jurisprudenciafamilia

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

COMISION DE CAPACITACION - AREA DE FAMILIA

Presidenta JANET TELLO GILARDI Integrantes ELVIRA ALVAREZ OLAZABAL CARLOS SUAREZ CHAVEZ OLGA DOMINGUEZ JARA OSCAR CHAVEZ AYVAR

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

PRESENTACIÓN Como un aporte, dentro de los lineamientos de trabajo trazados por la Comisión de Capacitación en el área de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, se presenta el documento “ Acceso a la Justicia de Familia y Criterios Jurisprudenciales” que contiene sentencias expedidas por las Salas Civiles y Constitucional de la Corte Suprema de la República, a efecto que pueda servir como un instrumento que oriente la actividad argumentativa de la comunidad académica y jurídica estudiosa de la materia, así como de los magistrados y magistradas para adoptar decisiones aún más predictibles, que redunde en la mejora del servicio de administración de justicia. Las ejecutorias seleccionadas abordan la solución de diversos casos en materia de Divorcio, Invalidez de Matrimonio, Impugnación de Paternidad, Filiación Extramatrimonial, Tenencia, Régimen de Visitas y Alimentos . Si bien estos pronunciamientos no siempre coinciden en temas polémicos como el divorcio, esto no sucede en los procesos concernientes a la problemática infantil, en los cuales el ámbito de protección está enmarcado por el principio del Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes. Por ello, es necesario resaltar que como quiera que aún no se logra consolidar la doctrina jurisprudencial vinculante en el área del derecho de Familia y de acuerdo al artículo 400 del Código Procesal Civil, que establece la realización del Pleno casatorio, cuando existan pronunciamientos contradictorios de un mismo tema en las Salas de la Corte Suprema, la solución de las causas judiciales dependerá en cada caso concreto y conforme al caudal probatorio existente, para lo cual, las interpretaciones en la aplicación de las normas y derechos que se encuentran en las sentencias que se ponen a consideración en el presente trabajo, serán de gran utilidad. La metodología empleada ha sido la revisión de 540 ejecutorias supremas, publicadas en el diario oficial El Peruano, y en la página web del Poder Judicial, que a partir del 01 de marzo del año en curso, estableció mediante Directiva 001- 2007-P- CS -PJ la obligatoriedad de la publicación de las resoluciones dictadas por la Corte Suprema de la República, inspirándose también dicha disposición administrativa, en el ánimo de la predictibilidad y transparencia en las decisiones judiciales. Una selección rigurosa permitió identificar un primer grupo de 36 ejecutorias dictadas en procesos de competencia civil de los órganos jurisdiccionales especializados en Familia y Mixtos, provenientes de distintos distritos judiciales del país, en las que la Corte Suprema resolvió el fondo de la controversia, señalando los criterios interpretativos de la norma y derecho discutido. Las sentencias – salvo una del año 1999 - corresponden a los años 2004 a 2007, por lo que puede considerarse jurisprudencia actualizada.

LA COMISIÓN

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES INDICE 1. DIVORCIO: CAS. 228-04 – HUAURA - Adulterio CAS. 5046-06 - PUNO - Abandono Injustificado CAS. 584-99 – LIMA - Conducta Deshonrosa CAS. 3192-06 - HUANUCO - Conducta Deshonrosa CAS. 4362-06 - LIMA - Conducta Deshonrosa CAS. 2178-06 – LIMA - Separación de Hecho CAS. 2516-06 – LIMA - Separación de Hecho CAS. 3362-06 – LIMA - Separación de Hecho CAS. 955-06 - SAN MARTIN - Separación de Hecho CAS. 2414-06 – CALLAO - Separación de Hecho CAS. 3338-06 – LIMA - Separación de Hecho CAS. 185-05 – LAMBAYEQUE - Separación de Hecho e imposibilidad de hacer vida en común CAS. 1518-06 – LIMA - Separación de Hecho e imposibilidad de hacer vida en común CAS. 2870-06 – PIURA - Separación de Hecho CAS. 1694-06 – PIURA - Separación de Hecho CAS. 2753-06 – LA LIBERTAD - Separación de Hecho CAS. 3325-06 – LAMBAYEQUE - Separación de Hecho 2. INVALIDEZ DE MATRIMONIO: CAS. 826-06 – LIMA - Nulidad de Matrimonio CAS. 4912-06 – LIMA - Nulidad de Matrimonio 3. IMPUGNACION DE PATERNIDAD y FILIACION EXTRAMATRIMONIAL: CAS. 370-05 – CHIMBOTE - Impugnación de Paternidad – derecho a la identidad CAS. 2810-06 – LIMA - Impugnación de Paternidad – derecho a la identidad CAS. 4611-06 – PIURA - Impugnación de Paternidad – reconocimiento irrevocable CAS. 4766-06 – PUNO - Filiación – conducta del demandado CAS. 1795-06 – PUNO - Filiación – conducta del demandado CAS. 2911-06 – LA LIBERTAD- Declaración de paternidad – valoración de la prueba 4. TENENCIA; CAS. 227-05 – UCAYALI - Interés Superior del Niño CAS. 2716-06 – LIMA - Interés Superior del Niño CAS. 4774-06 – LA LIBERTAD - Interés Superior del Niño CAS. 3172-05 – LIMA - Interés Superior del Niño CAS. 356-05 – CONO NORTE - Interés Superior del Niño CAS. 4710-06 – ICA - Interés Superior del Niño 5. REGIMEN DE VISITAS: CAS. 322-06 – LA LIBERTAD - Interés Superior del Niño 6. ALIMENTOS: CAS. 2760-04 – CAJAMARCA - Interés Superior del Menor sobre cosa juzgada CAS. 3107-06 – LIMA NORTE - Combustible afecto al descuento por alimentos CAS. 1338-04 – LORETO - EXONERACION DE ALIMENTOS – Fundada CAS. 80 – 04 – JUNIN - EXONERACION DE ALIMENTOS - Fundada

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

SUMILLAS DE RESOLUCIONES 1.- DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO El recurrente en el numeral cuarto de su escrito de apelación de sentencia -obrante a fojas ciento cincuenticinco presenta nuevas pruebas, tales como: fotocopias certificadas de las partidas de nacimiento de dos menores de edad, con lo que supuestamente se encontraría acreditada la causal de adulterio de su esposa doña Fiviana Garay Malvaceda”, “Que, a pesar de ello, el Ad quem no ha admitido ni rechazado dichas pruebas. CAS. Nº 228-2004 - HUAURA 2.- DIVORCIO – ABANDONO INJUSTIFICADO Se debe señalar que a la fecha no existe doctrina jurisprudential de conformidad con los lineamientos establecidos en el articulo cuatrocientos del Código Procesal Civil; por consiguiente esta causal debe ser desestimada. CAS 5046-06 - PUNO 3.- DIVORCIO – CONDUCTA DESHONROSA La conducta deshonrosa, como causal de separación de cuerpos y divorcio, implica una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio, que perjudican profundamente la integridad.y dignidad de la familia, atentando contra la estimación y respeto mutuos que debe existir entre marido y mujer. CASACION 584-99 - LIMA 4.- DIVORCIO – CONDUCTA DESHONROSA Conforme se desprende de la causal de divorcio contenida en el inciso sexto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, la conducta deshonrosa que motive el divorcio, debe hacer insoportable la vida en común, es decir, existiendo una relación de causa – efecto, invocar tal causal supone que los actos deshonrosos son realizados cuando los cónyuges vienen haciendo vida en común, en ejercicio del deber de cohabitación contenido en el artículo doscientos ochentinueve del Código sustantivo glosado. CASACIÓN Nº 3192-2006 - HUÁNUCO 5.- DIVORCIO – CONDUCTA DESHONROSA Para efectos del presente proceso, esta Sala de Casación estima que debe detenerse en el segundo de los requisitos; que, en efecto, este último significa que la conducta de la que uno de los cónyuges está siendo víctima por parte del otro ha llegado a un punto en la que no puede ser soportada por la víctima, convirtiendo la vida en común en insostenible; lo que significa que el resultado final de la conducta deshonrosa es el quebrantamiento de la vida en común que es propia, lógicamente, del matrimonio, de conformidad con el artículo doscientos treinticuatro del Código Civil; empero, si entre cónyuges ya no existe vida en común, es decir, si no se realiza uno de los fines del matrimonio, sino que por el contrario, están separados de hecho, resulta evidente que no puede configurarse la causal en análisis; vale decir, un hecho no puede convertir

en insoportable una vida en común que ya no existía. CASACIÓN N°.4362-2006-LIMA 6.- DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO La inclusión en la normatividad sustantiva de la causal de divorcio por la separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de éste; en este sentido, debe tenerse presente que la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges; por el contrario, se trata de una situación fáctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como de mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados, aspecto último que se verifica en el presente caso…” “….los cónyuges se comprometieron a poner fin a su vinculo matrimonial, mediante la separación de cuerpos por mutuo discenso y ulterior divorcio, según las reglas del Código Civil, lo que evidencia que no puede existir cónyuge culpable, a fin de provocar un pronunciamiento por indemnización a favor del cónyuge perjudicado, cuando precisamente las partes hoy en conflicto se pusieron de acuerdo sobre su futura situación conyugal, asimismo, la demandada a lo largo del proceso tampoco logró acreditar ser la cónyuge perjudicada a fin de verse favorecida con una indemnización. CASACIÓN Nº 2178-2005 – LIMA. 7.- DIVORCIO – SEPARACION DE HECHO En atención a que se trata de la determinación del quantum indemnizatorio por daño moral, que por su propia naturaleza no es de carácter patrimonial y por ende no sujeto a márgenes objetivos como sucede con el daño emergente y el lucro cesante, la determinación del mismo resulta muchas veces subjetiva, con lo que en modo alguno se pretende indicar que ésta se encuentra al total arbitrio del Juez. CASACION 2516-2006 - LIMA 8.- DIVORCIO - SEPARACION DE HECHO Los jueces han evaluado el daño ocasionado por la ruptura del vinculo conyugal, estimando que la emplazada debe ser resarcida con el monto fijado en la sentencia, constituyendo este elemento, parte del criterio discrecional de las instancias, el mismo que es producto de la evaluación del material probatorio, que esta Sala Casatoria no puede hacer en aplicación de la norma procesal, por lo que no es susceptible de ser analizado en esta sede, deviniendo en infundado el recurso. CAS 3362-2006 - LIMA 9.- DIVORCIO POR SEPARACION DE HECHO Se debe referir que tanto la sentencia apelada de primera instancia como el Colegiado Superior han establecido que la demandada no ha acreditado los hechos alegados en su solicitud indemnizatoria; debiéndose agregar que ésta Sala Civil en acciones similares ha establecido que teniéndose en cuenta que el pedido de separación por causales objetivas no constituye un hecho antijurídico, no genera obligación de reparación, salvo prueba debidamente acreditada.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

CAS. Nº 955-2006 - SAN MARTÍN. 10.- DIVORCIO POR CAUSAL – SEPARACION DE HECHO El primer párrafo del articulo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, establece que, para invocar el supuesto del inciso doce del articulo trescientos treinta y tres, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarías u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Si bien es cierto nos encontramos ante un requisito de procedibilidad dispuesto expresamente en la ley, sin embargo el mismo no puede ser entendido ni interpretado de manera absoluta y estática por los Jueces, pues excepcionalmente, dependiendo de cada caso concreto, pueden presentarse causas o circunstancias que justifiquen la no exigencia de este requisito, como ocurre en el presente caso. CAS N°. 2414-06 - CALLAO 11.- DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO La Sala de mérito en su resolución de fecha doce de noviembre de dos mil cuatro, que establece que no existe en autos un acuerdo extrajudicial o judicial ni sentencia judicial que obligue al demandante acudir con pensión de alimentos a la recurrente por lo que no le podría exigir que acredite encontrarse al día en sus obligaciones alimentarias pues esta no se ha determinado de forma alguna. CASACIÓN N°.3338-2006 - LIMA 12.- DIVORCIO POR LAS CAUSALES DE SEPARACIÓN DE HECHO Y DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN Las instancias de mérito han establecido la permanencia del derecho de alimentos a favor de la emplazada por no haberse acreditado que haya desaparecido su estado de necesidad ni tampoco la capacidad económica del actor para proporcionárselos, tanto más si no se hace mención que la citada accionada haya incumplido sus deberes conyugales. CAS. Nº 185-2005 - LAMBAYEQUE. 13.- DIVORCIO – SEPARACION DE HECHO e IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN Los tres elementos para la procedencia de la excepción de litispendencia, a saber, son: identidad entre las partes de los dos procesos en trámite, para lo cual, se requiere que el demandante y el demandado en el primer proceso sean respectivamente el demandante y el demandado en el segundo, pero jamás a la inversa, siendo que ello no podría ser de otra manera, pues si se pretende un mismo petitorio – lo que luego analizaremos – es necesario que ambas partes se encuentren en la misma posición procesal; identidad del petitorio u objeto de la pretensión, que existirá cuando entre dos o más relaciones jurídicas, la materia concreta e individualizada, discutida en el proceso es la misma en una y otra relación; y el tercer último elemento es la identidad en el interés para obrar de quienes promovieron uno y otro proceso en desarrollo, que constituye la coincidencia entre el factor motivante de los justiciables en ambos procesos (económico o moral), o sea, la causa que indujo u obligó (sí se

trata del demandado) a las apartes a intervenir en ellos. CASACION 1518-2006 - LIMA 14.- DIVORCIO – SEPARACION DE HECHO Por tanto, advirtiéndose de autos que la incoada inicialmente fue declarada inadmisible porque no se adjuntó documento fehaciente que acredite que el demandante se encontrara al día en sus pensiones alimenticias (resolución uno de fojas diez), se concluye que no se ha incurrido en inaplicación del artículo trescientos treinticinco – A del Código Civil, además, la liquidación de costos a que se refiere la recurrente no es una obligación “pactada” por los cónyuges de mutuo acuerdo, sino que es parte de la ejecución de un proceso independiente al presente, por lo que el pago de dicho concepto debe ser exigido en aquella sede, en observancia de lo establecido en el segundo párrafo del inciso segundo del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado y artículo cuarto del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Casación Nº 2870-2006 –PIURA 15.- DIVORCIO – SEPARACION DE HECHO A la fecha de interposición de la demanda, que data del veintinueve de abril del dos mil cuatro, el actor se encontraba al día en el pago de los alimentos, los cuales le eran descontados directamente de su boleta de pago de pensión de jubilación, y si bien con fecha reciente se ha expedido sentencia ordenando el aumento de los alimentos a favor de la demandada, la misma se encuentra en ejecución, tal como esta parte admite al adjuntar el Oficio de fojas doscientos veintidós, remitido al Gerente de Petroperú Sociedad Anónima por el Juez a cargo del expediente de alimentos. CASACION Nº 1694-2006 - PIURA 16.- DIVORVIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO Según el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil se puede establecer que en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal específica el actor debe proponer en la demanda la acumulación de las pretensiones que, en relación con la principal de separación o divorcio, tienen la calidad de accesorias, tales como: alimentos, tenencia, suspensión o privación de la patria potestad, distribución de gananciales y otras pretensiones concernientes a derechos y obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal de separación de cuerpos y/o divorcio. CAS. Nº 2753-2006- LA LIBERTAD. 17.- DIVORCIO – SEPARACION DE HECHO Se advierte que se ha configurado un vicio procesal, previsto en el primer párrafo del artículo 370 del Código Procesal Civil, referido a la prohibición de la “reforma en peor”, en el sentido que, el Superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante; que, tal principio constituye una limitación que tiene el Colegiado encargado de la revisión de la resolución impugnada, en virtud a la cual “tiene que

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

mantenerse dentro de los parámetros de la personalidad de la apelación, y también está supeditada a los agravios del quejoso, que le impone un ajustado corset”. CAS. Nº 3325-2006 - LAMBAYEQUE 18.- NULIDAD DE MATRIMONIO La demanda de nulidad de matrimonio es una acción personalísima y que inclusive no es transmisible a los herederos, salvo que el causante haya iniciado la acción. Por consiguiente, ruta evidente de que el demandante carece de legitimidad para obrar, más aún si se tiene en cuenta que desde la data en que el demandante tomó conocimiento del matrimonio cuya nulidad acciona, ha transcurrido con exceso el plazo de un año -tal como ha quedado evidenciado en autos- y por tanto, ha operado el plazo de caducidad fijado por la propia ley. Es más, en el desarrollo del proceso también se ha comprobado que el primer matrimonio de la demandada fue declarado disuelto y que tal acto se encuentra debidamente inscrito en la partida correspondiente. CASACIÓN N° 826-2006 - LIMA 19.- NULIDAD DE MATRIMONIO Conforme se ha expresado en los considerandos anteriores, el matrimonio civil sub materia se celebró el veintinueve de abril de mil novecientos setenta, por consiguiente es de aplicación el Código Civil de mil novecientos treinta y seis, vigente en aquella la fecha; por consiguiente su recurso debe ser desestimado. CAS 4912-06 - LIMA 20.- IMPUGNACION DE PATERNIDAD En mérito del Principio del Interés Superior Niño antes glosado el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños y es sólo a través de los órganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conveniente para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolución consultada. CONSULTA N°370-2005 - CHIMBOTE 21.- IMPUGNACION DE PATERNIDAD Si bien la demanda interpuesta está sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre !a validez de la relación procesal según el cual el juzgador está en la obligación de verificar las condiciones de la acción para proseguir el trámite del proceso; sin embargo, no puede perderse de vista que el Juez debe atender a la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica que haga posible lograr la paz social en justicia, según lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil”, “…”no se puede por tanto, en base a una situación netamente procesal, emitirse un pronunciamiento inhibitorio cuando en atención al interés superior del niño establecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código del Niños y los Adolescentes, el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños, y solo a través de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar

justicia, se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio para dilucidar la controversia. CONSULTA 2810-2006 - LIMA 22.- IMPUGNACION DE PATERNIDAD Y OTRO Cabe precisar que si el artículo 395 del Código Civil, prevé que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, y tal como han constatado las instancias de mérito en sus respectivas sentencias; en el acta de nacimiento de fojas tres, el reconocimiento de la menor Nahomi Mercedes Bayona Terrones lo ha practicado el propio demandante, como también lo expone en su escrito de demanda de fojas dieciocho a veintidós; por consiguiente, la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad e indemnización por enriquecimiento indebido devienen en improcedente. CAS. Nº 4611-2006 PIURA. 23.- FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Asimismo se ha evaluado la negativa del demandado a someterse a la prueba sanguínea al no concurrir al local del Juzgado hasta en tres oportunidades para la toma de muestra, conforme se establece en la resolución número cincuenta y uno de fojas trescientos treinta y uno, que no fue impugnada por el recurrente, pruebas suficientes para amparar la presente demanda. CAS 4766-06 - PUNO 24.- FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Si bien no se actuó la prueba de ADN, ello no fue por desidia del demandante, sino porque la parte demandada y el tercero coadyuvante no colaboraron con la actuación de dicha prueba, existiendo elementos suficientes que han sido considerados por el Juez de la causa para amparar la demanda, en mérito de las pruebas señaladas y de los sucedáneos de los medios probatorios. CAS. Nº 1795-2006 - PUNO. 25.- DECLARACION JUDICIAL DE PATERNIDAD Corresponde señalar que tanto el a-quo como el Ad quem han declarado fundada la demanda sobre declaración judicial de paternidad que interpusiera la actora; concluyendo que en autos se ha acreditado el supuesto del inciso 3 del artículo 402 del Código Civil en cuanto al estado de convivencia de los padres al momento de la concepción, analizando de manera conjunta y razonada el extenso material probatorio actuado en el proceso y citando sólo las valoraciones esenciales que sustentan su decisión. CAS. Nº 2911-2006 - LA LIBERTAD. 26.- TENENCIA El Juzgador ha fundamentado adecuadamente en la sentencia impugnada los motivos por los cuales la norma citada resulta inaplicable, habiendo resuelto la pretensión teniendo en cuenta el interés superior del niño. CAS. Nº 227-2005 UCAYALI.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

27.- TENENCIA La tenencia es una institución jurídica en donde mas se manifiesta o exterioriza el conflicto entre las panes de una relación sentimental, por lo que se pide a ambos sujetos corrección en su actuar procesal, a fin de no denunciar agravios que carecen de todo asidero real, puesto que ello implicaría infringir el articulo ocho de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el numeral IV del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil y procurar, alturadamente lo mejor para la menor. CAS 2716-2006 - LIMA 28.- TENENCIA Ni el A Quo ni el Ad Quem han desconocido la patria potestad que corresponde al actor como padre respecto de la menor cuya Tenencia reclama a través de la presente demanda, sino que, pese a ello, han estimado que en aplicación del principio del Interés Superior del Niño consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, uno de los derechos que componen dicha patria potestad, no puede ser ejercido en este caso, dado que lo mas beneficioso para el desarrollo integral de dicha menor es que continúe bajo el cuidado de su abuela materna; argumentación jurídica que el actor no ha desvirtuado. CAS 4774-2006 - LA LIBERTAD 29.- TENENCIA Si bien la determinación de un régimen de visitas a favor del demandado no fue formalmente solicitado por la actora en su demanda, ello no impedía al A Quo para que, en uso de las facultades que le confiere la ley, fije uno a favor del padre que no dispone de la tenencia, atendiendo al interés superior del niño. CASACIÓN N° 3172-2005 - LIMA 30.- TENENCIA DE MENOR Se puede apreciar del texto del artículo noventisiete de la Ley veintisiete mil trescientos treintisiete, que éste regula un requisito especial de procedencia para la interposición de una demanda de Tenencia, consistente en que el demandante no haya sido objeto de una demanda de Alimentos; entendiéndose que el propósito de esta norma es evitar maniobras por parte del progenitor que, queriendo incumplir sus obligaciones alimentarias o hacerlas a su modo, peticione la Tenencia del menor para quien se pidió y otorgó los citados alimentos. CAS. Nº 356-2005 CONO NORTE. 31.- TENENCIA Debe precisarse que han sido aplicados de conformidad con el principio fundamental, en materia de derecho de los niños y adolescentes, cual es el interior superior del niño, principio rector además que rige los procesos en cuales se involucran niños. CASACION 4710-2006 - ICA

32.- REGIMEN DE VISITAS Antes que la mera formalidad existen otras prioridades procesales que resguardar, tales como la celeridad, la economía, la equidad, y en particular el principio del interés superior del menor, principio del cual se desprende que el menor tiene el derecho a ser visitado y mantener una relación afectiva con el padre, derecho este que no podría ser viable sin el contacto personal y directo que debe existir entre padre e hijo. CAS. Nº 322-2006 - LA LIBERTAD 33.- ALIMENTOS En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos; por tal razón, se concluye que no resulta amparable considerar que el principio de la cosa juzgada se presenta en el presente caso. CAS. Nº 2760-2004- CAJAMARCA. 34.- ALIMENTOS

El artículo 2 del Decreto Supremo 037-2001-EF, así como el artículo 1 del Decreto Supremo 040-DE-SG, ampliaron la entrega de dinero en efectivo por concepto de combustible al personal Militar y Policial en situación de retiro que se señala, esto es, al personal que ya no desempeña servicios, ni se encuentra en situación de actividad; por tanto, los ingresos que perciben los militares y policías por dicho concepto, no tienen la calidad de gastos o erogaciones, sino de un concepto de libre disposición que resulta ser materia de afectación por alimentos. CAS. Nº 3107-2006 LIMA NORTE.

35.- EXONERACION DE ALIMENTOS Conforme ha establecido jurisprudencialmente esta Sala Civil Transitoria, si bien es cierto que el último párrafo del artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, únicamente se refiere a “seguir” una profesión u oficio, y no alude al verbo “estudiar”, debe entenderse que la norma abarca igualmente a los estudios tendientes a obtener una profesión o un oficio, que incluye a los estudios preparatorios -primarios, secundarios o para el ingreso a estudios superiores- y que sólo en estos casos puede permitirse que un hijo mayor de edad pueda seguir percibiendo alimentos, siempre que curse dichos estudios de manera exitosa, los que deben entenderse realizados dentro de márgenes razonables y aceptables, tanto en lo que se refiere al período de tiempo requerido para efectivizarlos,

1.- DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO El recurrente en el numeral cuarto de su escrito de apelación de sentencia -obrante a fojas ciento cincuenticinco presenta nuevas pruebas, tales como: fotocopias certificadas de las partidas de nacimiento de dos menores de edad, con lo que supuestamente se encontraría acreditada la causal de adulterio de su esposa doña Fiviana Garay Malvaceda», «Que, a pesar de

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

como a los resultados obtenidos, siendo esta la correcta interpretaciónde la norma acotada. CAS. Nº 1338-04 – LORETO 36.- EXONERACIÓN DE ALIMENTOS Que, al respecto, se advierte que Ia actora no ha acreditado con medio probatorio alguno durante secuela del proceso, que este siguiendo una profesión u oficio de manera exitosa, por lo que en caso de no demostraresta situación por imperio de la propia norma sustantiva, resulta amparable su pretensión, es decir, en autos se ha probado la existencia de elementos normativos y fácticos para la procedencia de la demanda. CAS. Nº 80-2004 JUNIN.

ello, el Ad quem no ha admitido ni rechazado dichas pruebas. CAS. Nº 228-2004 - HUAURA Lima, siete de setiembre del dos mil cinco.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa en la audiencia pública en el día de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Dionisio Valencia Agurto, contra la resolución de vista de fojas ciento ochentitrés, su fecha treintiuno de octubre del dos mil tres, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que confirmando la sentencia apelada, del cuatro de julio del dos mil tres, declara infundada la demanda en cuanto a la causal de abandono injustificado del hogar conyugal e improcedente con respecto a la causal de adulterio; con lo demás que contiene: FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resolución expedida por ésta Suprema Sala, de fecha diez de marzo del dos mil cuatro, se declaró PROCEDENTE dicho recurso, por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es, la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, indicando la contravención de los artículos cuatrocientos sesentiuno, doscientos veintiuno y trescientos setenticuatro del Código Procesal Civil, indicando que no se ha tomado en cuenta la condición de rebelde de la emplazada, contraviniéndose el artículo cuatrocientos sesentiuno del citado Código Procesal, por lo que debió de aplicarse la presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, a favor del recurrente; siendo esto así, debió amparase su demanda; por otro lado, conforme al artículo doscientos veintiuno del Código Adjetivo, en su alegato de defensa, la emplazada no ha negado la maternidad del menor, lo cual no se ha tenido en cuenta; asimismo, se ha contravenido el artículo trescientos setenticuatro del Código Adjetivo, porque, junto a su recurso de apelación, adjuntó nuevos medios probatorios que acreditaban su posición, los mismos que no han sido merituados; CONSIDERANDO: PRIMERO:. Que, la presente causa versa sobre divorcio por causal, tramitada en la vía de conocimiento; SEGUNDO: Que, el debido proceso tiene por función asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales, a través de un procedimiento legal, en el que se le de oportunidad razonable y suficiente de ser oído, ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo establecido en la ley procesal; TERCERO: Que, la contravención del derecho al debido proceso es sancionada por el juzgador con la nulidad procesal, y se entiende por ésta a aquel estado de anormalidad de acto procesal, originado por la carencia de alguno de los elementos constitutivos o vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser judicialmente declarado inválido; CUARTO: Que, el artículo trescientos setenticuatro del Código Procesal Civil estipula que sólo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de apelación o en el de absolución de agravios, señalando los casos pertinentes; QUINTO: Que, el recurrente en el numeral cuarto de su escrito de apelación de sentencia -obrante a fojas ciento cincuenticinco presenta nuevas pruebas, tales como: fotocopias certificadas de las partidas de nacimiento de

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

dos menores de edad, con lo que supuestamente se encontraría acreditada la causal de adulterio de su esposa doña Fiviana Garay Malvaceda; SEXTO: Que, a pesar de ello, el Ad quem no ha admitido ni rechazado dichas pruebas; SÉPTIMO: Que, en consecuencia, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el artículo ciento setentiuno del Código Adjetivo; SENTENCIA: Estando a las consideraciones expuestas; y, de conformidad con lo establecido en el apartado dos punto uno del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Dionisio Valencia Agurto, a fojas ciento noventicuatro; CASARON la resolución de vista de fojas ciento ochentitrés, su fecha treintiuno de octubre del dos mil tres, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura, en consecuencia la declararon NULA; ORDENARON que la citada Sala emita nuevo fallo previo pronunciamiento sobre la prueba presentada por el demandante en su recurso de apelación; en la causa seguida por Dionisio Valencia Agurto contra Fiviana Garay Malvaceda, sobre divorcio por causal; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.- SS. ECHEVARRIA ADRIANZEN, TICONA POSTIGO, LOZA ZEA, SANTOS PENA, PALOMINO GARCIA.

2.- DIVORCIO – ABANDONO INJUSTIFICADO Se debe señalar que a la fecha no existe doctrina jurisprudential de conformidad con los lineamientos establecidos en el articulo cuatrocientos del Código Procesal Civil; por consiguiente esta causal debe ser desestimada CAS 5046-06 - PUNO Lima, dieciocho de abril del dos mil siete.VISTOS; y, CONSIDERANDO: PRIMERO Que, el recurso de casación interpuesto por Moisés Armando Saavedra Palacios cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad, conforme lo exige el articulo trescientos ochenta y siete del Código Procesal Civil; SEGUNDO: Que, su recurso adolece de claridad y precisión, sin embargo se desprende que este se sustenta en las causales contenidas en los incisos primero y segundo del articulo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, denunciando: i.- la interpretación errónea de normas de derecho material, con respecto del articulo trescientos treinta y tres inciso quinto del Código Civil, pues en ninguna parte de la ley se indica que cuando alguien se sustraiga al hogar conyugal resulte factor justificable un proceso de alimentos y mas aun que por mal entendidos la dejación se haya realizado, puesto que el articulo trescientos treinta y tres inciso quinto indica claramente abandono injustificado del hogar conyugal mas no hace una excepción a los malos entendidos. Se ha probado que su esposa dejo el hogar conyugal en conveniencia de sus intereses; ii.- la inaplicación de la doctrina jurisprudencial, pues no se ha aplicado la Casación dos mil ochocientos sesenta y dos — noventa y nueve, Casación quinientos setenta y siete - noventa y ocho, Casación ochocientos treinta y seis — noventa y seis; TERCERO: Que, sobre el punto i., se solicita el reexamen de los medios probatorios que resulta inamparable en la presente causal de naturaleza material; asimismo se debe señalar que, como lo indica el Ad quem en su sentencia de fojas trescientos cuarenta y nueve, el retiro

del hogar conyugal realizado por la demandada fue justificado, pues el actor procreo un hijo extramatrimonial el ocho de junio de mil novecientos noventa y cuatro, cuya concepción de se puede remontar a septiembre del dos mil tres donde habria mantenido relaciones extramatrimoniales, la demandada afirma haber sido victima de maltrato físico y el actor manifiesto que su esposa se retiro por discusiones familiares; CUARTO: Que, sobre el punto ii., se debe señalar que a la fecha no existe doctrina jurisprudential de conformidad con los lineamientos establecidos en el articulo cuatrocientos del Código Procesal Civil; por consiguiente esta causal debe ser desestimada; QUINTO: Que, por los fundamentos expuestos, el presente recurso no satisface los requisitos de fondo exigidos en los acápites dos punto uno y dos punto dos del inciso segundo del articulo trescientos ochenta y oche del Código Procesal Civil, en use de las facultades previstas en el articulo trescientos noventa y dos de dicho cuerpo normativo, Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Moisés Armando Saavedra Palacios contra la sentencia de vista de fojas trescientos cuarenta y nueve, su fecha dieciséis de octubre del dos mil seis; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial «El Peruano», en los seguidos por Moisés Armando Saavedra Palacios contra Narda Velásquez Uria sobre divorcio, Vocal Ponente Señor Ticona Postigo; y los devolvieron.- Fdo. S.S. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCIA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.

3.- DIVORCIO – CONDUCTA DESHONROSA «Conforme se desprende de la causal de divorcio contenida en el inciso sexto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, la conducta deshonrosa que motive el divorcio, debe hacer insoportable la vida en común, es decir, existiendo una relación de causa – efecto, invocar tal causal supone que los actos deshonrosos son realizados cuando los cónyuges vienen haciendo vida en común, en ejercicio del deber de cohabitación contenido en el artículo doscientos ochentinueve del Código sustantivo glosado» CASACION 584-99 - LIMA Lima, veintiuno de julio del dos mil.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA . DE JUSTICIA DE LA REPÚBUCA.Vista la causa número setecientos cuarentiséis - dos mil, con los acompañados, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casación interpuesto por don Oscar Arturo Novoa Teran, de fojas seiscientos tres, contra la resolución de vista de fojas quinientos ochenticinco, su fecha seis de enero último, que revocando la apelada de fojas cuatrocientos sesentinueve, su fecha veintidós de junio de mil novecientos noventiocho, declara Fundada la Reconvención de Divorcio por la causal de conducta deshonrosa y reformándola declara Infundada la Reconvención; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolución de esta Sala de fecha veintiséis de abril último, se declaró procedente el recurso por la causal de interpretación errónea de una norma de derecho material, consagrada en el inciso primero del articulo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; el recurrente acusa la interpretación errónea del inciso sexto del artículo trescientos

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

treintitrés del Código Civil, precisando cómo debe interpretarse la citada norma material que se refiere a la conducta deshonrosa; CONSIDERANDO: PRIMERO.Que, la conducta deshonrosa, como causal de - separación de cuerpos y divorcio, implica una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio, que perjudican profundamente la integridad.y dignidad de la familia, atentando contra la estimación y respeto mutuos que debe existir entre marido y mujer; SEGUNDO: Que, la Corte de casación no constituye una instancia mas en la que se puede provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia quedando excluido de su labor todo lo referente a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos; por lo que, no está en la esfera de sus poderes revalorar la prueba ni juzgar los motivos que formaron la convicción del Tribunal de mérito; TERCERO.- Que, para que el Colegiado haya desestimado la pretensión reconvencional, se aprecia que ,no ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo ciento noventa y siete del Código Adjetivo, pues no ha valorado todos los medios probatorios en forma conjunta, ni ha utilizado su apreciación razonada, en los medios probatorios actuados en la audiencia pertinente de fojas ciento ochenta y ocho, continuada a fojas doscientos dos, doscientos veintitrés, doscientos cincuentidós, doscientos ochentinueve, doscientos noventiséis y cuatrocientos cincuenta y cinco; debiendo destacarse la declaración de parte de la actora, efectuada el diecinueve de enero de mil novecientos noventa y siete, quien manifiesta a fojas doscientos cincuentiséis, que mantiene relaciones extramatrimoniales con el señor Muñoz Massaro, aproximadamente desde setiembre de mil novecientos noventiséis, esto es, con anterioridad a la interposición de la demanda, la que fue presentada el dieciséis de octubre de ese año; CUARTO.- Que, si bien el presente recurso ha sido declarado procedente por la causal prevista en el inciso primero del articulo trescientos ochentiséis del Código procesal Civil, debiendo este supremo Colegiado resolver según corresponda a la naturaleza del conflicto, conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del precitado Código, también es evidente que para cumplir con dicha exigencia, seria imprescindible, recurrir al examen de los hechos y las pruebas, tal como se ha dejado anotado en el considerando precedente, por lo que excepcionalmente, resulta indispensable reenviar los autos a la Sala Superior a efectos que se pronuncie conforme a lo ya expuesto; SENTENCIA: Que, estando a las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo establecido en el apartado dos punto uno del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas seiscientos tres; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas quinientos ochenticínco, su fecha seis de enero del presente año; ORDENARON que la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima expida una nueva resolución, sobre el fondo de la materia controvertida; DISPUSIERON publicar la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; en los seguidos por Gaby Elena Kerrigan Comesaña con oscar Arturo Novoa teran, sobre divorcio por causal; y los devolvieron; Fdo. S.S. URELLO A., ROMAN S., ECHEVARRIA A., ALVA S., DEZA P.

4.- DIVORCIO – CONDUCTA DESHONROSA Para efectos del presente proceso, esta Sala de Casación estima que debe detenerse en el segundo de los requisitos; que, en efecto, este último significa que la conducta de la que uno de los cónyuges está siendo víctima por parte del otro ha llegado a un punto en la que no puede ser soportada por la víctima, convirtiendo la vida en común en insostenible; lo que significa que el resultado final de la conducta deshonrosa es el quebrantamiento de la vida en común que es propia, lógicamente, del matrimonio, de conformidad con el artículo doscientos treinticuatro del Código Civil; empero, si entre cónyuges ya no existe vida en común, es decir, si no se realiza uno de los fines del matrimonio, sino que por el contrario, están separados de hecho, resulta evidente que no puede configurarse la causal en análisis; vale decir, un hecho no puede convertir en insoportable una vida en común que ya no existía CASACIÓN Nº 3192-2006 - HUÁNUCO Lima, quince de Mayo del dos mil siete.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista, la causa número tres mil ciento noventidós – dos mil seis, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Chela Nikita Isidro Najera, contra la resolución de vista de fojas novecientos dieciocho, su fecha veintisiete de junio de dos mil seis, que confirmando la sentencia apelada de fojas ochocientos quince, ha declarado fundada en parte la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa, declarando disuelto el vínculo del matrimonio civil, con lo demás que contiene al respecto. CAUSALES DEL RECURSO: Mediante resolución de fecha diez de noviembre de dos mil seis, que corre a fojas veintinueve del cuadernillo de casación, esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de casación, por la causal de interpretación errónea del inciso sexto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, señalando que, para que proceda esta causal de divorcio, referida a la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, se requiere que ambos cónyuges vivan bajo el mismo techo, y, que cualquier desliz que ocurriera durante esta convivencia, se podría considerar como conducta deshonrosa que haga la vida insoportable en común; no habiendo la Sala Civil considerado que, la recurrente y su cónyuge no viven juntos desde el año mil novecientos noventiséis hasta la fecha. CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, los supuestos de interpretación errónea se entienden cuando el juez, escoge la norma correcta para resolver el caso concreto; sin embargo, al analizar los hechos acreditados en el proceso y al momento de subsumirlos en la norma seleccionada, le da a ésta un sentido (interpretación) errado al que le corresponde. SEGUNDO.De autos se advierte que, se encuentra plenamente acreditado que la partes se encuentran separadas de hecho desde hace más de seis años, de manera que se cuestiona si, para que se configure la causal prevista en el inciso sexto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, referida a la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, se requiere que las partes vivan bajo el mismo techo, y, que bajo tal situación se produzca la conducta deshonrosa. TERCERO.- Conforme se desprende de la causal de divorcio contenida en el

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

inciso sexto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, la conducta deshonrosa que motive el divorcio, debe hacer insoportable la vida en común, es decir, existiendo una relación de causa – efecto, invocar tal causal supone que los actos deshonrosos son realizados cuando los cónyuges vienen haciendo vida en común, en ejercicio del deber de cohabitación contenido en el artículo doscientos ochentinueve del Código sustantivo glosado. CUARTO.- Por ello, debido a la separación de hecho por varios años, tal hecho le resta legitimidad para obrar al demandante, dado que no basta que tenga la calidad de cónyuge, por tanto, en aplicación del inciso primero del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Civil, el demandante carece evidentemente de legitimidad para obrar, por ello, se debe resolver en ejercicio de la facultad excepcional concedida en el último párrafo del artículo ciento veintiuno del Código adjetivo antes indicado, al encontrarse afectada de invalidez la relación procesal de autos, lo cual determina la aplicación del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del mismo Código adjetivo. Estando a las conclusiones que preceden, y de conformidad con el acápite dos punto cinco del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Chela Nikita Isidro Najera, mediante escrito de fojas novecientos treintidós; en consecuencia declararon NULA la resolución de vista de fojas novecientos dieciocho, su fecha veintisiete de junio de dos mil seis; y actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas ochocientos quince, su fecha once de enero de dos mil seis, y Reformándola declararon IMPROCEDENTE la demanda de fojas treintiséis, con costas y costos; DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Adrián Condezo Gonzáles contra Chela Nikita Isidro Najera, sobre divorcio por causal de conducta deshonrosa; y los devolvieron; Vocal Ponente señor Miranda Canales.- Fdo. Srs. S.S. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA,

5.- DIVORCIO – CONDUCTA DESHONROSA La inclusión en la normatividad sustantiva de la causal de divorcio por la separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de éste; en este sentido, debe tenerse presente que la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges; por el contrario, se trata de una situación fáctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como de mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados, aspecto último que se verifica en el presente caso…» «….los cónyuges se comprometieron a poner fin a su vinculo matrimonial, mediante la separación de cuerpos por mutuo discenso y ulterior divorcio, según las reglas del Código Civil, lo que evidencia que no puede existir cónyuge culpable, a fin de provocar un pronunciamiento por indemnización a favor del cónyuge perjudicado, cuando precisamente las partes hoy en conflicto se pusieron de acuerdo sobre su futura situación conyugal, asimismo, la demandada a lo largo del proceso tampoco logró acreditar ser la cónyuge perjudicada a fin de verse favorecida con una indemnización.

CASACIÓN N°.4362-2006-LIMA Lima, diez de julio del dos mil siete.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, en la causa vista en audiencia pública de la fecha; con los acompañados; emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Geivoy Ana Maria Flores Delgado, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentitrés, si fecha seis de setiembre del dos mil seis, que confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos noventa y siete, fecha el dos de noviembre del dos mil cinco, declara fundada en parte la demanda; en los seguidos por Rogelio Hurtado Chávez contra Geivoy Ana Maria Flores Delgado de Hurtado sobre divorcio por causal; FUNDAMENNTOS DEL RECURSO: LA Corte mediante resolución de fecha siete de marzo del año en curso, ha estimado procedente el recurso por las causales de: I) interpretación errónea del artículo trescientos treintitrés inciso seis del Código Civil; e II) inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco – A del Código Civil; expresando la recurrente como fundamentos: i) interpretación errónea: que los juzgadores han interpretado de modo errado el artículo trescientos treintitrés inciso seis del Código Civil que contempla la causal de divorcio de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, puesto que han estimado que la recurrente ha incurrido en dicha causal al haber afirmado de modo. reiterado en el proceso de Difamación que iniciara contra Juan Alberto Díaz García que mantuvo una relación convivencial con dicha persona; sin embargo, no se ha reparado que la mencionada causal exige que «haga insoportable la vida en común»; empero en la fecha en que ocurrieron los hechos el actor se había marchado de la casa conyugal y la recurrente se encontraba sola, ya no existía vida en común; ii) Inaplicación: que se debió aplicar el artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil que ordena: «El Juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho ... deberá señalar una indemnización por daños ... «; de tal modo que la norma sustantiva establece una indemnización a favor de la recurrente en su condición de cónyuge inocente que ha sido víctima de la separación de hecho; CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, respecto de la (causal de interpretación errónea corresponde señalar que de acuerdo al artículo trescientos treintitrés inciso seis del Código Civil, concordado con el artículo trescientos cuarentinueve del mismo Código, es causal de divorcio: «La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común»; apreciándose entonces que para la configuración de esta causal se requiere la presencia de dos elementos: a) la existencia de una conducta deshonrosa por parte de uno de los cónyuges; y, b) que dicha conducta sea de tal magnitud que ha insoportable la vida en común; SEGUNDO.- Que, para efectos del presente proceso, esta Sala de Casación estima que debe detenerse en el segundo de los requisitos; que, en efecto, este último significa que la conducta de la que uno de los cónyuges está siendo víctima por parte del otro ha llegado a un punto en la que no puede ser soportada por la víctima, convirtiendo la vida en común en insostenible; lo que significa que el resultado final de la conducta deshonrosa es el quebrantamiento de la vida en común que es propia, lógicamente, del matrimonio, de conformidad con el artículo doscientos treinticuatro del Código Civil; empero, si entre cónyuges ya no existe vida en común, es decir, si no se realiza uno de los fines del matrimonio, sino que por el contrario, están separados de hecho, resulta evidente que no puede configurarse la causal en análisis; vale decir, un hecho no puede convertir en insoportable una vida en común que ya no existía; TERCERO.- Que,

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

en el presente caso, las instancias de mérito han amparado la demanda de Divorcio formulada por Rogelio Hurtado Chávez contra Geivoy Ana María Flores Delgado Hurtado, por la causal de Conducta Deshonrosa que haga insoportable la vida en común, en virtud a presuntas conductas de la demandada descubiertas con motivo de la querella entablada en su contra por el: actor en mayo del dos mil uno; sin embargo, los juzgadores, a su vez, han declarado fundada la reconvención de Divorcio por Causal de Separación de Hecho formulada por la demandada al advertir que los referidos cónyuges pese a haber contraído matrimonio el treinta de junio de mil novecientos ochentitrés « ... se encuentran separadas de hecho desde el dieciocho de junio de mil novecientos noventa ... «. (Resaltado de esta Suprema Sala); CUARTO.- Que, de lo anterior fluye que los juzgadores en una clara interpretación errónea del artículo trescientos treintitrés inciso seis del Código Civil, han estimado la configuración de la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, en función a hechos acaecidos cuando entre los cónyuges del proceso ya no existía vida en común hacía varios años atrás; por consiguiente, se incurre en la causal denunciada, lo que faculta a esta Sala de Casación a actuar en sede de instancia de conformidad con el artículo trescientos noventiséis inciso primero del Código Procesal Civil; sin embargo, corresponde antes emitir pronunciamiento sobre la segunda causal invocada; QUINTO.- Que, en cuanto a la causal de inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil, debe indicarse que, conforme lo ha establecido esta Sala de Casación en reiterada y uniforme jurisprudencia, por lo general todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos 105 juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aún cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio; debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización alguna o adjudicación preferente; SEXTO:- que, en el presente caso, la demandada sí ha formulado expresamente, via reconvención. el otorgamiento de una indemnización ascendente a cuarenta mil dólares americanos en función a estimarse víctima de las causales de divorcio de abandono injustificado, Violencia Física y Psicológica; sin embargo, tanto el A Quo como el Ad Quem, a la luz de los medios probatorios han estimado que no se ha acreditado la causal de abandono injustificado y respecto de la Violencia Física y Psicológica ésta ha caducado; y que por ende al no ser la cónyuge perjudicada, no corresponde indemnizarla; SÉTIMO.- Que, lo anterior significa que la demandada recurrente no ha persuadido a los juzgadores ser la cónyuge perjudicada y de ello tampoco convence a esta Sala de Casación, máxime si, por un lado, ambas partes ya se encontraban separadas hacía más de once años cuando se interpuso la presente demanda; y, por otro lado, no es materia del recurso de casación la valoración distinta de los medios probatorios, dado los fines asignados a este recurso de casación por el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil; OCTAVO,- Que, en consecuencia, solo se configura la causal de interpretación errónea, lo que, conforme ya se ha indicado, autoriza a esta Sala de Casación a actuar en sede de instancia; y, en ese sentido, procede, luego de anularse la sentencia de vista, revocar la apelada solo en el extremo que declara fundada en parte la demanda

de divorcio interpuesta por Rogelio Hurtado Chávez, debiendo confirmarse la misma en lo demás que contiene; estando a las consideraciones que preceden; declararon: FUNDADO en parte el recurso de casación, interpuesto a fojas cuatrocientos ochenticuatro por Geivoy Ana María Flores Delgado; en consecuencia, NULA en parte la sentencia de vista, de fojas cuatrocientos setentitrés, su fecha seis de setiembre del dos mil seis; sobre el extremo que Confirma la sentencia que declara Fundada la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa; Y, actuando en sede de instancia REVOCARON en parte la apelada de fojas trescientos noventisiete, fechada el dos de noviembre en el extremo que declara Fundada la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa; Reformándola en dicho extremo, declararon: INFUNDADA la citada ‘demanda por esta causal; CONFIRMARON la apelada en lo demás que contiene; en los seguidos por Rogelío Hurtado Chávez con Geivoy Ana María Flores Delgado de Hurtado sobre Divorcio por causal; y, los devolvieron, Vocal Ponente Señor Palomino Garcia, Fdo. S.S.: TICONA POSTIGO, SOLIS ESPINOZA, PALOMINO GARCIA, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.-

6.- DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO La inclusión en la normatividad sustantiva de la causal de divorcio por la separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de éste; en este sentido, debe tenerse presente que la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges; por el contrario, se trata de una situación fáctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como de mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados, aspecto último que se verifica en el presente caso…» «….los cónyuges se comprometieron a poner fin a su vinculo matrimonial, mediante la separación de cuerpos por mutuo discenso y ulterior divorcio, según las reglas del Código Civil, lo que evidencia que no puede existir cónyuge culpable, a fin de provocar un pronunciamiento por indemnización a favor del cónyuge perjudicado, cuando precisamente las partes hoy en conflicto se pusieron de acuerdo sobre su futura situación conyugal, asimismo, la demandada a lo largo del proceso tampoco logró acreditar ser la cónyuge perjudicada a fin de verse favorecida con una indemnización. CASACIÓN Nº 2178-2005 – LIMA Lima, trece de marzo del dos mil siete.SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa número dos mil ciento setentiocho – dos mil cinco; el día de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, con los votos de los Señores Vocales Pajares Paredes, Carrión Lugo y Ferreira Vildózola, dejados oportunamente en Relatoria en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo ciento cuarentinueve de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo que no forman parte de este Colegiado, y que obra de fojas sesentiséis a setenta y setentinueve del cuadernillo formado en esta Sala Suprema; y con los votos en discordia de los Señores Vocales Ticona Postigo, Palomino García y Hernández Pérez, dejados

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

oportunamente en Relatoria en cumplimiento a lo establecido en la norma antes aludida y que obra de fojas cincuentinueve a sesentiséis del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, de lo que da fe el Secretario de la Sala; emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada María Petronila Pastor Sánchez, contra la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho, su fecha diez de junio del dos mil cinco, que Confirmando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos setentiséis, fechada el veintisiete de diciembre del dos mil cuatro, declara Fundada en la demanda; en los seguidos por Rubén Gustavo Cáceres Jara contra María Petronila Pastor Sánchez sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolución de fecha cuatro de octubre del dos mil cinco, ha estimado Procedente el recurso por la causal casatoria prevista en el inciso segundo y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, es decir: a) la inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco –A del Código Civil, argumentando que se ha inaplicado esta norma, toda vez que el Juez no ha señalado la indemnización por los daños y perjuicios que le corresponde a la recurrente; refiere que la ley le ordena y no le otorga una facultad al Juez, de fijar el monto indemnizatorio; también indica que no existe norma alguna que prevea que la indemnización requiera ser pedida o solicitada reconvencionalmente; sostiene que el legislador ha instituido dicha causal de divorcio, a fin de que el cónyuge que se divorcia, basado en causal propia, no pueda librarse fácilmente de sus responsabilidades frente a su familia; b) la infracción a las formas esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales, alegando que se ha infringido el numeral IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil y el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Procesal Civil, puesto que, conforme a la ley, debían de acumularse a la pretensión de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos y demás relativos a los derechos de éstos con sus hijos; es así que la demanda planteada por el actor no cumple con lo dispuesto por el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código acotado, por lo que debió ser declarada improcedente; aún cuando la Sala Superior se ha pronunciado por este vicio, indica que el Ad Quem olvida el numeral VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil; refiere que sino se ha declarado improcedente la demanda, cuando menos debió anularse el proceso hasta el auto Admisorio, a fin de que se subsane la omisión, afectándose las normas denunciadas y lo derechos de sus menores hijos; y, c) la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, señalando que se ha contravenido los artículos ciento setentidós y ciento setentiséis del Código Adjetivo, puesto que el hecho que la demanda no contenga las demás pretensiones acumulables debidas, no es convalidable, ya que la demanda deviene en improcedente; CONSIDERANDO: Primero: De primera intención, es necesario examinar la causal referida al inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, de modo que, de declararse fundado el recurso por contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, carecería de objeto pronunciase por la otra causal; Segundo: Que, el presente proceso versa sobre divorcio por causal de separación de hecho, conforme a lo dispuesto en el inciso duodécimo del articulo trescientos treintitrés del Código Civil; que conforme a los términos de la demanda de fojas cuarentiocho, el demandante refiere haber contraído matrimonio con la demandada, de cuya unión han procreado dos hijos menores de edad; que el doce de setiembre de mil novecientos noventisiete, la demandada tomó la decisión de retirarse del hogar conyugal conforme consta del libro de ocurrencia de calle común de la Comisaría de Jesús María, dos meses después,

las partes suscribieron un acuerdo de sustitución de Régimen Patrimonial de Sociedad de Gananciales al de Separación de Patrimonios; asimismo, el doce de noviembre de mil novecientos noventisiete las partes suscribieron también un acuerdo en donde dejaron constancia que ponían fin a su vinculo matrimonial; por Resolución de fecha treintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve ante el Juzgado de Familia, se acordó la pensión de alimentos con la que el recurrente acudiría a sus hijos, siendo esta de ochocientos nuevos soles (cuatrocientos cada uno), pensión que viene pagando mensualmente, tal como lo acredita; indica que ambos padres ejercerán la patria potestad; por otro lado, la tenencia durante todo este tiempo ha estado a cargo de la demandada, situación que puede permanecer así; sostiene que la separación planteada no causará perjuicio alguno a las partes, por lo que no hay que indemnizar nada, mas aun, si es que fue la demandada quien abandonó el hogar conyugal; Tercero: Que, admitida a tramite la demanda y absuelta que fuera la misma por la demandada en los términos que allí expone y llevadas a cabo las audiencias correspondientes, se expide sentencia en primera instancia declarando fundada la demanda, en consecuencia, disuelto el vinculo matrimonial, celebrado por las partes, por fenecida la sociedad conyugal, efectuándose la partición de los bienes muebles e inmuebles en la etapa correspondiente; que apelada la sentencia, la Sala de Mérito ha confirmado la sentencia recurrida; Cuarto: Que, en cuanto a las causales de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, este vicio reposa en el numeral cuatrocientos ochentitrés del Código Procesal Civil que prescribe en su primer apartado que, salvo que hubiera decisión judicial firme, deberá acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal; Quinto: Que, examinados los autos, se tiene que el vicio denunciado por la recurrente en el considerando precedente deviene en desestimable, dado que, a lo largo del proceso la impugnante no ha interpuesto medio impugnatorio alguno dentro de la etapa procesal correspondiente, esto es, en la postulación del proceso; a ello se agrega que si bien el numeral Séptimo del Título Preliminar del Código Adjetivo, el Juez puede aplicar las normas correspondiente al caso, aunque ésta no haya sido invocada por las partes, también lo es que, no puede fundar su decisión en hechos no peticionados o no rebatidos en la contestación de la demanda; Sexto: Que, de otro lado, si bien existe la obligación de acumular determinadas pretensiones con la pretensión principal de separación o de divorcio, también, se debe reparar que en el presente caso, la demanda de alimentos cuenta con una resolución emitida por un Juzgado de Familia, en donde se determinó el monto que el deudor alimentario, en este caso, el actor, debía de cumplir; asimismo, en la propia demanda declaró que la tenencia estaba a cargo de la emplazada habiendo decidido voluntariamente que dicha situación se mantuviera, a lo que la parte demandada no opuso reparo alguno; asimismo, tampoco existe pretensión de suspensión o privación de la patria potestad, del actor para con la demandada ni de ésta para con el actor, por lo que su inclusión dentro de la demanda de divorcio por causal de separación de hecho, si bien está legalmente prevista en la norma acotada, no se desprende que se haya afectado derecho procesal alguno; por consiguiente, los cargos señalados en la

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

causal in procedendo devienen en infundadas; Séptimo: Respecto a la causal in iudicando, se advierte que la inclusión en la normatividad sustantiva de la causal de divorcio por la separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de éste; en este sentido, debe tenerse presente que la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges; por el contrario, se trata de una situación fáctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como de mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados, aspecto último que se verifica en el presente caso, dado que de la apreciación de los medios probatorios en el caso concreto y específicamente de la declaración jurada con firmas legalizadas de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventisiete, los cónyuges se comprometieron a poner fin a su vinculo matrimonial, mediante la separación de cuerpos por mutuo discenso y ulterior divorcio, según las reglas del Código Civil, lo que evidencia que no puede existir cónyuge culpable, a fin de provocar un pronunciamiento por indemnización a favor del cónyuge perjudicado, cuando precisamente las partes hoy en conflicto se pusieron de acuerdo sobre su futura situación conyugal, asimismo, la demandada a lo largo del proceso tampoco logró acreditar ser la cónyuge perjudicada a fin de verse favorecida con una indemnización; Octavo: Que, por último, conforme se razona del articulo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, si bien los Jueces deben pronunciarse necesariamente, aún cuando no haya sido solicitado, respecto del cónyuge que ha resultado más perjudicado por la separación, a efectos de fijar una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio, y en el entendido que si bien es función inalienable del Estado el velar por la familia dentro de un contexto de empoderamiento integral, esto es, propender a una vida digna, con iguales oportunidades y derechos para las partes, en especial de la mujer, al ser quien por lo general, resulta ser la parte mas perjudicada con la ruptura del vinculo matrimonial; sin embargo, en este caso en particular, de la contestación de la demanda como del caudal probatorio anexado y analizado en autos por las instancias de mérito, se advierte, por un lado, que la demandada no acredita la condición de cónyuge perjudicada, además que su conducta procesal no era precisamente hacer notar esa condición a efectos de verse beneficiada con alguna indemnización o que en todo caso se le adjudique algún bien; tanto mas, si de la referida declaración jurada, se advierte que existía el propósito en común de los cónyuges de poner fin al vinculo matrimonial, así como de no perturbar la tranquilidad del otro cónyuge, además de no existir condición alguna para interponer la demanda de divorcio, como sugería la demandada, y de verificarse, además, otros elementos como por ejemplo, que existía previo a la demanda de divorcio una escritura de sustitución de régimen patrimonial entre los cónyuges, que la emplazada se había retirado del hogar conyugal en forma voluntaria y que el demandante se encontraba al día en el pago de sus obligaciones alimentarias; razón por la que el recurso de casación deviene en infundado. Estando a las conclusiones que preceden, con lo expuesto en el dictamen Fiscal Supremo y de conformidad con el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas quinientos cincuentiséis, por doña María Petronila Pastor Sánchez; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho, su fecha diez de junio de dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal así

como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Rubén Gustavo Cáceres Jara con doña María Petronila Pastor Sánchez, sobre divorcio por causal de separación de hecho; y los devolvieron.- Fdo. S.S: PAJARES PAREDES, CARRIÓN LUGO, FERREIRA VILDÓZOLA, MIRANDA MOLINA, VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES VOCALES SUPREMOS TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCIA, Y HERNANDEZ PEREZ ES COMO SIGUE LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, en la causa vista en audiencia pública de la fecha emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada María Petronila Pastor Sánchez, contra la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho, su fecha diez de junio del dos mil cinco, que Confirmando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos setentiséis, fechada el veintisiete de diciembre del dos mil cuatro, declara Fundada en la demanda; en los seguidos por Rubén Gustavo Cáceres Jara contra María Petronila Pastor Sánchez sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolución de fecha cuatro de octubre del dos mil cinco, ha estimado Procedente el recurso por la causal casatoria prevista en el inciso segundo y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, es decir: a) la inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco –A del Código Civil, argumentando que se ha inaplicado esta norma, toda vez que el Juez no ha señalado la indemnización por los daños y perjuicios que le corresponde a la recurrente; refiere que la ley le ordena y no le otorga una facultad al Juez, de fijar el monto indemnizatorio; también indica que no existe norma alguna que prevea que la indemnización requiera ser pedida o solicitada reconvencionalmente; sostiene que el legislador ha instituido dicha causal de divorcio, a fin de que el cónyuge que se divorcia, basado en causal propia, no pueda librarse fácilmente de sus responsabilidades frente a su familia; b) la infracción a las formas esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales, alegando que se ha infringido el numeral IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil y el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Procesal Civil, puesto que, conforme a la ley, debían de acumularse a la pretensión de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos y demás relativos a los derechos de éstos con sus hijos; es así que la demanda planteada por el actor no cumple con lo dispuesto por el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código acotado, por lo que debió ser declarada improcedente; aún cuando la Sala Superior se ha pronunciado por este vicio, indica que el Ad Quem olvida el numeral VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil; refiere que sino se ha declarado improcedente la demanda, cuando menos debió anularse el proceso hasta el auto Admisorio, a fin de que se subsane la omisión, afectándose las normas denunciadas y lo derechos de sus menores hijos; y, c) la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, señalando que se ha contravenido los artículos ciento setentidós y ciento setentiséis del Código Adjetivo, puesto que el hecho que la demanda no contenga las demás pretensiones acumulables debidas, no es convalidable, ya que la demanda deviene en improcedente; CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil; SEGUNDO.- Que,

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

atendiendo a que se han denunciado causales sustantivas y procesales, es preciso iniciar el análisis casatorio con la causales procesales, puesto que si alguna de ellas es amparada, carecerá de objeto emitir pronunciamiento, sobre la causal sustantiva; TERCERO.- Que, en el caso de autos, Rubén Gustavo Cáceres Jara solicita que se declare la disolución del vínculo matrimonial, por la causal de separación de hecho; sosteniendo que se casó con la demandada y que tiene dos hijos menores de edad; refiere que el doce de setiembre de mil novecientos noventisiete, la demandada tomó la decisión de retirarse del hogar conyugal, conforme consta del libro de ocurrencia de calle común de la Comisaría de Jesús María; dos meses después, el doce de noviembre de mil novecientos noventisiete, las partes suscribieron un acuerdo de sustitución de Régimen Patrimonial de Sociedad de Gananciales al de Separación de Patrimonios; asimismo el doce de noviembre de ese mismo año, las partes también suscribieron un acuerdo (declaración jurada, con firmas legalizadas), en donde dejaron constancia que ponían fin a su vinculo matrimonial; por Resolución número dieciocho, de fecha treintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve, ante el Juzgado de Familia, se acordó la pensión de alimentos con la que el recurrente acudiría a sus hijos, siendo esta de ochocientos nuevos soles (cuatrocientos cada uno), pensión que viene pagando mensualmente, tal como lo acredita (ver fojas veintisiete – recibos); indica que ambos padres ejercerán la patria potestad; por otro lado, la tenencia, durante todo este tiempo a estado a cargo de la demandada, situación que puede permanecer así; sostiene que la separación que esta planteando no causará ningún perjuicio a las partes, por lo que no hay que indemnizar nada, más aún si es que fue la demandada que abandono el hogar conyugal; entre otros argumentos; CUARTO.- Que, admitida a trámite la demanda esta es absuelta por la parte demandada quien refiere que ella si ha cumplido con su parte del acuerdo y más bien ha sido el actor quien ha perjudicado a sus hijos, dado que no ha podido solicitar el aumento de alimentos; por otro lado, con el acuerdo suscrito por las partes, estas se comprometieron a no iniciar acciones legales contra el otro; manifiesta que no procede esta acción si, previamente, no se ha agotado el de separación; QUINTO.- Que, llevadas a cabo las audiencias correspondientes, el A Quo dicta su sentencia declarando Fundada la demanda, sobre Divorcio por la Causal de Separación de Hecho de los cónyuges por un periodo ininterrumpido de cuatro años; en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial celebrado por las partes; por fenecida la sociedad conyugal, efectuándose la partición de los bienes muebles e inmuebles en la etapa correspondiente; SEXTO.- Que, al apelar esta decisión, la parte demandada, ha sostenido que se ha incurrido en graves errores de hecho y derecho, teniendo en cuenta que las pruebas actuadas en autos no demuestran que los cónyuges se encuentran separados por más de cuatro años tal como lo exige en el presente caso la norma sustantiva invocada en la demanda; de otro lado señala que el demandante no ha cumplido con acumular a su pretensión de divorcio las pretensiones accesorias a que hace referencia el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, omisión por la cual ha debido declararse su improcedencia, siendo que además no se ha emitido pronunciamiento respecto a la indemnización que le correspondería como cónyuge perjudicada conforme a lo previsto por el artículo trescientos cuarenticinco –A del Código Civil; SETIMO.- Que, al absolver el grado la Sala Revisora, resuelve Confirmaron la sentencia apelada que declara Fundada la demanda, sobre Divorcio por la Causal de Separación de Hecho de los cónyuges por un periodo ininterrumpido de cuatro años; en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial celebrado por las partes; por fenecida la sociedad conyugal, efectuándose la partición de los

bienes muebles e inmuebles en la etapa correspondiente, sosteniendo, que la causal de separación de hecho se configura en este caso, encontrándose fehacientemente acreditado con los medios probatorios aportados por el actor, tal es así que de las certificaciones policiales formuladas por ambas partes procesales se observa que la separación de hecho de los cónyuges se produjo el doce de setiembre de mil novecientos noventisiete, situación que de igual modo se aprecia de la declaración jurada suscrita por los justiciables el doce de noviembre de mil novecientos noventisiete, así como de la escritura de sustitución de régimen patrimonial, en las que aparece que ambos cónyuges desde aquel entonces viven en domicilios distintos; pruebas que evaluadas conjuntamente con las piezas procesales y las afirmaciones prestadas por la propia emplazada en su contestación, permiten advertir que ambos cónyuges se encuentran separados de hecho por un lapso de tiempo mayor al mínimo legal aplicable al presente caso, si se tiene presente que los hijos matrimoniales son menores de edad por lo que siendo finalidad del matrimonio entre otros hacer vida en común en el domicilio conyugal, de acuerdo al artículo doscientos ochentinueve del Código Civil, estando a que la frustración de este conlleva al incumplimiento de uno de todos los deberes conyugales, la presente debe ser amparada; en cuanto a la acumulación de pretensiones accesorias prevista por el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código acotado y la indemnización peticionada a su favor en aplicación del articulo trescientos cuarenticinco – A del Código Sustantivo, dicho cuestionamiento no ha sido formulado por la apelante en la etapa procesal pertinente, pese haberse apersonado al proceso y absolver el trámite de contestación de la demanda, de la cual se observa que tampoco demandó vía reconvención la indemnización que pretende, advirtiéndose asimismo del acta de audiencia de conciliación y siguiente que éste extremo no ha sido fijado como punto controvertido, no habiéndose interpuesto en forma oportuna medio impugnatorio alguno, con lo cual se han convalidado dichos actos procesales; OCTAVO.- Que, analizando el recurso de casación y emitiendo pronunciamiento sobre los puntos b), y c), en principio, como afirma la recurrente, este vicio reposa en el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Procesal Civil, norma de orden público y de obligatorio cumplimiento, el mismo que prescribe, en su primera parte, que salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal; NOVENO.- Que, en principio, el presunto vicio es manifiestamente improcedente, por extemporáneo, debido a que, como afirma la recurrente, el supuesto vicio se ha presentado conjuntamente con la demanda; sin embargo, no se ha hecho valer, ningún medio impugnatorio, dentro de la etapa postulatoria del proceso; DECIMO.- Que, por otro lado, si bien es cierto que conforme el numeral VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el Juez puede aplicar la norma correspondiente al caso, aunque esta no haya sido invocada por las partes; también lo es que ningún Juez de la República puede fundar su decisión en hechos no peticionados o no rebatidos en la contestación de la demanda; UNDECIMO.- Que, como este Supremo Tribual lo ha señalado ya, el proceso civil se regula por el Principio Dispositivo, previsto en el numeral III del Título Preliminar del Código acotado, según el cual son las partes las que presentan sus argumentos y los medios probatorios de estos, a fin de circunscribir el debate

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

del proceso, y consecuentemente la resolución, a lo que ellos estimen conveniente; DUODECIMO.- Que, por otro lado, si bien existe la obligación de acumular determinadas pretensiones con la pretensión principal de separación o de divorcio; también debe repararse que en este caso, la demanda de alimentos cuenta con una resolución emitida por un Juzgado de Familia, en donde se determinó el monto alimentario que el deudor alimentario, hoy actor, debía de cumplir; asimismo, en la propia demanda el actor declaró que la tenencia estaba a cargo de la emplazada y decidió, voluntariamente, que esta situación se mantenga, a lo que la parte demandada no ha puesto reparo; DECIMO TERCERO.Que, tampoco existe pretensión de suspensión o privación de la patria potestad, del actor para con la demandada ni de ésta para con el actor, por lo que, su inclusión dentro de la demanda de divorcio por causal de separación de hecho, si bien esta legalmente prevista en la norma antes aludida, no se desprende que se haya afectado derecho procesal alguno; DECIMO CUARTO.- Que, aún así, las pretensiones descritas por la recurrente son totalmente escindibles a la pretensión demandada, por lo que no se estaría afectando los derechos de los menores, por lo que este extremo deviene en infundado; DECIMO QUINTO.- Que, con relación al punto a), por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley – en éste último caso luego de realizado la separación convencional - pueden acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se declare la disolución del vínculo matrimonial civil existente entre ellos conforme es de entenderse del articulo trescientos ochenticuatro del Código Civil, concordado con los artículos trescientos cuarentinueve, trescientos treintitrés y trescientos cincuenticuatro de ese mismo texto normativo; DECIMO SEXTO.- Que, bajo la causal de divorcio por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges puede ejercitar su derecho de acción e iniciar este proceso; sin embargo, con el fin de proteger a la familia, las normas que la regulan establecen determinados requisitos para que pueda entablarse y en su caso ampararse, como es el plazo de dos años sino existen hijos y de cuatro si lo hay, la exigencia del cumplimiento de las obligaciones alimentarias; y la fijación de una indemnización al cónyuge perjudicado o la adjudicación preferente a su parte de los bienes de la sociedad conyugal independientemente a la pensión de alimentos que pudiera corresponder; es así que el artículo trescientos cuarenticinco – A del Código Civil dispone textualmente: “Para invocar el supuesto el inciso doce del artículo trescientos treintitrés el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables al cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro, trescientos cuarentidós, trescientos cuarentitrés, trescientos cincuentiuno y trescientos cincuentidós en cuanto sean pertinentes”; DECIMO SETIMO.- Que, interpretado dicho texto debe precisarse que por lo general todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aún cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos,

al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio; debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización alguna o adjudicación preferente; DECIMO OCTAVO.- Que, en el presente caso, la recurrente denuncia que la sentencia de vista carece de pronunciamiento referido al monto indemnizatorio, conforme al artículo trescientos cuarenticinco – A del Código Civil; revisados los autos aparece que en efecto, la Sala Revisora no se ha pronunciado sobre la existencia o no de un cónyuge perjudicado, así como tampoco de la indemnización que corresponda y su quantum; defecto del que adolece también la sentencia apelada, por lo que, si bien se ha denunciado una causal sustantiva, como quiera que este Supremo Tribunal no puede valorar medios probatorios, es preciso, excepcionalmente, declarar nulas ambas resoluciones y remitir el expediente a las instancias de mérito a fin de que emitan un pronunciamiento completo, conforme a ley; estando a las consideraciones que preceden y de conformidad en parte, con lo dictaminado por la Señora Fiscal Supremo en lo Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas quinientos cincuentiséis por María Petronila Pastor Sánchez; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiocho, su fecha diez de junio del dos mil cinco e INSUBSISTENTE la apelada de fojas cuatrocientos setentiséis, fechada el veintisiete de diciembre del dos mil cuatro; DISPUSIERON que el Juez de la causa dicte nueva sentencia con arreglo a Ley; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; en los seguidos por Rubén Gustavo Cáceres Jara con María Petronila Pastor Sánchez sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; y, los devolvieron.-Fdo. S.S. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCIA, HERNANDEZ PEREZ .

7.- DIVORCIO – SEPARACION DE HECHO En atención a que se trata de la determinación del quantum indemnizatorio por daño moral, que por su propia naturaleza no es de carácter patrimonial y por ende no sujeto a márgenes objetivos como sucede con el daño emergente y el lucro cesante, la determinación del mismo resulta muchas veces subjetiva, con lo que en modo alguno se pretende indicar que ésta se encuentra al total arbitrio del Juez. CASACION 2516-2006 - LIMA Lima, dos de abril del dos mil siete.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLlCA, en la causa vista en audiencia pública de la fecha; con el acompañado; emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada Johana Margarita Zapata Mendoza, contra la sentencia de vista de fojas doscientos sesentidós, su fecha veintiséis de abril del dos mil seis, que Confirmando en un extremo y Revocando en otro la apelada de fojas doscientos,fechada el tres de octubre del dos mil cinco, declara Infundada la demanda y fundada en parte la reconvención; en los seguidos por José Vicente Gil Chanamé contra Johana Margarita Zapata Mendoza sobre Divorcio por Causal;

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolución de fecha veintiséis de setiembre del dos mil seis, obrante a fojas veintiuno del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, ha estimado Procedente el recurso por la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, expresando la recurrente como fundamentos: que la sentencia de vista viola el derecho al debido proceso, puesto que para revocar la apelada en el extremo referido al monto indemnizatorio por daño moral y redecirlo en la suma de cinco mil nuevos soles, no expresa ninguna fundamentación fáctica,contraviniendo los artículos veintidós inciso tres, ciento ochentiocho y ciento noventiséis del Código Adjetivo; CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el principio procesal de la motivación escrita de las resoluciones judiciales se halla consagrado en el artículo ciento treintinueve inciso quinto de la Carta Fundamental, y el cual tiene como finalidad principal el de permitir el acceso de los justiciables al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así pueden ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser el caso, el contenido y la decisión asumida; SEGUNDO.- Que, esta motivación escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber para los magistrados, tal como lo establecen los artículos IX del Título Preliminar, cincuenta inciso sexto, y ciento veintidós inciso tercero del Código Procesal Civil; asimismo dicho deber implica que los juzgadores señalen en forma expresa la ley que aplican con el razonamiento jurídico a la que ésta les ha llevado, así como los fundamentos fácticos que sustentan su decisión, respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia; lo que significa también que el principio de motivación garantiza a los justiciables que las resoluciones jurisdiccionales no adolecerán de falta de motivación o defectuosa motivación, esta última en sus variantes de motivación aparente, motivación insuficiente y motivación defectuosa propiamente dicha; de tal modo que de presentarse estos supuestos, se estará violando el referido principio y dando lugar a la nulidad de tal resolución; TERCERO.- Que, en el presente caso, frente a la pretensión de Divorcio por causal de separación de hecho interpuesta por José Vicente Gil Chanamé contra Johana Margarita Zapata Mendoza, ésta ha reconvenido demanda de Divorcio por causal de Adulterio, Indemnización por Daño Moral y Adjudicación del único inmueble de la sociedad conyugal; declarando el A Quo Infundada la demanda; y fundada en parte la reconvención respecto de la pretensión de Divorcio por causal de Adulterio e Indemnización por Daño Moral, fijando dicha indemnización la suma de diez mil nuevos soles; desestimando empero, la pretensión reconvencional de Adjudicación; CUARTO.- Que, apelada esta sentencia sólo por el actor José Vicente Gil Chanamé, la Sala Revisora la ha revocado únicamente en el extremo referido al monto fijado como indemnización por Daño Moral, estableciéndola en la suma de cinco mil nuevos soles, para cuya reducción, de acuerdo a lo afirmado por la recurrente, el Superior Colegiado no ha expresado fundamentación fáctica alguna; QUINTO.- Que, en ese sentido, revisada la recurrida, esta Sala de Casación aprecia que si bien es, verdad no se ha expresado mayor fundamentación de hechos para la citada reducción, cierto es también que en atención a que se trata de la determinación del quantum indemnizatorio por daño moral, que por su propia naturaleza no es de carácter patrimonial y por ende no sujeto a márgenes objetivos como sucede con el daño emergente y el lucro cesante, la determinación del mismo resulta muchas veces subjetiva, con lo que en modo alguno se pretende indicar que ésta se encuentra al total arbitrio del Juez, sino que, en este caso en particular, dado que el A Quo señaló como único fundamento que el monto indemnizatorio: «» . deberá ser determinado prudencialmente

por el magistrado como reparación del daño moral ocasionado»; la reducción dispuesta por el Ad Quem bajo el argumento de que el artículo mil novecientos ochenticinco del Código Civil señala: « ... que debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido; en consecuencia resulta pertinente se revoque el extremo apelado y reducir prudencialmente el monto indemnizatorio señalado ... «, resulta suficiente argumentación para dicha reducción; tanto más si la prolongación o dilatación de los procesos con mandatos nulificantes causan más perjuicios que beneficios a las partes, esta Sala de Casación estima de suma importancia definir las controversias a fin de hacer efectiva la tutela jurisdiccional de las partes; SEXTO. Que, en tal virtud, no hay lugar a casar la sentencia de vista, debiendo entonces desestimarse el recurso de conformidad con el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil; estando a las consideraciones que preceden: declararon: INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas doscientos sesentiocho por Johana Margarita Zapata Mendoza, contra la resolución de vista de fojas doscientos sesentidós, su fecha veintiséis de abril del dos mil seis; EXONERARON a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como de la multa, por gozar de auxilio judicial y de conformidad con la sentencia del Tribunal Constitucional número mil doscientos veintitrés - dos mil tres - AA/TC; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano»; en los seguidos por José Vicente Gil Chaname con doña Johana Margarita Zapata Mendoza sobre Divorcio por Causal; y, los devolvieron; Vocal Ponente Señor Palomino Garcia; Fdo. S.S. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCIA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.-

8.- DIVORCIO - SEPARACION DE HECHO Los jueces han evaluado el daño ocasionado por la ruptura del vinculo conyugal, estimando que la emplazada debe ser resarcida con el monto fijado en la sentencia, constituyendo este elemento, parte del criterio discrecional de las instancias, el mismo que es producto de la evaluación del material probatorio, que esta Sala Casatoria no puede hacer en aplicación de la norma procesal, por lo que no es susceptible de ser analizado en esta sede, deviniendo en infundado el recurso. CAS 3362-2006 - LIMA Lima, veintiocho de mayo del dos mil siete.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa número tres mil trescientos sesentidós – dos mil seis, con los acompañados; en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas trescientos cincuenticuatro por doña Elena Ivonne Gómez Paredes contra la resolución de vista de fojas trescientos cuarenticuatro, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha trece de junio del dos mil seis, que Confirma la sentencia apelada, que declara Fundada la demanda sobre divorcio por causal de separación de hecho, en consecuencia declara disuelto el vínculo matrimonial entre las partes; por fenecido el régimen de sociedad de gananciales cuya

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

liquidación deberá efectuarse conforme a lo expresado en la presente; Fundada en parte la demanda indemnizatoria, fijándose dicho extremo en la suma de dos mil quinientos nuevos soles, suma que deberá ser abonada por el actor a favor de la emplazada; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolución de esta Sala Suprema de fecha dieciséis de noviembre del dos mil seis se declaró Procedente el recurso por las causales previstas en los incisos uno, dos y tres del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentada en: a) La inaplicación de la tercera disposición complementaria y transitoria de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, que incorpora la causal de divorcio por separación de hecho, argumentando que conforme a dicha norma, no se considera separación de hecho a aquella que se produzca por razones de salud o por razones laborales; por ende, no son computables como plazo de separación, aquellos producidos por motivos de salud o trabajo, sin embargo, tanto el A Quo como el Ad Quem no han respetado que los periodos de ausencia se debieron a motivos de salud, debido a que estuvo sometida a un tratamiento médico; b) La interpretación errónea del artículo trescientos cuarenticinco – A del Código Civil señalando que el Juez debe velar por el cónyuge que resulte más perjudicado, siendo la recurrente la que tiene dicha calidad, reiterando los argumentos de su contestación de demanda, los que, según dice, justificaban que estuviera en Lima por razones de salud, mientras que el actor entablaba una relación extra matrimonial con tercera persona, no habiendo pronunciamiento sobre este extremo; indica que resulta injusta la indemnización fijada por las instancias, lo cual no tiene relación con los ingresos que percibe el actor, sin reparar en su conducta reprochable, adultera; refiere que el monto es insuficiente e irrisorio, debiendo fijarse una cantidad más digna, que satisfaga lo dispuesto por el artículo trescientos cuarenticinco – A – del Código Sustantivo; c) La contravención del numeral VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, indicando que le sigue al actor un proceso de prorrateo de alimentos, en donde consta que el actor no está cumpliendo con el pago de sus obligaciones alimentarías, por lo que las instancias han abdicado de su deber jurisdiccional de aplicar las normas que corresponden y han violado lo dispuesto por el numeral IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil; por otro lado, también contravienen el numeral trescientos treinticinco del Código Civil, puesto que ningún cónyuge puede fundar su demanda en hecho propio, omitiendo también pronunciarse respecto de la pérdida del derecho de gananciales del cónyuge culpable, conforme el artículo trescientos veinticuatro y trescientos cincuentidós del Código Civil, en concordancia con el artículo trescientos cincuentiuno del Código acotado; CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, en principio, respecto al punto c), la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco – vigente desde el día ocho de julio del año dos mil uno – incorpora el inciso décimo segundo al artículo trescientos treintitrés del Código Civil, el mismo que prevé la separación de hecho como una nueva causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio; SEGUNDO.Que, el plazo previsto para la separación de hecho es de un período ininterrumpido de dos años, plazo que será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo trescientos treinticinco del Código Civil; TERCERO.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que ésta Ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; CUARTO.- Que, como se advierte, el objeto de la Ley acotada es precisamente el no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cónyuges; por ende, si bien el primer párrafo del

artículo trescientos cuarenticinco – A del Código Civil, señala que para incoar esta acción quien demanda deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restricción a aquél obligado que pretenda incoar la demanda; QUINTO.- Que, es de verse de autos que la demanda se interpuso en el mes de julio del año dos mil uno y que el A Quo calificó la misma por auto de fojas diecisiete, no habiendo la emplazada, al contestar la demanda denunciado ningún vicio vinculado al cumplimiento o no de las prestaciones alimentarías, por lo que las instancias acogieron la pretensión demandada, no habiéndose violado, por lo tanto, el numeral IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil; SEXTO.- Que, por otro lado, este Supremo Tribunal ya ha señalado que la separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo término, que ya se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge - culpable y de un cónyuge - perjudicado y en tercer lugar, que a través de esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artículo trescientos treinticinco del Código Civil; por ende, la segunda parte del vicio denunciado también debe rechazarse; SÉTIMO.- Que, con relación al punto a), dicho agravio también es manifiestamente extemporáneo, puesto que no forma parte del iter procesal, por lo que no es susceptible de ser analizado en sede casatorio; aún así, la tercera disposición complementaria y final de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco es una norma de contenido adjetivo o procesal, puesto que ésta regula los efectos de la aplicación del inciso doce del artículo trescientos treintitrés, señalando que no se considerará separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo; es más, incluso, dicha disposición, aplicada al caso de autos, no cambia la decisión adoptada por las instancias, sin que para ello se reexamine los elementos probatorios, deviniendo en infundado este extremo; OCTAVO.- Que, con relación al punto b), como ya ha señalado esta Sala Suprema, la causal casatoria de interpretación errónea de una norma de derecho material se configura cuando los magistrados de mérito han aplicado, correctamente, la disposición legal pertinente al caso que están resolviendo, pero le han dado una interpretación o alcance que no se desprende de su texto; es así que la doctrina nacional indica que: “(…) interpretar erróneamente un precepto legal es, pues, aplicarlo al caso que se juzga por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde (…)” (La Casación Civil, Francisco Velasco Gallo; en: Revista Derecho; Pontificia Universidad Católica del Perú; Lima – Perú; diciembre de mil novecientos noventicuatro; página cincuenticuatro); NOVENO.- Que, en el caso de autos, los jueces han evaluado el daño ocasionado por la ruptura del vinculo conyugal, estimando que la emplazada debe ser resarcida con el monto fijado en la sentencia, constituyendo este elemento, parte del criterio discrecional de las instancias, el mismo que es producto de la evaluación del material probatorio, que esta Sala Casatoria no puede hacer en aplicación de la norma procesal, por lo que no es susceptible de ser analizado en esta sede, deviniendo en infundado el recurso; por las razones esgrimidas, de conformidad con el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil; declararon: INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas trescientos cincuenticuatro por Elena Ivonne Gómez Paredes, en

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

consecuencia: NO CASARON la resolución de vista de fojas trescientos cuarenticuatro, su fecha trece de junio del dos mil seis; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; en los seguidos por Miguel Ángel Garay Segura con Elena Ivonne Gómez Paredes sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; y, los devolvieron; Vocal Ponente Señor Palomino García.- Fdo. S.S., TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCIA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.

9.- DIVORCIO POR SEPARACION DE HECHO Se debe referir que tanto la sentencia apelada de primera instancia como el Colegiado Superior han establecido que la demandada no ha acreditado los hechos alegados en su solicitud indemnizatoria; debiéndose agregar que ésta Sala Civil en acciones similares ha establecido que teniéndose en cuenta que el pedido de separación por causales objetivas no constituye un hecho antijurídico, no genera obligación de reparación, salvo prueba debidamente acreditada. CAS. Nº 955-2006 - SAN MARTÍN. Lima, catorce de noviembre del dos mil seis.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, con el cuaderno acompañado, vista la causa en audiencia pública de la fecha; de conformidad en parte con lo dictaminado por la Fiscalía, Suprema en lo Civil, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos ochenta y siete por doña Marina Flores Maricahua, la resolución de vista número quince, de fecha treinta de noviembre del dos mil cinco, obrante a fojas doscientos ochenta y cinco, que confirmando la sentencia apelada de primera instancia de fojas ciento setenta y siete, su fecha dos de agosto del dos mil cinco, declara fundada la demanda interpuesta por don Jesús Salvador López Grandez e infundada la reconvención formulada por doña Marina Flores Maricahua; en los seguidos sobre divorcio por la causal sobre separación de hecho. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Civil mediante resolución de fecha veinte de abril del año en curso, ha declarado procedente el recurso de casación por las causales previstas por los incisos 2 y 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativos a la inaplicación de una norma de derecho material y contravención de las normas que garantizan el derecho aun debido proceso; denunciando la impugnante que se ha inaplicado el artículo 345-A del Código Civil al rechazar su solicitud reconvencional y denegarle la indemnización por los daños y perjuicios que su cónyuge le ha ocasionado; denunciando asimismo que la sentencia de primera instancia no se encuentra debidamente fundamentada, vulnerando el artículo 139, inciso 5 de la Constitución Política y el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 3. CONSIDERANDO: Primero: Que, debe analizarse en primer lugar la causal adjetiva pues debido a su naturaleza y a los efectos que produce, si mereciera amparo carecería de objeto pronunciarse respecto de la causal

sustantiva. Segundo: Que, examinando el error in iudicando denunciado, es del caso señalar que en materia casatoria si es factible ejercer el control casatorio de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso, el mismo que supone el cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio. Tercero: Que, uno de esos principios es el relativo a la carga de la prueba, que está consagrado en el artículo 196 del Código Procesal Civil que preconiza que “salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. Cuarto: Que, la sentencia de primera instancia ha sido confirmada por sus fundamentos por la Sala Civil Superior, por ello, es un hecho establecido por las instancias de mérito que la demandada no ha probado de modo alguno los hechos alegados en su acción reconvencional, por lo que no resulta procedente concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral a que, se refiere el artículo 351 del Código Civil. Quinto: Que, siendo así, es evidente que no existe contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que la demandada no ha cumplido con asumir la carga de la prueba respecto de los hechos que sustentan su pretensión. Sexto: Que, en cuanto a la causal sustantiva, se debe referir que tanto la sentencia apelada de primera instancia como el Colegiado Superior han establecido que la demandada no ha acreditado los hechos alegados en su solicitud indemnizatoria; debiéndose agregar que ésta Sala Civil en acciones similares ha establecido que teniéndose en cuenta que el pedido de separación por causales objetivas no constituye un hecho antijurídico, no genera obligación de reparación, salvo prueba debidamente acreditada. Sétimo: Que, por lo anteriormente expuesto, no se evidencian las causales casatorias invocadas; y de conformidad con lo previsto por el artículo 397 del Código Adjetivo. DECISIÓN: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos ochenta y siete por doña Marina Flores Maricahua; en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista de fojas doscientos ochenta y cinco, de fecha treinta de noviembre del dos mil cinco, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de San Martín - Tarapoto. b) CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados por la tramitación del presente recurso; y al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Jesús Salvador López Grandez sobre divorcio por causal de separación de hecho; interviniendo como Vocal Ponente el señor Mansilla Novella; y los devolvieron. SS. SANCHEZ PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PENA, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES.

10.- DIVORCIO POR CAUSAL – SEPARACION DE HECHO El primer párrafo del articulo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, establece que, para invocar el supuesto del inciso doce del articulo trescientos treinta y tres, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarías u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Si bien es cierto nos encontramos

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

ante un requisito de procedibilidad dispuesto expresamente en la ley, sin embargo el mismo no puede ser entendido ni interpretado de manera absoluta y estática por los Jueces, pues excepcionalmente, dependiendo de cada caso concreto, pueden presentarse causas o circunstancias que justifiquen la no exigencia de este requisito, como ocurre en el presente caso. CAS N°. 2414-06 - CALLAO Lima, dos de abril Del dos mil siete.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa numero dos mil cuatrocientos catorce - dos mil seis, con los acompañados, en Audiencia Publica de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Antonio Villanueva Fernández mediante escrito de fojas ciento dieciséis, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Mixta Transitoria de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas ciento nueve, su fecha catorce de marzo del dos mil seis, que declara nula la sentencia consultada y nulo todo lo actuado hasta fojas veintiocho (resolución numero uno), ordenando que el A quo emita nueva resolución teniendo en cuenta los considerándoos precedentes; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del veintidós de septiembre del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso primero del articulo ‘’trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia la interpretación errónea del articulo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, pues no se ha tenido en cuenta que en razón a carecer de medios económicos, el recurrente viene gozando de auxilio judicial, y que al plantearse la presente demanda preciso que la demandada recibe apoyo de sus hijos mayores de edad, quienes residen en el extranjero y que le proveen de las necesidades que requiere. Agrega además que la demandada nunca le solicito alimentos ni tampoco le inicio juicio por dicho concepto, pues tiene conocimiento que el recurrente no labora ni recibe pensión de jubilación, habiendo acreditado inclusive que el patrimonio social se encuentra dividido. Made asimismo que es una persona de avanzada edad que no cuenta con ingresos y que son sus hijos quienes le apoyan económicamente para poder sobrevivir, lo que ha referido en autos pero que no se ha compulsado al resolverse la litis, por lo que no puede exigírsele que este al día en el pago de los alimentos; y, CONSIDERANDO: Primero.Que, mediante escrito de fojas veintitrés, subsanado a fojas treinta y uno, Antonio Villanueva Fernández interpuso demanda de divorcio por la causal de separación de hecho prevista en el articulo trescientos treinta y tres inciso décimo segundo del Código Civil, para efectos de que se declare la disolución del vinculo matrimonial que contrajo con Aída Moreno Salazar el cinco de julio de mil novecientos sesenta, por ante la Municipalidad Metropolitana de Lima. Entre otros fundamentos, el actor ha referido que la demandada es asistida económicamente por sus hijos y goza de solvencia que le ha permitido viajar constantemente, conforme al certificado de movimiento migratorio que adjunta, siendo que el recurrente solo percibe para sobrevivir lo que le reportan algunos trabajos eventuales en carpintería y dada su mayoría de edad (setenta y dos años a la fecha de interposición de la demanda, que data del once de Julio del dos mil tres) y a que no percibe ningún monto por concepto de pensión de jubilación, es que solicita paralelamente se le conceda auxilio judicial. Incluso, en el segundo otrosí de su escrito de demanda, refiriéndose al requisito especial

exigido para este tipo de procesos (encontrarse al día en el pago de la pensión alimenticia), señala que la demandada jamás le ha requerido el pago de alimentos desde la fecha de su separación, hace mas de veinte anos; Segundo.- Que, mediante resolución número dos de fojas treinta y dos, la Juez de la causa dispuso se admita a tramite la demanda interpuesta. Asimismo, mediante resolución número tres, obrante a fojas treinta y nueve, la demandada ha Sido declarada en rebeldía, situación procesal que sigue manteniendo hasta la fecha, no habiéndose apersonado en autos pese a encontrarse debidamente notificada; Tercero.- Que, al expedir sentencia en primera instancia, la A quo procedió al análisis de los requisitos especiales para acceder al divorcio por la causal de separación de hecho; particularmente, en el sexto considerando de su fallo, analizando el requisito previsto en el primer párrafo del articulo trescientos cuarenta y cinco -A del Código Civil, para efectos de establecer si el demandante se encontraba al día en el pago de sus obligaciones alimentarías, la Juzgadora ha merituado las afirmaciones del actor, concluyendo que al ser los alimentos una obligación reciproca entre ambos cónyuges, y no habiéndose requerido las partes el cumplimiento de dicha obligación, estima que no es exigible para el caso concreto el citado requisito de procedibilidad de la demanda; Cuarto.- Que, no obstante ello, elevada la causa en consulta a la Sala Superior, al no haber sido impugnada la sentencia por ninguna de las partes, el Colegiado declaro la nulidad de la citada resolución y de todo lo actuado hasta la resolución numero uno, pues estima que la Juez no ha cumplido con calificar debidamente la demanda, toda vez que el actor no acredita encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarías con respecto a la demandada, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del articulo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil; Quinto.- Que, el Código Procesal Civil sistemáticamente impone al Juez utilizar tres filtros o diques en el decurso del proceso para verificar la existencia y desarrollo valido de la relación jurídica procesal, así como para elaborar y emitir juicios de admisibilidad y de procedibilidad sobre la demanda y la pretensión en las oportunidades correspondientes; dichos filtros son: 1) la calificación de la demanda, en el que el Juez examina si esta cumple con los requisitos de forma o extrínsecos requeridos para su interposición, pudiendo ejercer la facultad de rechazarla liminarmente si se encuentra incursa en cualquiera de las causales especificas contenidas en el articulo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Civil; 2) la resolución de excepciones, en el que el Juez absuelve la denuncia respecto a la carencia o defecto de los presupuestos procesales, o la falta manifiesta de las condiciones de la acción; 3) el saneamiento del proceso en el que el Juez examina todos los demás presupuestos procesales y condiciones de la acción que no hayan sido cuestionados vía excepción, así como que no existan otras causales de nulidad insubsanables que afecten el debido proceso; todo ello sin perjuicio que el Juez al efectuar el juicio de fundabilidad en la sentencia respectiva pueda pronunciarse excepcionalmente sobre la validez de la relación jurídica procesal, en atención a lo normado en la parte final del articulo ciento veintiuno del Código Procesal citado; Sexto.- Que, particularmente, Si al calificar Ia demanda el Juez tuviera duda sobre si admitir o no a tramite la misma, sea por defectos en la constitución de la relación jurídica procesal o porque el actor no acredita de manera suficiente ser titular del derecho que reclama, optar por aplicar el principio in dubio pro pretensor o in favor processum (a favor del proceso), admitiendo a tramite la demanda, siempre que cumpla con los demás requisitos de forma; Sétimo.- Que, conforme aparece de la lectura de la demanda y de los anexos que la acompañan, así como la solicitud de auxilio judicial

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

tramitado en forma paralela, el actor cumplió con precisar respecto del requisito especial de procedibilidad previsto en el primer párrafo del articulo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, que se tenga en cuenta que entre las partes nunca se reclamaron alimentos desde su separación, que, a diferencia de su cónyuge, el demandante no cuenta con solvencia económica y que, pese a su mayoría de edad, no recibe ningún ingreso del Estado y solo obtiene lo necesario para vivir con trabajos eventuales de carpintería; en consecuencia, se trata de aspectos que no podían ser merituados en la calificación de la demanda, determinación del cumplimiento la obligación alimentaría, a la luz de las circunstancias expuestas en el caso concreto, tendría que ser determinado finalmente- a través de la valoración conjunta de las pruebas aportadas, y de los hechos que resultaren del contradictorio, actividad que resultaba prematura en la calificación, dado el estado de postulación del proceso, por lo que este Supremo Tribunal considera acertada y equitativa la decisión del Juez de la causa de admitir a tramite la demanda, pues resultaba inconsistente declarar su rechazo liminar; Octavo.- Que, existe interpretación errónea de una norma de derecho material cuando concurren los siguientes supuestos: a) el Juez establece determinados hechos, a través de una valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso; b) que estos hechos, así establecidos, guardan relación de identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica determinada; c) que elegida esta norma como pertinente (solo ella o en concurrencia con otras) para resolver el caso concreto, la interpreta (y aplica); d) que en la actividad hermenéutica, el Juzgador, utilizando los m6todos de interpretación, yerra al establecer el alcance y sentido de aquella norma, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente, vulnerando el valor superior del ordenamiento jurídico, como es el de la justicia; Noveno.- Que, reconoce preponderantemente dos modelos de interpretación jurídica: i) el modelo de interpretación estática, según la cual la interpretación jurídica persigue indagar lo realmente querido por el legislador, esto es, determinar la voluntad del legislador; y ii) el modelo de interpretación dinámica, según la cual el objetivo de la interpretación no es la voluntad del legislador sino la voluntad de la ley. En un Estado Democrático y Social de Derecho, aun la actividad hermenéutica de las normas debe sujetarse al principio de separación de poderes; en consecuencia, el Juez no puede sujetarse a la voluntad del legislador, es decir, el Juez no puede actuar como la boca que pronuncia las palabras de la ley, como antiguamente se postulaba; por el contrario, esta Llamado a interpretar y aplicar la norma jurídica en un contexto social determinado, en tiempo y lugar en donde operan los factores sociales, económicos, políticos, culturales, entre otros, pues el derecho vigente regula las relaciones jurídicas emergentes en dicho contexto; por ello, consideramos que los magistrados, en su actividad interpretativa, deben seguir principalmente el modelo dinámico y, en forma secundaria, el modelo estático, para efectos de conducir eficazmente no solo a determinar la voluntad objetiva de la norma sino, además, concretar los valores, fines y principios vigentes en un sistema jurídico determinado, principalmente el sistema material de valores que reconoce y consagra la Constitución Política del Estado y la concreción del valor justicia en el caso sub judice; Décimo.- Que, el primer párrafo del articulo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, establece que, para invocar el supuesto del inciso doce del articulo trescientos treinta y tres, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus

obligaciones alimentarías u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Si bien es cierto nos encontramos ante un requisito de procedibilidad dispuesto expresamente en la ley, sin embargo el mismo no puede ser entendido ni interpretado de manera absoluta y estática por los Jueces, pues excepcionalmente, dependiendo de cada caso concreto, pueden presentarse causas o circunstancias que justifiquen la no exigencia de este requisito, como ocurre en el presente caso; Décimo Primero.- Que, por ello, existe interpretación errónea del primer párrafo del articulo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil cuando la Sala Superior declara la nulidad de todo lo actuado en el proceso por el hecho de que el actor no ha probado en su escrito de demanda encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarías, pues no analiza -a través de una interpretación dinámica- las circunstancias especiales que impiden al demandante acreditar el cumplimiento de la citada obligación, que es reciproca para ambos cónyuges, como así también lo entiende el juez de la causa, por lo que se concluye que el Colegiado Superior ha interpretado erróneamente la norma material denunciada; Décimo Segundo.- Que, conforme lo establece el inciso primero del articulo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil, al declararse fundada una causal material, corresponde a la Sala Suprema resolver la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior; en tal contexto, atendiendo a que el presente proceso ha sido elevado en consulta al superior, al no haber sido objeto de impugnación por ninguna de las panes, incluyendo al Ministerio Público, y advirtiendo que el Juez de la causa ha cumplido con pronunciarse motivadamente sobre todos y cada uno de los efectos derivados de la declaración de divorcio por la causal de separación de hecho, particularmente sobre los aspectos referidos a la exigibilidad del requisito del cumplimiento de las obligaciones alimentarías y la indemnización por daños para el cónyuge perjudicado o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a que se refieren el primer y segundo párrafos del articulo trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, habiéndose respetado el derecho de defensa de la demandada, quien ha sido notificada oportunamente con los actos procesales, corresponde aprobar la sentencia consultada; por cuyas razones, Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Antonio Villanueva Fernández mediante escrito de fojas ciento dieciséis; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ciento nueve, su fecha catorce de marzo del dos mil seis; y actuando en sede de instancia, APROBARON la sentencia consultada de fojas ochenta y nueve, su fecha quince de septiembre del dos mil cinco, que declara fundada la demanda de divorcio y disuelto el vinculo matrimonial contraído por Antonio Villanueva Fernández y Aída Moreno Salazar el cinco de Julio de mil novecientos sesenta por ante la Municipalidad Metropolitana de Lima, con lo demás que contiene; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Antonio Villanueva Fernández contra Aída Moreno Salazar y Otro sobre divorcio por la causal de separación de hecho; interviniendo como Vocal Ponente el Señor Ticona Postigo; y los devolvieron.- S.S. TICONA POSTIGO PALOMINO GARCIA MIRANDA CANALES CASTAÑEDA SERRANO MIRANDA MOLINA.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

11.- DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO La Sala de mérito en su resolución de fecha doce de noviembre de dos mil cuatro, que establece que no existe en autos un acuerdo extrajudicial o judicial ni sentencia judicial que obligue al demandante acudir con pensión de alimentos a la recurrente por lo que no le podría exigir que acredite encontrarse al día en sus obligaciones alimentarias pues esta no se ha determinado de forma alguna. CASACIÓN N°.3338-2006 - LIMA Lima dieciséis de noviembre del dos mil seis .VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, conforme reiterada jurisprudencia, el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario y de iure que se puede interponer contra determinadas resoluciones y por los motivos tasados en la ley, por lo que siendo un recurso previsto en la ley, lo extraordinario resulta de los limitados casos y motivos en que procede y es de iure o derecho pues permite la revisión por el máximo tribunal, de la aplicación del derecho, hecha por los Jueces de mérito; Segundo: Que, en consecuencia, se concluye que el recurso de casación solo puede versar sobre los aspectos relativos al derecho aplicado a los hechos establecidos en la instancia, y al incumplimiento de las garantías del debido proceso o infracción de las formas esenciales para la validez de los actos procesales, en la que la apreciación probatoria queda excluida en principio y en donde la Corte Suprema no resulta ser tercera instancia; Tercero: Que, en el presente caso doña Ida Franco Seminario interpone recurso de Casación contra la sentencia de vista de fecha veintiséis de junio de dos mil seis, que confirma la sentencia de primera instancia la que declara fundada la demanda de Divorcio Por Causal de Separación de Hecho; Cuarto: Que, conforme aparece del recurso interpuesto por la recurrente a fojas cuatrocientos ochenticuatro, éste se sustenta en la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es, Interpretación errónea de una norma de derecho material; Quinto: Que, respecto a la causal por vicios in iudicando, la recurrente denuncia la Interpretación errónea del artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, refiriendo que el demandante nunca la acudió con monto alguno por concepto de pensión alimenticia señalada en el convenio, ni mucho menos con pensión alguna, viéndose obligada por ello a iniciar un proceso de alimentos por ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de la Molina, en pleno proceso de esta separación de hecho y divorcio ulterior, por lo que no se ajusta a lo previsto en el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil que señala que se deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias, aspecto que omitió el actor y que el Ad quem ha interpretado erróneamente como si el demandante se encontrase al día en el pago de su pensión alimentaria al momento de la interposición de la demanda, a pesar de ser un requisito básico para este tipo de procesos; Sexto: Que, de los argumentos que sustentan el recurso, se advierte que la recurrente lo que en esencia cuestiona es que el actor no habría cumplido con acreditar encontrarse al día en sus obligaciones alimentarias como presupuesto de admisibilidad de su demanda; agravio que en el presente caso ha precluido dado que la denuncia de la impugnante fue dilucidado en su momento por la Sala de mérito

en su resolución de fecha doce de noviembre de dos mil cuatro, que establece que no existe en autos un acuerdo extrajudicial o judicial ni sentencia judicial que obligue al demandante acudir con pensión de alimentos a la recurrente por lo que no le podría exigir que acredite encontrarse al día en sus obligaciones alimentarias pues esta no se ha determinado de forma alguna; por consiguiente, el recurso deviene en desestimable pues se trata de situaciones de hecho que han sido debidamente determinados y sobre los cuales no corresponde nuevo examen al ser una situación ajena a la finalidad del recurso casatorio; Séptimo: En consecuencia habiéndose incumplido las exigencias de fondo del acápite dos punto uno del inciso segundo del artículo trescientos ochentiocho del Código Procesal Civil, es de aplicación lo dispuesto en el artículo trescientos noventidós del acotado: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos ochenticuatro, por doña Ida Franco Seminario contra sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenticinco, su fecha veintiséis de junio de dos mil seis; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente recurso, así como a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano», bajo responsabilidad; en los seguidos por don Víctor Hernan Cornejo bravo Mejia contra doña Ida Franco Seminario, sobre divorcio por causal de separación de hecho; y los devolvieron.- Fdo. SS. TICONA POSTIGO, CARRION LUGO, FERREIRA VILDOZOLA, PALOMINO GARCIA, HERNANDEZ PEREZ.

12.- DIVORCIO POR LAS CAUSALES DE SEPARACIÓN DE HECHO Y DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN Las instancias de mérito han establecido la permanencia del derecho de alimentos a favor de la emplazada por no haberse acreditado que haya desaparecido su estado de necesidad ni tampoco la capacidad económica del actor para proporcionárselos, tanto más si no se hace mención que la citada accionada haya incumplido sus deberes conyugales. CAS. Nº 185-2005 - LAMBAYEQUE. Lima, diez de junio del dos mil cinco.VISTOS; con los acompañados y ATENDIENDO: PRIMERO: El recurso de casación interpuesto cumple con las exigencias de forma establecidas para su admisibilidad; así como con el requisito de fondo previsto por el inciso 1 del artículo 388 del Código Procesal Civil. SEGUNDO: El recurrente ampara su recurso sobre la base de la causal contenida en el inciso 1 del artículo 386 del Código adjetivo, referidas a la aplicación indebida e interpretación de normas de derecho material. TERCERO: Que, como fundamentos de su denuncia, el recurrente sostiene que se ha inaplicado el artículo 345-A del Código Civil, ya que a través del proceso de conocimiento se ha llegado a establecer fehacientemente que el más perjudicado de esta separación de cuerpos fue el recurrente, no habiéndose analizado concienzudamente las pruebas aportadas por el recurrente y actuadas en la secuela del proceso, pues la demandada se aprovechó de su ausencia cuando viajó, al falsificar su firma y suplantarlo, para otorgarle “poder amplio y general” y con ello vender un terreno a tercera persona, iniciándole dos procesos en la vía

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

penal y civil; por lo que, debería aplicarse en todo caso los dispuesto en la última parte del citado dispositivo legal, no siendo factible asignarle una indemnización a favor de la demandada, la que incluso al dejar el hogar, se llevó todos los enseres. Finalmente manifiesta que tampoco se ha tenido en consideración que el recurrente no tiene obligación alguna de pasar alimentos a sus hijos, por ser mayores de edad; ni tampoco el hecho de que tiene otro compromiso con un hijo menor de edad. Analizada dicha fundamentación, se advierte que ésta debe ser desestimada, ya que las instancias de mérito han fundamentado debidamente las razones por las cuales resulta procedente ordenar el pago de la indemnización a favor de la parte demandada; constatándose que la argumentación, está dirigida a cuestionar un hecho que ha quedado establecido en las sentencias de mérito, los cuales son inmutables y no pueden ser revisados ni cuestionados a través del presente recurso, no siendo idónea la causal denunciada para cuestionar supuestos errores de juzgamiento. CUARTO: Que, asimismo sostiene que se ha interpretado erróneamente el artículo 350 del Código Civil, ya que debió haberse aplicado correctamente, en el sentido de declararse fundada la demanda sobre divorcio absoluto por las causales invocadas, cesando la obligación alimentaria a favor de la cónyuge, al ya no asistirle este derecho, pues según, indica es ésta quien ha incumplido con los deberes que le asiste como esposa; en tanto que respecto a la interpretación errónea de artículo 324 del Código Civil, sostiene que la Sala no ha tomado en consideración que con la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales a la duración de la separación, pues a través del proceso existe pruebas abundantes que la demandada ha sido la causante directa de la separación; por lo que, si existe el supuesto de hecho de la norma citada, consecuentemente debería haber sido atendible el petitorio de la demanda en ese extremo sobre pérdida de derechos gananciales. Analizado el primer extremo de la denuncia se advierte que las instancias de mérito han establecido la permanencia del derecho de alimentos a favor de la emplazada por no haberse acreditado que haya desaparecido su estado de necesidad ni tampoco la capacidad económica del actor para proporcionárselos, tanto más si no se hace mención que la citada accionada haya incumplido sus deberes conyugales; que, del mismo modo, el artículo 324 citado, establece la pérdida del derecho de gananciales del cónyuge culpable proporcionalmente a la duración de la separación, supuesto que no se ha verificado en autos - culpabilidad de la demandada - por lo que mal puede sostenerse que a la norma invocada se le ha dado un alcance distinto del que regula, lo que trae como consecuencia, la desestimación de los cargos alegados. QUINTO: En consecuencia, debe procederse con arreglo a los dispuesto por el artículo 392 del Código Adjetivo, debiendo tenerse en consideración que el impugnante goza del beneficio de auxilio judicial, Por las razones expuestas: declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación, interpuesto por don Marcos Flores Flores en los seguidos con doña Ada Angelina Pisani Ugaz, sobre divorcio por las causales de separación de hecho y de imposibilidad de hacer vida en común: CONDENARON al recurrente al pago de la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.- SS. SANCHEZ - PALACIOS PAIVA, PACHAS AVALOS, EGUSQUIZA ROCA, QUINTANILLA CHACON, MANSILLA NOVELLA.

13.- DIVORCIO – SEPARACION DE HECHO e IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN Los tres elementos para la procedencia de la excepción de litispendencia, a saber, son: identidad entre las partes de los dos procesos en trámite, para lo cual, se requiere que el demandante y el demandado en el primer proceso sean respectivamente el demandante y el demandado en el segundo, pero jamás a la inversa, siendo que ello no podría ser de otra manera, pues si se pretende un mismo petitorio – lo que luego analizaremos – es necesario que ambas partes se encuentren en la misma posición procesal; identidad del petitorio u objeto de la pretensión, que existirá cuando entre dos o más relaciones jurídicas, la materia concreta e individualizada, discutida en el proceso es la misma en una y otra relación; y el tercer último elemento es la identidad en el interés para obrar de quienes promovieron uno y otro proceso en desarrollo, que constituye la coincidencia entre el factor motivante de los justiciables en ambos procesos (económico o moral), o sea, la causa que indujo u obligó (sí se trata del demandado) a las apartes a intervenir en ellos. CASACION 1518-2006 - LIMA Lima, seis de Marzo del dos mil siete.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa número mil quinientos dieciocho – dos mil seis, en Audiencia Pública de la fecha, de conformidad con lo expuesto en el Dictamen Fiscal y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Cesar Medina Cabrera mediante escrito de fojas trescientos cincuenta y dos, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos cuarenta y tres, su fecha tres de Marzo del dos mil seis, que declaro nula la sentencia de fojas doscientos cuarenta y nueve, su fecha treinta y uno de Enero del dos mil cinco; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente mediante resolución del primero de Agosto del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual el recurrente denuncia la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues básicamente sostiene que la sentencia de vista vulnera su derecho a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado y el artículo primero del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil en atención a que si la demandada en el presente proceso ha propuesto excepción de litispendencia, tal excepción fue declarada improcedente por resolución de fecha diez de Enero del dos mil tres; por tanto, no se puede declarar la nulidad de todo lo actuado en base a una excepción que fue oportunamente rechazada por resolución que quedó consentida; además, se trata de dos procesos distintos, por causales distintas, el primero de separación de cuerpos por causal de abandono injustificado de la casa conyugal y el otro de divorcio por causal de separación de hecho, por tanto no hay identidad de procesos que acarree la nulidad de actuados; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Sobre la motivación de las resoluciones judiciales, el que constituye un elemento del debido proceso y, además, se ha considerado

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

como principio y derecho de la función jurisdiccional consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, norma constitucional que ha sido recogida en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inciso 6 del artículo 50 e incisos 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil, y cuya contravención origina la nulidad de la resolución, conforme lo dispone las dos últimas normas procesales señaladas: SEGUNDO.Sobre el principio de congruencia procesal, el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes y a los hechos alegados en la etapa postulatoria, toda ves que al infracción a este principio determina la emisión de sentencia incongruentes como: a) la sentencia ultra petita, cuando se resuelve más allá del petitorio o los hechos; b) al sentencia extra petita, cuando el Juez se pronuncia sobre el petitorio o los hechos no alegados, c) la sentencia citra petita, en el caso que se omite total pronunciamiento sobre las pretensiones (postulatorias o impugnatorias formuladas); TERCERO.- Delimitación del petitorio, conforme se desprende de la demanda el demandante solicita el Divorcio por las causales de separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, poniendo – tan sólo- en conocimiento al Organo Jurisdiccional, que ante el Primer Juzgado Especializado de Familia de Lima, se encuentra en trámite un proceso de divorcio entre ambos cónyuges por la causal de abandono de la casa conyugal; CUARTO.- Sobre la excepción de litispendencia, este Colegiado, en razón de una motivación justificada de los fallos judiciales, considera necesario analizar si en los presentes autos se da la triple identidad entre el presente proceso y el que se sigue ante el Primer Juzgado de Familia de Lima, Expediente número mil trescientos setenta y siete – dos mil, que a grosso modo hace referencia la sentencia de vista impugnada, de fojas trescientos cuarenta y tres, en tal sentido, el doctor Alberto Hinostroza Minguez, en su Libro Las Excepciones en el Proceso Civil, Tercera Edición. Editorial San Marcos, dos mil dos, paginas doscientos sesenta y seis y doscientos sesenta y seis, citando a diversos autores, indica que los tres elementos para la procedencia de la excepción de litispendencia, a saber, son: identidad entre las partes de los dos procesos en trámite, para lo cual, se requiere que el demandante y el demandado en el primer proceso sean respectivamente el demandante y el demandado en el segundo, pero jamás a la inversa, siendo que ello no podría ser de otra manera, pues si se pretende un mismo petitorio – lo que luego analizaremos – es necesario que ambas partes se encuentren en la misma posición procesal; identidad del petitorio u objeto de la pretensión, que existirá cuando entre dos o más relaciones jurídicas, la materia concreta e individualizada, discutida en el proceso es la misma en una y otra relación; y el tercer último elemento es la identidad en el interés para obrar de quienes promovieron uno y otro proceso en desarrollo, que constituye la coincidencia entre el factor motivante de los justiciables en ambos procesos (económico o moral), o sea, la causa que indujo u obligó (sí se trata del demandado) a las apartes a intervenir en ellos; QUINTO.- De la identidad de procesos, dentro de tal contexto, es indudable afirmar que tanto en el presente proceso como en el que se sigue ante el Primer Juzgado de Familia de Lima, Expediente número mil trescientos setenta y siete – se da identidad entre las partes, pues César Medina Cabrera e Ivonne Carbonell Acosta, actúan como demandante y demandada, respectivamente Así también se ha dado la identidad en el interés para obrar de quienes promovieron uno y otro proceso en desarrollo; sin embargo, en lo que no existe coincidencia, es en la identidad del petitorio u objeto de la pretensión, por cuanto en este primer proceso – por llamarle de alguna forma – lo que ha

venido siendo materia controvertida no es sino: 1. la separación de hecho entre los cónyuges por tiempo superior a los cuatro años; 2. el deterioro de la relación entre los cónyuges que configure imposibilidad de hacer vida en común, 3. el cumplimiento de la obligación alimentaria; 4. las necesidades de la cónyuge como probable alimentista y la capacidad económica del demandante en caso de ser pertinente y 5. la configuración de hechos que determinen el perjuicio que debe ser indemnizado de parte del demandante hacia la demandada, conforme a los puntos controvertidos fijados en el acta de audiencia de conciliación de fojas ciento cuarentiuno; mientras que en el segundo proceso, lo que fue materia de litis fue la determinación si procede declarar la disolución del vinculo matrimonial de don Cesar Augusto Medina Cabrera con doña Ivonne Carbonell Acosta, contraído el día catorce de Junio del dos mil seis, ante el Consejo Distrital de San Isidro, por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal atribuido a la cónyuge (lo subrayado es nuestro), según los términos de los puntos controvertidos fijados en el acta de conciliación que en autos obra a fojas doscientos cuatro; SEXTO.- Análisis de la sentencia sub litis, así también se debe señalar que, como es de verse de la sentencia recurrida, de fojas trescientos cuarentitrés, aquella, entiende, y no le falta razón, que existen dos procesos conexos aún en tramite, entre las mismas partes seguidos en la misma vía procedimental, cuyo fin es lograr la disolución del vinculo matrimonial que los une, lo cual es ratificado por esta Corte de Casación, pues el mismo actor así lo manifiesta en la incoada de fojas veintisiete, que –como ya se dijo- ante el Primer Juzgado de Familia de Lima interpuso demanda de separación de cuerpos y divorcio ulterior por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal por mas de dos años continuos, tal como se observa de los folios ciento setenticinco a doscientos diez; no obstante ello y como ya se ha expresado en el considerando anterior lo cual es reafirmado en la propia recurrida, estos son procesos conexos, vale decir, que no son idénticos, pues mientras en la demanda de divorcio interpuesta ante el Primer Juzgado de Familia de Lima, se invoca la separación de cuerpos y divorcio ulterior por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal por mas de dos años continuos, en el presente proceso una de las causales es la de separación de hecho, causales que si bien se sustentan en los mismos hechos, difieren entre si, pues en la primera de ellas lo que se analiza es si el abandono de hogar del cónyuge fue o no justificado, mientras que en la segunda básicamente lo que se examina es un elemento temporal; cabe ahondar en el hecho que son tan diferentes, y por tanto independientes una de otra, las causales señaladas por el legislador, en el artículo 333 del Código Civil, que el actor esta facultado para invocar una o mas causales y el juzgador administrando justicia puede declarar fundadas unas e infundadas otras, como se ha fallado la sentencia de primera instancia de fojas doscientos cuarentinueve, por lo que si bien, no resulta idóneo, que las demandas de divorcio por causal sean conocidas por diferentes órganos jurisdiccionales -en mérito a que son independientes una de otra-, ello no es pretexto para que el Juzgador omita administrar justicia; SÉPTIMO.- De la violación al debido proceso y la tutela jurisdiccional, de lo anterior se colige, que se han violado los principios invocados, pues, la recurrida además de omitir administrar judicial al haber emitido una sentencia sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia solucionando el conflicto de interés ha desnaturalizado el proceso por someter la causa a un procedimiento distinto de lo previamente establecido, infringiendo con ello lo estipulado en el artículo I del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil y el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, por lo que el recurso

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

resulta ser amparado, tanto mas si de igual forma se ha infringido el principio de congruencia procesal -señalado en el segundo considerando de la presente- al haberse emitido una sentencia extra petita, ya que el Juez, se ha pronunciado sobre hechos no alegados por las partes, recordemos que el accionante en su escrito de demanda “tan solo” pone en conocimiento del Juez el proceso de divorcio por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal –tramitado ante el Primer Juzgado de Familia de Lima-, siendo que dentro de este contexto tal hecho no puede ser ni ha sido fijado como punto controvertido; OCTAVO.Que, siendo ello al verificarse la causal de contravención al debido proceso, debe ampararse el recurso de casación, y proceder conforme a lo dispuesto en el numeral 2.1 del inciso 2 del artículo 396 del Código Procesal Civil; por cuyas razones, Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Cesar Medina Cabrera mediante escrito de fojas trescientos cincuentidós, en consecuencia CASARON la resolución impugnada y, en consecuencia, NULA la sentencia de vista emitida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos cuarentitrés, su fecha tres de Marzo del dos mil seis; MANDARON que la Sala de origen emita nueva resolución, con arreglo a lo actuado y a derecho, DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; en los seguidos en contra de Ivonne Carbonell Acosta sobre Divorcio por Causal; y los devolvieron. Vocal Ponente Señor Castañeda Serrano.- Fdo. S.S. ICONA POSTIGO, PALLOMINO GARCIA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.

14.- DIVORCIO – SEPARACION DE HECHO Por tanto, advirtiéndose de autos que la incoada inicialmente fue declarada inadmisible porque no se adjuntó documento fehaciente que acredite que el demandante se encontrara al día en sus pensiones alimenticias (resolución uno de fojas diez), se concluye que no se ha incurrido en inaplicación del artículo trescientos treinticinco – A del Código Civil, además, la liquidación de costos a que se refiere la recurrente no es una obligación «pactada» por los cónyuges de mutuo acuerdo, sino que es parte de la ejecución de un proceso independiente al presente, por lo que el pago de dicho concepto debe ser exigido en aquella sede, en observancia de lo establecido en el segundo párrafo del inciso segundo del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado y artículo cuarto del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Casación Nº 2870-2006 –PIURA Lima, Dieciséis de Abril de dos mil siete.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa número dos mil ochocientos setenta - dos mil seis; el día de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO Es materia del presente recurso de casación la resolución de vista de fojas doscientos treintiocho, su fecha diecinueve de junio de dos mil seis, expedida por la Sala Civil Descentralizada de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura que confirmó la sentencia de primera

instancia que declaró fundada la demanda, en los seguidos por Pablo Segundo Saavedra Flores con Gloria Flores de Saavedra sobre Divorcio; FUNDAMENTOS DEL RECURSO Mediante resolución de fojas diecisiete del cuadernillo de casación formado ante este Supremo Tribunal, su fecha doce de octubre de dos mil seis, se declaró procedente el recurso de casación propuesto por doña Gloria Flores de Saavedra, por las causales relativas a la inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco – A del Código Civil y contravención de normas que garantizan la observancia del debido proceso; CONSIDERANDO: Primero.- Habiéndose declarado procedente la denuncia casatoria por las causales antes mencionadas, de primera intención, debe examinarse la causal in procedendo, pues, de declararse fundado el recurso por dicha motivación, resultaría innecesario examinar la otra causal invocada. Segundo.- Como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en base a las siguientes alegaciones de la impugnante: a) Que al emitirse la recurrida se ha atentado contra el debido proceso, pues, absolvió el trámite de contestación a la demanda en el plazo de ley, sin embargo, se declaró su rebeldía por el sólo hecho de no haber adjuntado las cédulas de notificación, pese a no estar obligada a ello por gozar de auxilio judicial; b) Que en el desarrollo del proceso se han incurrido en irregularidades, pues existen duplicidad de audiencias y resoluciones enmendadas sin ninguna motivación, no habiéndose cumplido con notificarle las resoluciones número veintiuno, veintidós y veintitrés, afectándose de esta forma su derecho de defensa; c) Que al emitirse la recurrida no se ha tenido a la vista el expediente relativo al proceso de alimentos seguido entre ambas partes, el mismo que fue ofrecido por el demandante en su escrito de subsanación de fojas diecisiete; y d) Que la sentencia de vista no se encuentra debidamente motivada ni fundamentada, incumpliéndose lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil. Tercero.- En relación a los supuestos vicios incurridos, debe indicarse lo siguiente: (i) Luego de declararse nula la resolución número tres que inicialmente tuvo por contestada la demanda por parte de la recurrente, mediante resolución doce, que aparece a fojas noventicinco, se declaró inadmisible el mencionado escrito de contestación de demanda, requiriéndose a la demandada a fin de que presente cédulas de notificación para poder proveer lo pertinente respecto de su contestación, sin embargo, dicho mandato fue cuestionado e incumplido, razón por la cual, mediante resolución veinte, de fojas ciento cuarenta, se tuvo por contestada la demanda en rebeldía de la emplazada; (ii) Que, los cuestionamientos de la recurrente respecto de que el auxilio judicial concedido a su favor comprende, además de los aranceles judiciales, también las cédulas de notificación, no ha sido amparado por ninguna de las instancias de mérito, por tanto, no existió justificación alguna para la no presentación de las referidas cédulas de notificación, en consecuencia, el primer supuesto vicio procesal debe ser desestimado al no advertirse irregularidad alguna en la declaración de rebeldía de la demandada, siendo de aplicación lo establecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil; (iii) La denuncia referida a supuestos vicios incurridos en la notificación de las resoluciones veintiuno, veintidós y veintitrés también debe ser desestimada, pues, se trata de una cuestión ya resuelta mediante decisión ejecutoriada, conforme se advierte de fojas doscientos treintiséis, por tanto, es de aplicación lo establecido en el inciso tercero del artículo ciento setenticinco del Código Procesal Civil; de otro lado, en cuanto a las enmendaduras denunciadas, la recurrente no ha precisado la defensa que no pudo realizar como consecuencia

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

directa del acto procesal cuestionado, además, no existe razón alguna para declarar la nulidad porque la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal, siendo de aplicación lo establecido en el cuarto párrafo del artículo ciento setentidós y el artículo cientos setenticuatro del Código Adjetivo; (iv) En cuanto al tercer supuesto vicio, si bien en el escrito de subsanación de demanda de fojas diecisiete el demandante ofreció como medio probatorio el expediente que se menciona, es necesario precisar que en el acto de calificación y admisión de los medios probatorios realizado en la audiencia del cuatro de julio de dos mil cinco, cuya acta aparece a fojas ciento cincuentisiete, estuvo presente el defensor de la demandada Gloria Flores de Saavedra, abogado Mario Ñopo Viñas, quien no formuló cuestionamiento alguno a la decisión del Juez de admitir solamente las pruebas ofrecidas del demandante consistentes en documentales y declaraciones testimoniales (y no el expediente mencionado líneas arriba), por tanto, en razón de la inacción del abogado Ñopo Viñas, en este caso ha operado la convalidación tácita prevista en el tercer párrafo del artículo ciento setentidós del Código Adjetivo, pues, el referido abogado defensor – quien además autoriza el recurso de casación – no planteó la nulidad en la primera oportunidad que tuvo, además, resulta de aplicación lo establecido en el inciso primero del artículo ciento setenticinco de la Ley Procesal ya citada; (v) En cuanto al cuarto y último vicio denunciado, el recurrente no ha precisado el agravio que no habría sido analizado por el Colegiado Superior, razón por la cual esta denuncia debe ser igualmente rechazada, máxime si de la lectura de la recurrida se advierte que ésta sí se encuentra suficientemente motivada y existe conexión lógica entre los argumentos que allí se exponen. Cuarto.- Que, habiéndose desestimado las denuncias de supuestos vicios in procedendo, corresponde analizar la denuncia de inaplicación del artículo trescientos cuarenticinco – A del Código Civil, en relación a lo cual la recurrente afirma que ha inaplicado dicha norma, pues, uno de los requisitos para interponer este tipo de demandas es que el cónyuge debe estar al día en el pago de sus obligaciones alimentarias “...u otras que se deriven de ellas...”; agrega, asimismo, que en virtud de la acotada norma, el Juez debe velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado con la separación, siendo que en el caso de autos no se ha reparado en dicha situación, pese a que existe una resolución recaída en el proceso de reducción de alimentos – incoado por el demandante – que aprueba una liquidación de costos a su favor. Quinto.- Que, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, el artículo trescientos cuarenticinco – A del Código Civil no exige para la presentación de demandas amparadas en el inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, que el demandante acredite encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarias “...u otras que se deriven de ellas...” sino que se hace referencia a “...otras (obligaciones) que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo...” (el resaltado es nuestro). Sexto.- Que, por tanto, advirtiéndose de autos que la incoada inicialmente fue declarada inadmisible porque no se adjuntó documento fehaciente que acredite que el demandante se encontrara al día en sus pensiones alimenticias (resolución uno de fojas diez), se concluye que no se ha incurrido en inaplicación del artículo trescientos treinticinco – A del Código Civil, además, la liquidación de costos a que se refiere la recurrente no es una obligación “pactada” por los cónyuges de mutuo acuerdo, sino que es parte de la ejecución de un proceso independiente al presente, por lo que el pago de dicho concepto debe ser exigido en aquella sede, en observancia de lo establecido en el segundo párrafo del inciso segundo del artículo ciento treintinueve de la

Constitución Política del Estado y artículo cuarto del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por estos fundamentos, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en uso de las facultades y atribuciones conferidas por la Constitución Política del Estado y la Ley Orgánica del Poder Judicial declara: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Gloria Flores de Saavedra a fojas doscientos cincuentiocho; y, atendiendo a que el artículo cuatrocientos veinte in fine del Código Procesal Civil establece que en ningún caso procede la exoneración de multas: CONDENARON a la recurrente al pago de una multa ascendente a tres Unidades de Referencia Procesal; sin perjuicio de ello, la EXONERARON del pago de las costas y costos derivados de la tramitación del presente recurso en razón del beneficio de auxilio judicial concedido a su favor mediante resolución del nueve de enero de dos mil cuatro; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano en el modo y plazo de ley; en los seguidos por Pablo Segundo Saavedra Flores sobre divorcio; y los devolvieron; Vocal Ponente señor Miranda Canales.- Fdo. S.S. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.

15.- DIVORCIO – SEPARACION DE HECHO A la fecha de interposición de la demanda, que data del veintinueve de abril del dos mil cuatro, el actor se encontraba al día en el pago de los alimentos, los cuales le eran descontados directamente de su boleta de pago de pensión de jubilación, y si bien con fecha reciente se ha expedido sentencia ordenando el aumento de los alimentos a favor de la demandada, la misma se encuentra en ejecución, tal como esta parte admite al adjuntar el Oficio de fojas doscientos veintidós, remitido al Gerente de Petroperú Sociedad Anónima por el Juez a cargo del expediente de alimentos. CASACION Nº 1694-2006 - PIURA Lima, seis de marzo del dos mil siete.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa número dos mil seiscientos noventicuatro – dos mil seis, en Audiencia Pública de la fecha, producida la votación con arreglo a ley, de conformidad con el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Civil, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Mariana Zapata Valladares mediante escrito de fojas doscientos veintitrés, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Civil Descentralizada de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura de fojas doscientos nueve, su fecha veintinueve de marzo del dos mil seis, que revoca la sentencia apelada de fojas ciento cuarentisiete, que declaró infundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho interpuesta por Antonio Barreto Reyes, y reformándola la declara fundada, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial entre las partes, ordenando que el demandante pague a favor de la demandada la suma de tres mil nuevos soles por concepto de indemnización, y por fenecida la sociedad de gananciales, careciendo de objeto pronunciarse sobre la extinción de los alimentos al existir un proceso entre las partes sobre dicha materia; FUNDAMENTOS

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente mediante resolución del siete de agosto del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, la misma que sustenta en los siguientes argumentos: a) se ha probado que la unión de hecho habida con el demandado ha tenido dos etapas: una de convivencia de cerca de treinta años, y otra posterior a la unión matrimonial que tuvo lugar a partir del ocho de setiembre de mil novecientos ochenticuatro, y que perdura hasta la actualidad, encontrándose acreditado que no existe separación de hecho conforme al dictamen del Fiscal Superior y las declaraciones de sus hijas Gladys y Esperanza Barreto Zapata, que obran de fojas ciento cuarentitrés y ciento cuarenticuatro; b) en el presente caso no procede la demanda de separación de hecho a tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, puesto que el actor no se encuentra al día en el pago de los alimentos devengados del proceso número cero treintiuno-dos mil cinco que siguen ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Talara, donde se ordena que se aumente, a favor de la demandada, del veinticinco por ciento al treinta por ciento de la pensión de jubilación que percibe el actor, por haberse acreditado que aquella sufre de ceguera total, por lo que considera que ante esa grave irregularidad se revise el fondo de la controversia; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme aparece de la revisión de la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, así como del respectivo escrito de contestación, ambas partes admiten que con anterioridad a la formalización de su unión mediante el matrimonio civil que tuvo lugar el ocho de setiembre de mil novecientos ochenticuatro, mantuvieron una relación convivencial de la que procrearon seis hijos, todos mayores de edad, y que fue con posterioridad al citado matrimonio que el actor mantuvo relaciones convivenciales con persona distinta de la esposa, procreando en el año mil novecientos ochentiséis a Javier Antonio Barreto Alegre, lo que motivó que la cónyuge interpusiera en su contra demanda de alimentos por ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Talara, en el cual, luego del prorrateo y aumento respectivo, viene percibiendo el treinta por ciento de los ingresos que corresponden al actor como pensionista de Petroperú, Régimen del Decreto Ley veinte mil quinientos treinta; Segundo.Que, la sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda interpuesta, principalmente en mérito a las declaraciones brindadas por las hijas del actor, Gladys y Esperanza Barreto Zapata, quienes refieren que su padre nunca ha abandonado la casa conyugal, decisión que ha sido revocada oportunamente por la sentencia de vista, en la cual el Colegiado Superior, valorando la diversa documentación obrante en autos como es el certificado domiciliario de fojas cuatro, la boleta de pago de pensiones de fojas siete, así como la minuta de fojas cuarentisiete, incluyendo la partida de nacimiento del hijo habido extramatrimonialmente, considera que el actor acredita domiciliar en un lugar distinto al que corresponde a la demandada y que las partes se encuentran, en efecto, separados de hecho, circunstancia que -según se refiere- no puede ser desvirtuada por las declaraciones de las hijas, por cuanto los medios probatorios deben valorarse de forma conjunta por el magistrado; Tercero.- Que, en el primer extremo de la causal procesal (acápite a), la demandada señala que la alegada separación de hecho no existe y que ello se acredita con las declaraciones brindadas por sus hijas y con el dictamen expedido en autos por el Fiscal Superior. Previamente, cabe aclarar a la parte recurrente que el dictamen fiscal no constituye un medio probatorio que, como tal, se encuentre destinado a acreditar

los hechos expuestos por las partes, produciendo certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, conforme a los términos que se exponen en el artículo ciento ochentiocho del Código Procesal Civil, toda vez que el dictamen fiscal es sólo una opinión que emite el representante del Ministerio Público en materias de interés público, como lo es, por ejemplo, la preservación del núcleo familiar, por constituir la célula básica de la sociedad; y si bien sus opiniones deben ser tomadas en cuenta por los magistrados al emitir sentencia, éstos no se encuentran obligados a sentenciar conforme a lo opinado en el dictamen respectivo. De otro lado, con respecto a las declaraciones brindadas por las hijas de las partes, que obran a fojas ciento cuarentitrés y ciento cuarenticuatro, se advierte que aquellas han sido merituadas no de forma aislada, como erróneamente planteó el A quo, sino de forma conjunta con la documentación obrante en autos, tal como lo manda el artículo ciento noventisiete del Código Procesal Civil, todo lo cual generó convicción en el Colegiado Superior de que el actor realmente domicilia desde hace varios años en un lugar distinto al de la demandada, por lo que se concluye que las citadas declaraciones han sido valoradas prudencialmente; Cuarto.- Que, en cuanto al segundo extremo de la causal procesal (acápite b), en el que se afirma que el actor no se encontraría al día en el pago de los devengados por concepto de alimentos, debe señalarse que se trata de un argumento de defensa que no fue alegado oportunamente por la demandada, sino luego de expedirse la sentencia de segunda instancia, y en virtud a una resolución emitida el treintiuno de enero del dos mil seis, obrante a fojas doscientos quince, a cuyo mérito se aumentó la pensión de alimentos a favor de la recurrente del veinticinco por ciento al treinta por ciento del total de los ingresos que percibe el obligado como pensionista de Petroperú Sociedad Anónima. Como puede advertirse, a la fecha de interposición de la demanda, que data del veintinueve de abril del dos mil cuatro, el actor se encontraba al día en el pago de los alimentos, los cuales le eran descontados directamente de su boleta de pago de pensión de jubilación, y si bien con fecha reciente se ha expedido sentencia ordenando el aumento de los alimentos a favor de la demandada, la misma se encuentra en ejecución, tal como esta parte admite al adjuntar el Oficio de fojas doscientos veintidós, remitido al Gerente de Petroperú Sociedad Anónima por el Juez a cargo del expediente de alimentos; Quinto.- Que, siendo así, este Supremo Tribunal no advierte que los hechos alegados en la causal denunciada contravengan el debido proceso, toda vez que aquellos no han podido ser verificados, en consecuencia, el recurso de casación debe desestimarse y proceder conforme a lo dispuesto en el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil; por esas razones, declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Mariana Zapata Valladares de Barreto mediante escrito de fojas doscientos veintitrés; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos nueve, su fecha veintinueve de marzo del dos mil seis; CONDENARON a la recurrente, al amparo de los numerales trescientos noventiocho y trescientos noventinueve del Código Procesal Civil, al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Antonio Barreto Reyes contra Mariana Zapata Valladares sobre divorcio por causal de separación de hecho; interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Ticona Postigo; y los devolvieron.- Fdo.SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCIA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

16.- DIVORVIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO Según el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil se puede establecer que en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal específica el actor debe proponer en la demanda la acumulación de las pretensiones que, en relación con la principal de separación o divorcio, tienen la calidad de accesorias, tales como: alimentos, tenencia, suspensión o privación de la patria potestad, distribución de gananciales y otras pretensiones concernientes a derechos y obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal de separación de cuerpos y/o divorcio. CAS. Nº 2753-2006- LA LIBERTAD. Lima, veintinueve de setiembre de dos mil seis.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil setecientos cincuenta y tres guión dos mil seis, con los acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia; 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el presente caso del recurso de casación, interpuesto por don Carlos Guillermo Quilcate Verástegui contra la sentencia de vista de fojas quinientos ochenta a quinientos ochenta y dos, su fecha ocho de mayo de dos mil seis, emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la sentencia apelada de fojas quinientos trece a quinientos veinticuatro, su fecha diecinueve de diciembre de dos mil cinco, que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de adulterio interpuesta por dor Carlos Guillermo Quilcate Verástegui contra doña Silvia María del Carmen Silva Vargas y disuelve el vinculo matrimonial celebrado ante la Municipalidad Provincial de Trujillo el primero de julio de mil novecientos ochenta y ocho; revoca la misma sentencia en la pare que declara infundada la reconvención sobre el divorcio por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, refcrmándola la declara fundada; revoca la sentencia en la parte que dispone el cese de la obligación alimentaria a favor de la demandada, la variación del régimen de tenencia y la variación de la forma de prestar alimentos para el menor Carlos Eduardo Quilcate Silva y fija un régimen de visitas; reformándola en dichos extremos, los declara improcedentes; sin costas ni costos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: La Sala, mediante resolución de fecha once de agosto último, ha estimado procedente el recurso de casación por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sustentado en que se habría vulnerado los artículos I, III, VII y IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil pues el recurrente sostiene que con relación a las pretensiones acumuladas debió aplicarse el tercer párrafo del artículo 483 del Código Procesal citado, a fin de resolver la apelación sobre el fondo de las pretensiones y no declararlas improcedentes. Que dichas pretensiones acumuladas se refieren a los regímenes de alimentos regulados en los expedientes terminados números novecientos sesenta y uno guión noventa y nueve y, dos mil doscientos sesenta y cinco guión noventa y nueve, sobre alimentos para la demandada y el menor Carlos Eduardo

Quilcate Silva, y tenencia y patria potestad respecto del mismo menor, cuya motivación se advierte de los considerandos sétimo y octavo, respectivamente, de la sentencia apelada. 3. CONSIDERANDO: Primero.- La principal garantía establecida por el derecho al debido proceso legal y el acceso de tutela jurisdiccional efectiva o eficaz, se realiza en el acceso pleno e irrestricto con las obligaciones que la Ley señala taxativamente a los Jueces y Tribunales para resolver el conflicto de intereses o para eliminar la incertidumbre con relevancia jurídica, pues de lo contrario, la negación del acceso a la justicia implicaría hacer caer al ciudadano en indefensión, y alejarle de las soluciones pacíficas de controversias que la Constitución prevé explícitamente en beneficio de éstos y de la comunidad social. Segundo.- Que, el derecho al debido proceso es un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen por ejemplo, la tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada por la Ley, la pluralidad de instancias, la motivación y la Iogicidad de las resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción y de contradicción), entre otros). Tercero.- Que, en ese orden de ideas, se configura la causal precedente cuando en el desarrollo del proceso se ha vulnerado los derechos procesales de las partes, se ha omitido o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente en clara transgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales. Cuarto.- Que, de autos y lo expuesto en el recurso de casación se advierte que el punto de controversia se circunscribe en determinar si son acumulables o no las pretensiones accesorias sobre el cese de la obligación alimentaria a favor de la demandada, la variación del régimen de tenencia y la forma de prestar alimentos para el menor Carlos Eduardo Quilcate Silva de conformidad con el artículo 483 del Código Civil. Quinto.- Que, según el petitorio de la demanda obrante a fojas trece a veintidós, interpuesta por don Carlos Guillermo Quilcate Verástegui, se pretende principalmente el divorcio absoluto por la causal de adulterio y que se declare disuelto el vínculo matrimonial con la demandada. Como pretensiones accesorias, se declare extinguido el régimen de alimentos a favor de la demandada Silvia María del Carmen Silva Vargas y que varíe el modo de prestarlos en favor de su menor hijo Carlos Eduardo Quilcate Silva, por haber incurrido la demandada en adulterio y haberse señalado en el expediente número novecientos sesenta y uno - noventa y nueve, la pensión mensual de alimentos para la citada demandada en doscientos nuevos soles, y para su menor hijo en doscientos setenta nuevos soles; no encontrándose en el supuesto del tercer párrafo del artículo 350 del Código Civil, por ser la demandada economista y trabajar como tal; que además su hijo está en poder del padre demandante, desde noviembre de mil novecientos noventa y nueve. Pretende también la tenencia y patria potestad de su menor hijo, pues en el expediente número dos mil doscientos sesenta y cinco - noventa y nueve se declaró la tenencia y custodia del menor a favor de su madre, solicitando se varíe dicha decisión judicial y se le encargue la custodia y tenencia de su hijo, ya que, los hechos de adulterio han dañado psicológicamente al menor. Por último solicita una indemnización por daño moral ascendente a veinte mil nuevos soles. Sexto.Que, la sentencia de vista recurrida de fojas quinientos ochenta a quinientos ochenta y dos, de fecha ocho de mayo de dos mil seis, declara en la parte materia de controversia, que revoca la sentencia de primera instancia apelada en la parte que dispone el cese de la obligación alimentaria a favor de la demandada, la variación del régimen de tenencia y la variación de la forma de prestar

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

alimentos para el menor Carlos Eduardo Quilcate Silva, fijando un régimen de visitas; reformándola, declara improcedente la demanda en dichos extremos; sustentando su decisión en que las pretensiones accesorias son improcedentes debido a que existen decisiones judiciales emitidas en otros procesos, como lo acredita el contenido de la misma demanda y de su contestación, como también lo patentizan los expedientes acompañados, pues con arreglo al artículo 483 del Código Procesal Civil, las pretensiones solo son acumulables si no existieran procesos, y sobre las pretensiones accesorias, cuando existen procesos. Sétimo.Que, según el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil se puede establecer que en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal específica el actor debe proponer en la demanda la acumulación de las pretensiones que, en relación con la principal de separación o divorcio, tienen la calidad de accesorias, tales como: alimentos, tenencia, suspensión o privación de la patria potestad, distribución de gananciales y otras pretensiones concernientes a derechos y obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal de separación de cuerpos y/o divorcio. Octavo.- Bajo ese contexto, se tiene que en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal específica, la acumulación originaria de las pretensiones accesorias indicadas en el considerando precedente, serán viables siempre y cuando no exista sentencia firme en aquellos procesos en que se ventilen en forma autónoma tales pretensiones; empero, si respecto de dichas pretensiones accesorias debatidas en forma autónoma en otros procesos hubiere recaído una sentencia judicial que quedó consentida, entonces, será posible su acumulación originaria -en la demanda respectiva- a la pretensión principal de separación de cuerpos o divorcio por causal específica, siempre que se proponga la variación de las indicadas pretensiones accesorias; como ha sucedido en el presente caso, según lo advertido en el petitorio expuesto en el considerando quinto de la presente resolución y sobre las cuales ha recaído una sentencia judicial firme en los expedientes número novecientos sesenta y uno guión noventa y nueve, y número dos mil doscientos sesenta y cinco guión noventa y nueve, sobre alimentos para la demandada y el menor Carlos Eduardo Quilcate Silva, y respecto a la tenencia y patria potestad del citado menor; resultando en este caso relevante la aplicación de la regla procesal de excepción contenida en el artículo 483 in fine del Código Procesal Civil, por tratarse de la pronta solución del conflicto surgido en la institución fundamental que la familia constituye en la sociedad humana, lo que está acorde con los principios de economía y celeridad procesal contenidos en el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Noveno.- Por las consideraciones expuestas se concluye que al emitirse la sentencia de vista se ha incurrido en la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil. 4. DECISIÓN: Por tales consideraciones y estando a la facultad conferida por numeral 2.1 del inciso 2 del artículo 396 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación obrante a fojas seiscientos cuatro, interpuesto por don Carlos Guillermo Quilcate Verástegui; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas quinientos ochenta, su fecha ocho de mayo de dos mil seis. b) ORDENARON que la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad expida nueva resolución tomando en cuenta los considerandos precedentes; en lo, seguidos con doña Silvia María del Carmen Silva Vargas sobre divorcio por causal y otros conceptos. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; actuando como Vocal Ponente el señor Caroajulca

Bustamante; y los devolvieron.- SS. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PEÑA, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES.

17.- DIVORCIO – SEPARACION DE HECHO Se advierte que se ha configurado un vicio procesal, previsto en el primer párrafo del artículo 370 del Código Procesal Civil, referido a la prohibición de la «reforma en peor», en el sentido que, el Superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante; que, tal principio constituye una limitación que tiene el Colegiado encargado de la revisión de la resolución impugnada, en virtud a la cual «tiene que mantenerse dentro de los parámetros de la personalidad de la apelación, y también está supeditada a los agravios del quejoso, que le impone un ajustado corset». CAS. Nº 3325-2006 - LAMBAYEQUE Lima, veinticuatro de octubre de dos mil seis..LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa tres mil trescientos veinticinco - dos mil seis, con los acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Sara Vílchez Mera de Castañeda, contra la resolución de vista de fojas trescientos dieciséis, su fecha veintiuno de julio del dos mil seis, que ha confirmado la sentencia de fojas doscientos setenta y nueve, de fecha veinticuatro de enero del año dos mil cinco, que declara fundada la demanda interpuesta don por Ricardo Castañeda Espino, sobre divorcio por la causal de separación de hecho, y, revocándola en el extremo que dispone que la demandada seguirá percibiendo la pensión de alimentos señalada en el proceso acompañado, número trescientos noventa y cuatro - dos mil dos; reformando dicho extremo, declararon el cese de la obligación alimentaria a favor de la demandada. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Corte por resolución de fecha quince de setiembre del año dos mil seis, que aparece a fojas diecisiete del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal, ha declarado procedente el recurso de casación por la causal contenida en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, por la contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso, refiriendo: a) Que conforme a lo prescrito en el artículo 345-A del Código Civil, el demandado debe acreditar que se encuentra al día en el pago de su obligación: alimentaria, y, éste dejó en abandono moral y económico a la recurrente, y desde que ha sido demandado por alimentos no ha cumplido con cancelar los devengados hasta la fecha; b) Que en la de vista se ha concluido que la recurrente debe dejar de percibir, los alimentos, teniendo en cuenta afirmaciones efectuadas por el demandante, sin que su recurso de apelación haya sido admitido; y c) Que el monto de la indemnización fijada es un agravio. 3. CONSIDERANDO: Primero: Dado que se han denunciado una seria de vicios de orden procesal, será suficiente analizar uno de ellos, que atendiendo al efecto que generará en caso sea estimado, dará lugar a que no sea necesario analizar los demás vicios que se han denunciado. Segundo: Que, en la audiencia de conciliación (fojas ciento cuarenta y tres), se han fijado

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

como puntos controvertidos los siguientes: a) Determinar si el demandante y la demandada se encuentran separados de hecho y desde qué fecha; b) Determinar si el demandante viene cumpliendo con su obligación alimentaria; c) Determinar si el demandante se encuentra incurso en las causales de adulterio, injuria grave y conducta deshonrosa; d) Determinar si el accionar del demandante ha causado daño a la demandada, que sea objeto de indemnización; e) Determinar si existen bienes dentro de la sociedad conyugal que sea objeto de repartición. Tercero: Se aprecia que, a fojas doscientos setenta y nueve, corre la sentencia de Primera Instancia, en la que se resuelve declarar infundada la tacha interpuesta por la demandada, fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, declarándose disuelto el vínculo matrimonial existente entre las partes, estableciéndose el fenecimiento de la sociedad de gananciales, fijándose en dos mil nuevos soles el monto de la indemnización por el daño causado a la demandada, la misma que seguirá percibiendo la pensión alimentaria señalada en el proceso acompañado trescientos noventa y cuatro - dos mil dos, sin objeto pronunciarse sobre la patria potestad, tenencia y custodia, régimen de visitas y alimentos para los hijos, por ser mayores de edad a esa fecha, e improcedente la reconvención, respecto a la pretensión de divorcio por causal. Cuarto: De autos se aprecia que notificada la sentencia, ésta fue apelada a fojas doscientos noventa, por la demandada doña Sara Vílchez Mera, apelando en los extremos de haberse declarado infundada la tacha, fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, ordenando el pago de una indemnización de dos mil nuevos soles, e improcedente la reconvención. Calificado el medio impugnatorio, se dispuso conceder la apelación con efecto suspensivo, conforme se aprecia de fojas doscientos noventa y dos. Quinto: Que, en el caso del demandante, éste interpuso recurso de apelación a fojas doscientos noventa y seis, en los extremos de la indemnización fijada y solicitando se deje sin efecto la pensión alimentaria; pero, tal medio impugnatorio no llegó a ser concedido, habiéndose declarado inadmisible a fojas trescientos uno, por no haber acompañado la tasa judicial respectiva; no habiendo el demandante formulado alegación alguna al respecto, sino hasta el momento en que absuelve el recurso de apelación a nivel de Segunda Instancia. Sexta: Que, llegado el momento de resolver, el Colegiado Superior, atendiendo a los agravios formulados por el demandante, procede a revocar la apelada, a pesar de no haberse concedido la apelación ni corregido errores en los que se pudo haber incurrido, procediendo en ese sentido a pronunciarse sobre el fondo, declarando el cese de la obligación alimentaria a favor de la demandada, extremo que no era objeto del único recurso de apelación citado. Sétimo: Que, en ese sentido la recurrente ha denunciado en su recurso de casación que, en la de vista se ha concluido que la demandada debe dejar de percibir los alimentos, teniendo en cuenta afirmaciones efectuadas por el demandante, sin que su recurso de apelación haya sido admitido; analizada tal denuncia se advierte que se ha configurado un vicio procesal, previsto en el primer párrafo del artículo 370 del Código Procesal Civil, referido a la prohibición de la “reforma en peor”, en el sentido que, el Superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante; que, tal principio constituye una limitación que tiene el Colegiado encargado de la revisión de la resolución impugnada, en virtud a la cual “tiene que mantenerse dentro de los parámetros de la personalidad de la apelación, y también está supeditada a los agravios del quejoso, que le impone un ajustado corset” (Juan Carlos Hitters. “Técnica de los Recursos Ordinarios” primera edición. Librería Editorial Platense. La Plata, mil novecientos ochenta y ocho. Página trescientos noventa y uno); es

decir, de la propia naturaleza del recurso de apelación, la instancia es abierta por la parte, por ello, si se reclama menos o no se reclama, el Tribunal no puede ir más allá en su perjuicio. Octavo: Que, conforme se puede apreciar de la limitación que impone el artículo 370 del Código Procesal glosado, ésta se encuentra estrechamente vinculada al denominado “tantum devolutum quantum appellatum”, lo cual implica que “el alcance de la impugnación de la resolución recurrida determinará los poderes del órgano superior, para resolver de forma congruente la materia objeto del recurso” (Jaume Solé Riera. “Recurso de apelación”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal marzo mil novecientos noventa y ocho. Página quinientos setenta y uno); por lo que, el Colegiado deberá resolver en función a los agravios, errores de hecho y derecho y sustento de la pretensión impugnatoria que haya expuesto el recurrente en su escrito de apelación debidamente concedido, dado que tales elementos abren la causa a la segunda instancia y establecen los límites dentro de los cuales el Colegiado deberá pronunciarse. Noveno: Que, conforme a los argumentos expuesto, la apelada ha incurrido en un supuesto de nulidad procesal previsto en la parte final del artículo VII del Título Preliminar, numeral 6 del artículo 50, numerales 3 y 4 del artículo 122, y artículo 171 del Código Procesal Civil, por lo que el Superior Colegiado deberá emitir nuevo pronunciamiento conforme a ley, en donde deberá relacionar los agravios que se han denunciarlo con los puntos controvertidos que se han fijado para el proceso, a fin de obtener además una resolución congruente, dando respuesta a cada uno de los agravios formulados por la recurrente, a fin de obtener una sentencia que cumpla con la garantía de tener una debida y suficiente motivación. Décima: Tendiendo al efecto que tendrá este recurso, no es necesario analizar los demás vicios procesales que se han denunciado. 4. DECISIÓN: Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del numeral 2.1 del artículo 396 del Código Procesal Civil; declararon: a) FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Sara Vílchez Mera de castañeda, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas trescientos dieciséis, su fecha veintiuno de julio del dos mil seis. b) ORDENARON que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, expida nueva resolución con arreglo a ley; en los seguidos por don Ricardo Castañeda Espino, sobre divorcio por causal. c) DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; interviniendo como Vocal Ponente el Dr. Miranda Canales, y los devolvieron.- SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PEÑA, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES.

18.- NULIDAD DE MATRIMONIO La demanda de nulidad de matrimonio es una acción personalísima y que inclusive no es transmisible a los herederos, salvo que el causante haya iniciado la acción. Por consiguiente, ruta evidente de que el demandante carece de legitimidad para obrar, más aún si se tiene en cuenta que desde la data en que el demandante tomó conocimiento del matrimonio cuya nulidad acciona, ha transcurrido con exceso el plazo de un año -tal como ha quedado evidenciado en autos- y por tanto, ha operado el plazo de

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

caducidad fijado por la propia ley. Es más, en el desarrollo del proceso también se ha comprobado que el primer matrimonio de la demandada fue declarado disuelto y que tal acto se encuentra debidamente inscrito en la partida correspondiente. CASACIÓN N° 826-2006 - LIMA Lima, quince de noviembre del dos mil seis La SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el día de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la resolución de vista de fojas doscientos treintiuno, su fecha siete de Julio del dos mil cinco, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima que, confirmando la resolución de primera instancia, declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante Y concluido el proceso; en los seguidos por don Samuel Gutiérrez Sandoval contra doña María Eusebia Flores Saldaña, sobre nulidad de matrimonio; FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolución de fojas treintiuno del cuadernillo de casación, su fecha veintiuno de Junio del año en curso, se ha declarado procedente el recurso de casación propuesto por don Samuel Gutiérrez Sandoval por las causales relativas a la inaplicación de normas de derecho material y la contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso; CONSIDERANDOS: Primero.- Habiéndose declarado procedente la denuncia casatoria por las causales antes mencionadas, de primera intención, debe examinarse la causal in procedendo, pues, de declararse fundado el recurso por dicha motivación resultaría innecesario examinar la otra causal invocada; Segundo.- Como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en base a la alegación hecha por el impugnante consistente en los puntos siguientes: a) que la resolución de vista ha confirmado la resolución de primera instancia sin expresar si hace suyos los fundamentos de la resolución de primera instancia y sin precisar si está de acuerdo con parte de las motivaciones o con la totalidad de los mismos. Dicha imprecisión le impide, según refiere, saber a ciencia cierta las razones por las que vienen perdiendo, no obstante que la doctrina y los precedentes jurisprudenciales les indican lo contrario. Agrega que dicha falta de claridad les impide ejercer su derecho a la defensa, afectándose lo dispuesto por los artículos VII del Título Preliminar, 122, inciso 3 y 4, del Código Procesal Civil y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; b) que la Sala Superior no se ha pronunciado sobre todos los argumentos expresados por su parte en el escrito de apelación; e) que no obstante que la parte demandada no dedujo excepción de caducidad, las instancias de mérito se han pronunciado al respecto, siendo argumento principal para declarar fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante; d) que las instancias de mérito han valorado el documento de fojas catorce, no obstante que contiene una serie de irregularidades (obra en copia simple, no forma parte de la partida matrimonial y por tanto no puede considerarse integrada a ella, nadie la ofreció como prueba y no ha sido admitida por el Juzgado); y e) que no se ha tomado en cuenta que la demandada, al contestar la demanda, reconoció haber estado casada con don Emilio Cárdenas Ruiz, acompañando una resolución expedida en el proceso de divorcio seguido por ésta contra el citado señor Cárdenas Ruiz, en la que se declara el abandono

del proceso y no el divorcio; Tercero.- examinado el error in procedendo denunciado es del caso señalar que en materia casatoria sí es factible ejercer el control casatorio de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso. El derecho a un debido proceso supone la observancia rigurosa por todos los que intervienen en un juicio no sólo de las reglas que regulan la estructuración de los órganos jurisdiccionales, sino también de las normas, de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio; Cuarto.Examinado el presente proceso es del caso efectuar las siguientes precisiones: 1) El accionante, don Samuel Gutiérrez Sandoval, interpone la presente demanda para que se declare la nulidad del matrimonio civil contraído por la demandada, doña María Eusebia Flores Saldaña, con su finado hermano, don Jorge César Gutiérrez Sandoval, por ante la Municipalidad Distrital de Breña con fecha cinco de Febrero del dos mil dos; 2) El fundamento fáctico de la anotada demanda consiste en que al fallecer el causante con fecha once de mayo de mil novecientos noventiocho, se enteró circunstancialmente que había dejado como viuda a la demandada, pese a que ésta cuando contrajo matrimonio con el mencionado causante aún estaba casada con don Emilio Segundo Cárdenas Ruíz, con quien contrajo matrimonio civil el siete de septiembre de mil novecientos sesentitrés; 3) Con la partida de matrimonio corriente a fojas doce, se acredita el matrimonio civil de la demandada con quien en vida fuera don Jorge César Gutiérrez Sandoval celebrado por ante la Municipalidad Distrital de Breña con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventidós. Asimismo, con la partida de fojas veinticinco se constata el fallecimiento del citado Gutiérrez Sandoval, hecho ocurrido el once de mayo de mil novecientos noventiocho; 4) Con la partida de matrimonio de fojas diez se constata el matrimonio de la demandada con don Emilio Segundo Cárdenas Ruíz ante la Municipalidad Provincial de Bellavista, Departamento de San Martín con fecha siete de septiembre de mil novecientos sesentitrés. Asimismo, consta como parte integrante de dicha partida la anotación de la sentencia de divorcio de los mencionados contrayentes de fecha veintisiete de septiembre de mil novecientos noventicinco, recaída en el juicio seguido por las referidas personas ante el Juzgado Mixto de primera instancia de la Provincia de Bellavista, efectuada con fecha veintiocho de enero de mil novecientos noventisiete, obrante a fojas once. Dichos documentos se encuentra legalizados por el especialista legal del Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima; 5) La demandada dedujo la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, señalando que el demandante carecía de tal legitimidad, pues se ha instituido a su persona como la única y universal heredera del causante. Agregando, además, que el mismo accionante ha demandado en su contra la nulidad del testamento otorgado a su favor por el citado causante y que dicha acción le ha resultado adversa a sus intereses. Añadiendo, asimismo, como argumento de su defensa, que el plazo para interponer la incoada había caducado, en razón que con fecha diecinueve de octubre del dos mil se le había emplazado con la anotada demanda de nulidad de testamento, en la que también se había invocado la alegada nulidad de la partida de matrimonio sustento de la presente acción; 6) Con la escritura pública de testamento obrante a fojas trece, se verifica que con fecha tres de abril de mil novecientos noventiocho, el causante instituyó como única y universal heredera a su cónyuge, la hoy demandada, doña María Eusebia Flores Saldaña; 7) Mediante el documento de fojas ciento siete del cuaderno de excepciones se verifica de que con fecha catorce de noviembre del dos mil se instauró un proceso

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

de nulidad de testamento contra la misma demandada, siendo que en dicho juicio se expresó que se tomó conocimiento del matrimonio civil de la demandada con el causante desde que se produjo el fallecimiento del de cujus. Esta declaración se encuentra corroborada además con la carta notarial corriente a fojas veinte, de fecha veintiuno de julio del dos mil; 8) Las instancias de mérito han concluido en amparar el medio de defensa propuesto con el agregado de que, asimismo, han advertido la caducidad de la presente acción. Siendo que la Sala Superior al decidir el proceso ha expresado sus propias motivaciones fácticas y jurídicas, tal como se advierte a fojas doscientos treintiuno; Quinto.-El artículo 274, inciso 3, del Código Civil, señala que «es nulo el matrimonio del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, sólo el segundo cónyuge bígamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior’. El numeral 278 del citado Código Sustantivo, señala con claridad de que la acción de nulidad basada en el supuesto normativo antes descrito, no se trasmite a los herederos; Sexto.- De otro lado, el artículo 2003 del mismo cuerpo legal prescribe que «la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente». En tanto que el numeral 2006 del citado cuerpo de leyes señala que «la caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte»; Sétimo.- En el presente caso, respecto de las alegaciones que sustentan la denuncia in procedendo interpuesta, cabe señalar que en cuanto a lo sostenido en el punto a), se advierte que la Sala Superior al dirimir el conflicto ha expresado sus propias motivaciones con los fundamentos fácticos y jurídicos pertinentes al resolver la litis, por lo que no resulta necesario de que dicha Sala Superior reproduzca la fundamentación del a-quo, pues es evidente de que la decisión impugnada satisface plenamente las normas legales que sirven de sustento al impugnante, lo que no implica en modo alguno que se restrinja su derecho a la defensa. En cuanto al punto b) antes mencionado, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 197 del Código Procesal Civil, en cuanto prescribe que os organismos de instancia están facultados a expresar en sus resoluciones sólo las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión, situación que ha sido plasmada al dirimirse la controversia y que en modo alguno implica afectar el debido proceso. Respecto de las alegaciones vertidas en el punto c) antes mencionado, debe tenerse en cuenta de que, como se ha anotado precedentemente, la caducidad de la acción puede ser declarada de oficio, tal como ha ocurrido en el caso de autos, lo que no constituye una transgresión al debido proceso. En cuanto a lo expresado por el recurrente en el punto d) antes indicado, es del caso precisar que el mencionado documento obrante a fojas catorce fue aportado al proceso por el propio demandante, siendo que constituye parte integrante de la partida de matrimonio obrante a fojas diez, más aún, al reverso de dicho documento aparece la legalización efectuada por el especialista legal, por consiguiente, los fundamentos que se esgrimen en cuanto a éste extremo no se condicen con lo actuado en el proceso. Finalmente, la alegación descrita en el punto e) antes referido, igualmente, no merece amparo, pues lo que es materia de autos es la excepción de falta de legitimidad para obrar deducida por la parte demandada y no las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda. Por consiguiente, el recurso impugnatorio propuesto por la causal in procedendo debe desvirtuarse por infundado; Octavo.En cuanto a la denuncia casatoria relativa a la interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 274, inciso 3 del Código Civil, el recurrente, sostiene

que la Sala Superior ha considerado que el único que puede demandar la nulidad absoluta del matrimonio del casado es el segundo cónyuge y dentro del plazo de un año desde que tuvo e nacimiento. Sin embargo, dicha interpretación es errada pues, según sostiene, la doctrina y la jurisprudencia nacional han establecido que «el hermano tiene todo el derecho para demandar la nulidad absoluta del matrimonio si el contrayente ha fallecido». Señala, asimismo, que el numeral 274 de Código Civil establece como premisa general que es nulo el matrimonio del casado y, desde este punto de vista, cualquiera puede demandar la nulidad del mismo. Agrega que la citada norma admite excepciones que sujetan esta acción de nulidad a un plazo de caducidad de un año para poder accionar, teniendo el tiempo función convalidante: a) cuando el cónyuge del bígamo muere; y b) cuando el primer matrimonio ha sido convalidado o disuelto por divorcio. En consecuencia, para que pueda alegarse la caducidad de la acción tiene que darse, según refiere, cualquiera de estas dos circunstancias, lo que no se ha producido en el presente caso. Agrega que la propia demandada ha adjuntado a su escrito de contestación de la demanda una resolución recaída en el proceso de divorcio (respecto de su primer matrimonio contraído por ella y don Emilio Segundo Cádenas Ruiz) por la cual se declaró el abandono del proceso, por lo que no queda duda que el citado matrimonio aún estaba vigente; Noveno.- Sin embargo, cabe señalar que la demanda de nulidad de matrimonio es una acción personalísima y que inclusive no es transmisible a los herederos, salvo que el causante haya iniciado la acción. Por consiguiente, ruta evidente de que el demandante carece de legitimidad para obrar, más aún si se tiene en cuenta que desde la data en que el demandante tomó conocimiento del matrimonio cuya nulidad acciona, ha transcurrido con exceso el plazo de un año -tal como ha quedado evidenciado en autos- y por tanto, ha operado el plazo de caducidad fijado por la propia ley. Es más, en el desarrollo del proceso también se ha comprobado que el primer matrimonio de la demandada fue declarado disuelto y que tal acto se encuentra debidamente inscrito en la partida correspondiente, tal como fluye de la instrumental de fojas 14, aportada por el propio demandante. En tal virtud, la interpretación que ha dado la Sala de mérito a la norma antes enunciada resulta siendo la correcta en atención a los hechos debatidos y probados en el desarrollo de la litis. Por consiguiente, el recurso impugnatorio propuesto por la causal in iudicando antes mencionado debe desvirtuarse por infundado; Décimo.-Consecuentemente, no evidenciándose la violación al debido proceso ni la infracción por interpretación errónea de normas de derecho material en los términos denunciados, el presente recurso de casación debe desestimarse por infundado; Por las razones anotadas y de conformidad con lo expuesto por la representante del Ministerio Público en su dictamen evacuado a fojas treintiséis del cuadernillo de casación: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Samuel Gutiérrez Sandoval a fojas doscientos cincuentiséis; en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas doscientos treintiuno, su fecha siete de Julio del dos mil cinco; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano» bajo responsabilidad; en los seguidos contra doña María Eusebia Flores Sal daña, sobre nulidad de matrimonio; y los devolvieron.- Fdo. S.S.: TICONA POSTIGO, CARRION LUGO, FERREIRA VILDOZOLA, PALOMINO GARCIA, HERNANDEZ PEREZ.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

19.- NULIDAD DE MATRIMONIO Conforme se ha expresado en los considerandos anteriores, el matrimonio civil sub materia se celebró el veintinueve de abril de mil novecientos setenta, por consiguiente es de aplicación el Código Civil de mil novecientos treinta y seis, vigente en aquella la fecha; por consiguiente su recurso debe ser desestimado. CAS 4912-06 - LIMA Lima, diez de abril del dos mil siete.VISTOS; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el recurso de casación interpuesto por Miguel Dante Cusato Yánez cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad, conforme lo exige el artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil; SEGUNDO: Que, su recurso se sustenta en la causales contenidas en los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal citado, denunciando: i.- la aplicación indebida de una norma de derecho material, respecto del artículo dos mil ciento veinte del Código Civil, pues la figura de nulidad del matrimonio no puede ser encasillada, bajo el pretexto de haber sido contemplada en la legislación anterior, toda vez que ha sido invocada bajo el imperio del nuevo Código Civil, se debe confirmar la sentencia de Primera Instancia, ya que el fondo de la cuestión litigiosa fue acreditado, por ende debió aplicarse el artículo doscientos setenta y cuatro inciso tercero del Código Civil, ya que es nulo el matrimonio del casado, como lo es en el caso de su fallecido padre. Su padre y la demandada eran casados cada uno con su respectivo cónyuge; ii.- la inaplicación de una norma de derecho material, respecto, a).- del artículo doscientos setenta y cuatro del Código Civil, pues pese a que se ha probado que el matrimonio civil contraído con su fallecido padre y la demandada es nulo, porque fue celebrado encontrándose el matrimonio civil contraído por su padre y su madre Elsa Yañez, ante la Municipalidad del Callao el veinticuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro, toda vez que existe carencia de los requisitos para casarse, agrega, que se acreditó que la demandada continua casada con Robert Edgar Dawson Vásquez, y no con Roberto Eduardo, de lo que se colige que son nombres distintos, personas diferentes, siendo el caso que su padre y la demandada se casaron en Cañete para evitar ser detectados, en la audiencia la demandada manifestó que su esposo tiene otros hijos, que los conoció antes de casarse los mismos que frecuentaban su casa para almorzar y que a veces se quedaban y que conoció a la madre por el nombre, siendo evidente que sabía que su padre era casado y pese a ello se casaron, lo que omite analizar la sentencia casada; b).- del artículo doscientos setenta y seis del Código Civil, pues este artículo es revelador, es nítido y categórico en señalar la vigencia permanente y carente de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio; TERCERO: Que, sobre los argumentos de su recurso contenidos en el punto i., es de precisarse que el reexamen de los hechos resulta inviable en esta causal de naturaleza material; asimismo se debe señalar que, como lo indica el Ad quem en su sentencia de fojas quinientos treinta y seis, el matrimonio entre Miguel Cusato Vargas y Beatriz Chiriboga Sotomayor se celebró el veintinueve de abril de mil novecientos setenta, bajo la vigencia del Código Civil de mil novecientos treinta y seis, por consiguiente es de aplicación dicho cuerpo normativo; CUARTO: Que sobre el acápite a) del punto ii., se solicita un reexamen de los

hechos y pruebas que debe ser desestimado en esta causal sustantiva; asimismo corresponde señalar que el matrimonio civil materia de la presente causa se celebró el veintinueve de abril de mil novecientos setenta conforme al Acta de Matrimonio de fojas cuatro, resultando de aplicación el Código Civil vigente en dicha fecha; QUINTO: Que, sobre el acápite b) del punto ii., se debe reiterar que, conforme se ha expresado en los considerandos anteriores, el matrimonio civil sub materia se celebró el veintinueve de abril de mil novecientos setenta, por consiguiente es de aplicación el Código Civil de mil novecientos treinta y seis, vigente en aquella la fecha; por consiguiente su recurso debe ser desestimado; SEXTO: Que, por los fundamentos expuestos, el presente recurso no satisface los requisitos de fondo exigidos en los acápites dos punto uno y dos punto dos del inciso segundo del artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil, en uso de las facultades previstas en el artículo trescientos noventa y dos de dicho cuerpo normativo, Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Miguel Dante Cusato Yañez contra la sentencia de vista de fojas quinientos treinta y seis, su fecha diecinueve de septiembre del dos mil seis; CONDENARON al recurrente al pago de la multa ascendente a tres Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos derivados de la tramitación del presente recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Miguel Dante Cusato Yañez contra Beatriz Norma Chiriboga Sotomayor sobre nulidad de matrimonio; y los devolvieron. Vocal Ponente Señor Ticona Postigo.Fdo. S.S , TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.

20.- IMPUGNACION DE PATERNIDAD En mérito del Principio del Interés Superior Niño antes glosado el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños y es sólo a través de los órganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conveniente para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolución consultada. CONSULTA N°370-2005 - CHIMBOTE Lima, dieciocho de abril del dos mil cinco VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, la sentencia de fojas ochentiséis, su fecha veintinueve de noviembre del dos mil cuatro, expedida por el Primer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia del Santa, que declara fundada la demanda de impugnación de paternidad matrimonial y declaración de filiación extramatrimonial y en consecuencia que el actor es padre biológico de la menor Inés Anthonella Hurtado Roque, ha sido elevada en consulta a esta Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en observancia de lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 408 del Código Procesal Civil al haberse inaplicado lo dispuesto en los artículos 396 y 404 del Código Civil; Segundo: Que el proceso que motiva la presente resolución tiene su origen en la demanda interpuesta por

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

el actor contra doña Nancy Roque Valdivia de Hurtado y don Antonio Modesto Hurtado Maringota sobre impugnación de paternidad, sustentado en que el demandante don Cesar Enrique Collazos Koo, es el padre biológico de la menor Inés Anthonella Hurtado Roque nacida dentro del matrimonio de los demandados, y no el cónyuge de aquella; Tercero: Que, la Juez de Familia al resolver la litis no aplica los citados dispositivos legales señalando preferir la norma contenida en el articulo 2, inciso 1 la Constitución Política del estado que consagra el derecho de toda persona a su identidad, así como a instrumentos internacionales , especialmente el artículo 8 de la Convención de los Derechos del Niño que trata de los derechos a la identidad y demás inherentes a un menor de edad así como el artículo 3 de dicha Convención que establece el Principio del Interés Superior del Niño recogido en el articulo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano.; Cuarto: Que el numeral 396 del Código Civil que regula el reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada, establece que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. ; Quinto: Asimismo, el articulo 404 del citado cuerpo sustantivo que regula lo referente a la declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada prevé “si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable; Sexto: Que, en el caso sub judice el actor solicita se le declare padre de la menor Inés Anthonella habida dentro del matrimonio de doña Nancy Roque Valdivia y don Antonio Modesto Hurtado Maringota -los demandados- argumentando que fue concebida cuando la madre se encontraba separada de su cónyuge desde un año antes a dicho hecho y que no pudo registrarla oportunamente por motivos de viaje, impugnando la paternidad de aquel que la ha registrado como hija en el marco del articulo 361 del Código Civil que regula la presunción de paternidad matrimonial, de lo que se desprende que está en discusión la filiación de la menor precitada; Sétimo: Que, si bien de conformidad con los dispositivos antes glosados, tratándose del reconocimiento del hijo o hija extramatrimonial de mujer casada, la acción sólo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable; sin embargo, no puede perderse de vista, que el Juez debe atender a la finalidad concreta del proceso que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica que haga posible lograr la paz social en justicia, según lo establece el articulo III del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil; Octavo: Que si bien no aparece de los presentes actuados que el codemandado don Antonio Modesto Hurtado Maringota haya iniciado la acción contestatoria de paternidad y que hubiera obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha sometido a la prueba de ADN con el objeto de llegar a la verdad de los hechos, habiéndose establecido que no es el padre biológico de la menor habida dentro del matrimonio con su cónyuge la codemandada, sino que resulta ser el actor; Noveno: Que, en mérito del Principio del Interés Superior Niño antes glosado el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños y es sólo a través de los órganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conveniente para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolución consultada; Décimo: Que, en tal virtud, la Juez de Familia al preferir la Norma Constitucional a la norma legal, no hace más que reconocer el principio de jerarquía normativa que nuestro Ordenamiento Constitucional estatuye en su articulo 51 concordante con el articulo 138, segundo párrafo de

la propia Carta Magna y con el articulo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.; Decimoprimero: Que, siendo ello así, al haberse establecido la verdadera filiación de la menor con las pruebas actuadas en el proceso: APROBARON la sentencia de fojas ochentiséis, su fecha veintinueve de diciembre del dos mil cuatro en el extremo de la consulta que en el caso de autos deja de aplicar los artículos 396 y 404 del Código Civil al preferir aplicar la norma constitucional contenida en el articulo 2 inciso 1 de la Constitución Política de Estado concordante con el articulo IX del Titulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; en los seguidos por don Cesar Enrique Collazos Koo contra doña Nancy Roque Valdivia y otro sobre Impugnación de Paternidad; y los devolvieron.- Fdo. SS. VASQUEZ CORTEZ, CARRIÓN LUGO, ZUBIATE REINA, GAZZOLO VILLALTA, FERREIRA VILDOZOLA.

21.- IMPUGNACION DE PATERNIDAD Si bien la demanda interpuesta está sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre !a validez de la relación procesal según el cual el juzgador está en la obligación de verificar las condiciones de la acción para proseguir el trámite del proceso; sin embargo, no puede perderse de vista que el Juez debe atender a la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica que haga posible lograr la paz social en justicia, según lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil», «…»no se puede por tanto, en base a una situación netamente procesal, emitirse un pronunciamiento inhibitorio cuando en atención al interés superior del niño establecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código del Niños y los Adolescentes, el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños, y solo a través de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia, se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio para dilucidar la controversia. CONSULTA 2810-2006 - LIMA Lima, veintinueve de enero del dos mil siete.AUTOS Y VISTOS: por sus fundamentos y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el auto de fojas treinta y nueve, su fecha dieciséis de Mayo del dos mil seis, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, declara nula la resolución de primera instancia que declaró improcedente la demanda de impugnación de paternidad, ha sido elevada en consulta a esta sala, en aplicación de lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 408 del Código Procesal Civil, al no haberse aplicado el plazo dispuesto en el artículo 364 del Código Civil; SEGUNDO: Que el proceso que motiva la resolución consultada tiene su origen en la demanda interpuesta por don Eduardo Reynaldo Macavilca Huaringa contra doña Renne Luz Cucho Cruz sobre impugnación de paternidad, que al calificarla ha sido declarada improcedente por el Juez de la causa, bajo el argumento de que la acción resulta extemporánea por haberse interpuesto fuera del plazo de noventa días que prevé el artículo 364 del Código Civil y al haber reconocido como hijo al menor en el

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

año mil novecientos noventa y uno, cumpliendo lo prescrito en el artículo 391 del referido código. Cabe precisar que la acción controvertida no puede ser objeto de un acuerdo entre las partes. al comprender derechos indisponibles que se hallan reconocidos y amparados en la legislación nacional y en convenios internacionales; TERCERO: Que la Sala Superior de Familia de Lima, es de criterio distinto al del A qua y no ha aplicado el aludido dispositivo legal, señalando preferir la norma contenida en el artículo 2 inciso 1 de !a Constitución Política del Estado, que consagra el derecho de toda persona a su identidad, así como el de los padres a que se le reconozca y ejerzan su paternidad, concordante con el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes, que prevé el derecho a la identidad que tiene todo menor de edad, lo que incluye el derecho a tener nombre y de conocer a sus padres y llevar sus apellidos, siendo obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal concordante, como con dispositivos de orden internacional, tales como la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 8), la Convención Americana y el Pacto Civil de Derecho Civiles y Políticos que el Perú ha suscrito, que protegen y velan por el interés superior del niño; CUARTO: Que el artículo 363 del Código Civil establece que, el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo a través de la acción impugnatoria de paternidad, estableciendo en su artículo siguiente eI plazo de noventa días para ello, contado desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar; o desde el día siguiente de su e eso, si estuvo ausente; QUINTO: Que en el caso de autos, el actor ha ejercitado la acción impugnatoria de paternidad, argumentando que el hijo habido dentro de matrimonio con la demandada no es suyo, debido a que ha estado separado de hecho de su mujer durante la concepción del menor y que de forma equivocada hizo su inscripción en el Registro Civil aparentando ser su padre, de lo que se desprende que está en discusión la filiación de éste; SEXTO: Que si bien la demanda interpuesta está sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre !a validez de la relación procesal según el cual el juzgador está en la obligación de verificar las condiciones de la acción para proseguir el trámite del proceso; sin embargo, no puede perderse de vista que el Juez debe atender a la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica que haga posible lograr la paz social en justicia, según lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil; SÉTIMO: Que no se puede por tanto, en base a una situación netamente procesal, emitirse un pronunciamiento inhibitorio cuando en atención al interés superior del niño establecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código del Niños y los Adolescentes, el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños, y solo a través de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia, se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio para dilucidar la controversia; OCTAVO: Que la Sala de Familia al preferir la norma Constitucional a la norma legal, no hace más que reconocer el principio de jerarquía normativa que nuestro ordenamiento constitucional prevé en su artículo 51 concordante con el artículo 138 segundo párrafo de la propia Carta Magna y con el artículo 408 inciso 3 del Código Procesal Civil; NOVENO: Que en el caso concreto, al estar en discusión la filiación del menor nacido dentro del matrimonio e impugnada por el actor, quien aduce no tener la condición de padre biológico, es necesario que tal circunstancia sea dilucidada en concordancia con lo que establece el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; por

lo que APROBARON la resolución consultada de fojas treinta y nueve su fecha dieciséis de Mayo del dos mil seis, que en el caso de autos deja de aplicar el artículo 364 del Código Civil al preferir la norma constitucional contenida en el artículo 2 inciso 1 de la Carta Magna; en los seguidos por don Eduardo Reynaldo Macavilca Huaringa contra doña Renne Luz Cucho Cruz sobre impugnación de paternidad; y los devolvieron.-Fdo. S.S.: SANCHEZ PALACIOS PAIVA, HUAMANI LLAMAS, GAZZOLO VILLATA, FERREIRA VILDOZOLA, SALAS MEDINA.

22.- IMPUGNACION DE PATERNIDAD Y OTRO Cabe precisar que si el artículo 395 del Código Civil, prevé que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, y tal como han constatado las instancias de mérito en sus respectivas sentencias; en el acta de nacimiento de fojas tres, el reconocimiento de la menor Nahomi Mercedes Bayona Terrones lo ha practicado el propio demandante, como también lo expone en su escrito de demanda de fojas dieciocho a veintidós; por consiguiente, la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad e indemnización por enriquecimiento indebido devienen en improcedente. CAS. Nº 4611-2006 PIURA. Lima, veintitrés de enero de dos mil siete.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa número cuatro mil seiscientos once guión dos mil seis en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada doña Rosabel Terrones Fernández contra la sentencia de vista contenida en la Resolución número dieciocho de fojas ciento cuarenta y dos a ciento cuarenta y cuatro, su fecha veinticinco de agosto del dos mil seis, expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, que confirmando la sentencia apelada contenida en la Resolución número once, de fojas noventa a noventa y tres, su fecha tres de noviembre del dos mil cinco, declara improcedente la nulidad de actuados deducida por la demandada Rosabel Terrones Fernández, y fundada la demanda de impugnación de paternidad incoada por don Alberto Bayona Martínez; en consecuencia, que el demandante no es el padre biológico de la menor Nahomi Mercedes Bayona Terrones, cuya copia de partida de nacimiento obra a folios tres; e integrando la sentencia declara nula dicha partida; debiendo oficiarse con tal fin a quien corresponda para la respectiva anotación en el Registro Civil de la Municipalidad Provincial de Paita. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Corte de Casación, mediante resolución de catorce de diciembre de dos mil seis ha estimado procedente el recurso de casación por la causal prevista en los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, denunciando lo siguiente: a) la interpretación errónea del artículo 399 del Código Civil; porque se considera al demandante como un tercero con legítimo interés para negar el reconocimiento dentro del plazo establecido en el artículo 400 de la norma sustantiva, y luego resuelve no aplicar el plazo de caducidad para el supuesto tercero. Siendo la interpretación correcta

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

de la norma considerar al demandante como padre de la menor al haber efectuado un reconocimiento puro, simple e irrevocable, y no como un tercero con interés que no ha participado del reconocimiento; y, b) la inaplicación del artículo 395 del Código Civil; porque el reconocimiento de la menor por parte del demandante fue voluntario y se convirtió en irrevocable, toda vez que fue un reconocimiento puro y simple tal como el propio demandante lo señala, pues no ha estado sometido a ningún plazo, condición o cargo. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, la interpretación errónea de una norma de derecho material está referida al sentido o alcance impropio que se pudiera haber dado a la norma pertinente. Segundo.- Que, a través de la demanda de fojas dieciocho a veintidós, el actor don Alberto Bayona Martínez pretende que se declare que no es el padre biológico de la menor Zahorí Mercedes Ramírez Terrones o Nahomi Mercedes Bayona Terrones, de cinco años de edad. Tercero.- Que, las sentencias emitidas por las respectivas instancias de mérito obrantes de fojas noventa a noventa y tres, y ciento cuarenta y dos a ciento cuarenta y cuatro, respectivamente, han coincidido que con la Partida de Nacimiento de fojas tres se acredita que la menor ha sido registrada con el nombre de Nahomi Mercedes Bayona Terrones, figurando como padre el demandante Alberto Bayona Martínez. Cuarto.- Que, cuando el artículo 399 del Código Civil señala que el reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395 del mismo Código; no prohíbe al reconociente la posibilidad de que pueda impugnar su propio reconocimiento, ya que si éste es válido asume el carácter de irrevocable; consecuentemente, la norma en comento no le impide para que pueda accionar por invalidez del reconocimiento; pues, en términos generales, el reconocimiento puede ser impugnado por dos vías: la acción de invalidez y la acción de impugnación propiamente dicha. La primera se hace efectiva mediante la aplicación de los principios generales relativos a la invalidez del acto jurídico, y la segunda, se basa en que el reconocimiento realizado puede no ser acorde con la realidad del vínculo biológico. Quinto.- Que, en ese sentido, la Sala de mérito interpreta erróneamente el artículo 399 del Código Civil; por cuanto dicho Colegiado establece en su quinto considerando de la sentencia de vista recurrida, que la regulación establecida en los artículos 399 y 400 del Código Civil prevén la negación del reconocimiento del hijo extramatrimonial ya sea por el padre o la madre no interviniente, el propio hijo o por quien -como el demandante- tenga legítimo interés para hacerlo; y, por otro lado, las respectivas instancias de mérito se sustentan en la Partida de Nacimiento de fojas tres, considerando que la menor ha sido registrada con el nombre de Nahomi Mercedes Bayona Terrones, figurando como padre el demandante Alberto Bayona Martínez; y, por ende, no se puede pretender considerar al actor dentro de los sujetos que se encuentran habilitados para impugnar el reconocimiento, según el supuesto jurídico del artículo 399 del Código Civil; pues, tal como se expresó anteriormente, el reconociente no puede impugnar su propio reconocimiento, por ser de carácter irrevocable; según lo establecido en el artículo 395 del Código acotado. Sexto.- Que, la causal de inaplicación de una norma de derecho material implica que el Juez deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que, de haberlo hecho, habría determinado que las decisiones adoptadas en la sentencia fuesen diferentes de las acogidas; que respecto al caso de autos, cabe precisar que si el artículo 395 del Código Civil, prevé que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, y tal como han constatado las instancias de

mérito en sus respectivas sentencias; con el acta de nacimiento de fojas tres, que el reconocimiento de la menor Nahomi Mercedes Bayona Terrones lo ha practicado el propio demandante, como también lo expone en su escrito de demanda de fojas dieciocho a veintidós; por consiguiente, la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad e indemnización por enriquecimiento indebido devienen en improcedente. Sétimo.- Que, bajo ese contexto, y habiéndose frustrado la actuación de la prueba del ADN que se había ordenado en autos, por ser la más idónea en estas circunstancias, con el fin de determinar la identidad de la menor y de su padre biológico, frente a la existencia de dos partidas de nacimiento de aquélla, en las que sendos declarantes se atribuyen la paternidad de la misma titular, a quien le asiste el derecho de conocer su propia identidad el que se constituye en el interés superior establecido por el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337). Cabe precisar, además que el referido artículo 395 del Código Civil contiene una prohibición taxativa y terminante; pues constituye una norma de carácter imperativo o jus cogens, que no admite pacto en contrario. Por las razones anotadas se ha configurado las dos causales denunciadas por error in iudicando. Octavo.- Que, a lo expuesto en los considerandos precedentes, es necesario advertir que el actor se encuentra habilitado para plantear la acción de nulidad contra la partida de nacimiento respectiva de la menor cuya paternidad ha impugnado, sin perjuicio de la actuación de la prueba del ADN y de que se incorpore al proceso correspondiente a don William Ramírez Aguilar, por ser el otro presunto padre de la niña Zahori Mercedes o Nahomi Mercedes. 4. DECISIÓN: Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con la facultad conferida por el articulo 396, inciso 1 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Rosabel Terrones Fernández; en consecuencia: CASARON la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y dos a ciento cuarenta y cuatro, su fecha veinticinco de agosto de dos mil seis, expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura. b) Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada contenida en la Resolución número once de fojas noventa a noventa y tres, su fecha tres de noviembre de dos mil cinco, que declara improcedente la nulidad de actuados deducida por la demandada doña Rosabel Terrones Fernández y fundada la demanda de impugnación de paternidad incoada por don Alberto Bayona Martínez; y lo demás que contiene; REFORMÁNDOLA: declararon IMPROCEDENTE la demanda; dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer en la forma correspondiente; en los seguidos por don Alberto Bayona Martínez, con doña Rosabel Terrones Fernández, sobre impugnación de paternidad y otro concepto. c) DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; actuando como Vocal Ponente el señor Caroajulca Bustamante; y los devolvieron.- SS. ROMÁN SANTISTEBAN, CARRION LUGO, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PANA, MANSILLA NOVELLA.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

23.- FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Asimismo se ha evaluado la negativa del demandado a someterse a la prueba sanguínea al no concurrir al local del Juzgado hasta en tres oportunidades para la toma de muestra, conforme se establece en la resolución número cincuenta y uno de fojas trescientos treinta y uno, que no fue impugnada por el recurrente, pruebas suficientes para amparar la presente demanda. CAS 4766-06 - PUNO Lima, veintisiete de marzo del dos mil siete.VISTOS Y CONSIDERANDO: PRIMERO : Que el recurso de casación interpuesto por Julio César Ruelas Zapana cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad, conforme lo exige el artículo trescientos ochenta y siete del Código Procesal Civil; SEGUNDO: Que, su recurso se sustenta en las causales contenidas en los incisos primero, segundo y tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal citado, denunciando: i.- la aplicación indebida de una norma de derecho material; ii.- la interpretación errónea de una norma de derecho material; iii.- la inaplicación de una norma de derecho material así como la iv.la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; argumentando: a).- la sentencia fue expedida sin tener en cuenta los principios morales, el recurrente no ha interpuesto recurso impugnatorio para que el Superior revise su pretensión y se le ha recortado la garantía del derecho de defensa y pluralidad de instancias; b).- la resolución de vista del treinta y uno de enero del dos mil seis declaró nula la sentencia del cinco de octubre del dos mil cinco ordenando se notifique a Erick Alberto Ramirez Olivera a efecto que salga a proceso lo que no ha sido cumplido porque el A quo, pues no requirió a la actora el domicilio real de Erick Alberto, y en su resolución numero ochenta y tres no se indica domicilio a donde notificarle, por resolución número ochenta y cuatro, se le da por apersonado al proceso, siendo que el citado Erick Alberto Ramirez Olivera no ha manifestado lo pertinente respecto a la demanda, ni acredita derecho propio; c).- la Sala Civil declaró nula la sentencia del treinta y uno de julio del dos mil tres y ordena renovar los actos procesales viciados, sin embargo el A quo continua tomando como referencia los argumentos esgrimidos en la sentencia nula. El Juzgado no planteó en su fórmula conciliatoria al proponer la prueba de ADN, no se acreditó que sea el progenitor, y este argumento se mantiene como fundamento en el considerando sexto de la sentencia. Continua alegando que las declaraciones testimoniales han sido declaradas nulas por tanto no es posible tomarlo como referencia porque la primera vez que lo declararon lo hicieron sin que el recurrente este presente. Se debió garantizar la presencia de los testigos en la nueva audiencia pero no lo hicieron. Sobre la historia clínica de fojas trescientos sesenta y tres donde supuestamente consta su nombre, no significa que sea el padre, siendo que una copia de una carta manuscrita no significa prueba suficiente para declarar fundada la demanda; d).- no hubo negativa a asistir a la prueba de compatibilidad de grupos sanguíneos, no pudo asistir por razones de subsistencia; e).- la prueba de ADN no debe exigirse contra la voluntad del recurrente, pues atentaría contra su libertad individual, la actora no ha probado los extremos del artículo cuatrocientos dos del Código Civil; TERCERO: Que, sobre el punto i), el recurrente no señala norma de derecho

material alguna, resultando inamparable la presente causal; CUARTO: Que, respecto al punto ii)., el demandado tampoco denuncia norma derecho material alguna, debiendo ser desestimado este extremo; QUINTO: Que, sobre el punto iii)., el recurrente no señala norma sustantiva alguna, resultando inviable esta causal; SEXTO: Que, sobre los acápites a), c) y d) del punto iv)., corresponde señalar que las instancias de mérito se han pronunciado en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida en sus sentencias de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro y quinientos once, respectivamente, valorando debidamente los medios probatorios admitidos al proceso; estableciendo que a fojas ochenta y nueve existe copia certificada de una carta dirigida por el impugnante a la actora, que revela la paternidad de éste al aludir a su primer hijo, asimismo se ha evaluado la negativa del demandado a someterse a la prueba sanguínea al no concurrir al local del Juzgado hasta en tres oportunidades para la toma de muestra, conforme se establece en la resolución número cincuenta y uno de fojas trescientos treinta y uno, que no fue impugnada por el recurrente, pruebas suficientes para amparar la presente demanda; por consiguiente resulta improcedente este punto; SÉPTIMO: Que, sobre el acápite b) del punto iv)., Erick Alberto Ramírez Olivera se apersona al proceso mediante escrito de fojas cuatrocientos cincuenta y tres, y por resolución de fojas ochenta y cuatro de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco se le da por apersonado al proceso, resolución que no fue impugnada por el recurrente, resultando inamparable su denuncia en sede casatoria; OCTAVO: Que, finalmente, sobre el acápite e) del punto iv)., como lo señala el Ad quem en fojas quinientos once, por resolución de vista de fojas doscientos sesenta y cuatro el Colegiado precisó que el Juez debe hacer uso de las facultades que la ley le franquea para ordenar pruebas de oficio como lo hizo al ordenar la prueba de ADN, y si es costosa no es óbice para que pueda ordenar pruebas de sangre, a lo que se dio cumplimiento en la audiencia de pruebas de fojas doscientos noventa y ocho, ordenándose el análisis de grupo sanguíneo, consecuentemente es falso que el Juez haya ordenado se realice la prueba de ADN al recurrente contra su voluntad, resultando inviable esta causal; asimismo cabe señalar que en el presente caso se ha probado las relaciones convivenciales entre la demandante y el recurrente, con la copia certificada de la carta suscrita por el impugnante que corre a fojas ochenta y nueve y su negativa a realizarse la prueba sanguínea; NOVENO: Que, por los fundamentos expuestos el presente recurso no satisface el requisito de fondo exigidos en los acápites dos punto uno, dos punto dos y dos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil, y en uso de las facultades previstas en el artículo trescientos noventa y dos de dicho cuerpo normativo, Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Julio César Ruelas Zapana contra la sentencia de vista de fojas quinientos once, su fecha dieciséis de octubre del dos mil seis; CONDENARON al recurrente al pago de una multa ascendente a tres unidades de referencia procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, en los seguidos por María Antonieta Ramirez Olivera en representación de Erick Alberto Ramirez Olivera y otro contra Julio César Ruelas Zapana sobre filiación extramatrimonial. Ponente Ticona Postigo. Los devolvieron.- Fdo. SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCIA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

24.- FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Si bien no se actuó la prueba de ADN, ello no fue por desidia del demandante, sino porque la parte demandada y el tercero coadyuvante no colaboraron con la actuación de dicha prueba, existiendo elementos suficientes que han sido considerados por el Juez de la causa para amparar la demanda, en mérito de las pruebas señaladas y de los sucedáneos de los medios probatorios. CAS. Nº 1795-2006 - PUNO. Lima, quince de diciembre de dos mil seis.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número mil setecientos noventa y cinco guión dos mil seis, con los acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente resolución: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la apoderada de don Benigno Condori Nina, contra la sentencia de vista de fojas novecientos tres, su fecha diez de marzo de dos mil seis, que revoca la sentencia apelada de fojas ochocientos treinta y seis, su fecha doce de agosto de dos mil cinco, que declaró fundada la demanda, y reformándola, declara improcedente la citada demanda sobre filiación extramatrimonial interpuesta contra la sucesión de Bartolomé Condori Zapana. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha treinta de mayo del presente año, ha estimado procedente el recurso de casación por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, respecto de las siguientes denuncias: a) la interpretación errónea del artículo 379 del Código Civil de mil novecientos treinta y seis, sustentado en que dicho dispositivo no regulaba la caducidad de la pretensión, por lo tanto correspondía una interpretación en el sentido de que la norma en mención establecía un plazo de prescripción y no de caducidad; b) la inaplicación de los artículos III del Título Preliminar y 410 del Código Civil de mil novecientos ochenta y cuatro, y 1154 del Código Civil de mil novecientos treinta y seis, ya que el primer artículo invocado regula la teoría de los hechos cumplidos, por consiguiente se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes; en este contexto, dicha teoría es de aplicación cuando existe derechos a favor del titular, por tanto es de aplicación el artículo 410 del Código Civil, en tal caso, en virtud de esta norma, la pretensión de declaración judicial de paternidad no caduca ni mucho menos puede prescribir; y respecto del artículo 1154 del Código Civil de mil novecientos treinta y seis, referente a que las normas de derecho familiar son de orden público, por su propia naturaleza cada una de sus pretensiones son imprescriptibles; c) la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sustentado en que se ha vulnerado el artículo 139 de la Constitución, así como los artículos I, VII del Título Preliminar, 97 y 122 del Código Procesal Civil, al haber declarado la caducidad en base a una norma derogada y que perjudica a la parte actora, cuando en realidad el Código Civil de mil novecientos treinta y seis no regula la institución de la caducidad, sino sólo la prescripción, por ello los jueces si bien no pueden dejar de administrar justicia, no pueden crear el derecho en perjuicio de uno de los justiciables; de otro lado, se alega que se ha admitido el recurso de apelación del tercero coadyuvante pese a que el justiciable a quien coadyuva no ha impugnado la sentencia. 3.

CONSIDERANDO: Primero.- Que, habiéndose declarado procedente el recurso por causales sustantivas y otra de índole procesal, corresponde pronunciarse previamente sobre esta última, por cuanto, en caso de ampararse el recurso por vicios in procedendo, se acarrearía la renovación del proceso, careciendo de objeto en tal supuesto pronunciarse sobre las causales sustantivas. Segundo.Que, en la causal por vicios in procedendo la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 122 del Código Procesal Civil, sosteniendo que la sentencia de vista no se encuentra adecuadamente motivada, por cuanto se ha considerado que el artículo 379 del Código Civil de mil novecientos treinta y seis regula un supuesto de caducidad y no se prescripción, situación que no evidencia una falta de motivación, habida cuenta que la Sala de mérito ha expresado los fundamentos que sustentan su decisión, según su criterio, cuestionando la impugnante el mérito de dicho criterio jurisdiccional que no configura un supuesto de falta de motivación o motivación defectuosa, sino que ello guarda relación con el mérito de lo resuelto, lo que debe ser examinado mediante la causal sustantiva correspondiente; no advirtiéndose la infracción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que la parte recurrente ha tenido acceso a la justicia respecto de su pretensión formulada, y, además, el Juez ha aplicado la norma que corresponde al proceso; y, si se discute el sentido de la interpretación de la norma, en tal caso, la denuncia corresponde a la causal sustantiva respectiva. Tercero.- Que, en cuanto al segundo extremo de la citada causal, respecto a la supuesta infracción del artículo 97 del Código Procesal Civil, no se ha demostrado la referida infracción, habida cuenta que la interposición del recurso de apelación a cargo del tercero coadyuvante no constituye un acto de oposición a la defensa de la parte demandada ni un acto de disposición; siendo que en todo caso, de no haberse interpuesto el recurso de apelación, correspondía elevarse en consulta la sentencia de primera instancia, al encontrarse la parte demandada representada por curador procesal; rigiendo en dicha situación lo previsto en el artículo 172 -cuarto párrafo- del citado Código, en cuanto establece que no hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal; no habiéndose configurado por tanto la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por lo que corresponde examinar las causales sustantivas invocadas. Cuarto.- Que, en el caso sub materia, mediante escrito de fecha veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, la apoderada del actor Benigno Condori Nina interpuso demanda sobre declaración judicial de paternidad de quien en vida fue don Bartolomé Condori Zapana, fallecido el diecinueve de mayo de mil novecientos sesenta y cinco. Quinto.- Que, el artículo 379 del Código Civil de mil novecientos treinta y seis establecía lo siguiente: “No podrá intentarse la acción para que se declare la paternidad después de transcurridos tres años de la mayoría del hijo. Sin embargo, en el caso del inciso 2 del artículo 366, la acción subsiste hasta la expiración del plazo del año siguiente al fallecimiento del presunto padre”. Sexto.- Que, la citada norma hacía referencia a la expiración del plazo para la acción de declaración judicial de paternidad bajo los alcances del aludido Código Sustantivo, más no a la extinción de un derecho, no pudiendo entenderse en ese sentido que la referida norma hubiera contemplado un supuesto de caducidad, toda vez que esta institución supone no solamente la extinción de la acción, sino también la extinción del derecho. Sétimo.- Que; conforme a un debido criterio de interpretación jurídica, no cabe hacer distinciones en donde la ley no la hace, no pudiendo considerarse que la citada norma hubiera contemplado un supuesto de caducidad cuando se

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

refería a un supuesto de expiración o extinción del plazo de la acción que guarda relación con la institución de la prescripción, y no de caducidad que configura una situación mucho más gravosa y que por ende debe ser interpretada restrictivamente. Octavo.- Que, asimismo, la existencia de un plazo de prescripción en la norma acotada guarda relación con el hecho de que, respecto de la filiación extramatrimonial, el Código Civil de mil novecientos treinta y seis se refería a la institución de la prescripción cuando en el artículo 380 señalaba que la acción para que se declare la maternidad era imprescriptible. Noveno.Que, en ese sentido, se ha incurrido en la causal de interpretación errónea de la precitada norma, la misma que no contiene un plazo de caducidad, sino de prescripción, según se ha señalado anteriormente. Décimo.- Que, en cuanto a la causal de inaplicación de normas de derecho material, la recurrente invoca la aplicación del artículo III del Título Preliminar y del artículo 410 del Código Civil de mil novecientos ochenta y cuatro, respecto de la teoría de los hechos cumplidos y de que la acción de filiación extramatrimonial no caduca, las mismas que no resultan aplicables al presente caso, habida cuenta que el plazo de prescripción se inició y transcurrió bajo las normas del antiguo Código, en cuyo caso eran de aplicación las normas anteriores, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 2122 del Código Civil vigente; siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil de mil novecientos treinta y seis, en cuanto establecía que el Juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si la misma no ha sido alegada, norma que resulta concordante con el artículo 1992 del Código Civil vigente, que contiene ese mismo principio, cuyas normas rigen en el presente caso, máxime si la parte demandada no alegó la prescripción en su debida oportunidad. Undécimo.- Que, en consecuencia, corresponde amparar el recurso por la causal de interpretación errónea e inaplicación de las normas correspondientes anteriormente citadas; pues, en mérito del artículo 396 inciso 14 del Código Procesal Civil corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto y actuar como sede de instancia. Duodécimo.- Que, según se advierte del contenido de la sentencia apelada, el Juez de la causa ha considerado que está acreditada la posesión constante de estado del demandante en relación al causante Bartolomé Condori Zapana y la relación de concubinato de éste con la madre del actor, conforme a las declaraciones Uniformes de los testigos; habiéndose consignado en la partida de nacimiento del demandante el nombre del causante, el mismo que no accionó la exclusión de nombre; y, si bien no se actuó la prueba de ADN, ello no fue por desidia del demandante, sino porque la parte demandada y el tercero coadyuvante no colaboraron con la actuación de dicha prueba, existiendo elementos suficientes que han sido considerados por el Juez de la causa para amparar la demanda, en mérito de las pruebas señaladas y de los sucedáneos de los medios probatorios. Décimo Tercero.- Que, en ese sentido, corresponde amparar la demanda interpuesta, por lo que debe procederse a declarar nula la sentencia de vista, y actuando como sede de instancia, debe confirmarse la sentencia apelada que declara fundada la demanda. 4. DECISIÓN: Por tales consideraciones, de conformidad en parte con el Dictamen Fiscal Supremo y en aplicación de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas novecientos dieciocho por la apoderada de don Benigno Condori Nina; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas novecientos tres, su fecha diez de marzo de dos mil seis, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Puno. b) Actuando como sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ochocientos treinta y seis, su fecha doce de agosto de dos mil cinco,

que declara FUNDADA la demanda interpuesta por la apoderada de don Benigno Condori Nina; con lo demás que contiene; en los seguidos con la sucesión de Bartolomé Condori Zapana, sobre filiación extramatrimonial. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; actuando como Vocal Ponente el señor Caroajulca Bustamante; y los devolvieron.- SS. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PEÑA, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES.

25.- DECLARACION JUDICIAL DE PATERNIDAD Corresponde señalar que tanto el a-quo como el Ad quem han declarado fundada la demanda sobre declaración judicial de paternidad que interpusiera la actora; concluyendo que en autos se ha acreditado el supuesto del inciso 3 del artículo 402 del Código Civil en cuanto al estado de convivencia de los padres al momento de la concepción, analizando de manera conjunta y razonada el extenso material probatorio actuado en el proceso y citando sólo las valoraciones esenciales que sustentan su decisión. CAS. Nº 2911-2006 - LA LIBERTAD. Lima, diez de octubre de dos mil seis.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número dos mil novecientos once guión dos mil seis, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el presente caso del recurso de casación interpuesto por Ysela Heddy Lozano de Lira contra la sentencia de vista de fojas mil quinientos setenta y cuatro; su fecha trece de enero de dos mil seis, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad que confirmando la sentencia apelada de fojas mil trescientos veinticuatro, su fecha veintiocho de junio de dos mil cinco, declara fundada la demanda interpuesta por Flor María Lozano Ramírez y Milagritos Pilar Lozano Ramírez contra la sucesión de Wilder Ananías Lozano Noriega, sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial; con lo demás que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Este Supremo Tribunal, mediante resolución de veintiuno de agosto último, ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso, sustentado en que: a) se habría incurrido en error al afirmar que don Moisés Davis Lozano Ramírez es hijo reconocido del causante, como se prueba en el expediente dos mil seiscientos siete - dos mil cinco, sobre declaración de heredero y petición de herencia, en curso ante el Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo; y b) la sentencia de vista ignora por completo la prueba de ADN ofrecida por la recurrente al apersonarse como medio probatorio extemporáneo, al amparo del artículo 374 del Código Procesal Civil, la misma que no ha sido actuada en tiempo y modo oportunos. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, del contenido de la demanda se advierte que la causa petendi se sustenta en la declaración de filiación extramatrimonial del causante Wilder Ananías Lozano Noriega a favor de Milagritos Pilar Lozano Ramírez y Flor María Lozano Ramírez. Segundo.- Que en la Audiencia

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

de Conciliación realizada en autos, cuya acta obra a fojas novecientos noventa y nueve, se fijó como punto controvertido el determinar si procede declarar la paternidad extramatrimonial de las demandantes Milagritos Pilar Lozano Ramírez y Flor María Lozano Ramírez. Tercero.- Que, el Juez de primera instancia ha declarado fundada la demanda sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial basada en el inciso 3 del artículo 402 del Código Civil y en consecuencia, que el causante Wilder Ananías Lozano Noriega es padre biológico de Flor María y Milagritos Lozano Ramírez; sustentándose fundamentalmente en: el reconocimiento de familiaridad que se indica han realizado los hijos reconocidos (Raymunda Urbana, Eva María y Moisés Davis Lozano Ramírez), las fotografías, la convivencia demostrada con hechos directos, la libreta de notas, una libreta de ahorros aperturada a nombre del citado Lozano Noriega, la madre de las actoras e hijos, y el título y certificado de posesión en donde constan el nombre del causante Wilder Lozano Noriega y el de Milagritos Pilar y Flor de María Lozano Ramírez. Cuarto.- Que, la Sala Superior ha confirmado el pronunciamiento del a-quo reproduciendo los fundamentos de la sentencia apelada, señalando principalmente que la filiación de paternidad ha quedado acreditada no solo con lo expuesto por los codemandados Moisés Davis, Raymunda Urbana y Eva María Lozano Ramírez -hijos reconocidos por Wilder Ananías Lozano Noriega- respecto de la convivencia de los padres, sino con los demás medios probatorios valorados por el Juez tales como las libretas de notas, fotografías, partidas de bautismo entre otros. Quinto.- Que, del análisis del trámite del proceso se advierte que las instancias de mérito han determinado que Moisés Davis Lozano Ramírez ha sido hijo reconocido por el causante Wilder Ananías Lozano Noriega, sin considerar que, conforme se aprecia a fojas siete, obra la copia certificada de la sentencia emitida en el proceso de sucesión intestada seguida respecto del causante Wilder Ananías Lozano Ramírez, Expediente número cinco mil novecientos cincuenta y ocho - dos mil, se sostiene que Moisés Davis Lozano Ramírez no ha sido reconocido por el citado causante, razón por la cual no es considerado como heredero, lo que es corroborado por la propia actora Eusebia Marcelina Ramírez Ríos al interponer la demanda señalando que la condición de heredero del citado Moisés Davis Lozano Ramírez se encuentra pendiente de pronunciamiento jurisdiccional, advirtiéndose que tales hechos no han sido desvirtuados en el proceso; por lo que ambas instancias jurisdiccionales han emitido pronunciamiento respecto de un reconocimiento que no se sujeta al mérito de lo actuado, por lo que este extremo resulta erróneo; no obstante, corresponde señalar que tanto el a-quo como el Ad quem han declarado fundada la demanda sobre declaración judicial de paternidad que interpusiera la actora; concluyendo que en autos se ha acreditado el supuesto del inciso 3 del artículo 402 del Código Civil en cuanto al estado de convivencia de los padres al momento de la concepción, analizando de manera conjunta y razonada el extenso material probatorio actuado en el proceso y citando sólo las valoraciones esenciales que sustentan su decisión tales como: la fotografías, la apertura de una cuenta de ahorros a nombre del causante a quien se reputa como padre biológico, la madre de las actoras e hijos, la copia del título de posesión y certificado en donde se consigna como propietarios al citado Wilder Lozano Noriega y las demandantes, entre otros, por lo que la Sala ha actuado conforme al artículo 197 del Código Procesal Civil, expresando motivación fáctica y jurídica que sustenta su decisión, no resultando procedente anular una sentencia mediante casación por el solo hecho de estar erróneamente motivada en uno de sus extremos, si su parte resolutiva se ajusta a derecho, debiendo realizarse en el caso de autos la rectificación en el extremo que se

considera a Moisés Davis Lozano Ramírez como hijo reconocido del causante pues tal reconocimiento se encuentra pendiente de pronunciamiento jurisdiccional, resultando de aplicación la parte in fine del artículo 397 del Código Procesal Civil. Sexto.- Que, asimismo, en cuanto a la prueba de ADN que deberán realizarse las actoras para ser comparadas con la prueba de ADN del causante a fin de probar su vinculación con éste y que sostiene la recurrente haber presentado en su escrito de apelación, se tiene que el referido medio probatorio no ha sido presentado en la etapa postulatoria del proceso y no constituye un medio probatorio extemporáneo sustentado en la ocurrencia de hechos nuevos acaecidos después de la etapa de postulación, o que se traten de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso o que comprobadamente no hayan podido conocerse con anterioridad, por lo que el citado medio probatorio no reúne los supuestos contenidos en los artículos 374 y 429 del Código Procesal Civil, siendo que además es facultad del juzgador actuar las pruebas de oficio conforme al artículo 194 del mismo cuerpo legal, pues de considerar no hacerlo, tal decisión no determina vicio procesal. Sétimo.- Que conforme a lo expuesto, no se advierte vicio procesal insubsanable que constituya afectación al debido proceso, al emitirse la sentencia de vista recurrida. 4. DECISIÓN: Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas mil quinientos noventa y nueve por doña Ysela Heddy Lozano de Lira, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil quinientos setenta y cuatro, su fecha trece de enero de dos mil seis, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. b) CONDENARON a la recurrente al pago de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; en los seguidos por doña Flor María Lozano Ramírez y otra, sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial. c) DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; actuando como Vocal Ponente el señor Santos Peña; y los devolvieron.- SS. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PEÑA, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES.

26.- TENENCIA El Juzgador ha fundamentado adecuadamente en la sentencia impugnada los motivos por los cuales la norma citada resulta inaplicable, habiendo resuelto la pretensión teniendo en cuenta el interés superior del niño. CAS. Nº 227-2005 UCAYALI. Lima, trece de junio del dos mil cinco.VISTOS; y ATENDIENDO: PRIMERO: El recurso de casación interpuesto cumple con las exigencias de forma establecidas para su admisibilidad; así como con el requisito de fondo previsto en el inciso 1 del artículo 388 del Código Procesal Civil. SEGUNDO: La recurrente sustenta su recurso sobre la base de las causales contenidas en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 386 del Código adjetivo, referido a la aplicación indebida de normas de derecho material, inaplicación de normas d derecho material y contravención de normas que garantizan el

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

derecho a un debido proceso. TERCERO: La impugnante alega que se ha aplicado indebidamente el artículo 84 inciso a) del Código de los Niños y Adolescentes. Al respecto señala que la permanencia del menor con el padre es a consecuencia de la sustracción del mismo del seno materno cuando contaba con tres meses de edad. Examinada la denuncia se tiene que la afirmación que sustenta la causal no ha sido fehacientemente acreditada a lo largo del proceso. habiéndose aplicado debidamente la norma. CUARTO: Asimismo acusa inaplicación del artículo 84 inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes. En ese sentido sostiene que el supuesto contenido en la citada norma es el que regula el presente caso, toda vez que el menor actualmente tiene un año y cinco meses de edad. Examinada la denuncia se advierte que el Juzgador ha fundamentado adecuadamente en la sentencia impugnada los motivos por los cuales la norma citada resulta inaplicable, habiendo resuelto la pretensión teniendo en cuenta el interés superior del niño. QUINTO: De otro lado denuncia la contravención de las normas que garantizan el debido proceso, indicando que se ha realizado una indebida, inadecuada y arbitraria valoración de las pruebas incorporadas al proceso. Examinada la denuncia se tiene que el Juzgador ha emitido decisión de conformidad con los medios probatorios aportados al proceso, los cuales han sido debidamente valorados en respeto de las garantías del debido proceso. Por las razones expuestas y de conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código adjetivo. declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación, interpuesto por doña Diana León Cardenas; en los seguidos por don César Fernando Chávez Zevallos, sobre tenencia; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.SS. SANCHEZ - PALACIOS PAIVA, PACHAS AVALOS, EGUSQUIZA ROCA, QUINTANILLA CHACON, MANSILLA NOVELLA.

27.- TENENCIA La tenencia es una institución jurídica en donde mas se manifiesta o exterioriza el conflicto entre las panes de una relación sentimental, por lo que se pide a ambos sujetos corrección en su actuar procesal, a fin de no denunciar agravios que carecen de todo asidero real, puesto que ello implicaría infringir el articulo ocho de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el numeral IV del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil y procurar, alturadamente lo mejor para la menor.

CAS 2716-2006 - LIMA Lima, cuatro de abril del dos mil siete.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa número dos mil setecientos dieciséis — dos mil seis, en Audiencia Publica de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Beccky Carmen Barrantes Crosby, mediante escrito de fojas doscientos setentiuno, contra la resolución emitida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos sesenticuatro, su fecha dos de mayo del

dos mil seis, que Confirmando la resolución apelada, declara Infundada la demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casación, fue declarado Procedente por resolución de fecha cinco de octubre del dos mil seis; por la causal prevista en el inciso tres del articulo trescientos ochentiseis del Código Procesal Civil, esto es, la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o la infracción a las formas esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales, describiendo los siguientes vicios: i. Se ha infringido su derecho a probar, señalando que el A Quo tiene que valorar todos los medios probatorios aportados en el proceso y en este caso la Sala Superior no ha valorado, en forma conjunta y razonada, todos los medios probatorios o ha hecho una defectuosa valoración de los mismos, habiéndole otorgado a algunos medios probatorios una connotación distinta al sentido lógico racional; ii. Con relación a los informes psicológicos, aludidos en el considerando sétimo y octavo de la sentencia de vista, refiere que la Sala Revisora saca de su contexto real los Informes Psicológicos referidos al demandado como a la menor, puesto que no valora los patrones determinantes que describen aspectos de la conducta del demandado, como las actitudes que habría tornado en contra de la recurrente a efectos de influenciar a su hija, incluso la Sala de merito ha omitido señalar elementos determinantes que definen cual es el perfil real de la conducta del demandado, sin reparar en las demás características que el informe hace sobre la personalidad del demandado, de las cuales la recurrente hace una descripción; concluyendo, Ia impungnante, según dice en base del informe, en que el demandado no es una persona que pueda asumir la tenencia de su hija; iii. Por otro lado, también se ha omitido valorar los dos Últimos párrafos del informe sobre su hija, en donde describe, según la recurrente, que la niña es influenciable, dejándose manipular por su entorno y describiendo otra tantas características negativas de la menor, señalando que esto no ha sido valorado adecuadamente; indica que ambos informes, tanto del demandado como de su hija, debieron ser cotejados; la recurrente indica que un análisis de los argumentos referidos, de acuerdo a su criterio, determinaría que los jueces — de ambas instancias — han resuelto el caso fuera de toda lógica, iv. Con relación a los informes sociales, aludidos en el noveno considerando de la sentencia de vista, indica también que no ha sido valorado adecuadamente, ni se ha tornado en cuenta lo que se menciona en cada uno de ellos, concluyendo que la recurrente tiene una mejor condición de -vide y ambiente domiciliario que el demandado, por lo que al no reparar en ello, se este afectando a la menor; v. Indica también que no se ha reparado en la declaración del demandado, según la cual, conforme el articulo doscientos veintiuno del Código Procesal Civil habría reconocido que se ha llevado a su hija; vi. Con relación al considerando décimo, de la sentencia de vista, refiere que se le ha imputado a la recurrente, el haber ejercido violencia contra su hija, sin que exista pruebas que sustenten la afirmación de la Sala Revisora; -también manifiesta que la Sala Superior se ha basado en el Dictamen Fiscal, el mismo que no este sustentado en medio probatorio alguno, es mes, le otorga valor probatorio a un Informe Social, sin analizar los demás medios probatorios; vii. Asimismo, vuelve a sustentar que el Ad Quem no ha valorado el merito del acta de conciliación ante la Demuna de Chorrillos, en donde consta un régimen de visitas reconocido por el propio demandado en su contestación, lo que hace evidente que era la recurrente la que tenia la tenencia de la menor; CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia,

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

conforme se señala en el articulo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil; SEGUNDO.- Que, el vicio denunciado por la recurrente deviene en infundado atendiendo a que esta invocando, simultáneamente, las dos causales del inciso tercero del articulo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, las cuales responden a supuestos distintos, como se ha señalado en reiteradas resoluciones; TERCERO.- Que, con relación a los puntos I. al vii., la recurrente denuncia, en términos generales, la falta o defectuosa valoración de diversos medios probatorios; CUARTO.- Que, sobre estos items, es preciso resaltar y ‘tener presente que, conforme el articulo ciento noventisiete del Código Procesal Civil: todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión; siendo esto así, el legislador le ha otorgado a los jueces Ia posibilidad legal y real de indicar en su sentencia, solo aquellos medios probatorios que son determinantes para adoptar la decisión conclusiva; QUINTO.- Que, esta norma genérica, esto es, el articulo ciento noventisiete del Código acotado, encierra todo el sistema valorativo probatorio de nuestro Ordenamiento Procesal Civil, de donde la doctrina ha señalado que nuestro Código Adjetivo se sujeta a un razonamiento judicial distinto a la legislación adjetiva derogada, es decir, que, legalmente, se ha evolucionado del silogismo elemental, a través del método deductivo, a la escuela del derecho libre para arribar al razonamiento dialéctico, en donde «(...) las reglas serian: en primer lugar determinar, con precisión cual es el problema; lo que en nuestro ordenamiento llamamos fijación de puntos controvertidos, O sea conocer de que estamos hablando, que tenemos que resolver. En Segundo lugar, la argumentación, vale decir, la confrontación de posiciones, el debate que es esencial en la dialéctica para lograr la solución justa. En la etapa de la deliberación, lo que hace el Juez es verificar los hechos, interpretarlos y al mismo tiempo establecer el sentido de la norma aplicable. Finalmente (...) el Juez toma una decisión y le pone termino a la deliberación con la sentencia (...)» (la valoración razonada de las pruebas; Juan Luis Avendaño Valdez; Revista Peruana de Derecho Procesal; Lima — Perú; marzo de mil novecientos noventiocho; pagina trescientos treinta y tres); SEXTO.- Que, en el caso de autos, tanto el A Quo como el Ad Quem han señalado, específicamente, cuales son los medios probatorios que han sido, de acuerdo a los parámetros de la ley y en función a su criterio discrecional, determinantes en la resolución del conflicto intersubjetivo de intereses, con lo que han satisfecho la obligación legal y han cumplido, cabalmente, con el método antes aludido, no deviniendo en nula sus sentencias; SETIMO.- Que, por lo demás, la simple disconformidad o apreciación subjetiva, de parte de la recurrente y su abogado, respecto de la valoración efectuada por los jueces, en ambas instancias, no es suficiente para sustentar un agravio casatorio, puesto que no se halla indicio alguno de falta de logicidad o de indebida valoración, en la sentencia impugnada, no habiéndose transgredido su derecho a probar, el cual ha sido irrestrictamente utilizado no solo por la parte recurrente, actora de este proceso, sino también por la parte emplazada, los cuales, en conjunto, conforme lo establece el articulo ciento Noventisiete del Código Adjetivo, y tomando en consideración la naturaleza conflictiva de la institución de tenencia, es que los jueces han adoptado una decisión, la cual este materializada en la sentencia; OCTAVO.- Que, asimismo, es preciso aclarar que ni la recurrente ni este Supremo Tribunal ni ningún funcionario o servidor publico o persona puede pretender inducir a un magistrado en la valoración que de este, de un determinado medio probatorio, puesto que

ello no solo es indebido, sino que afectaría la libertad e independencia del magistrado y su espacio discrecional, el cual es vital, para el funcionamiento de la Administración de Justicia, dentro de un Estado de Derecho; NOVEN0.- Que, por ello., la opinión de la recurrente, sobre la forma como debe de valorarse los tnedio8 probatorios o el sentido que debe darse a determinado párrafo o contenido de un documento, no son argumentos que sean susceptibles de ser analizados en sede casatoria, deviniendo en desestimarse este extremo del recurso de casación, así como todos los agravios referidos a la supuesta omisión en la valoración o defectuosa valoración de los medios probatorios, los mismos que no tiene asidero real, puesto que las instancias los han valorado, siendo que, la recurrente, lo que cuestiona es que no hayan sido valorados, de acuerdo a su criterio; asimismo, es falso que no se haya tenido en cuenta la conducta del demandado de tener, ahora físicamente, a su hija, las cuales, han sido analizadas por las instancias, conforme consta expresamente, dentro del contexto del interés superior del niño, previsto en el numeral IX del Titulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; DECIMO.- Que, por lo demás, la tenencia es una institución jurídica en donde mas se manifiesta o exterioriza el conflicto entre las panes de una relación sentimental, por lo que se pide a ambos sujetos corrección en su actuar procesal, a fin de no denunciar agravios que carecen de todo asidero real, puesto que ello implicaría infringir el articulo ocho de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el numeral IV del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil y procurar, alturadamente lo mejor para la menor; por las razones descritas, de conformidad con el articulo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil; declararon: INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas doscientos setentiuno por Beccky Carmen Barrantes Crosby; en consecuencia: NO CASARON la resolución de vista de fojas doscientos sesenticuatro, su fecha dos de mayo del dos mil seis; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano», bajo responsabilidad; en los seguidos por Beccky Carmen Barrantes Crosby con Jerry Beltran Salazar sobre Tenencia y Custodia de Menor; y, los devolvieron: Vocal Ponente Señor Palomino García - S.S. TICONA POSTIGO PALOMINO GARCIA MIRANDA CANALES CASTAÑEDA SERRANO MIRANDA MOLINA.

28.- TENENCIA Ni el A Quo ni el Ad Quem han desconocido la patria potestad que corresponde al actor como padre respecto de la menor cuya Tenencia reclama a través de la presente demanda, sino que, pese a ello, han estimado que en aplicación del principio del Interés Superior del Niño consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, uno de los derechos que componen dicha patria potestad, no puede ser ejercido en este caso, dado que lo mas beneficioso para el desarrollo integral de dicha menor es que continúe bajo el cuidado de su abuela materna; argumentación jurídica que el actor no ha desvirtuado.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

CAS 4774-2006 - LA LIBERTAD Lima, cuatro de abril del dos mil siete.VISTOS; con el acompañado; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el recurso de casación interpuesto por el demandante Jorge García Idrogo, cumple con todos los requisitos formales para la admisión del mismo; SEGUNDO.- Que, el citado recurso cumple también con invocar las causales en que se funda, en este caso: i) La contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso; ii) La inaplicación de los artículos cuatrocientos veintitrés inciso cinco del Código Civil; setenticuatro inciso e) del Código de los Niños y Adolescentes; causales previstas en el artículo trescientos ochentiséis incisos tres y dos del Código Procesal Civil; TERCERO.- Que, en relación a la causal de contravención se denuncia: que la sentencia de vista viola los artículos cincuenta inciso seis y ciento veintidós inciso tres del Código Procesal Civil, puesto que la sentencia de vista ha sido dictada sin tener en cuenta los fundamentos de su recurso de apelación, pues no se ha reparado que de una adecuada interpretación del interés superior del niño el cuidado de éste debe estar a cargo de sus padres, en este caso, el actor; que si la menor ha estado al cuidado de la abuela materna es porque ésta se niega a entregarla al actor y las declaraciones de la menor no debe ser tomadas como determinantes pues ésta ha sido aleccionada; CUARTO.- Que, del análisis de la sentencia de vista fluye que ésta se encuentra debidamente motivada, expresando los fundamentos de hecho y de derecho en forma, ordenada, clara y conservando un orden lógico en especial respecto de la valoración que hacen de los medios probatorios y las conclusiones a las que tales les conducen, vale decir, evidencia logicidad en su contenido; por consiguiente, carece de asidero real lo denunciado por el recurrente y si ello es así se incumple el nexo de causalidad que como requisito de fondo fluye del artículo trescientos ochentiocho inciso segundo del Código Procesal Civil; debiendo señalarse que lo que el recurrente evidencia es una disconformidad con la valoración probatoria desarrollada por los juzgadores respecto de los medios probatorios actuados, empero dicho agravio no ha sido invocado como tal; QUINTO.- Que, respecto de la causal de inaplicación se señala: que se han inaplicado los artículos cuatrocientos veintitrés inciso cinco del Código Sustantivo y setenticuatro inciso e) del Código de los Niños y Adolescentes, puesto que dichos dispositivos prescriben que la patria potestad corresponde a los padres, el cual comprende el derecho y deber de tener a los hijos en su compañía, por tanto, este derecho no le corresponde a ningún otro pariente que no sean los padres; de tal modo que si la madre de la menor ha fallecido la patria potestad le corresponde en exclusiva al padre sobreviviente; SEXTO.- Que, de la revisión de las sentencias de mérito fluye que ni el A Quo ni el Ad Quem han desconocido la patria potestad que corresponde al actor como padre respecto de la menor cuya Tenencia reclama a través de la presente demanda, sino que, pese a ello, han estimado que en aplicación del principio del Interés Superior del Niño consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, uno de los derechos que componen dicha patria potestad, no puede ser ejercido en este caso, dado que lo mas beneficioso para el desarrollo integral de dicha menor es que continúe bajo el cuidado de su abuela materna; argumentación jurídica que el actor no ha desvirtuado, lo que significa que el agravio expuesto no guarda correspondencia con lo que es materia de la sentencia de vista y si ello es así se incumple el nexo de causalidad que como requisito de fondo fluye del artículo trescientos ochentiocho inciso segundo del Código Procesal Civil; SÉTIMO.- Que, en tal virtud, ninguna de las causales invocadas satisfacen los requisitos de fondo previstos en el citado artículo trescientos ochentiocho inciso

segundo del Código acotado; no habiendo lugar por tanto, a admitir a trámite el presente recurso; declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación, interpuesto a fojas doscientos cuarenticuatro por Jorge García Idrogo, contra la resolución de vista de fojas doscientos treintinueve, su fecha veintinueve de setiembre del dos mil seis; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; en los seguidos por Jorge García Idrogo con Rosa Concepción Mas Domínguez sobre Tenencia y Custodia del Menor; y, los devolvieron; Vocal Ponente Señor Palomino García.- Fdo. S.S. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCIA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.

29.- TENENCIA Si bien la determinación de un régimen de visitas a favor del demandado no fue formalmente solicitado por la actora en su demanda, ello no impedía al A Quo para que, en uso de las facultades que le confiere la ley, fije uno a favor del padre que no dispone de la tenencia, atendiendo al interés superior del niño. CASACIÓN N° 3172-2005 - LIMA Lima, Veintitrés de Julio del año dos mil siete.VISTA: En discordia la presente causa, con el voto en discordia de los señores Carrión Lugo, Ferreira Vildózola y Hernández Pérez, obrante a fojas cincuentitrés del presente cuadernillo, con el voto de los señores Ticona Postigo y Palomino García obrante a fojas cincuentiuno, al que posteriormente se adhirió el señor Miranda Molina, conforme se observa a fojas sesentiocho, así como el señor Castañeda Serrano, conforme se advierte en su voto precedente, con lo que se hace resolución, de conformidad con el artículo ciento cuarentiuno de la Ley Orgánica del Poder Judicial; haciéndose constar que el voto suscrito de los señores Carrión Lugo, Ferreira Vildózola y Hernández Pérez fue dejado oportunamente en Relatoría, de lo cual da fe el Secretario de Sala; estando a lo expuesto el tenor de la resolución es como sigue: VISTOS: De conformidad con lo opinado en el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Civil; CONSIDERANDO: Primero: Que, según lo dispone el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos; Segundo.- Que, conforme lo regula el artículo octavo del citado cuerpo normativo, el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia; Tercero.Que, el artículo ochenticuatro del precitado Código ha establecido como estricta facultad del Juez – y no de las partes – para que , en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, resuelva teniendo en cuenta lo siguiente: a) que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) que el hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y, c)

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas; Cuarto.- Que, en el caso de autos, siguiendo las pautas y potestades antes señaladas, el Juez de la causa ha otorgado la tenencia de los menores a favor de la madre con quien han convivido más tiempo y se identifican, fijando un régimen de visitas a favor del padre que no obtuvo la tenencia de aquellos; Quinto.- Que, en tal contexto, si bien la determinación de un régimen de visitas a favor del demandado no fue formalmente solicitado por la actora en su demanda, ello no impedía al A Quo para que, en uso de las facultades que le confiere la ley, fije uno a favor del padre que no dispone de la tenencia, atendiendo al interés superior del niño; Sexto.- Que, por lo demás, la actora consintió la sentencia de primera instancia que establecía régimen de visitas a favor del demandado, siendo éste quien apeló la acotada decisión sólo para efectos de obtener una ampliación de días y horas que le permitan acceder a una mejor y mayor relación paterno filial; Séptimo.- Que, como puede concluirse, la denuncia procesal carece de asidero, toda vez que no existe los alegados “petitorios” independientes a la demanda presuntamente formulados por el demandado en su escrito de apelación, sino la determinación de un régimen de visitas por parte del órgano jurisdiccional en atención a potestades previstas en la norma especial, debiendo tener presente la casante que sus conflictos de pareja no pueden anteponerse a los derechos de sus hijos de gozar del afecto paterno en sus relaciones de familia, como así lo establece la sentencia impugnada; Octavo.- Que, siendo así, al no configurarse la causal procesal denunciada, el recurso de casación debe desestimarse, y proceder conforme a lo dispuesto en el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil; fundamentos por los cuales: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Luz Patricia Rodríguez Cifuentes a fojas setecientos ochentiséis; en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista de fojas setecientos treintidós, del dieciocho de julio del año dos mil cinco; CONDENARON a la impugnante al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso, así como al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Luz Patricia Rodríguez Cifuentes contra Raúl Ríos Saca, sobre Tenencia y Custodia; y los devolvieron.- Fdo. S.S. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.

30.- TENENCIA DE MENOR Se puede apreciar del texto del artículo noventisiete de la Ley veintisiete mil trescientos treintisiete, que éste regula un requisito especial de procedencia para la interposición de una demanda de Tenencia, consistente en que el demandante no haya sido objeto de una demanda de Alimentos; entendiéndose que el propósito de esta norma es evitar maniobras por parte del progenitor que, queriendo incumplir sus obligaciones alimentarias o hacerlas a su modo, peticione la Tenencia del menor para quien se pidió y otorgó los citados alimentos.

CAS. Nº 356-2005 CONO NORTE. Lima, diecisiete de enero del dos mil seis.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, en la causa vista en audiencia pública de la fecha; con los acompañados; emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación, interpuesto por Julia Atalaya Meza Salitrera de Chincha, en representación de Delicia del Carmen Chincha Meza, contra la sentencia de vista de fojas seiscientos diecinueve, su fecha veinticinco de octubre del dos mil cuatro, que Revocando la apelada obrante a fojas quinientos ochentiuno, fechada el doce de abril dos mil cuatro, declara Infundada la demanda interpuesta por Delicia del Carmen Chincha Meza contra Alindar Mendoza Quispe sobre Tenencia y Custodia del menor Renzo Alindor Mendoza Chinchay; y, Fundada la demanda acumulada planteada por Alindor Mendoza Quispe contra Julia Meza de Chinchay y César Chinchay Mora también sobre Tenencia y Custodia del mismo menor; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolución de fecha trece de abril del dos mil cinco, obrante a fojas veinticinco del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, ha estimado Procedente el recurso por las causales de: i) Aplicación indebida de normas de derecho material; ii) Interpretación errónea de normas de derecho material; y, iii) Inaplicación de otra norma de derecho material; expresando la recurrente como fundamentos. i) Aplicación indebida: que se ha aplicado indebidamente los artículos cuatrocientos dieciocho e inciso quinto del artículo cuatrocientos veintitrés del Código Civil, puesto que: i.a.) el artículo cuatrocientos dieciocho el Código Civil define la patria potestad como el deber y el derecho que tienen los padres, de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, lo que es distinto a la pretensión demandada, la cual es el derecho a la tenencia y custodia del menor, siendo que la Sala no ha tomado en cuenta la opinión del niño expresada en la Audiencia complementaria del primero de agosto del dos mil tres, en la que señaló que no desea estar bajo la custodia del padre; i.b) el inciso quinto del artículo cuatrocientos veintitrés del Código Civil, norma que establece los deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad, en cuanto es deber del padre tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario, siendo que la citada norma no regula la tenencia ni la custodia, siendo contrario a lo que se ha demandado; ii) Interpretación errónea: que se ha interpretado erróneamente el artículo ochentiuno del Código de los Niños y Adolescentes, norma que regula la tenencia del niño y del adolescente, puesto que la Sala no ha considerado el extremo de la citada norma, en cuanto dispone que se determinará la tenencia tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente; iii) Inaplicación: que se han inaplicado los artículos noventisiete y ochenticinco del Código de los Niños y Adolescentes, expresando como fundamentos: iii.a) En lo que respecta al artículo noventisiete del citado Código de los Niños y Adolescentes, la Sala Revisora no ha considerado lo dispuesto por la citada norma en cuanto dispone que el demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de Tenencia, salvo causa debidamente justificada, siendo el caso que se demandó al progenitor anteriormente por alimentos, así como que se debe de considerar que la demanda de tenencia y custodia de la actora es anterior a la demanda de tenencia interpuesta por el padre del menor; iii.b) Que, no se ha aplicado lo dispuesto por el artículo ochenticinco del citado Código de los Niños y Adolescentes, en cuanto a que el Juzgador debió de haber escuchado la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, cuando el menor ha expresado su opinión de querer “permanecer viviendo con sus abuelos y que su

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

padre Alindor lo visite”; CONSIDERANDO: Primero.- Que, estando a las tres denuncias sustantivas invocadas por la recurrente, esta Sala de Casación estima indispensable el inicio de la labor casatoria a través de la causal de inaplicación de normas de derecho material, puesto que lo denunciado en este punto, al parecer, comprende un requisito de procedencia para la interposición de la demanda de Tenencia, el mismo que de configurarse tornará sin objeto emitir pronunciamiento sobre las demás causales; Segundo.- Que, en ese sentido, la recurrente denuncia en primer orden, iii.a), dentro de la causal de inaplicación, que la Sala Revisora no ha aplicado el artículo noventisiete del Código de los Niños y Adolescentes, Ley veintisiete mil trescientos treintisiete; el mismo que establece taxativamente que “El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de Tenencia, salvo causa debidamente justiticada”; norma que es reproducción exacta del artículo ciento siete del derogado Decreto Ley veintiséis mil ciento dos, Código de los Niños y Adolescentes, vigente al momento de la interposición de la primera demanda de Tenencia; por tanto, la referencia al citado artículo noventisiete no comporta, en modo alguno, aplicación retroactiva de la norma; Tercero.- Que, conforme se puede apreciar del texto del artículo noventisiete de la Ley veintisiete mil trescientos treintisiete, éste regula un requisito especial de procedencia para la interposición de una demanda de Tenencia, consistente en que el demandante no haya sido objeto de una demanda de Alimentos; entendiéndose que el propósito de esta norma es evitar maniobras por parte del progenitor que, queriendo incumplir sus obligaciones alimentarias o hacerlas a su modo, peticione la Tenencia del menor para quien se pidió y otorgó los citados alimentos; Cuarto.- Que, no obstante lo anterior, y conociéndose la naturaleza de las relaciones familiares, el legislador ha previsto también en el mismo dispositivo una excepción a dicha regla, esto es, la presencia de una causa debidamente justificada que obligue al progenitor a solicitar dicha Tenencia, lo cual desaparece la presunción de que se quiere evadir las obligaciones alimentarias; de tal modo que los juzgadores deben verificar el cumplimiento del precitado requisito especial y la presencia o no de la causal de excepción desde la interposición de la demanda, o ya en la etapa de saneamiento o finalmente en la sentencia, de conformidad con el artículo ciento veintiuno, in fine, del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente, el cual prescribe que ‘Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente, sobre la validez de la relación procesal ; Quinto.- Que, del análisis de la sentencia de vista aparece que la Segunda Sala Civil del Cono Norte, para revocar la sentencia apelada que amparaba la demanda de Tenencia interpuesta por Delicia del Carmen Chinchay Meza, representada por Julia Meza de Chinchay, contra Alindor Mendoza Quispe sobre Tenencia y Custodia del menor Renzo Alindor Mendoza Chinchay; y desestimaba la demanda acumulada planteada por Alindor Mendoza Quispe contra Julia Meza de Chinchay y otro también sobre Tenencia y Custodia del mismo menor, y resolver en sentido inverso, declarando Infundada la primera demanda y Fundada la demanda acumulada planteada por el padre del menor, la citada Sala se ha basado únicamente en el derecho a la patria potestad sobre el menor que corresponde a Alindor Mendoza Quispe como padre de aquél; no pronunciándose en modo alguno sobre el requisito de procedencia contemplado en el mencionado artículo noventisiete del Código de los Niños y Adolescentes ni sobre la presencia de la citada causal de excepción, dada la imputación hecha contra Alindor Mendoza Quispe de que este ha sido objeto de una demanda de

Alimentos por parte de Delicia del Carmen Chinchay Meza a favor del citado niño; Sexto.- Que, en tal virtud, el Superior Colegiado ha inaplicado el artículo noventisiete del Código de los Niños y Adolescentes; error jurídico que, de acuerdo al artículo trescientos noventiséis inciso primero del Código Procesal Civil, conduce a la Sala de Casación a actuar en sede de instancia; que, en ese sentido, atendiendo a: i) que resulta incuestionable la existencia de un proceso de Alimentos interpuesto por Delicia del Carmen Chinchay Meza a favor del multicitado menor, contra Alindor Mendoza Quispe, quien con posterioridad a dicha demanda ha planteado la pretensión de Tenencia y Custodia del mismo niño; y, ii) que, de la revisión de los autos, en aplicación del principio del interés superior del niño, contemplado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, no aparece ningún elemento probatorio que justifique la petición de la Tenencia, en vía de excepción a la prohibición contemplada en el referido artículo noventisiete del mismo Código, puesto que todos los medios probatorios existentes tales como informes psicológicos y sociales y declaración del propio menor señalan que éste se encuentra en muy buenas condiciones, trato, cuidado y vínculo familiar con los abuelos maternos Julia Meza de Chinchay y César Chinchay More; corresponde entonces confirmar la sentencia apelada; careciendo así de objeto emitir pronunciamiento respecto del segundo agravio denunciado dentro de la causal de inaplicación, así como también sobre las otras dos primeras causales invocadas de aplicación indebida e interpretación errónea de normas de derecho material; estando a las consideraciones que preceden; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo Adjunto en lo Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas seiscientos cuarenta por Julia Natalia Meza Salvatierra de Chinchay, en representación de Delicia del Carmen Chinchay Meza; en consecuencia: NULA la sentencia de vista de fojas seiscientos diecinueve, su fecha veinticinco de octubre del dos mil cuatro: y, actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas quinientos ochentiuno, fechada el doce de abril del dos mil cuatro, que declara Fundada la demanda de fojas diecisiete a veintidós subsanada a fojas veintiocho a treinta e Infundada la demanda acumulada, de fojas noventicuatro a noventiocho subsanada a fojas ciento cinco; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Julia Natalia Meza Salvatierra de Chinchay, en representación de Delicia del Carmen Chinchay Meza con Alindor Mendoza Quispe sobreTenencia de Menor; y, los devolvieron.- SS. TICONA POSTIGO, CARRION LUGO, FERREIRA VILDOZOLA, PALOMINO GARCÍA, HERNANDEZ PEREZ.

31.- TENENCIA Debe precisarse que han sido aplicados de conformidad con el principio fundamental, en materia de derecho de los niños y adolescentes, cual es el interior superior del niño, principio rector además que rige los procesos en cuales se involucran niños.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

CASACION 4710-2006 - ICA Lima, treinta de marzo del dos mil siete.VISTOS: y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el recurso de casación interpuesto, cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad, conforme lo exige el artículo 387 del Código Procesal Civil; SEGUNDO.- Que, del recurso se advierte que el recurrente lo sustenta en la causal del primero, segundo y tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil citado, denunciando: i. la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, argumentando que, en el segundo considerando de la Sentencia de Vista, la Sala Civil aplica el artículo IX del Titulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, y menciona, debiendo considerarse que el interés superior de su hija, es estar al lado de su madre, y no es justo que la justicia le niegue a la recurrente el darle cariño y lo más elemental el amor de madre, además dicho interés es estar y crecer al lado de sus Padres, pero en este caso a su lado por ser la Madre Biológica, lo cual no está en discusión, continua alegando que en el cuarto considerando de la Sentencia de vista, la Sala Civil menciona el artículo 81, siendo el caso que al no tener la condición de padres los demandados no tienen por que tener a la menor, y menos aún dar la CUSTODIA a terceros personas cuando de por medio existe uno de los padres reclamando la tenencia legal. Al parecer el Juzgado y la Sala Civil, están aplicando conceptos y artículos errados, menciona, pues hace mención el artículo 188 del Código Procesal Civil, y en atención a lo dispuesto por el artículo VII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. Que, si bien es cierto que los medios probatorios tienen por finalidad de acreditar los hechos expuestos por las partes, también es cierto que en la secuela del proceso se ha acreditado fehacientemente que la recurrente es la madre biológica, lo que no está en discusión, lo que significa que el Juzgado ni Sala Civil, lo han tomado en cuenta; ii. la Inaplicación de una norma de derecho material, puesto que es de apreciarse que el Juzgado, apoya la Sentencia expedida en el artículo 84 y la Sala Civil en el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, sin embargo lo mencionan y no lo han aplicado, teniendo en cuenta, que a las personas que le han dado la tenencia de su hija no tienen calidad de padres, si no de tíos, sin embargo la recurrente es la Madre Biológica, por ultimo denuncia iii. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, en atención a que el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, se aplica sólo cuando los padres están en desacuerdo, pero resulta, que la demandante tiene calidad de madre Biológica, mientras que los demandados no tienen la calidad de padres. Entonces, le toca la tenencia a la demandante, así también el artículo 84 del Código de Niños y Adolescentes, da a conocer que el hijo debe permanecer al lado de los padres, mientras que los demandados no tienen la calidad de padres, para lo cual ofrece los medios probatorias a que hace referencia; TERCERO.- Que, en cuanto al item i), se tiene que la recurrente refiere la denuncia de aplicada indebida o interpretación errónea, citando hasta cuatro numerales, sin establecer con claridad y precisión cuáles son los artículos aplicados indebidamente y los interpretados erróneamente, toda vez que tales conceptos son diferentes e incompatibles entre si, no pudiéndose denunciar ambos cargos bajo un mismo numeral, por lo que este argumento debe desestimarse, más aún si a su vez denuncia bajo esta modalidad el artículo 188 del Código Procesal Civil, pues no resulta viable invocar normas de naturaleza procesal al amparo de una causal reservada para normas de derecho material, pues las primeras regulan

sólo la conducta de las personas que intervienen en el proceso, con lo que no se satisface el requisito de la debida fundamentación del recurso; CUARTO.Que, en cuanto al item ii), como se denota del análisis de las sentencias de mérito, los numerales citados si han sido aplicados a efectos de dar solución al conflicto de interés, sin embargo debe precisarse que han sido aplicados de conformidad con el principio fundamental, en materia de derecho de los niños y adolescentes, cual es el interior superior del niño, principio rector además que rige los procesos en cuales se involucran niños; QUINTO.- Que, en cuanto al item iii), examinados los argumentos en que se apoya, se verifica que los mismos se encuentran orientados a que se revaloren los medios probatorios aportados al proceso con el evidente propósito de variar la decisión impugnada, lo que no resulta factible en casación. Es que las instancias de mérito ya han valorado adecuadamente las pruebas aportadas por las partes al juicio y ninguna de ellas ha producido la convicción suficiente para concluir en amparar la incoada; SEXTO.- Que, por los fundamentos expuestos, el presente recurso no satisface el requisito de fondo exigido en el acápite 2.1, 2.2 y 2.3 del inciso 2 del artículo 388 del Código Procesal Civil, y en uso de las facultades previstas en el artículo 392 de dicho cuerpo normativo, Declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Olga Patricia Márquez Santa Cruz, en contra de la resolución de vista de fojas cuatrocientos ochentitrés, su fecha dieciocho de Septiembre del dos mil seis; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; así como a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” bajo responsabilidad, en los seguidos con Moisés Germán Grados Custodio y otra, sobre tenencia de menor; y los devolvieron. Vocal Ponente Señor Castañeda Serrano.-Fdo. S.S. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCIA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA.

32.- REGIMEN DE VISITAS Antes que la mera formalidad existen otras prioridades procesales que resguardar, tales como la celeridad, la economía, la equidad, y en particular el principio del interés superior del menor, principio del cual se desprende que el menor tiene el derecho a ser visitado y mantener una relación afectiva con el padre, derecho este que no podría ser viable sin el contacto personal y directo que debe existir entre padre e hijo. CAS. Nº 322-2006 - LA LIBERTAD Lima, treinta de octubre del dos mil seis.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista, la causa número trescientos veintidós del dos mil seis, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, de conformidad con el dictamen Fiscal Supremo y luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada María Ysabel Landeras Pilco contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintiocho, su fecha tres de noviembre de dos mil cinco, que confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos ochentiocho, su fecha primero de julio

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

de dos mil cinco; declara fundada en parte la demanda de régimen de vistas promovida por el actor; CAUSALES DEL RECURSO: Mediante resolución de fecha doce de mayo de dos mil seis, que corre a fojas diecisiete del cuadernillo de casación, éste Tribunal Supremo, ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de Infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, específicamente en cuanto se denuncia: Que, la recurrida no ha efectuado un análisis sobre los fundamentos de la apelación, sustentándose en cuestiones no planteadas en el recurso, que la apelación se sustentó en que no se han merituado los medios probatorios extemporáneos ofrecidos por la recurrente de fojas ciento veinte a ciento treinta y los obrantes a fojas ciento setenta y cinco a ciento ochenta, habiendo señalado la sentencia que tales pruebas no fueron admitidas en la audiencia, lo cual es contrario a lo ocurrido en la audiencia, en la que se han admitido y actuado expresamente tales medios probatorios; CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, según lo previsto en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil el recurso extraordinario de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo, así como la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia; por lo que éste Tribunal Supremo debe cumplir su deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso, por la causal declarada procedente; SEGUNDO: Que, con relación a que la sentencia de vista no habría analizado los fundamentos de la apelación; conviene precisar que con fecha primero de julio de dos mil cinco el Segundo Juzgado de Familia de Trujillo ha declarado fundada en parte la demanda de régimen de visitas promovida por el actor a favor del menor Gianfranco Fabrizio Toledo Landeras y en consecuencia ha fijado un régimen de vistas para el padre del referido menor; contra ésta resolución la demandada (madre del menor) ha interpuesto recurso de apelación alegando básicamente que no se han merituado los medios probatorios extemporáneos ofrecidos por la recurrente a fojas ciento veinte y los obrantes a fojas ciento setenticinco, y que no se han tomado en cuenta los informes sociales de la doctora Carranza en los cuales se advierte la total irresponsabilidad e indiferencia del accionante al incumplir el régimen de visitas otorgado por resolución de fecha cinco de julio de dos mil cuatro; TERCERO: Que, tramitado el recurso de apelación, con fecha tres de noviembre de dos mil cinco la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad ha resuelto Confirmar la apelada exponiendo entre otros argumentos que en primera instancia se “ha establecido adecuadamente y dentro del marco legal el régimen de visitas, el mismo que resulta justo, que además los argumentos de la impugnación resultan insuficientes como para que se altere el mencionado régimen”; en consecuencia, queda claro que la sentencia de vista impugnada si se ha pronunciado respecto de los agravios expresados en el recurso de apelación; por tanto, tratándose de una resolución en la que se han expresado los fundamentos de hecho y de derecho que han servido de sustento a la decisión del Colegiado, no existe razón válida para declarar la nulidad de la sentencia impugnada; QUINTO: Que, no obstante lo expresado en el considerando precedente, conviene destacar que el Código Procesal Civil vigente, ha previsto en su artículo ciento setenticuatro el principio de trascendencia de las nulidades, principio que se ha recogido del derecho francés, en el que se informa: “pas de nullité sans grief” (no hay nulidad sin perjuicio); esto quiere decir que la nulidad de los actos procesales no puede ser declarada, por la nulidad misma; sino por el contrario, únicamente se invalidarán los actuados cuando en el proceso se haya causado perjuicio real al impugnante, tal como por ejemplo que se le haya impedido el ejercicio del derecho de defensa o de un recurso impugnatorio, de

lo contrario no cabe declararse la nulidad de actuados, ya que antes que la mera formalidad existen otras prioridades procesales que resguardar, tales como la celeridad, la economía, la equidad, y en particular el principio del interés superior del menor, principio del cual se desprende que el menor tiene el derecho a ser visitado y mantener una relación afectiva con el padre, derecho este que no podría ser viable sin el contacto personal y directo que debe existir entre padre e hijo; SEXTO: Que, por tal razón, si bien en la audiencia única de fecha nueve de julio de dos mil cuatro, se han admitido y actuado los medios probatorios ofrecidos extemporáneamente por la demandada y que en la sentencia se ha consignado erróneamente que los medios probatorios que corren de fojas ciento veinte a ciento treinta, así como de fojas ciento setenticinco a ciento ochenta de autos, no fueron admitidos en el presente proceso; no es menos cierto que el A quo en el considerando tercero ha precisado que en atención al principio de adquisición procesal, no impide que eventualmente se les cite (los medios probatorios ofrecidos extemporáneamente) en la presente resolución; por lo que estando a que la impugnante no ha precisado en que pueden haber influido tales medios probatorios en la decisión adoptada en las instancias de mérito y menos aún se ha acreditado el perjuicio que la falta de valoración de los citados medios probatorios habría ocasionado a la demandada; corresponde declarar Infundado el recurso por esta causal; SÉPTIMO: Que, finalmente no está demás precisar que de conformidad a lo previsto en el artículo trescientos noventisiete in fine del Código Civil el Tribunal de Casación no casará la sentencia por el sólo hecho de estar erróneamente motivada, si la parte resolutiva se ajusta a derecho; por lo que habiéndose establecido en el presente caso la necesidad y la factibilidad de un régimen de visitas, éste Colegiado no puede privilegiar el resguardo de las formas, sino el fondo del asunto controvertido, por lo que una vez más debe declarase Infundado el recurso por la causal propuesta. Estando a las conclusiones que preceden y de conformidad con el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas Cuatrocientos treinticuatro, por doña María Ysabel Landeras Pilco; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintiocho, su fecha tres de noviembre de dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Randy Albert Toledo Chanduvi contra doña María Ysabel Landeras Pilco, sobre Régimen de Visitas; y los devolvieron.SS. TICONA POSTIGO, CARRIÓN LUGO, FERREIRA VILDÓZOLA, PALOMINO GARCIA, HERNÁNDEZ PÉREZ.

33.- ALIMENTOS En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos; por tal razón, se concluye que no resulta amparable considerar que el principio de la cosa juzgada se presenta en el presente caso.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

CAS. Nº 2760-2004- CAJAMARCA. Lima, veinticuatro de noviembre de dos mil cinco.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Con el acompañado; en la causa vista en audiencia pública de la fecha emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Manuel Carloman Cárdenas Cabellos, a fojas ciento cincuenta y seis, contra la resolución de vista de fojas ciento cuarenta y nueve, su fecha diecinueve de octubre del dos mil cuatro, que confirma la sentencia apelada que declara fundada en parte la demanda, en consecuencia, ordena que el emplazado acuda con una pensión alimenticia y adelantada a favor del menor alimentista en la suma de ciento veinte nuevos soles, con lo demás que contiene; en los seguidos por Felicita Marilú Sánchez Tapia contra Manuel Carlornan Cardenas Cabellos, sobre alimentos. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolución de fecha once de enero del año en curso, ha estimado procedente el recurso propuesto por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, porque según el recurrente las sentencias de mérito contravienen lo dispuesto en el inciso trece del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, que consagra como garantía de la administración de justicia que no se pueden revivir procesos fenecidos, lo que por el contrario sí ha ocurrido en el presente caso, toda vez que ante el Juzgado Mixto de la Provincia de San Marcos se tramitó la causal civil sobre alimentos número cero cuatro guión noventicinco, interpuesto por la misma actora contra el demandado, la que culminó con la sentencia del nueve de agosto de mil novecientos noventa y cinco, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que declaró infundada la demanda; proceso que es exactamente igual al presente, por lo que al desconocerse el principio de cosa juzgada se está contraviniendo también los artículos IX del Título Preliminar del Código Adjetivo y ciento treinta y nueve inciso tercero la Carta Magna; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en principio, a fin de dictar una sentencia con una mejor motivación, corresponde en el presente caso efectuar previamente un resumen de la controversia suscitada materia del presente recurso; que en tal sentido, a través de la presente demanda de alimentos interpuesta por doña Felicita Marilú Sánchez Tapia contra don Manuel Carloman Cárdenas Cabellos, pretende que se fije una pensión alimenticia mensual de quinientos nuevos soles a favor de su menor hijo Carlos Neyser Cárdenas Sánchez, arguyendo que como consecuencia de las relaciones sentimentales sostenidas con el demandado quedó embarazada del menor alimentista, sin embargo, éste se ha negado a asumir su responsabilidad; agrega a todo ello, que el niño tiene once años de edad y cursa estudios escolares por lo que sus necesidades son mayores y la recurrente no puede solventar sola; Segundo.- Que, la parte demandada ataca formalmente la pretensión de alimentos, proponiendo la excepción de cosa juzgada, argumentando que la demandante tramitó ante el Juzgado Mixto de la Provincia de San Marcos la causa civil número cero cuatro guión noventa y cinco, que se acompaña, la misma que culminó con sentencia de fecha nueve de agosto de mil novecientos noventa y cinco, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Cajamarca, la cual revocó la sentencia apelada y declaró infundada la demanda de alimentos del supuesto menor alimentista; Tercero.Que, conforme se constata de la Audiencia Unica de fojas setenta y ocho, el A Quo resolvió la excepción de cosa juzgada declarándola infundada en base a que si bien es cierto que en la presente demanda se dan los tres supuestos de identidad a que se contrae el artículo cuatrocientos cincuenta y dos del Código Procesal

Civil; sin embargo también es cierto que en materia de derecho alimentario no prospera esta figura jurídica porque se atentaría contra la vida misma del menor alimentista, conforme establece el artículo cuatrocientos ochenta y dos del Código Civil, corroborándose con el artículo noveno del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; Cuarto.- Que conforme se constata de la misma Audiencia, el demandado interpuso recurso de apelación contra tal decisión, la que fue concedida con calidad de diferida, conforme se aprecia de fojas ochenta; Quinto.- Que en tal sentido, la Sala Superior por resolución de fojas ciento cuarenta y nueve, confirma la sentencia apelada en el extremo que ordena el pago de la pensión alimenticia a favor del menor y también confirma la resolución que declaró infundada la excepción de cosa jugada, sustentando esta última decisión sustancialmente en que en materia de alimentos no se plasma el principio de la cosa juzgada en sentido material sino formal, esto último toda vez que la pensión alimenticia fijada tiene el carácter provisional y puede ser objeto de modificación, vía extinción, exoneración, etcétera; Sexto: Que; en ese escenario procesal, la parte demandada plantea el presente recurso básicamente en que se habría contravenido el principio de la cosa juzgada, pues existe otro proceso de alimentos anterior seguido entre las mismas partes, el cual acompaña al presente; Sétimo.- Que; sin embargo, debe tenerse presente que nuestro ordenamiento jurídico ha establecido que la obligación alimentaria además de ser de naturaleza personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable también presenta la característica de ser revisable, esto es, porque la pensión alimenticia puede sufrir variaciones cuantitativas y cualitativas que requieren reajustarse de acuerdo con las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista, sobretodo, para encontrar sentido de justicia y equidad; Octavo.- Que; en tal sentido, debe anotarse que lo expuesto en el considerando precedente debe concordarse con lo estipulado en el artículo IX del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente -Ley número veintisiete mil trescientos treinta y siete - según la cual se recoge el principio del interés superior del niño, puesto que prescribe que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos; por tal razón, se concluye que no resulta amparable considerar que el principio de la cosa juzgada se presenta en el presente caso; Noveno.- Que por tales razones, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Civil y en aplicación del artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto, por Manuel Carcoman Cárdenas Cabellos, a fojas ciento cincuenta y seis; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y nueve, de fecha diecinueve de octubre del dos mil cuatro; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal de acuerdo a lo establecido en el artículo trescientos noventa y ocho del Código Adjetivo; en la causa seguida por Felicita Marilú Sánchez Tapia contra Manuel Carloman Cárdenas Cabellos sobre Alimentos; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.- SS. PAJARES PAREDES, TICONA POSTIGO, SANTOS PEÑA, PALOMINO GARCIA, ORTIZ PORTILLA.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

34.- ALIMENTOS El artículo 2 del Decreto Supremo 037-2001-EF, así como el artículo 1 del Decreto Supremo 040-DE-SG, ampliaron la entrega de dinero en efectivo por concepto de combustible al personal Militar y Policial en situación de retiro que se señala, esto es, al personal que ya no desempeña servicios, ni se encuentra en situación de actividad; por tanto, los ingresos que perciben los militares y policías por dicho concepto, no tienen la calidad de gastos o erogaciones, sino de un concepto de libre disposición que resulta ser materia de afectación por alimentos.

CAS. Nº 3107-2006 LIMA NORTE. Lima, trece de octubre de dos mil seis.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número tres mil ciento siete guión dos mil seis, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente resolución: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Justina Ascencio Ávalos de Ramírez contra la resolución de vista signada con el número treinta y cinco obrante a fojas noventa, su fecha quince de marzo de dos mil seis, expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Lima Norte, que revoca la resolución apelada signada con el número ciento treinta y tres del seis de diciembre de dos mil cinco, copiada a fojas cuarenta y seis, que declaró infundado el pedido formulado por el demandado respecto de la cancelación del descuento por gasolina, y reformándola declara fundada dicha solicitud, y en consecuencia deja sin efecto lo ordenado por resolución número treinta y cuatro del trece de marzo del dos mil, y dispone oficiar a la Dirección de Logística de la Policía Nacional del Perú, a fin de que se cancele los descuentos que por concepto de gasolina se le viene efectuando al demandado Agustín Ramírez Pizarro, en su condición de miembro de la Policía Nacional del Perú; en los seguidos por Justicia Ascensio Avalos, con Agustín Ramírez Pizarro, sobre alimentos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha seis se septiembre último, ha estimado procedente el recurso de casación por la causal prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil, sobre interpretación errónea de una norma de derecho material, al sostenerla recurrente que en la resolución de vista se han aplicado los Decretos Supremos números 037-2001-EF y 040-DE-SG, los cuales han sido interpretados erróneamente al habérseles atribuido un sentido o alcance que no les corresponde, al establecerse que el beneficio por concepto de gasolina que se le otorga al personal policial no constituye un beneficio recibido directamente, sino que éste se destina para gastos en el desempeño de sus funciones, interpretación que es errada, puesto que la Sala Superior no ha considerado que el demandado ha pasado a la situación de retiro por límite de edad, mediante Resolución Directoral número 4895-DIRREHUM-PNP, de fecha veintidós de abril de dos mil cinco, y por lo tanto el dinero que éste recibe por concepto de gasolina en forma mensual forma parte de su remuneración (ingreso de libre disposición), y que la interpretación correcta

de la referida norma debió ser que al tener el demandado la calidad de cesante de la Policía Nacional del Perú, el ingreso de gasolina que percibe forma parte de su remuneración mensual y es de libre disponibilidad, por lo que resulta de aplicación el artículo 648 inciso 6 del Código Procesal Civil. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, mediante resolución de fecha ocho de junio de dos mil seis esta Sala Suprema declaró fundado el recurso de queja y concedió el recurso de casación, al considerar que la resolución de vista que dejó sin efecto el descuento efectuado por concepto de gasolina implicaba una modificación de los términos de la sentencia copiada a fojas diez, que declaró fundada la demanda de alimentos interpuesta por la accionante y dispuso que el demandado acuda a su menor hija con el cincuenta por ciento de la totalidad de sus ingresos, gratificaciones y bonificaciones, y demás beneficios que percibe. Segundo.- Que, el recurso de casación ha sido declarado procedente por la causal de interpretación errónea de los Decretos Supremos 037-2001-EF y 040-DE-SG, sustentándose la denuncia en que la entrega de dinero al demandado por concepto de combustible forma parte de su remuneración, debido a que el mismo se encuentra en situación de retiro por límite de edad según Resolución Directoral 4895-DIRREHUM-PNP que corre a fojas cien. Tercero.- Que, el derecho de alimentos se encuentra consagrado en el artículo 6 de la Constitución Política del Estado, y regulado legislativamente en el artículo 472 del Código Civil y el artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes, encontrándose establecido que son alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción, y capacitación para el trabajo, asistencia médica, y recreación del niño y del adolescente, incluyéndose dentro del concepto de alimentos los gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de post-parto. Cuarto.Que, para efectos de gravar las remuneraciones y pensiones por concepto de alimentos, el artículo 648 inciso 6 in fine del Código Procesal Civil establece que cuando se trata de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por la ley. Quinto.- Que, respecto de los ingresos que resultan ser gravados por alimentos, ellos deben ser de libre disponibilidad del obligado, no encontrándose comprendido dentro de los mismos los gastos o erogaciones necesarios para el desempeño del trabajo, puesto que conforme a lo preceptuado en el artículo 648 inciso 3 del Código Procesal Civil no son embargables los vehículos, máquinas, utensilios, y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado. Sexto.Que, el artículo 1 del Decreto Supremo 037-2001-EF autorizó la entrega en efectivo por concepto de combustible, al Personal Militar y Policial en Situación de Actividad, entrega que será destinaba para la compra de combustible correspondiente al vehículo de propiedad del Estado y asignado al precitado Personal; así como para realizar comisiones de servicio, de conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo 013-76-CCFA del quince de octubre de mil novecientos setenta y seis y su modificatoria Decreto Supremo 032-DE/SG del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y nueve. Sétimo.- Que, la citada entrega de efectivo por concepto de combustible al personal Militar y Policial en Situación de Actividad tiene por finalidad la compra del referido combustible para el vehículo de propiedad del Estado asignado a dicho personal o para realizar comisiones de servicios, constituyendo los mismos gastos o erogaciones para el desempeño de la labor según la finalidad de lo preceptuado en el Decreto Supremo 037-2001-EF; no teniendo los mismos la calidad de ingresos de libre disposición; asimismo, tampoco resultan ser materia pensionable conforme lo establece el

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

artículo 4 del citado Decreto Supremo. Octavo.- Que, el artículo 2 del Decreto Supremo 037-2001-EF, así como el artículo 1 del Decreto Supremo 040-DE-SG, ampliaron la entrega de dinero en efectivo por concepto de combustible al personal Militar y Policial en situación de retiro que se señala, esto es, al personal que ya no desempeña servicios, ni se encuentra en situación de actividad; por tanto, los ingresos que perciben los militares y policías por dicho concepto, no tienen la calidad de gastos o erogaciones, sino de un concepto de libre disposición que resulta ser materia de afectación por alimentos. Noveno.- Que, en consecuencia, la Sala de mérito ha incurrido en interpretación errónea de las normas invocadas respecto del ingreso que por concepto de combustible percibe el demandado, quien se encuentra en situación de retiro según Resolución Directoral número 4895-DIRREHUM-PNP, de fecha veintidós de abril de dos mil cinco, situación que debe ser examinada en el presente caso en atención a lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes respecto del interés superior del niño y adolescente; resultando que los ingresos que percibe el demandado por concepto de combustible tienen la calidad de libre disposición y se encuentran afectos a alimentos a favor de la menor alimentista. Décimo.- Que, siendo así, corresponde amparar el recurso de casación y proceder conforme a lo preceptuado en el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil, declarándose nula la resolución de vista, y actuando en sede de instancia debe confirmarse la resolución apelada por los fundamentos expresados en la parte considerativa de la presente resolución. 4. DECISIÓN: Por tales consideraciones: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Justina Ascencio Ávalos de Ramírez corriente a fojas ciento uno; en consecuencia, CASARON la resolución de vista signada con el número treinta y cinco, obrante a fojas noventa, su fecha quince de marzo de dos mil seis. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la resolución apelada signada con el número ciento treinta y tres, su fecha seis de diciembre de dos mil cinco, copiada a fojas cuarenta y seis, que declaró INFUNDADO el pedido formulado por el demandado Agustín Ramírez Pizarro, respecto de la cancelación del descuento por gasolina. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo, responsabilidad; en los seguidos por doña Justicia Ascencio Ávalos de Ramírez, con Agustín Ramírez Pizarro, sobre alimentos; actuando como Vocal Ponente el señor Caroajulca Bustamante; y los devolvieron.SS. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PEÑA, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES.

35.- EXONERACION DE ALIMENTOS Conforme ha establecido jurisprudencialmente esta Sala Civil Transitoria, si bien es cierto que el último párrafo del artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, únicamente se refiere a «seguir» una profesión u oficio, y no alude al verbo «estudiar», debe entenderse que la norma abarca igualmente a los estudios tendientes a obtener una profesión o un oficio, que incluye a los estudios preparatorios -primarios, secundarios o para el ingreso a estudios superiores- y que sólo en estos casos puede permitirse que un hijo mayor de edad pueda seguir percibiendo alimentos, siempre que curse dichos estudios de manera exitosa, los que deben entenderse realizados dentro

de márgenes razonables y aceptables, tanto en lo que se refiere al período de tiempo requerido para efectivizarlos, como a los resultados obtenidos, siendo esta la correcta interpretación de la norma acotada. CAS. Nº 1338-04 – LORETO Lima, trece de setiembre del dos mil cinco.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil trescientos treintiocho - dos mil cuatro, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Carlos Ramiro Díaz Vera, a través de su representante Gustavo Valdivia Ramírez, mediante escrito de fojas ciento sesenticuatro, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas ciento cincuenta, su fecha diecinueve de febrero del dos mil cuatro, que confirma la sentencia apelada de fojas ochentiséis, su fecha diecinueve de junio del dos mil tres, que declaró improcedente la demanda interpuesta por el recurrente; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del primero de julio del dos mil cuatro, por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual el recurrente denuncia la interpretación errónea del último párrafo del artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, toda vez que su pretensión de exoneración de alimentos es debido a que la alimentista es mayor de edad y no está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, siendo que en las instancias de mérito ha quedado fehacientemente probado que la demandada es mayor de edad, así como también que, a pesar de su mayoría, cursa recién el segundo año de secundaria. Refiere además que la norma precisa que siga una “profesión u oficio”, y los estudios de secundaria no tienen carácter de profesionales, ni mucho menos constituyen un oficio; sin embargo, la Sala Superior estima a los estudios secundarios como una como profesión u oficio, por lo que a la norma se le ha otorgado un sentido muy distinto al querido por el legislador. Consecuentemente, la interpretación correcta es que, al haber llegado la demandada a su mayoría de edad, e inexistiendo incapacidad física o mental debidamente comprobada y estar siguiendo estudios de secundaria común, mas no una profesión u oficio exitosamente, como lo estatuye la última parte del artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, la pensión alimenticia que venía pasando el demandante deja de regir al haber llegado la demandada a su mayoría de edad; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, aparece de autos que mediante escrito de fojas nueve, Gustavo Valdivia Ramírez interpuso demanda a fin de que se le exonere de seguir prestando alimentos a Elizabeth Natali Valdivia Pizango, a quien venía acudiendo en virtud al acuerdo conciliatorio arribado en el proceso de alimentos número mil novecientos noventisiete - cero ciento veintisiete que siguió en su contra la madre Lilian Beatriz Pizango Curichimba, ante el Juzgado de Familia de Maynas, en razón de que la emplazada ha adquirido la mayoría de edad y no sigue con éxito sus estudios; Segundo.- Que, la sentencia de vista, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda, en atención a los siguientes fundamentos: i) que el presupuesto para la exoneración de alimentos previsto en el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, modificado por Ley veintisiete mil seiscientos cuarentiséis, se sustenta en la desaparición del estado de necesidad del acreedor alimentista, lo que equivale decir que el hijo menor pueda procurarse de medios

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

económicos para su subsistencia o, en su caso, que el alimentista siga sus estudios exitosamente, lo que no supone de modo alguno un rendimiento óptimo sino aceptable; y ii) en el caso de autos está acreditado la mayoría de edad de la alimentista con el certificado de partida de nacimiento de fojas once; también lo está que la alimentista durante los años dos mil y dos mil uno ha cursado el primer y segundo grado de secundaria, nivel educativo que hace presumir razonablemente que la alimentista, pese a su mayoría de edad, no puede atender sus necesidades alimentarias, requiriendo al efecto el concurso del padre, en cuanto es un deber de los padres socorrer económicamente a los hijos hasta que éstos puedan procurarla satisfacción de sus necesidades; Tercero.- Que, existe interpretación errónea de una norma de derecho material cuando concurren los siguientes supuestos: a) el Juez establece determinados hechos, a través de una valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso; b) que éstos, así establecidos, guardan relación de identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica determinada; c) que elegida esta norma como pertinente (sólo ella o en concurrencia con otras) para resolver el caso concreto, la interpreta (y aplica); d) que en la actividad hermenéutica, el Juzgador, utilizando los métodos de interpretación, yerra al establecer el alcance y sentido de aquella norma, es decir, incurre en error al establecerla verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente, vulnerando el valor superior del ordenamiento jurídico, como es el de la justicia; Cuarto.- Que, el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, dispone lo siguiente: “El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen sus ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia subsistencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad. Tratándose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión alimenticia por resolución judicial, ésta deja de regir al llegar aquéllos a la mayoría de edad. Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación continúe vigente.” En principio, la norma transcrita establece tres supuestos de exoneración que puede invocar el obligado a prestar alimentos: 1. que se encuentre en peligro su propia subsistencia, 2. que haya desaparecido en el alimentista el estado de necesidad (entendiéndose que se refiere a un alimentista menor de edad), y 3. el alimentista haya cumplido la mayoría de edad. De otro lado, la norma regula dos supuestos que puede invocar el alimentista para que la prestación a su favor continúe vigente, éstos son: a. si sufre de incapacidad física o mental debidamente comprobada, y b. si está siguiendo una profesión u oficio exitosamente; Quinto.Que, conforme ha establecido jurisprudencialmente esta Sala Civil Transitoria, si bien es cierto que el último párrafo del artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, únicamente se refiere a “seguir” una profesión u oficio, y no alude al verbo “estudiar”, debe entenderse que la norma abarca igualmente a los estudios tendientes a obtener una profesión o un oficio, que incluye a los estudios preparatorios -primarios, secundarios o para el ingreso a estudios superiores- y que sólo en estos casos puede permitirse que un hijo mayor de edad pueda seguir percibiendo alimentos, siempre que curse dichos estudios de manera exitosa, los que deben entenderse realizados dentro de márgenes razonables y aceptables, tanto en lo que se refiere al período de tiempo requerido para efectivizarlos, como a los resultados obtenidos, siendo esta la correcta interpretación de la norma acotada. La Casación Número tres mil dieciséis - dos mil (Loreto), publicada

el treinta de mayo del dos mil tres en el Diario Oficial El Peruano, señala al respecto: “Que, si bien para poder acceder a los estudios superiores, se tiene que pasar por las etapas o estudios pre profesionales, como son los estudios primarios, secundarios o preuniversitarios, es decir academias de ingresos a universidades, el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, en todo caso está referido a cursar estudios exitosamente; ...Que, resulta evidente que un estudiante con dieciocho años de edad que se encuentra en el cuarto año dé educación secundaria, no lo está realizando exitosamente, porque por su edad debería haber terminado la educación secundaria”; Sexto.- Que, como lo han establecido las instancias de mérito, la demandada tenía dieciocho años cumplidos cuando se interpuso la presente demanda (nació el cinco de julio de mil novecientos ochentitrés y la demanda se interpuso el seis de diciembre del dos mil dos), así como también que se encontraba cursando recién el segundo año de secundaria cuando alcanzó su mayoría de edad (año dos mil uno); por tanto, es factible concluir que aquella no ha cursado sus estudios de manera exitosa, pues a su edad razonablemente ya debía haber concluido sus estudios secundarios; y no existiendo en autos pruebas que acrediten de manera fehaciente y comprobada que la demandada se encuentre incapacitada física o mentalmente para trabajar, y así, poder cubrir los requerimientos necesarios para su subsistencia, la demanda interpuesta merece ser amparada; Sétimo.- Que, siendo así, al configurarse la causal denunciada, por interpretación errónea del último párrafo del artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, el recurso debe ser amparado, procediéndose conforme a lo dispuesto en el artículo trescientos noventiséis inciso primero del Código Procesal Civil; por cuyos fundamentos, Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Gustavo Valdivia Ramírez, a través de su representante Carlos Ramiro Díaz Vera, a fojas ciento sesenticuatro; CASARON la sentencia de vista de fojas ciento cincuenta, su fecha diecinueve de febrero del dos mil cuatro; y actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fojas ochentiséis, su fecha diecinueve de junio del dos mil tres, que declaró improcedente la demanda interpuesta a fojas nueve, con lo demás que contiene, y REFORMÁNDOLA la declararon fundada, y en consecuencia, exoneraron al demandante de seguir acudiendo a la demandada con la pensión alimenticia fijada en el proceso de alimentos número mil novecientos noventisiete - cero ciento veintisiete seguido ante el Juzgado de Familia de Maynas de la Corte Superior de Justicia de Loreto; sin costas ni costos; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Gustavo Valdivia Ramírez contra Elizabeth Natali Valdivia Pizango sobre exoneración de alimentos; y los devolvieron.- SS. ECHEVARRIA ADRIANZEN, TICONA POSTIGO, LOZA ZEA, SANTOS PEÑA, PALOMINO GARCIA.

36.- EXONERACIÓN DE ALIMENTOS Que, al respecto, se advierte que Ia actora no ha acreditado con medio probatorio alguno durante secuela del proceso, que este siguiendo una profesión u oficio de manera exitosa, por lo que en caso de no demostrar esta situación por imperio de la propia norma sustantiva, resulta amparable su pretensión, es decir, en autos se ha probado la existencia de elementos normativos y fácticos para la procedencia de la demanda.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

CAS. Nº 80-2004 JUNIN. Lima, veinticuatro de enero del dos mil seis.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: vista la causa número ochenta guión dos mil cuatro, con los expedientes acompañados, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a Iey con el voto del señor Vocal Echevarria Adriazen, dejado, oportunamente en Relataría en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 149 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el mismo que no suscribe la presente resolución por haber cesado en funciones por límite de edad, y que obra a fojas treinta y seis a treinta y ocho del cuadernillo formado en esta Sala Suprema; y con los votos en discordia de los señores Vocales Román Santisteban, Ferreira Vildozola y Palomino García dejados oportunamente en Relatoría en cumplimiento a lo establecido en la norma antes aludida y qué obra de fojas treinta y nueve a cuarenta y nueve y sesenta del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, de lo que da fe el Secretario de la Sala; emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto, a fojas ciento sesenta, por Jackelin Madeleine Torres León, contra la resolución expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín de fojas ciento cuarenta y siete, su fecha diecisiete de octubre del dos mil tres, que confirma la sentencia de fojas ciento dos, su fecha once de agosto del dos mil tres, mediante la cual se declara fundada la demanda de exoneración de alimentos interpuesta por Rodolfo Julio Torres Porras contra Jackelin Madeleine Torres León, con lo demás que contiene: FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolución de fecha veintisiete enero del dos mil cuatro, obrante a fojas dieciocho del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha estimado procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del artículo del Código Procesal Civil, denunciando la interpretación errónea del artículo 483 del Código Civil, al atribuirle un sentido que no le corresponde, al considerar que los cursos de computación que ha estudiado no son una profesión” ni una “carrera técnica”, sino, son cursos de breve término. Agrega, que la interpretación correcta de la norma sustantiva antes citada es que, el último párrafo del artículo 483 del Código Civil señala que, sin embargo, si subsiste estado de necesidad o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación continúe vigente, empero, la sentencia de vista señala que los estudios de computación que sigue la demandada no es una profesión ni una carrera técnica, debiendo aclarar que la norma de derecho material antes citada nos precisa “profesión u oficio” mas no refiere carrera técnica, y al no conocer el verdadero significado del término “oficio” la Sala Superior da una apreciación incorrecta que ha incidido en la parte resolutiva, CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, la causal de interpretación errónea de una norma de derecho material se configura cuando los Jueces de mérito han dado a la norma aplicada una interpretación que no se desprende de su texto o espíritu; SEGUNDO.- Que, las Instancias de mérito consideran que la demandada viene siguiendo estudios de computación con nota aprobatoria en un centro de educación ocupacional, la misma que no constituye una profesión ni carrera técnica, sino cursos de computación de breve, termino, toda vez que su asistencia son sólo los días domingo por lo que han amparado la demanda de exoneración de alimentos interpuesta por Rodolfo Julio Torres Porras; TERCERO.- Que, el artículo 483 del Código Civil, señala que “El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen sus ingresos de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia subsistencia, o si ha desaparecido en el alimentista

el estado de necesidad. Tratándose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión alimenticia por resolución judicial, ésta deja de regir al llegar aquéllos a la mayoría de edad. Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación. continúe vigente.”; CUARTO.- Que, al respecto, se advierte que Ia actora no ha acreditado con medio probatorio alguno durante secuela del proceso, que este siguiendo una profesión u oficio de manera exitosa, por lo que en caso de no demostrar esta situación por imperio de la propia norma sustantiva, resulta amparable su pretensión, es decir, en autos se ha probado la existencia de elementos normativos y fácticos para la procedencia de la demanda; QUINTO.- Que, siendo esto así las Instancias de mérito han interpretado de manera correcta la norma invocada por la recurrente; no configurándose la causal denunciada al encontrarse las sentencias arregladas a derecho, por tanto en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Jackelin Madeleine Torres León a fojas, ciento sesenta; en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas ciento cuarentisiete su fecha diecisiete de octubre del dos mil tres, CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Rodolfo Julio Torres Porras contra Jackelin Madeleine Torres León sobre exoneración de alimentos; y los devolvieron.- SS. ECHEVARRIA ADRIANZEN, TICONA POSTIGO, CARRIÓN LUGO, EGUSQUIZA ROCA QUE, LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR VOCAL ECHEVARRIA ADRIANZEN, ADEMAS ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Además, que como se advierte de autos la Jackelin Madeline Torres León, no ha desmentido menos ha acreditado, el hecho de no encontrarse conviviendo con don David Vicente Medrano Fernández, con quien ha procreado a su menor hija Angie Polet Medrano Torres, nacida el cuatro de abril del dos mil uno. SR. ECHEVARRIA ADRIANZEN.

ACCESO A LA JUSTICIA DE FAMILIA Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES