Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de Caracter Constitucional

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional

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Jurisprudencia penal y procesal penal de carácter constitucional

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Presentación

El Derecho Penal tiene una clara dimensión social, entre otros aspectos, porque apunta a garantizar un orden social determinado en el que se protejan determinados bienes jurídicos fundamentales. Por su parte, la forma en la que se constata la comisión de un delito y se impone la sanción correspondiente en el caso concreto constituye el proceso penal, el cual sirve para la realización del Derecho Penal en la realidad y le confiere a este eficacia. Sin embargo, dentro de un Estado de Derecho, la potestad de administrar justicia debe enmarcarse dentro de los cauces constitucionales; es decir, en observancia de los principios, valores y derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Esto es así porque la Constitución, en aplicación del principio de supremacía constitucional, sienta las bases sobre las cuales se sostienen las diversas instituciones del Estado. A su vez, dicho principio exige que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico sean acordes con lo que la Constitución señala. En consecuencia, ni el proceso judicial en general, ni el proceso penal en concreto pueden ser analizados desde una perspectiva estrictamente procesal, es decir, sin tener en cuenta la variable constitucional. De ahí que el Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal recoja los principios y derechos constitucionales que la Constitución prevé y que son de aplicación al proceso penal. Ahora  bien,  en  la  jurisprudencia  peruana  pueden  observarse  diversos fallos relevantes, que hacen aplicación de las reglas y garantías constitucionales al ámbito de los casos y procesos penales, panorama que incluye a los fallos del Tribunal Constitucional, pero también las diversas resoluciones de los órganos judiciales. Y este último ámbito jurisprudencial normalmente no es motivo de análisis académico, no contándose así con una visión integral de la forma de incorporación y aplicación de las reglas constitucionales en la resolución de los conflictos penales, centrándose el trabajo académico en los criterios del Tribunal Constitucional. Ello, no obstante, que los jueces hacen aplicación permanente de la Constitución, contando además con la facultad del control difuso. La presente obra cumple, por lo tanto, una función muy relevante e inédita: analizar minuciosamente el panorama jurisprudencial existente en torno a las principales instituciones del Derecho Penal y Procesal Penal que de manera directa se relacionan con las garantías reconocidas en la

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Constitución política, pero incluyendo este análisis las sentencias con incidencias constitucionales emitidas particularmente por nuestros tribunales judiciales, sea la Corte Suprema o Cortes Superiores. Se trata así de un estudio dogmático de las instituciones referidas, pero con gran incidencia práctica, en cuanto a la revisión que efectúa de las aplicaciones jurisdiccionales, no basándose solo en lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, que es lo que frecuentemente se ha hecho en obras anteriores. En ese sentido, se han seleccionado y analizado diferentes temas de naturaleza constitucional que inciden en el ámbito de la justicia penal, tomándose en cuenta para su estudio la jurisprudencia emitida tanto por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, así como aplicable, especialmente lo señalado en el Código Procesal Penal de 2004. Finalmente, esperamos que la presente obra sea de utilidad para la comunidad jurídica, y, particularmente, que su metodología de análisis: legislación-jurisprudenciadoctrina, sea una herramienta útil para conocer los alcances del tratamiento constitucional de las principales instituciones penales y procesal penales.

LA EDITORIAL

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PRIMERA PARTE

Jurisprudencia penal de carácter constitucional

CAPÍTULO

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Función punitiva estatal y sus límites

I. SOBRE LA FUNCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO El Derecho Penal es un medio de control social1, y como tal es utilizado por el Estado para controlar, orientar y planear la vida en común2. Así, se recurre a la amenaza de una sanción con el propósito de conseguir que los miembros de la comunidad omitan (como por ejemplo, en el caso del delito de robo –artículo 188 CP–, lo que se pretende es que el individuo se abstenga de realizar la conducta tipificada) o ejecuten (así por ejemplo, en el artículo 126 CP, lo que se busca es una determinada actuación del individuo para evitar posibles daños) ciertos actos. De esta manera, como sostiene Hurtado Pozo, el Estado espera orientar los comportamientos de los individuos, motivándolos a realizarlos de cierta manera, para así lograr la aplicación de “ciertos esquemas de vida social”; esto es, garantizar la coexistencia humana asegurando la vigencia de los bienes jurídicos fundamentales3. Solo cuando fracasa su tarea de evitar la realización de los actos no deseados, interviene el funcionario judicial para hacer efectiva la sanción penal4 (he aquí el carácter de última ratio).

** Jurisprudencia El ius puniendi estatal frente a comportamientos que lesionan o ponen en peligro los más preciados bienes jurídicos no es ilimitado, sino por el contrario, está determinado de acuerdo a

1 Como advierte Peña Cabrera: “El Derecho Penal no es el único que tiene por función la protección de bienes jurídicos. Lo que distingue al Derecho Penal de otras disciplinas es el objeto medular de preocuparse por la conducta desviada, dejando a las otras parcelas del control social, el examen de otras manifestaciones de los conflictos sociales”. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la parte General. 5ª edición, Grijley, Lima, 1994, p. 43. 2 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Eddili, Lima, 1987, p. 35. 3 “La misión del Derecho Penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y solo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares”. WELZEL, Hans. “Misión del Derecho Penal”. En: Derecho Penal alemán. Parte General. 11ª edición, editorial Santiago de Chile, 1970, p. 15. 4 HURTADO POZO. Ob. cit., pp. 35-36, en el mismo sentido James Reátegui: “El Estado tiene el ius puniendi para cumplir el deber de garantizar la coexistencia humana asegurando la vigencia de los bienes jurídicos fundamentales. El poder punitivo del Estado o ius puniendi es la atribución que tiene que definir conductas como hechos punibles e imponer penas a las personas que las realizan”. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 45.

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ciertas condiciones, siendo una de ellas el transcurso del tiempo desde la comisión del ilícito, el que de verificarse en la realidad, impide que el Estado despliegue su actividad persecutoria y sancionadora contra quienes quebranten las normas jurídico-penales (R.N. Nº 4866-2006-Ayacucho, www.pj.gob.pe). Como advierte Villavicencio Terreros, la función punitiva del Estado social y democrático de Derecho se origina en su soberanía para identificar como punibles ciertas conductas y establecer la sanción correspondiente; función que, dicho sea de paso, se fundamenta y justifica políticamente en la Constitución Política, como también en las normas internacionales. Por ello, políticamente el Estado es su único titular y puede diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: función penal legislativa, judicial y ejecutiva5. Por su parte, Bacigalupo sostiene que uno de los criterios que legitiman al Estado se basa en el de la realización de los derechos fundamentales, que son reconocidos previos e independientes de aquel. En consecuencia, los derechos fundamentales constituyen un límite a la autoridad del Estado y operan como fuente de obligaciones de este. Por esta razón, el ejercicio de un derecho fundamental por un individuo no necesita justificación alguna, por el contrario, la limitación por el Estado de los derechos fundamentales tiene que ser justificada6. II. LÍMITES MATERIALES O GARANTÍAS PENALES AL EJERCICIO PUNITIVO DEL ESTADO Como afirma Beccaria, “la leyes son las condiciones con que los hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye la soberanía de una nación, y el soberano es el legítimo depositario y administrador de ellas (…) Fue, pues, la necesidad la que constriñó a los hombres a ceder parte de la propia libertad: es, pues, cierto que cada uno no quiere poner de ella en el depósito público más que la mínima porción posible, la que baste para inducir a los demás a defenderla. La agregación de estas mínimas porciones posibles constituye el derecho de penar; todo lo demás es abuso y no justicia; es hecho, no ya derecho”7. A tenor de lo anterior, la aplicación del Derecho Penal supone la monopolización de la violencia por parte del Estado, que involucra un aspecto principal que es la prohibición

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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 87; algunas precisiones de lo que debe entenderse por Estado de derecho y su función punitiva, la encontramos en Elías Díaz cuando postula que: “No todo Estado es Estado de derecho. Por supuesto, es cierto que todo Estado crea y utiliza un Derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo jurídico. Difícilmente cabría pensar hoy en Estado sin Derecho, un Estado sin un sistema de legalidad. Y, sin embargo, decimos, no todo Estado es Estado de Derecho; la existencia de un ordenamiento jurídico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin más de Estado de derecho. Designar como tal a todo Estado por el simple hecho de que se sirve de un sistema normativo jurídico constituye una imprecisión conceptual y real que solo lleva –a veces intencionadamente– al confucionismo. (…) El Estado de derecho es el Estado sometido al Derecho; es decir, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de derecho consiste así fundamentalmente en el “imperio de la ley”: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresión de la ‘voluntad general’”. DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y sociedad democrática. Taurus, Madrid, 1998, p. 29. 6 BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 13. 7 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Aguilar, Madrid, 1980, pp. 72-73.

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de impartirse justicia por propia mano. Sin embargo, este monopolio de la violencia no implica que esta sea utilizada de manera arbitraria, por el contrario, implica que la persecución del delito va a desarrollarse bajo el amparo de una serie de principios8, que se constituyen así en límites del poder penal y que actúan en la creación de las normas penales (criminalización primaria) como en su aplicación (criminalización secundaria).

** Jurisprudencia

El Derecho Penal moderno asume los principios doctrinarios básicos de mínima intervención, humanidad, protección, prevención y resocialización de la pena, contenidos tanto en la Constitución Política del Estado, como en los artículos I, VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal peruano vigente y estos mismos principios que son lineamientos doctrinarios filosóficos que rigen y regulan el poder punitivo del Estado, establecen que el Derecho Penal actual es última ratio para su aplicación y que esta debe buscar la reincorporación del sujeto infractor al seno de la sociedad y no destruirle física y moralmente, en el entendimiento de que la realidad carcelaria en nuestro país es sumamente drástica y generadora de perjuicios irreparables en la persona de los condenados a pena privativa de la libertad. Siendo que el criterio que subyace en el principio de humanidad es el permitir la aceptación y el respeto hacia las normas jurídico-penales, en la medida que la finalidad de las sanciones no se base en fundamentos empíricos con el afán de causar temor en la población, por cuanto la pena debe ser vista como un mal necesario, dado que es una injerencia coactiva en la esfera de los derechos de un sujeto, el autor de un delito, a quien, por lo demás, no se le puede gravar con cargas insoportables o permanentes (R.N. Nº 935-2004-Cono Norte, Data 40 000, G.J.). 1. Principio de legalidad En virtud de este principio, el individuo queda facultado para calcular las consecuencias de sus actos y saber cuando se expone a una sanción penal y cuando no; de esta manera, se garantiza su libertad frente al poder público. He aquí la razón de su consagración en el Derecho Penal moderno9.

** Jurisprudencia El principio de legalidad penal impone al juez penal que la conducta desplegada por el procesado se subsuma en el tipo penal que se le impida, debiendo estar presentes todos y cada uno de los elementos que lo conforman para que pueda catalogarse como delictiva (R.Q. N° 469-2002-Lima, www.pj.gob.pe).

8 Cabe anotar que se entiende por principios a aquellos postulados, de alcance general con proyección en el sistema penal, que informan todo el ordenamiento jurídico, previstos explícita o implícitamente en la Constitución. Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César E. “Constitución, Tribunal Constitucional y Derecho Penal Nacional”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Corte Suprema de Justicia de la República, Año 2, Nº 1, Lima, 2008, p. 76. 9 Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 14.

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2. Principio de lesividad o de exclusiva protección de los bienes jurídicos Como ya ha quedado establecido, la doctrina mayoritaria en la dogmática penal sostiene que el Derecho Penal cumple una función de protección de bienes jurídicos10, esto es, de los bienes y valores que son consustanciales a la convivencia humana y se consideran imprescindibles para la vida social. Esta definición es, en su esencia, una función de garantía, que en cuanto tal, a su vez, implica una función de prevención de futuros delitos, porque los comportamientos delictivos inciden sobre los objetos jurídicos de tutela penal11.

** Jurisprudencia El Derecho Penal tiene encomendada la protección de bienes jurídicos; ya que en toda norma jurídico-penal, subyacen juicios de valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad; que son, por lo tanto, merecedores de protección a través del poder coactivo o punitivo del Estado representado por la pena pública, y de ese modo lograr la paz social en la comunidad; empero existen ciertas exigencias que plantea la determinación de la pena, como es agotar el principio de culpabilidad, que no solo implica que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de esta, que debe ser proporcional a la del delito cometido y las circunstancias en que se perpetró el evento delictivo; por ende, se da el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, es de allí que resulta imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico protegido (R.N. Nº 3149-2004-Lima, www.pj.gop.pe.). A esta función de protección de bienes jurídicos se le suele llamar principio de lesividad o de ofensividad, y supone que para que pueda desencadenarse el mecanismo de tutela penal, es preciso que la conducta del agente haya lesionado o al menos puesto en peligro un bien jurídico penalmente protegido.

** Jurisprudencia El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal establece el principio de lesividad, en virtud del cual en la comisión de un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza de este, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en el aspecto objetivo, que por tanto, al no encontrarse identificado trae como 10 En términos de Welzel: “Bien jurídico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es protegido jurídicamente (…) todo estado social deseable que el Derecho quiere resguardar de lesiones”. WELZEL. Ob. cit., p. 15; por su parte Zugaldía Espinar sostiene que “los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho Penal se denominan ‘bienes jurídicos’”. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General: Las teorías de la pena y de la ley penal. Introducción teórico-práctico a sus problemas básicos. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 233. 11 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introducción al Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008, p. 149; en el mismo sentido Hirsh: “el concepto de bien jurídico tiene que agradecer su origen a la aspiración de establecer límites para el Derecho Penal”. HIRSCH, Hans Joachim. “Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico”. En: Modernas tendencias del Derecho Penal y en la Criminología. 1ª edición, Uned, Madrid, 2001, p. 372.

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consecuencia la atipicidad de la conducta delictiva (R.N. Nº 5269-1997-Huánuco, Data 40 000, G.J.). Los instrumentos o medios de que se vale el Derecho Penal para desempeñar su función de tutela y prevención de bienes jurídicos son la pena y la medida de seguridad, las cuales se imponen cuando se lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos esenciales del individuo o de la comunidad, considerados merecedores de la protección punitiva.

** Jurisprudencia Ante una evidente violación de los principios de lesividad o de protección de bienes jurídicos contenidos en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, el Estado está en la obligación de imponer la sanción penal pertinente a aquella persona que ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico establecido previamente en la ley (Exp. Nº 34-2000-Lima, C.Sup. Data 40 000 G.J.). 3. Principio de intervención mínima: carácter fragmentario y naturaleza subsidiaria del derecho penal La intervención mínima del Derecho Penal supone que este debe ser la ultima ratio; esto es, el último recurso de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos considerados más importantes frente a las vulneraciones más graves que puede sufrir12.

** Jurisprudencia El principio de mínima intervención en la perspectiva de la humanización del Derecho Penal, parte de la idea de que la intervención penal supone una intromisión del Estado en la esfera de libertad del ciudadano, que solo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria e inevitable para la protección del mismo ciudadano (Exp. Nº 570-1998-Lima, C.Sup. Data 40 000 G.J.). Ahora bien, se tiene un carácter fragmentario del Derecho Penal pues postula que este va a intervenir solo frente a aquellos comportamientos que atenten a las reglas mínimas de la convivencia social, siempre y cuando, además, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente grave13.

** Jurisprudencia El Derecho Penal tiene como principio rector que es fragmentario y de última ratio y ello implica, que solo se van a sancionar las conductas que realmente lesionan bienes jurídicos tutelados (R.N. N° 3400-2005-Amazonas, www.pj.gob.pe).

12 Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR. Ob. cit., p. 236. 13 El Derecho Penal es de naturaleza fragmentaria, en la medida que solo protege una parte de los bienes jurídicos, e incluso no siempre de modo general, sino frecuentemente solo frente a ataques concretos. Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Thomson-Civitas, Madrid, reimpresión 2006, p. 65.

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Y por otro lado se afirma que el Derecho Penal es de ultima ratio puesto que se postula que la prevención del delito a través de la pena solo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales para la prevención del delito y, pese a todo persisten los conflictos agudos de desviación. Este es el fundamento de su naturaleza subsidiaria.

** Jurisprudencia

Está jurídicamente consolidado que el Derecho Penal no es el único medio de coacción estatal destinado a proteger bienes jurídicos y su actuación solo se justifica como un medio complementario o subsidiario del arsenal de medios coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurídico porque constituye la ultima ratio en relación con los demás medios de control social (R.N. Nº 2090-2005-Lambayeque, www.pj.gob.pe). 4. Principio de racionalidad y humanidad de las penas La observancia de este principio exige que el contenido y duración de la sanción penal sea compatible con el postulado de la indemnidad de la dignidad humana, evitando sanciones que por su contenido o por su duración puedan tildarse de inhumanas o degradantes, como por ejemplo, la pena de muerte o la cadena perpetua14. Se tiene por bien aceptado, entonces, que la dignidad del individuo es el límite material que debe respetar un Estado democrático en la aplicación de las penas, en un marco de proporcionalidad y conforme a los fines estipulados en la Constitución. Al respecto, como afirma Zaffaroni, la pena, entendida como prevención general, es retribución, en tanto que, entendida como prevención especial, es reeeducación y resocialización. La primera devuelve al delincuente el mal que este ha causado socialmente, en tanto que la reeducación y la resocialización le prepararán para que no vuelva a reincidir en el delito15.

** Jurisprudencia

Respecto a los fines de la pena, conforme a la teoría de la unión que sostiene que tanto la retribución como la prevención general y especial son finalidades que deben ser perseguidas de modo conjunto y en justo equilibrio, observándose el principio de proporcionalidad, establecido como criterio rector de toda la actividad punitiva del Estado, el que se encuentra íntimamente vinculado al principio de culpabilidad, en consideración a lo señalado por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, al señalar que “(...) ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda de la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño

14 Cfr. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Ignacio José. “El juez en la ejecución de las penas privativas de libertad”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 07-11, , p. 8 (consultada en julio de 2010); al respecto, Enrique Bacigalupo opina que “las teorías de la pena constituyen los principios legitimantes del Derecho Penal: todo Derecho Penal se deriva de un determinado fundamento que permite deducir hasta qué punto se justifica la aplicación de la pena en cada caso, sea para prevenir o para reprimir ciertos hechos”. BACIGALUPO, Enrique. Hacia el nuevo Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 199. 15 Cfr. ZAFFARONI. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 27.

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causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos”. En razón a ello, la graduación de la pena exige que su valoración sea de carácter personalísimo, considerando tanto las cualidades propias del autor, como al rol desplegado en el marco del ilícito imputado. Sin embargo, no está demás aclarar que la determinación judicial de la pena no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones (R.N. N° 449-2009Lima, www.pj.gob.pe). Pues bien, para que estos fines de la pena mantengan su vigencia es que se instituye el principio de racionalidad y humanidad de las penas, también denominado como principio de proscripción de la crueldad. Considerado por la doctrina como el pensamiento central de la ejecución penal y uno de los límites primordiales en un Estado democrático16. Como sostiene Zulgadía Espinar, si bien la ejecución de cualquier clase de pena conlleva una cierta dosis de inhumanidad, en especial si se trata de una pena privativa de la libertad, a través de este principio se pretende excluir del sistema de reacciones penales aquellas sanciones que por su contenido resultan especialmente crueles o denigrantes para el sometido a ellas, así como las formas de ejecución de las penas que revistan las mismas características17.

** Jurisprudencia Conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 010-2002-AI/ TC, es oportuno señalar “que el establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional previsto en el artículo 139 inciso 22 de la Constitución, también es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad”, por ende, las exigencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, sino que además deben tenerse en cuenta las condiciones personales de los autores, edad, forma y circunstancias de la comisión del ilícito perpetrado, considerando también el principio de proporcionalidad como relación de correspondencia entre el injusto cometido por el agente y la pena que le corresponde, conforme lo sustenta el artículo VIII del Título Preliminar del código sustantivo: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”; debe tenerse presente el principio de humanidad cuyo asiento jurídico se encuentra en el artículo 1 de la Constitución Política del Estado; sobre este contexto, así también citando al jurista Jescheck, al amparo del principio de humanidad se tiene que: “todas las relaciones que surgen del Derecho Penal deben orientarse sobre la base de la solidaridad recíproca, de la responsabilidad social con los reincidentes, de la disposición a la ayuda y la asistencia social y a la decidida voluntad de recuperar a los delincuentes condenados” (R.N. N° 852-2006-La Libertad, www. pj.gob.pe).

16 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 107. 17 ZUGALDÍA ESPINAR. Ob. cit., p. 254.

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Como ha quedado establecido, mediante la aplicación de este principio se rechaza aquellas sanciones penales que buscan acabar con la vida, evitando así toda posibilidad de resocialización del infractor, como es el caso de la pena de muerte18; o aquellas otras que se dirigen a mantenerse hasta la muerte de la persona, como es el caso de la denominada cadena perpetua19.

** Jurisprudencia

El establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional previsto en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y al objetivo de la pena acogido en el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución; sino también es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad; que si bien la imposición de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, pero esta no puede ser intemporal sino que debe contener límites temporales; de otro lado, el carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad, no la de imponer una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores, que a lo mejor puede no compartir, pero en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de algún día recobrar su libertad y reinsertarse en la vida comunitaria; el internamiento en un centro carcelario de por vida sin que la pena tenga un límite temporal, aniquila tal posibilidad (R.N. N° 3656-2002-Huaura, Anales Judiciales, Tomo XCII, p. 95). Como ya se advirtió, otro signo de racionalidad y humanidad es su proporcionalidad; más aún, es el elemento de proporcionalidad lo que va a determinar si nos encontramos ante un supuesto que vulnera este principio o no.

** Jurisprudencia La sanción impuesta debe ser fijada en virtud al principio de proporcionalidad de tal manera que cumpla con el objeto del proceso penal, de ahí que proceder reduciendo la pena sin fundamento alguno, también constituiría un exceso, así se tiene que José Luis Castillo Alva al comentar sobre la proporcionalidad de las penas, señala que: “Puede suceder que una pena que no es excesiva sea desproporcional, ya sea por lenitiva al imponer un castigo muy leve o por no adecuarse a una correcta valoración del bien jurídico, la dañosidad social, la actitud interna o a las circunstancias” Principios del Derecho Penal - Parte General. Gaceta Jurídica, primera edición, febrero de 2002, p. 294.) (R.N. Nº 3187-2007-Ica, www.pj.gob.pe). En atención a lo establecido en el acuerdo plenario número siete-dos mil siete/ CJ-ciento dieciséis, la pena aplicable debe ser evaluada a la luz del principio 18 “El contenido real de la pena de muerte reside en el miedo a morir, con lo cual, ello se nos muestra en su verdadero atuendo, el de un ataque contra el instinto de conservación, algo que no puede graduarse y, en todo caso, resulta inadmisible del el prisma del Estado de Derecho”. GUZMÁN DALBORD, José Luís. “La pena de muerte en la filosofía jurídica y en los Derechos Penal Militar e Internacional Penal”. En: Robinson Gonzáles Campos (Coordinador), Estudios de Derecho Penal. Libro Homenaje a Domingo Garcia Rada, Abrus, Lima, 2006, p. 8. 19 “Las penas privativas de la libertad perpetuas o de muy larga duración en el derecho moderno son un sustitutivo de la pena de muerte y producto de una ideología darviniana que consideraba la pena como una forma de relación artificial”. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 148.

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de proporcionalidad o de prohibición de exceso, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, en cuya virtud “(...) la pena debe ser adecuada al daño ocasionado al agente, según el grado de culpabilidad y el perjuicio socialmente ocasionado” (Felipe Villavicencio Terreros: Derecho Penal - Parte General, Grijley, Lima, 2006, pp. 115-116). Por lo que constituye función del órgano jurisdiccional ejercitar y desarrollar con mayor énfasis la proporcionalidad concreta de la pena, cuando la proporcionalidad abstracta de esta no ha sido respetada por el legislador, dentro de las posibilidades que permite el ordenamiento jurídico en su conjunto y, en especial, de los principios y valores que lo informan (R.N. N° 4514-2008-San Martín, www.pj.gob.pe). 5. Principio de culpabilidad Este principio marca la oposición a una responsabilidad por el resultado referido exclusivamente a la imputación de hechos objetivos. Desde la perspectiva de las consecuencias jurídicas, esto es, para la medición de la pena, el principio de culpabilidad también adquiere importancia, pues supone el reconocimiento de las circunstancias individuales que son significativas para la determinación de la pena concreta20.

** Jurisprudencia La culpabilidad en su sentido amplio de responsabilidad penal se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos actos de prueba y b) el principio de la libre valoración o criterio de conciencia de los jueces ordinarios en su valoración. Es necesario establecer que conforme a las reglas del debido proceso, es condición sine qua non para que se dé una sanción penal al justiciable, debe determinarse indubitablemente la comisión del ilícito penal imputado, así como la responsabilidad penal de su autor, por tanto “la certidumbre es la base de toda sentencia condenatoria, a contrario sensu, si ella faltase se impone la absolución, que ello tiene sustento además por el principio de presunción de inocencia y la aplicación de la norma más favorable al reo en caso de duda (...)” (Ejecutoria Suprema, Lima, Exp. Nº 515-1995-Lima, del 29 de diciembre de 1995.) (Exp. Nº 1257-1998, C.Sup.). Toda sentencia condenatoria debe sustentarse en pruebas de cargo suficientes que nos permiten quebrantar la presunción de inocencia, principio que orienta nuestro ordenamiento jurídico y que ha sido elevado a rango constitucional; asimismo se debe tener en cuenta que nuestro Derecho Penal ha proscrito la responsabilidad penal objetiva, por lo que para imponerse una sanción penal debe tenerse la plena certeza de que el autor haya actuado con dolo (R.N. N° 4143-2004-Lambayeque, Data 40 000, G.J.). 6. Principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad se conecta con el principio de igualdad. Supone que toda creación, interpretación y aplicación de la norma debe estar basado en la racionalidad. De esta forma, las penas no pueden establecer un quantum arbitrario o desproporcionado.

20 Sobre el principio de culpabilidad y la preocupación de su pretendido relativismo, véase: HIRSCH, Hans Joachim. “El principio de culpabilidad y su función en el Derecho Penal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 5, Lima, 1995, pp. 179-202.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

** JURISPRUDENCIA El principio de proporcionalidad no solo impide que las penas sean tan severas que superen la propia gravedad del delito cometido, sino también que sean tan leves que entrañen una infrapenalización de los delitos y una desvalorización de los bienes jurídicos protegidos (R.N. Nº 4313-2007-Lima, www.pj.gob.pe). 7. Principio de protección de la víctima Por la comisión de un ilícito penal se observa una relación triangular entre el poder estatal, el delincuente que actúa y la víctima que sufre la acción ilícita21. En este contexto, se procura que las víctimas sean tratadas con respeto a su dignidad, aunado al derecho a la pronta reparación del daño que hayan sufrido, de manera que se reforzarán los mecanismos juridiciales y administrativos que les permitan obtener reparaciones incluso del Estado cuando la agresión derive de él. Sobre el concepto de víctimas, Fletcher ha sostenido que las víctimas a tomarse en cuenta a estos efectos son las actuales, y no las víctimas potenciales de futuros delitos; no es la víctima particular, sino más bien la víctima tipo, las víctimas como una clase de aquella que ha sufrido delito particular22.

** JURISPRUDENCIA No hace falta que la víctima, declarada así por sentencia firme de condena, haya estado previamente constituida en parte civil desde el proceso penal declaratorio de condena para intervenir en el proceso de ejecución y, como tal, participar en su desarrollo con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la reparación civil fijada a su favor; que la constitución en parte civil del agraviado solo tiene sentido, desde una perspectiva de tutela de su derecho de participación procesal, en tanto persiga una concreta indemnización o reparación civil, que solo una sentencia firme de condena puede estipular (véase artículos 57 y 48 del Código de Procedimientos Penales); declarado judicialmente el derecho indemnizatorio la intervención de la víctima para concretarlo en modo alguno no puede limitarse y, menos, exigirse al agraviado que con anterioridad se haya constituido en parte civil, pues ello vulneraría –como se hizo– el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional (ver: artículo 139, apartado 3 de la ley fundamental), que garantiza el acceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus derechos e intereses legítimos. A ello tampoco obsta que el agraviado haya promovido un juicio civil,

21 Cfr. ALBRECHT, Peter-Alexis. “La funcionalización de la víctima en el sistema de justicia penal”. En: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coordinador). La víctima en el sistema penal. Dogmática, proceso y política criminal. Grijley, Lima, 2006. p. 44. 22 Cfr. FLETCHER, George P. “El lugar de las víctimas en la Teoría de la Retribución”. En: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coordinador). Ob. cit., pp. 91-92. cabe agregar que aunado a la idea anterior el auto agrega que “el propósito de traer a las víctimas dentro del análisis no es para escuchar su particular agravio y sentimientos hacia el ofensor, sino simplemente reconocer que el delito es primero y principalmente una acción que causa daño a otra gente. Si la víctima participa en el juicio, como es común en las jurisdicciones continentales, la víctima debería aparecer como el representante de todas las clases de víctimas, a quien sufre la misma elemental invasión de sus intereses. La víctima en un caso particular es un emblema de la clase general”. Ibídem.

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en tanto que no está en discusión la determinación del monto de la reparación civil sino su cobro efectivo, respecto del cual, por cierto, debe tenerse en cuenta lo declarado y ejecutado en sede civil (R.N. Nº 1538-2005-Lima, www.pj.gob.pe). El derecho de la víctima a una reparación por daños y perjuicios no se afecta con el sobreseimiento que autoriza el artículo 51 y que tiene una efectividad estrictamente punitiva; por tanto tal facultad de la víctima puede ejercerse en sede civil (R.N. Nº 367-2004-Santa, San Martín Castro, p. 76). Respecto al monto de la reparación civil, la cual busca resarcir el daño ocasionado a la víctima, si bien es inestimable el valor del bien jurídico afectado como es la vida humana, y que no es susceptible de valoración patrimonial, el monto indemnizatorio debe ser el mayor posible a título de compensación al sufrimiento de los familiares del agraviado (R.N. N° 1270-2008-Tacna, www.pj.gob.pe). III. CAUSAS QUE EXIMEN LA PERSECUCIÓN PENAL ESTATAL Ahora bien, la facultad de poner en movimiento el aparato judicial a efectos de que se investigue, juzgue y sancione, si fuere el caso, al responsable de un delito, es lo que se constituye en la denominada acción penal, lo que en palabras de Montero Aroca, configura el derecho a provocar el proceso y los distintos actos que lo integran, con independencia de la existencia de un derecho y de su lesión23. Esta acción penal, cuyas características más significativas radican en su naturaleza pública, indivisible, irrevocable e intransmisible24; puede ser ejercida de manera pública o privada; la primera se materializa a través de la actuación del Ministerio Público en atención a sus funciones legitimadas por la Constitución, y la segunda, supone que la acción penal puede ser ejercida por el propio agraviado ante el juez, en los casos expresamente previstos en la ley. Sin embargo, el ejercicio de la acción penal y con ello la facultad de investigar y juzgar un hecho punible no es indefinida, debido a que pueden presentarse determinadas circunstancias que, precisamente, impiden la iniciación o continuación del procedimiento25; aun cuando se den todos los elementos o categorías que normalmente fundamentan la exigencia de una responsabilidad penal. Estas causas no afectan a la existencia del delito, sino a su perseguibilidad a través del proceso penal. Nuestro Código Penal contempla es sus artículos 78 y 79 del Código Penal los casos en los cuales la acción penal se extingue, y estos son: 1. Por muerte del imputado La muerte del imputado tiene aptitud cancelatoria de la pretensión punitiva con fundamento en el principio de la personalidad de la pena, y no solo implica la terminación del curso de la acción penal sino también de la posibilidad de ejecutar contra una persona una sentencia judicial. Es una causa general, ya que se refiere a cualquier clase de acción 23 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Parte General. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1977, p. 524. 24 Cfr. SÁNCHEZ VELARDE. Ob. cit., pp. 327-328. 25 La acción penal entendida desde sus dos perspectivas: a) como derecho a iniciar un proceso, sea por la autoridad pública encargada de tal función: el Ministerio Público (ejercicio público); sea por el agraviado en los delitos de ejercicio privado, respectivamente; b) como derecho a la acusación y al juicio que culmina con la resolución definitiva del juez, materialmente el derecho a la tutela jurisdiccional. SANCHEZ VELARDE. Ob. cit., p. 327.

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penal, y es personal, ya que solo alcanza a la persona del imputado fallecido y no puede favorecer a los restantes participantes de un hecho ilícito.

** JURISPRUDENCIA Conforme lo señala el artículo 78 de la norma penal sustantiva a la acción penal se extingue: “(...) 1.- por muerte del imputado(...)”; ello, en atención al principio de personalidad de las penas y al principio de responsabilidad penal que es personalísimo (Cons. Exp. N° 13-2004-Lima, www.pj.gob.pe). 2. Por prescripción En principio, la prescripción de la acción penal es el fenómeno jurídico por el que, en razón del simple transcurso del tiempo, se limita la facultad represiva del Estado, al impedírsele el ejercicio de la acción persecutoria26. Implica una limitación que el Estado se ha impuesto para perseguir los hechos que tienen la apariencia de ser delictuosos, privándose así de la posibilidad de obtener por medio de los tribunales la calificación que, como verdad legal pudiera corresponderles mediante la actividad jurisdiccional que culmina en una sentencia que resuelve en definitiva si el hecho era o no constitutivo de delito.

** Jurisprudencia La facultad del Estado de ejercer a través del juzgador, el ius puniendi acerca del hecho delictivo, así como la responsabilidad que tenga el autor o partícipe y la sanción legal a imponérsele, se extingue cuando haya transcurrido el plazo señalado por la norma penal para su procedencia, debiendo tenerse en cuenta el principio de favorabilidad en caso de conflicto en el tiempo de las leyes penales, consagrado en el inciso once del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; en ese sentido, la prescripción es una de las formas de extinción de la acción penal establecida en nuestro Código Penal, que extingue toda posibilidad de valorar jurídico-penalmente los hechos y de atribuir responsabilidad criminal por los mismos, debido al transcurso del tiempo que viene computado desde el momento de la comisión de la infracción punible (R.N. N° 1304-2007-Santa, www.pj.gob.pe). En ese sentido, por razón de la seguridad que todas las personas deben tener ante el poder del Estado, la prescripción está plenamente justificada en los sistemas legales. En esta tarea de dotar al hombre de la seguridad jurídica indispensable, entran en juego elementos tales como la necesidad de la tranquilidad que da la limitación de la actividad estatal. No debe ser posible que el ser humano esté indefinidamente sujeto a la zozobra que implica el saber que en cualquier momento puede ser privado de su libertad. Los efectos que este estado produce pueden ser más dañinos, inclusive, que el delito cometido. Con lo expuesto queremos señalar que si hay leyes que regulan el fenómeno de la prescripción, como es el caso de nuestra legislación penal, en realidad esas reglas están 26 Cfr. VELA TREVIÑO, Sergio. La prescripción en materia penal. Trillas, México, 1983, p. 57.

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estableciendo, además de una limitación al poder del Estado, una esfera de derechos a favor de los individuos, que tendrán siempre un derecho individual oponible al derecho general del Estado a perseguir los delitos y a los delincuentes.

** Jurisprudencia El artículo 80 del Código Penal, dispone que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, mientras que el artículo 83 del mismo Código, establece en su último párrafo que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción, esto es, el máximo de la pena señalado en el tipo (R.N. N° 242-2007-Puno, www.pj.gob.pe). Este derecho es, justamente, su seguridad jurídica y, dentro de un Estado de Derecho, origina que consideremos que en materia de prescripción el verdadero sustento se encuentra, a nivel sustancial, en la necesidad de que las relaciones individuo-Estado, estén dotadas de la seguridad jurídica necesaria, ya que si la potestad de castigar se justifica exclusivamente con el criterio de necesidad, todo ejercicio de potestad represiva debe considerarse injustificado cuando no parezca necesario, y no podrá ser nunca necesario lo que implique una violación a los principios de seguridad jurídica.

** JURISPRUDENCIA La prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, toda vez que se encuentra vinculada con el contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso (STC. Nº 4959-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe). Respecto a la cuestión de la naturaleza jurídica de la prescripción, debemos indicar que un primer aspecto en torno a la prescripción está dado por aquellas tesis que postulan su eliminación, así como aquellas que la admiten, ya sea por motivos de carácter procesal y hasta las que la consideran como una mera cuestión de tiempo27. Así, entre las corrientes extremas que rechazan su existencia se hallan las denominadas teorías negativas de la prescripción, que se fundamentan en una política criminal destinada a lograr sin excepciones la aplicación de la pena. Ellas plantean la incoherencia de una figura como la prescripción, dado que su vigencia supuestamente colisionaría con los fines de la pena. Una posición como esta resulta fuera de todo contexto, dado que hoy día no se concibe sistema penal alguno que no contemple la extinción de las persecuciones penales (o penas) concretas por el transcurso del tiempo. Mientras tanto, entre las tesis que admiten la prescripción, vinculadas con los fundamentos de los que le adjudican una naturaleza jurídica material o sustantiva, están aquellas que justifican su existencia según los fines que se le asignen a la pena. Si a la 27 Para mayores detalles, consúltese: SAIN SILVEIRA, José Tadeo. “La prescripción de la acción penal como mecanismo de instrumentación de la garantía de un proceso sin dilaciones indebidas”. En: Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal, VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2005, p. 43 y ss.

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pena se le confiere una misión retributiva destinada a restablecer la paz afectada por el delito, el transcurso del tiempo alcanzaría a recuperar esa armonía general trastornada por el conflicto social. Por ello, la imposición de un castigo a esas alturas se vería como fuera de tiempo y, por lo tanto, innecesario. Por otro lado, para aquellas que justifican la prescripción como consecuente de los fines de la prevención general, si una vez realizado el tipo, no se impone y ejecuta la pena con cierta proximidad al momento de la infracción, la seriedad de la amenaza penal se verá comprometida y, como consecuencia, la norma jurídica no logrará cumplir su función de motivar a los sujetos a adecuar su conducta externa al Derecho. Así se tiene que, según la posición esbozada, las penas aplicadas tardíamente no garantizarían la confianza en el Derecho ni generarían efectos intimidantes, por el contrario generarían sentimientos sociales desmoralizadores. Por otro lado, la visión procesal de la prescripción de la acción penal ve que el transcurso del tiempo hace problemática la colección probatoria; es decir, rehacer adecuadamente el hecho histórico objeto de la persecución, sobre todo para el inocente, quien combate una imputación injusta sin que pueda desvirtuarla como debe por haber desaparecido los medios apropiados para su defensa. Asimismo, la tesis procesal sostiene que la prescripción de la acción penal es un presupuesto de procedibilidad, por tratarse, además de lo dicho, de un evento que según ella estaría ubicada totalmente fuera de lo que acontece en el hecho. Para los seguidores de esta posición, la adscripción de una institución al Derecho material no depende de que esté desligado del proceso, ni tampoco de su conexión con la culpabilidad, sino de su vinculación al acontecer del hecho.

** Jurisprudencia La prescripción implica la cesación de la potestad punitiva del Estado, al transcurrir un periodo de tiempo determinado, en virtud de que el propio Estado abdica su potestad punitiva, por razón de que el tiempo anula el interés represivo, apaga la alarma social y dificulta la adquisición de pruebas respecto a la realización del evento delictivo; la prescripción penal, por la esencia misma del ordenamiento punitivo opera coactivamente (R.N. Nº 3375-2005-Callao, Anales Judiciales, Tomo XCIV, p. 166). Por su parte, la corriente mixta o de la doble naturaleza jurídica de la prescripción, se sustenta en que dado que la esencia de ella es de derecho material, la prescripción tiene, de todas maneras, consecuencias procesales, y si se la considera esencialmente procesal, las consecuencias de su carácter de obstáculo para la persecución se traduce, materialmente, en la exclusión de la punibilidad del delito. Para nosotros, tiene una naturaleza material, al hacer desaparecer sustantivamente los efectos penales del delito y por ello impedir la imposición de la pena. En tal sentido, al disponerse que la pena no es aplicable al transcurrir un determinado periodo de tiempo, se está enviando un mensaje de confianza al ciudadano, en el sentido de que, el derecho garantiza la persecución penal estatal solo dentro de unos límites temporales, después de los cuales la amenaza de tal persecución para el eventual castigo pierde todo efecto intimidante, por razones del incumplimiento de los deberes del ejercicio diligente de dicha función pública, imputable a las autoridades del Estado que tienen atribuida dicha obligación.

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** Jurisprudencia El Código Penal vigente y el anterior han previsto la prescripción de la acción penal o de la infracción penal –en tanto exclusión de la pena al imponer por el paso del tiempo–, institución que es imprescindible desde una perspectiva material de necesidad de pena porque por el transcurso del tiempo se percibe que la sanción de un hecho punible es parte del pasado e innecesaria para el mantenimiento del orden social presente [“la realización de les fines de la pena, a la vista del tiempo transcurrido, deviene imposible o innecesaria”. (Boldova Pasamar, Miguel Ángel y otros –Gracia Martín, Luis: Coordinador–. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal Español. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 301.)]; que, sin embargo, desde el Derecho Internacional Penal se reconoce la imprescriptibilidad de determinados delitos de una gravedad traumática: genocidio y otros gravísimos atentados contra los derechos humanos, alternativa que también se justifica –asumiendo el fundamento de la necesidad de pena o, mejor dicho, de la ausencia de necesidad de pena– en que “(...)dada la gravedad de determinadas conductas, la intolerabilidad social no experimenta esa aminoración producto del paso del tiempo y su comisión no se beneficia de ese proceso social de superación (...) [pues se trata] de hechos que no pierden su relevancia en la configuración de la vida social del presente y respecto de los cuales, por tanto, debe seguir estimándose necesaria y justificada la pena”. (GILI PASCUAL, Antoni: La prescripción en Derecho Penal, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 78.) (A.V. 45-2003-Lima, Data 40 000. G.J.). Por otro lado, respecto al inicio del cómputo de la prescripción, los juristas españoles Córdoba Roda y Rodríguez Mourullo, señalan que “la prescripción de una acción no puede contarse sino desde el día en que puede ser ejercitada”. Sin embargo, siendo esta figura de naturaleza material, el cómputo de esta debe darse desde la comisión del hecho, y si resulta que este hecho no trasciende, bien respecto de su producción, bien respecto de su significado antijurídico, es claro que se iniciará la prescripción pese a que la acción persecutoria no puede ser ejercida.

** JURISPRUDENCIA El artículo 82 del Código Penal establece textualmente “que los plazos de prescripción de la acción penal comienzan: Inciso primero.- En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa. Inciso segundo.- En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó. Inciso tercero.- En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; el inciso cuarto.En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia”. (R.N. Nº 3944-2004-Lima, Anales Judiciales, Tomo XCIV, p. 76). En efecto, la acción penal como derecho de persecución nace cuando se ha cometido el delito y prescribe por el transcurso del tiempo si no se ejercita por el Ministerio Público, reclamando del órgano jurisdiccional la declaración del derecho en el hecho que estima delictuoso y la determinación de la pena que debe aplicarse al delincuente.

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Consecuentemente, la prescripción de la acción supone una inactividad del Ministerio Público por todo el tiempo que la ley señala como suficiente para extinguirse por su no ejercicio o actuación de ese derecho de persecución.

** Jurisprudencia En cuanto a la prescripción, la naturaleza de este instituto procesal tiene como finalidad la extinción del delito por el “transcurso del tiempo”, en tanto que después de una distantia temporis desde la comisión del hecho, la pena pierde su vigencia –en cuanto a su aplicación al caso concreto–; en tal virtud, se permite que sea apreciable incluso de oficio y en cualquier estado en que se encuentre la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegarla –véase artículo cinco del código de procedimientos penales– (R.N. N° 4467-2005-Lima, www.pj.gob.pe). 3. Por amnistía En nuestro sistema penal, la amnistía además de ser tenida como una excepción, de acuerdo al artículo 6 del NCPP, y de producir los efectos de cosa juzgada, conforme a los artículos 102 inciso 6 y 139 inciso 13 de la Constitución Política; también importa la eliminación de la punibilidad de un delito, es causa de extinción de la acción penal y de la ejecución de la pena, conforme lo dispuesto en los artículo 78, 85 y 89 del Código Penal vigente. En palabras de Noguera Ramos, “la amnistía por definición elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él”28. Se constituye así, en una suerte de perdón que el Estado otorga como expresión de su soberanía, y que se orienta a suprimir retroactivamente la incriminación sufrida por el beneficiado, a causa de su conducta delictiva29.

** JURISPRUDENCIA

De autos se desprende que el procesado ha pertenecido al Comité de Defensa de las Rondas Campesinas de Quiturara Humanguilla - Ayacucho, en condición de presidente del citado comité; razón por la que se le encuentra en posesión del arma de fuego, perteneciente a la referida comunidad campesina, a fin de realizar acciones de autodefensa con motivo del terrorismo, asentado principalmente en la zona de residencia del procesado; y, encontrándose en vigencia la Ley Nº 27599, en la cual se concede amnistía a aquellas personas que han actuado en comportamientos similares; en consecuencia: declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido en el extremo que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra el encausado por el delito Contra la Seguridad Pública-tenencia ilegal de armas de fuego, en agravio del Estado (R.N. N° 1713-2002-Ayacucho, Data 40 000, G.J.).

28 NOGUERA RAMOS, Iván. Tratado de los medios técnicos de defensa en el Derecho Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 388, 29 Como afirma el profesor Noguera Ramos, en la doctrina se distinguen cinco clases de amnistía, así: son absolutas, condicionales, generales, limitadas y plenas, cada una con una característica distinta. Véase: Ibídem, p. 387.

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4. Por derecho de gracia El derecho de gracia ha sido considerado históricamente como una expresión del poder estatal, representado en el jefe de Estado, manifestado en la potestad de perdonar delitos o el cumplimiento de las penas. Así, en nuestra legislación se constituye en una manifestación político-criminal de necesidad y merecimiento de la pena. Como afirma la doctrina, bien puede señalarse que en nuestro ordenamiento el derecho de gracia comprende actualmente al indulto para procesados y condenados, la conmutación de las penas y la amnistía.

** JURISPRUDENCIA El artículo 110 de la Constitución Política del Perú señala que: “El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación” y en su artículo ciento dieciocho inciso veintiuno, señala como una de las atribuciones del Presidente de la República: “Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatorio”; en ese sentido, la resolución materia de grado que declaró extinguida las acciones penales a favor de los encausados en merito del derecho de gracia concedido por el Presidente de la República, mediante las resoluciones supremas, publicadas en el diario oficial el Peruano, constituyen un acto emitido de acuerdo a ley, ya que las citadas resoluciones tienen sustento constitucional y legal; máxime si no existe norma del carácter sustantiva o procesal que lo impida. Cabe recalcar que el derecho de gracia constituye una atribución del Presidente de la República por lo que es un acto [facultativo] del primer mandatario de la Nación, y se dicta en aplicación del inciso primero del artículo setenta y ocho del Código Penal, que establece como una causal de extinción de la acción penal el derecho de gracia (R.N. N° 5130-2006-Madre de Dios, www.pj.gob.pe). El actual Código Penal en su artículo 78, establece como causal de extinción de la acción penal (“hecho punible”), entre otros, al derecho de gracia; que no es otro que el indulto, el cual está específicamente reconocido en el artículo 89 del Código Penal y referido a “suprimir la pena impuesta”. La posibilidad del indulto nace desde que hay proceso (artículo 78) y si el Poder Ejecutivo puede lo más (indulto a sentenciados), es claro que puede también lo menos, como es indultar a un procesado sentenciado estando pendiente el recurso de nulidad (R.N. Nº 492-2004-Puno, Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 139. p. 209). 5. Por cosa juzgada Con la decisión definitiva dictada en un proceso penal nace para el sujeto la garantía denominada ne bis in idem, que es habitualmente leída como la imposibilidad de juzgar dos veces a una persona por un mismo hecho. Pero actualmente se la comprende como la prohibición de la múltiple persecución penal, en el sentido de que no solo garantiza que a una persona no se la juzgue más de una vez por un mismo delito sino que tampoco pueda, por ejemplo, el Ministerio Público, frente a una sentencia absolutoria –supongamos que el juez entiende que el hecho imputado no es típico–, promover un nuevo juicio contra el individuo mejorando el encuadre típico de la conducta reprochada.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

** JURISPRUDENCIA La cosa juzgada es considerada en el Código Penal como una causa de extinción de la acción penal –numeral dos del artículo setenta y ocho Código Penal–; a su vez, el artículo noventa de dicha norma acotada prohíbe que se pueda perseguir a una persona por segunda vez “(...)en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente”; más aún el Código de Procedimientos Penales en su artículo quinto señala que existe cosa juzgada cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona (R.N. Nº 4795-2006-Arequipa, www.pj.gob.pe). 6. Por desistimiento o transacción Nuestro sistema jurídico admite que en los casos de procesos que se inician por ejercicio privado de la acción penal es posible su desistimiento, lo cual va a acarrear las mismas consecuencias jurídicas que esta institución importa en el proceso civil, esto es, el archivo del proceso. Cabe recordar que los procesos de querella se rigen por disposiciones especiales y la acción penal depende del agraviado, en consecuencia, el desistimiento puede ser motivado debido a una “transacción” o acuerdo del imputado con la parte agraviada; o simplemente puede suceder como consecuencia de lo que la doctrina denomina “el perdón del ofendido”.

** JURISPRUDENCIA Dentro de las formas de extinción de la acción penal, el Código Penal vigente, en su artículo 78, inciso 3, establece que “(...) la acción penal se extingue: (...) en los casos que solo proceda la acción privada, esta se extingue a demás de las establecidas por el numeral uno, por desistimiento y por transacción (...)”; y, teniendo en cuenta que ante esta Sala Suprema la accionante se desiste de la acción penal incoada, debiendo entenderse que el desistimiento es un acto voluntario de renuncia que importa la extinción de la acción penal, la que se solemnizó al haber procedido a legalizar su firma ante el servidor judicial competente, por lo que es de aplicación supletoria del artículo 343 del Código Procesal Civil (R.N. N° 2183-2005-Lima, www.pj.goçb.pe). 7. Por determinación de no punibilidad en la vía civil Finalmente, en nuestro sistema jurídico se admite que la acción penal también se extingue si aparece de la sentencia ejecutoriada en la vía civil, que el hecho que se imputa como delito es lícito, tal como lo estipula el artículo 79 del Código Penal vigente.

** JURISPRUDENCIA Se tiene que los hechos materia de la presente instrucción han sido objeto de un pronunciamiento en la vía civil, quedando debidamente amparados como lícitos por sentencia dictada en dicha jurisdicción, en consecuencia la hipótesis incriminatoria esgrimida por el agraviado ha quedado desarticulada, encontrándonos dentro de los presupuestos de la aplicación del artículo 79 del Código Penal (Exp. Nº 773-1997-La Libertad, C. Sup., Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 167).

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CAPÍTULO

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Principio de culpabilidad

I. CUESTIONES GENERALES DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD El principio de culpabilidad entendido como “no hay pena si la conducta no le es reprochable al autor”, debe fundarse necesariamente en la aceptación de que el hombre es un ente capaz de autodeterminarse30; esto es, goza de libertad de voluntad y por tanto es susceptible de optar y decidir actuar o no de determinada manera frente a una norma penal. En palabras del profesor Ricardo Nuñez: “La retribución penal presupone, por su esencia, que el destinatario de la pena sea un ser consciente, que actúe como tal al cometer el delito cuyo mal la pena retribuye”31. Así, la culpabilidad se constituye en un límite de la sanción penal32. La doctrina, por su parte, asigna al término “culpabilidad” un triple significado33: primero como fundamento de la pena, se refiere a la cuestión de si procede imponer una pena al autor de un hecho típico y antijurídico. Segundo, como fundamento de la determinación o medición de la pena, su gravedad y su duración, asignándole una función limitadora que impide que la pena pueda ser impuesta por debajo o por encima de unos determinados límites que son aplicados sobre la idea de la culpabilidad y otros, como la importancia del principio de lesividad, etc. Tercero, como lo contrario a la responsabilidad por el resultado; así, se pretende impedir la atribución al encausado de un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputación de un resultado al dolo o a la culpa.

** JURISPRUDENCIA La doctrina procesal objetivamente ha considerado que para los efectos de imponer una sentencia condenatoria es preciso que el juzgador haya llegado a la certeza respecto a la responsabilidad

30 JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. Ob. cit., pp. 35-36. 31 NÚÑEZ, Ricardo. La culpabilidad en el Derecho Penal. Organización Librera Peruana, Córdoba, 1946, p. 7. 32 “La pena es la sanción jurídica que se impone al autor culpable de un delito. Rige por tanto el principio de culpabilidad, conforme al cual la culpabilidad es el fundamento (no hay pena sin culpabilidad) y el límite de la pena (la pena no podrá rebasar el grado de culpabilidad del agente)”. POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 199. 33 Ver: VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 110.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

penal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que permita crear en él tal convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocencia que tiene todo acusado de cometer un delito; es así que aun existiendo una actividad probatoria tendiente a acreditar su participación en el evento delictivo, si esta no logra generar en el juzgador certeza respecto a la responsabilidad penal, esta situación le es favorable por el principio universal del “presunción de inocencia” previsto en el literal “e” del inciso vigésimo cuarto del artículo segundo de la Constitución Política del Estado (R.N. Nº 2122-2007-Cusco, www.pj.gob.pe). Así, en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal vigente estipula que “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. En consecuencia, de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del derecho (imputabilidad), de una situación normal para la motivación del autor (exigibilidad)34.

** Jurisprudencia El artículo VII del Título Preliminar del Código Penal proscribe la responsabilidad objetiva, entendida esta como la responsabilidad fundada en el puro resultado sin tomar en cuenta la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del autor; así, el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia, normas de arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente relevante que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurídico (R.N. Nº 4288-1997-Ancash, Data 40 000, G.J.). Asimismo, en el momento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido. En este sentido, se dice que la pena nunca puede ser mayor a la culpabilidad del individuo, y, cuando la pena es inferior a la respectiva culpabilidad, con las razones de prevención especial las que abonan tal medida35. En síntesis, la culpabilidad penal tiene por finalidad de que el hombre responda por su comportamiento exterior, y no por su pensamiento; asimismo, es preciso que se haya ejecutado o, por lo menos, comenzado a ejecutar uno de los hechos ya predeterminados y castigados por la ley anterior a esta; y, por último, se exige que se trate de un comportamiento ilícito (de ahí que, la culpabilidad tiene la finalidad de que el autor responda de la infracción jurídica)36.

34 BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal. Ob. cit., p. 140. 35 En este sentido véase; REÁTEGUI SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 236. 36 NÚÑEZ. Ob. cit., pp. 27-28.

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Principio de culpabilidad

De acuerdo con Castillo Alva, la importancia de este principio radica en que permite que la aplicación de una pena a un individuo concreto quede legitimada en la medida que obliga al cumplimiento de unas reglas mínimas de imputación; con ello se pretende proteger al agente de todo exceso en la reacción represiva del Estado37. Con ello también, se pretende impedir la vulneración de la dignidad de la persona38.

** JURISPRUDENCIA

“(...) Un último principio probatorio del Derecho Penal (...) es aquel según el cual ante la duda se debe de decidir a favor del acusado (...), pues si, de acuerdo con él, una condena exige que el Tribunal esté convencido de la culpabilidad del acusado, toda duda en ese presupuesto debe de impedir la declaración de culpabilidad (...)” (Cfr., ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, editorial Buenos Aires, 2000, p. 111.) (R.N. Nº 4799-2008-Lima, www.pj.gob.pe). II. SUBPRINCIPIOS QUE ACARREA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 1. Principio de dolo o culpa Como afirma Polaino Navarrete, “el principio de culpabilidad es acogido por los Códigos modernos, precisamente porque el ordenamiento punitivo estatal es un Derecho Penal de culpabilidad por el acto y no de responsabilidad por el resultado”39. Así, se puede apreciar que en nuestro país, el principio de responsabilidad queda constituido cuando el artículo VII del Código Penal estipula que “la pena requiere de la responsabilidad penal del autor”, rechazando toda forma de “responsabilidad objetiva”.

** Jurisprudencia En el caso de autos no existe violación del deber objetivo de cuidado en la conducta del encausado al haber organizado el festival bailable “Rock en Río” en la localidad de Caraz, contando con la autorización del Alcalde del Concejo Provincial de dicha ciudad, el que fuera realizado en una explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Río Santa, aconteciendo que un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos, produciéndose la caída del puente con sus ocupantes sobre las aguas del Río Santa en el que perecieron dos personas; en efecto, no puede existir violación del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencias y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgos. De otra parte, la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable

37 CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica, Lima, 2004. p. 372. 38 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 111. 39 POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 199.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva, en el caso de autos “el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal” (Cfr. JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1995, p. 307), por lo que los hechos sub examine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal (R.N. Nº 4288-1997-Ancash, Data 40 000, G.J.). Así, en atención a la proscripción de la responsabilidad objetiva, se prohíbe imputar a un sujeto un resultado imprevisible, y solo se podrá admitir responsabilidad a través de estructuras dolosas o imprudentes. Se deja de lado, pues, a la responsabilidad por el resultado, que tiene entre sus postulados a la antigua máxima, proveniente del derecho canónico: “versari in re illicita casus imputatur”, que bien podría ser entendido como “quien quiso la causa quiso el efecto”40. De lo que se colige que según esta antigua máxima, si una persona realiza un acto prohibido responde por cualquier resultado que devenga de ella; sin que resulte importarte determinar si lo hizo con intención, imprudencia o si fue resultado de un hecho fortuito.

** JURISPRUDENCIA Es materia de recurso de nulidad la sentencia impuesta por la Sala Penal Superior en contra del acusado, la cual se fundamenta en que bajo la cubierta de difundir música folklórica este ha venido incentivando fundamentos ideopolíticos de la organización terrorista “Sendero Luminoso”; sin embargo, en el presente caso entre el procesado y la organización aludida no se ha demostrado existir nexo alguno ni relación alguna, en principio, porque nadie sindica al acusado como integrante de la sindicada organización subersiva sino que policialmente se presumió la vinculación. El acusado se dedica a la actividad musical en el género del folklore nacional desde hace diecinueve años, interpretando diversos autores relacionados con la música autóctona; aunado a ello, se tiene que para configurar el delito de apología de terrorismo o que esté destinado a difundir musicalmente la ideología terrorista ensalzando la figura de determinados líderes o la doctrina terrorista a efectos de lograr adeptos para dicha organización o convencer de que su ideología es la correcta para lograr determinados fines, lo que en todo caso tipificaría colaboración terrorista, presupuesto que no ha ocurrido en ningún momento en el caso de autos, pues se encuentra suficientemente evidenciado que toda la documentación encontrada fue usada para fines estrictamente profesionales, tanto más si se ha establecido a plenitud que el procesado tiene estudios de Antropología en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y es graduado en Sociología en la ciudad de México (R.N. Nº 1181-1998-Lima, www.pj.gop.pe).

40 POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 200. También, Villavicencio Terreros. Ob. cit., p. 112.

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Principio de culpabilidad

En el extremo opuesto, a diferencia de la pretendida responsabilidad por el acto, la responsabilidad objetiva (o por el resultado; o inculpable) prescinde, a los fines de la atribución del hecho al autor, de la culpabilidad de este. Ella no distingue entre autor material y autor culpable; el autor se liga a las consecuencias de la infracción por su sola condición de autor material, no por su culpabilidad41. 2. Principio de imputación personal Este principio se basa en la necesidad de hacer hincapié en que la responsabilidad jurídico-penal se asienta sobre una determinada conducta externa que efectivamente haya sido realizada por el imputado, y en especial, el resultado, de tal manera que se excluye su responsabilidad por eventos que no ha realizado o en los cuales no ha intervenido prestando una contribución jurídicamente relevante y que ha podido ser causado por otros sujetos42.

** JURISPRUDENCIA Se imputa al procesado el liderazgo del grupo pandillero autodenominado “Los Chuzos” y “Las Sardinas”, grupos que desde hace dos años se han integrado como uno solo; sin embargo, del estudio y revisión de los autos se advierte que no se encuentra probada la responsabilidad penal del procesado, en la comisión del delito de pandillaje pernicioso toda vez que no ha quedado acreditado en autos, que este haya obligado a menores de edad a participar en pandillas perniciosas o haber actuado como su cabecilla, líder o jefe para cometer infracciones previstas en la parte pertinente del Código del Niño y del Adolescente, conforme lo establece el tipo penal del artículo 148-A del Código Penal, pues el mismo colegiado precisa que la agrupación “Los chuzos” estaba integrada por personas mayores de edad que agredían a terceras personas atentando contra la integridad física, dañando bienes públicos y privados y que ocasionaban desmanes que alteran el orden interno (R.N. N° 4122-2004-Santa, www.pj.gob.pe). El vínculo familiar, sin elementos de prueba objetivos que acrediten una concreta intervención delictiva en la elaboración o en el transporte y comercialización de la droga incautada, no es indicio suficiente para estimar que los acusados absueltos real y efectivamente están involucrados en el delito de tráfico ilícito de drogas –incluso el mero conocimiento de la comisión de un hecho delictivo no constituye delito ni hace de aquellos partícipes del mismo– (R.N. N° 1618-2005Puno, Data 40 000, G.J.). Esto es así, pues la sanción penal se aplica a la persona física; y en la medida que el Derecho Penal actual es incompatible con la responsabilidad objetiva o con una idea de represión por las conductas de otras personas; esto es, la llamada responsabilidad colectiva. De esta manera, se impide la sanción penal del sujeto que no es responsable de un determinado hecho; y por el contrario, se busca la individualización de la pena. En consecuencia, se procura limitar la responsabilidad a los autores del hecho delictivo y a los que participaron en él, ya sea como coautores, instigadores o cómplices43.

41 Cfr. NÚÑEZ. Ob. cit., p. 21. 42 CASTILLO ALVA. Ob. cit., p. 454. 43 Véase: VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 113.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

** Jurisprudencia Nuestra legislación proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, conforme lo señala expresamente el artículo VII del título preliminar del Código Penal, por lo que el representante legal de una persona jurídica no puede ser responsable penalmente solo por el hecho de serlo, sino que debe imputársele la conducta típica descrita en la ley penal, elemento que no concurre respecto del procesado, advirtiéndose por el contrario que en el escrito de interposición de la querella ni en los actuados posteriores, existe el nexo causal entre los supuestos hechos y el antes citado apoderado (Exp. Nº 4031-2001-Huánuco, Data 40 000, G.J.). 3. Principio de responsabilidad por el hecho Bajo el imperio del principio de culpabilidad, el Derecho Penal moderno es un Derecho Penal de acto, no de autor ni de la voluntad, pues sanciona al sujeto que realice una conducta delictiva, y no por meros pensamientos o cualidades psicológicas, ideológicas, raciales, personales o de cualquier otra índole. Como observa Polaino Navarrete, esta exigencia se consagra ya en la definición legal de delito contenida en el artículo 11 del Código Penal peruano, cuando se estipula que “son delitos o faltas las acciones u omisiones”44. Del principio del acto se originan dos consecuencias: la primera supone que nadie puede ser sancionado penalmente por sus deseos o pensamientos (“cogitationes poenan nemo patitur”), así, en el marco del Derecho Penal carecen de importancia los actos meramente internos que no trascienden al mundo exterior social; y la segunda, referido a que la personalidad o la forma de ser de un determinado sujeto no ha de servir de fundamento a la responsabilidad criminal o a la agravante de esta45.

** JURISPRUDENCIA El encausado tanto en su manifestación policial como en su instructiva, y a nivel del acto oral, niega los cargos formulados en su contra, alegando en su defensa, que la bolsa que contenía volantes alusivos al terrorismo, incautada en su poder, no le pertenecía y fue dejada por otro sujeto que corrió al percatarse de la presencia policial; habiendo aceptado el hecho de haber estado recluido en el Albergue de Menores, por pegar afiches de contenido subversivo, imputación que según su versión, era falsa. Sin embargo, dichos antecedentes de ninguna manera pueden ser utilizados para probar su vinculación con el terrorismo, por tratarse de actos antisociales, producto quizás de su inmadurez o de un equivocado concepto del acto que realizaba (R.N. Nº 100-1997-Lima, Data 40 000, G.J.). En el otro extremo encontramos al denominado Derecho Penal de autor, que supone una fundamentación del ilícito penal, no tanto en la acción que el sujeto realiza, sino en

44 POLAINO NAVARRETE. Ob. cit., p. 199. 45 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 114.

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Principio de culpabilidad

determinadas cualidades subjetivas46; por lo que se sanciona a determinadas personas por ciertos rasgos personales o psicológicos que le hacen proclive a ser considerado socialmente peligroso47. En palabras de Zaffaroni: “se responsabiliza al hombre por su conducción de vida, porque el delito se estima que es el resultado del modo en que el sujeto condujo su vida y la culpabilidad es en realidad el reproche a esta conducción de la vida del individuo”48. El denominado Derecho Penal del enemigo, sería compatible con este esquema; pues deja de lado al principio de la responsabilidad por el acto49; más aún, como sostiene Silva Sánchez, resulta incierto conceptual determinar si el Derecho Penal del enemigo sigue siendo “Derecho” o por el contrario, un “no derecho”, esto es, una pura reacción defensiva de hecho frente a sujetos “excluidos50”.

** Jurisprudencia El denominado Derecho Penal del enemigo, de acuerdo con la definición de Günther Jackobs, se caracteriza por la concurrencia de tres elementos: a) adelantamiento sustancial de la punibilidad, prevaleciendo la función prospectiva (hecho futuro), sobre la retrospectiva (hecho cometido) del Derecho Penal; b) desproporción de las penas conminadas y concretas en contra del procesado, sin posibilidad de reducción de la pena por la anticipación de la punición; y c) reducción o supresión de las garantías procesales. Ahora bien, de las características glosadas puede afirmarse entonces que la esencia del concepto de Derecho Penal del enemigo radica en el hecho de que constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos; esto es, el Estado desde esta perspectiva no trata con ciudadanos sino con enemigos. Frente a esta concepción, resulta pertinente afirmar que es inadmisible que en un Estado de Derecho, como el proclamado constitucionalmente, se acepte la posibilidad de apostasías de la noción de ciudadano (R.N. Nº 5385-2006-Lima, Data 40 000, G.J.). 46 “En la culpabilidad de acto se entiende que lo que se le reprocha al hombre es su acto en la medida de la posibilidad de autodeterminación que tuvo en el caso concreto. Dicho más brevemente, la reprochabilidad de acto es la reprochabilidad de lo que el hombre hizo. En la culpabilidad de autor se le reprocha al hombre su personalidad, no lo que hizo, sino lo que es”. ZAFFARONI. Ob. cit., p. 446. 47 “Por el Derecho Penal del hecho se entiende una regulación legal, en virtud de la cual la punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente (o a la suma de varias acciones de este tipo) y la sanción representa solo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo. frente a esto, se tratará de un Derecho Penal de autor cuando la pena se vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma la que decida sobre la sanción”. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, pp. 176-177. 48 ZAFFARONI. Ob. cit., p. 447. 49 “Todo aquel que prometa de modo más o menos confiable fidelidad al ordenamiento jurídico tiene derecho a ser tratado como persona en Derecho. Quien no preste esta promesa de modo creíble será tendencialmente heteroadministrado; se le priva de derecho. Sus deberes siguen incólumes (aunque cognitivamente ya no se cuente con el cumplimiento del deber); de lo contrario no sería delincuente, en ausencia de infracción de deber. En la medida en que se le prive de derechos no es tratado –por definición– como persona en Derecho. Este es el núcleo de mis consideraciones: si se elimina este núcleo, mi tesis se derrumba; si se mantiene, todo lo demás solo afecta a cuestiones de detalle, no al principio”. JAKOBS, Günther. “¿Derecho Penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”. En: JAKOBS, Günther/POLAINO Navarrete, Miguel. Las condiciones de juridicidad del sistema penal. Derecho Penal del enemigo y un concepto jurídico penal de acción en una perspectiva funcionalista. Grijley, Lima, 2007, pp. 33-34. “El Derecho Penal del enemigo entraña, frente al Derecho Penal de ciudadanos, un endurecimiento de las medidas penales, de una manera acorde al grado de peligro que el delincuente ofrezca, frente a la sociedad cuto ordenamiento no reconoce” Polaino Navarrete. Ob. cit., p. 142. 50 Véase: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las sociedades postindustriales. Reimpresión de la segunda edición, Editorial BDEF. Buenos Aires, 2006, p. 183 y ss.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

La personalidad del reo solo debe ser tenida en cuenta en la medida que constituye un factor más, entre los muchos que existen, en la medición judicial de la pena. Así lo considera también la jurisprudencia.

** JURISPRUDENCIA A tenor del artículo veintidós del Código Penal, la atenuación facultativa de la pena en los casos en que el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, no es procedente cuando se trata de un delito de violación de la libertad sexual u otro sancionado con cadena perpetua; que, asimismo, en el ámbito de la determinación judicial de la pena, las carencias sociales y condiciones personales del encausado se evalúan con relación al injusto cometido y a su reprochabilidad por el hecho (R.N. Nº 400-2008-Pasco, www.pj.gob.pe). III. SUPUESTOS QUE EXCLUYEN LA RESPONSABILIDAD PENAL Por regla general, todo delito lleva consigo una medida de carácter penal; sin embargo, hay supuestos en los cuales el hecho calificado de delito escapa a dicha medida. 1. El error como eximente de responsabilidad En palabras de Castillo Alva, el error es el reconocimiento deficiente de la verdad, es decir, una desviación del juicio51. Ahora bien, como señala el autor aludido, distanciándose de concepciones filosóficas sobre el error, lo que va a importar al derecho es el que recae en la voluntad de la persona, siempre que repercuta en el mundo social. Así, el artículo 14 del Código Penal vigente, estipula el error de tipo y el error de prohibición que van a constituir un límite a la persecución penal cuando se trata de supuesto de error (tanto de tipo como de prohibición) invencible.

** Jurisprudencia El principio de culpabilidad previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal exige la comprobación de la responsabilidad penal del agente y esta se da, entre otras razones, si tuvo el autor la posibilidad de comprender la ilicitud de su acción; en contraposición, si no estuvo en condiciones de apreciar la antijuridicidad de su acción, por desconocimiento (ignorantia legis), o porque creía actuar dentro de los márgenes de la norma jurídica que sin saberlo transgredió (error iuris), se dice que actuó en error de prohibición, y su comportamiento, en ambos casos, será inculpable; que, por tanto, obra en error de prohibición el sujeto que creyendo actuar lícitamente perjudica el bien jurídico tutelado; por ello, una creencia equivocada de su actuar lícito puede provenir o de la ignorancia de que su comportamiento está prohibido por el ordenamiento jurídico, o del pensamiento de que le ampara una eximente por justificación que realmente no se da, o porque dándose, le otorga una amplitud tal que supone haber obrado dentro de los fueros de la norma permisiva o, finalmente,

51 CASTILLO ALVA. Principios de Derecho Penal, p. 517.

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Principio de culpabilidad

porque imagina la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho que, si por el contrario, concurriesen, merituarían justificarlo. El último elemento del hecho punible es la culpabilidad y uno de los aspectos negativos de este componente es el error de prohibición que se configura si hay un conocimiento equivocado de lo injusto; de este modo, el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad (R.N. Nº 449-2009-Lima, www.pj.gob.pe). Ahora bien, se tiene que en nuestro ordenamiento el error de tipo excluye el dolo, y si el error es invencible también excluye la responsabilidad penal. En cambio, el error de prohibición supone un error en la antijuridicidad del hecho, esto es, no elimina la naturaleza dolosa de la conducta, sino que va a afectar directamente a uno de los elementos de culpabilidad, el conocimiento del injusto.

** Jurisprudencia

El error de tipo invencible tipificado en el primer párrafo del artículo catorce del Código Penal, señala que el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluya la responsabilidad o la agravación; así la doctrina sostiene que el error de tipo es aquel que se da cuando “el agente desconoce un elemento del tipo objetivo (base de la ilicitud del acto), actúa sin dolo (...); “Carece de conciencia respecto al acto que realiza, de modo que el error de tipo constituye la contrapartida negativa del aspecto intelectual del dolo, por lo que resulta además indispensable que no se le pueda reprochar que haya incurrido en error” (ver HURTADO Pozo José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo uno, Tercera edición, Editorial Jurídica Grijley, 2005, pp. 471-474.) (R.N. Nº 4234-2007-Cusco, www.pj.gob.pe). El primer párrafo del artículo 14 del Código Penal define el error de tipo como aquel error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo –la calidad del sujeto activo, la calidad de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto material, el resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento activo u omisivo–. Cabe agregar que el error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos; si el agente ha percibido equívocamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico, el error recae sobre los elementos normativos; además, este error puede ser invencible que excluye la imputación personal, eliminando tanto el dolo y la culpa, y se produce cuando el agente a pesar de actuar diligentemente no pudo evitarlo, y caso contrario (error superable) se tratare de un error vencible que solo elimina el dolo pero subsiste la culpa, por ende el hecho será sancionado como culposo siempre y cuando se encuentre tipificado como tal en el Código Penal (R.N. Nº 525-2008-La Libertad, www.pj.gob.pe). El error de prohibición está referido a la valoración que realiza el agente respecto a la conformidad de su comportamiento con el ordenamiento jurídico; interesa, según el artículo 14 del Código Penal, si el agente tuvo, en el momento de actuar, la posibilidad de conocer que el carácter ilícito de su comportamiento

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

constituye una de las condiciones de la responsabilidad penal (R.N. Nº 4492009-Lima, www.pj.gob.pe). De manera complementaria, el artículo 15 de nuestro Código Penal estipula el llamado error de comprensión culturalmente condicionado, que en un entorno social como el peruano se constituye en una forma de reconocimiento de la diversidad cultural existente. Por otro lado, la doctrina reconoce en el error culturalmente condicionado, un error invencible de prohibición, y por lo tanto, quien incurre en este tipo de error no será sujeto de imputación personal, y se exime la responsabilidad y la aplicación de la pena o medida de seguridad52.

** Jurisprudencia

El error de comprensión culturalmente condicionado exige como requisito sine qua non que el individuo integra una cultura diferente y que no pueda internalizar la norma prohibitiva, es decir, que actúe sin comprender el carácter delictuoso de su acción ya que se encuentra imposibilitado de comportarse de acuerdo con cánones culturales que le son extraños (R.N. Nº 1086-2005-Madre de Dios, www.pj.gob.pe). De otro lado, en cuanto a su alegato de haber actuado bajo lo que se denomina “error de comprensión culturalmente condicionado”, se tiene que este se produce cuando existe una conducta que tipificada como delito es aceptada en el derecho consuetudinario (R.N. Nº 3518-2006-Junín, www.pj.gob.pe). En el mismo sentido, nuestro sistema jurídico admite el denominado error culturalmente condicionado vencible, cuyos efectos recaen solo en la atenuación de la pena, y no supone una eximente de responsabilidad penal del individuo.

** Jurisprudencia En cuanto al error de comprensión culturalmente condicionado, esta figura penal exime o atenúa la responsabilidad penal de las personas que violan la norma penal en virtud de su cultura o de sus costumbres, la sola condición de ser miembro de una etnia amazónica, no exime al acusado de responsabilidad penal; procedería la exención de pena solo en caso de que el encausado y la víctima vivieran en la misma comunidad teniendo las mismas costumbres y que nunca hayan salido de esta ni hayan conocido costumbres diferentes de las que existen en la comunidad amazónica, situación que no le alcanza al procesado, toda vez que ha realizado estudios superiores fuera de ella; siendo esto así tampoco son atendibles sus argumentos esgrimidos en dicho sentido (R.N. Nº 4706-2005-San Martín, www.pj.gob.pe). En el caso sub examine se ha producido el error de comprensión culturalmente condicionado previsto en el artículo 15 del Código Penal, toda vez que el incriminado, por su costumbre cometió el hecho punible denunciado, resultando correcto que se le haya atenuado la sanción impuesta, porque si bien es cierto pertenecía a un grupo étnico –Comunidad Nativa de San Jorge–; tenía cierto

52 Véase: VILLAVICENCIO TERREROS, p. 625.

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Principio de culpabilidad

grado de conocimiento del acto ilícito, por haber realizado servicio militar obligatorio, como se advierte de su declaración vertida en el juicio oral (R.N. Nº 1733-2002-Loreto, www.pj.gob.pe). 2. Causas de justificación Por las denominadas causas de justificación se hace referencia a aquellos supuestos por los que el legislador permite un hecho típico y lo convierte en un hecho perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico, por razones políticas, sociales y jurídicas53.

** JURISPRUDENCIA El contenido de una causa de justificación debe extraerse del contexto social en que se desarrolla la situación de conflicto, correspondiendo al juzgador valorar el problema concreto para decidir la procedencia de la justificación en el caso particular (R.N. Nº 4045-1997-Lima, Data 40 000, G.J.). La doctrina sostiene que estas causas de justificación responden al principio según el cual, en un conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el Derecho Positivo54; o lo que es lo mismo, las diferencias de calidad existente entre los diversos bienes protegidos por la ley penal55.

** Jurisprudencia No se configura la legítima defensa cuando no existen pruebas de la agresión ilegítima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla y falta de provocación a que se refiere el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal, ni cuando tampoco se haya demostrado que el bien jurídico puesto en peligro sea predominante al bien afectado (lesiones con arma de fuego) y el empleo del medio (arma de fuego) constituya el adecuado de acuerdo a las circunstancias (Exp. Nº 236-2004-FL-356-Huacho, C.Sup. Data 40 000 G.J.). En cuanto a los efectos que importan estas causas de justificación, se tiene que frente a un acto justificado no cabe la legítima defensa, asimismo, favorecen a los partícipes del hecho, impiden que el individuo sufra una medida de seguridad o cualquier tipo de sanción, por el hecho que es lícito en cualquier ámbito del ordenamiento, y que el juzgador se abstendrá de verificar la culpabilidad del agente. Nuestro Código Penal acepta las siguientes causas de justificación: 2.1. Legítima defensa En palabras de Jescheck, la legítima defensa se basa en que el Derecho no tiene porqué ceder al injusto56. De ahí que si bien, nadie puede hacerse justicia por sí mismo ni

53 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Temis, Bogotá-Colombia, 1990, p. 91. 54 RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Manual de casos penales. GTZ, Lima, 2008, p. 73. 55 DEL RÍO C., Raimundo J. Manual de Derecho Penal. Editorial Nacimiento, Santiago de Chile, 1947, p. 142. 56 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Bosch, Barcelona, 1981, p. 459; en el mismo sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, p. 608.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

defenderse ante la agresión de un tercero, correspondiéndole a la respectiva autoridad el desempeño de estos mecanismos; sin embargo, por la legítima defensa el agredido está autorizado para suplir la asistencia de la autoridad con los medios de que pueda valerse personalmente, siempre que la agresión sufrida por el que se defiende sea ilegítima57, exista una necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión sufrida, y que el agresor no haya actuado impulsado por una provocación suficiente por quien ejerce la defensa.

** JURISPRUDENCIA En cuanto a los alcances de la “legítima defensa”, la Constitución Política del Estado, en el numeral 23 del artículo 2, señala que: “Toda persona tiene derecho a la legítima defensa; asimismo, el numeral tres del artículo veinte del Código Penal, estipula que: “El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima; “b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa, c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa (R.N. Nº 3697-2007-San Martín, www.pj.gob.pe). A decir del profesor Raimundo del Río, los fundamentos de la legítima defensa oscilan entre los siguientes factores: la incapacidad de la autoridad para prestar una defensa adecuada al agredido; el estado psíquico que es dable presumir de este; y, la primacía de los intereses del agredido sobre los del agresor, entre otros58. 2.2. Estado de necesidad justificante Esto supone que quien ante una situación de peligro, real actual o inminente, realiza un acto típico, no existiendo otra forma menos lesiva, para salvar un bien jurídico sacrifica otro bien jurídico pero de menor valor.

** JURISPRUDENCIA En el presente caso concurre la causa de justificación reconocida por el artículo veinte inciso cuatro del código penal [estado de necesidad]; que, en efecto, la “situación de necesidad” se acredita con el mérito de la pericia contable ampliatoria antes citada, que establece los adeudos de remuneraciones a los trabajadores municipales, mientras que las diversas declaraciones de los imputados y el memorando dan cuenta de la paralización constante de labores y de impedimento de los servicios municipales como consecuencia de las medidas de fuerza de los trabajadores, que hacía imperativo evitar mayores frustraciones o dificultades al servicio municipal y cubrir parcialmente las exigencias,

57 Conforme lo señala Roxin, la agresión debe entenderse como la amenaza de un bien jurídico por una conducta humana. Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. p. 15 y ss. 58 DEL RÍO C. Ob. cit., p. 143.

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Principio de culpabilidad

plenamente legítimas, de los trabajadores municipales; por lo tanto, se cumplen los requisitos del estado de necesidad justificante, puesto que si bien se desviaron dineros públicos con ellos se enfrentó una situación grave referida a los montos impagos de los trabajadores municipales que tenían seriamente comprometidos los servicios municipales, obviamente de mayor predominancia que el interés concretamente dañado (R.N. N° 2032-2005-Lima, www.pj.gob.pe). 2.3. Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho El cumplimiento de un deber está justificado en sus consecuencias dañinas, y hace referencia a la obligación de lesionar un bien jurídico siempre y cuando se reúnan las condiciones exigidas por el ordenamiento59. Así, quedan comprendidos en esta eximente quien obra en cumplimiento de aquellos deberes que le son impuestos, reconocidos o consentidos por la ley. Así, por ejemplo, privar de su libertad, como juez; detener a un delincuente como policía. El ejercicio de un derecho como causa de justificación, exige que este sea legítimo; es decir, debe tratarse de un derecho establecido legalmente como tal y de su ejercicio conforme a la ley60.

** Jurisprudencia Se imputa a los encausados en su condición de personal de Seguridad Ciudadana haber intervenido y conducido al agraviado a la delegación policial sin razón aparente usurpando funciones que no le correspondía; sin embargo, del análisis de los actuados se colige con meridiana claridad que dicha intervención se produjo en mérito de la denuncia formulada por una tercera persona por intento de rapto de su menor hija, al advertir actitud sospechosa, por lo que, en casos de esta naturaleza la ley confiere la participación ciudadana, máxime que en su condición de personal de seguridad ciudadana del municipio; en consecuencia, se tiene que actuaron en cumplimiento de las funciones encomendadas (R.N. Nº 1563-2001-Tacna, www.pj.gob.pe). 2.4. Consentimiento de la víctima El consentimiento como eximente de responsabilidad penal, está regulado en el inc. 10 del artículo 20 del Código Penal, y está dirigido a favorecer a quien actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición, sobre el cual recae la acción típica. De acuerdo con Reyna Alfaro, el consentimiento que elimina la antijuridicidad exige: capacidad de discernimiento por parte de la víctima, reconocimiento externo del acto de consentimiento la titularidad del bien jurídico respecto del cual se emite consentimiento y la disponibilidad del bien jurídico61.

59 RODRÍGUEZ HURTADO. Ob. cit., p. 79. 60 Del Río C. Ob. cit., p. 150. 61 Cfr. REYNA ALFARO, Miguel. “Estudio final: La víctima en el sistema penal”. En: Reyna Alfaro. Ob. cit., pp. 135 y 136.

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** JURISPRUDENCIA Se incriminó al encausado, en circunstancias que conducía un ómnibus por la autopista colisionó con el agraviado cuando este pretendía ingresar con su vehículo menor (bicicleta) a la carretera, ocasionando de esta forma su deceso. Sin embargo, de lo actuado en autos no se ha acreditado por parte del encausado que hubiere infringido el deber de cuidado; por el contrario, ha quedado establecido que el agraviado actuó omitiendo el deber de autocuidado, al proceder aumentando en su contra, el riesgo permitido, virando intempestivamente, sin dar la señales de tránsito establecidas, por lo que en aplicación del principio de imputación objetiva, competencia de la víctima, debe tomarse en cuenta en la oportunidad de sentenciar la contribución que hace la víctima a la producción del resultado (R.N. Nº 2867-2003-Cañete, www.pj.gob.pe). Pese a que la Sala Penal Superior señala que ha existido un forzamiento sexual, conclusión que a criterio de este Supremo Tribunal resulta erróneo, entre otras razones, porque el certificado médico-legal, no exhibe lesiones producto de una resistencia ofrecida por la agraviada como lo alega, así se tiene que no se evidencian golpes o fricciones entre sus piernas y las equimosis producidas solo se limitan al antebrazo izquierdo y a la región externa, empero por succión o sugilación, mientras que las restantes obviamente resultan como consecuencia de cualquier penetración anal, pero sin observarse mayores detalles que confirmen la existencia de violencia o de coerción física. En dicho contexto, y habiéndose colegido una relación consentida, cabe traer a colación los alcances del Acuerdo Plenario Nº 4-2008/0/116, el que en su considerando noveno señala “(…) en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular el bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual que refiere el artículo 173, inc. 3, del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/C/116, a toda relación voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis y mayor de catorce años”; en tanto, que el acto sexual que tuvieron los procesados con la agraviada, quien a la fecha de los hechos tenía más de diecisiete años conforme consta de su partida de nacimiento fueron realizadas de mutuo consentimiento, entendido como “cualquier decisión de la persona, en ejercicio de su derecho de autodeterminación” (Vid., POLAINO-ORTS, Miguel. ¿Volenti non fit injuria? Sobre la discutible distinción entre acuerdo y consentimiento en Derecho Penal. En: Anuario de Derecho Penal, 2003, p., 252.), por lo que, atendiendo a que la conducta imputada se encuentra comprendida como causa de justificación que elimina la antijuricidad, en virtud del numeral 15 del artículo 20 del Código Penal, (R.N. N° 3558-2008-Lima, www.pj.gob.pe). 3. Causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad Son supuestos en los que el agente no tiene conciencia de la antijuridicidad, por lo cual no va a tener responsabilidad por el delito, puesto que este requiere capacidad psíquica, esto es, se requiere de autodeterminación. Es en esta capacidad de autodeterminación,

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donde se cimienta el concepto de imputabilidad que a su vez hace referencia al conjunto de condiciones subjetivas, esto es, la capacidad de conocer y comprender la conducta ilícita por parte de quien va a ejecutarla62.

** JURISPRUDENCIA Ante la pobreza de los medios probatorios ofrecidos y actuados por el representante del ministerio público y de la parte agraviada, estos resultan insuficientes para demostrar la responsabilidad penal de los sindicados, teniendo en cuenta que el Derecho Penal es fragmentario y de última ratio y que para determinar la culpabilidad, se requiere un mínimo grado de capacidad de autodeterminación por parte del sujeto activo, requisito “sine qua non” exigido por el ordenamiento jurídico penal para acreditar la responsabilidad penal (R.N. N° 921-2003-Lima, www.pj.gob.pe). Así, la inimputablidad constituye el aspecto negativo de la imputabilidad63, y, básicamente está conformada por un elemento intelectivo, esto es la falta de capacidad de compresión (incapacidad de valorar y juzgar); y, un elemento volitivo, que supone una deficiencia en la voluntad. El inciso 1 del artículo 20 del Código Penal señala tres supuestos de inimputablidad: 1) la anomalía psíquica; 2) la grave alteración de la conciencia; y, 3) las alteraciones de la percepción; a esto se suma la minoría de edad, estipulada en el inciso 2 del artículo aludido. 3.1. Anomalía psíquica La anomalía psíquica hace referencia a la perturbación, trastorno psiquiátrico que no le permite comprender la ilicitud de sus actos. La norma no incide en si esta alteración debe ser permanente o transitoria, y alcanza a ambos sexos. Entre las patologías que comprende la anomalía psíquica encontramos tantos las lesiones en un sentido estricto, como las perturbaciones de la conciencia, las diversas formas de oligofrenia y demás perturbaciones psíquicas graves (psicopatologías, neurosis, compulsiones).

** JURISPRUDENCIA Conforme a la pericia psiquiátrica el acusado presenta trastorno psicótico: esquizofrenia paranoide, sin conciencia de enfermedad, con síntomas psicóticos activos, al examen psicopatológico se advierte que está desorientado en el tiempo, orientado en espacio y persona, así como percepción: alucinaciones; visuales y auditivas, refiere que ve y habla con dios; que en la correspondiente ratificación, los peritos psiquiatras indican que la esquizofrenia paranoide es un trastorno mental que se manifiesta con alteración del pensamiento y de la 62 “Aunque la consecuencia de impunidad sea común a las causas de justificación y a las de exculpación, posee en ambos distinta significación. El hecho justificado es aprobado por el ordenamiento jurídico, el exculpado solo es perdonado”. JESCHECK. Ob. cit., p. 654. 63 RODRÍGUEZ HURTADO. Ob. cit., p. 93.

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percepción y todas la otras funciones mentales superiores, que el esquizofrénico paranoide cuando no es tratado se enfrasca en su mundo irreal de tal suerte que en ese estado comete hechos que se escapan a su voluntad y lo hace no responsable. Así, en el presente caso el acusado producto de la esquizofrenia paranoide que padece, la que se remonta a mucho antes del hecho punible, dio muerte al agraviado, pues en su mundo irreal creía que mataba al diablo. Dicha anomalía psíquica debidamente comprobada no le permitió comprender la antijuricidad de su conducta, por lo tanto, carece de culpabilidad penal; que, en tal virtud es de aplicación el inciso 1 del artículo 20 del Código Penal (R.N. Nº 3594-2006-Cusco, www.pj.gob.pe). En cuanto al argumento del acusado, en el sentido de que actuó bajo la influencia de los narcóticos que consumió el día de los hechos –lo que se corrobora con la pericia química-forense–, es de precisar que el consumo de pasta básica de cocaína no importa en sí mismo un supuesto de anomalía psíquica o de grave alteración de la percepción; que no está acreditado que el consumo de drogas que alegó determina un supuesto de grave alteración de la conciencia al punto de afectar gravemente su concepto de la realidad restándole la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esa compresión; que, en tal virtud, no concurre la eximente prevista en el artículo 20, inciso 1, del Código Penal (R.N. N° 2260-2005-Huaura, www.pj.gob.pe). 3.2. Grave alteración de la conciencia Esto importa la perturbación de la normal relación entre la conciencia del yo y la conciencia del mundo exterior, circunstancias particulares perturban la reflexión impidiendo darse cuenta de lo que se hace en el momento en que se actúa.

** JURISPRUDENCIA De lo actuado se evidencia que el sentenciado actuó motivado por los celos, por el arribo de su cónyuge a su domicilio en altas horas de la noche, y que ante su reclamo, de boca de la propia víctima, se enteró que mantenía relaciones con otra persona y que incluso le solicitó el divorcio, hecho que originó una reacción desmedida en el procesado quien perdió su capacidad de reflexión y sus frenos inhibitorios, y terminó victimando a la agraviada, sin interesar que en esos momentos se encontraban presentes sus menores hijos, ni la afectación a su propia integridad física, toda vez que luego de cometido el homicidio intentó suicidarse profiriéndose cortes en el cuerpo y lanzarse al vacío de lo alto de su casa. Estas circunstancias permiten establecer la concurrencia del delito de homicidio por emoción violenta previsto en el artículo 109 del Código Penal, puesto que se ha cumplido lo que la doctrina señala: “en estado de alteración de la conciencia que de ninguna manera debe alcanzar la intensidad de una causa de inimputabilidad”, la que se deberá aplicar al presente caso, como atenuante del delito principal (parricidio) (R.N. N° 3087-2005-Lima, www. pj.gob.pe). No existe mérito suficiente para concluir que el imputado, como consecuencia de sus celos y de la discusión habida con la agraviada, en el momento en que sucedieron los hechos perdió la capacidad reflexiva y de discernimiento, esto es,

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presentó un cuadro micropsicótico, o sea una grave alteración de la conciencia que anuló la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión, consecuentemente, no es de aplicación el inciso 1 del artículo 20 del Código Penal; además, no hay evidencia que establezca que el delito se ejecutó de manera torpe y desordenada. Por otro lado, la personalidad de tipo esquizoide no constituye en sí misma un supuesto de anomalía psíquica grave, pues indican los peritos –desde la perspectiva de su efecto psicológico– los sujetos que la padecen tienen capacidad para internalizar valores y de orientarse según ellos, no están desconectados de la realidad; en consecuencia, es de rechazar la presencia de una causa de exclusión de la imputabilidad (R.N. N° 2778-2004-La Libertad, www.pj.gob.pe). 3.3. Alteraciones de la percepción Respecto a la alteración de la percepción, se entiende que este precepto hace referencia a la afectación que sufre el agente de su percepción, lo que no le permite tener conciencia adecuada de la realidad mediante su propio entendimiento.

** JURISPRUDENCIA El procesado ha reconocido su participación, argumentando su pobreza valorativa frente a los hechos, y sobre todo porque proviene de un hogar disfuncional que, sin embargo, sus explicaciones resultan ser solo mecanismos de defensa, por cuánto no padece de ninguna anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o sufrir alteraciones en la percepción o que afecten gravemente su concepto de la realidad, o que haya demostrado no poseer la facultad de comprender el carácter delictuoso de sus actos, que permitan al juzgador eximirle la pena o en su defecto disminuirle la pena impuesta (R.N. Nº 86-2005 Lima, Data 40 000, G.J.). 3.4. Minoría de edad En atención al inciso 2 del artículo 20 del Código Penal, están exentos de responsabilidad penal los menores de 18 años. La doctrina sostiene que la razón de este supuesto de inimputabilidad se basa en el hecho de que el ser humano no adquiere conciencia ni responsabilidad total de sus actos desde que nace, y experimenta una evolución cronológica que lleva a determinar ciertos rasgos psicológicos, así como de su personalidad. Ahora bien, en la medida que las conductas de los menores no pueden ser sancionadas bajo los cánones del Código Penal; es el Código de los Niños y Adolescentes, Ley Nº 27337, el encargado de regular las mismas medidas a tomarse frente a la comisión de tales infracciones64. 64 Tal como lo entiende Cuello Contreras, el hecho de que un Derecho Penal retributivo, basado necesariamente en la culpabilidad, y, por ende, no aplicable a menores por su incapacidad de discernimiento, hayamos pasado a un derecho penal preventivo, basado en la no necesidad de prevenir mediante pena el comportamiento delictivo del menor; no debe perder de vista que en la fisonomía del derecho penal de menores debe ser determinante el elemento de resocializador de las medidas a imponerse. Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El nuevo Derecho Penal de menores. Cuadernos Civitas, Madrid, 2000, p. 24 y ss.

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** JURISPRUDENCIA La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal jure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal; conforme se advierte de la partida de nacimiento, el encausado en la fecha de comisión de los hechos que se le imputa contaba con diecisiete años, once meses y seis días de edad; siendo esto así, el encausado al momento de perpetrado el delito era menor de edad, por lo que resulta inimputable, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del artículo 20 del Código Penal, y estando a lo prescrito por el artículo 18 del Código de Procedimientos Penales corresponde cortar la secuela del proceso, en cuanto a dicho extremo se refiere, remitiéndose copias de lo actuado al Fiscal de Familia de Turno para los fines consiguientes (R.N. N° 387-1999-Lima, Data 40 000, G.J.). 4. Causas de inexigibilidad Conforme a la doctrina, la exigibilidad está basada en el deber que tienen los ciudadanos para con la sociedad de desenvolverse en una manera adecuada a las normas impuestas; pues, la motivación del cumplimiento de una norma abarca a todos los ciudadanos. Así, el ordenamiento jurídico marca los niveles de exigencia de los comportamientos; en consecuencia, más allá de esa exigibilidad, el ordenamiento jurídico no puede imponer el cumplimiento de sus mandatos65. Ahora bien, en concordancia con lo anterior, una conducta no exigible en estos términos, solo excluye la responsabilidad penal del agente, mas no la antijuridicidad y la prohibición de esta. 4.1. Estado de necesidad exculpante El numeral 5 del artículo 20 del Código Penal, estipula esta modalidad de estado de necesidad, que a diferencia del denominado estado de necesidad justificante, se presenta cuando existe un conflicto entre bienes jurídicos equivalentes, aunque también es factible, cuando se afecta un bien de mayor valor66.

** JURISPRUDENCIA Para que un hecho sea considerado como antijurídico se debe dar un comportamiento típico y con ausencia de las causales de justificación, como es la regulada en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal: “el que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación”, con tal excepción: “si el agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente si causa el peligro o estuviese

65 RODRÍGUEZ HURTADO. Ob. cit., p. 97. 66 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 639.

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obligado por una particular relación jurídica”; para lo cual se dice que este estado de necesidad exculpante, constituye un caso expreso de no exigibilidad de otra conducta que se diferencie del estado de necesidad justificante por indicar en númerus clausus cuales son los bienes jurídicos elementales, en el sentido de importantes, que deben ser amenazados, así como por resaltar la antijuridicidad del hecho, todo lo cual se explica en razón a que el presupuesto de la exclusión de culpabilidad no está en colisión de bienes jurídicos de distinta jerarquía en la que se debe proteger el más importante, sino el conflicto de intereses jurídicos de idéntico o similar rango, en donde la presión psíquica hace no exigible un comportamiento adecuado a derecho (R.N. Nº 656-2005-Áncash, Anales Judiciales, Tomo XCIV, p. 100). Se aprecia que la procesada fue coaccionada bajo amenazas de su integridad física a prestar colaboración a los elementos subversivos, a cuyo efecto colaboró en la preparación de alimentos; en consecuencia, no existiendo prueba alguna que desvirtúe lo declarado por esta, ni prueba que demuestre que haya participado en acciones subversivas, su conducta constituye una causal de exigencia comprendida en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal, que señala: “Está exento de responsabilidad penal el que ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace su vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro” (R.N. Nº 2538-2003-Ayacucho, San Martín C. p. 283). 4.2. Obediencia jerárquica El Código Penal estipula esta causa de inexigibilidad en el numeral 9 del artículo 20, precisando que: “está exento de responsabilidad penal: el que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones”. Es de notar que se exige una relación de subordinación, la orden debe estar revestida de formalidades legales, que no dejan apreciar su naturaleza antijurídica en vista de quien actúa por obediencia, asimismo, es exigible que el superior jerárquico sea competente para la emisión de la orden a ejecutar.

** JURISPRUDENCIA Los argumentos con los que el encausado pretende fundamentar su impugnación no resultan amparables, pues si bien, conforme este lo señala, era un soldado a cargo del subteniente, teniendo la obligación de acatar las órdenes de este último en forma “vertical”, no es menos cierto que su accionar no se subsume dentro de ninguno de los eximentes de responsabilidad penal descritos en el artículo 20 del Código Penal, así, en el caso de la llamada “obediencia jerárquica” descrita en el numeral 9 de la norma antes acotada, donde se consagra que está exento de responsabilidad penal el que obra por orden obligatoria de autoridad competente expedida en ejercicio de sus funciones, es necesario distinguir si la orden de la autoridad competente es conforme o no a derecho, siendo que, en el segundo caso, esto es, cuando la orden es ilícita, el subordinado que la ejecutada comete un acto ilícito del mismo título que el superior que la dicta, en consecuencia, en el caso sublitis, al tratarse de una orden, a todas luces ilícita, la conducta del recurrente si es sancionable penalmente (R.N. Nº 551-2005-Apurímac, www.pj.gob.pe).

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A pesar de que el acusado en su escrito de impugnación solicita su absolución, indicando que nunca existió voluntad de asociarse ilícitamente y que actuó bajo la obediencia jerárquica; ello resulta inconsistente precisamente por su condición de agente público y oficial superior, en cuya virtud tuvo la capacidad de no obedecer la presunta orden –notoriamente ilegítima–; lo que, por el contrario revela una intervención activa de su parte en la comisión de los hechos (R.N. N° 730-2004-Lima, www.pj.gon.pe). 4.3. Miedo insuperable El numeral 7 del artículo 20 del Código Penal vigente, señala al miedo insuperable como eximente de responsabilidad penal. Al respecto, es necesario anotar que debe tratarse de un miedo insuperable, esto es, que no haya otra posibilidad normal a la vista del sujeto en el momento de actuar.

** JURISPRUDENCIA La causal de exención de responsabilidad penal a que se refiere el inciso 7 del artículo 20 del Código Penal –el que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o menor–, requiere para su configuración en los delitos de terrorismo, como el de materia de juzgamiento, que los actos de colaboración hayan sido prestados con la conciencia y voluntad viciada por el miedo; irresistible de sufrir de manera real un mal mayor. En el caso de autos el miedo irresistible se configuraría en las supuestas amenazas que recibió el acusado de que su cónyuge y su hermano serían asesinados si es que se negaba a integrar las filas del citado movimiento subversivo (R.N. Nº 3646-2004-Arequipa, www.pj.gob.pe). Descrita la conducta del encausado en los términos antes consignados, de las circunstancias de su intervención se advierte la concurrencia de una causa de exención de culpabilidad, pues obró compelido por miedo insuperable –inciso 7 del artículo 20 del Código Penal–, consecuentemente, no podía exigírsele en las circunstancias en que actuó, que lo haga conforme al ordenamiento jurídico, por cuanto se anuló su libertad de determinación (R.N. Nº 1030-2005-Chincha, www.pj.gob.pe). La alegación de miedo insuperable tampoco es de recibo puesto que no se da la nota de insuperabilidad y porque ante un pedido irregular de un director el imputado estaba en posibilidad de evitar lesionar el patrimonio de la empresa agraviada y la legalidad de la documentación oficial generada al efecto, dando cuenta del hecho a la máxima autoridad y además no puede sostenerse que la defensa del puesto administrativo sea de igual o mayor entidad que la afectación a la hacienda pública y al acervo documental (R.N. Nº 533-2005-Huancavelica, www.pj.gob.pe).

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CAPÍTULO

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Principio de legalidad

i. EVOLUCIÓN E IMPLICANCIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD En el marco de un Estado democrático, de derecho y constitucional, el principio de legalidad es una institución jurídica viva, siempre que las instituciones del Derecho Penal estén orientadas a realizar o materializar la ley jurídica fundamental (el bien común), con el fin de conservar la seguridad jurídica, proteger los intereses humanos y asegurar el imperio de la justicia67. Asimismo, es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra superlativa importancia, por cuanto la regulación de determinadas conductas implica la restricción de derechos fundamentales. No cabe la aplicación del Derecho Penal, si no es para restringir, mediante sus mecanismos o instrumentos, bienes jurídicos elementales de los ciudadanos sobre quienes actúa su fuerza coercitiva. Por tanto, si la aplicación del ius puniendi significa la restricción de los ámbitos de libertad, la vigencia del mismo únicamente se realiza y debe realizarse a través de la ley68. El principio de legalidad que se encuentra contenido en el aforismo nullum crimen, nullum poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa, importa desde el punto de vista más generalizado, que solo una ley puede fundamentar la punibilidad de una acción y amenazar una pena como consecuencia jurídica69. En el intento de conceptualizar el principio, no pocos han llegado a expresar que el significado del mismo vale tanto como la consagración

67 Cfr SAUER, Wilhelm. Filosofia Jurídica y Social. Traducción de Luis Legaz y Lacambra. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 268. 68 Sin embargo, para el principio de legalidad, la “ley” no significa la aceptación expresa de toda ley penal, sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades de la sociedad. Es decir, la ley penal no puede ser obra del capricho del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor como son: el daño social, el merecimiento y la necesidad de pena. En esa misma línea tenemos: BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Latinoamericana, Bogotá, 1994, p. 10, quien sostiene que: “Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (...) todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad es tiránico”. De ahí que para cierto sector de la doctrina: “El principio de legalidad garantiza seguridad jurídica, pero no garantiza ni la proporcionalidad de la pena ni los límites del legislador para criminalizar conductas”. Cfr. BACIGALUPO. Hacia el nuevo Derecho Penal, p. 147. 69 Cfr. WESSELS, Joham. Derecho Penal alemán. Parte general. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 13.

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del monopolio de la ley como única fuente del Derecho Penal70. La intimidad existente entre el principio de legalidad y fuente del Derecho Penal no es cuestionable, pero con frecuencia lleva a entender que todo aspecto regulado por el Derecho Penal debe estar fundamentado necesariamente en la existencia de una ley previa, lo cual no resulta exacto y es contrario al real contenido del principio de legalidad; y lo que resulta más preocupante a nuestro modo de ver, es que este entendimiento muchas veces cierra las posibilidades de una correcta aplicación del derecho en nuestra administración de justicia y creando por ende muchas veces situaciones injustas. En esta línea de entendimiento, debemos recordar, conforme refiere Rodríguez Devesa71 que la ley penal se integra con múltiples preceptos, no siempre encaminados a la creación de delitos, penas, causas de agravación o medidas de seguridad (aspectos de punibilidad), sino que también se integra por preceptos referidos a aspectos de impunibilidad, o reductoras de esta, como las eximentes y circunstancias atenuantes, y en general, por toda circunstancia que no importe restricción de derechos y libertades de los individuos, circunstancias que en la administración de justicia pueden tenerse en consideración sin necesidad de ligarlas necesariamente a la fundamentación en una ley previa, y sin que ello importe violación al principio de legalidad. En doctrina existe cierta discusión sobre los orígenes del principio de legalidad. La opinión más generalizada considera que la primera formulación legislativa del principio de legalidad se encuentra en la “Magna Charta Libertatun” del rey Juan Sin Tierra, expedida en 1215 y que llega hasta nosotros a través de la incorporación que del principio se hiciera en la Declaración de los Derechos del Hombre dada en Filadelfia en 1774 y posteriormente adoptado por la Revolución Francesa, hasta la difusión que de dicho principio hiciera Beccaria en el ámbito penal.72 El alcance de la declaración contenida en la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra, no es del todo clara para muchos, la discusión estriba, en que para unos, la declaración contenía también el principio de legalidad penal, en tanto que para otros únicamente estaba referido al de legalidad procesal, posición que bajo las razones expuestas por Zaffaroni compartimos. La declaración contenida en la Carta Magna decía: “Ningún hombre libre será tomado o aprisionado, o despojado, o proscrito, o destruido de cualquier manera, ni pasaremos sobre él ni enviaremos por él, salvo por juicio legal de sus pares o por la ley del país”. El simple texto de la declaración puede conducir a confusiones respecto a su contenido, pero esa confusión puede fácilmente disiparse de un análisis histórico como el que muy acertadamente hace Zaffaroni, quien en otros términos, sostiene que el Derecho Inglés para el cual estaba destinado tal declaración, era aquel en el cual se facultaba al Juzgador el crear delitos, de tal manera, que entender los alcances de la declaración en el sentido de que también comprendía el principio de legalidad penal sería incompatible con el principio de formación judicial del common law73.

70 Cfr. COUSIÑO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Parte general. Tomo I, Jurídica de Chile, Santiago, 1975, p. 81. 71 Citado por FIERRO, Guillermo. La Ley Penal y el Derecho Penal transitorio. Depalma, Buenos Aires, 1978, Nota de pie de p. 9. 72 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La Ley y el delito. Sudamericana, Buenos Aires, p. 98. 73 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 133.

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Principio de legalidad

El registro bibliográfico hasta nuestros días, plantea que el principio de legalidad formulado mediante el aforismo nullum crimen, nullum poena sine lege fue empleado por primera vez por Feuerbach (1775-1833), aunque con él estaba vinculado a la teoría de la pena como coacción psicológica74. La utilización del aforismo en el planteamiento de Feuerbach, era dotar de fundamento científico al empleo de la pena como coacción psíquica. “Para que la pena produzca su función coaccionadora –decía– requiere que se hallen definidos el delito y la pena en la ley, ya que para producir una amenaza de efecto intimidante, el amenazado tiene que saber por qué se le conmina y con qué se le coacciona”75; sostenía que las transgresiones se impiden solo si el ciudadano conoce con certeza, que a la transgresión que pretende, le seguirá la consecuencia de una sanción76. No es exacto que el principio se lo debamos a Feuerbach como entre nosotros lo señala Villa Stein77; Feuerbach es el que por primera vez utiliza el aforismo Nullum Crimen Sine lege; pero el principio de legalidad aunque no formulado bajo esa misma forma, aparece sin embargo mucho antes de Feuerbach. La posición dominante en la teoría del Derecho Penal, sostiene que el principio de legalidad se crea con Cesare Beccaria en 1764, quien siguiendo las ideas de Rosseau y Montesquieu en cuanto a la teoría contractualista de la sociedad y del Estado, derivó de ella la necesaria consecuencia del principio de legalidad en el Derecho Penal78. Es importante establecer, que en la doctrina inicial (a excepción de Feuerbach, para quien el principio de legalidad constituyó el fundamento científico de la pena, por su efecto psíquico), el criterio uniforme fue plantear la exigencia de determinación legal previa con el objeto de evitar que el Derecho Penal pueda constituir un arma en manos de la arbitrariedad, usándose en perjuicio del individuo y en defensa del poder detentado o de una mal pretendida razón de Estado. II. GARANTÍAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Sobre las garantías contenidas en el principio de legalidad tanto la doctrina como la jurisprudencia han convenido que, en el estado actual del principio de legalidad, se establecen diferentes limitaciones dirigidas tanto a la criminalización primaria como a la secundaria. Así, al legislador se le exige que formule las descripciones de los delitos de la manera más precisa posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege previa). En cambio, a nivel de criminalización secundaria se exige que las imputaciones y las condenas se fundamenten en la ley penal escrita y no en la costumbre (nullum crimen sine lege scripta) y que no amplíe la ley escrita en perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege stricta), esto es la llamada prohibición de analogía.

74 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, p. 32. 75 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA. Ob. cit., p. 97. 76 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 32. 77 Cfr. VILLA STEIN, Javier. “Derecho Penal, Parte general”. Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 101. 78 “Las leyes son las condiciones con que hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados de vivir en continuo estado de guerra(...) sacrificaron una parte de su libertad para gozar la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye la soberanía de una nación y el soberano es el legítimo depositario de ella (...) (p. 72), (...) la primera consecuencia de estos principios, es que solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos (...) (p. 74) (...) en todo delito debe hacerse por el Juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no con la ley (...)” (p. 76). BECCARIA, Cesare. Ob. cit.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

** JURISPRUDENCIA En virtud del mandato de determinación, constitucionalmente consagrado, el Estado en ejercicio de su facultad punitiva debe, al desarrollar cualquiera de las cuatro garantías derivadas del principio de legalidad (criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución), observar la triple exigencia derivada de aquel (carácter previo, escrito y estricto de sus previsiones); obligación que no se agota en la instancia legislativa sino que se extiende a través de múltiples manifestaciones a todos los órganos vinculados al ejercicio de aquella facultad (Exp. Nº 169-1998, en Rojas Vargas / Infante Vargas, 2001, p. 43). Siguiendo las pautas establecidas por el Tribunal Constitucional (…) cuando “(...). al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores.” estaremos ante una resolución judicial que transgrede el principio de legalidad penal (R.Q. Nº 122-2005-Lima, www.pj.gob.pe). A continuación desarrollaremos cada una de las garantías que implican el principio de legalidad en nuestro ordenamiento jurídico. 1. Nullum crimen sine lege certa Este precepto señala que la ley penal debe ser redactada de manera precisa o taxativa, pues la naturaleza de imprescindibilidad de la garantía de la precisión en la tipificación de una conducta así lo exige. Como sostiene Roxin, de este mandato se deriva el hecho de que existan una infinita multiplicidad de tipos penales (principio de taxatividad), tanto dentro del Código Penal como los formulados por leyes especiales; y lo mismo sucedería con las sanciones penales79. Como se puede advertir, este parámetro de certeza está dirigida al legislador80; aunque también es aplicable por el intérprete al momento de realizar el juicio de tipicidad.

** Jurisprudencia Corresponde al juez penal recibida la denuncia fiscal tratándose de delitos perseguibles de oficio, que ante el conocimiento formal de una noticia criminis o sospecha de la comisión de una acción que revista los caracteres del delito, instaurar proceso penal; pero ello, dentro de un estricto juicio de tipicidad, en el cual como sostiene el profesor César San Martín Castro, “el juez penal

79 Cfr. ROXIN. Derecho Penal. Parte general. p. 141. 80 Y es que, como bien anota Salazar Sánchez, “desde el punto de vista de la democracia las leyes indeterminadas no son expresión de la voluntad popular, pues el Pacto Social entre el estado y la sociedad no establece que el Parlamento regule los comportamientos de los ciudadanos mediante leyes indeterminadas; por el contrario, el pacto entre la sociedad y el estado consagra la exigencia de restringir las libertades individuales únicamente mediante leyes que, además de cumplir con los requisitos de antelación al hecho delictivo y de reserva de la ley, sean claras inequívocas e indubitables. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “El principio de legalidad en un Estado Democrático de Derecho. Garantía del ciudadano frente a la arbitrariedad estatal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 14, Lima, p. 554.

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tiene un control de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal, por lo que el procesamiento de quien resulte emplazado por el fiscal requiere autorización o decisión judicial. Sin embargo, esta autorización o resolución judicial no es automática, el juez no actúa como simple receptor del procesamiento dispuesto por el Ministerio Público, en su misión de garante de los derechos individuales de las personas, especialmente de quienes están sujetas a una persecución penal, el juez debe evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los requisitos que establece la ley procesal, es decir, le corresponde un papel de defensor del ordenamiento jurídico; es de tener presente que la promoción de la acción penal no es un acto discrecional del fiscal sino que está sujeta a requisitos legales (...)” [San Martín Castro, César Eugenio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, 2ª edición, Lima, 2003, p. 507] (R.N. Nº 2167-2006-Lima, www.pj.gob.pe). La tipicidad de los hechos imputados es una exigencia procesal vinculada al principio de legalidad penal. Ella consiste en la adecuación de la conducta que las atribuye al imputado a la descripción legal de un delito formulada en abstracto por la ley penal (R.N. Nº 2212-2004-Lambayeque, Data 4000 G.J.). El principio de legalidad, íntimamente vinculado a la labor de tipificación, exige que al apreciar el juzgador, un hecho acaecido en el mundo fenomenológico en comparación con la norma que describe la conducta infractora, exista identidad entre ambos; sin embargo, en defecto de un juicio de tipicidad acertado, es menester realizar una correcta adecuación del hecho a la norma pertinente (R.N. Nº 3727-1999-Lima, ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 92). 2. Nullum crimen sine lege previa Bajo los términos de esta garantía se encuentra la búsqueda de la seguridad jurídica, de manera que el ciudadano conozca cuáles son las conductas cuya ejecución acarrea sanción penal y cuál es la pena que le correspondería ante una virtual ejecución de la misma.

** JURISPRUDENCIA El literal “d” inciso veinticuatro del artículo dos de la Constitución Política del Estado consagra el principio de legalidad por el cual “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, teniéndose al respecto que el tribunal constitucional en la sentencia recaída en el expediente número mil ochocientos cinco - dos mil cinco - HC del veintinueve de abril de dos mil cinco, precisa que “el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos” (R.N. Nº 2167-2006-Lima, www.pj.gob.pe ). De lo que se trata es de impedir la creación de una ley ad hoc para sancionar una acción que ya es realidad: si antes no era considerada legalmente un delito. Esto es conforme pues con el supuesto generalmente aceptado que estipula que una ley creadora de delitos solo tiene efectos ex tunc desde el momento en que entra en vigor hacia el

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futuro hasta que sea derogada, pero no efectos ex ante, esto es, retrotrayendo sus efectos a acciones anteriores81.

** JURISPRUDENCIA Conforme a la disposición contenida en el acápite d del inciso vigésimo cuarto del artículo segundo de la Carta Fundamental del Estado, en vigor, es derecho de toda persona el no ser condenado por un hecho que al tiempo de cometido no estaba sancionado en la ley penal, enmarcado en el principio de legalidad cuyo antecedente se remonta al principio universal de “nullum crimen nulla pena sine lege”; que, en nuestro ordenamiento sustantivo abrogado no estaba sancionada la figura delictiva de fraude en la administración de personas jurídicas, por ende mal puede la Sala Penal Superior emitir una sentencia condenatoria al respecto, debiendo en este caso procederse conforme dispone el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales (Exp. Nº 2405-1995-B-Huaura, Data 40 000, G.J.). Más aún, el principio de prohibición de retroactividad perjudicial para los intereses del encausado presenta dos facetas diferentes; estos son, la garantía criminal (Nullum crimen sine praevia lege) en virtud del cual ningún hecho puede ser considerado como tal; y la garantía penal (Nullum poena sine praevia lege), que impide la imposición de la pena que no hubiese sido previamente conminada por medio de la ley y en ella descrita exactamente, conforme a las exigencias del Nullum crimen sine lege certa.

** Jurisprudencia El Colegiado al imponer las penas de multa y de inhabilitación accesoria al acusado por delito de lesiones graves ha violado el principio de legalidad, imponiendo pena no establecida por la ley. La invocación del artículo 39 del Código Penal no resulta de aplicación para el caso, por cuanto este solo es aplicable en relación a la naturaleza especial del delito cometido por el condenado, quien, al momento de los hechos, no se encontraba cumpliendo función alguna y menos ha incurrido en abuso de autoridad (R.N. Nº 5775-1996-Arequipa, www. pj.gob.pe). De manera complementaria a lo anterior, se establece que la retroactividad de la ley penal más favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad, y por ello su aplicación se ha integrado a los ordenamientos jurídicos como el nuestro. 3. Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta Por esta garantía se postula que no hay delito y tampoco existe pena si en la ley penal no se encuentra estipulado de manera escrita. Así lo establece el inc. d) del num. 24 del artículo 2 de la Constitución Política cuando utiliza los términos “calificado en la

81 Véase: POLAINO NAVARRETE, p. 183.

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Principio de legalidad

ley, de manera expresa (…)”. Se dirige a rechazar a la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho como fuentes del Derecho Penal.

** Jurisprudencia El artículo dos numeral veinticuatro literal “d” de la Constitución Política del Perú, establece que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley de este dispositivo legal, se infiere que solo por ley se pueden modificar los tipos penales o sus penas, debiéndose aplicar, de ser el caso, la norma mes favorable al procesado, en virtud al principio de retroactividad benigna de la ley penal, regulado en el articulo seis del Código Penal (R.N. N° 3307-2007-Lima, www.pj.gob.pe). El fundamento de esta garantía se encuentra en que la sanción penal de una conducta solo puede ser establecida por la una ley escrita y válida, esto es, positivada e integrada en el ordenamiento jurídico. Al igual que las expresiones del principio de legalidad antes referidas, se busca la seguridad jurídica, en los términos que es la ley, y no otra fuente, la que representa la voluntad jurídica popular de la sociedad. Como sostiene Villavicencio Terreros, esta es la fundamentación democrática representativa del principio de legalidad82.

** JURISPRUDENCIA Es necesario tomar en cuenta que, de conformidad con el principio de legalidad, previsto en el artículo Segundo del Título Preliminar del Código Penal, para condenar a una persona, sus actos deben estar previstos en la ley penal al tiempo de su comisión (Exp. 8690-1997, Data 40 000, G.J.). 4. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta La analogía in malan partem es una extensión de la punibilidad, y sus resultados se oponen al principio de legalidad. En este sentido, la prohibición de analogía busca impedir que se imponga un castigo o que sea mayor al debido83. Este precepto exige ciertamente una precisión de la ley penal, en cuanto sea posible, y excluye la analogía siempre que importe un perjuicio al reo (esto es la llamada proscripción de la analogía in malam partem).

82 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 142. 83 SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. La analogía en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2007, p. 80.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

** Jurisprudencia Si bien el delito de defraudación en perjuicio de la administración pública estuvo previsto en el anterior Código Penal, el mismo ha sido descriminalizado en el Código Penal vigente que ya no lo contempla, no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el artículo 198 inciso 8 por estar prohibida la aplicación de la Ley Penal por analogía; por lo mismo el hecho resulta atípico (Exp. Nº 1688-1994-Lima, Data 40). Así, la prohibición de analogía en los términos señalados, plantea la tarea de tener que delimitar la interpretación fiel a la ley, que está permitida, de la analogía creadora de Derecho, que está prohibida84. En otras palabras, el postulado de precisión de la ley da lugar al llamado “mandato de determinación”, que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear.

84 ROXIN. Derecho Penal. Parte general, p. 147.

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CAPÍTULO

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El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano

I. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Este principio rechaza el establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposición de penas (proporcionalidad en concreto) que conozcan de relación valorativa con el hecho cometido, contemplando este en su significado global; de ahí que tiene un doble destinatario: el poder legislativo (que ha de establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito) y el judicial (las penas que los jueces impongan al autor del delito han de ser proporcionadas a la concreta gravedad de este). Esta exigencia de proporción se determina mediante un juicio de ponderación entre el “cargo coactivo” de la pena y el fin perseguido por la conminación legal; por ello, se dice que el principio de proporcionalidad responde a la creencia de que la entidad de la pena, esto es, la aflicción y que ella origina por su naturaleza o entidad, o por los efectos sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a la importancia de la afectación al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente, lo que aporta un plus de legitimación a la intervención penal85. Conforme lo señala Urquizo Olaechea, el principio de proporcionalidad debe cumplir una función de garantía en el ámbito jurídico-penal y para ellos es necesario ubicarlo con relación a las diferentes categorías dogmáticas que reflejan el estado actual de la teoría del delito; advierte, sin embargo, que una comprensión amplia del principio de proporcionalidad se asienta necesariamente en los criterios o normas que rigen el valor de la justicia86.

** JURISPRUDENCIA

El “principio de proporcionalidad” es definido como un criterio rector de toda actividad punitiva del Estado y que tiene como finalidad valorar la gravedad y la trascendencia de la conducta desarrollada por el agente culpable, bajo el

85 Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal, Parte general. Jurista, Lima, 2009, pp. 528-529. 86 URQUIZO OLAECHEA, José. “Principio de proporcionalidad penal”. En: La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo MIr. Tecnos, Madrid, p. 194.

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criterio de la individualización, siendo, además del caso remarcar la lenidad del Representante del Ministerio Público, al no haber interpuesto el recurso impugnatorio correspondiente, a efectos de que la Suprema Sala pueda revisar la sanción penal (R.N. Nº 3794-2007-Huancavelica, www.pj.gob.pe). Ahora bien, en el marco de la imposición de penas o medidas de seguridad el principio de proporcionalidad exige la observancia de la concurrencia de sus tres subprincipios como son: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. 1. Principio de idoneidad Supone que la reacción punitiva que afecte derechos fundamentales, como la libertad, debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, como por ejemplo, la protección de bienes jurídicos.

** Jurisprudencia De lo actuado se aprecia que está plenamente probado que un sujeto extravió un neceser que contenía su revólver marca Taurus cargado con cinco municiones, propiedad que se acredita con el informe de la Discamec; asimismo, la referida arma fue encontrada por el encausado casi a la misma hora en que fue olvidada por su propietario; circunstancias en que el mencionado procesado fue intervenido por la policía como “sospechoso”, incautándosele el arma de autos. En consecuencia, de los hechos expuestos no se constituye elemento suficiente para configurar el delito de peligro común, en la modalidad de tenencia ilegal de armas de fuego, prevista en el artículo 297 del Código Penal, puesto que no existe una manifiesta voluntad del procesado de alguna determinación con respecto al arma; que, el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal prescribe la responsabilidad objetiva y en el presente caso, el hallazgo del arma y la no exigibilidad de otra conducta no puede representar una voluntad de poseer para sí el arma encontrada; asimismo, el delito imputado constituye un delito de peligro abstracto que conlleva una presunción juris tantum; pues, si bien portar armas implica un peligro de por sí para la sociedad, es necesario verificar si se dio o no el resultado de peligro, y en el caso de autos, dadas las circunstancias de cómo fue hallada el arma y la casi inmediata intervención policial hace desaparecer dicho peligro; finalmente, el delito imputado exige una especial relación del agente con el arma, pues la tenencia no debe ser considerada como un hecho físico sino, fundamentalmente, la voluntad de poseerla para disponerla; que, siendo así, es pertinente absolver al citado encausado (R.N. Nº 3505-2001Lima, Data 40 000, G.J.). 2. Principio de necesidad Por su parte el principio de necesidad implica que toda medida de restricción de derechos del imputado debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Supone, pues, una comparación entre la medida adoptada por el legislador y otros medios alternativos.

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El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano

** Jurisprudencia Aún cuando los criterios aludidos por el Fiscal Superior recurrente para fijar el quántum de la pena tienen sustento, también lo es que se está obviando valorar la carencia de antecedentes penales de los imputados; que la pena impuesta se encuentra dentro de los parámetros legales señalados por el artículo 387 del Código Penal y que su condicionalidad puede ser revocada apenas se tenga conocimiento del incumplimiento de las reglas de conducta; el Principio de Proporcionalidad, que “(...) no significa equivalencia entre la gravedad del delito y la pena, sino que el mal que causa la pena es el mínimo posible según el grado de necesidad que surge de la falta de otros instrumentos de respuesta que no sea la violencia” (Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal - Parte General. Editora Juridica Grijley, Primera Reimpresión. Lima, 2006, p. 117) (R.N. Nº 4727-2006-Lima, www.pj.gob.pe). El delito de robo agravado con utilización de arma de fuego, como instrumento para ejecutarlo, no puede ser considerado como delito independiente con el delito de tenencia ilegal de armas de fuego teniendo que subsumirse este tipo penal al inciso 3 del articulo 189 del código acotado (R.N. N° 2650-2003-Cusco, Data 40 000, G.J.). 3. Principio de proporcionalidad en sentido estricto Bajo este supuesto, se entiende que la afectación de un derecho como la libertad debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. De ahí que las ventajas que se obtienen mediante la restricción de ciertos derechos deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Esto es la llamada prohibición del exceso, que permite establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar.

** Jurisprudencia La motivación de la resolución que decreta la detención, debe ser razonada, es decir en ella debe observarse la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, y suficiente en el sentido de que debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla (Exp. Nº 0647-2006-PHC/TC, Data 40 000, G.J.). Respecto a la pena impuesta al recurrente, se tiene que para la dosificación punitiva o para los efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que la finalidad esencial está orientada a buscar en el sujeto culpable su reeducación y reinserción en la sociedad –sin excluir los fines de prevención general–; y en tal sentido su dosimetría no constituya un exceso y pierda su objetivo final; que es de enfatizar que el legislador ha establecido las clases de pena y el quántum de estas, pero no de una manera fija y absoluta. Por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que el juzgador pueda individualizar judicialmente la pena y concretarla; que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad establecido como un criterio rector de toda actividad punitiva del estado para evitar cualquier perjuicio para el autor que

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sobrepase la medida de su culpabilidad por el hecho que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente que comprende la edad, educación, condición económica y medio social –conforme lo disponen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal– (R.N. N° 4201-2006-Lima, www.pj.gob.pe). ii. SOBRE EL CONCEPTO DE IGUALDAD Como advierte Enrique Bacigalupo, por lo general no se hace referencia a la garantía de la igualdad, porque está implícita en el concepto mismo de ley; de ahí que en virtud a ello, en un Estado de Derecho, se espera que la ley deba ser aplicada de manera igualitaria y, por lo tanto, la realización del principio de legalidad requiere que el sistema penal garantice la igualdad en la aplicación de la ley87.

** Jurisprudencia El órgano jurisdiccional es libre de imponer la pena que corresponda dentro de los límites de la ley, lo que significa que el petitum penalógico de la acusación no vincula al juzgador, pues en este punto impera el principio de legalidad que necesariamente la Sala Penal ha de respetar, garantizándose así el debido sometimiento del Poder Judicial imperio de la ley con criterios de igualdad para todos los ciudadanos (R.N. Nº 730-2004-Lima, Data 40 000, G.J.). Y es que, la idea de igualdad es tan fascinante que se invoca desde todos los posicionamientos jurídicos, aunque de inmediato se mantenga eventualmente opiniones muy diferentes respecto al tratamiento igualitario que en realidad procede aplicar. Es por ello lógico que el concepto de igualdad haya naturalmente experimentado transformaciones profundas al variar no solo la ordenación del Estado –su forma específica– sino también al evolucionar el momento histórico aún sin producirse un cambio estructural del sistema político, si bien aquí los cambios son más sutiles. En este sentido, ha podido afirmarse que la realización práctica de la igualdad queda en amplia medida supeditada a la cultura espiritual de cada época y espacio territorial, toda vez que si ciertamente el significado de este está determinado por el orden constitucional –en la medida de lo posible–, también lo va a estar, y no en menor grado, por la atmósfera política, social y jurídica de cada Estado concreto88.

** Jurisprudencia El principio de igualdad ante la ley enarbola el derecho a no ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier índole; derecho fundamental que ha sido recogido por

87 Cfr BACIGALUPO. Hacia el nuevo Derecho Penal, p. 105. 88 Cfr. VILLACORTA MANCEBO, Luís. Principio de igualdad y estado social. Apuntes para una relación sistemática. Universidad de Cantabria, Santander, 2006, p. 25.

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nuestra Constitución a efectos de garantizar la igualdad de condiciones de los ciudadanos, y que ha servido de precepto para leyes de menor rango (Cons. N° 381-2004-Junín, Data 40 000 G.J.). En ese escenario, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisa lo siguiente: “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza” (Opinión consultiva OC-4/84, del 11 de enero de 1984). Igualmente, la Constitución Política del Perú reconoce el derecho a la igualdad en el artículo 2, inciso 2, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

** Jurisprudencia El artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, preceptúa que todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley, así como también tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación. Tal derecho se encuentra plasmado también en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, al declarar que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, y nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; que este derecho, en esencia no supone la igualdad entre los seres humanos, cuyas diferencias resultan ser naturales, sino que establece una igualdad básica de derechos a partir de los cuales las personas se realizan como tales, negando toda posibilidad de otorgamiento, de derechos en función de la diferencia de las personas. No obstante ello, la citada norma constitucional debe ser concordada con el artículo 103 del mismo cuerpo de leyes, que precisa que pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas, precepto que en definitiva armonizan los principios de generalidad e igualad en la expedición de las leyes (Cons. 1317-2005-La Merced, www.pj.gob.pe). Por su parte, el artículo 10 del Código Penal vigente reseña que: “La ley penal se aplica con igualdad. Las prerrogativas que por razón de su función o cargo se reconocen a ciertas personas habrán de estar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales”. Así, la igualdad se encuentra protegida en distintos ámbitos del Derecho Penal, por ejemplo, en la tipificación de delitos que no se estipulan en relación con una cualidad de

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la persona sino por el hecho cometido89. Cabe agregar que los delitos que requieren una cierta especificación de la persona, por ejemplo los cometidos por funcionario público, no suponen una violación del principio de igualdad sino que obedecen estrictamente a cuestiones de política criminal. 1. Expresiones del concepto de igualdad Llegados a este punto, es necesario tener presente que el concepto de igualdad guarda diferentes connotaciones, desde la igualdad ante la ley, igualdad formal, igualdad entre hombres y mujeres, hasta el de equidad, y en su mayor comprensión se avanza hacia la igualdad sustantiva, hacia el concepto de no discriminación y el respeto por la diferencia.90 En ese escenario, y tomando en cuenta el tratamiento que el Tribunal Constitucional ha dado a la igualdad, estructuraremos el análisis de esta figura de la forma siguiente: -

La igualdad como principio y como derecho.

-

La igualdad en la ley y ante la ley.

-

La igualdad formal y material. A continuación, desarrollaremos cada uno de estos tópicos.

1.1. La igualdad como principio y como derecho La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto de igualdad en su doble condición de principio y derecho fundamental. Así, en la sentencia Nº 0452004-PI/TC, ha afirmado que la igualdad en cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Y, en cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario: la prohibición de discriminación. Se configura así, en una prohibición de intervención en el mandato de igualdad. Ahora bien, y siguiendo a Nuria González, el principio de igualdad significa que a supuestos de hecho iguales se le debe aplicar consecuencias jurídicas también iguales, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia91. En ese sentido, podemos afirmar que el principio de igualdad parte en el nivel de conciencia jurídica actual de la humanidad, de la igual dignidad de toda persona humana, lo cual es sostenido tanto por los tratados internacionales en materia de derechos humanos, como por el texto de las constitucionales contemporáneas posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Asimismo, este principio presenta una segunda faceta, la cual consiste en la igualdad ante la ley. 89 NÁQUIRA R., Jaime. “Principios y penas en el Derecho Penal chileno”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 10-r2, , p. 25. (consultada en julio de 2010). 90 Cfr. BAUTISTA, Norma. Et. Al. “Aportes para la construcción de una jurisprudencia hacia la igualdad”. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2002, p. 17. 91 Cfr. GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. “El principio de igualdad y los sistemas de protección y garantías en la Constitución española de 1978: especial referencia a la situación jurídica de la mujer”. En: Boletín Mexicano de Derecho comparado, Nº 102, Universidad Nacional Autónoma de México, Distrito Federal, 2001, p. 792.

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Asimismo, el principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias –trato igual a pesar de la diferencia– y un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes –trato diferente a pesar de la similitud92.

** Jurisprudencia La garantía de igualdad, frente al legislador, opera impidiendo que pueda configurar los supuestos de hecho de las normas de modo tal que dé trato distinto a las personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirse así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria (R.N. N° 4674-2005-Lima. Anales Judiciales. Tomo XCV, p. 119-120). Estos cuatro mandatos tienen una dimensión objetiva, a partir de la cual se define el principio de igualdad, y una dimensión subjetiva: el derecho a la igualdad. Como derecho, la igualdad atribuye al individuo –el sujeto activo– el derecho de exigir del Estado –el sujeto pasivo– el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad. En todo caso, el principio y el derecho a la igualdad se proyectan en dos niveles distintos: la igualdad en la ley y ante la ley, pero eso será comentado en el siguiente acápite. 1.2. La igualdad en la ley y ante la ley Una perspectiva que adopta la igualdad en el ámbito constitucional es la igualdad en la ley y ante la ley. Al respecto, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia como la sentencia Nº 0048-2004-pi/TC, ha señalado que constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable.

92 Cfr. ORDÓÑEZ SOLÍS, David. Et. Al. El amparo judicial de los derechos fundamentales en una sociedad democrática. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006, p. 102.

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En ese sentido, y empezando por la igualdad en la ley, de la citada jurisprudencia se desprende que la misma opera frente al legislador, impidiéndole que pueda configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé un trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables se encuentren en la misma situación, pero sí establecer diferencias entre quienes no. No obstante, ello no significa la existencia de diferentes supuestos de hecho en la norma legal; por el contrario, el reconocimiento de las diferencias cumple con uno de los mandatos antes señalados del principio de igualdad: trato desigual para los desiguales. En efecto, desde un punto de vista histórico, el pensamiento liberal que impregnaba el constitucionalismo del Siglo XIX conectaba el principio de generalidad de la ley y el principio de igualdad, prohibiendo toda forma de diferenciación, trayendo como consecuencia jurídica la igualdad de todos, en el ejercicio de los derechos individuales y como consecuencia sociológica, las graves disparidades en el ámbito socio-económico. Así, se establece la ley como único tertium comparationes jurídicamente relevante. Ello impone a la ley misma, algunas condicionantes como son su generalidad, su abstracción y su duración indefinida. La ley es igual para todos porque es general y abstracta, pero el legislador al establecerla, no tiene otros límites, que derivan de cualquier diferencia ficticia que la realidad ofrezca. El principio de la igualdad exige la aplicación de la ley, pero en modo alguno se puede hacer derivar de él una protección jurídica frente al legislador. Frente a esta realidad se desarrolla la crítica democrática en el siglo XX, que va a otorgar al Estado un mayor protagonismo en la vida social, tratando de corregir las graves desigualdades sociales, dentro de su tarea y fin que es el bien común, reconociéndose la posibilidad de dictar normas destinadas a ciertos grupos sociales que se encuentran en una situación determinada y específica diferente de la de otros grupos, lo que trae consigo la destrucción del dogma de la universalidad de la ley y el desarrollo del principio de igualdad de oportunidades93. Por otro lado, tenemos la igualdad ante la ley o en la aplicación de la ley; la misma obliga a que la norma legal sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas94. Sin embargo, la igualdad ante la ley también implica que un mismo órgano no puede modificar, arbitrariamente, el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. Es decir, que también en esta modalidad de la igualdad es factible un tratamiento diferenciado en la aplicación de la ley, siempre y cuando existan razones suficientes para tal proceder. Al respecto, citamos la siguiente jurisprudencia extranjera:

“La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se

93 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional”. En: Revista Ius et Praxis. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Año 2, Nº 2, Talca, 1997, pp. 236-237. 94 Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Madrid, 1995, p. 110.

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hallan en condiciones similares. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad, contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido en favor o privilegio personal o de grupo”95.

“La igualdad a que se refiere el artículo 14, que es la igualdad jurídica o ante la ley, no comporta necesariamente una igualdad económica y efectiva, significa que a los supuestos de hechos iguales han de serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo, como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor, generalmente aceptados”96.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que, junto a la igualdad ante la ley que obliga a abstenerse de desarrollar cualquier diferencia arbitraria o discriminatoria, existe también una tutela positiva de igualdad y que, además, implica la existencia de condiciones para la cristalización de la igualdad, caso contrario solamente sería una figura formalizada sin posibilidades de ejecución o materialización y justamente esta es la última dicotomía que vamos a desarrollar en el siguiente acápite. 1.3. La igualdad formal y material En principio, la igualdad formal consiste en la igualdad ante la ley, antes comentada. Es decir, responde a la proposición de que debe tratarse a todas las personas por igual. Esta es la concepción de la igualdad que predomina en el mundo jurídico actual.

** Jurisprudencia El derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal, impone una exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas; pero también a la administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley) (STC Nº 0606-2004-AA/TC, www.tc.gob.pe). La garantía de igualdad en la aplicación de la ley –como, por ejemplo, ha dejado sentada la doctrina jurisprudencial española, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 71/1998, del 30 de marzo– solo es de recibo entre decisiones contradictorias cuando un mismo órgano judicial se aparta de sus propias decisiones o precedentes, siempre que exista igualdad sustancial del supuesto de hecho y se aparta del criterio jurisprudencial mantenido en casos anteriores excluyendo el término de comparación posterior, sin que medie una justificación razonable, aun implícita, y revele una respuesta individual diferenciada (R.N. Nº 798-2005-Ica, www.pj.gob.pe).

95 Cfr. Tribunal Constitucional de Chile, sentencia del 8 de abril de 1985, Rol Nº 28. 96 Cfr. Tribunal Constitucional de España, sentencia 49 de 1982.

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Por otro lado, está la igualdad material; según esta concepción, lo importante es la condición real de las personas. Lo que se persigue es colocar a todos en condiciones materiales de igualdad y no solo al nivel del reconocimiento formal. El logro de la igualdad real muchas veces requerirá el trato desigual, para lograr un resultado igual. Es decir, para eliminar los desniveles reales en las situaciones de vida o en el acceso a recursos, oportunidades, bienes o servicios en la sociedad, habrá que tratar a las personas desigualmente situadas en forma diferente.

** Jurisprudencia En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no solo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una situación igual. Por tanto, el problema es determinar qué tratos diferenciados son constitucionalmente admisibles, lo que deberá de analizarse en cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y proporcionalidad” (STC Nº 0606-2004-AA/TC, www.tc.gob.pe). La garantía de la igualdad opera impidiendo que pueda configurarse los supuestos de hecho de las normas de modo tal que dé trato distinto a las personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirse así expresamente en la Constitución, pues son arbitrarias y discriminatorias. Cada tratamiento desigual debe evaluarse y aplicarse solo cuando haya razones objetivas; la diferencia debe aparecer al mismo tiempo, fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados (R.N. Nº 3904-2007-Lima Norte, www.pj.gob.pe). Ahora bien, con la igualdad material, surge la distinción entre diferenciación y discriminación.

** JURISPRUDENCIA La diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable. Por otro lado, debe tenerse en consideración que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se

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conoce como “discriminación positiva o acción positiva –affirmative action–”. La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado (STC Nº 0048-2004-pi/TC, www.tc.gob.pe). En resumida cuenta, la presencia de acciones positivas de inclusión por parte del Estado, así como el tratamiento diferenciado por motivos razonablemente aceptados, denotan el contenido de la igualdad, en su dimensión real o material. 2. Igualdad en el proceso penal El numeral 3) del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004, establece que: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”. Al respecto, como ciudadanos de Estados democráticos no nos es desconocido que, cualquiera sea la naturaleza de los juicios que se desarrollan en nuestros tribunales, es decir sean civiles, laborales o penales, la esencia del proceso es que las partes lleguen en igualdad de condiciones a formular sus pretensiones ante un juez imparcial, quien es en definitiva, quien decide la controversia. Esta igualdad a la que nos referimos, hace efectiva la garantía del debido proceso, consagrado tanto en las Constituciones como en Tratados Internacionales.

** Jurisprudencia El principio de igualdad, desde el punto de vista procesal, garantiza que las partes en un proceso cuenten con los mismos mecanismos de defensa, a fin de evitar desequilibrios y poner en indefensión a alguna de ellas; por ende, los sujetos procesales disponen de las mismas posibilidades y cargas de alegación, de impugnación y de prueba (R.N. N° 640-2005-Ica, www.pj.gob.pe). El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva, por un lado, al derecho a la igualdad o no discriminación, y por otro lado, del debido proceso. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como “debido”. El debido proceso significa que las partes se presentan ante el juez en iguales condiciones, de tal manera que las personas, al ejercer una acción o derecho, serán protegidas por la ley de un modo igual, cualquiera sea el órgano ante el cual presenten sus peticiones. Por lo tanto, en un proceso el juez debe decidir el asunto controvertido de dos partes que han llegado en las mismas condiciones.

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** JURISPRUDENCIA De la revisión de autos se advierte que el representante de la Procuraduría Pública no cumplió con fundamentar su recurso de nulidad dentro del plazo de ley, conforme lo establece la parte final del numeral cinco del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales modificado mediante Decreto Legislativo novecientos cincuenta y nueve, pese a ello dicho medio impugnatorio fue concedido, conforme se desprende de la resolución (…); empero no es posible emitir pronunciamiento respecto de la resolución impugnada por haberse inobservado el procedimiento establecido previamente en nuestro ordenamiento procesal, el cual por ser de carácter público es de cumplimiento obligatorio y en merito al Principio de igualdad no es posible hacer distingos respecto del derecho que tienen los sujetos procesales en un proceso judicial (R.N. Nº 34302006-Lima, www.pj.gob.pe). La jurisprudencia constitucional española ha denominado a esta manifestación del debido proceso “igualdad de armas”, para referirse a la igualdad de situación procesal entre las partes. Este principio consiste en reconocer a las partes los mismos medios de ataque y defensa; es decir, idénticas posibilidades y cargas de alegación, pruebas e impugnación. El garantizarlo originará a su vez asegurar el debido proceso.

** Jurisprudencia Si bien una de las notas esenciales del derecho a la tutela jurisdiccional y, concurrentemente, del derecho de defensa, es la proscripción de la indefensión material, constitucionalmente relevante, que tiene lugar cuando se produce en virtud de actos de los órganos jurisdiccionales que suponen una mengua o privación del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, en situación de igualdad, es de precisar que su declaración solo procede cuando la privación de ese derecho de intervenir en el proceso –de carácter total, absoluto y definitivo– debe ser imputable exclusivamente, de modo inmediato y directo al órgano jurisdiccional, esto es, no puede haber sido provocada ni consentida por el recurrente con algún tipo de pasividad –conducta omisiva de quien pretende la nulidad–, impericia o negligencia (R.Q. N° 344-2006-Lima, www.pj.gob.pe). En efecto, para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características, generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación.

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Tras reconocer la entidad del principio de igualdad de armas, organismos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos postulan que la presencia de condiciones de desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensación que contribuyan a disminuir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Esto es así pues, de no existir esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento “difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”97. Se observa así la caracterización del principio de referencia como integrante del conjunto de garantías procesales que concurren a componer el debido proceso legal y a garantizar el derecho a acceder efectivamente a la justicia. De igual forma, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también se ha referido al principio de igualdad de armas y ha destacado su relevancia para la vigencia del debido proceso legal. En su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, la Comisión Interamericana destacó que puede haber ocasiones en que, debido a las circunstancias particulares del caso, sea necesario contar con garantías adicionales a las explícitamente prescritas en los instrumentos pertinentes de derechos humanos para asegurar un juicio justo. Esta estipulación deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las protecciones procesales, que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y en esencia deben estar destinadas a proteger, asegurar y afirmar el goce o el ejercicio de un derecho. Ello incluye reconocer y corregir toda desventaja real que las personas afectadas en los procedimientos puedan tener y observar en ello el principio de igualdad ante la ley y el corolario que prohíbe todo tipo de discriminación. Finalmente, la igualdad procesal permite el desarrollo de la adversarialidad, la cual es una característica del nuevo proceso penal. En efecto, en su desarrollo práctico, implica colocar al ciudadano imputado en un nivel similar y equitativo frente al Estado en cuanto a prerrogativas para defender su postura en juicio; extendiéndose esta a todo el proceso en su conjunto. Ello significa que desde que se presenta una denuncia o querella contra una persona en concreto o bien ha sido sometida a una detención, la misma cuenta con una gama de derechos que le van a otorgar la posibilidad de ejercer su defensa, no para acreditar su inocencia sino para desvirtuar la imputación, siempre desde una posición en la cual no se va a sentir minimizada por los instrumentos con los que cuenta. Es en este tipo de sistemas donde aparece con mayor predominio el principio de igualdad de armas, 97 Corte Interamericana de Derechos Humanos. “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, Serie A, Nº 16, 1999, párrafo 119. A la vez, resaltamos el voto razonado del Juez Sergio García Ramírez en la OC18/03, quien acentúa el papel que le toca jugar al principio de igualdad de armas en todo proceso, con miras a atenuar los factores de desigualdad real que puedan obstaculizar el goce y ejercicio efectivos de los derechos de los litigantes. En este orden de ideas, en el voto de referencia se destaca que: “(…) el debido proceso entraña, por una parte, la mayor igualdad –equilibrio, “igualdad de armas”– entre los litigantes, particularmente importante cuando en un extremo de la contienda se halla el vulnerable trabajador migrante y en el otro el empleador dotado de derechos suficientes y eficientes, una igualdad que solo se consigue –en la mayoría de los casos, que reflejan la verdadera dimensión del problema colectivo– cuando el poder público incorpora, a través de leyes y criterios de interpretación y aplicación, los elementos de compensación o corrección a los que antes me referí; y por otra parte, el cumplimiento claro y fluido del deber que tiene el Estado de brindar el servicio de justicia, sin distinción y mucho menos discriminación, que entrañaría, de entrada, la derrota del justiciable débil (…)”. Cfr. Voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez a la Opinión Consultiva OC-18/03, de 17 de setiembre de 2003, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, párrafo 38.

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el cual va a posibilitar que la adversarialidad sea equilibrada y que se funde en similitud de oportunidades. 3. Excepciones al principio de igualdad Existen excepciones al principio de igualdad, que son privilegios que se otorgan a ciertas personas, pero en realidad, constituyen prerrogativas de los órganos, es decir, estos privilegios operan en forma objetiva, en relación a la persona misma. Estas excepciones se ubican en la Constitución y en las normas internacionales. Por ello, el origen de estas limitaciones tiene siempre un carácter político. Excepcionalmente, en relación a la función que la persona ejerce, se aceptan diversos principios: inviolabilidad, inmunidad, antejuicio, excepciones en derecho internacional. 3.1. Inviolabilidad La persona que goza de la inviolabilidad no puede ser sancionada. Entre las personas que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas: ellos no son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por los votos u opiniones que emiten en ejercicio de sus funciones (indemnidad, artículo 93, segundo párrafo, Constitución). No solo entran en consideración las expresadas en el pleno del Congreso sino las que impliquen ejercicio de funciones (comisiones, etc.). Esta inviolabilidad es permanente, es decir, se mantiene incluso concluido el mandato del congresista.

** Jurisprudencia Conforme se desprende de lo actuado, el querellado en su condición de Congresista de la República, miembro de la comisión investigadora sobre la gestión del ex presidente, no es responsable ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por sus opiniones; consecuentemente la conducta imputada deviene en atípica (R.N. N° 1863-2002-Loreto, www.pj.gob.pe). 3.2. Inmunidad No es uniforme la nomenclatura utilizada por autores y textos legales para denominar las garantías destinadas a proteger a los miembros de un Parlamento o Asamblea Legislativa de las eventuales persecuciones arbitrarias de que sean objeto. El conjunto de las garantías es llamado, por unos, privilegios; y por otros, inmunidades. En España se les denomina prerrogativas parlamentarias. Los autores que hacen derivar las instituciones del Derecho inglés utilizan con frecuencia los nombres de libertad de expresión y prohibición de arresto como traducciones de la freedom of speach y la freedom from arrest. En Francia, las denominaciones, totalmente generalizadas, son las de irresponsabilité e inviolabilité; en Italia se habla generalmente de insindacabilitá e inmunitá; y en España se ha impuesto claramente la terminología de inviolabilidad e inmunidad, que ha pasado al Derecho hispanoamericano, incluyendo y fijando la terminología, anticipemos un concepto de ambas garantías: la inviolabilidad es la prerrogativa de la que gozan los representantes parlamentarios de no ser sometidos a procedimiento alguno por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de sus funciones. Y la inmunidad es la prerrogativa por la que dichos representantes no

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podrán ser privados de libertad ni sometidos a procedimientos que puedan culminar en dicha privación, sin el previo consentimiento de la Cámara a la que pertenezcan98. El Fundamento de la inmunidad se encuentra en la necesidad de garantizar la independencia del Parlamento frente al resto de los poderes. Responde a un postulado racionalista de organización del poder y es instrumento de soberanía para un órgano, el Parlamento que se siente representante exclusivo de la nación soberana.

** JURISPRUDENCIA La sentencia del tribunal Constitucional Nº 0026-2006-PI/TC, del 8 de marzo de 2007, dictada a propósito de la demanda de incostitucionalidad interpuesta por don Javier Valle-Riestra Gonzáles Olaechea, en representación de más del 25% del número legal de integrantes del Congreso de la República, contra el segundo párrafo del artículo 16 y contra el inciso d) del artículo 20 del Reglamento del Congreso de la República, estableció en lo pertinente, lo siguiente: A. Que la inmunidad parlamentaria es una garantía procesal penal, de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus integrantes. De forma tal que no pueden ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales –es el doble ámbito clásico, expresión de lo que se denomina inmunidad plena o completa– que, sobre las bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformación [véase, fundamento jurídico 14), con expresa referencia al fundamento jurídico 5 de la STC Nº 00006-2003-AI/TC, del 1 de diciembre de 2003]. B. Que lo que se reconoce constitucionalmente como inmunidad parlamentaria son las inmunidades de arresto y proceso, y corresponde al Poder Legislativo efectuar la valoración de los móviles políticos que pudieran existir a través del procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria. La regla de constitucionalidad es clara al establecer que es indispensable la autorización del Congreso de la República para procesar penalmente a un Congresista de la república (Informe de la Comisión de levantamiento de inmunidad parlamentaria de Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 002-2010/ CLIP, de fecha de marzo de 2010). En efecto, todo parte de la representatividad, la cual es condición esencial de un Parlamento; ahora bien, para que sus miembros representen eficazmente a sus electores, deben poder expresar libremente sus opiniones sin temor ni parcialidad. En el pasado, los parlamentarios se han visto sometidos a todo tipo de presiones e intimidación por parte de los gobiernos, sobre todo cuando criticaban abusos gubernamentales. También han sufrido presiones injustificadas de otras fuerzas sociales poderosas. Por estos motivos, el derecho de los parlamentarios a la libertad de palabra ha sido objeto de una protección especial a través de las reglas de los privilegios o inmunidades, que protegen a los parlamentarios

98 Cfr. FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. “La Inmunidad Parlamentaria en la Actualidad”. En: Revista de Estudios Políticos. Nº 215, Madrid, 1997, p. 208.

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contra persecuciones por motivos de opinión expresada o de votos emitidos en el ejercicio de su mandato99.

** JURISPRUDENCIA Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria está destinada fundamentalmente a la constitución y funcionamiento del Congreso, entonces, la inmunidad no puede considerarse como un derecho o una prerrogativa individual de los congresistas, sino como una garantía institucional del Parlamento que protege la función congresal y al propio Poder Legislativo; es decir, se trata de una prerrogativa institucional” (STC Nº 26-2006-PI/TC, www.tc.gob.pe). Este privilegio no tiene solo por objeto proteger a los parlamentarios, sino permitirles representar y defender los intereses de sus electores. Así lo expresa una resolución del Consejo de la UIP adoptada en la Ciudad de México en 1976: “La protección de los derechos de los parlamentarios es un requisito indispensable para permitirles proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales en sus respectivos países; además, la representatividad de un parlamento está estrechamente vinculada con el respeto de los derechos de sus miembros”. Como consecuencia de un pasado de opresión, muchos parlamentos acuerdan también a sus miembros inmunidad contra arrestos o enjuiciamiento por delitos comunes, puesto que dichas acusaciones sirvieron a menudo a los gobiernos como pretexto para acallar a legisladores críticos u opositores. Dicha inmunidad o inviolabilidad rige solo durante el mandato del legislador. En los países donde se aplica, dicha disposición tiene por objeto proteger la libertad de los miembros contra abusos del ejecutivo, sin por ello dar al público la impresión que los parlamentarios son un grupo indebidamente privilegiado. No es fácil lograr dicho equilibrio en un contexto cambiante, y diversos parlamentos están reexaminando su legislación en esta materia. Asimismo se debe tener en cuenta que, tradicionalmente, se han reconocido a los miembros de las Asambleas legislativas las prerrogativas denominadas inviolabilidad e inmunidad. Sin embargo, el beneficiario último de las mismas es la Cámara, puesto que lo que se protege es la función parlamentaria en sí, y solo indirectamente aprovechan al parlamentario individualmente considerado. Ambas, inviolabilidad e inmunidad, persiguen un mismo objetivo: garantizar la libertad e independencia de la institución parlamentaria, y en tal sentido puede decirse que se complementan. Pero los peligros que ambas tratan de evitar son totalmente distintos100. En efecto, se insiste en que la inmunidad no es privilegio de las personas, que sería contrario a los valores de justicia e igualdad, sino una prerrogativa que protege el funcionamiento del Parlamento y la dignidad del mismo101.

99 Cfr. BEETHAM, David. El Parlamento y la Democracia en el siglo veintiuno. una guía de buenas prácticas. Unión Parlamentaria, Ginebra, 2006, p. 37. 100 Para mayores detalles consúltese: MARTÍN DE LLANO, María Isabel. Aspectos constitucionales y procesales de la inmunidad parlamentaria en el ordenamiento español. Dykinson, Madrid, 2010. 101 Cfr. BRETAL VÁZQUEZ, José Manuel. “La Inmunidad Parlamentaria”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 5, Nº 15, Madrid, 1985, p. 209.

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Estas prerrogativas parlamentarias deben interpretarse de conformidad con los valores y preceptos constitucionales, de forma que no se conviertan en privilegios, ni su aplicación suponga la vulneración de derechos fundamentales de otras personas. ¿Cómo se levanta la inmunidad parlamentaria? El Tribunal Constitucional ha respondido esta pregunta en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0026-2006-AI/TC, en la que postula que el levantamiento de la inmunidad parlamentaria exige la observancia de dos tipos de límites: a) formales: referido a la observancia de un procedimiento preestablecido; y, b) materiales: respeto a los derechos fundamentales, esencialmente la igualdad ante la ley (asimismo, la función congresal) y la presunción de inocencia. 3.3. Privilegio procesal del antejuicio Llamado también acusación constitucional, es el privilegio procesal por el que se somete a la persona a ley o jurisdicción diferente, la que decidirá si se le juzgará como a cualquier otro ciudadano. Las personas que gozan de este privilegio no pueden ser enjuiciados sin antes haber sido autorizados por el Congreso.

** Jurisprudencia Tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 (artículos 183 y 99, respectivamente) instituyeron la acusación constitucional, como una prerrogativa de carácter funcional, entre otros, del Presidente de la República y de los ministros de Estado por la comisión de delito cometido en el ejercicio de sus funciones, en cuya virtud, para su sometimiento a proceso penal, era imprescindible el correspondiente procedimiento parlamentario y la emisión de una resolución acusatoria o de autorización a la formación de causa penal; que sin embargo, en lo pertinente, las diferencias entre las Constituciones de 1979 y 1993 estriban, en primer lugar, en que en la primera la prerrogativa no tenía límites temporales: basta que se trate de un delito cometido en el ejercicio de la función para que su persecución se condicione a la intervención del Congreso, mientras que en la segunda la prerrogativa tiene un plazo de vigencia hasta cinco años después de que se haya cesado en las funciones respectivas; y, en segundo lugar, en que en la Constitución de 1979 no tenía prevista expresamente la competencia de la Corte Suprema para la instrucción y enjuiciamiento de estos delitos que en un privilegio o prerrogativa procesal, en virtud del cual se intenta preservar a los altos funcionarios (tanto al ejercicio de sus poderes y funciones de relevancia constitucional, cuanto a su independencia y libertad) de denuncias infundadas que como consecuencia de la “judicialización” de la vida política presionan a los órganos jurisdiccionales y que un juez penal podría ser proclive a su admisión (conforme GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Editorial Colex, Madrid, 2002, p. 130), mientras que la Constitución de 1993, en su artículo 100, sí lo establece, además de condicionar la intervención del Fiscal de la Nación y del órgano jurisdiccional a los términos de la resolución acusatoria del Congreso; que, empero, tanto el Código de Procedimientos Penales como la Ley Orgánica del Poder Judicial, normas dictadas con anterioridad a la Constitución de 1993, estipularon que los delitos que se imputan a los indicados altos funcionarios públicos comprendidos en la norma respectiva –se entiende, el artículo 183 de la Constitución de 1979 son objeto

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de investigación y juzgamiento por la Sala Penal de la Corte Suprema– véase artículo 17 del Código de Procedimientos Penales y, en especial, el artículo 34, inciso 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (A.V. Nº 13-2004-Lima, Data 40 000 G.J.). Corresponde el antejuicio al Presidente de la República, Congresistas, Ministros de Estado, Miembros del Tribunal Constitucional, Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del pueblo y el Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas (artículo 99, Constitución).

** Jurisprudencia El artículo 99 de la Constitución Política del Estado señala que corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República, a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los Miembros del Tribunal Constitucional; a los Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los Vocales de la Corte Suprema; a los Fiscales Supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor general por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas. Como puede advertirse, este dispositivo legal reviste un blindaje preprocesal a todos aquellos que ejercen los altos cargos públicos de la nación (R.N. N° 3515-2004-Lima, www.pj.gob.pe). El inciso 4 del artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que las Salas Penales de la Corte Suprema conocen de la investigación y juzgamiento de los delitos que se imputan contra los funcionarios comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Política del Perú: Fiscales y Vocales, Miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar y contra los “demás funcionarios que señala la ley, conforme a las disposiciones legales pertinentes” (R.N. Nº 3515-2004-Lima, www.pj.gob.pe). Es la Comisión Permanente la que acusa ante el Congreso a los funcionarios que hayan cometido infracción de la Constitución y por delitos que realicen en el ejercicio de sus funciones. El Congreso tiene la potestad de resolver la acusación, a través de una decisión acusativa, para que el funcionario sea enjuiciado en un proceso penal. el acusado tiene derecho a la defensa. Si se toma esta decisión, será el Fiscal de la Nación quien formule denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente (artículo 100, Constitución). el procedimiento del antejuicio se encuentra regulado en el artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República.

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CAPÍTULO

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Principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal

I. CUESTIONES GENERALES DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD En un Estado democrático de Derecho la favorabilidad constituye un principio inspirador de otros principios, y todo ello, en función de su contenido de libertad; así, la exigencia de garantizar este principio implica fundarse como una regla básica para la interpretación judicial. De ahí que, es acertado sostener que “el fundamento de este principio se encuentra en los valores de justicia y equidad, y se arraiga en el criterio imperativo del debido proceso, esto es, en las garantías legales y constitucionales protectoras de la libertad individual y de los derechos de la persona humana102. La Constitución Política de 1993, establece:

“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:



(…)



11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales”.

Se advierte entonces que, el principio de favorabilidad adquiere sentido en el conflicto de leyes penales estableciéndose como garantía de que, a quien le toque administrar justicia deberá optar por favorecer, en estricta aplicación de lo permitido por la ley en el caso concreto, al imputado103.

** Jurisprudencia El inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú vigente, recoge el principio de favorabilidad, que dispone que ante la duda o conflicto de leyes penales, se aplica la que resulte más favorable al reo, así como el artículo 6 del Código Penal vigente, permite la combinación de leyes penales, señalando que no obstante es aplicable la ley penal vigente en el momento de la comisión del hecho

102 CÓRDOVA CHÁVEZ, María Isabel. “Favor rei: su contenido y su concepción como principio rector de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Tomo 10, abril de 2010, p. 341. 103 Cfr. YON RUESTA, Róger. “Principio de favorabilidad”. En: La constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 555.

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punible, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales (Cons. Nº 23-2004-Lima, www.pj.gob.pe). II. FAVORABILIDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO La denominada aplicación temporal o vigencia temporal de la ley penal, hace referencia al conjunto de principios o reglas que tratan del conflicto entre diferentes leyes penales en el tiempo en relación con un hecho imputado. Pues bien, es este contexto donde el principio de favorabilidad interviene e impone que se aplique la norma que resulte más favorable al reo. Ello en virtud de que la variación del desvalor de la acción por parte del legislador conlleva, en el caso de que la variación favorezca al reo, a que el fundamento político-criminal de la sanción disminuya o desaparezca, si así sucede con la pena104. 1. Vigencia y derogación de la ley penal En principio, conforme al artículo 6 del Código Penal vigente, la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible, y conforme al artículo 109 de la Constitución Política la ley penal está vigente desde que es obligatoria hasta su derogación (conforme al artículo I, Título Preliminar, del Código Civil). Solo el principio de favorabilidad hace que esta regla se vea alterada en su aplicación.

** Jurisprudencia El artículo 6 del Código Penal actual (Decreto Legislativo Nº 735), establece que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible, sin embargo, precisa, que se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de las leyes penales (R.N. N° 4367-2008-Lima, www). 2. Irretroactividad La irretroactividad de la ley penal se constituye en una garantía que se origina en el principio de legalidad. Así, conforme al artículo 103, de la Constitución Política la irretroactividad supone que la ley penal solo es aplicable a los hechos cometidos después de su puesta en vigencia, de manera tal que solo a ellas se les impone las consecuencias jurídicas que esta señale105 (“tempos regit actum”).

** Jurisprudencia Si bien es cierto, nuestro ordenamiento constitucional dispone la irretroactividad de la ley penal, salvo cuando favorece al reo, esta norma debe ser interpretada sistemáticamente en conjunción con los acuerdos de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, que en su artículo 9 precisa que

104 Cfr. YON RUESTA. Ob. cit., p. 558. 105 En el Estatuto de Roma también se expresa el principio de irretroactividad en el artículo 24, numeral 1: nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta “anterior a su entrada en vigor”.

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Principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal

la irretroactividad está orientada sustancialmente hacia la normativa sustantiva; y adicionalmente, nuestro Código Procesal Civil en función de supletoriedad, dispone en su segunda disposición final, que las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite (R.N. N ° 2455-2003Lima, www.pj.gob.pe). Ahora bien, el deber de aplicar la ley se excluye cuando un hecho se cometió antes de su vigencia y, por ello, es necesario hablar del principio de irretroactividad o prohibición de retroactividad de la ley penal. De ahí que, conforme sostiene Hurtado Pozo, el regit actum y el principio de irretroactividad de la ley penal “son en realidad, el anverso y el reverso de una misma moneda106”; entendiéndose, claro está, que este principio de irretroactividad de la ley penal se refiere a la de la ley más gravosa, pues existe la retroactividad de la ley penal más favorable.

** Jurisprudencia Es de tener en cuenta que en el presente caso no sería posible la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal, en los términos establecidos en la Ley Nº 26641, del 25 de junio de 1996, pues este precepto –de carácter material al afectar una institución que incide en la punibilidad del delito como es la prescripción– se dictó con posterioridad a la comisión de los hechos, por lo que su aplicación vulneraría el principio de irretroactividad de la ley penal contemplado en el artículo 103 de la Constitución Política del Estado, modificado por la Ley Nº 28389, en concordancia con el artículo 6 del Código Penal (R.N. Nº 2694-2006-Ancash, www.pj.gob.pe). Como afirma Villavicencio Terreros, la irretroactividad de la ley penal tiene un fundamento constitucional y otro penal107. El primero respondería a la idea de seguridad jurídica para que los ciudadanos no puedan ser sorprendidos posteriormente con una prohibición desconocida, o al menos desconocida en el momento de la actuación, obstaculizando de este modo la arbitrariedad por parte del Estado. El fundamento penal, por su parte, implicaría que la ley penal busca prevenir la ejecución de hechos delictivos a través de la imposición de deberes y la amenaza con una pena. 3. Retroactividad de la ley favorable Como ya se ha aludido en líneas previas, una excepción al principio anterior viene a ser la retroactividad de la ley más favorable o retroactividad benigna, la que supone que es factible que un hecho se retrotraiga a los efectos de la ley vigente durante la determinación de la sentencia que es más favorable que la ley que estaba vigente en el momento de la comisión del hecho.

106 HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 293. 107 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., pp. 169-170.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

** Jurisprudencia El recurrente fue condenado como autor de la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto y sancionado por el artículo 297 del Código Penal, a quince años de pena privativa de libertad, multa e inhabilitación –sentencia del veintitrés de abril de 2002–; que la norma penal que se aplicó fue la Ley Nº 26223 y la adición sancionada por la Ley Nº 27619 –vigentes al momento de los hechos–; ambas normas conminaban los hechos que comprendía con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años. Con posterioridad a la fecha de expedición de la sentencia condenatoria entró en vigor la modificatoria del anotado tipo penal establecida mediante la Ley Nº 28002, del diecisiete de junio de 2003, que disminuyó el marco legal abstracto con que se conmina la infracción penal y estableció una pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años; como se varió la duración de la pena privativa de libertad en un sentido más favorable al reo –y, por tanto, normativamente se alteró las bases de la determinación de la pena que en su día realiza la Sala Penal Superior en el presente caso–, por imperio del principio de retroactividad benigna de la ley penal, reconocida en el artículo 6 del Código Penal, corresponde ineludiblemente sustituir la pena impuesta por otra más benigna (R. N. Nº 3897-2007-Áncash, www.pj.gob.pe). La aplicación retroactiva de la ley penal favorable al reo, es aceptada en nuestro ordenamiento jurídico108; así, la Constitución lo señala en el artículo 103: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal, cuando favorece al reo”. En el mismo sentido, el artículo 6 del Código Penal, estipula que: “la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales”.

** Jurisprudencia En el presente caso el delito imputado a los acusados ocurrió en 1971, encontrándose previsto en artículo 150 del Código Penal de 1924 con pena de penitenciaría no menor de seis años ni mayor de veinte; que siendo así, es de aplicación al caso materia de autos la primera norma legal invocada por ser más favorable al reo en atención del principio de ultractividad benigna (Exp. Nº 1207-1997, La libertad, en Rojas Vargas/Infante Rojas, 2001, p. 67). Por otro lado, cabe agregar que la retroactividad benigna se complementa con la denominada ultractividad de la ley penal, esto es, un hecho se rige por la ley penal vigente al tiempo de su comisión por ser más favorable que la nueva ley. 108 Esta garantía también se encuentra recogida en El Estatuto de Roma en el artículo 24, numeral 2, de la siguiente manera: “de modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena”.

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Principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal

** Jurisprudencia En el presente caso, los hechos delictuosos imputados al procesado que fueron materia de juzgamiento se suscitaron el 17 de mayo de 1986, tal ilícito penal se encontraba tipificado en el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 046, el cual se encontraba vigente al momento de la comisión de los hechos y que lo sancionaba con pena de penitenciaria. Efectivamente, desde la fecha de la comisión del ilícito penal a la actualidad ha operado la prescripción de la acción penal, ello en razón de que el inciso 3 del artículo 119 del Código Penal de 1924 establece que los delitos sancionados con pena de penitenciaría prescriben a los diez años, a los cuales debe adicionársele el plazo extraordinario, por lo que este se extiende a quince años, el cual a la fecha ha transcurrido en exceso, extinguiéndose la pretensión punitiva del estado, por lo que lo resuelto por el colegiado superior se encuentra ajustado a ley; cabe anotar que el dispositivo legal invocado resulta aplicable en el caso de autos, en virtud del principio de ultractividad de la ley penal favorable al reo, previsto en el artículo seis del código sustantivo y que establece que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible, no obstante se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales (R.N. N° 3580-2005-Lambayeque, www. pj.gob.pe). En cuanto al procesado acusado por el delito de tenencia ilegal de armas, estando a lo dispuesto por la Ley Nº 27521 (Ley de Amnistía y Regularización de la tenencia de armas de fuego, municiones, granadas de guerra o explosivos), en sujeción del “principio de legalidad” y en aplicación de la ley benigna por ultractividad de la acotada ley, debe absolvérsele (R.N. N°3586-2003-Cono Norte, www.pj.gob.pe). III. OTROS SUPUESTOS DE FAVORABILIDAD Como afirma Yon Ruesta, el principio de favorabilidad también es aplicable en virtud de la obligación por parte del Estado de interpretar las leyes en bonam partem109; en la medida que la analogía para perjudicar al reo está proscrita. En consecuencia, el principio de favorabilidad vincula a los jueces a aplicar una ley dirigida a un determinado caso a otro caso (que no tiene ley aplicable) que guarda semejanza con el primero.

** Jurisprudencia Ante la insuficiencia de pruebas de cargo corresponde dictar sentencia absolutoria, de conformidad con los artículos 284 y 301, primer párrafo, del Código de Procedimientos Penales, la que, en cumplimiento al principio de favorabilidad y a la naturaleza extensiva en lo favorable del recurso de nulidad, debe extenderse a los acusados contumaces porque se encuentran en la misma situación jurídica que el encausado (R.N. N° 1746-2006-Ucayali, www.pj.gob.pe)

109 Cfr. YON RUESTA. Ob. cit., p. 559.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

En virtud al principio jura novit curia, este Tribunal Supremo entiende el presente recurso como recurso de nulidad (y no de apelación, como erróneamente se consignó en el auto concesorio) (R.N. Nº 1969-2007-Lima, www.pj.gob.pe). Es claro que los encausados intentaron ser reducidos por los agraviados y que ellos no solo no portaban en ese momento armas de fuego ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de ellas, por lo que el exceso de los demás coautores, fuera del plan acordado sin que los demás lo consientan, no puede imputársele a ambos, en tanto que más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca, y no puede inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos, supuesto en el que sí cabría la imputación íntegra del suceso típico. Siendo así, no es posible imputar el resultado muerte y la conducta excesiva de otros, a los acusados aludidos; ahora bien, aun cuando uno de ellos no ha recurrido, por imperio del artículo 300, segundo párrafo del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley Nº 27454, visto el principio de favorabilidad, es del caso extender esta conclusión más favorable en tanto que se encuentra en la misma situación jurídica que su coprocesado recurrente y la conclusión judicial implica un resultado más beneficioso. En tal sentido, ambos acusados solo deben responder por el delito de robo agravado (R.N. Nº 3694-2003-Ucayali, www. pj.gob.pe). El artículo segundo, inciso 24 literal “e” de nuestra Constitución establece que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. En el presente caso, no se ha llegado a determinar la responsabilidad penal del procesado en la comisión del delito de robo agravado, asimismo no se han actuado medios de prueba idóneos y eficaces que corroboren la sindicación que hace el agraviado nivel policial, más aún la falta de interés por parte del agraviado así como de los testigos que presenciaron los hechos, no obstante de haberse cursado en forma reiterada las notificaciones pertinentes; por otro lado persiste la versión firme y coherente por parte del acusado, quien ha sostenido su inocencia en los hechos cometidos, lo que ha originado que exista fundada y razonable duda que lleva a aplicar el principio de favorabilidad, traducido en el apotegma jurídico in dubio pro reo (R.N. N° 2310-2003-Lambayeque, www.pj.gob.pe).

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CAPÍTULO

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La ley penal y su aplicación espacial

I. SOBRE SOBERANÍA EN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL En principio, se concibe al ius puniendi como la facultad o potestad del Estado de imponer sanciones jurídicopenales (penas o medidas de seguridad), por la comisión de delitos; lo que sugiere que el Estado es competente para hacer valer su cometido constitucional de órgano legitimado para solucionar los conflictos criminales desdencadenados en la sociedad, que conforme a su escala de valores reconoce y se identifica con un ordenamiento punitivo, cuya única legítima titularidad es la estatal en el modelo del Estado de Derecho110. Pues bien, esta facultad punitiva se vincula con el concepto de soberanía que caracteriza al Estado (así, lo estipula nuestra Constitución Política en su artículo 43), que se manifiesta sobre todo en lo que se ha denominado aplicación espacial de la ley penal. Esto debido a que, el ejercicio de la soberanía implica que cada Estado puede tomar determinaciones, políticas o jurídicas de manera libre, sin necesidad de requerir la garantía de otra entidad diferente, en procura de sus propios intereses y los de la comunidad en general, cabe agregar que esa libertad se encuentra restringida por los compromisos propios que se hayan adquirido a nivel interno como a nivel externo. Por eso, se dice que un Estado es soberano porque es un poder único dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en relación con los demás Estados111. En función de lo anterior, se tiene que la aplicación espacial de la ley penal supone establecer cuál es el Estado competente para perseguir o sancionar un hecho delictivo en función del lugar en que este se ha ejecutado. Para cumplir con este fin se acude al principio de territorialidad y los casos de extraterritorialidad.

110 POLAINO NAVARRETE. Introducción al Derecho Penal, Grijley, Lima, 2008, p. 112. 111 De ahí que la soberanía posee una doble dimensión dentro de su unidad: externa e interna. En la primera, se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados, e implica para el Estado soberano la exclusión de toda subordinación, de toda dependencia respecto de otros; en cambio, en la segunda, la soberanía significa que el Estado posee una autoridad suprema en relación con sus miembros o con los que se hallan en su territorio. Cfr. LEÓN VÁSQUEZ, Jorge Luis. “Deberes fundamentales del Estado”. En: La Constitución Comentada. Tomo I, p. 695.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

II. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD Como ha quedado establecido este principio se fundamenta en el criterio de la soberanía e independencia del Estado, así lo establece el artículo 1 del Código Penal, cuando señala que la ley penal tiene validez estrictamente en el territorio de la República, sobre las infracciones cometidas por cualquier persona, sin importar la nacionalidad del autor y los partícipes. En este sentido, por la formulación de este principio bien se puede entender que un hecho delictivo se encuentra regido por la ley penal del lugar donde se haya cometido: locus regit actum. Que se fundamenta así, en una garantía frente a una intervención punitiva abusiva112. Se tiene que el fundamento del principio de la territorialidad de la ley penal es el mantenimiento del orden público y el fortalecimiento del ordenamiento jurídico, dentro del territorio donde el Estado ejerce su soberanía. Ahora bien, el concepto jurídico de territorio comprende los espacios geográficos donde la soberanía del Estado se puede extender, es decir, abarca al suelo, subsuelo, dominio marítimo y espacio aéreo que los cubre, conforme al artículo 54 de la Constitución Política vigente. Por otro lado, es necesario agregar que los edificios y los locales de representación diplomática o consular del Perú en el extranjero, sí son incluidos como parte del territorio peruano, mas no sucede lo mismo con los recintos diplomáticos extranjeros que se hallan dentro del territorio peruano. Finalmente, en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Penal se reconoce como parte del territorio los espacios acogidos por el principio del pabellón o de bandera (territoire flottant) que puede ser entendida como una ampliación del principio de territorialidad por el que se extiende la aplicación de la ley penal peruana a hechos punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales en donde se encuentren y, en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentran en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía. III. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL La aplicación de la ley penal puede darse a hechos delictivos ejecutados fuera del territorio nacional. Estas excepciones del principio de aplicación territorial, se denominan principios de extraterritorialidad o ultraterritorialidad de la ley penal. 1. Principio real o de protección de intereses Por la formulación de este principio, se tiene que es aplicable la ley nacional al agente sea nacional o extranjero, cuya conducta afecte los intereses o bienes jurídicos del propio Estado o de sus ciudadanos, sin considerar el lugar donde estas se hayan cometido. Como se puede apreciar, tiene como fundamento la protección de bienes propios del Estado, que puede serle indiferente a otro Estado, no brindándole protección o haciéndolo de manera insuficiente. 112 En palabras de Puig Peña, el principio de territorialidad bien puede denominarse como un principio básico que recogen las legislaciones, en virtud del cual, la ley penal de cada Estado se aplica a los delitos cometidos dentro de su territorio, cualquiera que fuera la nacionalidad del infractor y de la víctima. Cfr. PUIG PEÑA, Federico. Derecho Penal. Tomo I, Ediciones Nauta S.A., Barcelona, 1957, p. 191; en el mismo sentido: CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho Penal. Parte general. 9ª edición, Editora Nacional, México D.F., 1968, p. 201.

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La ley penal y su aplicación espacial

** Jurisprudencia Se imputa al extraditurus haber depuesto al gobierno legalmente constituido y modificar el régimen constitucional, en su condición de Ministro de Relaciones Exteriores del gobierno del ex Presidente de la República Fujimori Fujimori, rubricando el Decreto Ley que instauraba el gobierno de facto “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”, habiendo tenido no solo injerencia en la decisión sino también pleno y previo conocimiento de la naturaleza y las consecuencias jurídicas de los actos perpetrados el 5 de abril de 1992, fecha en que el referido Fujimori Fujimori propinó un autogolpe de Estado, alentando así la existencia de un gobierno de facto (Extr. N° 03-2006-Lima, ww.pj.gob.pe). 2. Principio de personalidad o de nacionalidad Por este principio se tiene que la ley penal peruana se aplica a ciudadanos nacionales en el lugar donde se encuentren. El poder penal se aplica a hechos cometidos por peruanos en el territorio de otros Estados; se aprecia pues, un predominio del interés en la nacionalidad del autor sobre el lugar de comisión del delito y la nacionalidad del sujeto pasivo113. Conforme a lo dispuesto en el numeral 4, del artículo 2 del Código Penal, es factible hacer una diferencia entre el principio de personalidad activa y pasiva. El principio de personalidad activa, denominado también como principio de personalidad en sentido estricto, supone que la ley peruana se aplica al nacional que cometa una infracción en el extranjero. La aplicación de este principio exige que el acusado haya ingresado de cualquier manera al territorio de la República, la infracción materia de reproche sea susceptible de extradición; y que haya doble incriminación, esto es, que la conducta delictiva también sea punible en el Estado extranjero. Es indiferente la nacionalidad de la víctima. Por el contrario, el principio de personalidad pasiva supone que la ley peruana se aplica al extranjero que comete un delito contra un nacional fuera del territorio de la República. Las exigencias para la aplicación de este principio son las mismas que las estipuladas para el principio de personalidad activa. 3. Principio universal Este principio pretende la protección de los intereses culturales, de todos los Estados, resultando indiferente el lugar de comisión y la nacionalidad del autor o la víctima de la infracción. Se le confiere al Estado la facultad de sancionar los casos delictivos que lesionan determinados bienes jurídicos, especialmente los reconocidos por la humanidad, y que es cometido por cualquier persona y en cualquier país. El principio de justicia mundial se extiende en la medida en que la delincuencia se internacionaliza114.

113 Como advierte Cerezo Mir, en la mayor parte de los países el principio de personalidad rige solo como complemento del de territorialidad; complemento que es necesario porque los Estados por lo general se niegan a entregar a sus nacionales que han delinquido en el extranjero por ver en ello un menoscabo a su soberanía. Cfr. CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal Español. Parte general. 6ª edición, Tomo I, Tecnos, Madrid, 2004, p. 249. 114 COBO DEL ROSAL M., Vives Antón T. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 217.

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El principio del derecho mundial se plasma en las convenciones internacionales en donde los Estados que la reconocen se unen para proteger, mediante el Derecho Penal, los bienes jurídicos que interesan a la humanidad, como por ejemplo, los que resultan vulnerados por los delitos de genocidio y terrorismo.

** JURISPRUDENCIA Debe considerarse que la cooperación judicial internacional implica un conjunto de actos de naturaleza jurisdiccional, diplomática o administrativa, que involucra a dos o más Estados, y que tiene por finalidad favorecer la no impunidad de un hecho delictivo (Extr. N° 45-2003-Lima, www.pj.gob.pe). IV. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD De acuerdo con el artículo 4 del Código Penal, los principios real o de defensa y de personalidad no se aplican cuando la acción penal se encuentre extinguida conforme a la legislación nacional o extranjera, esto es, cuando se den los presupuestos para la aplicación del artículo 78 del Código Penal, en el caso peruano. Tampoco se aplican cuando se trata de delitos políticos115 o hechos conexos con ellos y cuando el acusado haya sido absuelto en país extranjero, o el condenado haya cumplido la pena, o esta se hallare prescrita o le hubiere sido remitida.

** JURISPRUDENCIA El Tribunal consideró que no procedía la judicialización de los hechos imputados contra el encausado por no permitirlo la Ley Nº 24710 que establece: “no ser el extraditado detenido en prisión ni juzgado por crimen diferente del que haya motivado la extradición y cometido antes de esta, salvo si, libremente, lo consintiere, o si el extraditado permanece en libertad en ese Estado, dos meses después de la absolución por el crimen que motivó la extradición o el cumplimiento de la pena impuesta (...)” (R.Q. Nº 765-2005-Lima, Data 40 000 G.J.). V. LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO La aplicación del principio de territorialidad de la ley penal implica determinar el lugar en que se ha realizado el delito (loccus comissi delicti). Pues bien, si la acción y el resultado de una acción delictiva se producen en un mismo lugar de comisión, no hay dificultad alguna para los efectos de la territorialidad en la aplicación de la penal; sin embargo, no sucede lo mismo cuando la conducta tiene lugar en un territorio y el resultado en otro. Para lo solución de este problema, se han planteado tres teorías: la teoría de la acción o de la actividad planteada por Frank, que considera que el lugar es el de actuación de

115 El Anteproyecto de la Parte General del Código Penal de 2004 reemplaza el término “delito político” por el de “imputaciones políticas” (numeral 2, artículo 4).

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La ley penal y su aplicación espacial

la voluntad, donde se da principio a la ejecución de la conducta; la teoría del resultado, formulada por Von Liszt, que afirma que el lugar de comisión es donde se produce el resultado, es decir, la lesión al bien jurídico; y, la teoría de la ubicuidad, propuesta por Binding, y aceptada por nuestro Código Penal, que supone que el lugar de comisión es tanto el de la acción como del resultado típico116. Así, en el artículo 5 de nuestro Código Penal está previsto que: “El lugar de comisión de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus efectos”.

** JURISPRUDENCIA Desde el punto de vista material, para determinar el fuero preferente es de aplicación el artículo cinco del código penal, que instituye el principio de ubicuidad: “el lugar de comisión del delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus efectos”; desde esa perspectiva legal es de interpretar la norma en mención asumiendo una concepción de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud el factor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los elementos constitutivos del delito, parcial o absolutamente, sea ejecutado en un ámbito territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y los actos posteriores a la consumación del delito, o también que el resultado típico –no el extra típico ni otros efectos– se produzca en un territorio determinado (R.N. Nº 2448-2005-Lima, www.pj.gob.pe). VI. EXTRADICIÓN En palabras de Pabón Reverend, “La extradición es uno de los puntos en donde se materializa la teoría de la soberanía de los Estados117”. Pues supone que el reconocimiento mutuo de los Estados implica no solo su existencia política a nivel internacional, sino el reconocimiento de sus respectivas jurisdicciones; sin embargo, si bien es cierto que cada Estado es soberano, ello no implica que ellos estén aislados en el mundo, y que sus decisiones no afecten a los demás; por el contrario lo que se pretende es establecer parámetros que permitan la convivencia entre Estados y el mantenimiento de la paz mundial. De ahí que el autor aludido señale que, “desde el punto de vista del Derecho Internacional se debe concluir que el fundamento de la extradición radica en el reconocimiento de la soberanía de los Estados, quienes comparten intereses comunes determinados, como la convivencia pacífica entre ellos (de manera genérica) y la protección de los derechos y libertades de sus asociados (de manera específica)118”.

116 Véase: VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., pp. 192-195. 117 PABÓN REVEREND, Javier Darío. La entrega en el contexto de la Corte Internacional ¿Hacia un nuevo concepto de extradición? Editorial Universidad del Rosario. Bogotá, 2008, p. 69; asimismo, Hurtado Pozo nos dice que la extradición es un acto de ayuda interestatal en asuntos penales, siendo su finalidad el transferir a una persona, individualmente perseguida o condenada, de la soberanía de un Estado a otro. Cfr. HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal. Lima, Ed. Eddili, 1987, p. 260. 118 PABÓN REVEREND. Ob. cit., p. 73.

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** JURISPRUDENCIA La extradición es un instrumento internacional de estados, en virtud del cual mediante un pedido formal, un estado obtiene de otro la entrega de un procesado o condenado por un delito común para juzgarlo penalmente o ejecutar la pena que se le hubiere impuesto, conforme a las normas preexistentes de validez nacional e internacional, procedimiento que, no obstante ello, se paraliza sin más trámite si la persona reclamada consiente en su entrega al Estado requiriente, caso en el cual el estado requerido podrá entregarla en la brevedad posible (Extr. N° 452005-Lima, www.pj.gob.pe). De ahí, que a decir de Quintero Olivares, la extradición también tiene una naturaleza política, ya que se entronca con el interés político. En dicho contexto, le corresponde al Estado requerido valorar si la extradición es, además de jurídicamente posible, políticamente conveniente119. Por otro lado, ya en el contexto procesal, en nuestro sistema jurídico la extradición constituye el acto o procedimiento de la entrega de una persona, acusada o condenada por un delito, por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado, a aquel que es competente para juzgarlo o ejecutar la pena que le haya sido impuesta como reo presente120. Con lo cual se pretende satisfacer uno de los principios básicos que rige en todo Estado de Derecho, esto es: nadie puede ser juzgado en ausencia.

** JURISPRUDENCIA Es garantía jurisdiccional en el estado peruano, el de no ser condenado en ausencia, por lo que es imprescindible la presencia del justiciable (Ext. N° 362003-Callao, www.pj.gob.pe). De los actuados que forman el presente cuaderno de extradición pasiva, se advierte que el extraditable está requerido a efectos que cumpla la sentencia emitida por el juez tribunal de Ulsan-Corea, en el proceso que se sigue por los delitos de fraude, falsificación de valores mobiliario, aplicación de valores mobiliarios falsificados y violación de la ley de represión contra cheques protestados; sin embargo, si bien se ha solicitado la extradición del ciudadano coreano, también es evidente que se atenta el principio del debido proceso, derecho fundamental que reúne todo proceso judicial, principio citado que comprende, el derecho al juez natural, derecho de defensa, presunción de inocencia, el no ser juzgado en

119 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal, Parte general. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 190; comparten este punto de vista Gimeno Sendra, Conde-Pumpido Tourón y Garberí Llobregat cuando señalan que consideran a la extradición como una institución mixta, con una connotación jurídica y otra política, la cual, a su vez, en el plano estrictamente jurídico, también es híbrida, al pertenecer y estar influida por tres disciplinas jurídicas distintas: el Derecho Internacional, el Derecho Penal y el Derecho Procesal. Es por eso, desde el punto de vista internacional, un acto de relación entre dos Estados que genera derechos y obligaciones mutuas. Procesalmente se trata de un elemental acto de asistencia judicial. Penalmente, no es más que el reconocimiento de la extraterritorialidad de la ley de un país en el ejercicio legítimo de su ius puniendi. Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente; CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido, y GARBERÍ LLOBREGAT, José. Los Procesos Penales. Tomo 6, Ed. Bosh, Barcelona, 2000, p. 834. 120 El numeral 1 del artículo 513 del CPP de 2004, señala: “La persona procesada, acusada o condenada como autor o partícipe que se encuentra en otro Estado, puede ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir la sanción penal que le haya sido impuesta como acusada presente”.

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ausencia, in dubio pro reo; pues de manera contraria a lo estipulado en nuestra Constitución Política y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del cual el Perú y Corea son suscriptores, se advierte del estudio de autos que el extraditable ha sido condenado en ausencia por el tribunal de Ulsan-Corea atentándose el principio descrito en el párrafo precedente consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que hace mención que la persona debe haber sido juzgada de manera presente lo que no ocurre con el extraditurus (Extr. Nº 01-2005-Callao, www.pj.gob.pe). En la extradición participan tres sujetos: el Estado que exige la entrega de la persona acusada o condenada por un delito cometido dentro de su soberanía, es decir, el Estado requiriente o solicitante; el Estado al que se le pide o exige la entrega de dicho sujeto, ya que se encuentra dentro de su territorio, esto es, el Estado requerido; y el extraditurus que viene a ser la persona exigida para su entrega por el Estado requiriente.

** Jurisprudencia La extradición es una institución internacional mediante la cual un estado solicita a otro, la entrega de una persona procesada, acusada o condenada (autor, cómplice o encubridor) por un delito común para juzgarlo penalmente o ejecutar la pena que se le hubiera impuesto (Extr. Nº 43-2005-Lima, www. pj.gob.pe). En nuestro ordenamiento encontramos la Ley Nº 24710, que rige los procesos de extradición; sin embargo, el NCPP de 2004 le dedica la sección II del Libro Sétimo, a cargo de la cooperación Judicial Internacional. 1. Clases de extradición Se contemplan dos tipos de extradición: la extradición activa, referida al Estado que lo solicita (numeral 1, del artículo 525, del NCPP.); esto es, cuando el Estado requiriente solicitante pide formalmente la entrega del extraditurus al Estado requerido.

** JURISPRUDENCIA Mediante oficio, la Oficina Central Nacional - Interpol Lima, pone en conocimiento de la Corte Superior de Justicia del Callao, la detención de una ciudadana colombiana realizada en la ciudad de Madrid - España; contra quien se sigue proceso penal por el delito contra la salud pública –tráfico ilícito de drogas– en agravio del Estado. De la revisión de los actuados que forman el presente cuaderno, se advierte que se abrió instrucción con mandato de detención, imputándose a la mencionada extraditurus ser cabecilla de una organización internacional dedicada a la comercialización de clorhidrato de cocaína, que ha venido efectuando operaciones desde España, contando con un grupo de personas de distintas nacionalidades, dedicados a introducir dicha sustancia tóxica a ese país, para posteriormente distribuirlos a otros países de Europa, utilizando la modalidad de importación de productos perecibles procedentes de Chile, Perú y Ecuador, a través de empresas constituidas y de fachada. Pues bien, efectuadas las investigaciones correspondientes, se cursó

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la orden de captura internacional de la extraditurus, debido al mandato de detención que pesa en su contra, y estando a la fecha de los hechos, es de advertir que la acción penal no ha prescrito según lo establecido por los artículos 80 y 83 del Código Penal, y en la medida que es garantía jurisdiccional en el Estado peruano no ser condenado en ausencia conforme a lo dispuesto por el inciso 12 del artículo 139 de la Constitución Política; por lo que, es imprescindible la presencia de la justiciable. Asimismo, se tiene que en el aspecto formal, la citada extraditurus se encuentra debidamente identificada conforme a las generales de ley consignadas en la nota informativa de lo que hace indubitable que se trata de la persona requerida (Extr. Nº 78-2003-Callao, www.pj.gob.pe). Por su parte, la extradición pasiva, hace referencia a la extradición que es concedida por un Estado a solicitud de otro (numeral 1, del artículo 516, del NCPP). Bajo este supuesto, el Estado requerido o extraditable entrega al extraditurus al Estado que lo haya pedido, en estricta aplicación de las formalidades establecidas por la norma correspondiente. En este caso, carece de relevancia que el sujeto solicitado tenga la calidad de residente, turista o mero transeúnte en el territorio del Estado requerido.

** JURISPRUDENCIA Se tiene la solicitud de extradición pasiva formulada por la República de Italia y tramitado por la embajada del mismo país, de un ciudadano italiano; y considerando que, los cargos incriminados contra el ciudadano italiano estriban en: i) haber falsificado un carnet de identidad y un pasaporte italiano, así como adulteró los timbres de las del Ayuntamiento de Paolo Belsito y de la Jefatura de Nápoles; y, ii) haber tenido ilegalmente, recibido, transportado y pasado en tránsito a la ciudad de Atenas, la cantidad de ciento tres kilos de estupefacientes tipo cocaína con el fin de venta. Asimismo, se tiene que lo antes expuesto se encuentra sustentado en la sentencia emitida por el Tribunal de Apelación de Génova, que condena al extraditable por delito de falsificación de sigilos públicos, y la sentencia emitida por el Tribunal de Apelación de Lecce, que lo condenó por delito de posesión ilegal de estupefacientes tipo cocaína. En este sentido, las autoridades de la República de Italia han cumplido con adjuntar las citadas sentencias debidamente legalizadas, y traducidas. Como se puede advertir, los delitos objeto de incriminación –fe pública y tráfico ilícito de drogas– están conminados con una pena privativa de libertad superior a un año, de naturaleza común, no político, la acción penal no ha prescrito, la legislación procesal es la común y ha sido juzgado por órganos jurisdiccionales ordinarios, por estos hechos no se ha dictado derecho de gracia alguno; asimismo, en el cuaderno de extradición se ha incorporado la legislación penal italiana, y la identificación del imputado. Por consiguiente, se han cumplido las exigencias materiales y formales que contiene el tratado de extradición celebrado entre la República del Perú e Italia, y el procedimiento interno previsto en el nuevo Código Procesal Penal (Extr. N° 20-2007-Lima, www.pj.gob.pe).

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2. Fuentes La extradición se rige por los principios del Derecho Internacional, limitados por los principios fundamentales del Derecho Penal121. Nuestro sistema jurídico acepta como fuentes de la extradición los Tratados, ya sean bilaterales o multilaterales; y de manera complementaria, en lo no previsto en los tratados, las normas internas, esto es, la Constitución (artículo 109), y de manera específica, por la Ley Nº 24710; sin embargo, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004 el contenido de esta ley ha sido desarrollado con mayor precisión en el Libro sétimo, sección II del referido Código.

** Jurisprudencia El derecho extradicional aplicable entre las Repúblicas de Perú y Colombia está regulado por el acuerdo sobre extradición suscrito el 18 de junio de 1911; el delito objeto de persecución se perpetró en el Perú y tuvo como destino países distintos de Colombia; el cuaderno de extradición incorpora copia certificada de la prueba básica que acredita la realidad de la infracción y la necesidad de su enjuiciamiento en el Perú, así como de las resoluciones de detención, indicándose asimismo las fechas del delito, el lugar de comisión; que el delito en cuestión no está conminado con pena de muerte; si bien el acuerdo sobre extradición no incorpora el delito de tráfico ilícito de drogas como delito extraditable, se invoca al efecto la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas –a la que están vinculados Perú y Colombia–, cuyo artículo 6 prevé la extradición por hechos compatibles con los que son materia de este requerimiento (párrafo 1) y considera que “cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre las partes, las partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí” (Extr. N° 252004-Lima, www.pj.gob.pe). Como advierte Villavicencio, en la actualidad, la mayoría de los Estados están entrelazados por tratados pero no existe, hasta el momento, un tratado universal de extradición122. Nuestro país mantiene tratados bilaterales sobre extradición con diferentes países, y en ausencia de tratado, nuestra legislación reconoce la extradición por reciprocidad, siempre que la Fiscalía de la Nación y el Ministerio de Relaciones Exteriores informe al 121 Al respecto Valle-Riestra nos dice que los principios informativos de la extradición son: a) Legalidad; b) Especialidad; c) Doble incriminación; d) Inextraditabilidad por delitos políticos; e) Extraditabilidad de los nacionales o principio interesa civitatis habere bonos subditos; f) Gravedad de la infracción; g) Exclusión de tribunales especiales para el juzgamiento del extraditurus; h) No aplicación de la pena de muerte; i) Inextraditibilidad por faltas o de minima non curat pretor. Cfr. VALLE-RIESTRA, Javier. “Extradición”. En: La Constitución comentada. Tomo I, p. 647. 122 VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 201.

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Poder Judicial los casos en que tal principio ha sido invocado por el Perú y en los que ha sido aceptado por el país extranjero involucrado en el procedimiento de extradición, así como los casos en que el país extranjero ha hecho lo propio y el Perú le hubiere dado curso y aceptado, conforme al numeral 2 del artículo 513, del NCPP. La reciprocidad se constituye así en una fuente supletoria que a falta de un tratado o convenio internacional y en caso sea procedente la solicitud de extradición, fomenta la reciprocidad entre los Estados para casos análogos, con el sometimiento a los principios y a las prácticas del Derecho Internacional y según las condiciones de la entrega123.

** JURISPRUDENCIA Se invoca el principio de reciprocidad, que regula las relaciones del derecho internacional ante la ausencia de tratado específico (Extr. Nº 60-2004-Cusco, www.pj.gob.pe). Si bien es cierto, entre el Perú y la República de Alemania no existe tratado de extradición alguno, no obstante ello, procede solicitarse su extradición invocando el “principio de reciprocidad”; asimismo, resulta de aplicación la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, aprobada por la Conferencia en su sexta sesión plenaria, celebrada el 19 de diciembre de 1988 y firmada en Viena el 20 de diciembre del mismo año, aprobada por el gobierno Peruano mediante Resolución Legislativa Nº 25352 del 22 de noviembre de 1991, vigente desde el 15 de abril de 1992 (Ext. N° 36-2003-Callao, www.pj.gob.pe). 3. Requisitos o principios de la extradición Para que una demanda de extradición sea admitida, en primer lugar se tiene que cumplir con cada uno de los requisitos de la demanda, estipulados en el artículo 518 del NCPP, o los que pudiera exigir la Ley Nº 24710; y en segundo lugar, el plazo establecido para la presentación de esta. Lo contrario supondría su rechazo, o en el mejor de los casos se solicitará su corrección, según lo estipulado en el inciso 3 del Código aludido.

** JURISPRUDENCIA

En la Legislación Nacional, los procedimientos en materia de extradición se rigen por la Ley 24710, referidos al comportamiento judicial gubernamental en materia de extradición pasiva. De la revisión del presente proceso se advierte que el pedido formal de extradición se ha producido después de haberse vencido con exceso el término señalado en el artículo 20 de la citada Ley, luego de formulada mediante requisitoria, la que no ha sido renovada; por lo tanto no se ha dado cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 25 de la citada Ley, el cual es un requisito esencial para la admisión de la solicitud de extradición (Extr. Nº 7055-97-2003, Data 40 000 G.J.).

123 Al respecto, Huapaya Olivares en atención a la exposición de motivos del proyecto de Ley Orgánica de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Penal de España, señala que: “El principio de reciprocidad, expresión del principio de igualdad soberana de los Estados, es una fuente de cooperación internacional, pero no puede ejercerse sino con referencia a un marco normativo que la posibilita y acondiciona”. Cfr. HUAPAYA OLIVARES, Alberto. La extradición. Gráfica Horizonte, Lima, 2000, p. 48.

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Ahora bien, aun cuando se cumplan con todas las formalidades establecidas por ley, la extradición no puede ser practicada de manera arbitraria; por eso, existen requisitos o principios que vienen a constituir una serie de garantías, las que tiene que ser respetadas a fin de proteger los fundamentales del extraditado y los intereses nacionales del Estado requerido. 3.1. En relación con el sujeto Nuestro Código Penal en su artículo 3, dispone que la ley penal peruana podrá aplicarse cuando solicitada la extradición, no se entregue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero. Este es el principio de administración de justicia por representación. Asimismo, se tiene que en virtud del in dubio pro extraditurus, ante un conflicto de ejecutorias que declaren la procedencia de la extradición o no, procede la que sea más favorable para el extraditado.

** JURISPRUDENCIA Al existir implicancia entre una ejecutoria que declara la procedencia de la extradición con otra que declaró prescrita la acción penal respecto del extraditurus, frente a este aparente conflicto de resoluciones, prima la que más favorece al reo; siendo por lo mismo inejecutable la que declare la procedencia de la extradición (Exp. Nº 03-1984-Lima, Banco de J. G.J.). 3.2. En función del delito imputado Para que proceda la extradición, el delito debe estar comprendido de manera expresa en el tratado o en el derecho interno de cada país.

** Jurisprudencia Siendo de aplicación además el principio de legalidad, consistente en que los delitos materia de extradición deben estar contemplados en un tratado de extradición celebrado por el país requeriente como por el país requerido (Extr. N° 45-2003-Lima, www.pj.gob.pe). Aquí, es necesario desarrollar el principio de doble incriminación o de identidad normativa, en virtud del cual se exige que la conducta sea delito tanto en el Estado requiriente como en el Estado requerido.

** JURISPRUDENCIA La extradición se fundamenta en los siguientes principios: a principio de legalidad (nulla raditio sine lege); de acuerdo con la legislación nacional y tratados internacionales, los delitos materia de extradición deben estar contemplados en un tratado de extradición celebrado por el país requeriente como por el país requeriente como por el país requerido; b) principio de “la doble incriminación” o “principio de identidad de la norma”, este principio exige que el hecho imputado al extraditurus, se considerado delito, tanto en la legislación del país requiriente como del país requerido (Extr. Nº 43-2005-Lima, www.pj.gob.pe).

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En aplicación del principio de doble incriminación o identidad normativa, se debe tener en cuenta que la extradición promovida se haya previsto tipológicamente en el ordenamiento penal sustantivo antes glosado, así como en el artículo 293 del Código Penal argentino del país requerido, al amparo del principio del derecho internacional de reciprocidad que consagra el artículo 21 del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo, y el artículo 37 de la Constitución Política del Estado (Extr. N° 27-2005-Lima, www.pj.gob.pe). Conforme al inciso f., numeral 2, del artículo 517 del NCPP, se excluye la extradición por delitos perseguibles a instancia de parte y las faltas; y de acuerdo con el inciso e), también se excluye por delitos exclusivamente militares, contra la religión, político o conexo con él, de prensa o de opinión.

** JURISPRUDENCIA

Se tiene que no obra en el presente cuaderno, resolución que acredite que la citada extraditurus haya sido absuelta, indultada o amnistiada por el delito materia de extradición, el mismo que es un ilícito común, no es político o conexo y aún no ha prescrito, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 80 y 83 del código sustantivo, por lo que la acción penal del Estado peruano aún no se ha extinguido; en consecuencia, de conformidad con lo establecido por el artículo 37 de la Constitución Política del Perú (Extr. N° 27-2005-Lima, www. pj.gob.pe). Asimismo, es de mencionar que el numeral 1 del artículo 520 del NCPP recoge el principio de especialidad; que se dirige a la protección al extraditado, en la medida que establece que el Estado requiriente no puede juzgar por infracción diferente de la que haya motivado la extradición y cometido antes de este. En suma, mediante la institucionalización del principio de especialidad, lo que busca es resguardar la congruencia que debe existir entre la solicitud que efectúe el Estado requerido, y la materialización que se haga de esta una vez se haya extraditado al individuo124.

** JURISPRUDENCIA En caso de concederse la extradición, se juzgará al extraditable ante los tribunales competentes del país y con arreglo a las reglas del debido proceso, correspondiendo al Estado peruano el compromiso que el extraditurus no será juzgado por crimen diferente del que motiva la presente extradición, y en caso de existir procesos diferentes, se presentarán los respectivos pedidos (Ext. Exp. Nº 14-2007-Callao, www.pj.gob.pe). De ser el caso que el extraditado haya cometido un delito por el cual no ha sido solicitada su extradición y amerita a ello, esto da paso a la interposición de una demanda ampliatoria de extradición.

124 PABÓN REVEREND. Ob. cit., p. 95.

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** JURISPRUDENCIA Conforme se desprende de los actuados, el procesado fue extraditado, entre otros, por los delitos de cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio y encubrimiento real; así, estando a que el referido encausado se encuentra a la fecha en territorio peruano, siendo procesado por los hechos que dieron mérito a la extradición primigenia; y, existiendo nuevas evidencia que lo vinculan con la comisión del delito de –colusión–, resulta necesario acudir a la asistencia judicial internacional, vía ampliación de extradición activa, correspondiendo a las autoridades judiciales de Estados Unidos de América, autorizar que el referido extraditurus sea encausado por nuevos hechos (Extr. N° 57-2003-Lima, Data 40 000, G.J.). 3.3. En función de las penas De acuerdo al inciso c), del numeral 2, del artículo 517 del NCPP, no es admisible la extradición cuando hubiere transcurrido el término de la prescripción de la pena.

** JURISPRUDENCIA Se imputa al extraditurus haber transportado carbonato de sodio con fines de elaboración de pasta básica de cocaína, insumo que fue decomisado en un ómnibus interprovincial por efectivos policiales, el 9 de febrero de 1988; asimismo, se tiene que la conducta atribuida al extraditurus se enmarcó dentro de los parámetros del inciso 2 del artículo 155 del Decreto Ley Nº 22095, que la sancionaba con pena de penitenciaría no mayor de quince años ni menor de diez años; luego, con la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, dicha conducta se tipificó en el artículo 296, que la conminó con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. Sin embargo, con la modificación incorporada por la Ley Nº 28002, la conducta de comercialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración ilegal de drogas se reprime en la actualidad con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Ahora bien, el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, así como el artículo 6 del Código Penal, prevé la aplicación de la ley más favorable al reo como un derecho fundamental de todo ciudadano, cuando se observa un conflicto de leyes en el tiempo; que, en tal virtud, de la tres normas penales antes citadas es la modificada por la Ley Nº 28002 la que resulta ser más favorable al procesado; asimismo, se tiene que las reglas de prescripción aplicables al presente caso –por ser más favorable al procesado–, resultan ser las previstas en el Código Penal vigente con lo cual, al amparo de los artículos 80 y 83, el plazo de prescripción extraordinaria para el delito atribuido al extraditurus es de quince años. En consecuencia, determinada la norma penal aplicable al caso de autos, y atendiendo a que han transcurrido más de dieciocho años luego de la comisión de los hechos, sobrepasando en exceso el plazo de prescripción previsto en la ley (sic). En ese sentido, se tiene que el artículo 6 de la Ley Nº 24710, vigente cuando se instó el procedimiento de extradición, establece los supuestos de inadmisibilidad de la solicitud de extradición, entre los que se

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encuentra la extinción de la acción penal por prescripción, como ocurre en el presente caso, motivo por el cual corresponde actuar conforme a lo dispuesto en la norma precitada (Extr. N° 04-2006-Lima , www.pj.gob.pe). Tampoco se concede la extradición cuando la pena conminada al delito fuese igual o inferior a un año de privación de libertad, conforme al numeral 1 del artículo 517 del NCPP (principio de no extradición por infracción de poca gravedad). Por otra lado, como reza el inciso d) numeral 3 del artículo 517 del NCPP, concedida la extradición, el Estado solicitante debe comprometerse a la no aplicación de la pena de muerte (principio de la conmutación o de la prohibición de la pena de muerte). 4. Formas especiales de extradición Conforme a lo regulado por los tratados de Derecho interno, la extradición puede adquirir particularidades en función de diversas circunstancias relativas a sus efectos posteriores, a la posición del sujeto ante el pedido extradicional, al momento de la entrega, a la presencia de varias solicitudes de extradición o a la calidad del requirente que promueve la extradición. Para cada uno de estos supuestos, se aplica todo lo descrito anteriormente sobre lo que podemos denominar extradición ordinaria. 4.1. La extradición condicionada o restringida Básicamente, se considera que una extradición es condicionada o restringida cuando en su concesión se limita al Estado requirente a no aplicar determinadas penas como la pena de muerte o la de cadena perpetua. 4.2. La extradición anticipada o abreviada Esta modalidad de extradición supone la conformidad o allanamiento que el extraditable hace ante las autoridades judiciales del país requerido, al tomar conocimiento de la pretensión extradicional del Estado requirente. Por lo que el órgano competente resuelve sin más trámite la procedencia de la entrega.

** Jurisprudencia De los actuados que forman el presente cuaderno, que mediante Nota Diplomática Nº 445, la embajada de Estados Unidos de América solicitó la extradición del ciudadano peruano a fin de ser procesado judicialmente por los delitos de secuestro, robo, asalto tenencia ilegal de armas, pedido que es admitido disponiéndose la detención preventiva del extraditurus; siendo que en el acta de audiencia pública se observa que el extraditurus se ha acogido voluntariamente al pedido de los Estados Unidos de América, es decir, se ha sometido al procedimiento de entrega simplificada, ante lo cual, mediante informe, el juez penal da cuenta de este acogimiento voluntario. Y atendiendo a que no obra en el presente cuaderno, resolución alguna por la cual el extraditurus haya sido absuelto, indultado o amnistiado por el delito materia de extradición, asimismo se le imputa un delito común y no delitos políticos o conexos, y el ilícito penal imputado aún no ha prescrito, tal como lo dispone los numerales ochenta y ochenta y tres del código sustantivo, por lo que la acción penal del Estado peruano aún no se ha extinguido. En consecuencia, de

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conformidad con lo establecido por el artículo 37 de la Constitución Política del Perú y estando a la facultad conferida por el articulo 34, inciso 5, del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial; dictaminaron porque se declare procedente la solicitud de extradición pasiva peticionada por los Estados Unidos de América del procesado, quien se encuentra detenido en territorio peruano, por los delitos de secuestro, robo, asalto y tenencia ilegal de armas (Extr. N° 45-2005-Lima, www.pj.gob.pe). 4.3. La extradición diferida o temporal Bajo esta modalidad de extradición encontramos, por un lado, los conflictos generados por la pluralidad de solicitudes extradicionales dirigidas contra una misma persona o por el mismo delito, pero emitidas por distintos países (concurrencia de solicitudes extradicionales); y por otro lado, aquellos producidos con la jurisdicción penal interna del país requerido, cuando el extraditable se encuentra sometido a un proceso penal en trámite o ha sido condenado a pena privativa de libertad en ejecución. Para dar solución al primer supuesto, los tratados y normas internas definen criterios de prioridad que el Estado requerido debe seguir para decidir a qué Estado requirente concede la extradición. Estos criterios de prelación suelen tomar en cuenta la preexistencia de un tratado de extradición, la gravedad de los delitos que sustentan los pedidos, la oportunidad de la presentación de las solicitudes o la nacionalidad de la persona reclamada. Ahora bien, para dar solución al problema que presenta el segundo supuesto, esto es, la extradición diferida o posterior, es práctica frecuente que en los convenios sobre extradición se otorguen prioridad y privilegio a la justicia penal del país requerido.

** Jurisprudencia El segundo párrafo del artículo 10 del vigente tratado de extradición celebrado entre el Perú y los Estados Unidos de Norteamérica, autoriza al país requirente pedir, en los marcos de la solicitud de extradición, que de concederse la extradición, en forma excepcional, se proceda a la entrega temporal de los encausados a fin de que sean enjuiciados en ese país, a cuyo efecto se tomarían todas las precauciones del caso asegurando que permanezcan en custodia mientras se encuentran en los Estados Unidos de Norteamérica, de suerte que dicho país devolvería a estos, luego de concluidos los juicios que se siga contra ellos. Así, el tratado de extradición sub júdice permite tanto aplazar el proceso de extradición o aplazar la entrega de una persona procesada o que esté cumpliendo condena en el estado requerido, cuanto, excepcionalmente, entregarla temporalmente exclusivamente para fines del desarrollo del procedimiento penal, a cuya culminación deberá ser devuelta con arreglo a las condiciones establecidas entre ambos estados; que en la medida en que los cargos incoados en el Perú contra los reclamados son graves y, de dictarse una sentencia condenatoria en su contra, las penas serían ciertamente de consideración, resulta conveniente, a efectos de garantizar un juicio justo y equitativo, que este se lleve a cabo en un plazo razonable, de suerte que culminado el proceso en el Perú con sentencia condenatoria firme se disponga

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

la entrega temporal de estos al país requirente; y, de ser absolutoria, se ordene la entrega inmediata y sin condiciones de los reclamados (Extr. N° 24-2004Lima, www.pj.gob.pe). Finalmente, por excepción se puede habilitar una entrega temporal al Estado requirente del extraditable, aun cuando este tenga un proceso o pena pendientes en el país requerido. Esto importa que el Estado requirente debe retornar al extraditado al Estado requerido, luego de la conclusión del proceso penal incoado a aquel, por lo que se suspenden los efectos de la sentencia condenatoria que se le impuso. 4.4. La reextradición Esta modalidad extradicional ocurre cuando el Estado que requirió y obtuvo la extradición de una persona es, a su vez, requerido luego por otro Estado para que la extradite. Así, el Estado inicialmente requerido se convierte en Estado requerido. Como se puede advertir, no se trata del mismo procedimiento extradicional o de una secuela o complemento de la primera acción extradictoria, sino de una nueva solicitud y procedimiento de extradición. VII. ENTREGA En realidad no es una forma especial de extradición, sino un procedimiento análogo al extradicional, pero que tiene como actor requirente a la Corte Penal Internacional. Es decir, en este procedimiento la relación no se da entre Estados, sino entre la instancia de justicia penal supranacional constituida por el Estatuto de Roma y los estados signatarios de este. A diferencia de la extradición, que en cierto sentido es un acto discrecional, la entrega de una persona a la Corte penal internacional por un Estado parte es siempre obligatoria, tal como lo establece el artículo 89.1 del Estatuto de Roma. Asimismo, los principios de doble incriminación, especialidad y reciprocidad simplemente no son aplicables en el contexto de la entrega, en la medida que el articulado del Estatuto de Roma no lo permite125. VIII. ASILO El asilo es una institución jurídica internacional de protección que un determinado Estado concede a una persona que es objeto de persecución por razones políticas e ideológicas. Viene a ser la contrafigura de la extradición126, ya que la protección del Estado asilante se plasmará con la denegación de extradición, que solicita el Estado que persigue al delincuente político. La doctrina acepta la existencia de tres clases de asilo: religiosos o eclesiástico, territorial o de refugio, y diplomático o político. El asilo religioso, a pesar de sus antecedentes históricos, ha entrado en desuso; el asilo territorial viene a ser la protección que el Estado otorga al perseguido político dentro de su territorio, y, el asilo diplomático, el que se otorga en sede diplomática a una persona perseguida política.

125 Cfr. PABÓN REVERAND. Ob. cit., p. 233 y ss. 126 En palabras de Valle-Riestra: “el asilo político encuentra como correlato, como factor perturbatorio, a la extradición”. VALLE-RIESTRA. Ob. cit., p. 645.

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SEGUNDA PARTE

Jurisprudencia procesal penal de carácter constitucional

CAPÍTULO

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Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restricción a través del allanamiento

I. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El concepto de derechos fundamentales comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad como una juridicidad básica”127. Pues bien, los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral, sirven para “designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales”128. Por otro lado, y en cuanto al contenido de los derechos fundamentales, Manuel Medina Guerrero, señala que: “en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”129. En ese sentido, todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su

127 Cfr. PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37 128 Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 1991, p. 31. 129 Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41.

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contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida que el contenido esencial se mantenga incólume.

** Jurisprudencia El diseño de un Estado de Derecho Democrático, implica que las limitaciones no solo al ius puniendi del Estado, sino a toda su capacidad sancionadora en general, y a los procedimientos que se aplican para dicho fin, se ven reforzadas por la plena vigencia que en ellos debe imperar de los derechos fundamentales, toda vez que la concepción que en dicho medio se tiene de tales procedimientos, es que el estado no es quien otorga los derechos fundamentales, sino quien debe crear las condiciones de su realización. Dentro de este razonamiento normativo, se debe tener en cuenta que el orden jurídico de un Estado debe estar orientado a garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos, debiendo su actuar ser consecuente con el mismo, evitando, en consecuencia, cualquier interpretación que implique limitación de los derechos o restricción de las garantías que a ellos les asiste. Estando a lo glosado, resulta de incuestionable importancia comprender que la propuesta formal de someter a un individuo a proceso penal –que implica desde ya la posibilidad de disponer medidas de coerción en su contra– tiene necesariamente que contar con el cumplimiento de ciertos requisitos, que para el caso, constituirán garantías de primer orden hacia el individuo; en tal sentido, en el ámbito universal de los Derechos Humanos, el documento más representativo, lo constituye la Declaración Universal de los Derechos Humanos (3725-2005-Lima, Anales Judiciales, Tomo XCIV, p. 170). Al respecto, la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad130; por lo que, en la ponderación que resulte necesaria; a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación constitucional de “unidad de la Constitución” y de “concordancia práctica”, cuyo principal cometido es optimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental y, más específicamente, el contenido esencial de

130 Cfr. HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997, p. 117.

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dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental. En ese sentido, “todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental”131. De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad132. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido: “Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que (...) presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”133. En suma, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos. II. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: SU RECONOCIMIENTO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ La jerarquía y el grado de protección que rodean al derecho a la inviolabilidad del domicilio nacen de la supremacía y fuerza normativa de la Constitución, como documento que declara el reconocimiento del citado derecho. Así, nuestra Constitución Política vigente, en su artículo 2.9, prohíbe la entrada o registro de un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en casos de flagrante delito, peligro inminente de la perpetración de un delito o por razones de sanidad o grave riesgo. De igual forma, este derecho fundamental está reconocido también en los artículos 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.

131 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76. 132 Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. STC Nº 1417-2005-aa/TC, fundamento jurídico 24. 133 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 80.

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** Jurisprudencia El derecho fundamental del respeto a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio se encuentra reconocido en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, ratificado por nuestro país con Resolución Legislativa Nº 13282 del 9 de diciembre de 1959, en su artículo 12; así como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo noveno; y en nuestra norma fundamental en el artículo segundo, acápite noveno, que dispone la “Inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración” (Exp. Nº 4276-1998-A-Lima, C.Sup. Data 40 000, G.J.). En esa inteligencia, la protección del mencionado derecho surge a raíz de su reconocimiento constitucional y –por extensión–, a la supremacía y fuerza normativa que presenta la Carta Magna y que hemos hecho referencia en los párrafos anteriores. Finalmente, estructuraremos el presente estudio de la manera siguiente: -

Concepto de domicilio

-

Diligencia de entrada y registro en un domicilio (allanamiento)

-

Otros supuestos de entrada legítima a un domicilio A continuación, desarrollaremos cada uno de estos tópicos.

III. CONCEPTO DE DOMICILIO Los artículos 33 al 38 del Código Civil establecen una serie de definiciones y reglas en torno al domicilio. Así, el artículo 33 del citado cuerpo de leyes precisa que el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado que el concepto civilista de domicilio no es aplicable al ámbito constitucional. En este sentido, el máximo intérprete de la Constitución ha indicado que “la definición constitucional de domicilio no puede ser entendida en los mismos términos que el Código Civil ha regulado esta institución. Como dice Bidart Campos, en el Derecho Constitucional el domicilio es entendido como la morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio. Es decir, la institución del domicilio en términos constitucionales debe ser entendida de manera amplia; por ejemplo, la habitación de un hotel constituye domicilio, la oficina particular donde una persona ejerce su profesión debe ser entendida como domicilio” (STC Nº 04085-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe). Al respecto, Marchal Escalona define el domicilio, desde el punto de vista constitucional, como todo espacio cerrado al servicio de una persona, en el que en un momento desarrolla su vida íntima, su privacidad y del que puede excluir a terceros134.

134 Cfr. MARCHAL ESCALONA, Antonio Nicolás. El atestado. Inicio del proceso penal. 3ª edición, Aranzadi, Madrid, 2001, p. 149.

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Como se puede observar, el concepto de domicilio, en el ámbito constitucional, está vinculado con la noción de morada y la posibilidad que la persona, en esta, ejerza otros derechos constitucionales conexos y excluya la intromisión de terceros. Es decir, es una visión amplia135, donde el domicilio es aquel espacio en el cual un individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Así, para los juristas españoles Queralt y Jiménez Quintana, el domicilio es el espacio físico constante, separado por voluntad de su morador del resto del espacio físico y en el que dicha persona vive sin estar sujeta necesariamente a los usos y convenciones sociales; siendo sus notas esenciales: a) lugar separado del exterior de forma inequívoca y, b) al mismo tiempo es el lugar donde la persona puede actuar sin intromisión alguna, mientras sus vivencias no trasciendan perjudicialmente al exterior, es lo que se llama la intimidad136. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 04085-2008-PHC/TC, ha precisado lo siguiente: En ese sentido, también cabe señalar que coadyuvan a la configuración del citado domicilio constitucional algunos elementos, a saber: i) El elemento físico: El domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar sujeta a condiciones de comportamiento y en el cual ejerce su libertad más íntima. ii) El elemento psicológico: Supone la intención personal de habitar un lugar como morada, sea de manera permanente o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no reúna las condiciones mínimas para ello. Según la concepción del domicilio constitucional se exige habitación, pero no necesariamente esta debe estar caracterizada por la continuidad. iii) El elemento autoprotector: Está referido a la exclusión de terceros del lugar destinado a la morada. De la anterior cita se desprende que para el Tribunal Constitucional no se requiere de habitualidad; por lo que, se considera morada: la habitación de un hotel o pensión, choza, caseta, tienda de campaña, cueva, etc., siendo indiferente que se permanezca unas horas o varios días. En esa inteligencia, y como indican Queralt y Jiménez, si el domicilio es el lugar donde radica la intimidad de la persona, no hay razón para excluir de tal denominación a las habitaciones hoteleras y, forzando los hechos, quien no tuviera domicilio habitual y residiera exclusivamente en hoteles carecería del derecho a la inviolabilidad del domicilio137. No obstante, y recurriendo a la jurisprudencia comparada, se ha señalado que no existe violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando la ocupación de la droga se produce como consecuencia de la limpieza de una habitación, realizada por la empleada de un hotel, después de que el acusado hubiese sido expulsado del establecimiento por formar parte de un grupo que había provocado un fuerte escándalo,

135 Cualquier lugar cerrado en el que puede transcurrir la vida privada, individual o familiar o lo que es lo mismo, que sirva de habitáculo o de morada. 136 Cfr. QUERALT, Joan Josep / JIMÉNEZ QUINTANA, Elena. Manual de policía judicial. Ministerio de Justicia, Madrid, 1987, p. 96. 137 Ibídem, p. 98.

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resaltando que la tutela constitucional a los domicilios ocasionales es plenamente compatible con la legitimidad de intervenciones como las derivadas de la limpieza de las habitaciones, tácitamente consentidas porque forman parte del régimen de ocupación habitual de los alojamientos hoteleros138. Finalmente, y de acuerdo con lo señalado en los párrafos anteriores, no constituyen domicilio:139 (1) Almacenes, locales comerciales, fábricas y establecimientos públicos.- Así, el Tribunal Supremo español, en sentencia del 24 de setiembre de 1990, ha establecido que el lugar en que se llevó a efecto la diligencia de entrada y registro era un almacén, es decir, un lugar reputado público, por tratarse de lugar cerrado que no constituye domicilio de un particular, lo cual no puede carecer de importancia a la hora de valorar la posible trascendencia de las irregularidades cometidas en la práctica de la correspondiente diligencia, por cuanto la protección constitucional de la inviolabilidad alcanza exclusivamente al domicilio de la personas. (2) Cabina de un camión.- No existe violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio por cuanto la cabina de un camión no puede tener la protección constitucional dispensada al domicilio, con independencia de que en ella haya podido dormir ocasionalmente el imputado, situación que igualmente puede hacerse –y de hecho se hace– en otro tipo de vehículos, como los automóviles de turismo. (3) Casa abandonada.- Siguiendo una vez más al Tribunal Supremo español, en sentencia del 15 de octubre de 1995, se ha precisado que el piso en que las fuerzas policiales encontraron heroína y cocaína no constituye morada de persona alguna, ya que en este, sin titular bien concretado y determinado, no vive nadie, no existen camas, muebles y útiles precisos para llevar a cabo vida personal o familiar, como normalmente se entiende, y se encuentra prácticamente abandonado, utilizándose solamente por la acusada recurrente para la venta de droga. Por ello no puede considerarse morada de nadie y no puede extenderse a este la protección constitucional, ni serle de aplicación las normas procesales garantizadoras de la inviolabilidad domiciliaria. (4) Celdas de los establecimientos penitenciarios.- Las celdas de los internos situadas en instituciones penitenciarias son de aquellos edificios o lugares cerrados que no constituyen domicilio y sí edificios públicos, para entrar en los cuales no es preciso resolución judicial mediante auto motivado, sino que basta con observar lo dispuesto en la Ley de Ejecución Penal y en los reglamentos existentes en el ámbito penitenciario. IV. DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO EN UN DOMICILIO (ALLANAMIENTO) La diligencia de entrada y registro en un domicilio por mandato judicial, conocida también como allanamiento, es entendida como aquella que, limitando las garantías de libertad individual respecto de los lugares cerrados, tiene por objeto la búsqueda en estos, de los efectos, instrumentos y objetos del delito, o el hallazgo del propio delincuente.

138 Cfr. Tribunal Supremo Español, sentencia del 7 de julio de 1995. 139 Para mayores detalles, consúltese: ALONSO PÉREZ, Francisco. Medios de investigación en el proceso penal. 2ª edición, Dykinson, Madrid, 2003, capítulo IX.

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** Jurisprudencia Si bien el allanamiento al indicado domicilio se llevó a cabo sin obtener previa orden judicial, este se produjo una vez que los policías observaron la llegada del vehículo conducido por el encausado y el ingreso de una mujer que descendió de este, al inmueble en cuestión, respecto del cual se contaba con una información confidencial –motivo de la vigilancia policial en el sentido que era utilizado para comercializar clorhidrato de cocaína; –que esa nota de urgencia– motivada por el ingreso al predio de una persona que momentos antes había llegado en el vehículo, la fundada sospecha de la concreción de un acto de tráfico inminente y, desde luego, la posible fuga de la indicada mujer –criterio ex antc– así como el ulterior hallazgo de droga en su interior –criterio ex post– denotan que el allanamiento se produjo mediando fundado peligro de la inminente perpetración de un delito grave. En tal virtud, la mencionada incursión y la subsecuente incautación de drogas, de las balanzas de precisión y de otros documentos incautados, al no vulnerar el derecho fundamental de inviolabilidad de domicilio protegido por el artículo 2, numeral 9, de la Constitución –que prohíbe el acceso a un domicilio salvo que medie autorización judicial o de la persona que lo habita o que se está ante un supuesto de flagrancia delictiva o de muy grave peligro de perpetración de un delito– son definitivamente legítimas, de suerte que las fuentes de prueba aseguradoras conservan pleno valor probatorio (R.N. Nº 1912-2004-Lima, www.pj.gob.pe). Para Alicia de Peray estamos ante una típica diligencia de investigación que podrá tener naturaleza policial –en los casos de flagrancia delictiva– o bien judicial; presentando similitudes con la diligencia de inspección judicial140; pudiendo tener valor probatorio – como prueba documentada, de acuerdo con lo señalado en el artículo 383, numeral 1), letra e) del Código Procesal Penal de 2004.

** Jurisprudencia La entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos fundamentales individuales constitucionalmente reconocidos, solo puede encontrar justificación cuando se dan tres presupuestos: a) proporcionalidad, procediendo esta pretensión cuando se persiga un delito grave, no pudiendo concederse en infracciones de escasa consideración, b) subsidiaridad, solo debe otorgarse cuando no exista otro medio de investigación menos dañoso, y c) razonabilidad, deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser útil y cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar hechos o circunstancias importantes para el fin del proceso; al darse solo el requisito de proporcionalidad, no existen mayores elementos que permitan al juzgador, justificada y razonadamente ordenar la entrada y registro solicitado por el representante del Ministerio Público (Exp. Nº 4276-1998-A-Lima, C.Sup. Data 40 000, G.J.).

140 Cfr. DE PERAY BARIÉS, Alicia. “La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado”. En: La actuación de la Policía judicial en el proceso penal. Martín García (director), Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 159.

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Al respecto, Gimeno Sendra enumera las siguientes notas características de la referida diligencia:141 (a) Se trata de un acto que, por imperativo constitucional y de sus normas integradoras está sometido al principio de exclusividad jurisdiccional, sin que pueda la Administración, a través de la autotutela incidir en este derecho constitucional. La competencia exclusiva la ostentará el juez competente, sin perjuicio de que, en determinados supuestos taxativos y excepcionales, pueda la Policía restringir el ejercicio de este derecho. (b) Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que se ejercita o puede resultar afectado el derecho a la intimidad del ciudadano. Estando dirigida la Constitución a tutelar el derecho a la intimidad personal y familiar del individuo y constituyendo la inviolabilidad del domicilio la principal garantía para proteger este derecho fundamental, es evidente que la diligencia de entrada ha de estar orientada a garantizar este derecho fundamental, sin perjuicio de que el ordenamiento proteja también otros bienes constitucionales o incluso ordinarios – el secreto profesional, industrial, etc.– fundamentalmente a través de las oportunas entradas especiales. (c) Al incidir en el ámbito de un derecho fundamental, la diligencia de entrada ha de estar sometida al principio de proporcionalidad. Su adopción ha de revestir, pues, carácter indispensable para obtener el fin perseguido. Habrá de disponerse normalmente mediante resolución motivada y en la forma que menos perjudique al imputado. (d) La diligencia de entrada no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de investigación. Se trata de un acto de investigación indirecto, porque, en sí misma considerada, no tiene por objeto la determinación del hecho o la participación de su autor, sino que es un medio necesario para la práctica de una detención o la realización de un registro. Teleológicamente está, pues, destinada, bien a la adopción de una medida cautelar penal, bien a asegurar determinadas fuentes de prueba; sin embargo, y como veremos al final de este apartado, en Perú sí es posible dotar de valor probatorio al allanamiento. Asimismo, conviene precisar, siguiendo a Rodríguez Sol, que la entrada y el registro son diligencias conceptualmente distintas. El registro presupone una entrada previa, pero la entrada no siempre se realiza con el fin de practicar un registro; por ejemplo, la entrada puede tener por objeto únicamente la detención del delincuente142.

** Jurisprudencia Nuestra norma Constitucional permite excepciones taxativamente dispuestas a este derecho individual con el fin de proteger otros intereses generales o colectivos; como son la defensa del orden y la protección de los derechos y libertades de los demás ciudadanos; siendo por tanto un derecho relativo y limitado en el sentido que este puede ceder frente a supuestos determinados

141 Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. et ál. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 1997, pp. 437-438. 142 Cfr. RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Comares, Granada, 1998, p. 05.

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por la propia norma Constitucional como son el consentimiento del titular, resolución judicial y flagrancia o inminencia de comisión de delito (Exp. Nº 4276-1998-A-Lima, C.sup. Data 40 000, G.J.). Por otro lado, esta diligencia, cuando no opera algún supuesto de flagrancia, requiere de solicitud del Ministerio Público al juez; al respecto, el artículo 214 del Código Procesal Penal del 2004 precisa que, fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, el fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto. En ese sentido, la solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durará. Igualmente, los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán detalladamente en el acta. Ahora bien, presentada la solicitud y si el juez lo considera pertinente emitirá auto motivado donde autoriza el allanamiento. En nuestra opinión, esta debe ser la forma general de entrada y registro, debiendo considerarse las demás posibilidades como excepcionales ante situaciones que, por diversas razones, hacen imposible o gravemente perjudicial para las investigaciones acudir al juez para solicitar la autorización correspondiente.

** JURISPRUDENCIA El principio de la necesidad de la prueba se erige como pauta rectora y fundamental para la seguridad jurídica, porque el encartado y los demás sujetos de la relación jurídico procesal penal saben a ciencia cierta que sin la prueba el estado no podría cumplir su función esencial de administrar justicia, dado a que la prueba permite la aplicación de las normas jurídicas sea para tipificar el delito, acreditar la antijuricidad de la conducta, la culpabilidad o para concluir en la inexistencia de estos fenómenos jurídicos. Sin embargo, esta prueba debe ser legítimamente obtenida para que así pueda servir de argumento al operador jurisdiccional cuando este deba emitir el juicio de valor correspondiente. En el caso de autos, se aprecia que los registros domiciliarios efectuados en los domicilios de las encausadas, han sido realizados con clara afectación al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, pues estos no revistieron las formalidades de ley, –inmediatez y flagrancia– por ende, el material incautado y decomisado a los encausadas no puede ser valorado convenientemente, por ello es que resulta correcta la decisión del tribunal a quo respecto a la absolución de la encausada al no existir otro elemento de prueba que la vincule con el grave delito imputado (R.N. N° 4824–2005-Lima, www.pj.gob.pe). Así visto, y de acuerdo con el artículo 215 del Código Procesal Penal del 2004, la resolución autoritativa contendrá: el nombre del Fiscal autorizado, la finalidad específica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan,

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la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al mandato. La orden tendrá una duración máxima de dos semanas, después de las cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo determinado, en cuyo caso constarán esos datos.

** Jurisprudencia

El Ministerio Público fundamenta su pedido en lo dispuesto por el artículo noveno in fine del Decreto Supremo Nº 030-98-PCM que establece que “cuando corresponda, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento o descerraje del lugar donde se encuentren los bienes denunciados” pero cabe precisar que esta norma no contiene un mandato imperativo sino faculta al a quo en atención a lo actuado, disponer la entrada y registro domiciliario, teniendo el juzgador la responsabilidad Constitucional prevista en el inciso 5 del artículo 139 de motivar debidamente las resoluciones, motivación que debe hacer mención no solo a la Ley expresa aplicable, sino también a los fundamentos de hecho en que se sustenta su decisión (Exp. Nº 4276-1998-A-Lima, C. Sup. Data 40 000, G.J.). Esta exigencia responde al hecho que, en la adopción de esta medida restrictiva de un derecho fundamental, que debe acordarse en auto suficientemente motivado; rigiéndole los principios de idoneidad (adecuación a la investigación), necesidad (insustituibilidad por otra menos grave) y proporcionalidad (gravedad del delito investigado)143. Para Beltrán Núñez, no es preciso que la motivación del auto sea exhaustiva pero debe recoger los suficientes antecedentes de hecho como para que, en juicio de proporcionalidad, pueda resultar adecuada la lesión de un derecho fundamental; igualmente, los fundamentos de derecho deberán razonar sobre esa adecuación y la pertinencia o necesidad de la diligencia144. Al respecto, recurrimos a la jurisprudencia comparada para ilustrar lo anteriormente citado:

“(…) basta con una sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella para que la resolución judicial pueda estimarse fundada.” (STS del 4 de marzo de 1999, con cita a las de 11 de octubre de 1994 y 22 de mayo de 1995, España).



“(…) se declara ilícita la diligencia de entrada y registro en domicilio por ausencia de motivación del auto, pues no se recogen en él ni el por qué ni el para qué de la solicitud del mandamiento judicial (…) cuyas vagas referencias se limitan a señalar la previa petición policial y la competencia judicial en función del órgano y del tipo genérico de supuestos que posibilitan la resolución. Determinante se revela, pues,

143 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. et. ál. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley del Jurado. 12ª edición, Colex, Madrid, 2001, p. 335. 144 Cfr. BELTRÁN NÚÑEZ, Arturo. “Entrada y registro en lugar cerrado e intervención de libros, papeles y comunicaciones”. En: Comentarios a las Leyes Procesales Militares. Tomo II, Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, Madrid, 1995, p. 1677.

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la ausencia, de toda alusión concreta a la índole de la investigación penal para cuyo adecuado desarrollo se revelaba imprescindible tan drástica medida de intromisión domiciliar” (STS del 25 de julio de 1995, España).

“(…) el auto del Juzgado de Instrucción que autorizó la entrada y registro en el domicilio del demandante de amparo no satisfizo ni siquiera mínimamente las exigencias de motivación, derivadas de su derecho constitucional a la inviolabilidad del mismo. En efecto, dicho auto se limita reproducir el tan laxo como escueto motivo alegado en la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro en domicilio (“(…) por sospecharse pudieran encontrarse en el mismo efectos de ilícita procedencia”) sin mayores aditamentos” (STS 139/1999, de 22 de julio, España).

Ante tal contexto, lo recomendable, y siguiendo la pauta del artículo 214 del texto adjetivo del 2004, el solicitante expresa la relación circunstanciada y las razones que a su juicio exigen la entrada, poniendo de relieve y enfatizando aquellos aspectos que más le interesan para obtener el oportuno auto y llevar a cabo la diligencia. Resulta de gran importancia este aspecto por cuanto, tratándose de una actividad lesiva de derechos individuales, debe exigirse un alto cumplimiento de garantías desde el primer momento. A tal efecto, el juez tiene que disponer del conjunto de elementos que concurran para resolver, sin que en modo alguno pueda verse mermado o dirigido su conocimiento por la petición ministerial, que en ocasiones no tiene más fundamento que unas simples e infundadas conjeturas o suposiciones, sin que se den indicios suficientes para practicar la entrada145. En opinión de Marchal Escalona, la motivación de la solicitud de allanamiento deberá abarcar146: a) Concreción del hecho investigado, para lo cual será preciso atender a la gravedad del delito cualitativa y cuantitativamente. La infracción debe ser de tal entidad que se convierta per se en título suficiente que aconseje limitar el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. b) Necesidad de su práctica, es decir, lo que se pretende obtener no debe ser alcanzable por ningún medio menos lesivo que el que se propone, ya que si así fuere deberá realizarse por aquella otra vía. c) Identificación de la persona sospechosa, con indicación cierta del domicilio donde habita. d) Indicios racionales que han inducido a tal solicitud. Por otro lado, y de acuerdo con el artículo 216 del Código Procesal Penal del 2004, al iniciarse la diligencia se entregará una copia de la autorización al imputado siempre que se encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza. Si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregará y el aviso se dirigirá a un vecino, a una persona que conviva con él, y a falta de ellos, solo de ser posible, al portero o a quien haga sus veces. La diligencia se circunscribirá a lo autorizado, redactándose 145 Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, R. La policía judicial y Constitución. Aranzadi, Ministerio del Interior, Madrid, 2001, p. 391. 146 Cfr. MARCHAL ESCALONA. A. Ob. cit., pp. 157-158.

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acta. Durante su desarrollo se adoptarán las precauciones necesarias para preservar la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado. Ahora bien, y como se adelantó en párrafos anteriores, la normatividad dota de valor probatorio al acta de allanamiento. En efecto, el artículo 383, numeral 1), letra e) del Código Procesal Penal del 2004, precisa que podrá ser incorporados al juicio para su lectura, el acta de allanamiento, por contener diligencia objetiva e irreproducible, siempre y cuando se haya realizado conforme lo señala la ley. Esto es lo que se conoce como prueba documentada, que no es más que el conjunto de medios probatorios en la que se analizan las actas o registros de lo desahogado en la audiencia de prueba anticipada, o bien de aquellas declaraciones previas de testigos, peritos o coimputados que, por causas de fuerza mayor o la interferencia del acusado, no puedan concurrir a la audiencia del juicio oral; o bien, las actas de diligencias objetivas e irreproducibles celebrados antes de la audiencia de debate oral, como es el caso del allanamiento. Por otro lado, el artículo 217 del Código Procesal Penal del 2004, acota que cuando sea el caso, el Fiscal solicitará que el allanamiento comprenda la detención de personas y también la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. En este caso se hará un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto allanado. El allanamiento, si el fiscal lo decide, podrá comprender el registro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere que las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el mismo. El Fiscal, asimismo, podrá disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido. El trasgresor será retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar. Finalmente, para aquellos casos donde no es aplicable el Código Procesal Penal del 2004, la realización del allanamiento por orden judicial debe de observar con lo dispuesto en la Ley Nº 27379, modificado por el Decreto Legislativo Nº 988, las medidas limitativas de derechos o de búsqueda de pruebas que pueden aplicarse durante las primeras diligencias de investigación de aquellos delitos citados en la mencionada ley. En efecto, la citada ley regula la figura del allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración. Esta medida se da siempre que existan motivos razonables para ello. La medida está destinada a registrar el inmueble y, de ser el caso, a su incautación. Esta figura puede tener también como finalidad, la detención de personas o la realización de las medidas de secuestro o incautación a fin de asegurar los instrumentos, medios o elementos de convicción, objetos a efectos, provenientes directa o indirectamente de la infracción penal o los instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado. La solicitud y: la resolución judicial indicarán expresamente la finalidad del allanamiento y registro. Cuando el fiscal, al realizar una inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspección o allanamiento, medios u otros elementos de convicción, efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos o medios con los que se hubiere ejecutado, podrá examinarlos y, de ser el

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caso, dispondrá su aseguramiento levantando un acta, solicitando de inmediato al Juez se sirva dictar la orden de incautación de los mismos. El juez resolverá dentro de 24 horas de recibido el pedido de incautación, bajo responsabilidad. Respecto de los efectos provenientes directos o indirectamente de la infracción penal, los objetos de la misma o los instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado, se procederá además conforme a lo dispuesto en otras normas especiales. V. OTROS SUPUESTOS DE ENTRADA LEGÍTIMA A UN DOMICILIO El Tribunal Constitucional, en armonía con el artículo 2.9 constitucional, ha establecido en la sentencia Nº 04085-2008-PHC/TC una gama de situaciones que justifica la entrada al domicilio de una persona: -

El ingreso al domicilio con el consentimiento del titular del derecho: este hecho constituye un supuesto de entrada legítima en términos constitucionales.

-

La autorización judicial que habilita al agente público para ingresar al domicilio: la Constitución es clara cuando establece como requisito sine qua non para el ingreso a un domicilio –a efectos de realizar actividades investigatorias– la existencia de un mandato judicial, el mismo que se entiende tiene que estar debidamente motivado y su procedencia debe obedecer a un acto jurisdiccional regular.

-

Frente a la existencia del delito flagrante: el agente público queda plenamente legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervención se convierte en necesaria para impedir la consumación del ilícito penal, la fuga del delincuente o la desaparición de los instrumentos que facilitaron la concreción del acto delictivo.

-

El peligro inminente de la perpetración de un delito: si es que se tiene el conocimiento fundado, la certeza clara y manifiesta de la comisión inminente de un delito, se configura otra excepción a la inviolabilidad de domicilio y en consecuencia el agente público puede operar libremente.

-

Las razones de sanidad o grave riesgo: la Constitución ha dejado en manos del legislador la regulación de estas dos excepciones que legitiman la entrada a cualquier domicilio. Estos dos supuestos se fundan en el estado de necesidad o fuerza mayor.

Fuera del caso de la autorización judicial que comentamos en el apartado anterior, tenemos otro supuesto, el cual gira en torno al consentimiento del titular del derecho para el ingreso al domicilio. Al respecto, Palacios Criado precisa que el consentimiento del titular ha de ser147: 1. Libre, que no adolezca de vicio alguno por intimidación o presión psicológica. 2. Ha de prestarse por aquel que ostenta la titularidad del derecho, esto es, el morador. 3. Puede ser expreso o tácito, debiendo derivar en este último caso de actos inequívocos que así lo expresen.

147 Cfr. PALACIOS CRIADO, María Teresa. “Diligencias que afectan a derechos fundamentales”. En: La instrucción del sumario y las diligencias previas. Cuadernos de Derecho Judicial, Nº 3, Madrid, 1998, p. 237.

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A ello, debemos de agregar que el consentimiento debe ser prestado por el morador y no por el dueño de la vivienda objeto de la diligencia de entrada y registro. Si hay oposición entre los moradores, opinamos que debe prevalecer el criterio del que niega, por lo que no podrá practicarse la entrada y registro, por tratarse de un derecho eminentemente personal que afecta a la propia intimidad y, en consecuencia, también deberá solicitarse el mandamiento judicial. En esta línea, escribe Arias Eibe, que en el domicilio familiar hay que reconocer, frente a terceros, un derecho de exclusión a todos los que habitan en el mismo, y si bien en un primer momento se reconoció con exclusividad el derecho de exclusión al cabeza de familia, esta interpretación resulta hoy completamente obsoleta148. Por otro lado, tenemos el supuesto de ingreso a un domicilio por haberse cometido un delito en forma flagrante. En ese sentido, se entiende por delito flagrante el que se está cometiendo o se acaba de cometer cuando el delincuente o delincuentes son sorprendidos. En esa inteligencia, Magro Servet precisa que es requisito indispensable para la entrada en un domicilio, sin la debida autorización, que la situación de comisión del delito sea “evidente”, entendiéndose por tal lo que es cierto, claro, patente y sin la menor duda149.

** JURISPRUDENCIA Según lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisión de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación; y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo (STC Nº 01957-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe). Sin embargo, opinamos que a estos dos requisitos se debe de agregar uno más, el referente a la necesidad urgente, de tal modo que la Policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial, necesidad que no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir al juez para obtener el mandamiento correspondiente150. En ese sentido, recurrimos una vez más a la jurisprudencia comparada, la cual ha señalado lo siguiente:

148 Cfr. ARIAS EIBE, Manuel José. “La inviolabilidad del domicilio: Dimensión constitucional y protección penal”. En: La Ley, Nº 5327 y 5328, del 11 y 12 de junio de 2001, p. 03. 149 Cfr. MAGRO SERVET, Vicente. “Casuística sobre el concepto penal de domicilio en la diligencia de entrada y registro”. En: La Ley, Nº 5479 del 11 de febrero de 2002, p. 03. 150 Para mayores detalles, consúltese a: ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., Capítulo IX.

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“(…) la entrada y registro policial en un domicilio, sin previa autorización judicial y sin que medie consentimiento expreso de su titular, únicamente es admisible, desde el punto de vista constitucional, cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito.” (SSTS de 19 de mayo y 14 de junio de 1999, España).

Finalmente, existen dos supuestos más de ingreso a un domicilio. Así tenemos, por un lado, el peligro inminente de la perpetración de un delito: si es que se tiene el conocimiento fundado, la certeza clara y manifiesta de la comisión inminente de un delito, se configura otra excepción a la inviolabilidad de domicilio y, en consecuencia, el agente público puede operar libremente; y por otro lado, las razones de sanidad o grave riesgo: las cuales se fundan en el estado de necesidad o fuerza mayor.

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CAPÍTULO

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Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y su restricción en el proceso penal

I. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

** JURISPRUDENCIA

De los hechos conformados, materia del escrito de acusación fiscal, se tiene que el imputado Fujimori Fujimori controló la actividad política del país conjuntamente con su ex asesor Montesinos Torres y la activa participación de los comandantes generales de los institutos castrenses, ministros de Defensa e Interior y del Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional. Para coadyuvar a ello, se ideó y aplicó el denominado “Plan Emilio”, el mismo que correspondía a acciones de interceptación o escuchas telefónicas de diversos ciudadanos adversos al régimen, ya sean periodistas, políticos, etcétera, y que se inició en los albores del régimen del citado acusado e incrementó luego del golpe de Estado del cinco de abril de mil novecientos noventa y dos, concluyendo tras la aparición del video Kouri/Montesinos, en el año dos mil. Desde los cargos formulados por la Fiscalía, resulta evidente que con el accionar del acusado Fujimori Fujimori se vulneró el secreto de las comunicaciones de diversas personas. Se trata, en suma, de la evidente comisión consumada del delito de interferencia o escucha telefónica. El acusado Fujimori Fujimori dispuso la realización de esta actividad ilícita para tener el control de la actividad política del país, interviniendo las comunicaciones de personas adversas a su régimen, con la consiguiente vulneración del secreto de sus comunicaciones. En consecuencia, se acepta como tal la tipificación propuesta por la Fiscalía y la condición de autor de Alberto Fujimori Fujimori” (Cfr. Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia del Perú, Exp. Nº A.V. 33-2003, Parte Segunda, Capítulo Segundo, Fundamentos 74 y 75). La cita corresponde a un extracto de la sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia del Perú, correspondiente al expediente Nº A.V. 33-2003, seguido contra Alberto

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Fujimori Fujimori como autor, del delito de interferencia o escucha telefónico y otros, en agravio de Javier Pérez de Cuéllar y otros. En ese sentido, el delito de interceptación telefónica tipificado en el artículo 162 del Código Penal presenta como bien jurídico protegido el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones, consagrado en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución Política del Perú. En esa inteligencia, el derecho de toda persona a la inviolabilidad de las comunicaciones personales viene reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Así, el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prohíbe las injerencias arbitrarias en la vida privada de los ciudadanos, haciendo referencia especialmente a la inviolabilidad de la correspondencia, a la vez que reconoce el derecho de toda persona a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques, pronunciándose en similares términos el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como se puede apreciar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones encuentra su sustento en el derecho a la vida privada. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:

“La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a la información. Por ello, corresponde fijar algunos contenidos básicos del primero de los derechos mencionados con el fin de controlar jurisdiccionalmente el segundo.



Lo importante de dotar de un contenido constitucionalmente protegido a la vida privada en el presente caso se centra en que los recurrentes aseveran que la violación a su derecho a la tutela procesal efectiva, en el sentido de derecho a la defensa técnica, se basa en una consideración equívoca. Debe determinarse, por lo tanto, si dentro del derecho a la vida privada se puede dejar de abrigar un ámbito como el de la prostitución clandestina, máxime si el Poder Judicial ya tomó una decisión clara y concreta, al considerar que sí la protege.



En primer lugar, es menester observar cómo ha sido reconocida en el ordenamiento jurídico. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo 2, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Además, existen otros dispositivos que siguen refiriéndose a este tema dentro del mismo artículo 2: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros. Y pese a que el desarrollo constitucional de la materia es disperso, lo cierto es que la Declaración Universal de Derechos Humanos le da cierta coherencia y unidad. Así, en el artículo 12 se sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el reconocimiento mostrado en el artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a señalar que

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toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su vida privada y familiar” (STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, www.tc.gob.pe). Ello se debe al hecho que, el reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia individualidad sino que ella sirve de plataforma para la integración del ser humano con el círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos familiares), con un ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles privados. Ahora bien, la garantía del artículo 2.10 de la Constitución comprende desde luego a las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, que son los tres medios más comunes en la actualidad, aunque no puede dudarse que se está ante una enumeración abierta, de modo que la norma extiende su ámbito a todas las formas existentes o que en el futuro puedan surgir cualquiera que sea el medio empleado –correo electrónico, internet, etc–. Igualmente, este derecho es protegido sin interesar el contenido de la comunicación, porque lo que está en juego es el derecho a la vida privada y familiar, ello incluye su domicilio, así como, la correspondencia y demás comunicaciones. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha precisado que “el concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello” (STC Exp. Nº 2863-2002-HC/TC, www.tc.gob.pe). Sin embargo, el artículo 2.10 de la Constitución no define el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de modo absoluto, sino que admite la posibilidad de que por resolución judicial aparezca restringido, de modo que otras personas distintas de los interlocutores tengan acceso a sus comunicaciones; amplitud de expresión que permite incluir en el precepto las comunicaciones por medios como redes informáticas, radio, fax, teletipo, etc.151.

** Jurisprudencia Respecto a la impugnación deducida por la defensa del encausado contra las grabaciones magnetofónicas de la conversación de este con un tercero, cabe apreciar que dicha prueba ha sido adquirida vulnerando el derecho fundamental del secreto e inviolabilidad de comunicaciones previsto en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, en tanto no existió previamente mandato judicial motivado que así lo ordene, por lo que, la valoración de las grabaciones contenidas en las cintas magnetofónicas infringe la norma constitucional referida; fundamentos por los cuales declararon no haber nulidad

151 Cfr. MAJADA PLANELLES, A. Práctica procesal penal, procedimiento abreviado, disposiciones generales. 5ª edición, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1990, p. 531.

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en la sentencia en el extremo que declara fundada la impugnación deducida (Exp. Nº 683-1998-Lima, Data 40 000, G.J.). Ante lo señalado, vamos a analizar las restricciones que puede sufrir el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, en concreto, las que operan dentro del proceso penal; para ello, hemos estructurado los siguientes tópicos: -

Intervención de la correspondencia.

-

Intervención de las comunicaciones telefónicas.

II. INTERVENCIÓN DE LA CORRESPONDENCIA El derecho a la inviolabilidad de la correspondencia viene también recogido en el artículo 2.10 de la Constitución, exigiéndose, en todo caso, autorización de la autoridad judicial para la detención o interceptación de la correspondencia postal –igual para el caso de la telegráfica y telefónica, como se verá en el siguiente apartado. En efecto, la intervención de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas exige una resolución judicial, que ha de revestir la forma de auto y ser “motivada”. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado “que conforme lo establece el artículo 2, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley puntualizando que los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal” (STC Exp. Nº 39012007-PA/TC, www.tc.gob.pe). Asimismo, el artículo 226 del Código Procesal Penal del 2004, en su numeral 1), establece que las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envío postal, en las oficinas o empresas –públicas o privadas– postales o telegráficas, dirigidos al imputado o remitidos por él, aún bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razón de especiales circunstancias, se presumiere emanan de él o de los que él pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia del Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria, de interceptación, incautación y ulterior apertura. En ese sentido, la norma procesal faculta al Juez de la Investigación Preparatoria para ordenar la detención, apertura y examen de la correspondencia postal y telegráfica cuando existan indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa. No obstante, por suponer la limitación de un derecho fundamental, la intervención de la correspondencia deberá acordarse solo en supuestos en que realmente se considere imprescindible la adopción de esta medida; correspondiendo a la autoridad judicial la decisión en cada caso concreto para valorar si el hecho investigado tiene la suficiente entidad como para permitir utilizar este medio de búsqueda de pruebas. Al respecto, el artículo 226 del texto adjetivo, en su numeral 2), acota que la orden judicial se instará cuando su obtención sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Esta medida, estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo estrictamente necesario, el que no será mayor que el

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periodo de la investigación. En el numeral 3) se señala que se podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él. Asimismo, en el numeral 4) se apunta que el Juez de la Investigación Preparatoria resolverá, mediante trámite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal. La denegación de la medida podrá ser apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitará reservada por el Superior Tribunal, sin trámite alguno e inmediatamente. Ahora bien, el criterio de la proporcionalidad entre el hecho investigado y la restricción de los derechos fundamentales que la medida de interceptación supone es la clave para adoptar la decisión más razonable en cada caso concreto. Este criterio de la proporcionalidad no solo ha de tener en cuenta la presunta gravedad jurídica de los hechos, sino otras consideraciones, como son la gravedad social de los hechos investigados y las dificultades existentes para investigar los hechos delictivos. En esta línea, escribe Paz Rubio que, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales obliga a la mayor escrupulosidad legal a la hora de intervenir cualquier clase de correspondencia, por lo que es necesario en todo caso, respetando los principios de legalidad y de proporcionalidad, examinar la importancia, la naturaleza y la trascendencia de la medida de registro en relación con la gravedad de la presunta infracción, para, en su consecuencia, dictar, si procediere, la oportuna autorización judicial, específica y razonada152. Al respecto, recurrimos a la jurisprudencia comparada que señala:

“La intervención de la correspondencia exige resolución judicial fundada en la que se sopesen, conforme al principio de proporcionalidad, la gravedad de la posible infracción criminal y la importancia de esta injerencia en la intimidad de las personas” (STS del 12 de abril de 1996, España).

Ahora bien, y de acuerdo con el numeral 1) del artículo 227 del Código Procesal Penal del 2004, recabada la autorización, el Fiscal –por sí o encargando su ejecución a un funcionario de la Fiscalía o un efectivo Policial– realizará inmediatamente la diligencia de interceptación e incautación. Acto seguido examinará externamente la correspondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, y retendrá aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto de la investigación. De lo actuado se levantará un acta. En esa inteligencia, el primer paso es la detención de la correspondencia, la cual consiste en la aprehensión física del soporte que se remite, bien mediante transporte del objeto –carta, paquete–, bien mediante la transmisión por vía telegráfica de un mensaje. Con ello se impide que el envío pueda llegar a conocimiento de su destinatario, porque si este lo tuviera en su poder habría de ordenarse la diligencia de registro de libros y papeles. El segundo paso es la apertura, la cual denota cualquier procedimiento que permita ver directamente o tocar o tomar muestras de algo que está cerrado, es decir, averiguar el contenido de un paquete mediante manipulación externa. En ese sentido, y de acuerdo con el numeral 2) del artículo 227 del texto adjetivo del 2004, la apertura se efectuará 152 Cfr. PAZ RUBIO, José María. et ál. La prueba en el proceso penal: su práctica ante los tribunales. Colex, Madrid, 1999, p. 306.

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en el despacho fiscal. El fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del envío postal retenido. Si tienen relación con la investigación dispondrá su incautación, dando cuenta al juez de la investigación preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relación con el hecho investigado serán devueltos a su destinatario –directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones–. La entrega podrá entenderse también con algún miembro de la familia del destinatario, a algún miembro de su familia o a su mandatario o representante legal. Cuando solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio del fiscal, se dejará copia certificada de aquella parte y se ordenará la entrega a su destinatario o viceversa. No obstante, del dispositivo normativo se advierte que la apertura de la correspondencia no se realiza en presencia del afectado; por lo que, una vez terminada la diligencia, el mismo podrá solicitar el reexamen judicial de lo actuado, de conformidad con el artículo 228 del Código Procesal Penal del 2004, el cual precisa que cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones inmediatas en relación con el resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su defensor y de las demás partes. El juez decidirá si la diligencia se realizó correctamente y si la interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con la investigación. Finalmente, y de conformidad con el artículo 229 del texto adjetivo del 2004, si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida se niega a entregarla, será informada que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redactará acta de esta y seguidamente se le iniciará la investigación pertinente. Si dicha persona alegase como fundamento de su negativa, secreto de Estado o inmunidad diplomática, se procederá conforme al numeral 3) del artículo 224 del Código Procesal Penal en el primer caso y se solicitará informe al Ministerio de Relaciones Exteriores en el segundo caso. iii. INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS El tema de la intervención de las comunicaciones telefónicas es muy sensible y revela la fortaleza o no del Estado de Derecho. En ese sentido, tenemos jurisprudencia que, admitiendo la intervención indebida de las comunicaciones telefónicas ha declarado improcedente una demanda de amparo, hasta otra que reprende severamente al Ministerio Público por haber usado este instrumento violentando los derechos humanos de los afectados. En el primer caso, citamos una sentencia del Tribunal Constitucional que señala lo siguiente: “(…) que en el caso de autos, no se produjo tal convicción en razón que de las cintas y transcripciones ofrecidas con la demanda se evidenciaban la escucha de las comunicaciones en los que participaban los demandantes, no suministraban, sin embargo, indicios objetivos que de estas hubiesen sido interceptadas por la entidad demandada, al extremo de que en su propio petitorio de la demanda, a fuerza de no tenerse” (STC Exp. Nº 1257-1997-AA/TC, www.tc.gob.pe). El segundo caso gira en torno a la siguiente sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

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“La Corte considera que la conversación telefónica entre el señor Adel Zayed y el señor Tristán Donoso era de carácter privado y ninguna de las dos personas consintió que fuera conocida por terceros. Más aún, dicha conversación, al ser realizada entre la presunta víctima y uno de sus clientes debería, incluso, contar con un mayor grado de protección por el secreto profesional. -

La divulgación de la conversación telefónica por parte de un funcionario público implicó una injerencia en la vida privada del señor Tristán Donoso. La Corte debe examinar si dicha injerencia resulta arbitraria o abusiva en los términos del artículo 11.2 de la Convención o si resulta compatible con dicho tratado. Como ya se indicó (supra párr. 56), para ser compatible con la Convención Americana una injerencia debe cumplir con los siguientes requisitos: estar prevista en ley, perseguir un fin legítimo, y ser idónea, necesaria y proporcional. En consecuencia, la falta de cumplimiento de alguno de dichos requisitos implica que la medida es contraria a la Convención.

-

Finalmente, este Tribunal aprecia que las expresiones del ex procurador al realizar la divulgación (supra párrs. 43 y 44 ) pueden considerarse como una afectación a la honra y reputación incompatible con la Convención en perjuicio del señor Tristán Donoso, toda vez que la calificación de las expresiones contenidas en el casete como “un plan de difamación”, o como “una confabulación en contra de la cabeza del Ministerio Público” por parte de la máxima autoridad del órgano encargado de perseguir los delitos, ante dos auditorios relevantes para la vida de la presunta víctima, implicaban la participación de esta en una actividad ilícita con el consecuente menoscabo en su honra y reputación. La opinión que las autoridades de la Iglesia Católica y del Colegio Nacional de Abogados tuvieran sobre la valía y actuación de la presunta víctima necesariamente incidía en su honra y reputación (supra párr. 34).

-

La Corte considera que la divulgación de la conversación privada ante autoridades de la Iglesia Católica y algunos directivos del Colegio Nacional de Abogados, y las manifestaciones utilizadas por el ex procurador en dichas ocasiones, violaron los derechos a la vida privada y a la honra y reputación del señor Tristán Donoso, reconocidos en los artículos 11.1 y 11.2 de la Convención Americana, en relación con la obligación de respeto consagrada en el artículo 1.1 del mismo tratado”153.

Al respecto, nadie discute la importancia de la intervención de las comunicaciones telefónicas para la investigación de un delito, pero la propia Constitución ha establecido el mecanismo que esta figura debe recurrir. Sin embargo, es menester que definamos lo que se entiende como intervención de las comunicaciones telefónicas. Para Rodríguez Ramos, la modalidad de la intervención puede consistir en la escucha directa de las conversaciones que se hagan desde o a un teléfono determinado –también puede extenderse su ámbito al telefax y al módem–, en su grabación y/o en la transcripción de lo grabado, según se acuerde en el correspondiente auto154.

153 Caso Tristán Donoso vs. Panamá, sentencia del 27 de enero de 2009, fundamento 82. 154 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. et ál. Ob. cit., p. 240.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

López Fragoso define las intervenciones telefónicas como aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente frente a un imputado –u otros sujetos de los que este se sirva para comunicarse– con el fin de, a través de la captación del contenido y de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos probatorios155. Asimismo, el artículo 230, numeral 1) del Código Procesal Penal del 2004, precisa que el Fiscal, cuando existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación. Rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 226 del citado cuerpo de leyes. Al respecto, se resalta, la figura del teléfono. En ese sentido, Paz Rubio entiende por teléfono cualquier medio de comunicación sea alámbrico o inalámbrico, que sirva para transmitir por cable o por el espacio radioeléctrico –telefonía digital y por satélite incluida–, el sonido, identificable en mensajes156. Sin embargo, el objeto material de esta medida son las comunicaciones efectuadas a través de teléfonos móviles o convencionales, así como los sonidos o señales emitidos en la transmisión de los faxes, teletipos, videoconferencias, correspondencia informática o cualesquiera otro sonido que se sirva de la red telefónica –por cable o por el espacio– solución que viene abonada legislativamente puesto que, ninguna de las normas legales –sustantivas o procesales– distinguen el cauce tecnológico por el que se tengan que establecer las comunicaciones telefónicas. En esa inteligencia, y teniendo en cuenta las posibilidades que hoy día ofrece la comunicación vía telefónica, Marchal Escalona, describe el triple ámbito que puede abarcar la medida de intervención:157 (a) Números marcados e identidad de los interlocutores. Si en la intervención u observación apareciere un número secreto –solicitada la exclusión de listados por su titular–, deberá recabarse de la autoridad judicial que por la compañía operadora afectada se faciliten los datos de aquellos que surjan en el desarrollo de la misma, lo cual puede hacerse, bien en la petición originaria de interceptación, bien en otra posterior a la vista de los resultados. Todo ello con independencia de la modalidad del servicio telefónico y compañía utilizada –fijo o móvil, analógico o digital. (b) Comunicación telefónica verbal. Conocimiento y registro de todas las comunicaciones recibidas y transmitidas desde un abonado concreto. (c) Comunicación de datos vía telefónica. Debido al avance de la tecnología por vía telefónica y al margen de la conversación, hoy pueden transmitirse mensajes de fax

155 Cfr. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, Tomás. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal. Colex, Madrid, 1991, p. 12. 156 Cfr. PAZ RUBIO, José María. et. ál. Ob. cit., p. 209. 157 Cfr. MARCHAL ESCALONA. Ob. cit., p. 217.

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Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y su restricción en el proceso penal

y comunicación módem –transmisión de datos informatizados, bien de un usuario a otro, bien a través de una red. Por otro lado, la intervención telefónica presenta las siguientes notas características: i. Exclusividad jurisdiccional.- Únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. ii. Finalidad exclusivamente probatoria.- Es decir, la intervención ha de ir encaminada a establecer la existencia del delito y el descubrimiento de las personas responsables del mismo, ya que una medida de búsqueda de pruebas que limite un derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino a preconstituir la prueba de los hechos que integran el objeto del proceso penal. En consecuencia, no son posibles las intervenciones preventivas o exploratorias desligadas de la realización de un hecho delictivo y tendentes solo a determinar la realización de hipotéticas conductas criminales, pues tal restricción del derecho, desproporcionada e indiscriminada, sería contraria al sistema de garantías constitucionales, que también se extienden a la fase de investigación penal158. iii. Especialidad de la materia a investigar.- Es decir, no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando, que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales. En ese sentido, quedan prohibidas las escuchas predelictuales o de prospección, desligadas de la realización de un hecho delictivo concreto; es decir, aquellas encaminadas a ver qué se descubre, por puro azar, para sondear, sin saber qué delito se va a descubrir. Esta característica es recogida en el artículo 230, numeral 1) del Código Procesal Penal del 2004, cuando precisa que el fiscal, cuando existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad, y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al juez de la investigación preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación. iv. Existencia de indicios delictivos.- La adopción de la medida exige previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción la que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas predelictuales o de prospección si van desligadas de la realización de hechos delictivos concretos.

158 Cfr. PAZ RUBIO, J. et. ál. Ob. cit., p. 222.

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Al respecto, recurrimos a la siguiente jurisprudencia comparada:

“La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que, como ha sostenido recientemente este Tribunal, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no sería susceptibles de control y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona” (STC 49/1999, España).

Igualmente, esta característica está presente en el citado artículo 230, numeral 1) del texto adjetivo del 2004. v. Excepcionalidad de la medida.- Esto es, solo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de búsqueda de prueba o diligencia de investigación que sea de menor incidencia y causación de daño sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones. En opinión de Majada, la intervención debe reducirse a asuntos de excepcional gravedad y siempre que exista la convicción del juez de que es el único medio o el esencial para la averiguación de los hechos, añadiendo que las intervenciones telefónicas han de estar muy fundamentadas y para decidirlas o no han de valorarse especialmente criterios de urgencia, teniendo siempre muy presente que llevan en sí una intromisión en la intimidad de las personas, con pleno acceso a conversaciones particulares sobre relaciones profesionales, laborales, políticas y de toda índole159. Asimismo, para Rodríguez Ramos, es requisito esencial para acordar esta medida interventora de una comunicación telefónica la de calibrar su necesidad, tanto desde la perspectiva de la probable utilidad –idoneidad– cuanto de su cualidad de insustituible, pues si no es probable que se obtengan datos esenciales para la investigación o puedan estos lograrse por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría su adopción160. vi. Proporcionalidad.- El juez ha de operar con un criterio de proporcionalidad, en el sentido que únicamente cuando la medida se justifique en razón de la gravedad del hecho y de lo que con ello se puede descubrir o comprobar se podrá decretar la intervención. vii. Se puede intervenir teléfonos que utilicen las personas presuntamente implicadas, así como de terceras personas.- El numeral 2) del artículo 230 del Código Procesal Penal del 2004, señala que la orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados que reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación.

159 Cfr. MAJADA PLANELLES. Ob. cit., p. 532. 160 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, L. et. ál. Ob. cit., p. 350.

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Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales

viii. Resolución judicial motivada.- Según Gimeno Sendra, la motivación judicial se refiere como el oportuno juicio de la indispensabilidad de la intervención telefónica para preconstituir la prueba necesaria para la actuación del ius puniendi del Estado, de tal suerte que quede suficientemente acreditado que, sin dicha intervención, en ningún caso podría probarse el hecho mediante la utilización de otros medios menos lesivos para el libre ejercicio de este u otro derecho fundamental161. En ese sentido, el numeral 3) del artículo 230 del Código Procesal Penal del 2004, indica que el requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolución judicial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o registrar. También indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscalía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o registro. Finalmente, en cuanto al procedimiento para ejecutar la intervención telefónica, y teniéndose en cuenta lo dispuesto en los artículos 230 y 231 del Código Procesal Penal del 2004, se deberá de observar los siguientes pasos: (a) Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como testigos al procedimiento. (b) Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente. (c) La interceptación no puede durar más de treinta días. Excepcionalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del fiscal y decisión motivada del juez de la investigación preparatoria. (d) La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación será registrada mediante su grabación magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabación será entregada al Fiscal, quien dispondrá su conservación con todas las medidas de seguridad correspondientes y cuidará que la misma no sea conocida por terceras personas. (e) El fiscal dispondrá la transcripción escrita de la grabación, levantándose el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de la grabación. Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá toda la transcripción o copias de ellas por el Ministerio Público. No rige respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos en tanto pudieren constituir un hecho punible.

161 Cfr. GIMENO SENDRA, José Vicente. “Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Supremo”. En: La Ley. Nº 2, Madrid, 1996, p. 1620.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

(f) Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado solo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de las mismas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el juez fijará. (g) La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.

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CAPÍTULO

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Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales

I. Concepto de presunción de inocencia En la actualidad, se aprecia un continuo desarrollo del Derecho constitucional, concretamente en el ámbito de los derechos constitucionales162. Frente a ello, el objetivo del presente capítulo es analizar, en concreto, el derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales como por ejemplo la libertad personal, el honor, la propiedad y a un juicio previo. Ahora bien, en sus orígenes, la inocencia se tomó como un estado de pureza absoluta; la lectura fue ideológica: se afirma que las personas al nacer llegan al mundo inocentes, y ese estado pervive en su existencia hasta la muerte. La aplicación en el proceso penal de esta idea se transmite con igual intensidad: solo la sentencia judicial puede variar el estado de inocencia. Y por eso cuando el juez “absuelve”, declara y confirma dicho estado de inocencia163; mientras que la “condena” es constitutiva, pues a partir de ello nace un estado jurídico nuevo. En ese sentido, el proceso penal se construye sobre la presunción de inocencia del infractor que conlleva una presunción de falsedad de lo denunciado por la víctima, por lo que conviene recordar que el proceso debería ser un diálogo, que intentara integrar las distintas verdades164.

162 Por ejemplo, se tiene el reconocimiento al denominado derecho constitucional a la verdad, a raíz de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Castillo Páez vs. Perú. 163 La expresión “estado de inocencia”, es empleada por Gozaine, quien señala que le parece difícil explicar que una persona se presuma inocente cuando se le tiene anticipadamente culpable (por ejemplo, cuando se le dicta el procesamiento –que es un juicio de probabilidad incriminante– ) aplicándole una medida cautelar como la prisión preventiva, pareciéndole una contradicción, Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Belgrano, Buenos Aires, 1999, p. 227. 164 Cita de Manuela Carmena. Ver: VARONA MARTÍNEZ, Gerna. La mediación reparadora como estrategia de control social: una perspectiva criminológica. Comares, Granada, 1998, p. 180.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

** Jurisprudencia La presunción de inocencia rige en todo el proceso y está dirigida (…) a evitar que se condene a un ciudadano sin pruebas (A.V. 45-2003-Lima, Data 40 000. G.J.). Al respecto, Luigi Lucchini señala que la presunción de inocencia es un “corolario lógico del fin racional asignado al proceso” y la “primera y fundamental garantía que el procesamiento asegura al ciudadano: presunción juris, como suele decirse, esto es, hasta prueba en contrario”165. Ferrajoli determina que la presunción de inocencia expresa a lo menos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son “la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personal” y “la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de duda”166. Para Nogueira Alcalá, la presunción de inocencia es así el derecho que tienen todas las personas a que se considere a priori como regla general que ellas actúan de acuerdo a la recta razón, comportándose de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento jurídico, mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de los medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en el hecho punible determinada por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares previstas en el proceso penal en forma restrictiva, para evitar el daño de personas inocentes mediante la afectación de sus derechos fundamentales, además del daño moral que eventualmente se les pueda producir167. Gozaine indica que el principio de inocencia es un derecho del imputado, pero nunca una franquicia para su exculpación. Esto significa que la producción probatoria y el sistema de apreciación que tengan los jueces integran, en conjunto, el principio de razonabilidad que se espera de toda decisión judicial168. Al respecto, consideramos a la presunción de inocencia como una garantía individual;169 como un derecho público contenido en la Constitución, a favor de las personas, que exige que sea ante la autoridad que esté (de competencia penal o no) y ante el procedimiento que se le sujete (igualmente, penal o no), no se considere verosímil la atribución de cargos relacionados con la comisión de delitos, salvo decisión contraria emitida por un tribunal competente dentro de la observancia del debido proceso; así como, el ser considerados como excepcionales aquellas medidas que restringen la libertad del imputado o sus demás

165 Cfr. LUCCHINI, Luigi. Elemento di procedura penale. Barbera, Florencia, 1995, p. 15. 166 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. 5ª edición, Trotta, Madrid, 2001, p. 551. 167 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia”. En: Revista Ius et Praxis. Nº 11, Universidad de Talca, Talca, 2005, pp. 221-222. 168 Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “La presunción de inocencia. del proceso penal al proceso civil”. En: Revista Latinoamericana de Derecho. Año III, Nº 6, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, p. 158. 169 Las garantías individuales son derechos públicos que deben ser respetados por las autoridades, limitaciones en el ejercicio de sus funciones, y son derechos subjetivos, pues otorgan una acción personal para lograr que la autoridad no viole los derechos garantizados por la Constitución. Cfr. GUILLÉN LÓPEZ, Raúl. Las garantías individuales en la etapa de averiguación previa. Porrúa, México, 2003, p. 98.

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Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales

derechos constitucionales. Es un poderoso baluarte de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurídica170.

** Jurisprudencia La “presunción de inocencia” es una consecuencia directa del debido proceso legal. de acuerdo con el artículo nueve de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, precepto reiterado en el artículo 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes, del 2 de mayo de 1948, y con el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, la presunción de inocencia crea a favor de las personas “(...) un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas inocentes de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, aunque sea mínima”. (Jaén Vallejo, Manuel: La presunción de inocencia en la jurisprudencia constitucional. Akal, Madrid, 1987, p. 19.); por consiguiente, de la presunción de inocencia derivan dos consecuencias procesales fundamentales: primero, que el procesado no tiene el deber de probar su inocencia, sino que corresponde al representante del ministerio público probar su culpabilidad; y, segundo, para condenar al acusado el juzgador debe tener la plena certeza y convicción de que él es responsable del delito imputado, bastando, para su absolución, la duda con respecto a su culpabilidad (in dubio pro reo) (R.N. N° 640-2005-Ica, www.pj.gob.pe). Por otro lado, en nuestras dos últimas constituciones se ha mencionado el derecho a la presunción de inocencia. En ese sentido, el artículo 2, inciso 20), letra F) de la Constitución Política del Perú de 1979, establecía que: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Idéntico texto lo encontramos en la vigente Constitución de 1993, en su artículo 2, inciso 24, letra E). Asimismo, el Perú se encuentra vinculado al respeto de la presunción de inocencia a raíz de los instrumentos internacionales que ha suscrito, como por ejemplo la Convención Americana, que en su artículo 8, inciso 2) establece que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”171. Por otro lado, y aunque se verá en el último punto del presente estudio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que “el principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”.

170 Cfr. CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Ediar S.A., Buenos Aires, 1960, p. 232. 171 Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la presunción de inocencia significa que nadie puede ser condenado por un delito “mientras que no se establezca plenamente su culpabilidad (...)”. El Comité de Derechos Humanos de la ONU, al comentar el artículo 14 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, observó que “en virtud de la presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación, y el acusado tiene el derecho de la duda”. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable –dice un comentario del Comité.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

Por tanto, y por imperio Constitucional, toda persona debe ser considerada inocente desde el primer momento que ingresa al foco de atención de las normas procesales, debiendo conservar su estado natural de libertad, con algunas restricciones propias de la investigación, hasta que mediante una sentencia se declare su culpabilidad. II. EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA En nuestro país se ha dado un tratamiento jurisprudencial a la presunción de inocencia, ya sea por los órganos que constituyen el Poder Judicial, así como por el Tribunal Constitucional. Asimismo, las decisiones jurisprudenciales son vinculantes en el Perú cuando son emitidas por las salas penales de la Corte Suprema, así como, por el Tribunal Constitucional, siempre y cuando, expresamente, se indique tal condición. Frente a ello, nos vamos a referir al Tribunal Constitucional, quien en el Perú es el supremo intérprete de la Constitución. En ese orden de ideas, la presunción de inocencia es: 1. Derecho fundamental y presunción iuris tantum Tal como lo establece la doctrina y es aceptado por la jurisprudencia, la presunción de inocencia como una presunción jurídica relativa o iuris tantum, implica que a todo imputado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Lo cual rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que finalmente se expida la sentencia definitiva.

** JURISPRUDENCIA La presunción de inocencia constituye uno de los principios fundamentales que garantiza la función jurisdiccional en un Estado Democrático de Derecho; para ser desvirtuada, se exige una mínima actividad probatoria efectivamente incriminatoria, producida con las debidas garantías procesales y de la cual pueda deducirse la culpabilidad del procesado, puesto que “los imputados gozan de una presunción iuris tantum, por tanto, en el proceso ha de realizarse una actividad necesaria y suficiente para convertir la acusación en verdad probada; asimismo, las pruebas deben haber posibilitado el principio de contradicción y haberse actuado (...), (Véase, SAN MARTÍN CASTRO. César. Derecho Procesal Penal. Volumen uno, Editorial Jurídica Grijley, mil novecientos noventa y nueve, página sesenta y ocho) (R.N. Nº 954-2007-Amazonas, www, www.pj.gob.pe). El artículo 8, inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. En cuanto a su contenido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que “el principio de la presunción de inocencia, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla: Este principio tiene su desarrollo normativo en el artículo 2, inciso 24, literal “e” de nuestra Constitución Política, que expresa: “Toda persona

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Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales

es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Entonces, por imperio constitucional toda persona debe ser considerada inocente desde el primer momento que ingresa al foco de atención de las normas procesales, en donde se debe justificar su condena en la existencia de prueba suficiente e idónea (R.N. N° 1065-2008-Ica, www.pj.gob.pe). Al respecto, el proceso penal es el marco para la discusión (mejor, transformación) de un conflicto de intereses generado por la comisión de un ilícito penal, donde los actores (a excepción del imparcial Juez) tienen sus propios objetivos, expectativas de la resultas del proceso penal, que, por lo general, se contrapone a los de su contraparte. Sin embargo, la discusión del conflicto penal no puede realizarse sin la observancia de principios y garantías, que son irrevocables; entre ellos, la presunción de inocencia. En esa línea, el proceso no es como liberalmente se concibió, mero instrumento de aplicación de la ley para la decisión de un litigio, sino esencial e indispensable articulación de imperativos jurídico-fundamentales, condicionantes y determinantes del desarrollo de la potestad jurisdiccional y de la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva172. Y uno de esos imperativos es que la expectativa de sanción no se materialice a expensas de cualquier persona. La imputación de cargos penales solo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo como expectativa de sanción, pero que, per se, no constituye una declaración de culpabilidad en contra del imputado. Este imperativo, como señala el Tribunal Constitucional, es un derecho fundamental que adquiere una dimensión procedimental, en la medida que debe ser respetado en el proceso judicial, siendo este ilegítimo e inconstitucional si no lo respeta en su desarrollo o lo vulnera en sus conclusiones, lo que debe afirmarse de modo especial en el procedimiento penal, ya que en él actúa el poder del Estado en la forma más extrema en la defensa social frente al crimen, a través de la pena, produciendo una profunda injerencia en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal173. 2. Puede ser desvirtuada en función a la actividad probatoria en el marco de un proceso penal Ahora bien, tal como esta estipulada la presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico nacional, la misma puede ser desvirtuada solo a través de la actividad probatoria dada en un proceso penal.

** JURISPRUDENCIA

La presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (STC EXP. Nº 2915-2004-PHC/TC, www.tc.gob.pe).

172 Cfr. PEDRAZ PENALVA, Ernesto. “El proceso y sus alternativas”. En: Cuadernos de derecho judicial. Nº 27, Poder Judicial, Madrid, 1995, p. 12. 173 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 221.

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En atención a que el numeral 24 parágrafo e) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú señala que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad; [por ello, si en el caso concreto los encausados han] (…) negado los cargos incriminados, y no existiendo material probatorio que corrobore las sindicaciones en su contra, que acrediten la comisión del delito y la responsabilidad penal de los procesados, conforme a lo previsto en el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales vigente, no se ha enervado la presunción de inocencia que los ampara, prevaleciendo la duda razonable que los favorece; concluyendo que el extremo elevado en consulta se encuentra arreglado a Ley (R.N. Nº 31222006-Lima, www.pj.gob.pe). Al respecto, en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo 9, que positiva la presunción de inocencia “Tout homme étant innocent jusqu’a ce qu’il ait été declaré ocupable” (A todo hombre se le presume inocente mientras no haya sido declarado culpable), denotaba la necesidad de la actividad probatoria tendiente a demostrar la comisión de un delito, así como, la responsabilidad del imputado. Para, Sentís Melendo, la palabra prueba, deriva del término latin probatio o probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa: bueno, por lo tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere, que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa174. Sin embargo, en modelos no acusatorios se tiende a llamar prueba a aquella actividad que constituyen solamente actos de investigación (como los que realizan tanto la Policía como la Fiscalía), los cuales tienen un valor meramente informativo y preparatorio del escenario del juicio oral. En efecto, en el modelo acusatorio, la investigación implica la transformación de esta en una etapa puramente preparatoria del juicio criminal, entregada a los Fiscales, quienes deberán contar con el auxilio de la policía, conducir la investigación de los delitos, realizar las diligencias de investigación y ejercer la acción penal pública, cuando ello proceda.175 Pese a esta información, aún vemos en nuestros operadores jurídicos la enervación de la presunción de inocencia con la compulsión de los actos de investigación, afectándose el contenido de esta garantía constitucional. En ese sentido, debe ser clara la distinción entre actos de investigación con los de prueba, la misma que se traduce de la siguiente forma: 1. Los actos de investigación buscan indagar la existencia de hechos; en cambio los actos de prueba tienen como objeto acreditar afirmaciones. 2. Los actos de investigación se realizan antes del juicio oral; en cambio, los actos de prueba tienen como escenario de realización y valoración la fase de juzgamiento, salvo las excepciones de prueba anticipada y prueba preconstituida.

174 Cfr. SENTÍS MELENDO, Santiago. “Qué es la prueba. naturaleza de la prueba”. En: Revista Derecho Procesal Iberoamericana. Nº 2-3, Madrid, 1973, pp. 259-260. 175 Cfr. BAYTELMAN, Andrés / DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Económica, México, 2005, p. 40.

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3. Los actos de investigación se rigen bajo el principio de libertad indagadora (objetiva y científica); en cambio, los actos de prueba se rigen bajo el principio de contradicción. 4. Los actos de investigación sustentan las decisiones del fiscal (si formula acusación o requiere el sobreseimiento); en cambio, los actos de prueba sustentan las decisiones del juez (condena o absolución). Frente a ello, en el modelo acusatorio debemos distinguir la suficiencia de investigación y la suficiencia probatoria, esta última es la que se requiere para desvirtuar la presunción de inocencia. En otras palabras, de las resultas del juicio oral se puede obtener la declaración de culpabilidad o dejar incólume la presunción de inocencia. El juicio oral, por lo tanto, en un modelo acusatorio, admite como prueba todo medio apto para producir fe, con tal que cumpla con los requisitos generales de la prueba (pertinencia, relevancia, licitud, etc.), teniendo el juzgador libertad para la respectiva valoración probatoria (por lo que, lo que antes eran cuestiones de admisibilidad –ejemplo la parcialidad del testigo– ahora se tornan en cuestiones de credibilidad), cristalizados en la fundamentación (idónea y adecuada) de la sentencia.

** Jurisprudencia En cuanto a la valoración de la prueba existen dos modelos: i) modelo de la teoría legal (o formal) que se cifra en las disposiciones procesales que prescriben las reglas para valorar las pruebas, que aparecen consignadas en los textos legislativos; y, ii) modelo de la teoría de libre valoración, también llamado de la íntima convicción del juez, donde los requisitos de aceptación de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones legales; que este último es el que ha establecido nuestra ley procesal penal, llamado también de libre valoración de la prueba, el cual no significa libre arbitrio, sino que la valoración ha de versar, en primer lugar, sobre el resultado probatorio verificado en el juicio oral (aunque excepcionalmente pueda el Tribunal fundamentar su sentencia en actos de prueba instructora, anticipada o preconstituida); en segundo lugar, tampoco se puede basar la sentencia, en la prueba obtenida ilícitamente o con violación de las garantías constitucionales, y por último, la valoración de la prueba se ha de realizar según las normas de la lógica, máximas de la experiencia o de la sana crítica; que, en este orden de ideas, la ley no impone al juzgador normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos, ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que lo deja en libertad de admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común (R.N. N° 449–2009-Lima, www.pj.gob.pe). La prueba indiciaria, aplicable en el presente caso, “consiste en la actividad probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato comprobado denominado indicio, concretándose en la obtención del argumento probatorio mediante una inferencia correcta” (MIXAN MASS, Florencio. Prueba Indiciaria; Trujillo - Perú, Ediciones BGL, 1995, p. 22) (R.N. N° 4319-2008-La Libertad, www.pj.gob.pe).

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Finalmente, a falta de medios de prueba pertinentes, idóneos y, en su conjunto, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, entonces se tendrá que absolver al procesado.

** JURISPRUDENCIA No debe perderse de vista que, para revertir la condición inicial de inocente que tiene todo procesado conforme al literal e) del numeral veinticuatro del artículo dos de la Constitución Política del Estado y dictar sentencia condenatoria, es necesario que las pruebas resulten inobjetables, lo cual no acontece en este caso (Exp. Nº 2183-2001-Huaura, C.Sup.). 3. Su carácter de relativo justifica la imposición de medidas cautelares personales al imputado Con relación a la imposición de medidas cautelares en contra del imputado, el máximo intérprete de la Constitución ha establecido la compatibilidad de la misma con el derecho a la presunción de inocencia.

** JURISPRUDENCIA El derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris tantum y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria” (STC Exp. Nº 10107-2005-PHC/TC, www.tc.gob.pe). Al respecto, considero que el camino de análisis más adecuado no es aquel que pretende justificar las medidas cautelares personales, sino en el que la presunción de inocencia establece una regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal, que obliga a reducir al mínimo estrictamente necesario, las medidas restrictivas del imputado en el proceso176. La presunción de inocencia no es incompatible con la aplicación de medidas cautelares adoptadas por el órgano competente y fundadas en derecho, basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso

176 Cfr. MONTAÑÉS PARDO, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 41.

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concurrentes, como, asimismo, aplicando los principios la adecuación y proporcionalidad de ellas. Sin embargo, una de las situaciones que afecta con mayor frecuencia la presunción de inocencia es la prolongación excesiva de la detención preventiva. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que esta situación, además de lesionar el derecho a la libertad personal, transgrede también el derecho a la presunción de inocencia, del cual goza toda persona que se encuentre involucrada en un proceso de investigación penal177. En efecto, la prolongación de la prisión preventiva, con su consecuencia natural de sospecha indefinida y continua sobre un individuo, constituye una violación del principio de presunción de inocencia reconocido por el artículo 8.2 de la Convención Americana. Cabe precisar, sin embargo, que la existencia de un ambiente de creciente sospecha contra una persona en el curso del proceso criminal no es per se contraria al principio de presunción de inocencia. Tampoco lo es el hecho que esta sospecha creciente justifique la adopción de medidas cautelares, como la prisión preventiva, sobre la persona del sospechoso. El artículo 8.2 obliga a los Estados a recopilar el material incriminatorio en contra del acusado de un cargo criminal, con el propósito de “establecer su culpabilidad”. El establecimiento de la culpabilidad implica la formulación de un juicio de reproche en una sentencia definitiva o de término. Si el Estado no determina el juicio de reproche dentro de un plazo razonable y justifica la prolongación de la privación de libertad del acusado sobre la base de la sospecha que existe en su contra, está, fundamentalmente, sustituyendo la pena con la prisión preventiva. De este modo la detención preventiva pierde su propósito instrumental de servir a los intereses de una buena administración de justicia, y de medio se transforma en fin. 4. Su relación con el in dubio pro reo Otro aspecto abordado por el Tribunal Constitucional es la relación que presenta el derecho a la presunción de inocencia con el in dubio pro reo, de la siguiente forma: “El principio in dubio pro reo no es un derecho subjetivo, sino un principio de jerarquía constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual, bien para resguardar su plena vigencia, bien para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de que tal restricción es siempre la excepción y nunca la regla” (STC Exp. Nº 1994-2002-PHC/TC, www.tc.gob.pe).

** Jurisprudencia La jurisprudencia nacional ha admitido de modo reiterado la absolución por duda razonable: “(...)no habiéndose demostrado en todo caso de manera contundente la responsabilidad del encausado(...), ha hecho surgir en el colegiado una duda razonable, duda que por principio constitucional debe entenderse a favor del

177 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que “se incurriría en una violación de la Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia caso Tibi vs. Ecuador, 7 de setiembre de 2004, párrafo 180; Caso Suárez Rosero, párrafo 77.

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reo” (Exp. Nº 2020-00, de fecha 24 de enero de 2001.) (R.N. N° 640-2005-Ica, www.pj.gob.pe). El texto constitucional peruano, consagra dentro de los Principios y Derechos de la Función Jurisdiccional, el Principio de in dubio Pro Reo, al establecer textualmente “La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”, en dicho contexto, debemos asumir que la duda razonable, aplicable al ámbito judicial esta más relacionado a las conclusiones a las que debe arribar todo juzgador partiendo de hechos seguros, siendo que, en el ámbito procesal implica que este se vea obligado a suspender su razonamiento porque se encuentra ante presupuestos de hecho imposibles, improbables, no comprobados o que sencillamente no justifican la aplicación de una pena por existir también elementos probatorios descargo que favorecen al imputado, solo entonces, debe abstenerse de condenar a un acusado (R.N. Nº 192-2008-Loreto, www.pj.gob.pe). En ese sentido, el citado principio es aplicable al emitir pronunciamiento de fondo terminal, sobre la responsabilidad o irresponsabilidad penal del procesado, que incidirá inevitablemente en su libertad individual, dado que en etapas anteriores a la sentencia se encuentra vigente la presunción de inocencia, que es garantía del debido proceso reconocido por la Norma Suprema.

** JURISPRUDENCIA El in dubio pro reo se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele, toda vez que aquello es una regla moral o consejo del legislador al juzgador. (R.N. N° 408-2007-lima, www.pj.gob.pe). Ambos principios se encuentran reconocidos por nuestra Constitución Política, en tanto que los limites entre ambos radican en que el in dubio pro reo tiene presencia cuando surge una duda que afecte el fondo del proceso; y la presunción de inocencia está presente durante todas las fases del proceso penal, así como en todas sus respectivas instancias, siendo un principio reconocido a nivel internacional y garantía fundamental por la que se cree inocente al procesado, en tanto no exista un medio de prueba evidente que demuestre lo contrario y el in dubio pro reo opera como mecanismo de valoración probatoria, dado que en los casos donde se presente la duda razonable, deberá absolverse al procesado178.

178 Cfr. ROMERO FELIPA, Ana María. “Los principios constitucionales de in dubio pro reo y presunción de inocencia”. En: Estafeta Jurídica Virtual. Disponible en: (03/08/2008).

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** Jurisprudencia Son supuestos para la expedición de una sentencia absolutoria, la insuficiencia probatoria que resulta incapaz de desvirtuar la presunción de inocencia o la invocación del principio del in dubio pro reo cuando existe duda razonable respecto a la responsabilidad penal del procesado; que el primer supuesto esté referido al derecho fundamental previsto en el artículo segundo, inciso veinticuatro, literal “e” de la Constitución Política del Estado, que crea a favor de los ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes mientras que no se presente prueba suficiente para destruir dicha presunción; que en el segundo supuesto se dirige al juzgador como una norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaran duda en el ánimo del juzgador, deberá absolver al encausado; que conforme hemos expuesto ut supra, en el presente caso se configura el segundo supuesto, al persistir duda en el ánimo del juzgador (R.N. Nº 5123-2008-Ica, www.pj.gob.pe) Sin embargo, a pesar de todo este marco y desarrollo jurisprudencial, en el Perú se han dado casos que, desde nuestro punto de vista, se ha violado la presunción de inocencia. Por ejemplo, mediante Resolución Nº 072-2008-PCNM, de fecha 14 de mayo de 2008, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM),179 declaró la destitución180 del doctor Walter Ronald Medina Llamosa, del cargo de Fiscal Adjunto Provincial Titular Mixto de Maynas del distrito judicial de Loreto, debido, según los considerandos de la citada resolución, al haber incurrido en inconducta deshonrosa al haber sido denunciado y encontrarse comprendido en un proceso penal por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual, en agravio de la menor de iniciales M.G.R.S., lo cual fue difundido con caracteres de escándalo en los diversos medios de comunicación social mellando la imagen del Ministerio Público ante la sociedad, y si bien es cierto la denuncia y el proceso penal contra el Fiscal Medina Llamosa, así como su difusión ante los distintos medios de comunicación social fueron realizadas por dicha menor, esto no enerva la responsabilidad de dicho fiscal, puesto que la denuncia y su difusión devino a consecuencia de la relación indebida que estableció con la citada menor, habiendo incurrido, por lo tanto, con dicha

179 Es un organismo autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales y Poderes del Estado. Se encuentra sometido únicamente a la Constitución Política del Perú y a su propia Ley Orgánica (L.O Nº 26397). Al CNM le compete seleccionar, nombrar, ratificar y destituir a los jueces y fiscales del Perú en todos los niveles y jerarquías, con excepción de los jueces que han sido elegidos por elección popular. Asimismo, el CNM nombra, ratifica y/o destituye al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y al Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec). 180 El CNM, previo proceso disciplinario, aplica la sanción de destitución a Vocales y Fiscales Supremos. Para ello, de oficio o ante denuncia de parte, puede abrirles investigación preliminar y proceso disciplinario; y en el caso de jueces y fiscales de inferior jerarquía a los supremos (como es el caso que estamos comentando), la investigación preliminar y el consiguiente proceso disciplinario se hace a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, según sea el caso. La destitución de un juez o fiscal de cualquier nivel se produce previa audiencia con el interesado y cuando este ha sufrido sentencia penal o cometido actos no acordes con la conducta funcional que un magistrado debe observar, los mismos que sin ser delito, atentan contra los deberes de su función, el decoro y la dignidad del cargo que se le ha conferido. Así también, el CNM, por haberles nombrado, puede destituir al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, “ONPE” y al Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, Reniec.

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conducta en la causal prevista por el artículo 23 incisos a)181 y g)182 del actual Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público, por lo que es pasible de la sanción de destitución al haber incurrido en la comisión de un hecho grave que atenta contra la respetabilidad del Ministerio Público, compromete la dignidad del cargo y lo desmerece en el concepto público, por lo que es pasible de la sanción de destitución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 numeral 2 de la Ley N° 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura183. De la citada resolución se aprecia que, la destitución del mencionado doctor se debió a una serie de irregularidades incurridas por el mismo junto con una menor de edad; sin embargo, también hace mención el haber sido denunciado y encontrarse comprendido en un proceso penal por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual, en agravio de la menor de iniciales M.G.R.S. Ello, nos impulsa a preguntarnos si se le afectó o no la garantía constitucional de la presunción de inocencia, máxime si uno de los argumentos de la destitución sería el estar siendo procesado por la presunta comisión del delito de violación sexual en agravio de menor de dieciocho años. Frente a ello, y descrito el tratamiento dado a la presunción de inocencia en el Perú, considero que el Consejo Nacional de la Magistratura, en el caso de Walter Ronald Medina Llamosa, debió de haberla observado; o por lo menos, en la resolución emitida por este órgano y señalado en el ítem 3.1 del presente estudio, no debió de mencionar el hecho que estaba siendo procesado por el delito de violación sexual en agravio de menor, ni mencionar hechos relacionados a la imputación penal184, hasta la existencia de una declaración de culpabilidad, en mérito de actividad probatoria realizada en seno de juicio oral; ello, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente citada. Más vale pecar en ser estrictos en la aplicación de esta garantía constitucional que ligeros, dado que, si perseguimos apartándonos de la ley, si se da el caso que a nosotros se nos persiga, ¿quién saldrá en nuestro auxilio? Finalmente, la presunción de inocencia se mantiene, a pesar que se haya acreditado la existencia de un delito pero no la participación en él del procesado.

** Jurisprudencia Los medios probatorios oralizados por el Ministerio Público no son suficientes para establecer la culpabilidad de los procesados por cuanto del tenor de los documentos probatorios no se establece claramente que los procesados hayan sido autores del evento criminoso; por el contrario, el Ministerio Público no ha coadyuvado en el juicio oral a fin de que concurra la agraviada a pesar de su declaración, tampoco a que concurran los testigos al juicio oral, por el contrario, se ha desistido de los mismos, y que si bien se encuentra acreditado el delito no la responsabilidad de los acusados, en razón a que no se ha probado

181 “A) Hecho grave que, sin ser delito, compromete la dignidad del cargo y los desmerezca en el concepto público”. 182 “G) Incumplimiento de las disposiciones regales, normas reglamentarias y de carácter interno emitidas por la Fiscalía de la Nación o el Órgano de Gobierno del Ministerio Público y por sus superiores jerárquicos”. 183 Considerando Trigésimo Sexto. El resaltado es nuestro. 184 No nos referimos al hecho de haber llevado a una diligencia de pesaje de droga a una persona extraña a la misma.

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que estos hayan participado en la comisión del delito contra el patrimonio en la modalidad de usurpación agravada, el mismo que si bien es cierto que estaba totalmente acreditado, no existe suficiente prueba que desvirtúe la presunción de inocencia (Exp. Nº 197-2006-Huaura, C.Sup.). iii. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SU RELACIÓN CON OTROS DERECHOS CONSTITUCIONALES De la jurisprudencia comparada, señalamos el pronunciamiento emitido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, en el Amparo en revisión Nº 89/2007, ha establecido lo siguiente: “El principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de “no autor o no partícipe” en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia”185. En ese orden de ideas, se puede inferir la relación que guarda el derecho a la presunción de inocencia con otros derechos constitucionales; por lo que, en este punto, pasaremos revista a la referida relación, específicamente con los derechos constitucionales: a la libertad personal, al honor, a la propiedad y a un juicio previo. 1. La presunción de inocencia y su relación con el derecho a la libertad personal Como se indicó en los puntos anteriores, la presunción de inocencia exige que, cualquier medio de afectación a los derechos constitucionales del imputado deber ser empleados como última ratio, esto es, en forma excepcional, proporcional y razonable. Esta garantía tiene una proyección mayor en la protección de la libertad personal (piénsese, por ejemplo, en el dictado de una prisión preventiva), y por allí debe ir el desarrollo doctrinal y jurisprudencial. En ese sentido, el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra el derecho a la libertad personal de la siguiente forma: “(t)odo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”. De igual modo en el artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica, cuando dispone que “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano

185 Amparo en revisión 89/2007. 21 de marzo de 2007. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Marat Paredes Montiel.

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por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”186. El Tribunal Constitucional ha dicho que libertad personal “es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del artículo 2 de la Constitución y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional” (STC Nº 1091-2002-HC/TC, www.tc.gob.pe). Como derecho subjetivo, la libertad personal “garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprenden frente a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que le haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos humanos y el artículo 7.3 de la convención Americana de Derechos Humanos187. El derecho a la libertad personal es un derecho constitucional, dado que, es una expresión de la dignidad humana y de la libertad, dispuesta normativamente, que supongan un conjunto de facultades para su titular, y que vinculen positiva y negativamente al poder político al punto de legitimar su actuación188. Conviene precisar, que en doctrina, se sostiene que la libertad individual tiene una dimensión más amplia que la libertad personal. Así, Alzaga concibe la libertad personal como un principio que tiene su desarrollo constitucional en otros preceptos de la misma, con lo cual se amplía el contenido hasta lo que la doctrina francesa denomina libertad física, comprensiva de la libertad individual en un sentido estricto, la circulación y el derecho a la intimidad189. Eguiguren indica que en su aspecto de libertad física, garantiza a su titular el no verse arbitraria o irrazonablemente privado de esta, ni ser detenido o sometido a restricciones de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o los pactos internacionales sobre derechos humanos190. Más allá de la distinción entre los conceptos de libertad individual o libertad personal191, el contenido de este derecho está dado a la libertad física, de locomoción

186 Para Eguiguren, la libertad personal “comprende una libertad física o ambulatoria, que reconoce a toda persona la facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende actuar y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores igualmente relevantes”. Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA, Lima, 2002, pp. 27 y 28. 187 Cfr. CASTILLO CÓRDOBA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. ARA, Lima, 2004, p. 318. 188 Cfr. CASTILLO CÓRDOBA, Luís. Elementos de una teoría general de los Derechos Constitucionales. ARA, Lima, 2003, p. 37. 189 Cita tomada de CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynes. “El proceso de hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional. Introducción a los procesos constitucionales”. En: Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, p. 93. 190 Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 27 y 28. 191 El Dr. Espinosa - Saldaña acota que el término en rigor debería ser la libertad personal, dado que, lo que se está hablando es el pleno ejercicio de la dimensión más bien física de aquel derecho y valor que se conoce con el nombre de libertad. Como es de conocimiento general, esta faceta de la libertad (entendida al mismo tiempo como autodeterminación y no interferencia) es doctrinariamente conocida con el nombre de la libertad personal. Cfr. ESPINOSA - SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales: entre la evolución del concepto “Proceso Regular” y la determinación del ámbito de acción del juez constitucional”. En: Jurisdicción Constitucional, impartición de justicia y debido proceso. ARA, Lima, 2003, p. 146.

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o ambulatoria, aspecto de la libertad que suele identificarse con la expresión libertad personal. En otras palabras, está referida al reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico de la capacidad de autodeterminación libre y voluntaria del ejercicio de las facultades ambulatorias o de locomoción de las personas192. Ahora bien, en los sistemas jurídicos mexicano y peruano se puede afectar la libertad personal sin vaciar de contenido el derecho a la presunción de inocencia, solo por situaciones previstas en la ley. Estas situaciones son: (a) Por aplicación de las denominadas medidas cautelares o de coerción personales, como por ejemplo, las detenciones, la prisión preventiva, el arraigo o arresto domiciliario, el impedimento de salida del país o el internamiento en centros psiquiátricos. Sin embargo, estas medidas se aplican solo cuando se ha configurado una situación jurídica cautelable, existan riesgos procesales y no hayan otras medidas menos lesivas para aplicar; debiendo ser proporcional la medida cautelar aplicada con la situación jurídica a cautelar193. (b) Por ejecución de la sanción establecida en una sentencia condenatoria; sanción que puede ser el internamiento en un centro penitenciario en cumplimiento de la pena privativa de libertad, o bien, el ingreso en un centro psiquiátrico en cumplimiento de una medida de seguridad; con los respectivos descuentos de carcelería establecidos en el ordenamiento peruano194.

** Jurisprudencia La doctrina procesal objetivamente ha considerado que para los efectos de imponer una sentencia condenatoria es preciso que el Juzgador haya llegado a la certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que permita crear en él tal convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocencia que tiene todo acusado de cometer un delito (R.N. N° 2928-2007-Ayacucho, www.pj.gob.pe.); asimismo, la carga de prueba debe corresponder a quien presenta la imputación (R.N. Nº 4882-2006-La Libertad, www.pj.gob.pe). Para imponer una sentencia condenatoria, además de los extremos de la conminación penal para el delito y el pedido de pena formulado en la acusación fiscal se tiene en cuenta: a) el principio de proporcionalidad y razonabilidad de la pena consagrado en el numeral ocho del titulo preliminar del Código Penal, en el presente caso se trata de un delito grave; b) las condiciones sociales del encausado, de las que puede deducirse que este sufre de algunas carencias de valores que pudieron haber influido en su determinación criminal, por lo que debe contemplarse una penalidad que tenga en cuenta tal situación, sin que 192 Ello como expresión de la cláusula personalista del artículo 1 de la Constitución y de manera más concreta como una de las manifestaciones del principio general de libertad, según el cual, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, reconocido en el literal a), inciso 24) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. 193 Artículo 253 del Código Procesal Penal del 2004. 194 Artículo 490 del Código Procesal Penal del 2004.

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llegue a ser una sanción que por ser justa, se convierta en inhumana; y, c) la reparación civil debe fijarse en proporción al daño sufrido por la victima (R.N. Nº 3566-2007-Amazonas, www. pj.gob.pe). 2. La presunción de inocencia y su relación con el derecho al honor El derecho al honor debe ser entendido, en principio, a través de su doble proyección: a) el subjetivo, el cual tiene que ver con la opinión que sobre su persona tiene el individuo, es decir, la autoestima; b) el objetivo, el mismo que gira en torno a la imagen que los demás tienen sobre uno, esto es, la buena imagen. Ahora bien, en la praxis judicial se están dando casos, algunos incluso legitimados por las normas penales, por los cuales al atentar contra la presunción de inocencia, también vulneran el derecho al honor en su doble proyección. Por ejemplo, al presentarlos a los medios de comunicación no como presuntos, sino como certeros responsables; o bien, con una vestimenta ultrajante (ej. Traje a rayas) o dentro de jaulas (como ocurrió en el Perú, durante la década del 90, al presentar a los presuntos terroristas a la prensa). Frente a ello, el artículo II, numeral 2) del Código Procesal Penal del 2004, ha señalado que: “Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido”. Sin embargo, pese a esta prudente prohibición, el artículo 70 del citado cuerpo de leyes ha indicado que: “La Policía podrá informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los imputados. Cuando se trate de la víctima, testigos, o de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible requerirá la previa autorización del Fiscal”. Al respecto, consideramos que una interpretación sistemática de ambos artículos que no afecte los contenidos, tanto de la presunción de inocencia como el honor, sería la siguiente: la policía, en el marco de sus funciones constitucionales de prevención, aseguramiento e investigación, si detiene o cita a alguna persona a sus instalaciones, tiene la obligación de informar a los medios de comunicación social de tales actividades a la sola exigencia de estos medios; y, con mayor razón cuando quien solicite la información sean directos familiares o personas allegadas al detenido o citado. No obstante, a la hora que la policía brinde la información debe tener en cuenta, por lo menos dos situaciones: a) que lo que brinda es una información de sus actividades, no debe atribuir o sindicar responsabilidad penal alguna; y, b) debe proteger la seguridad personal de víctimas, testigos o cualquier persona involucrada en las investigaciones penales, para ello debe actuar en conjunto con el Ministerio Público y dentro de un programa de protección de identidades. Estos dispositivos, comentados, no aparecen en la normatividad penal mexicana, ni federal ni en las entidades federativas, salvo lo referente al programa de protección de víctimas y testigos formulado con relación a la lucha contra la delincuencia organizada. 3. La presunción de inocencia y su relación con el derecho a la propiedad El derecho a la propiedad, es otro derecho constitucional que puede verse afectado a raíz de medidas o sentencias dictadas por el inicio y desarrollo de un proceso penal.

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Sin embargo, es una tendencia en los países latinoamericanos flexibilizar la protección de este derecho constitucional, en aras de la eficacia de la investigación y persecución de delitos. Al respecto, señalaremos, como ejemplos, grupos de casos donde se ha flexibilizado el derecho a la propiedad, con una posterior afectación a la presunción de inocencia, a raíz de las actuaciones tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial: (1) Con relación a las denominadas medidas de búsqueda y aseguramiento de las pruebas. Estas medidas, a diferencia de las cautelares o coercitivas, buscan el material probatorio que permita al fiscal sustentar su pretensión acusatorio. Ahora bien, este material puede encontrarse, por ejemplo, interviniendo las comunicaciones de los investigados, levantando el secreto bancario, allanando domicilios, incautando bienes privados o clausurando locales con inmovilización de bienes muebles. No obstante, como se afecta el ejercicio de los derechos constitucionales de los investigados, se requiere que el representante del Ministerio Público obtenga la respectiva autorización por parte del juez, salvo que los hechos se encuentren en situación de flagrancia delictiva. Sin embargo, en el caso peruano, según los artículos 218 numeral 2)195 y 241196 del Código Procesal Penal, el fiscal, sin autorización judicial ni estando los hechos en flagrancia delictiva, podrá incautar bienes privados o clausurar locales con inmovilización de los bienes muebles, con el único alegato de la urgencia o el peligro en la demora. Esta situación, para nuestro punto de vista atenta contra el derecho de propiedad de los afectados por tales medidas, así como, una puesta en peligro al derecho a la presunción de inocencia, dado que, se le permite la actuación del fiscal so pretexto de garantizar la eficacia de sus investigaciones, instrumentalizándose los derechos constitucionales del investigado. (2) Con referencia al proceso de pérdida o extinción de dominio197. El artículo 22 de la Constitución Política Federal de los Estados Unidos Mexicanos, a raíz de su reforma en junio de 2008, regula una institución novísima para el sistema jurídico-penal mexicano, el cual es el denominado proceso de extinción de dominio, el mismo que se rige por las siguientes reglas: 

I.



II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes: 

Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal; 

a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aún cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió. 

195 Artículo 218, numeral 2): “Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el fiscal. En todos estos casos, el fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al juez de la investigación preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria”. 196 Artículo 241: “El Fiscal podrá ordenar y ejecutar, por razones de urgencia o peligro por la demora, la clausura o vigilancia del local o la inmovilización de los bienes muebles, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la investigación. Efectuada la medida, antes de vencidas las veinticuatro horas de realizada la diligencia, solicitará al Juez la resolución confirmatoria y para el efecto adjuntará copia del acta”. 197 Figura colombiana, que consiste en la pérdida del derecho de propiedad, debido que, la adquisición del bien proviene de una fuente ilícita, transfiriéndose la esfera de dominio al Estado y sin ninguna contraprestación económica para su titular. Es un castigo para actividades ilícitas que desestabilizan el sistema.

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b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior.  c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo.  d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño. 

III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes.



Del último párrafo se advierte una oculta inversión de la carga de la prueba; es decir, que ahora corresponde al afectado demostrar que los bienes de su propiedad tiene una fuente lícita, si no lo hace o no lo puede hacer, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, le extingue su derecho de propiedad alegando que los bienes son de procedencia ilícita. Inversiones a la carga de la prueba, extinción de dominio, son claros atentados contra los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y propiedad, respectivamente.



Con ello no se quiere decir que estamos en contra de mecanismos que incidan contra los bienes de fuente ilícita, sino que, deben de darse en el marco de respeto a los derechos constitucionales antes referidos, con un debate público donde se analicen tanto argumentos de corte políticos como jurídicos, con participación obligatoria y necesaria de los organismos de control constitucional (Corte Constitucional o Tribunal Constitucional o Corte Suprema, según fuese el caso).

4. La presunción de inocencia y su relación con el derecho a un juicio previo En países como México o Argentina se ha consagrado el derecho a un juicio previo, oral y público. En efecto, toda persona tiene derecho a ser juzgado en audiencia pública por un juez o tribunal198. Es decir, se cuenta con el derecho a un juicio que se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso previamente, así como, que la presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollarán de manera pública, contradictoria y oral. Al respecto, este derecho al juicio previo ha sido desarrollado a través de la denominada fase procesal: juzgamiento (o juicio oral), cuyo objetivo es la demostración de la acusación penal a través de la actuación y análisis de los medios probatorios; siendo, dentro de un modelo acusatorio, la etapa central del proceso (penal). Lamentablemente, en el Perú, Constitución Política de 1993 no ha consagrado, literalmente, el derecho a un juicio previo, aunque en su lugar consagra la garantía de

198 Por ejemplo, la Constitución argentina, en el artículo 18, establece que: “Ningún habitante podrá ser condenado sino en virtud de juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Binder comenta que unos lo han interpretado como la exigencia de una sentencia previa, en el sentido de que no puede existir una condena que no sea el resultado de un juicio lógico; sin embargo, para el jurista argentino, la norma constitucional se refiere al juicio como institución política-cultural (concretamente, juicio oral). Cfr. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 111 y 112.

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no ser penado sin proceso judicial, el cual conlleva que ninguna persona sea afectada o sancionada si antes no se inició, tramitó y concluyó el proceso o procedimiento correspondiente, garantizando su intervención o participación199. Sin embargo, esta omisión ha sido suplida en el artículo I inciso 2) del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004, el cual establece que: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código”. IV. EXCURSO: LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS En principio, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la presunción de inocencia consiste: 1. El imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la culpabilidad a través de los medios probatorios que le franquea el ordenamiento jurídico respectivo

“El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quién acusa”200.



“Una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”201 .

Igual como en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que son a través de los actos de prueba realizados en el juicio oral (salvo los casos de prueba anticipada) los que enervan la presunción de inocencia y permiten la constitución de una declaratoria de culpabilidad. 2. La presunción de inocencia se aplica a toda resolución judicial o administrativa, a situaciones extraprocesales El derecho a la presunción de inocencia debe aplicarse no solo al ámbito de las conductas eventualmente delictivas, sino también a la adopción de cualquier resolución administrativa o jurisdiccional, que se base en conducta de las personas y de cuya apreciación derive para ellas una afectación de sus derechos o una sanción, ya que ellos son manifestación del ámbito punitivo estatal202. El principio de presunción de inocencia opera también en las situaciones extra procesales, constituyendo el derecho de las personas a recibir el trato de no participe en hechos delictivos y que no se le puedan aplicar las consecuencias o efectos jurídicos correspondientes a hechos de tal naturaleza, mientras ajuste su conducta al ordenamiento jurídico, todo ello de acuerdo al derecho a la libertad personal y seguridad individual.

199 Cfr. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o procedimiento”. En: La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 546. 200 CIDH. Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, párrafo 153. Caso Cantoral Benavides, sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C N° 69, párrafo 120. 201 CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, párrafo 154. 202 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 239.

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En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:

“La presunción de inocencia puede ser violada no solo por el juez o una Corte, sino también por otra autoridad pública”203. Finalmente, para el citado organismo, el derecho a la presunción de inocencia:



“exige que el Estado no condene informalmente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo así a formar una opinión pública, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella”204.

203 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Perú. Serie C N° 119. Sentencia de 24 de noviembre de 2004, párrafo 159. 204 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lori Berenson vs. Perú, párrafo 160.

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CAPÍTULO

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Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva

i. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL La libertad no resulta ser una facultad o una propiedad de la cual el hombre puede disponer o no. Es decir, el hombre no tiene o deja de tener libertad sino que el hombre es libertad205. La existencia implica libertad, por lo que, esta es el dato ontológico primario del hombre. Sin embargo, la libertad ha sido impuesta al hombre como su responsabilidad206. Por ser libre, el hombre es responsable de su existencia y de la de los demás con quienes coexiste. Por otro lado, el hombre como ser libre –que se proyecta, que realiza una estimativa–, adquiere el rango de persona humana; así, la persona espiritual es libre en su más hondo centro207. Esta última indicación nos brinda los siguientes términos: responsabilidad, persona humana, e incluso (deduciblemente) la coexistencia, los cuales, no se agotan en el ámbito filosófico o metafísico de la libertad, sino que, se desenvuelven en el mundo jurídico. Por lo tanto, la libertad puede, también, ser estudiada desde el punto de vista del Derecho.

** JURISPRUDENCIA La necesidad de dictarse mandato de detención se sustenta en la verificación de la existencia de la gravedad de la comisión delictiva, indicios probatorios fehacientes que persuadan de la directa responsabilidad de la encausada y la necesidad de asegurar el juzgamiento sin posibilidad razonable de elusión por parte de la misma; por ello, la detención provisional se justifica en razón a que se requiere la presencia del sujeto sometido a investigación, debiendo, en todo caso, responder 205 Cfr. SARTRE, Jean - Paul. El existencialismo es un humanismo. Sur, Buenos Aires, 1947, p. 33. 206 Cfr. CASARES, Tomás. La justicia y el derecho. Curso de Cultura Católica, Buenos Aires, 1945, p. 08; y, JASPERS, Karl. “Ambiente espiritual de nuestro tiempo”. Labor, Barcelona, 1933, p. 187. 207 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como libertad: preliminares para una filosofía del derecho. 2ª edición, Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 73.

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esta detención de manera rigurosa a las condiciones y características no solo legales sino también de legitimidad que sustenten válidamente la privación de la libertad (R.N. Nº 4634-2007-Callao, www.pj.gob.pe). En ese sentido, el Derecho incide en la libertad, al menos, desde dos perspectivas: a) el conjunto de derechos que toda persona tiene debido a su naturaleza, esto es, por ser persona (así tenemos, por ejemplo, los campos de los derechos humanos, Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Penal, entre otros); y, b) como fundamento iusfilosófico del juicio de reproche o de responsabilidad (es decir, la presencia o no del libre albedrío para fundar el juicio de culpabilidad, el cual se desarrolla en el Derecho Penal exclusivamente).

** Jurisprudencia

La detención preventiva y la comparecencia con detención domiciliaria, si bien implican una limitación seria a la libertad de locomoción –medidas cautelares de naturaleza personal– y se encuentran sujetas a los principios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad, proporcionalidad y plazo razonable, sin embargo no son equivalentes pues ambas figuras no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios. Asimismo, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es de observancia obligatoria, ha quedado establecido que para efectos del cómputo de la pena no pueden sumarse en un mismo plazo el de la detención preventiva y el de la detención domiciliaria (R.N. Nº 1048-2006-Lima, Anales Judiciales Tomo XCV, p. 73). Dentro de la primera perspectiva, hay que señalar, que la misma está ligada a las acepciones de la palabra libertad: Es importante conocer el sentido de la palabra libertad, ya que puede tener varios significados jurídicos: •

Libertad de hacer: Se refiere a la capacidad de realizar acciones sin que haya nada ni nadie que le obligue a hacer otra cosa diferente a lo deseado. Se divide en: a) Libertad física: Consiste en la capacidad de poder moverse b) Libertad civil: Consiste en poder ejercer los derechos civiles que tienen los ciudadanos de un Estado por las leyes civiles. c) Libertad política: Consiste en la capacidad de poder actuar de alguna forma en el gobierno. d) Libertad de pensamiento: Podemos pensar lo que queramos y nadie nos lo impide. Pero cuando se habla de libertad de pensamiento se refiere a la capacidad de expresar libremente un pensamiento sin que nadie se lo impida o castigue por ello. Sus modalidades son la libertad de prensa y de cátedra. e) Libertad religiosa: Consiste en poder elegir la religión que queramos sin que nadie lo impida. f) Libertad de culto: Consiste en poder practicar la religión escogida.

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•

Libertad de querer: La libertad de voluntad es la ausencia de determinación interna. En el momento de decidir es cuando la persona escoge una opción de todas las posibles y la libertad de voluntad se pregunta si esa decisión es libre, si no estará condicionada por causas internas o desconocidas por el hombre. Se pregunta si podría haber escogido otra cosa diferente. También puede parecer que la decisión es libre pero que no lo sea por una serie de circunstancias que nos obligan a elegir eso y no nos damos cuenta. Existen 2 posturas diferentes sobre la libertad de voluntad: el determinismo, que postula que no existe la libertad, y el indeterminismo, que supone que existe la libertad. Asimismo, se pueden señalar las modalidades de la libertad de voluntad: a) Libertad de ejercicio: Capacidad para realizar o no un acto determinado. b) Libertad de especificación: Capacidad para realizar un acto u otro. c) Libertad de contrariedad: Libertad para hacer el bien o el mal.

En lo que respecta a la segunda perspectiva jurídica de la libertad, este consiste en la siguiente pregunta: ¿el hombre es culpable penalmente porque eligió realizar la conducta típicamente antijurídica, o porque no se motivó en la norma penal, pese a tener capacidad de motivación? Este punto gira en torno a la capacidad de culpabilidad. La capacidad, pues y subrayémoslo de momento, debe abarcar no solo el clásico “conocer y querer, saber y entender”, sino que ha de referirse también a la dirección de la voluntad. Nos referiremos después a las posturas de aquellos autores que, negando la culpabilidad como Gimbernat o, sin negarla como Mir Puig, enlazan imputabilidad con motivabilidad normal. De momento, nos mantendremos dentro del campo de juego que ofrece la aceptación del libre albedrío y, por consiguiente, de la culpabilidad como reproche jurídico personal verificado como consecuencia de la infracción de un deber: el de no cometer una conducta antijurídica ni, por tanto, lesionar o poner en peligro de forma típica un bien jurídico protegido quebrantando los valores tutelados por el Ordenamiento jurídico. Si un sujeto ha de ser capaz de deber, esto es, de determinar su conducta conforme con el Ordenamiento jurídico; si la comprobación de esa capacidad va a ser el paso previo para entrar en el análisis de si incumplió o no tal deber y, en caso afirmativo, reprochárselo –o, mejor, imputárselo– y, como consecuencia de todo ello, imponerle la pena correspondiente, será necesario afirmar, en general, su libertad de acción. Se afirma que actuó de una determinada manera –en contra del Derecho– cuando pudo y debió haber actuado de otra –cumpliendo la norma–. Estamos, pues, presumiendo que el sujeto eligió actuar así; estamos ante la vexata quaestio del libre albedrío. Y sabido es que lo único demostrable del libre albedrío es la indemostrabilidad. En palabras de Gimbernat Ordeig: “Aunque en abstracto existiera el libre albedrío, lo que en cualquier caso es imposible es demostrar si una persona concreta, en una situación concreta, ha cometido libremente o no un determinado delito”208. La cuestión, sin embargo, no deber ser planteada con esa rotundidad: no se trata de afirmar la libertad absoluta, sino la capacidad del autor de una conducta injusta de que esta le sea imputada. Y, además, la psicología actual afirma, si no la demostrabilidad del “libre albedrío”, 208 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática juridicopenal?”. En: Estudios de Derecho Penal. 3ª edición, Madrid, 1990, p. 144.

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sí una genérica libertad de la voluntad que proporciona al sujeto una especie de “conciencia de ser libre”, una creencia en su libertad, que le permite tomar la última decisión en torno a actuar o no en contra de la norma, lo que puede considerarse suficiente para fundamentar la imputación subjetiva de la conducta. En este sentido, puede hablarse actualmente de una polémica en torno a la posibilidad de proporcionar un concepto pragmático empírico de culpabilidad que, a decir de Albrecht, debe prescindir tanto de los fines de la pena cuanto de implicaciones metafísicas. Y, sin embargo, ello no supone que no confesemos, con Engisch: “Nuestra ignorancia en relación a la cuestión de si un hombre concreto en una situación concreta pudo actuar de un modo distinto a aquel en que efectivamente actuó”; supone, tan solo, que parece mejor presuponer la libertad que su ausencia, pues solo así nos manifestaremos a favor de la dignidad humana y no de lo contrario. Condición significativa para la obtención de un concepto de culpabilidad libre de taras metafísicas es que las ciencias sociales estén en situación de proporcionar al jurista una base empírica suficiente para determinar la capacidad de querer, entender y obrar en consecuencia, de la persona. Y tampoco el estado de esta cuestión es pacífico: frente a lo que han venido a denominarse “tesis agnósticas”, que renuncian al análisis empírico de la situación psíquica del agente, y hasta se pronuncian porque sea el propio Juez quien emita los juicios psicológicos, sin la más mínima intervención del psicólogo, y entre las que destacan las de Haddenbrock y Bresser, la mayoría de los psicólogos forenses, que ya están de vuelta de las aludidas tesis, afirman el presupuesto de la culpabilidad. Así, por ejemplo, señala Venzlaff que no hay que confundir el problema de la libertad, metafísicamente considerado como genérica libertad de la voluntad, con la posibilidad de una libre toma de decisión y motivación: la persona sana tiene, siempre, en última instancia, un dominio sobre la decisión, si bien, obviamente, este puede verse afectado por circunstancias exógenas que, dogmáticamente no afectarían a la imputabilidad sino a la exigibilidad. Esta afirmación nos permite construir, en opinión del aludido autor, un concepto de responsabilidad empírico social válido a los efectos de establecer la capacidad de imputación subjetiva: es imputable quien conserva el “dominio sobre la decisión” de comportarse o no de acuerdo con la orientación normativa. En posición aún más extrema, y que no me atrevo a compartir, no faltan autores, como Mende, que afirman la suficiencia de la Psicología Clínica para conseguir un diagnóstico certero sobre la imputabilidad del individuo: esta ciencia, a través de su instrumental típico, fundamentalmente, test de comprensión y comportamiento, está en condiciones de proporcionar los suficientes datos para, complementados con las peculiaridades biográficas del sujeto, permitir llegar a conclusiones ciertas sobre su imputabilidad. No faltan, por fin, posturas intermedias como la de Wegener, quien, reconociendo los límites metodológicos de la Psicología, y que ni esta ni otras ciencias empíricas están en disposición de proporcionar datos definitivos sobre el comportamiento que permitan prescindir de factores subjetivos, no siempre cognoscibles, afirma que eso nada tiene que ver con el “agnosticismo”. Es cierto que quedan zonas oscuras, cotas de inseguridad, donde se debe operar con el in dubio pro reo pero ese es el precio que ha de pagar una ciencia que estudia empíricamente el conocimiento. En todo caso, la discusión está girando más en torno a la potencia de la comprobación del caso concreto que a la genérica de la libertad de la voluntad. La propia Psicología, ciencia que parece depender más de esa premisa que el Derecho Penal, lejos de irritarse, también acaba presuponiéndola.

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La cuestión de la indemostrabilidad de la libertad de la voluntad ha hecho surgir toda una serie de planteamientos que conducen a prescindir de la culpabilidad como elemento del delito y del reproche como fundamento de la pena. Como veremos, el problema radica ahora en fundamentar, suficientemente, la intervención del Estado, imponiendo penas, es decir, privando a los ciudadanos de bienes y derechos, cuando a estos ciudadanos nada se les puede reprochar porque de nada son responsables. En la doctrina española, probablemente haya sido la posición de Gimbernat la más caracterizada, en este aspecto. Obviamente, vamos a limitarnos al problema de la imputabilidad como requisito de la pena: no hay pena sin imputabilidad. Y la negación del libre albedrío, o, al menos, su no afirmación, supone, en principio, la de la culpabilidad y su presupuesto, la imputabilidad. Gimbernat sustituye el Derecho Penal de culpabilidad por lo que denomina “Derecho Penal de política social”: mediante el Derecho Penal se pretende motivar al sujeto para que no cometa delitos; es, básicamente, la función preventivo general de la pena la que fundamentará su existencia. En otras palabras: se impone la pena para motivar, para que el sujeto no delinca. Y solo se debe imponer la pena cuando es necesario. Como no imponer la pena a un inimputable, esto es, a un inmotivable, no afecta a la motivación de los imputables, quedará fundamentada su impunidad. Conviene recordar, en este momento, que todo este planteamiento surge con la intención de prescindir del libre albedrío como fundamento de la pena: no se impone esta porque se reproche haber elegido obrar en contra del Derecho, sino para motivar a los ciudadanos a que obren jurídicamente. La imputabilidad no será ya capacidad de obligación o de culpabilidad, sino capacidad normal de motivación, esto es, motivabilidad normal: es imputable aquel que puede ser motivado por la norma, y no lo es aquel que no reúne las condiciones para ser afectado por el mensaje de la misma. Pero, no parece resuelto el problema inicial: si el sujeto tiene motivabilidad, si es, por tanto, imputable, es porque la norma le afecta en su voluntad: dejará de matar, en caso de que quisiera matar, ante la amenaza de la cárcel. Para que esa amenaza funcione, es preciso que a los imputables que matan se les aplique la pena correspondiente. Y el hecho de que no se les aplique a los inimputables carece de relevancia en orden a la eficacia motivadora de la amenaza. Ahora bien, el mismo razonamiento podría utilizarse con cualesquiera otros dos grupos de sujetos: en nada afectaría a los ciudadanos varones que dejara de aplicarse la pena a las mujeres y viceversa. Porque lo que no está claro es cuál es la diferencia real entre imputables e inimputables. Gimbernat no explica cómo, en caso de que no exista, el libre albedrío se puede justificar la pena de quien no se ha motivado. En otros términos: solo parece aceptable la imposición de la pena si el sujeto no ha hecho caso de la norma cuando pudo hacerlo: no se ha motivado, ha matado. Y una de dos: o lo ha hecho porque no se podía motivar –en cuyo caso será inimputable y no podrá aplicársele la pena porque no es necesario, ya que su impunidad no afecta a los imputables– o lo ha hecho porque no se ha motivado cuando pudo y debió hacerlo –y, por cierto, en la sistemática de Gimbernat, la infracción del deber ya quedó afirmada en sede de antijuridicidad–; esto es, ha matado cuando pudo y debió no hacerlo. Cómo es posible que un ciudadano cuyo libre albedrío se niega –o, simplemente, no se afirma– pueda motivarse es algo definitivamente mal explicado. Si el agente pudo motivarse quiere decir que pudo no matar, siendo así que lo hizo. Da la impresión de que estamos

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afirmando que el sujeto pudo optar, elegir, entre matar y no matar. En otras palabras: que, pudiendo haber adaptado su conducta al ordenamiento jurídico, no lo ha hecho, ha elegido matar. Pues bien, si pudo –y debió– hacer algo distinto de lo que hizo –pues se afirma que pudo y debió motivarse y no lo hizo– quiere decir que era libre para matar o no. Hemos regresado al punto de partida: el libre albedrío. No se ve ninguna razón, y menos una razón “científica” para que sea insostenible la presuposición de la libertad y no lo sea la de la motivabilidad. Al menos, con la concepción normativa de la culpabilidad, la presuposición no implica necesariamente la infracción del deber ni la imputación subjetiva: aún quedará el “correctivo de la exigibilidad”, correctivo que desaparece con la tesis de Gimbernat. Naturalmente, siempre cabría prescindir de sutilezas e imponer la pena sin necesidad de mayores comprobaciones en torno a la capacidad de motivación del sujeto. Pero, por una parte, eso implicaría negar la fundamentación de la impunidad del inimputable propuesta por Gimbernat. Y, lo que es peor, eso comportaría concebir el Derecho Penal como una especie de “Derecho de doma”, de estímulo respuesta, a mi entender absolutamente incompatible con una concepción democrática del Estado y del Derecho, pese a que le ha parecido admisible a algún autor. Lo cierto es que si no se reconoce capacidad para elegir entre hacer o no hacer, mal se va a reconocer capacidad para elegir al domador. En este sentido, suscribo las palabras de Cobo del Rosal y Vives Antón: “Ciertamente, puede producir rechazo la idea de que se castiga sobre la base de una indemostrable presuposición de la libertad de la voluntad. Más, castigar o no castigar, no es una opción teórica, sino una opción práctica. O se presupone que el hombre es libre, y se le castiga por las infracciones de las normas que libremente comete, o se presupone que no lo es, y entonces, hay que recurrir a esquemas causales (no normativos) para dirigir su conducta. Por insatisfactorio que parezca castigar sobre la base de una presuposición, más insatisfactorio resultaría gobernar la sociedad humana como si se tratase de un mecanismo. El hombre podría entonces ser tratado como un puro fenómeno natural. Los poderes del Estado sobre el individuo no tropezarían por el límite representado por la dignidad humana, que se basa en que el individuo es un ser capaz de elección, “legislador en el reino de los fines” para emplear la expresión kantiana. Las garantías propias del Estado de Derecho parecerían desprovistas de sentido, e incluso la misma idea de Estado de Derecho sería absurda, pues en una sociedad gobernada según la hipótesis determinista, no tendría por qué haber Derecho”209. Y es que, efectivamente, no se ven las razones que permitan emplear una metodología diferente en Derecho Penal a la que se utiliza para cualquier otra rama del Derecho o, incluso, de las relaciones humanas. Si es indemostrable la capacidad del ser humano para determinarse conforme a su voluntad a la hora de cometer un delito, también lo será cuando haya de elegir a sus representantes, elaborar las normas por las que ha de regirse la convivencia y, en definitiva, obrar conforme a razón. Y si no se reconoce la capacidad humana para todo eso, habremos negado las bases de la cultura misma. En la misma línea de la postura de Gimbernat, podemos situar la de Luzón Peña, para quien el psicoanálisis puede proporcionar una fundamentación estrictamente preventivo general a la aplicación de la pena: “Como el hombre carece de inhibiciones innatas de la agresividad frente a su propia especie, del mismo modo que se procede mediante la creación

209 Cfr. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 441.

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de miedos reales al castigo o privación de satisfacciones en la educación paterna frente al niño o al individuo, así la sociedad o el Estado tienen que recurrir a la amenaza de pena como medio elemental y ciertamente tosco, de elevar y reforzar los mecanismo inhibitorios de los individuos frente a la comisión de las conductas más intolerables y que, por ello, más interesa prohibir”210. En suma, la capacidad de respeto a las normas jurídicas, que aparece inexorablemente unida a la consideración general de la libertad de la voluntad, como hemos visto, por una parte permitirá contar con la culpabilidad como límite de la medida de la pena, aún cuando esta venga, en principio, determinada por exigencias preventivo– generales, y, por otra, constituirá su fundamento: impóngase toda la pena necesaria para la prevención general –y nada más que la necesaria–, pero solo en cuanto no se rebase la medida de la culpabilidad. Por cierto, que esa medida puede tener mucho que ver con la coincidencia o no entre la escala de valores del sujeto y la del ordenamiento. Parece, en principio, que tendrá mayor capacidad de respeto a la norma quien la comparta que quien no. Ahora bien, eso no puede significar que se otorgue carta blanca a quien no comparta la del ordenamiento, como ha parecido pretender en algún momento Muñoz Conde211, ni que el hecho de que se castigue al discrepante demuestre la inexistencia del principio de culpabilidad, como asevera Quintero Olivares212, lo que significaría confundir culpabilidad jurídica –comprobación y reproche por la infracción del deber de abstenerse de llevar a cabo una conducta antijurídica– con culpabilidad ética. No parece admisible que una concepción material de la culpabilidad conduzca a prescindir de la pena para todo el que discrepe de la norma, so pretexto de que es inmotivable, ni aún a través del expediente del error sobre la prohibición del artículo 6 bis a del Código Penal, como propone el primero de los aludidos autores. Precisamente desde un Derecho Penal orientado a las consecuencias deberíamos plantearnos a las que nos conduce la tesis defendida por el Catedrático de Sevilla: la inaplicación de la norma a quien discrepa, la pérdida de positividad del Derecho y, por consiguiente, la sumisión de la voluntad general a la particular; en una palabra, la desaparición del Estado de Derecho basado en el gobierno de las normas sobre el de los hombres213. Por otro lado, el artículo 2), inciso 24) de la Constitución Política del Perú dispone que: “toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales”. Y a continuación, en ocho apartados, desarrolla las situaciones jurídicas que las mencionadas libertad y seguridad significan. Especial mención merece el apartado “b” al señalar que: “(n)o se permite formar alguna de restricción de la libertad personal, salvo los casos previstos por la ley”. En este mismo sentido se puede leer en el artículo 9), inciso 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual precisa: “(t)odo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”.

210 Cfr. LUZON PEÑA, Diego. “Prevención general, sociedad y psicoanálisis”. En: Estudios Penales. Barcelona, 1991, pp. 264 y 265. 211 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1975, p. 57. 212 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Represión penal y Estado de Derecho. Bosch, Barcelona, 1976, pp. 119 y 120. 213 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. “La creencia errónea de estar obrando lícitamente”. En: Estudios penales y criminológicos X. Santiago de Compostela, 1987, p. 251 y ss.

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De igual modo en el artículo 7) del Pacto de San José de Costa Rica, cuando dispone que “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”214. En ese orden de ideas, la liberad ambulatoria o personal es un derecho subjetivo y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional215.

** JURISPRUDENCIA La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sostenido que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– pueden reputarse como incompatibles con el respeto a los derecho fundamentales del individuo por ser entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o por falta de proporcionalidad. Las medidas de restricción de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como última ratio, al que debe apelar el juzgador en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos menos radicales para conseguirla (R.N. Nº 4271-2006-Lima, Anales Judiciales, Tomo XCV, p. 162). Como derecho subjetivo, la libertad ambulatoria garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprenden frente a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que le haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos humanos y el artículo 7.3 de la convención Americana de Derechos Humanos216. El derecho a la libertad ambulatoria es un derecho constitucional, dado que, es una expresión de la dignidad humana y de la libertad, dispuesta normativamente, que supongan un conjunto de facultades para su titular, y que vinculen positiva y negativamente al poder político al punto de legitimar su actuación217.

214 Para Eguiguren, la libertad personal “comprende una libertad física o ambulatoria, que reconoce a toda persona la facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende actuar y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores igualmente relevantes”. Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA, Lima, 2002, pp. 27 y 28. 215 STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f.j. 1, de la parte referida a los alcances constitucionales de la libertad personal. 216 Cfr. CASTILLO CÓRDOBA, Luis. Hábeas corpus, amparo y habeas data. ARA Editores, Lima, 2004, p. 318. 217 Cfr. CASTILLO CÓRDOBA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. ARA, Lima, 2003, p. 37.

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** Jurisprudencia Tanto la Constitución Política de 1979 como la de 1993, establecieron un marco constitucional de protección de la libertad individual; por ello, consagran que la detención de una persona solo se podrá ejecutar cuando medie un mandato motivado y escrito de la autoridad jurisdiccional competente o cuando medie flagrancia en el delito (R.N. N° 2149-2005-Lima, www.pj.gob.pe). Por otro lado, conviene precisar, que en doctrina, se sostiene que la libertad individual tiene una dimensión más amplia que la libertad ambulatoria. Así, Alzaga concibe la libertad ambulatoria como un principio que tiene su desarrollo constitucional en otros preceptos de la misma, con lo cual se amplía el contenido hasta lo que la doctrina francesa denomina libertad física, comprensiva de la libertad individual en un sentido estricto, la circulación y el derecho a la intimidad218. Eguiguren indica que en su aspecto de libertad física, garantiza a su titular el no verse arbitraria o irrazonablemente privado de esta, ni ser detenido o sometido a restricciones de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o los pactos internacionales sobre derechos humanos219.

** JURISPRUDENCIA

Conforme ha establecido el Tribunal Constitucional: “la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es sin duda, también una limitación de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal considera que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad” (R.N. Nº 968-2006-Lima, www.pj.gob.pe). Más allá de la distinción entre los conceptos de libertad individual o libertad personal o ambulatoria220, el contenido de este derecho está dado en la libertad física, de locomoción o ambulatoria, aspecto de la libertad que suele identificarse con la expresión libertad personal.

218 Cita tomada de CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynes. “El proceso de habeas corpus en el Codigo Procesal Constitucional”. En: Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, p. 93. 219 Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 27 y 28. 220 El Dr. Espinosa - Saldaña acota que el término en rigor debería ser la libertad personal, dado que, lo que se está hablando es el pleno ejercicio de la dimensión más bien física de aquel derecho y valor que se conoce con el nombre de libertad. Como es de conocimiento general, esta faceta de la libertad (entendida al mismo tiempo como autodeterminación y no interferencia) es doctrinariamente conocida con el nombre de la libertad personal. Cfr. ESPINOSA - SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales: Entre la evolución del concepto ‘Proceso Regular’ y la determinación del ámbito de acción del juez constitucional”. En: Jurisdicción Constitucional, impartición de justicia y debido proceso. ARA, Lima, 2003, p. 146.

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En otras palabras, está referida al reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico de la capacidad de autodeterminación libre y voluntaria del ejercicio de las facultades ambulatorias o de locomoción de las personas.

** JURISPRUDENCIA El artículo 152 del código penal sanciona a todo aquel que sin derecho, motivo ni facultad justificada priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. De este enunciado se desprende que la consumación del delito de secuestro se presenta (i) con la sola privación de la libertad del agraviado, siempre y cuando tal privación (ii) carezca de derecho, motivo o facultad justificada. Razón por la cual, a fin de determinar la realización de un secuestro, es necesario establecer prima facie la concurrencia de tales elementos (R.N. N° 1874-2005-Lima, www.pj.gob.pe). II. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y SUS RESTRICCIONES En reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha precisado que el derecho a la libertad personal no solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico; sin embargo, cabe afirmar también que su ejercicio no es absoluto e ilimitado, pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley, claro está, en estricto sometimiento a los principios que son la base de nuestro ordenamiento, como son los principios de razonabilidad y proporcionalidad, entre otros. Así, por ejemplo, tenemos a las medidas cautelares, las penas o las medidas de seguridad.

** JURISPRUDENCIA Las medidas cautelares personales tienen como finalidad asegurar la presencia de una persona al proceso penal que se sigue en su contra, teniendo consideración los principios de subsidiaridad, razonabilidad, proporcionalidad y provisionalidad (R.N. N° 3314-2005-Lima, www.pj.gob.pe) Es preciso indicar que en cuanto a la razonabilidad del término máximo de detención, principio fundamental en cuanto a la temporalidad de las medidas coercitivas personales y las excepciones que esta trae consigo– cabe efectuar otra evaluación que resulta más subjetiva y discrecional y no tan rígida como la interpretación de la norma, es así que se tiene como regla referencial de la razonabilidad dos circunstancias: a) por un lado la naturaleza del proceso, sus complicaciones sustanciales y procesales, su complejidad, el número de personas involucradas y también las condiciones personales del o de los justiciables; b) un tiempo prudencial medio que alcance para agotar con el procedimiento, sin riesgos, que no rebase de ningún modo un margen de proporcionalidad con las circunstancias antes descritas y eventualmente se convierta en un mecanismo de sanción adelantada, antes que una previsión extrema, entonces se tiene que el carácter temporal de la medida que difiere de ese carácter definitivo de la sentencia, no debe perderse porque de lo contrario se convertiría en una pena adelantada, atentándose contra el principio “presunción de inocencia” (R.N. N° 970-2006-Lima, www.pj.gob.pe).

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Ahora bien, como ejemplo de medidas que restringen el ejercicio del derecho a la libertad personal de manera legítima, tenemos las siguientes: 1. Detención

** JURISPRUDENCIA Tal y como está prevista la detención en el Título II de la Sección III del CPP de 2004, “Las medidas de coerción procesal”, responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado –evitando su fuga– y de realizar con el concurso de aquel actos de investigación y de aseguramiento inaplazables –carácter adicional de erigirse en un acto de investigación indirecto–. En consecuencia, esta medida cautelar personal y provisionalísima será o no necesaria según las características y entidad del caso concreto, y su pedido judicial –detención preliminar y, de ser el caso, ulterior convalidación extensiva, a que hace referencia el artículo 266 del NCPP– corresponderá exclusivamente a la estrategia y planteamiento de la investigación que autónomamente, y bajo su responsabilidad, decida el Fiscal Provincial (Cas. Nº 01-2007-Huaura, Villavicencio Ríos y Reyes Alvarado, p. 123). 2. Prisión preventiva

** Jurisprudencia La prisión preventiva es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba (no se le puede atribuir el papel de instrumento de la investigación penal ni tiene un fin punitivo). Está sometida, en comparación con la detención, y prevista para un periodo de tiempo más lato, a requisitos más exigentes –cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisión del delito por él–, tanto desde la intensidad de la imputación necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuración y valoración de los peligros que la justifican –sometida con más rigurosidad formal y material a los principios de necesidad y de motivación– (Cas. Nº 01-2007-Huaura, Villavicencio Ríos y Reyes Alvarado, p. 123). Según el artículo 268 del NCPP, el juez puede dictar prisión preventiva a solicitud del Ministerio Público, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, b) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad; y, c) que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratara de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización) (Carpeta Judicial Nº 20070085-Huaura, C.Sup. de Huaura, Villavicencio Ríos y Reyes Alvarado, p. 103).

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3. Arresto domiciliario

** Jurisprudencia El arresto domiciliario es una medida cautelar personal provisional, que se ubica dentro de la modalidad de la comparecencia restrictiva; se trata de una alternativa a la detención, por lo que esta medida es excepcional que restringe la libertad, pero esta detención por su naturaleza tiene que ser necesariamente temporal y proporcional, es decir, razonable; entonces legalmente toda persona sometida a un proceso penal, tiene el derecho de exigir que se concluya con su proceso en un determinado plazo, obedeciendo ello al respeto a la dignidad de la persona a su tranquilidad y sosiego (R.N. N° 970-2006-Lima, www.pj.gob.pe) La detención domiciliaria supone una intromisión menos gravosa a la libertad, un menor cargo psicológico, porque no es lo mismo permanecer por disposición judicial en un domicilio que en prisión, resultando esta situación menos estigmatizante que aquel que se expone al “contagio criminal” con la entrada a un establecimiento penitenciario; que sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, que ambas impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad, y con ello asegurar la eficacia en la administración de justicia; es por ello, que la detención domiciliaria, en un modelo amplio, se caracteriza por las siguientes notas: a) porque es considerada como una medida alternativa a la prisión provisional; b) tiene carácter facultativo para el Juez; c) el sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona, y d) la medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias justificativas (R.N. Nº 09-2003-B-AV-Lima, Data 40 000, G.J.). 4. Internamiento en un centro psiquiátrico

** JURISPRUDENCIA Respecto a la medidas de seguridad, la Corte Suprema ha establecido las siguientes precisiones: a) que las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible; que la medida de internación es privativa de libertad y solo puede aplicarse cuando existe el peligro potencial de que el inimputable pueda cometer en el futuro otros delitos considerablemente graves. Por tanto, la internación es una medida de seguridad que conlleva graves efectos restrictivos en la libertad de las personas. Por lo demás, como señala Claus Roxin, “(...) el fin de la pena y las medidas de seguridad no se diferencia en esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen por las medidas de seguridad de una forma diferente y que la mayoría de las veces contrasta también con la orientación de los cometidos de la pena en el caso individual, pero la tendencia fundamentalmente preventiva es la misma” (Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Civitas. Madrid, 1997.); b) en consecuencia, tratándose de una sanción, la medida de internación solo puede ser impuesta en la sentencia y luego de que en juicio se haya acreditado la realización del delito

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por el inimputable y su estado de peligrosidad; c) la duración de la medida de internación no puede ser indeterminada, por eso el operador judicial debe definir en la sentencia su extensión temporal, la cual, conforme lo establece el artículo 75 ab initio, en ningún caso puede exceder los límites cuantitativos de la pena privativa de libertad concreta, que se hubiera aplicado al procesado si hubiera sido una persona imputable; d) además, la duración de la medida de internación debe ser proporcional a la peligrosidad potencial del agente y coherente con las recomendaciones que, sobre el tratamiento a aplicar, haya precisado el perito psiquiatra (R.N. N° 104-2005-Ayacucho. Jurisprudencia vinculante. www.pj.gob.pe). Desde la perspectiva del Derecho constitucional, la medida de internación no solo se justifica porque persigue evitar la comisión de futuros delitos, sino también porque su finalidad es la recuperación de la persona. Y no puede ser de otro modo, pues nuestra Constitución (artículo 1) establece que la persona y la protección de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, condición que no se pierde por el hecho de haber sido condenado o, como en el presente caso, por haber sido sometido a una medida de seguridad (STC Nº 8815-2005-PHC/TC, www.tc.gob.pe). 5. Impedimento de salida

** JURISPRUDENCIA El impedimento de salida del país es una medida provisional personal que restringe el derecho de circulación del imputado; siendo el fundamento de esta medida, conforme lo señala Barona Vilar (En: “Prisión Provisional y Medidas Alternativas”, pp. 236-237), disminuir el riesgo de fuga del imputado; en ese mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, el que en la sentencia recaída en el Exp. Nº 1077-2002-HC/TC, ha señalado que el impedimento de salida del país puede ser considerado una medida restrictiva no autónoma sino derivada del mandato de comparecencia restrictiva-restringe legítimamente el derecho a la libertad de tránsito, y tiene como objeto asegurar la presencia de la persona afectada en el proceso (R.N. N° 3467-2005-Lima, Actualidad Jurídica. Tomo 198, mayo 2010, p. 148.) La medida provisional personal de impedimento de salida del país no tiene una regulación propia en el Código de Procedimientos Penales de 1940, pero sí en el NCPP conforme lo establecen los artículos 295 y 296, respectivamente. De igual modo se encuentra regulada por el artículo 2, inciso 2), de la Ley Nº 27379 que señala que esta medida coercitiva se adoptará en tanto resulte indispensable para los fines del proceso y siempre que no sea necesaria una limitación más intensa de la libertad personal. Cabe precisar que con esta intervención no se afecta en estricto a la libertad personal, sino, como dijimos supra, a la libertad de tránsito, ambas conformantes de la libertad individual. De ahí que cualquier persona nacional o extranjera, no estando detenida, esto es, gozando plenamente de su derecho a la libertad personal, se vea impedida de transitar libremente por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él (STC Exp. Nº 3016-2007-PHC/ TC, www.tc.gob.pe).

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Por otro lado, y ello es el tema central del presente capítulo, nos vamos a enfocar en la figura de la detención. iii. SOBRE EL CONCEPTO DE DETENCIÓN En primer lugar, existe un concepto lato de la detención, entendida como cualquier forma de obstaculizar la libertad de la persona; es decir, las situaciones fácticas en las que se impide a la persona la autodeterminación de la conducta lícita, como por ejemplo, parar a una persona en la calle para verificar su identidad. Un segundo concepto de detención también amplio, pero menos que el anterior, entendería por tal toda privación –entendida como encierro, es decir, con una duración mínima– de libertad de una persona; así entendida, sería detención, por ejemplo, un encierro en un centro psiquiátrico. Por último, un tercer concepto, más técnico y estricto, de detención equipara esta a la detención policial, por decisión autónoma o por orden judicial, preordenada a la imputación de un delito en un proceso penal. Naturalmente, si se acoge el primer concepto de detención, que equipara esta a toda situación en que se limita o restringe la libertad o se priva de ella, sería del todo cierto que no existe más que una alternativa, libertad o detención. Sin embargo, la doctrina utiliza generalmente el concepto técnico de detención, el consistente en la detención policial o judicial por comisión de un delito, y en este caso, como en el intermedio, si existen otros supuestos de privación o restricción de libertad distintos a la detención221.

** Jurisprudencia La detención, si bien es una privación de libertad provisionalísima –caracterizada por su brevedad y su limitación temporal– de naturaleza estrictamente cautelar –evitar la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia– y dispuesta por la Policía o por el juez de la investigación preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación urgentes o inaplazables –por ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los responsables del hecho delictivo e impedir además el ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas del delito: interrogatorio, reconocimientos, pericias forenses–, amén de sustentada en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales como la flagrancia, o, según el caso, razones plausibles de comisión delictiva (sospechas o indicios concretos y determinados que una persona ha cometido un delito); no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva (Cas. Nº 01-2007-Huaura, Villavicencio Ríos y Reyes Alvarado, pp. 122-123). Cabe precisar que el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú consagra que la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley, precisando la existencia de dos situaciones en las que es legítima 221 Cfr. GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal. Detención, privación y restricción de libertad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 78.

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la detención: el mandamiento escrito y motivado del juez, y la comisión de flagrante delito. Asimismo, según lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, para declarar un delito flagrante deben concurrir dos requisitos: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar, en ese momento, en dicha situación; y, con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo (STC Exp. Nº 4557-2005-PHC/TC, www.tc.gob.pe). En ese sentido, nos vamos a centrar al análisis de uno de los supuestos de la detención, esto es, por flagrancia delictiva. IV. DETENCIÓN POR FLAGRANCIA DELICTIVA Esta figura es aceptada en las diversas legislaciones de los países latinoamericanos, así por ejemplo, en el artículo 283 del Código Procesal Penal Federal argentino; en el artículo 227 del Código de Procedimiento Penal de Bolivia; artículo 161 del Código de Procedimiento Penal de Ecuador; artículo 231 del Código Procesal Penal de Nicaragua; artículo 239 del Código Procesal Penal de Paraguay; y en el artículo 259 del Código Procesal Penal del Perú222. Ahora bien, la detención por flagrancia delictiva, según Ortells Ramos, es la privación de libertad realizada por la Policía, de duración determinada por la ley, practicada con el fin de poner a una persona a disposición del juez, para que pueda ser ejecutada la detención judicial que, en su caso, se acuerde223. Para San Martín Castro, la detención por flagrancia delictiva constituye una potestad de la policía, pues a ella prima facie le corresponde apreciar los presupuestos legales de su imposición. Se trata, sin embargo, de una potestad orientada al cumplimiento de los fines de un proceso penal a cargo del órgano jurisdiccional y es, en todo caso, una consecuencia del carácter de competencia o prevención que corresponde a los poderes policiales. Como excepción al principio de jurisdiccionalidad previa, puede ser acordada y practicada sin un precedente mandato judicial224. Gimeno Sendra comenta que la detención preliminar policial es una medida cautelar, porque es realizada en función de la incoación de un proceso penal, preordenada a garantizar la futura aplicación del ius puniendi y, de modo inmediato, a proporcionar al juez el primer sustrato fáctico para el inicio de la instrucción formal y la adopción, en su caso, de las medidas cautelares que correspondan225.

222 Artículo 259.- “La Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad”. 223 Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. “Las medidas cautelares en el proceso penal”. En: Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Tomo 244, Madrid, 1978, p. 408 224 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 804. 225 Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. , MORENO CATENA, Víctor y ALMAGRO NOSETE, José. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 354.

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La detención en casos de delitos flagrantes constituye una situación sumamente singular, respecto a la regla representada por el general respeto y protección que depara nuestra ley a la libertad personal, y la excepción, constituida por la detención mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada.

** JURISPRUDENCIA Si bien es cierto, la libertad personal, es un derecho fundamental reconocido en nuestra constitución política del estado, también lo es que no es un derecho absoluto, sino que tiene límites, en este caso, la flagrancia delictiva; y si por medio de ella, se prueba la materialidad del delito de tenencia ilegal de armas–, la fuente de prueba obtenida sin cumplir con las formalidades de ley, no puede considerarse inválida, sino que, para que sea incorporada legalmente al proceso, debe recibirse la declaración de los efectivos policiales que la practicaron, lo que no ha ocurrido en el presente proceso (R.N. N° 640-2006-Lambayeque, www.pj.gob.pe). La detención policial consiste en la privación de la libertad ambulatoria de una persona realizada por la Policía. En tal sentido, cabe entenderla como una obligación que tienen los miembros de la policía para privar de la libertad a persona imputada de un delito en atención a los presupuestos que exige la Constitución y las leyes226. Se le denomina también “detención gubernativa”, en tanto la práctica hace que la policía dependa del Ministerio del Interior y, por ende, del Poder Ejecutivo. Podemos recordar, en este sentido, que al iniciarse la República y no existiendo aún la policía, la detención la ordenaban y practicaban otros representantes del Ejecutivo, tales como el Prefecto, el Intendente o el Gobernador227. La facultad concedida al personal policial para efectuar la detención de las personas, cuando son sorprendidas flagrantemente en la comisión de ilícitos penales, en el Derecho Comparado posee, casi en la generalidad de los casos, rango constitucional228. Esto obedece al principio de restricción de los casos en que puede afectarse la libertad de las personas, conforme al cual debe considerarse la inexistencia de zonas intermedias entre lo aceptado en la ley como detención legítima y el ejercicio de la libertad. La detención policial puede ser definida, conforme a lo señalado por el profesor, Julio Díaz - Maroto y Villarejo, como “aquella medida cautelar y provisional por la que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado privan de libertad a una persona, sobre la que pueda presumirse su participación en un hecho delictivo, durante el

226 Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 821. Al respecto, el citado jurista precisa que aparte del mandato de autoridad judicial y el caso de flagrante delito, no existe otra forma legal de proceder a la detención por la autoridad policial. No hay detención por sospecha o por indocumentado, en cuyos casos se deberá procurar superar el estado de sospecha o establecer mediante las fórmulas más rápidas la identidad de la persona intervenida. 227 Cfr. ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La detención en casos de flagrancia”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 106, Lima, 2002, p. 101. 228 Brasil, artículo 5, numeral LX; Chile, artículo 19, inciso 7, letra c); Colombia, artículo 32; Costa Rica, artículo 37; Ecuador, artículo 24, inciso g); Nicaragua, artículo 33, inciso 1; Panamá, artículo 21; Paraguay, artículo 12; Uruguay, artículo 15; Venezuela, artículo 44, inciso 1.

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tiempo indispensable para practicar las diligencias de reconocimiento e interrogatorio y dentro del plazo previsto en la ley, poniéndola en libertad o a disposición de la autoridad judicial”. La detención policial no solo significa la necesaria reacción inmediata del Estado frente al delito y el delincuente, en procura de ofrecer seguridad a los ciudadanos agraviados en su derecho, evitando prima facie la indeseable aparición de la justicia por mano propia, sino la posibilidad de efectuar una debida identificación del autor del hecho; poder recuperar los bienes sustraídos, en su caso; llevar al detenido ante la autoridad fiscal o judicial competente, de ser ello necesario; colocando a los órganos jurisdiccionales, finalmente, merced a los elementos probatorios e indicios recogidos en la mejor condición posible para administrar justicia. Por otro lado, dos son los presupuestos para la ejecución de este tipo de detención: a) delito flagrante y b) temporalidad. 1. Delito flagrante Hemos de comenzar este epígrafe manifestando que se va a prescindir aquí en todo caso de elaborar una teoría general sobre la flagrancia, ya que este concepto puede hacer referencia a cosas distintas según sea, por ejemplo, el presupuesto para proceder a una detención, del ejercicio de la legítima defensa o para la aplicación de un determinado procedimiento –como es el proceso inmediato regulado en el Código Procesal Penal del 2004. Nos limitaremos al estudio del concepto procesal, ciñéndonos en su interpretación a la situación que se exige como previa para poder proceder a la detención.

** JURISPRUDENCIA La confesión sincera como atenuante de orden procesal está constituida por la declaración del imputado en la que reconoce ser autor o partícipe de un delito o una falta, prestada en forma espontánea, oportuna, veraz y coherente, ante una autoridad competente y con las formalidades y garantías correspondientes; que tal atenuante no resulta de aplicación al acusado porque, fue intervenido en flagrancia delictiva, cuando se encontraba en el interior del vehículo llevando consigo una mochila en cuyo interior se encontró tres paquetes precintados conteniendo cinco kilos con novecientos dos gramos de pasta básica de cocaína (R.N. N° 1540-2004-Huánuco, www.pj.gob.pe). En esa inteligencia, la palabra flagrante proviene, según Joan Corominas, del latín flagrans, flagrantis; participio activo de flagare: arder. Como adjetivo, esta palabra define a lo que se está ejecutando actualmente. “En flagrante”, es un modo adverbial que significa “en el mismo acto de estarse cometiendo un delito” y equivale a infraganti. La locución “in fraganti crimine” de la que deviene el uso actual de infraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en 533 en el Código de Justiniano. En España, aparece registro de la palabra flagrante en 1444. Modernamente, se habla de flagrante delito o delito flagrante o simplemente de flagrancia, y, así nada más, se comprende la alusión al “delito que se está ejecutando en el momento que resulta

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sorprendido su autor”. En el caso peruano la flagrancia, histórica y normativamente, aparece en el artículo 119 de la Constitución de 1826. En alguna oportunidad Escriche pudo entender que el delito flagrante era el que se cometió públicamente, y por ello, fue visto por muchas personas229. Actualmente, como veremos en seguida, el concepto de lo flagrante identifica solamente a lo notorio (como el inglés flagrant) de la autoría; esto es que, con seguridad meridiana, un hecho ilícito puede ser atribuido a una o varias personas en particular, en razón de haberse observado cuando se incurrió en aquel o por accederse a percibir claras evidencias de la actuación ilícita concreta. Obvio es que la suficiencia, respecto de la relación de causalidad (hecho-autor) a que se alude, se entiende en términos del conocimiento común y no en los términos técnico-jurídicos que se desprenden de una sentencia judicial. Así es que hoy existen tres conceptuaciones en que se identifica la existencia de flagrancia. Respecto a la antigüedad de estas formas de entender la flagrancia, podemos identificar a la vertiente italiana, en que citando a Franco Cordero, podríamos establecer que “los códigos anteriores a la unificación de Italia distinguían entre el hecho de sorprender a la persona en el momento de la comisión del delito y otras circunstancias semejantes próximas, en las cuales el delito es un acontecimiento que está muy cerca, por ejemplo, cuando el autor está siendo perseguido, o también cuando lo indiquen señales o huellas muy recientes”. A este respecto, el mismo citado autor recuerda que Romagnosi expresó: “Es delito flagrante que no sea sorprendido cuando comete el hecho, o cuando sea perseguido por el ofendido o también por los ‘gritos del pueblo’, y constituye un caso semejante el que, en tiempo y lugar próximos, lleve consigo los efectos, armas, instrumentos, papeles o también señales que sirvan para hacerlo presumir razonablemente autor”. En República Dominicana, en el artículo 41 del Código de Procedimiento Criminal, se conceptúa así la flagrancia: “Se comete en la actualidad o acaba de cometerse. Se reputa también flagrante delito, el caso en que el inculpado sea acusado por el clamor público, y el que se halle con objetos, armas, instrumentos o papeles que hagan presumir ser el autor o cómplice del delito; con tal que esto suceda en un tiempo próximo o inmediato al del delito”. En México, en el Código Federal de Procedimientos Penales, Capítulo IV del Título V, artículo 193, se contemplan los casos de flagrancia. En la última reforma, se indica que entre quienes se podría señalar como el presunto autor del hecho delictivo estaría inclusive su cómplice. Igualmente, al hecho de que pueda encontrarse en poder del inculpado instrumento o producto del delito, se le suma la posibilidad de que aparezcan huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participación en el mismo. En Colombia, reconociendo formalmente la realidad de las expresiones de la flagrancia, en el artículo 370 del Código Procesal Penal se lee: “Tenemos que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él o cuando es perseguida por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura”. 229 Cfr. MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Derecho Procesal Penal. Fecat, Lima, 2001, p. 98.

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Iguales manifestaciones de la flagrancia han sido reconocidas en la jurisprudencia española. Resulta ilustrativa, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 341/1993, del 18 de noviembre, citada por el profesor César San Martín, la cual a la letra dice: “A los efectos constitucionales resulta inexcusable reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación práctica en la que el delincuente es sorprendido –visto directamente o percibido de otro modo– en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito (…)”230. En el caso peruano, diversos autores han expresado que no existen parámetros claros respecto a lo que corresponde entender como flagrancia, subsistiendo interpretaciones amplias, restrictivas e intermedias231 y que la misma jurisprudencia no ha desarrollado el comprender la situación de flagrancia y sus elementos o requisitos232. Por otro lado, existen clases de flagrancia, las cuales son: - La flagrancia tradicional estricta.- las ideas de descubrimiento, sorpresa y percepción sensorial del hecho delictivo han ocupado siempre un primer plano en la noción de delito flagrante; partiendo de que todo hecho delictivo pasa por una fase de ejecución, solo puede, sin embargo, ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero percibe a través de los sentidos –descubre– que esa persona está cometiendo o acaba de cometer un delito.

** Jurisprudencia De la revisión de autos se evidencia, que el encausado fue intervenido como consecuencia de un operativo policial, siendo que al notar la presencia de la policía, trató de darse a la fuga oponiendo resistencia, lo que denota que la aprehensión del procesado se verificó para comprobar el motivo de su actitud renuente, siendo que como consecuencia de ello, se le encontró en su poder un revólver calibre treinta y dos, abastecido con tres cartuchos, por lo que su detención obedece a un acto de flagrancia, que reconoce la Constitución Política del Estado en el artículo 2, numeral 24, literal f. (R.N. N° 640-2006-Lambayeque, www.pj.gob.pe). Nuestra legislación, como la de muchos países, hace depender la configuración de la flagrancia de la aparición de uno o más integrantes de la policía, o bien algún particular en las precisas circunstancias en que se ejecuta la comisión de un ilícito penal. En esa inteligencia, debemos de resaltar que el conocimiento evidente de los hechos que no haya sido adquirido a través de la percepción sensorial directa de los mismos, no puede constituir una situación de flagrancia delictiva; todo lo más, pueden ser indicios racionales y vehementes de que se está cometiendo un hecho delictivo, pero esta circunstancia no habilita por sí misma para la práctica de una detención.

230 Cfr. CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Temis S.A., Bogotá, 2000, p. 408. 231 Cfr. SAN MARTÍN, César. Ob. cit., Volumen II, p. 806. 232 Cfr. JIMÉNEZ MAYOR, Juan. Jurisprudencia en materia constitucional. Selección, clasificación y comentarios. Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 2000, p. 115. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Alternativas, Lima, 1999, p. 346.

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Así, la literatura alemana a la hora de interpretar el § 127 I StPO, que permite a cualquiera la detención del sorprendido en flagrancia –“auf frischer Tat betroffen oder verfolgt”– destaca la idea de sorprender o descubrir al autor y la necesidad de que exista una apreciación o percepción a través de los sentidos de la comisión del hecho delictivo. En cuanto a la detención en flagrancia en el ordenamiento italiano, para considerar un delito flagrante no basta con que se esté cometiendo actualmente, pues lo serían todos en el momento en que se ejecutan; lo decisivo es la percepción de la comisión del mismo por un tercero. Santoro explica de forma muy gráfica la distinción: un cadáver del que fluye sangre o una casa que se incendia no son situación de flagrancia, solo lo será si un sujeto es sorprendido en la comisión de un delito. El actual artículo 382 del CPP italiano si hace alusión al acto de soprender: chi viene colto nell´atto di commettere il reato. - La flagrancia material.- Llamada también cuasiflagrancia (desde el punto de vista de la aparición posterior a la comisión del hecho ilícito del integrante o los integrantes de la Policía) en sí no es una “casi flagrancia”, sino que constituye flagrancia en sí, puesto que el autor o los autores son descubiertos durante la ejecución del hecho o al consumarlo, sea por el agraviado, familiares, amigos o terceros en general, que inician la persecución del autor o los autores, y hasta puede que consigan aprehenderlos; circunstancias, cualquiera de las dos, en que ingresa a escena la policía. De lo dicho, resulta que en el caso en comento aparece nítida la ocurrencia de la flagrancia, solo que quien sorprende al agente y actúa persiguiéndole, inicialmente, no es el agente captor; pero, sí aparece este, circunstancialmente o por acudir ante un llamado, mientras se lleva a cabo, en solución de continuidad, una reacción legítima ante el evento delictivo, como es la persecución o, finalmente, la captura.

** JURISPRUDENCIA Si bien el agraviado solo ha prestado su manifestación policial sin el concurso de un fiscal, ocasión en que identificó al imputado como uno de los cinco sujetos que lo atacó y le sustrajo la bicicleta que conducía, lo que motivó que los efectivos policiales de una unidad móvil al ser informados por la gente del lugar del robo se constituyeron inmediatamente al lugar de los hechos y observaron que el imputado tenía en su poder la bicicleta y que, al notar la presencia policial, huyó junto con otros individuos siendo capturado luego de una persecución y tenaz resistencia. Se tiene que por la forma y circunstancias de la intervención policial –en cuasi flagrancia– no es de rigor exigir la presencia fiscal en la elaboración del acta en mención, y tratándose de una diligencia objetiva e irreproducible, las explicaciones del caso han sido proporcionadas por los indicados efectivos policiales cuando declararon en sede de instrucción (R.N. N° 1702-2004-Lima, www.pj.gob.pe). Está acreditada la comisión del evento delictivo y la responsabilidad penal del acusado tanto por su aceptación de haber dado muerte al agraviado – conforme se aprecia en juicio oral–, cuanto por haber sido capturado en cuasi flagrancia delictiva, es decir, momentos después de haber cometido el hecho delictivo, en posesión del arma de fuego empleada en su accionar delictivo (R.N. N° 506-2006-Ayacucho, www.pj.gob.pe).

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Resulta claro suponer que para que los miembros de la institución policial continúen la persecución, deben u observar una situación rápidamente identificable, desde el sentido común, como veraz y razonable, o recibir coherente y creíble noticia de esta. Por lo tanto, desde la persona del policía, hacia el hecho delictivo se da una cercanía o proximidad, mas no necesariamente una inmediatez temporal, pues esta última debe presentarse, en todo caso, entre la circunstancia de la persecución observada por la policía o la captura y la consiguiente intervención de sus integrantes. Nos ayuda a esclarecer esto Julio Casares, quien en su diccionario ideológico expresa que inmediatez se refiere a lo que sucede de modo contiguo, muy cercano, muy pronto o enseguida. El policía en este caso resulta habilitado para detener no por la observación del hecho ilícito, sino por la observación de la persecución que inician, efectúan o terminan los particulares o por la captura que podría o no haber observado (en tanto desenlace o parte final de la persecución).

** JURISPRUDENCIA Los agravios expresados por el procesado en su escrito resultan inatendibles, puesto que fue encontrado en cuasi flagrancia del hecho delictivo por la madre de la menor quien incluso de inmediato lo denunció ante la autoridad policial (R.N. Nº 1768-2004-Ica, www.pj.gob.pe). Es decir, la inmediatez, continuidad o cercanía ocurre a partir del hecho de la persecución o captura del agente. Podría existir inmediatez personal, en el sentido que el policía pudiera haber observado al perseguido en su huida; pero podría ocurrir también que aquel hubiera logrado ocultarse momentáneamente mientras es perseguido. Y, por ende, cuando acude la policía, intervendría en la persecución, únicamente a partir de las descripciones físicas y/o de vestimenta del perseguido, que hubieran indicado quienes la iniciaron. Obvio es que debe, en este caso, tenerse sumo cuidado para no afectar a terceros inocentes. El hecho ilícito en sí, respecto del cual no hay inmediatez, sino cierta cercanía, debe haber tenido lugar en un tiempo anterior próximo razonable.

** JURISPRUDENCIA Si bien es cierto el imputado niega su autoría y, en sede judicial, el agraviado se retracta de la sindicación que formulara en su contra, el hecho que en sede policial, con presencia del fiscal, reconociera al imputado como uno de los autores del delito en su agravio, el mismo que fuera detenido en cuasi flagrancia, al punto que al avistar la unidad policial prestamente se dio a la fuga, constituye prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia (R.N. N° 1694-2004Lima, www.pj.gob.pe). El tema de la continuidad de la persecución en el espacio y tiempo también puede presentarse complejo en el caso de la flagrancia material, pero puede ser resuelto, a nuestro entender, orientándonos por la razonabilidad. En estos casos, subsisten los temas del tiempo y de la “no pérdida de vista” de la persona del perseguido.

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** Jurisprudencia La flagrancia en la comisión de un delito, presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo (STC Exp. Nº 2096-2004-HC/TC). De autos se desprende la existencia de suficientes elementos probatorios que involucran al imputado en el ilícito penal instruido, quien fue capturado en cuasi flagrancia, esto es, inmediatamente después de haber intentado robar la tienda en compañía de cinco sujetos (R.N. N° 4764-2005-Chincha, www.pj.gob.pe). - La flagrancia evidencial.- Se constituye por la presencia de evidencias materiales inobjetables que vinculan a una persona con la comisión de un hecho ilícito, respecto del cual existe proximidad temporal significativa.

** JURISPRUDENCIA Con respecto a la participación de los acusados en el delito de robo agravado, esta se acredita con las diversas manifestaciones a nivel policial y de instrucción rendidas por sus coacusados; tanto más si uno de ellos fue descubierto en cuasi flagrancia al ser intervenido por la policía cuando pretendía vender el televisor, por lo que no tuvo mas opción que confesar el hecho delictivo (R.N. N° 13302005-La Libertad, www.pj.gob.pe). En este caso, lo que se aprecia es la aparición de datos indiciarios objetivos que constituyen, para una persona media de nuestra sociedad, motivos racionalmente suficientes para terminar pensando que nos hallamos ante el autor de un ilícito temporalmente próximo (no acontecido hace mucho). Aquí, debe distinguirse que el caso paradigmático importará la observación inmediata, a simple vista, de los indicios claros de vínculo con el delito, lo cual justificará la inmediata detención. Consideramos que una sospecha puede motivar a que el policía solicite la colaboración del sospechoso, en el esclarecimiento de los cargos, mas no podrá justificar la detención. Cuando se presentan denuncias anónimas por hechos muy recientes, puede ocurrir que se ofrezcan datos que pueden constituir un caso de flagrancia evidencial. Aquí lo relevante será el tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito. Obviamente si hubieran transcurrido varios días, ya no podría efectuarse una detención, pues solo forzosamente podría hablarse de flagrancia. El caso de la aparición de huellas o indicios de la comisión de un ilícito en la persona o cosas del presunto autor, nos lleva a entender e incluir este caso en la flagrancia evidencial. Tal género de huellas ha sido considerado en Chile, donde se hace referencia a señales en sí mismo o en sus vestidos233.

233 Cfr. PAILLAS, Enrique. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p. 48.

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Elementos identificables pueden darse varios, aunque no necesariamente todos a la vez: a) atribución de la autoría por un agraviado o terceros; b) actitud fundadamente sospechosa; c) la aparición de objetos materiales que le vincularían a la comisión del ilícito penal; d) proximidad razonable de la comisión del delito. 2. Temporalidad En el Perú, la detención policial, de acuerdo con nuestra norma constitucional, no puede durar más de veinticuatro horas. Dice la carta magna que el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. A diferencia de otras constituciones, el tiempo asignado para la detención policial resulta bastante breve, lo que importa la necesidad de poner al detenido y los hechos en se funda la detención a conocimiento del juez penal a fin de que determine la situación jurídica de libertad o de mantenimiento de la detención. Se trata de un término común, es decir, se computan las 24 horas entre la detención de una persona por la policía y la puesta a disposición del juez, lo que supone que la investigación, la elaboración del atestado correspondiente y la puesta a disposición, primero de la Fiscalía, deben realizarse en un tiempo que no supere al señalado. Tanto en la policía como en el Ministerio Público, y en el Juzgado se ha de respetar escrupulosamente dicho término; para ello resulta de mucha utilidad la boleta de detención que debe ser entregada al detenido y cuya copia debe aparecer en el atestado policial. V. LA DETENCIÓN EFECTUADA POR PARTICULARES Por exclusión, particular será aquella persona que no ostenta la condición de autoridad o agente de la Policía, o aquel que siéndolo no interviene en el ejercicio de su cargo y en su ámbito competencial234. Por otra parte, no solo el particular ofendido por el delito puede practicar la detención; podrá intervenir cualquiera, independientemente de su edad, bastará con que fácticamente sea capaz de efectuarla. Según Schubert, el estudio histórico de la configuración de la medida de la detención por particulares antes de la asunción por el Estado de la tarea de la persecución de los delitos, resulta en escasa medida revelador de la función que en la actualidad desempeña este tipo de detenciones, pues la naturaleza de estas privaciones de libertad cambió sustancialmente, considerándose desde ese momento exclusivamente como un apoyo a la actuación de los órganos de la persecución penal del Estado. Se afirma hoy que la detención efectuada por los particulares solo tiene una función de complemento de la actuación, en este ámbito, de la Policía; por lo que solo intervendrán cuando no puedan hacerlo estas. De tal característica se deduce además la obligación de poner el detenido inmediatamente a disposición de la autoridad más cercana. En esa inteligencia, la actuación del particular en la detención de otro ciudadano es un derecho o facultad; por lo tanto, en ningún caso puede estar obligado a realizar una acción de este tipo, que por otra parte puede entrañar riesgos para la persona o bienes del que la realiza o de terceros, quedando la decisión última en manos del particular, pues la persecución de los delitos es una actividad que se encomienda a los órganos del Estado. 234 Cfr. DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La detención por delito. Aranzadi, Madrid, 1998, p. 70.

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La intervención del particular procede cuando las autoridades que tienen constitucionalmente encomendada la persecución de los delitos no pueden actuar. De esta manera, si los órganos del Estado se encuentran en el lugar en que presuntamente se ha cometido un hecho delictuoso y no llevan a cabo la detención, por no ser procedente, no podrá hacerlo el particular. Esto no quiere decir que la facultad de detener de los particulares sea subsidiaria, es decir, no es necesario que antes de proceder a la detención los particulares traten de localizar a la Policía –salvo si pudiera hacerse rápidamente y sin complicaciones– para que sean ellos los que efectúen dicha medida. Si así fuera, el interés del Estado y, en general, el interés supraindividual en la persecución del delito quedaría innecesariamente frustrado. En suma, para que un particular pueda detener a una persona por concurrir una situación de flagrancia, es necesario que haya apreciado a través de los sentidos la comisión de un delito, bien la totalidad o una parte del proceso de ejecución del acto delictivo, o al menos la producción ya consumada de un delito que tuvo lugar instantes antes, siempre y cuando en este caso exista conexión material directa e inmediata –huellas, instrumentos– entre el hecho producido y la persona o personas a quienes se imputa su comisión, de tal forma que tales circunstancias evidencien su participación en el hecho punible. VI. CRITERIOS PARA EVALUAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA DETENCIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA DELICTIVA Entre los criterios que pueden ayudar al fiscal o al juez para evaluar la detención de una persona en haber sido sorprendida en delito flagrante son: 1. Necesidad de intervención.- El periculum libertatis, como presupuesto necesario para adoptar una medida cautelar personal en el proceso penal, lo constituye en este caso el peligro de fuga o de ocultación personal del imputado, y podemos cuantificarlo en virtud de la gravedad del hecho delictivo cometido y por las circunstancias personales y sociales del imputado, de tal forma que una apreciación conjunta de estos datos pueda hacer presumir, racionalmente, que el imputado intentará sustraerse a la acción de la justicia235.

** JURISPRUDENCIA En el presente caso debe considerase la circunstancia fáctica dada por la aprehensión física en plena flagrancia delictiva del justiciable, cuando huía del lugar; destacándose la actuación inmediata de la autoridad policial para su intervención (R.N. N° 2050-2004-Lima, www.pj.gob.pe). En ese orden de ideas, al ser la flagrancia un presupuesto fáctico que permite la limitación de derechos fundamentales sin el previo mandamiento judicial, se debe exigir la existencia de una necesidad urgente de intervenir para evitar la fuga u ocultación del imputado y, si fuese posible, impedir que prosiga la afectación de un bien jurídico. 2. Proporcionalidad.- Si bien es una condición necesaria, no es suficiente que exista una base legal para poder invadir la esfera correspondiente a la libertad individual del

235 Ibídem, p. 91.

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imputado. Tampoco resulta bastante para poder acordar una medida cautelar privativa de libertad, como es la detención, la presencia en el caso concreto de un fumus commisi delicti y del periculum libertatis. Es preciso dar un paso más en el análisis de los presupuestos necesarios para la adopción de la medida cautelar personal y afirmar que la norma que permite tal intromisión debe ser interpretada y aplicada a través del prisma del principio de proporcionalidad y, en todo caso, siempre de forma restrictiva. Este principio supone, concretamente en esta fase del proceso penal, que la medida coercitiva que se adopte ha de ser, en primer lugar, adecuada o apta para alcanzar el objetivo constitucionalmente prefijado; en segundo lugar, tal medida debe ser necesaria, de tal forma que el fin pretendido no pueda ser cumplido a través de un medio menos gravoso para el sujeto pasivo de la medida; además, la carga que se impone a su destinatario ha de estar en razonable relación, con las ventajas que se derivan por la consecución del fin deseado.

** Jurisprudencia De la revisión de autos se evidencia, que el encausado fue intervenido como consecuencia de un operativo policial, siendo que al notar la presencia de la policía, trató de darse a la fuga oponiendo resistencia, lo que denota que la aprehensión del procesado se verificó para comprobar el motivo de su actitud renuente, siendo que como consecuencia de ello, se le encontró en su poder un revólver, abastecido con tres cartuchos, por lo que su detención obedece a un acto de flagrancia, que reconoce la Constitución Política del estado en el artículo 2, numeral 24 (R.N. N° 640-2006-Lambayeque, www.pj.gob.pe). Por otra parte, el principio de proporcionalidad opera en dos momentos o ámbitos distintos: al determinar si procede practicar la detención, por una parte, y por otra, en lo relativo a los medios a emplear para efectuar la misma. Como resume Naucke, es aplicable al decidir el sí y el cómo236. La pauta de la proporcionalidad debe hacer posible que, en el caso concreto, se adopte la medida cautelar de la detención por ser la más adecuada para lograr el fin constitucionalmente pretendido: evitar la afectación del bien jurídico y asegurar la presencia del imputado ante las autoridades encargadas de la persecución penal, por ser en ese supuesto la que restrinja en menor medida los derechos del sujeto pasivo, y por estar sus presupuestos en razonable relación con la finalidad deseada. Por lo tanto, siempre que la detención sea acordada al margen de la pauta de proporcionalidad, carecerá de justificación razonable, será incompatible con la presunción de inocencia y dejará de ser propiamente una medida cautelar, pasando a tener carácter punitivo en cuanto al exceso.

236 Ibídem, p. 94.

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CAPÍTULO

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Debido proceso

I. CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO El debido proceso ha sido definido, en términos muy generales por la doctrina comparada, como aquel derecho fundamental que garantiza al ciudadano que su causa sea oída por un tribunal imparcial y a través de un proceso equitativo; derecho al proceso debido que agrupa y se desdobla en un haz de derechos filiales reconocidos a la vez todos ellos como derechos fundamentales y que incluye; entre otros principios y garantías, el derecho a la defensa, el principio de igualdad de armas, el principio de contradicción, el principio de publicidad, el principio de aceleración procesal y el de presunción de inocencia237.

** JURISPRUDENCIA El debido proceso penal puede entenderse como aquella garantía general mediante la cual se va a dotar de rango constitucional a todas aquellas garantías procesales específicas, reconocidas o no expresamente en la Constitución, destinadas a asegurar que el proceso penal se configure como un proceso justo, en los términos estatuidos en la Constitución y los Tratados sobre Derechos Humanos. (…) En efecto, la Constitución Política en su artículo ciento treinta y nueve, inciso tres, prescribe que son principios de la función jurisdiccional la observancia de la garantía genérica del debido proceso y, específicamente, entre otros, el respeto al derecho a la defensa, la publicidad de los juicios, el principio de contradicción y el juez imparcial, entendiéndose que hay vulneración del debido proceso si una o más de esas garantías son vulneradas (R.N. Nº 504- 2007-Lambayeque, www.pj.gob.pe).

237 Cfr. BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, Juan Manuel. Derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal Constitucional. Aranzadi, Pamplona, 1992, p. 101. COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. 3ª edición, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 194.

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Así, si bien no existe un concepto unívoco238 de esta garantía ya que ella se ha definido a través de la enumeración de otros derechos, al igual que en la doctrina comparada, en nuestro ordenamiento jurídico ella se relaciona principalmente con la protección de un conjunto de derechos mínimos que deben existir dentro de todo procedimiento. Esta garantía ha sido recogida en múltiples tratados como son: la Declaración de Derechos Humanos de 1948 en sus artículos 10, 11.1 y 11.2; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 25; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, principalmente en su artículo 14; y en el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 8. La inserción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución peruana de 1993, que se integra en el Capítulo VIII que regula lo concerniente al Poder Judicial (Principios y derechos de la función jurisdiccional) y a su vez ubicado en el título IV concerniente a la Estructura del Estado, revela el carácter fundamental que el Constituyente ha optado para definir el derecho de los ciudadanos a acceder a la jurisdicción y obtener la satisfacción de sus pretensiones, mediante un proceso justo y con las debidas garantías.

** Jurisprudencia La necesidad de que el Estado democrático vele por el respeto y protección de los derechos fundamentales obliga a que se defina en la Constitución los límites del ejercicio del poder estatal, y como quiera que en el proceso penal esta necesidad es más imperiosa, la tendencia es a fijar en la Constitución las reglas mínimas de un debido proceso penal, es decir, realizar, como lo afirma Alberto Binder un diseño constitucional del proceso penal –Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires - Argentina, 1993, p. 61 y ss.–. así la Constitución Política en nuestro país posee una particular concepción de lo que debe ser la administración de justicia penal; en ella se han consagrado varias disposiciones que, con valor jurídico normativo, resultan siendo de obligatoria observancia para el proceso penal peruano (R.N. Nº 48242005-Lima, www.pj.gob.pe). Sin embargo, para llegar a este punto, el debido proceso se manifestó en el constitucionalismo peruano a través de la recepción de sus garantías mínimas en las diferentes Constituciones que hemos tenido239. Por otro lado, la doctrina ha definido el derecho al debido proceso desde múltiples puntos de vista. Así, para Arturo Hoyos el derecho al debido proceso es uno de carácter

238 Resulta interesante en este sentido la opinión del profesor de la Universidad de Buenos Aires, Adolfo Alvarado en su artículo “El debido proceso” (Gaceta Jurídica. Nº 110, 1989, pp. 8-17), para quien la discusión debería centrarse en el concepto “proceso” y no en el adjetivo “debido”, ya que “la expresión debido proceso, no es ni más ni menos que el proceso lógicamente concebido, proceso que por sí solo debe respetar principios que van ínsitos en el sistema establecido desde el propio texto constitucional”. 239 Al Respecto, José Ávila Herrera, en un interesante trabajo de investigación, presenta una tabla evolutiva de la recepción del debido proceso en nuestras Constituciones; Véase: ÁVILA HERRERA, José. El derecho al debido proceso penal en un Estado de Derecho. Tesis para optar el grado de Maestro en Ciencias Penales, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2004.

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instrumental o garantista, porque comparte características de los derechos de libertad al crear una esfera para los titulares libres de ciertas injerencias por parte del Estado y de los derechos de prestación, porque obliga al Estado a asegurar ciertas condiciones en todo proceso. Es pues, un derecho fundamental en que se palpa la superación de la concepción clásica de los derechos fundamentales como un campo de libertad ante el Estado para resaltar el aspecto positivo que vincula a la organización estatal a un deber positivo, de brindar una prestación a los ciudadanos240. Para Héctor Faúndez Ledesma, uno de los derechos individuales que a lo largo de la historia siempre ha figurado entre los derechos fundamentales, en cuanto constituye un instrumento de protección en contra de los abusos del poder, es el derecho a un “juicio justo”, llamado también derecho al “debido proceso”, o derecho a un “proceso regular241. En suma, el derecho al debido proceso es un derecho fundamental constitucional, instituido para proteger a los ciudadanos contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas no solo en las actuaciones procesales sino de las decisiones que adoptan y pueda afectar injustamente los derechos e intereses legítimos de aquellos242.

** Jurisprudencia En el sistema procesal penal acusatorio rigen fundamentalmente los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, por tanto, ya no es posible como en el antiguo modelo, donde la litis se resolvía con la sola revisión del expediente judicial (Cas. Nº 2008-00220-Huaura, www.pj.gob.pe. Citada por: Villa Stein, p. 41). II. DEBIDO PROCESO FORMAL Y DEBIDO PROCESO MATERIAL El debido proceso, de origen anglosajón (due process of law), expresa la potestad de los justiciables de acceder a la tutela judicial efectiva a través del desarrollo de un procedimiento, el cual observe básicos principios y garantías, concluyendo en un fallo justo, razonable y proporcional. En la doctrina se ha señalado que el debido proceso presenta un ámbito tanto formal o adjetivo, así como sustantivo o material. A continuación, se indicará el contenido de estas dimensiones, tomando en cuenta los aportes de José Ávila. En el primer caso, es decir en su faz procesal, constituye un conjunto de reglas y procedimientos tradicionales que el legislador y el ejecutor de la Ley deben observar cuando en cumplimiento de las normas que condicionan la actividad de esos órganos (Constitución, leyes, reglamentos), regulan jurídicamente la conducta de los individuos y restringen la libertad civil de los mismos (libertad física, de palabra, de locomoción, propiedad etc.).

240 Cfr. HOYOS, Arturo. “El debido proceso en la sociedad contemporánea”. En: Libro homenaje a Héctor FixZamudio. Volumen II, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, p. 909. 241 Cfr. FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “El derecho a un juicio justo”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Nº 80. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1991, p. 133. 242 Sentencia de la Corte Colombiana T-751A de 1999, citada por BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 338.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

En el marco de esta definición, la cláusula del due process of law estuvo siempre relacionada con el reconocimiento de determinados derechos y garantías de los acusados, esto es, se refería al procedimiento penal; incluso en la Quinta Enmienda mantiene esta relación y desde el punto de vista de una interpretación sistemática del Bill Of Rights parece imponerse un entendimiento procesal de la cláusula. Entonces, la dimensión procesal del debido proceso legal es entendida desde su formulación original como la posibilidad de que en todo procedimiento seguido contra cualquier persona (proceso judicial, procedimiento administrativo o procedimiento entre particulares) se respeten ciertos elementos mínimos, mediante los cuales se asegura alcanzar el valor justicia dentro (o a través) de ese mismo procedimiento, o dicho en otros términos, la oportunidad que todo ciudadano tiene de asegurar el análisis de su pretensión mediante autoridad competente e imparcial, la cual, luego de escuchar todas las consideraciones que resulten pertinentes, deberá resolver sin dilaciones indebidas.

** Jurisprudencia El derecho al debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos; que dicho derecho comprende un haz de derechos constitucionales que forman parte de su estándar mínimo, encontrándose entre estos el derecho a la motivación de las resoluciones; que, en el presente caso, se advierte que el fiscal superior, al formular acusación sustancial contra los encausados, no motivó adecuadamente su dictamen, vulnerando de se modo la garantía constitucional al debido proceso (R.N. Nº 5015-2006-Junín, www. pj.gob.pe). En esta configuración procesal del debido proceso descansan, pues, dos elementos que deben prevalecer en todos los process: el que sean justos y establecer condiciones “razonables” para las partes que intervienen en el proceso. Al menos estos son los parámetros que ha dejado establecido la Corte Suprema de los Estados Unidos en múltiples fallos. En consecuencia, puede afirmarse que esta orientación del debido proceso garantiza la existencia de un proceso justo (fair decision-making process) a la hora de tomar cualquier acción gubernamental que limite la vida, libertad o propiedad, aunque no afecte el contenido de la propia medida. La dimensión material del debido proceso, inicialmente invocada por la judicatura norteamericana para proteger o apuntalar el ejercicio de ciertas libertades económicas, fue retomada por la Suprema Corte de dicho país a mediados de la década de los setenta como instrumento considerado necesario para establecer un adecuado equilibrio entre los derechos de la sociedad y el Estado para legislar sobre aspectos con una importante connotación moral y el derecho de cada individuo a tomar decisiones de significativa relevancia para su desenvolvimiento personal sin mayor injerencia externa.

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Sin embargo, el debido proceso ha pasado a entenderse también como una cláusula sustantiva, referida ya no solo al procedimiento por el que se priva de la vida, libertad o propiedad, sino además al propio hecho de tal privación, de forma que dicha cláusula pasa a proteger los propios valores sustantivos citados. Es consecuencia, el debido proceso, en su faz sustantiva, implica la determinación judicial de la compatibilidad del contenido de una ley o acción gubernamental con la Constitución. Es decir, como lo ha señalado el tribunal supremo norteamericano, para que una Ley no infrinja los límites del debido proceso sustantivo, debe ser “razonable” y “no arbitraria”.

** Jurisprudencia En observancia ineludible del debido proceso, fuente inagotable de otros principios y garantías que inspiran el Derecho Penal moderno, el juez como titular de la función jurisdiccional está obligado y compelido por mandato de la propia ley a realizar una apreciación real de los hechos y compulsar adecuadamente las pruebas allegadas al proceso, a fin de establecer la culpabilidad o inculpabilidad de los encausados (R.N. Nº 1948-2006-Callao, Anales Judiciales, Tomo XCV, p. 96). Entonces, a partir de esta dimensión, el debido proceso es un concepto estándar, patrón o módulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitución al Legislador y la Ley al organismo ejecutivo (administrativo y judicial), lo axiológicamente válido del actuar de esos órganos; es decir, hasta dónde pueden restringir en el ejercicio de su arbitrio la libertad del individuo. Queda convertida así la limitación o garantía procesal en una garantía genérica de la libertad individual. Desde otra perspectiva, Eduardo Couture señala que el debido proceso sustantivo es una garantía general del orden jurídico, en razón de que surge de una elaboración regular y correcta de la ley; pero también es el due process law la garantía de que esa ley elaborada por el Parlamento es razonable, justa y se halla dentro de los términos consagrados por la Constitución. Cuando se intenta dar una explicación sobre esta transformación –señala Díaz Revorio– que en la cláusula del due process of law los tribunales comenzaron a hacer mayor hincapié en el término law entendiendo que la Ley que priva de la vida, libertad o propiedad debe ser tal “ley”, esto es, poseer los elementos del derecho, comenzando por la generalidad, para pasar a proteger a los derechos contra cualquier privación legislativa arbitraria. Quizás este espacio no sea el indicado para abordar el desarrollo jurisprudencial peruano sobre esta dimensión del debido proceso, pero es importante dejar dicho que ya existe un tratamiento todavía embrionario pero que, de una u otra manera, se están trazando las líneas que permitirán en el futuro marcar un precedente importante. Los antecedentes registrados se encuentran en la labor realizada por el Poder Judicial, incluso desde la vigencia de la anterior carta de 1979. Ahora, con la Constitución de 1993, en el artículo 200 último párrafo, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de encarar el tema.

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Pero tampoco se trata de marcar una gran distancia entre el debido proceso sustantivo y el procesal. Entre ambas modalidades del debido proceso existe un elemento común: el criterio de racionalidad informa ambas modalidades de esta. En rigor, el debido proceso adjetivo no es sino un aspecto de aplicación del sustantivo en el procedimiento de defensa judicial de los derechos. Puede señalarse entonces, dejando de lado su faz sustantiva, que el debido proceso es un principio “ómnibus” que contiene un conjunto de premisas o criterios en el ámbito procesal, con un origen en el sistema del common law, desarrollado básicamente por la jurisprudencia y que incluyen la idea de protección de derechos fundamentales como la vida, la propiedad y la libertad. Así lo sostiene también Esparza Leibar, cuando señala que sí existe un sustrato básico de común aceptación que atribuye al debido proceso legal unos determinados contenidos que, como mínimo, deben concurrir para que efectivamente se dé. En ese sentido, se concibe el debido proceso legal como una válvula reguladora entre la libertad individual y las previsibles imposiciones de la autoridad, asumiendo la existencia de conflictos entre los ciudadanos y aquella, y encauzando la resolución de los mismos por medio de procedimientos legales. Es el concreto alcance de esa legalidad el que, y en la práctica, ha ofrecido sucesivas versiones del debido proceso legal, dependiendo de las oscilaciones de conceptos indeterminados tales como interés general, arbitrariedad, injusto o desleal. Luego agrega, es evidente el componente sociológico del concepto, siendo así que su definitorio concurso lo dota de una indudable flexibilidad que ha permitido la longevidad de la institución y a cambio la imposibilidad de definirlo absolutamente, si no es en relación con un momento histórico determinado, aunque siempre subyace la idea de una “constante voluntad de armonizar, de forma consciente y sutil, la aspiración de una vida más justa con la relación entre la satisfacción individual y el bienestar social. La primera tentativa de dar al due process un contenido más preciso se produjo en el caso Murray, en el que la Corte sostuvo que una norma procesal se conforma al due process, sobre todo cuando no lesiona ninguna de las demás garantías procesales de la Constitución y, en segundo lugar, cuando es contraria a los settled usages and modes of proceding, acogidos en el common law inglés de 1776 y recibidos en los Estados Unidos después de la Independencia. El avance consistió en establecer la obligación del legislador de respetar siempre la estructura tradicional de los procesos establecidos por el common law. Posteriormente, la validez de las settled usages (costumbres consuetudinarias) tienden a ser superadas por una nueva interpretación, propiciada por la influencia del iusnaturalismo, que lleva a entender que el due process como la garantía positiva de un derecho natural de las personas a un proceso informado por los principios superiores de justicia. La jurisprudencia comienza ahora a advertir la necesidad de no dar a la cláusula un contenido rígido y preciso, y de reservarse en cambio la posibilidad de proceder caso por caso, a verificar en concreto, al margen de esquemas prefijados, la justicia del procedimiento particular, en la evidente convicción que la estabilidad, certeza, uniformidad, hacen correr el riesgo de dejar de lado el primer objetivo del precepto constitucional, la protección de los derechos fundamentales en el caso concreto. Luego de describir todo este derrotero conceptual, consideramos que una primera aproximación conceptual del debido proceso, hasta esta parte, en los términos de

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Esparza Leibar: “(…) un principio general de los ordenamientos jurídicos anglosajones de naturaleza constitucional, que presenta una importante faceta procesal (ampliamente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia) y que contiene elementos de directa aplicación como garantías procesales (recogidos no solo, aunque sí esencialmente, en las Enmiendas Quinta –limitaciones de los poderes del gobierno federal– y Decimocuarta –limitación de los poderes de los Estados– de la Constitución de los Estados Unidos, sino también en otras partes de la misma), tanto estrictamente técnicos como de otra índole, que hacen referencia a las bases científicas que integran el Derecho Jurisdiccional: Poder Judicial, derecho de acción y proceso”. Es a partir de esta definición o sobre la base de los elementos que contiene esta definición, con una u otra variante, en que se elaboran otras definiciones que resultan igual de importantes, dependiendo de la perspectiva o destacando sus notas más importantes, que para el caso del interés de nuestro trabajo señalaremos algunos cuantos. Es interesante, por ejemplo, la perspectiva conceptual que desarrolla el destacado magistrado panameño Arturo Hoyos, de quien hemos comentado algunas ideas de su obra: “Modernamente, el debido proceso aparece vinculado al constitucionalismo, el cual, dentro de sus muchas acepciones, aparece siempre vinculado o ligado a la idea de un gobierno limitado, sobre todo, por medio del Derecho, ya que dicho principio, a lo largo de su evolución histórico-política ha encontrado sitio en las Constituciones modernas y democráticas como un derecho fundamental que no solo garantiza la actuación del derecho material, sino que también, impone límites importantes a la acción del Estado al punto de constituir un freno a la potencial acción arbitraria de este frente a todas las personas sujetas a dicha acción”. En cambio, Aníbal Quiroga León, haciendo énfasis en la legitimidad como elemento medular del debido proceso, señala que: “El due process no es otra cosa que la Institución de origen anglosajón referida al debido proceso legal como garantía con sustrato constitucional del proceso judicial, concepto que surge del orden jurisprudencial y que tiende a rodear al proceso de las garantías mínimas de equidad y justicia que respaldan la legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en su resultado (…)”. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional procesal, también resulta importante destacar el concepto de debido proceso del profesor y alto magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Héctor Fix-Zamudio, quien señala que si bien es cierto es aún muy difícil “encerrar” o “definir” exactamente lo que constituye un debido proceso legal: “(…) pero, para efectos didácticos es la institución del Derecho Constitucional procesal que identifica los principios y presupuestos mínimos que debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado. III. GARANTíAS QUE EMANAN DEL DEBIDO PROCESO Como se indicó en el apartado anterior, el debido proceso presenta un ámbito procesal y otro ámbito material. En el primer caso, constituye un conjunto de reglas y procedimientos tradicionales que el legislador y el ejecutor de la ley deben observar cuando en cumplimiento de las normas que condicionan la actividad de esos órganos (Constitución, leyes, reglamentos), regulan jurídicamente la conducta de los individuos y restringen la libertad civil de estos (libertad física, de palabra, de locomoción, propiedad, etc.). En el marco de esta definición,

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la cláusula del due process of law estuvo siempre relacionado con el reconocimiento de determinados derechos y garantías de los acusados, esto es, se refería al procedimiento penal. Entonces, la dimensión procesal del debido proceso legal es entendida desde su formulación original como la posibilidad de que en todo procedimiento seguido contra cualquier persona (proceso judicial, procedimiento administrativo o procedimiento entre particulares) se respeten ciertos elementos mínimos mediante los cuales se asegura alcanzar el valor justicia dentro (o a través) de ese mismo procedimiento, o dicho en otros términos, la oportunidad que todo ciudadano tiene de asegurar el análisis de su pretensión mediante autoridad competente e imparcial, la cual, luego de escuchar todas las consideraciones que resulten pertinentes, deberá resolver sin dilaciones indebidas. En suma, el debido proceso adjetivo, formal o procesal, se presenta como una suerte de compilación de garantías individuales que buscan lograr y preservar un mínimo equilibrio entre el particular y la entidad estatal al entrar en un conflicto. Como anota Quiroga León, se trata de un concepto moderno íntimamente referido a la validez y legitimidad del proceso, mediante el cual se obtienen “(...) ciertos mínimos procesales que nos permiten asegurar que el proceso como instrumento sirve adecuadamente para su objetivo y finalidad”243. Por otro lado, se tiene que la dimensión material del debido proceso exige que todos los actos de poder, sean normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales, inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su invalidez244. De ese modo, un acto será considerado arbitrario, y por tanto lesivo del derecho fundamental a un debido proceso sustantivo, si no se sujeta a parámetros de razonabilidad; es decir, si su fin no es lícito –en tanto vulnera un derecho o un bien jurídico de mayor jerarquía que el que pretenden protegerse– y los medios para alcanzarlo no son proporcionales –en tanto no respetan los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto–. Un ejemplo de vulneración del debido proceso material sería la declaración de culpabilidad que realice el Tribunal a pesar de que en su fallo señala que los medios probatorios desahogados no han desvirtuado suficientemente la presunción de inocencia del imputado. Con estas consideraciones, se han hecho intentos por identificar algunas de las garantías esenciales que permitan calificar a un proceso de “justo”245; a continuación desarrollaremos algunas de las propuestas por la doctrina:

243 Cfr. QUIROGA LEÓN, Aníbal. El debido proceso legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Jurista editores, Lima, 2003, p. 47. 244 Cfr. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, “Estado de Derecho, Constitución y debido proceso. Algunos comentarios a propósito de la reforma constitucional”. Difundido como Justicia Viva mail N° 14, el 15 de febrero de 2003. 245 Al respecto véase: Cfr. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. el debido proceso como garantía innominada en la Constitución argentina. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 3-166; BERNARDIS DE, Luís Marcelo. La garantía procesal del debido proceso. Cultural Cusco, Lima, 1995, p. 43 y ss.; CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en España”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 257. Normas Legales, Lima, 1997, p. 97 y ss.; asimismo, AMNISTÍA INTERNACIONAL. “Juicios justos: Manual de amnistía internacional”. Disponible en: (02/03/2009).

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1. Derecho de acceso a la función jurisdiccional En palabras de Sánchez Velarde, la jurisdicción aparece como la función pública de administrar justicia que emana de la soberanía del Estado y se ejerce por un órgano especial jerárquicamente organizado; y que tiene como finalidad principal la realización o declaración del derecho, procurando siempre la tutela de la libertad individual, y como fin secundario la satisfacción del interés privado en la solución de un conflicto o en el juzgamiento del imputado246.

** JURISPRUDENCIA La potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y las leyes, conforme lo señala el artículo 138 de nuestra Carta Magna; [así, por ejemplo,] (…) en el caso de los delitos comunes de defraudación tributaria, defraudación de rentas de aduanas y contra la fe pública, (…) la jurisdicción y el procedimiento están predeterminados por ley, correspondiendo el juzgamiento de los mismos al Poder Judicial, por ser un principio y derecho fundamental de la función jurisdiccional; (…) en materia penal no existe hora ni día inhábil, conforme a lo dispuesto por el artículo 92 del Código de Procedimientos Penales; (…) asimismo, declarada abierta la audiencia, esta deberá continuar durante sesiones consecutivas hasta su conclusión, como lo obliga el artículo 234 de la norma legal antes citada (Exp. Nº 02-1998-Lima, CSup.). Los principios y derechos de la función jurisdiccional que garantiza a todo justiciable, ante su pedido de tutela jurisdiccional efectiva; el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso e impartir justicia dentro de los parámetros establecidos en los tratados internacionales, de los cuales el Perú es país signatario, se encuentran previstos en el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política; que, por ello, toda sanción punitiva debe tener lugar en el marco de un debido proceso, el cual asegura al encausado su derecho de defensa y un tratamiento digno en estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad, y en el que exista una regulación equilibrada de los derechos y deberes de los sujetos procesales (R.N. Nº 4382-2007-Moquegua, www.pj.gob.pe). 2. Derecho de defensa Supone que, ante la “ofensa” o “agresión” legítima y legal del Estado, el encausado tiene derecho a reaccionar contra ella en igualdad de condiciones. Así, la Constitución Política del Perú en el artículo 139, inciso 14), reconoce: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. 

246 Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Ob. cit., p. 267.

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** Jurisprudencia El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés (STC Exp. N° 04789-2009PHC/TC,www.tc.gob.pe). La garantía de defensa procesal abarca el respeto al derecho de prueba, y la garantía del debido proceso comprende el derecho de igualdad de armas que asiste a las partes (R.Q. N° 442-2006-Cusco, www.pj.gob.pe). El derecho de defensa actúa para evitar, entre otros supuestos, acusaciones sorpresivas frente a las que el acusado no se ha podido defender, en tanto en cuanto no se le ha dado la oportunidad para hacerlo –lo que no es de recibo frente a quien voluntariamente se apartó de la persecución penal e incurrió en un supuesto de contumacia– (A.V. 45-2003-Lima, Data 40 000, G.J.). Como un supuesto de defensa encontramos a la autodefensa o defensa material (privada, procesal o genérica), que hace referencia a la defensa que se hace el mismo imputado o litigante dentro de la actuación penal. Otra manifestación del derecho de defensa, la encontramos en el derecho a la defensa técnica, mediante la cual el encausado está facultado a gozar de la asistencia de un abogado, que puede ser nombrado por él mismo o de oficio por el Estado, un defensor público.

** Jurisprudencia El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de la persona tal como se declara en los incisos 14 y 16 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; en el artículo 11, inciso 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en el artículo 6, inciso 3, literal “c” del Convenio de Roma; en el artículo 14 inciso 3, literal “d” del Pacto de Nueva York y en el artículo 8, inciso 2, literales “d” y “e” del Pacto de San José de Costa Rica. Tal derecho fundamental se materializa en el ejercicio de un instrumento jurídico que garantiza a las partes la asistencia técnica de un abogado defensor para hacer frente de manera eficaz a un proceso penal (R.N. N° 640-2005-Ica, www.pj.gob.pe). En todos los supuestos anteriores está latente el principio de prohibición de la indefensión, que exige a los operadores jurídicos a velar para que se cumplan o no se vean alterados el ejercicio de la defensa material o autodefensa y la defensa técnica. Finalmente, el derecho de defensa también implica al derecho de no ser condenado exclusivamente con base en testigos de referencia, declaraciones de arrepentidos, agentes

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provocadores o encubiertos, infiltrados, delatores o informantes desconocidos dentro del juicio247.

** JURISPRUDENCIA De la revisión de los actuados se advierte que el único cargo recriminatorio contra el encausado proviene de la sindicación de la citada testigo, sin que se encuentre corroborada con alguna otra prueba objetiva, aunado a la negativa del acusado al rendir su manifestación policial, determinan que la absolución decretada por el superior colegiado se encuentre arreglada a ley (R.N. Nº 36122002-La Libertad, www.pj.gob.pe). Sin embargo, en nuestro sistema esto no es considerado absoluto, así, por ejemplo, en el Pleno jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema del 2005, Sentencia Plenaria N° 2-2005/CJ-116, se ha estipulado lo siguiente:

“Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado, y que a la vez se trata de hechos propios, ya que ellos mismos los han cometido conjuntamente, por lo que su condición no es asimilable a la del testigo, aun cuando es de reconocer que tal testimonio puede ser utilizado para formar la convicción judicial –no existe por ese hecho descalificación procedimental–, corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad –no de mera legalidad–, y que apuntan a determinar si existen datos relevantes que las desnaturalizan, situaciones que explicarían que el coimputado pudiese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en cuenta resultan del hecho que el coimputado no tiene obligación de decir la verdad, no se le toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio. Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes: a) Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. También es del caso examinar las posibles motivaciones de su delación, que estas no sean turbias o espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá el cuidado de advertir si la finalidad de la declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad. b) Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador esté minimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstancia externa, aun de carácter periférico, que consolide su contenido incriminador. c) Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del

247 PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 53.

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coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada.

Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior”.

3. Derecho a no autoincriminarse Conforme al inciso 2 del artículo IX del Título Preliminar del NCPP, nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo; esto en total congruencia con el derecho de defensa y la presunción de inocencia, que presupone el desplazamiento de la carga de la prueba a quien acusa.

** JURISPRUDENCIA El derecho a no autoincriminarse “no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución (…), se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos implícitos que conforman el derecho al debido proceso, este último reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución (…) dicho derecho garantiza a toda persona a no ser obligada a descubrirse contra sí misma (…), no ser obligada a declarar contra sí misma (…) o, lo que es lo mismo, no ser obligada a acusarse a sí misma”. (Sentencia del 9 de agosto de 2006, Exp. Nº 003-2005-PI/TC. En: El sistema penal peruano según el Tribunal Constitucional, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 457). (R.N. Nº 51232008-Ica, www.pj.gob.pe). 4. Derecho a un juzgador imparcial Como señala Montero Aroca, la misma esencia de la potestad jurisdiccional supone que el titular de esta no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión248. Así, en el proceso penal el juez debe regirse al estricto cumplimiento de

248 MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 86 y 87.

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función, esto es, un tercero imparcial, titular de la potestad jurisdiccional, y como tal, encargado de resolver o dilucidar el conflicto suscitado entre la acusación fiscal y los alegatos de defensa del encausado, para lograr los fines del proceso.

** JURISPRUDENCIA El modelo procesal vigente tiene por finalidad el esclarecimiento de los hechos que son sometidos a juzgamiento. En este sentido, el artículo 72 del Código de Procedimientos Penales prioriza la obtención de la verdad como criterio relevante en la actuación procesal. En este contexto, es admisible que el órgano jurisdiccional cumpla una función complementaria en el esclarecimiento de los hechos. Ello no resulta implicante con su rol de tercero imparcial si incorpora medios probatorios que luego de ser sometidos a contradictorio por las partes, son valorados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en el estadio procesal correspondiente. Incluso dentro de los modelos adversariales o acusatorios atenuados es admisible que el órgano jurisdiccional pueda impulsar con prudencia la actuación probatoria. Lo decisivo es el hecho que dicha actuación no le haga perder de perspectiva su rol dentro del proceso penal (R.N. Nº 5385-2006-Lima, Data 40 000, G.J.). Sin embargo, la garantía de imparcialidad también se ve afectada desde el exterior, esto no solo va a depender de que el juez se dedique al cumplimiento de sus funciones cuidando no excederse en ellas, sino también de cómo funciona el sistema. Esto es la independencia funcional.

** JURISPRUDENCIA Haciendo una valoración de los hechos y las pruebas se advierte que la sanción impuesta al recurrente en su condición de vocal de la Primera Sala Mixta de Ancash, resulta excesiva, dado que la acusación fiscal es referencial mas no así obligatoria por un lado; y por otro de que el juez al momento de aplicar la pena es autónomo e independiente y se basa en el criterio de conciencia que la ley le faculta, imponerle una sanción por su criterio o actuación regular, significa atentar contra el principio independencia del juez y ello implica que el magistrado tendría que actuar bajo presión a ser sancionado por su desempeño funcional, el medio impugnatorio no tiene como finalidad la persecución funcional del magistrado, sino el velar por la tutela jurisdiccional de los justiciables, salvo casos excepcionales que afecten gravemente el orden y los lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento procesal penal, de igual modo la jerarquía en la administración de justicia no significa obediencia ni sometimiento, la jerarquía está atribuida a la instancia plural para los justiciables (Rev. N° 303-2002-Ancash, www.pj.gob.pe). La garantía de imparcialidad del órgano jurisdiccional se ve reflejada, entre otros supuestos; en las excepciones de recusación e inhibición, contempladas en nuestro ordenamiento jurídico. La primera se fundamenta en el denominado “temor de parcialidad”, y está dirigida a garantizar una adecuada administración de justicia, por

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la observancia directa de las partes. La segunda está dirigida al juzgador, a quien se le faculta alejarse del proceso cuando advierta que su función podría adolecer de vicios de parcialidad.

** Jurisprudencia La causal genérica de “temor de parcialidad”, prevista en el artículo 31 del Código de Procedimientos Penales, exige como consecuencia de la actuación funcional de un magistrado en la causa, que se advierta razonablemente que esta exprese una afectación al deber de imparcialidad y una lesión consiguiente de los derechos e intereses legítimos de las partes procesales, siempre que sean suficientes para dudarse de su probidad (R.N. N° 663-2008-Arequipa, www. pj.gob.pe). 5. Derecho a un juzgador predeterminado por ley La doctrina reconoce en este derecho una doble garantía, por un lado en cuanto asegura el derecho de defensa del justiciable, en la medida que no podrá ser juzgado por un órgano distinto de los que integran la jurisdicción; y; por otro lado, una garantía propia de la jurisdicción, en la medida que limita al Poder Ejecutivo, y con ello al gobierno de turno, disponer de manera arbitraria sobre la constitución y funcionamiento de los tribunales de justicia249. La jurisprudencia nacional a menudo emplea el término “juez natural” para hacer referencia a este derecho; sin embargo, la doctrina se ha encargado de diferenciar ambos términos. Así, por ejemplo, García Chavarri250, nos dice que el término “juez natural” alude a un estadio en que las personas eran juzgadas por quien pertenecía a su corporación o naturaleza de actividades (fuero castrense, fuero eclesial, etc.); y, por el contrario, el “juez predeterminado por ley” es el atribuido según la distribución de competencias jurisdiccionales realizadas en observancia del principio de legalidad.

** JURISPRUDENCIA El principio del juez natural garantiza la imparcialidad del funcionario estatal encargado de administrar justicia (R.N. N° 112-2003-Lima, www.pj.gob.pe). El derecho al “juez natural” consiste en el derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley. Tal derecho está orientado a evitar que se juzgue a un individuo con base en “órganos jurisdiccionales de excepción” o por “comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”; en ese sentido, lo que se exige es que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, impidiendo de esta manera, que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de un 249 Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 78. 250 GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “El derecho fundamental a un debido proceso. Alcances sobre sus dimensiones”. En: Constitución y Proceso. Libro Homenaje a Juan Vergara Gotelli. Tribunal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2009, p. 770.

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asunto que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especializados que la Constitución ha establecido (R.N. Nº 2439-2005Lima, Anales Judiciales, T. XCIV, p. 143). 6. Derecho a la igualdad de armas El NCPP de 2004 garantiza expresamente este principio como norma que rige el proceso penal, al disponer en el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar que “las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”. De acuerdo con Cubas Villanueva251, este principio es esencial en un sistema acusatorio adversarial cuyo desarrollo depende de las partes y en el que la imparcialidad del juez está garantizada.

** JURISPRUDENCIA La sentencia se dictó con fecha 19 de agosto de 2004 y el fiscal superior presentó su escrito de fundamentación del recurso de nulidad el 13 de setiembre del mismo año, que fue declarado improcedente por extemporáneo; que, sin embargo, no se ha tomado en cuenta los plazos de suspensión del despacho judicial, los mismos que se reanudaron el 9 de setiembre de 2004, fecha a partir de la cual deben computarse los diez días a efectos de la fundamentación del recurso; que siendo el fiscal parte procesal le corresponde las mismas cargas y facultades que a las demás partes del proceso, por ende actuar de modo contrario es atentar contra el principio de igualdad de armas (R.Q. N° 648-2004-Junín, www.pj.gob.pe). 7. Derecho a probar y a producir prueba A decir de García Chávarri252, este derecho contiene el derecho a ofrecer medios probatorios, la admisión de los mismos y que estos se actúen adecuadamente; asimismo, el derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba, y el derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada los medios probatorios que hayan sido actuados o practicados.

** JURISPRUDENCIA El derecho a probar como uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, entraña el respeto a los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, de ahí que “el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la ley reconoce los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor” (R.N. N° 449-2009-Lima, www.pj.gob.pe).

251 CUBAS VILLANUEVA. Ob. cit., p. 39. 252 GARCÍA CHÁVARRI. Ob. cit., p. 771.

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Si bien es cierto el imputado tenía la condición de reo ausente, ello en modo alguno puede limitar su derecho a la prueba pertinente, en tanto se trata de un elemento de carácter instrumental que integra el contenido esencial del derecho de defensa reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política, sin que desde el principio de proporcionalidad pueda justificarse impedir toda solicitud de prueba por la mera condición de reo ausente, pues se introduce un factor disciplinario ajeno por completo a la función y razón de ser de la actividad probatoria, solo limitable por razones de estricta pertinencia y legalidad [vinculada a la regla de pertinencia, en tanto que lo ilegal es en sí mismo impertinente], así como por motivos de conducencia y utilidad [que responden a la regla de necesidad de la prueba], y de oportunidad procesal (R.N. Nº 1768-2006-Loreto, www.pj.gob.pe). 8. Derecho a recibir una resolución sobre los requerimientos planteados en un plazo razonable o, por lo menos, sin dilaciones indebidas Una expresión de la obligación de congruencia aparece determinada en el artículo 397 del NCPP de 2004, cuyo numeral 1 señala que “la sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado”. Y es que el principio de congruencia en materia de derecho procesal, es un deber del juez y una garantía de las partes; entre otras razones, por que implica que desde el inicio del mismo del proceso judicial, el encausado va a conocer cuáles son las imputaciones que pesan en su contra, y a partir de ello armar su estrategia de defensa. Asimismo, respecto a la pena, el numeral 3 del referido artículo estipula que “el juez penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación”. Sin embargo, cabe advertir que esta obligación de congruencia no solo se manifiesta como requisito de la sentencia253, sino en todas las actuaciones procesales, pues es una expresión del derecho a la tutela judicial efectiva.

** JURISPRUDENCIA Dentro de la garantía genérica del debido proceso encontramos el principio de correlación o congruencia entre lo acusado y lo condenado lo que constituye el límite a la potestad de resolver del órgano jurisdiccional (R.N. Nº 4382-2007-Moquegua, www.pj.gob.pe). El principio de limitación, aplicable a toda la actividad recursiva, le impone al superior o Tribunal de alzada la limitación de solo referirse al tema del cuestionamiento a través de un medio impugnatorio, es decir el superior que resuelve la alzada no podría ir más allá de lo impugnado por cualquiera de

253 A propósito de la obligación de congruencia en la sentencia, Gimeno Sendra, señala que en el proceso penal subsisten tres vicios de incongruencia de la sentencia: la infracción de la congruencia cualitativa o al objeto procesal, la referida al “quántum de pena” o título de condena, y la incongruencia omisiva, esto es, cuando el juzgador omite pronunciarse, en el fallo, sobre alguna cuestión determinante de la culpabilidad del acusado. Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2ª edición. Colex, Madrid, 2007, pp. 695-698.

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las partes. De lo que se colige que en toda impugnación el órgano revisor solo puede actuar bajo el principio de limitación (tantum apelatum quantum devolutum) que a su vez implica reconocer la prohibición de la reformatio in peius, que significa que el superior jerárquico está prohibido de reformar la decisión cuestionada en perjuicio del inculpado más allá de los términos de la impugnación (STC N° 05975-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe). Por otra lado, a decir de Gimeno Sendra254, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, se trata de un derecho subjetivo constitucional, que asiste a todos los sujetos que hayan sido parte en un procedimiento penal, de carácter autónomo, aunque instrumental del derecho a la tutela, y que se da a los órganos del Poder Judicial, creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable o de reconocer y, en su caso, restablecer inmediatamente el derecho a la libertad.

** JURISPRUDENCIA Respecto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es de tener en cuenta que lo esencial es lo indebido del retraso –es un supuesto de funcionamiento anormal de la administración de justicia, vinculado en su esencia a la responsabilidad del órgano jurisdiccional en la conducción del proceso–, y que en el presente caso el tiempo que está demorando el proceso se relaciona causalmente, como factor preponderante, con la actitud del imputado –como se sabe, a todo imputado se le exige, en virtud del deber de sujeción, colaborar con el correcto desarrollo del proceso, sin que ello signifique desde luego presunción de culpabilidad alguna ni erigirse en objeto de prueba o imponerle un deber de colaboración con la propia actividad probatoria– (conforme: GONZALES TAPIA, María Isabel. La prescripción en el Derecho Penal, Madrid, dos mil tres, páginas cuarenta y nueve/cincuenta y nueve). (A.V. 452003-Lima, Data 40 000. G.J.). Ante la inexistencia de otros medios probatorios que corroboren la imputación fiscal, no se justifica que el proceso se prolongue ad infinítum, afectando el derecho que tiene toda persona a ser juzgada en un plazo razonable; esto es, a que se esclarezca su situación jurídica en el menor tiempo posible. Esta exigencia de celeridad en el juzgamiento se debe a que el proceso penal impone al procesado, límites serios a sus libertades por la pretensión persecutoria del Ministerio Público. Esta exigencia de celeridad debe prevalecer y, por tanto; el Estado no puede dedicar un tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole criminal. El procesado no puede ser perjudicado en su libertad por las ineficiencias propias del sistema de justicia y, en particular, por la incapacidad del titular de la acción penal para probar la responsabilidad de un procesado, que ha sido absuelto (R.N. Nº 2946-2006-Cusco, www.pj.gob.pe).

254 GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 126.

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9. Derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales La debida motivación de las relaciones judiciales se encuentra estipulada como un principio de la función jurisdiccional, en el inciso 5 artículo 139 de la Constitución Política255. Se trata de una manifestación de la garantía de tutela efectiva, y de acuerdo con la doctrina tiene por fin: permitir el control de la actividad jurisdiccional por la opinión pública y por los tribunales superiores, hacer visible el sometimiento del juez a la ley, y lograr el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial256.

** JURISPRUDENCIA Constituye uno de los contenidos del derecho al debido proceso, “el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase del proceso. La constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista suficiencia jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una apropiada justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa” (Sentencia del diecisiete de octubre de dos mil cinco, Exp. Nº 7688-2005-PHC/TC. En: El sistema penal peruano según el Tribunal Constitucional, Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima 2008, p. 207). Lo antes expuesto, tiene un correlato en el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116, que hace mención al principio de exhaustividad que “impone la obligación al juzgador de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones de las demás partes procesales o de la resistencia hecha valer por el acusado” (R.N. N° 5123–2008-Ica, www.pj.gob.pe). La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes, y que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa; agregando que uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos (R.N. Nº 4692-2007-Lambayeque, www.pj.gob.pe). 10. Existencia de una pluralidad instancias El derecho a la instancia plural reconoce la posibilidad de que las decisiones de las autoridades jurisdiccionales inferiores puedan ser revisadas y eventualmente modificadas

255 Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional (Constitución Política de 1993) (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 256 Véase: CUBAS VILLANUEVA. Ob. cit., p. 101.

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por las autoridades superiores, conforme al sistema de recursos prescrito por la ley. Lo que se busca es resguardar la rectitud y control sobre las decisiones judiciales, pues faculta a las partes a que vuelvan a fundamentar su posición y que los tribunales superiores corrijan los errores en que se hubiere incurrido. En el inciso 6 del artículo 139 de nuestra Constitución se establece la pluralidad de instancia frente al sistema de instancia única. Asimismo, el inciso 4 del artículo 1 del Título Preliminar del NCPP establece que: “las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación”.

** JURISPRUDENCIA El derecho a la pluralidad de instancia constituye un mecanismo de control que posibilita la revisión de las decisiones judiciales por un juez de mayor rango, así el artículo ocho, inciso dos, parágrafo “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce como derecho el de recurrir del fallo ante juez o Tribunal Superior, igualmente nuestra Carta Política en su artículo ciento treinta nueve inciso sexto garantiza el derecho a la pluralidad de instancias, principio que se encuentra también regulado en el artículo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial que señala que las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión con arreglo a ley, en una instancia superior (R.N. N° 014-2001-Lima, Data 40 000, G.J.). 11. Principio de publicidad Este principio de publicidad está garantizado por el inciso 4 del artículo 139 de la Constitución Política, asimismo, en el inciso 2 del artículo 1 del Título Preliminar y en el artículo 357 del NCPP se establece que “toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio”. Como afirma Cubas Villanueva, este principio “se fundamenta en el deber que asume todo Estado de efectuar un juzgamiento transparente, esto es, facilitar que la nación conozca por qué, cómo, con qué pruebas, quiénes, etc., se realiza el juzgamiento de un acusado”257. Así, la publicidad, posibilita el control social sobre el desarrollo de la actividad judicial y permite poder ejercer todos los derechos que se tienen en el estatus de parte258.

257 CUBAS VILLANUEVA. Ob. cit., p. 43. 258 GIMENO SENDRA. Derecho Procesal Penal, p. 230; por otro lado de acuerdo con Robinson Gonzales Campos, la garantía de este principio es que el juicio oral sea público, no así el procedimiento de investigación y el intermedio, que son reservados, esto es, de conocimiento exclusivo de las partes. Cfr. GONZÁLES CAMPOS, Robinson. “Principios del Proceso Penal”. En: Gonzales Campos, Robinson (Coordinador) Estudios de Derecho Penal. Libro Homenaje a Domingo García Rada. Abrus, Lima, 2006, p. 326; de ahí que, como bien señala Ibáñez, “Referida a la jurisdicción, la publicidad tiene un primero y nuclear sentido de garantía del imputado, que debe presidir su tratamiento normativo y su proyección práctica. Desde este punto de vista, la publicidad se opone al secreto de las actuaciones judiciales y busca dar a estas un grado de transparencia que haga posibl el control de las mismas por quienes son parte o están directamente interesados en la causa (publicidad interna); y por quienes, simplemente como ciudadanos, tienen un genérico y objetivo interés en que el desarrollo del trámite de aplicación del Derecho Penal no sea arbitrario y discurra por causes legales (publicidad externa)”. IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Justicia penal, Derechos y Garantías. Palestra, Lima, 2007, pp. 259 y 260.

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** JURISPRUDENCIA El principio de publicidad, previsto en el artículo 139, numeral 4 de la Constitución, es una garantía jurisdiccional que implica un control por la ciudadanía de la actuación de la justicia penal. Comprende tanto el acceso directo del público a las actuaciones procesales (publicidad inmediata), como el conocimiento de los mismos a través de los medios de comunicación social (publicidad mediata). Sus alcances, sin embargo, se encuentran delimitados por otras exigencias igualmente legítimas establecidas por la propia Constitución y los pactos internacionales. En este sentido, su vigencia se circunscribe al juicio oral; admite excepciones, salvo en materias expresamente establecidas en la norma constitucional (R.N. Nº 5385-2006-Lima, Data 40 000, G.J.). 12. Principios de oralidad e inmediación Con la implementación del sistema acusatorio, en nuestro sistema procesal, qué duda cabe, que la necesidad de la oralidad de la audiencia es indiscutible, en tanto se requiere el debate entre los intervinientes, por ello está íntimamente ligado al llamado principio de inmediación.

** JURISPRUDENCIA Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio; un proceso será llevado con todas las garantías si está regulado bajo el régimen de publicidad y de oralidad que es una consecuencia de la publicidad del debate. Como consecuencia de la oralidad, el órgano jurisdiccional debe fundar la sentencia que emita en la materia probatoria proferida oralmente en el debate. Asimismo, la oralidad genera otro principio rector del juicio oral, esto es, la inmediatez que permite al juzgador generar convicción respecto a los medios de prueba actuados en la audiencia del debate, de tal suerte que su juicio valorativo se efectuará solo de los actuados en dicha audiencia (Exp. Nº 2007-00214-86-1308-JR-PE-1, C.Sup. de Huaura, Data 40 000 G.J.). Por otro lado se tiene que, en palabras de Leone, la inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean útiles para emitir sentencia259. Agrega Cubas Villanueva que la inmediación se presenta en dos latitudes, una primera referida a la relación entre quienes participan en el proceso y el tribunal, donde la oralidad juega un rol importante; y una segunda, referida a la recepción de la prueba, lo que va a permitir que el juzgador se forme una idea clara de los hechos260.

259 Cfr. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Buenos Aires, 1962, p. 361, citado por CUBAS VILLANUEVA, ob,. cit., p. 45. 260 CUBAS VILLANUEVA., op., cit.,p. 45.

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** Jurisprudencia Conforme a los lineamientos del nuevo Código Procesal Penal, toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio y en atención a los principios de oralidad, inmediación y concentración y como lo indicara Cesar San Martín Castro “sin ellos la Publicidad pierde esencia y se transforma en una reunión de actos sin unidad de sentido y con la posibilidad muy seria de tergiversarse”. El principio de inmediación exige que la actividad probatoria transcurra ante la presencia del juez de juzgamiento y así la sentencia se debe formar exclusivamente sobre el material probatorio actuado bajo su directa intervención en el juicio oral (Exp. 2006-01383-14-1308-JR-PE-1, C.Sup. de Huaura, Data 40 000 G.J.). 13. Obligatoriedad, exigibilidad, eficacia y ejecución de la cosa juzgada El inciso 13 del artículo 139 de nuestra Constitución Política establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada (non bis in ídem).

** JURISPRUDENCIA El principio del ne bis in idem implica la prohibición de perseguir dos veces por los mismos hechos. Tiene una doble vertiente: la sustantiva y la procesal. En el primer caso, se proscribe la posibilidad de sancionar dos veces a una persona por el mismo hecho. En el segundo caso, se prohíbe seguir dos procesos penales, contra una misma persona y por los mismos hechos, aun cuando fuese distinta la fundamentación jurídica. Para su determinación se requiere mínimamente; a) la identidad objetiva; esto es, la verificación de los mismos hechos en dos procesos, aun cuando sea distinta la calificación jurídica que se realice de estos, y b) la identidad subjetiva; vale decir, que el imputado por los hechos sea la misma persona (R.N. Nº 5385-2006-Lima, Data 40 000, G.J.). En palabras de Asencio Mellado261, los efectos de este principio en el proceso penal son exclusivamente negativos, en el sentido que consiste en impedir un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto procesal, a quien fue declarado culpable o inocente mediante sentencia firme.

** JURISPRUDENCIA La excepción de cosa juzgada (regulada por el cuarto (4) párrafo del Código de Procedimiento Penales) es el efecto de la res iudicata más típico (conocido como non bis in ídem) en virtud del cual no puede volver a discutirse entre las mismas personas, una misma materia e invocando idénticas razones, permitiendo hacer valer los atributos de la inmodificabilidad e inimpugnabilidad que posee una

261 ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 4a edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 276.

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sentencia firme frente al inicio de un nuevo juicio (Cons. Nº 103-2005-Lima, Anales Judiciales, Tomo XCV, p. 22). Los presupuestos que deben concurrir para amparar una excepción de cosa juzgada, son la identidad del procesado, identidad de hechos y resolución judicial firme; ello significa, que en cuanto a los límites subjetivos de la cosa juzgada, la única identidad que cabe entender es la pasiva o del condenado, es decir, a quien se le atribuye el hecho punible materia de la condena firme, mientras que respecto a los límites objetivos, se requiere que se trate del mismo suceso histórico, esto es, los mismos hechos que fueron objeto de una acusación y posterior juicio, siendo irrelevante en qué supuesto típico fue subsumido; finalmente, la existencia de una resolución firme, emitida en última instancia y sin posibilidad procesal de volver a ser recurrida (R.N. Nº 2382-2007-Lambayeque, www.pj.gob.pe).

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CAPÍTULO

6

Pluralidad de instancias e impugnación penal

I. PLURALIDAD DE INSTANCIA, IMPUGNACIÓN Y DEBIDO PROCESO Normalmente se identifica el término instancia con el de grado jurisdiccional. En términos generales, lo impugnado ha de llegar a un tribunal de diferente grado para que este analice los fundamentos de la impugnación y determine si esta es o no procedente, es decir, si los argumentos son de tal naturaleza convincentes que lleven a la conclusión de que la resolución impugnada no puede mantenerse. Sin embargo, tal examen, según el sistema procedimental que se haya utilizado, puede realizarse de distinta forma. Una primera forma es utilizada en los sistemas que utilizan un procedimiento que requiere la revisión total del caso, incluyendo hechos y la prueba; en ella el examen implica un nuevo juicio, por el cual existe un doble enjuiciamiento de los hechos. La segunda forma parte de la revisión de la sentencia por el tribunal superior, pero no en cuanto a los hechos ni a la apreciación de las pruebas, sino en cuanto a los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, por motivo que la segunda instancia no puede volver a repetirse en las mismas condiciones del juicio inicial, no pudiendo en consecuencia realizarse un nuevo juicio, excepto en los casos en que el tribunal superior, apreciando una violación procedimental o constitucional ordene repetir el juicio realizado en la primera instancia. No obstante que han de existir quienes digan que el juicio oral podría repetirse, y que existen sistemas que así lo permiten, tal como el norteamericano, que en la apelación así lo hace. Por otro lado, se entiende que el sistema de única instancia no posibilita la práctica de nuevas pruebas ni la aportación de nuevos hechos ante el tribunal superior. En ese orden de ideas, la doctrina afirma que cuando un segundo examen de la resolución no supone el examen por un tribunal superior en grado jurisdiccional, no estamos ante la presencia de un recurso. Frente a ello, la segunda instancia significa un aumento de grado jurisdiccional, en que el ad quem (superior) controla la decisión del a quo (inferior). Lo que realmente interesa para esta calificación es que hay un tribunal que tiene la capacidad conferida por ley de revisar

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lo que hizo otro, y no que sean diferentes tribunales los que conocen del caso ni que el mismo vuelva a repetirse en su totalidad. Tales tribunales con capacidad superior forman, en algunos casos, otra instancia, y, en otros, un grado en la escala del conocimiento jurisdiccional. En términos generales, un recurso iniciará una nueva etapa del proceso ante un tribunal superior, y ello puede verse aún en los regímenes jurídicos de procedimiento escrito. En ese orden de ideas, el derecho a la pluralidad de instancia fundamenta la interposición de recursos impugnatorios por parte de aquel justiciable que se siente agraviado por una resolución judicial.

** Jurisprudencia La garantía procesal de la pluralidad de instancias no obliga a que el legislador ordinario regule un recurso impugnatorio para toda resolución judicial, solo exige que legalmente se configure un recurso devolutivo contra las sentencias y las resoluciones equivalentes; que, por lo demás, tratándose de una institución de configuración legal, como ya se dijo, la impugnación está informada por el principio de legalidad, en cuya virtud solo son recurribles las resoluciones que establece la ley, y únicamente pueden hacerlo las partes a las que se le reconoce ese derecho, salvo los supuestos de excepción taxativamente autorizados por esta (R.N. Nº 708-2004, Arequipa, Data 40 000, G. J.). El derecho a la pluralidad de instancia constituye un mecanismo de control que posibilita la revisión de las decisiones judiciales por un juez de mayor rango, así el articulo ocho, inciso dos, parágrafo “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce como derecho el de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, igualmente nuestra Carta Política en su artículo ciento treinta nueve inciso sexto garantiza el derecho a la pluralidad de instancias, principio que se encuentra también regulado en el artículo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial que señala que las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión con arreglo a ley, en una instancia superior (R.N. Nº 014-2001.A.V. Lima, Data 40 000, G.J.). De ahí, que las impugnaciones, basadas en el derecho a disentir que todo sujeto procesal tiene, respecto de las decisiones judiciales, son un medio de control, de la juridicidad general de las resoluciones y de la fundamentación o motivación suficiente de las mismas. Además de la derivación precedente, existen otros fundamentos constitucionales y legales respecto de los recursos; así, al principio de imparcialidad judicial, que es el deber ser, puede oponerse el principio de igualdad, si se estima que una resolución cualquiera, se ha emitido, en unos casos determinados, los alcances de la ley aplicable en cierto sentido, y en otros casos en que las circunstancias son iguales interpretarlas en un sentido diferente, o bien, aunque no exista el precedente, estime el sujeto con interés en la resolución, que la misma ha sido emitida violando en alguna forma lo preceptuado en la ley.

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En esa línea, debemos recordar lo señalado en el capítulo anterior, esto es, que el debido proceso es fundamental en el tema del “garantismo” del sistema de justicia penal. Al respecto, para John Rawls, en su teoría de la Justicia, señala: “El principio de que en un sistema político debe haber un proceso justo es un requisito fundamental para que pueda existir un verdadero imperio del derecho (rule of law), y entiende que debido proceso es aquel razonablemente estructurado para averiguar la verdad, de formas consistentes con las otras finalidades del ordenamiento jurídico, en cuanto a determinar si se ha dado violación alguna legal y en qué circunstancias”262. En efecto, para que exista debido proceso es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables, incluyendo el recurrir a un segundo pronunciamiento por parte de las instancias superiores. En suma, la doble instancia y la impugnación, que indudablemente debe emanar de un gravamen como base objetiva, pueden considerarse efectivos si se sustentan a su vez en el debido proceso. II. PRINCIPIOS DE LA IMPUGNACIÓN Para San Martín Castro, el recurso es el instrumento legal puesto a disposición de las partes y destinado a atacar una resolución judicial para provocar su reforma o su anulación o su declaración de nulidad263, quedando así vinculados a las disposiciones de las respectivas normas procesales.

** Jurisprudencia Es deber del órgano jurisdiccional cautelar que en la sustanciación de una causa penal se observen fielmente las garantías procesales que le son consustanciales; que el derecho de impugnación está reglado y su ejercicio debe cumplir los presupuestos procesales objetivos, subjetivos y formales; desde el presupuesto subjetivo, la agraviada no solo tiene la obligación de apersonarse y señalar domicilio procesal sino que debe constituirse formalmente como parte civil y, además, el órgano jurisdiccional debe incorporarlo como tal por resolución expresa, tal como lo exige el artículo cincuenta y ocho del Código de Procedimientos Penales (R.N. Nº 2520-2007-Piura, www.pj.gob.pe). Las normas procesales que regulan los medios impugnatorios son imperativas y de estricto cumplimiento para las partes que intervienen en un proceso. [Así, por ejemplo] el artículo doscientos noventa y cinco del Código de Procedimientos Penales establece que el recurso de nulidad se interpondrá dentro del día siguiente de la lectura de la sentencia, dicho plazo debe ser cumplido por las partes que se sienten perjudicadas con dicha resolución, situación que también reitera el artículo doscientos ochenta y nueve del acotado Código, caso contrario, no procede amparar el mencionado medio impugnatorio. (…) Por otro lado, las partes procesales, previa notificación, están obligadas a concurrir a las audiencias públicas programadas, obligación que en el caso de los agraviados se relaciona con el interés en el esclarecimiento de los hechos y 262 Cfr. RAWLS, John. A Theory of justice. Oxford University Press, Londres, 1973, p. 239. 263 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., Tomo II, p. 671.

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al hecho que como producto de la condena se fije una reparación civil acorde con el daño causado, o cuando el encausado es absuelto, decida cuestionar –impugnar– dicha sentencia –obviamente previa constitución en parte civil– (R.N. Nº 1069-2007-Loreto, www.pj.gob.pe). Asimismo, las principales características de la impugnación son: 264 (a) Están taxativamente previstos en la ley procedimental. (b) Se interponen por una sola vez, salvo que la propia ley posibilite la interposición de un nuevo recurso contra la segunda resolución. (c) Busca alcanzar la nulidad o revocatoria de la resolución impugnada. (d) El órgano jurisdiccional superior resuelve la impugnación, salvo que se trate de resoluciones de mero trámite, correspondiente el reexamen a la autoridad jurisdiccional que dictó la resolución de origen. (e) Debe ser fundamentado. (f) La parte afectada con la decisión judicial tiene legitimidad para interponer el recurso impugnatorio. (g) Interpuesto el recurso es posible el desistimiento del mismo, bajo la formalidad preestablecida por la ley. (h) La tendencia a remover la decisión impugnada por medio de una nueva decisión judicial. (i) Garantiza la sumisión de la decisión judicial a la ley y a la justicia. Con ello se constituye una verdadera actividad depuradora como garantía o derecho de los justiciables. Por otro lado, la impugnación, en materia penal, está regida por los siguientes principios: 1. Principio de taxatividad Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. En ese sentido, nos encontramos ante el denominado principio de legalidad en materia de impugnación. Los medios impugnatorios deben estar determinados por la ley (taxatividad), y cuando corresponde uno normalmente no se admite otro (tal como lo expresa el principio de singularidad del recurso).

** Jurisprudencia El presupuesto procesal de carácter objetivo que condiciona la admisión a trámite de todo recurso impugnatorio está referido al objeto impugnable, es decir, a la resolución que puede recurrirse, en tanto rige el principio de taxatividad de los

264 Cfr. JERI CISNEROS, Julián Genaro. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Tesis para optar el grado de Maestro en Derecho, mención en Ciencias Penales. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2002, p. 53.

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recursos; que el artículo doscientos noventa y dos del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos noventa y nueve, no contempla la resolución que se cuestiona como recurrible vía recurso de nulidad –única vía ordinaria y formal para acceder a este Supremo Tribunal– (R.N. Nº 822-2007-Cajamarca, www.pj.gob.pe). Lo señalado en el párrafo anterior se debe a que la propia ley ha establecido que se determina un tipo de recurso para un tipo de resolución judicial (principio de adecuación). Efecto de lo anterior expresado es el principio de irrenunciabilidad, por tener carácter de orden público los medios impugnatorios. Por ello no pueden modificarse ni por orden de partes ni por resolución judicial que indique recurso indebido. 2. Principio de trascendencia De acuerdo con el principio de trascendencia, solo podrá interponer un recurso impugnatorio, la parte que efectivamente se considere agraviada de lo dispuesto en la resolución judicial impugnada.

** Jurisprudencia En cuanto al recurso impugnatorio –de nulidad presentado por la representante del Ministerio Público cuyo propósito es confirmar la recurrida cabe precisar que en esencia el criterio en contra que acoge el artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales es el del principio pas de nullité sans grief, del derecho francés, esto es que sin perjuicio no hay nulidad, de tal manera que quién formula el pedido de nulidad debe acreditar estar perjudicado con el acto viciado, sosteniendo claramente el daño sufrido y como consecuencia de ello la defensa que no pudo realizar (R.N. Nº 4936-2007-Lima, www.pj.gob.pe). En ese orden de ideas, la afectación en materia de impugnación debe nacer de actos procesales o resoluciones jurídicamente agravatorios. Sin embargo, se debe recordar que no hay distingo alguno; es decir, cualquiera de las partes pueden interponer el correspondiente recurso impugnatorio. 3. Principio dispositivo Dentro de este principio, los recursos constituyen un derecho individual, para reclamar contra los vicios del proceso en busca de su perfeccionamiento y de la obtención de sus fines. Como también, según la finalidad pública del proceso, constituirán una mejor manera de lograr la recta aplicación del Derecho y la actuación de la ley.

** JURISPRUDENCIA Por principio dispositivo (las partes son el sujeto activo de la instancia recursal que inicia si media la impugnación del interesado) de aplicación a los medios impugnatorios, se le faculta al Tribunal de Apelaciones pronunciarse en estricto sobre los agravios de la impugnación de las partes –por lo que solo le corresponde

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al Tribunal resolver dentro de los términos del ámbito del recurso–, conforme a lo establecido en el inciso uno del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales –modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve–, en concordancia con el principio tantum devolutum quantum appellatum (tanto devuelto como apelado), asimismo, la ejecutoria aludida ha señalado respecto a materia de nulidades insubsanable o absoluta que las normas de garantía no pueden invocarse para afectar precisamente al propio garantizado (R.N. N° 268-2007-La Libertad, www.pj.gob.pe). Como efecto de este surge el principio de personalidad, que significa el favorecimiento de los efectos a quien lo plantea y no a otros; salvo cuando la propia ley establece el denominado efecto extensivo; es decir, cuando existan coimputados, el recurso interpuesto por uno de ellos, favorecerá también a los demás, a menos que se base en motivos exclusivamente personales. 4. Principio de doble instancia El principio de doble instancia representa una mayor garantía, una verdadera depuración, especialmente del material de hecho; un trabajo de clasificación y selección, que permite en el segundo grado, una decisión más ajustada y meditada para un mayor respeto y confianza en el Poder Judicial.

** Jurisprudencia Todo medio impugnatorio tiene por objeto lograr por parte del justiciable que un órgano de una instancia superior modifique determinada decisión que obviamente le es desfavorable a sus intereses (Exp. Nº 4533-2001-Lima, Data 40 000, G.J.). Uno supone que al existir una rígida forma de ataque y defensa los encargados de impartir justicia tendrían un camino fácil para tomar las decisiones, porque bastaría cerciorarse de la realidad de lo expuesto por cada uno y darle la razón a quien correspondiera, y si de paso los dioses y expertos de diversa índole daban una mano, la solución debía ser inexpugnable –en principio es así, tanto que los fallos que emiten los encargados de administrar justicia adquieren el carácter de norma obligatoria, equiparable a la de normas legales y son susceptibles de ser ejecutados con el apoyo de la misma fuerza que la organización social tiene para garantizar que las disposiciones legales se cumplan)265. A pesar de las mejoras que se dieron en el sistema judicial no se eliminó del todo el descontento del perdedor en la contienda y como muchas veces ese descontento era justificable, porque en no pocos casos se habían cometido errores graves, se adoptó la fórmula de permitir que otro juzgador de mayor rango le diera una segunda mirada al asunto y verificara el acierto o no de la decisión, quedando facultado para confirmarla o modificarla.

265 Cfr. MEDINA PABÓN, Juan Enrique. Derecho Civil. Aproximación al derecho. Derecho de Personas. Centro Editorial de la Universidad del Rosario, Bogotá, 2005, p. 86.

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Esta posibilidad adoptó el nombre de apelación, por su similitud con el llamado al pueblo –apellatio– que podía hacer el reo de muerte para conseguir que este impidiera la ejecución de la condena y fue excepcional en los primeros tiempos, pero luego se hizo extensiva a todos los procesos y se convirtió en uno más de los sistemas para garantizar, en la medida de lo posible, el acierto en los fallos, pasando a ser en Derecho moderno una protección del ciudadano elevada a derecho fundamental. En la apelación, el juez de segunda instancia, o ad quem, analiza el tema y decide, sustentándose en la alegación del litigante y las pruebas que ha aportado, si el juez de primera instancia o a quo, acertó o no en su decisión, confirmando o modificando la misma, aunque no goza de entera libertad, porque existe un principio acuñado desde hace mucho tiempo que limita o prohíbe la denominada reformatio in peius (reforma de la sentencia en perjuicio del apelante). Cabe todavía una mejora al sistema de la calidad de los fallos judiciales a la que se llegó ante la necesidad de obtener que los encargados de impartir justicia tuvieran una unidad de criterio en la aplicación de las normas, lo que condujo a que se crearan jueces especializados en interpretar las normas para la generalidad de los jueces. Aparece el concepto de la casación en la que un proceso es examinado por los magistrados de más alto rango –las supremas cortes– para determinar qué tan acertada es la interpretación que los jueces inferiores le dieron a la norma aplicable al caso, y decidan si está bien o mal para que en el futuro cada juez se ajuste en lo posible a ese entendimiento, con lo cual se conseguiría, en teoría, una uniformidad en la aplicación de la ley. Por ejemplo, el artículo 429 del Código Procesal Penal del 2004, señala lo siguiente: “Artículo 429.- Son causales para interponer recurso de casación: 1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. 2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad. 3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación. 4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor. 5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional”. En cambio, y eso lo analizaremos en el capítulo respectivo, la casación penal regulada en el Código de Procedimientos Penales de Morelos de 2008 (artículo 418 al 428) no constituye un puro recurso casatorio, sino que presenta rasgos más del recurso de apelación. 5. Principio de inmediación El principio de inmediación expresa dos formas: como principio formal, es decir, como exigencia de percepción directa de la prueba; y como principio material, es decir

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en la vertiente por la cual solo es posible tomar en consideración la prueba practica ante el tribunal266. En materia de impugnación, no es idóneo que un recurso sea resuelto solo sobre la base de materiales y elementos correspondientes a la primera instancia que han sido anexadas en el respectivo cuaderno de impugnación, y que el tribunal revisor solamente tenga que leerlos. Por tal motivo, consideramos que de acuerdo al principio de inmediación se debe dar mayor amplitud para la observación de las piezas procesales por el Colegiado de segunda instancia, dinamizando, en ese orden de ideas, la denominada audiencia de segunda instancia, donde las partes expresen a viva voz lo que tengan que decir con relación a la resolución judicial recurrida y se permita el desahogo de aquellas pruebas que fundamentan su pretensión impugnatoria. De esta forma, el tribunal revisor tendrá un contacto directo y personal con la pretensión de impugnación, emitiendo la resolución que considere más pertinente y conforme a Derecho. 6. Principio de prohibición de la reformatio in peius De acuerdo con este principio, se prohíbe que la instancia revisora de la resolución pueda agravar la pena cuando el acusado sea el único que impugna. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente: “La interdicción de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una garantía del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional. Si bien tal interdicción se identifica íntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una pena para condenar por un ilícito que no haya sido materia de acusación, importa una grave afectación del mentado derecho, es indudable que la proscripción de la reformatio in peius también tiene una estrecha relación con el derecho de interponer recursos impugnatorios. En efecto, y en la línea de lo mencionado en su momento por el Tribunal Constitucional Español (STC 45/1993, J.J. 2), admitir que el Tribunal que decide el recurso tiene facultad para modificar de oficio, en perjuicio y sin audiencia del recurrente, la sentencia íntegramente aceptada por la parte recurrida, sería tanto como autorizar que el recurrente pueda ser penalizado por el hecho mismo de interponer su recurso, lo que supone introducir un elemento disuasivo del ejercicio del derecho a los recursos legalmente previstos” (STC EXP. Nº 1918-2002HC/TC, www.tc.gob.pe) La prohibición de la reformatio in peius establece que el juzgador no puede modificar la sentencia condenatoria impugnada en perjuicio del sentenciado, en lo referente a las consecuencias jurídicas, siempre y cuando haya planteado el recurso impugnatorio el sentenciado, la víctima u ofendida y el Ministerio Público, pero a su favor (en el sentido de que el agente ministerial puede impugnar una sentencia porque considera que es elevada la sanción impuesta por el juez de primera instancia, esto dentro del marco de su función como control del principio de legalidad)267.

266 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Cuestiones actuales del jurado. Dykinson, Madrid, 2004, p. 22. 267 Cfr. BRAMONT - ARIAS TORRES, Luís Alberto. “La prohibición de la reformatio in peius y otras consideraciones sobre el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 94. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 55.

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** JURISPRUDENCIA En el punto siete del Acuerdo Plenario Nº 5-2007/CJ-116, se establece lo siguiente: “la prohibición de ‘reforma peyorativa’, significa, según Claus Roxin, que la sentencia no puede ser modificada en perjuicio de acusado, en la clase y extensión de sus consecuencias jurídicas, cuando solo ha recurrido el acusado o la fiscalía a su favor (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 454). La non reformatio in peius forma parte del régimen de garantías legales de los recursos, en cuya virtud los pronunciamientos de la sentencia que no hayan sido impugnados por las partes –en especial por la parte recurrente– quedan excluidos de toda posibilidad de revisión por parte del órgano jurisdiccional superior, por consiguiente, no es posible un pronunciamiento más gravoso para el recurrente, salvo si corresponde mejorar su situación jurídica [está demás reiterar que la sentencia que resuelve el recurso debe respetar en todo caso los límites de la correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia que se exige para la instancia anterior]. Como tal, esa limitación está conectada, de un lado, al derecho a la tutela jurisdiccional y, de otro, al derecho de defensa, en su vertiente negativa de prohibición de la indefensión. su incumplimiento no es otra cosa que una modalidad de incongruencia procesal; si el tribunal revisor modifica la sentencia de oficio, en perjuicio y sin audiencia y contradicción del recurrente, vulnera ostensiblemente no solo el derecho de defensa –se vulnera el principio de contradicción en la medida que se excede los términos del debate recursal–, tergiversa el propio derecho al recurso e infringe el principio acusatorio, que exige que el tribunal debe obrar con respecto y dentro del marco de las peticiones señaladas por el recurrente y se erige, en puridad, en el verdadero fundamento de dicha institución, conectada a su vez con la garantía de la correlación entre acusación y sentencia que deriva de aquel; de ahí que integra el contenido esencial del debido proceso penal”. En ese caso existe una notoria falta de correspondencia entre la argumentación del recurso y los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada; que en ese sentido, estando al acotado principio que a su vez constituye una garantía del debido proceso, que se encuentra implícitamente comprendido en nuestro texto constitucional, no se podrá modificar la condena sancionando los hechos imputados al encausado con una pena más grave que la impuesta, por cuanto el representante del ministerio publico no formula el recurso impugnatorio correspondiente (R.N. N° 2741-2007-La Libertad, www.pj.gob.pe). En el caso de la interposición del recurso impugnatorio, la instancia superior solo puede confirmar o reducir la pena impuesta. Por ejemplo, si la sentencia de primera instancia condenó a una persona imponiendo cinco años de pena privativa de libertad, la instancia superior, en el peor de los casos, solo podría confirmar la sanción, no estando facultado para elevar esta.

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** Jurisprudencia Por principio se entiende entre otros la razón, el fundamento, la máxima o la norma, relacionada con determinada institución jurídica, conforme se señala en el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, Tomo III, p. 381; en ese contexto, en el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo Nº 959, se reconoce el principio contenido en la locución latina non reformatio in peius, relativo a la interdicción de la reforma peyorativa, señalando en su parte pertinente que si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y que las penas y medidas de seguridad impuestas a los sentenciados que no hayan sido objeto de recurso de nulidad solo podrán ser modificadas cuando les sea favorable (R.N. N° 12072008-Lima, www.pj.gob.pe.). Por esta razón, se afirma que la prohibición de la reformatio in peius es un límite al poder sancionador del Estado –ius puniendo–. Esto debido a que no se puede imponer una sanción más elevada que la establecida por la instancia inferior268. Aunque también cabe indicar que la reforma peyorativa se sitúa en el ámbito de los poderes del tribunal Ad quem. Según Calderón269, la amplitud de los poderes del Tribunal Revisor está sujeta a dos limitaciones (frente a un recurso, como se sabe el Tribunal Ad quem está en la misma posición ante el objeto del proceso y con idéntica plenitud de conocimiento que el juez Ad quo). Para Césare Sifuentes, la prohibición de la reformatio in peius es una expresión del principio de congruencia, conforme al cual las pretensiones del apelante y su voluntad de recurrir condicionan la competencia del juez que conoce del recurso270. Para Beling, este no solo limita el poder punitivo del Estado, sino también garantiza la efectividad del derecho fundamental de defensa y favorece al condenado con la revisión de la sentencia dentro del único marco de las pretensiones solicitadas. Además avala y garantiza la operatividad del sistema acusatorio271. En esa inteligencia, si no hay petición de una parte recurrente no es posible el incremento del alcance devolutivo del recurso y, por ello, los poderes del órgano de apelación. Se entiende, además, que el monto nunca puede ser superior a lo que solicitan las partes acusadoras y, en el caso del recurso, a lo que peticionan los recurrentes. Si el acusado cuestiona el monto, este no puede ser aumentado en virtud de su único recurso. Por tanto, la aplicación de la reformatio in peius se basa en que se trata de una regla general de la impugnación, por lo que aun cuando la ley solo mencione las penas puede extenderse analógicamente a la reparación de los daños e, inclusive, a las consecuencias accesorias. El principio comprende todas las consecuencias jurídicas del fallo.

268 Ibídem, p. 56. 269 Cfr. CALDERÓN CUADRADO, María Pía. Apelación de sentencias en el proceso penal abreviado. Comares, Granada, 1996, p. 103. 270 Cfr. CÉSARE SIFUENTES, José Paulo. “La reformatio in peius: a propósito de la reforma del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 91, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 83. 271 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., Tomo II, p. 707.

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III. REGLAS GENERALES DE LA IMPUGNACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 1. Principio de legalidad de la impugnación De acuerdo con el artículo 404, numeral 1) del Código Procesal Penal de 2004, las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emitió la resolución recurrida. En ese sentido, nos encontramos ante el denominado principio de legalidad en materia de impugnación. Al respecto, remitimos al lector a los principios de impugnación señalados en el apartado anterior. 2. Legitimidad para interponer recursos impugnatorios El artículo 404, numeral 2) del Código Procesal Penal de 2004 indica que el derecho de impugnación corresponde solo a quien la ley se lo confiere expresamente. Si la ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos. El último supuesto es aplicado para el recurso de casación, dado que la ley procesal no ha establecido, bajo el sistema de númerus clausus, quién o quiénes pueden interponer casación. Por tal sentido, tanto el Ministerio Público, el procesado, el abogado defensor y el actor civil –en este último caso, en temas referidos a la responsabilidad civil–, tienen el derecho expedito a recurrir determinadas resoluciones judiciales señaladas por la ley a través de la casación. Incluso, y tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 404, numeral 3) del citado texto adjetivo, el defensor podrá recurrir directamente en favor de su patrocinado, quien posteriormente si no está conforme podrá desistirse. Sin embargo, el desistimiento requiere autorización expresa de abogado defensor. 3. Adhesión al recurso impugnatorio De acuerdo, con el artículo 404, numeral 4) del Código Procesal Penal del 2004, los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrirlo, podrán adherirse, antes de que el expediente se eleve al juez que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla con las formalidades de interposición. Señala Alsina272 que el principio de que el que no apela de la sentencia la aprueba y, por tanto, queda firme a su respecto, tuvo en el derecho romano una excepción introducida por Justiniano, quien por la Ley 39 (Cód. Apellat), permitió a la parte que no había apelado, adherirse a la apelación del adversario para pedir que se reforme la sentencia del inferior, en lo que considere perjudicial a su parte. Posteriormente, en el derecho canónico se usó originalmente la palabra adhaerentes para dar a entender el recurso usado por un interviniente en favor del apelante, es decir, contra el apelado. La doctrina y la jurisprudencia posterior dejó establecido que se trata de un recurso del apelado contra el apelante. 272 Cfr. ALSINA Hugo. “Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”. Tomo IV, 2ª edición. Ediar, Buenos Aires, 1961, pp. 231 y 232.

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En la actualidad, la adhesión denota una comunidad de intereses impugnatorios con relación a un determinado tema; levantándose los efectos de la no reformatio in peius, dado que, cuando el órgano jurisdiccional resuelva la impugnación favorecerá al titular de un interés, perjudicando a los titulares de los demás intereses impugnatorios existentes. Ahora bien, la adhesión en el Código Procesal Penal del 2004, debe cumplir con las siguientes formalidades: 1. Cumplir con los requisitos de forma y fondo que la ley ha establecido para con el recurso impugnatorio que se pretende adherir. 2. Que la adhesión se interponga antes de que el expediente se eleve al juez que corresponda conocer del recurso impugnatorio. 4. Formalidades del recurso impugnatorio De acuerdo con el artículo 405, numeral 1) del Código Procesal Penal del 2004, para la admisión del recurso se requiere: a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello. El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado.- El ejercicio del poder de impugnación, que hace realidad el derecho constitucional de toda persona –involucrada en un proceso judicial– a la pluralidad de la instancia, permite corregir de manera oportuna el error judicial contenido en una resolución injusta, e impide –en caso de subsistir el error– que la inmutabilidad de la cosa juzgada cause daños irreparables. El ejercicio de tal poder tiene, en nuestro sistema procesal carácter dispositivo, es decir, es la parte o el tercero legitimado quien decidirá si ejerce o no tal derecho constitucional, y ello solo será viable cuando la decisión judicial –contenida en una resolución– cause agravio a su interés sustancial o procesal y lo exprese así en su recurso. El no ejercicio oportuno –en el plazo que normalmente se señala en la norma procesal– del citado derecho constitucional tiene como efecto que la decisión judicial, aun cuando esta afecte sus intereses, quede firme y adquiera la calidad de cosa juzgada.

** JURISPRUDENCIA La facultad de recurrir a una resolución judicial constituye una garantía constitucional que encuentra un tratamiento específico en el nuevo Código Procesal Penal en el numeral 4 del artículo 1 de su Título Preliminar y artículo 404 y siguientes. Corresponde al imputado y a la parte civil recurrir a una sentencia, al primero, en lo que atañe a la condena, pena y reparación civil, y al segundo, única y exclusivamente respecto de la reparación civil, salvo cuando se trate de una sentencia absolutoria que tiene el derecho de impugnarla. En el nuevo modelo procesal se admite un nuevo juicio oral, previo al mismo una etapa de traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación, su absolución por la parte contraria en el plazo de ley, un control de admisibilidad y un estadio de ofrecimiento de medios probatorios, que el órgano de juzgamiento admitirá o no (Exp. Nº 2007-00479-14-1308-JR-PE-1, Corte Superior de Huaura, en: Villa Stein, p. 26).

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Excepcionalmente, el Ministerio Público puede interponer recurso impugnatorio cuando la resolución recurrida le cause agravio no a él, sino al imputado. Ello, tiene como justificación, por un lado, en los principios de objetividad, lealtad y buena fe que configuran la actuación procesal de la autoridad ministerial en el proceso, tal como lo dispone el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004; y, por otro lado, en aras del interés público que el Ministerio Público representa, interés que exige el esclarecimiento de los hechos a través de la aplicación del Derecho y la observancia de la justicia. b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva.- Si bien el sistema de justicia penal adoptado postula el principio de la oralidad de los actos procesales, ello no impide la necesidad de seguir empleando la técnica de lo escrito para aquellos actos que la ley procesal exige su observancia; este es el caso de los recursos impugnatorios cuya regla es que sean interpuestos por escrito. La razón de esta necesidad radica en el principio de la conservación fidedigna de los actos procesales.

** Jurisprudencia El acto de impugnación está sujeto a un procedimiento en el que se exige la concurrencia de requisitos objetivos y subjetivos. Así, la impugnación se interpone dentro de un plazo perentorio, legalmente establecido. Cuestión complementaria y no necesariamente simultánea a la interposición de la impugnación (…) [como es] la fundamentación del agravio (Exp. Nº 306-2004, Data 40 000, G.J.). Los recursos impugnatorios están sometidos al principio de taxatividad; por consiguiente, [el acto impugnatorio] debe reunir los presupuestos previstos por ley, que condiciona su admisibilidad. Así, por ejemplo, el inciso 3 apartado “c” del artículo 297 del C de PP, prescribe que el recurso de queja excepcional está condicionada a que se indique en el escrito que contiene el recurso, las piezas pertinentes y sus folios para la formación del cuaderno respectivo (R.Q. Nº 642008, C.Sup., www.pj.gob.pe). Sin embargo, si se pretende recurrir a una resolución emitida y escuchada durante una audiencia, no hay inconveniente para que la parte afectada interponga, verbalmente, el recurso de impugnación correspondiente, sin perjuicio de presentar su respectivo escrito de agravios dentro del plazo señalado por la ley; así, por ejemplo, el mencionado artículo 405, numeral 2) del texto adjetivo citado, menciona que los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición distinta de la Ley.

** Jurisprudencia El plazo para la interposición del recurso [o medio impugnatorio] es un presupuesto procesal de carácter objetivo de toda impugnación, de carácter insubsanable, cuya vulneración determina la inadmisibilidad del medio de impugnación deducido (R.Q. Nº 1336-2006-C.Sup., Data 40 000, G.J.).

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La fijación de plazos para impugnar se sustenta en exigencias válidas como la igualdad de oportunidad para impugnar que tienen las partes (igualdad de armas) y la seguridad jurídica para el desarrollo de los actos procesales (Exp. Nº 306-2004-C.Sup., Data 40 000, G.J.). c) Que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta.- Todo recurso impugnatorio implica una pretensión de impugnación y la expresión de agravios, a través de la respectiva fundamentación fáctica o jurídica.

** JURISPRUDENCIA Para la admisión del recurso se requiere que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución. A estos efectos, es de asumir la concepción de la denominada “voluntad impugnativa”, atento al contenido o fundamentación y a la pretensión hecha valer mediante determinado recurso (Cas. N° 01-2007Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 312). Así, la pretensión de impugnación puede girar en torno a un pedido de declaratoria de nulidad, por infracción de las formalidades señaladas en la ley, o bien, una solicitud de revocación de aquella decisión recurrida, a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento. Al cumplirse con las formalidades antes señaladas, y de conformidad con el artículo 405, numeral 3) de la ley adjetiva citada, el juez que emitió la resolución impugnada, se pronunciará sobre la admisión del recurso y notificará su decisión a todas las partes, luego de lo cual inmediatamente elevará los actuados al órgano jurisdiccional competente. El juez que deba conocer la impugnación, aun de oficio, podrá controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular el concesorio. 5. Desistimiento del recurso impugnatorio De acuerdo, con el artículo 406, numeral 1) del Código Procesal Penal del 2004, quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse antes de expedirse resolución sobre el grado, expresando sus fundamentos. El desistimiento es el acto de abandonar voluntariamente un derecho, una ventaja o una pretensión, de una reclamación, de un acto judicial o de una instancia.

** Jurisprudencia La primera disposición final del código procesal civil prescribe que las disposiciones de dicho cuerpo de leyes se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza; asimismo, el artículo trescientos cuarenta, inciso uno, del citado código adjetivo establece que el desistimiento puede ser del proceso o de algún acto procesal, mientras que el artículo cuatrocientos cuarenta y tres, segundo párrafo, del código acotado, preceptúa que el desistimiento de algún acto procesal, sea medio impugnatorio, medio de defensa u otro, deja sin efecto la situación procesal favorable a su titular (R.N. Nº 013-2004-“G”-Lima, www.pj.gob.pe).

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En materia de impugnación, el desistimiento, por parte del impugnante, del recurso que planteó, tiene que reunir las siguientes formalidades: 1. Debe ser interpuesto por la propia parte que presentó el recurso impugnatorio. En el caso del abogado defensor, no podrá desistirse de los recursos interpuestos sin mandato expreso de su patrocinado, posterior a la interposición del recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 406, numeral 2) del texto adjetivo antes citado. 2. Debe ser por escrito, expresando los motivos por los cuales decide renunciar al recurso impugnatorio interpuesto. 3. El escrito debe presentarse ante el juez, ya sea el a quo o el ad quem, dependiendo el estado de la promoción del recurso impugnatorio. 4. El límite máximo para la interposición del desistimiento es hasta antes de que se expida la respectiva resolución de grado. Interpuesto el escrito de desistimiento del recurso impugnatorio, su aceptación por parte del órgano jurisdiccional, produce los siguientes efectos: 1. Extingue el trámite del recurso impugnatorio desistido, sin pronunciamiento en el fondo. Sin embargo, el desistimiento no perjudicará a los demás recurrentes o adherentes, pero cargarán con las costas, conforme a lo establecido en el artículo 406, numeral 3) de la ley adjetiva del 2004. 2. La resolución judicial recurrida causa estado, es decir, despliega todos sus efectos jurídicos, salvo que existan otros recurrentes o adherentes. 6. Ámbito del recurso impugnatorio Conforme a lo establecido en el artículo 407 del Código Procesal Penal del 2004, el imputado y el Ministerio Público podrán impugnar, indistintamente, del objeto penal o del objeto civil de la resolución; el actor civil solo podrá recurrir respecto al objeto civil de la resolución. En principio, para entender mejor la relación entre pena y responsabilidad civil vinculada al delito, conviene replantear también la cuestión del delito como acto civilmente ilícito. Del delito lo único que deriva es la imposición de la pena. El deber de reparar o indemnizar el mal causado tiene un origen anterior: aquel hecho que la ley penal tipifica es un hecho civilmente ilícito. Y lo es con independencia de que además la ley lo contemple como delito. El deber de reparar o de indemnizar se produciría igual si el hecho no estuviese incluido en los catálogos de “hechos típicos” que contienen las leyes penales. Esto siempre ha sido así, aunque las ideas sobre este punto hayan estado muy confundidas en buena parte de la doctrina y con frecuencia en la jurisprudencia. Pero hoy que se reclama como nota del Derecho Penal la de su “intervención mínima” o de “última ratio” en la protección de los bienes jurídicos es especialmente necesario entender bien que la responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito no es algo que se añada o anude necesariamente a la responsabilidad penal como “directamente derivada del delito”. En suma, todo delito, cualquier delito, es fuente de obligaciones civiles siempre que haya producido un daño.

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Por otro lado, doctrinalmente la confusión ha venido favorecida por la doctrina francesa que distinguía entre la acción de resarcimiento nacida de un “delito civil” y la acción civil nacida de un “delito penal” (Garraud) que se distinguirían por estar reguladas en orden a su ejercicio, a su prescripción y a su contenido, en el Código Civil y en el Código Penal, de un modo análogo al doble sistema normativo que inspira a los Códigos Civil y Penal español. En efecto, la confusión viene especialmente favorecida por la existencia de un doble sistema de normas sobre la obligación de reparar el mal causado. Por una parte están en Código Civil español, en los artículos 1.902 y 1.903 y en los artículos 1.092 y 1.093 del CC. De otra parte existen normas en el Código Penal, en los artículos. 19, 20, 21 y 22, y en los artículos. 101 a 108. Favorecen especialmente la confusión los arts. 1.092 y 1.093 CC español al disponer que: “Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal”. Mientras que: “Las que derivan de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a las normas del Código Civil” (artículo 1.093). Se explica así que entre la doctrina y la jurisprudencia antigua haya dominado la idea de que una es la responsabilidad civil nacida de delitos o faltas y otra es la responsabilidad derivada de acciones u omisiones ilícitas, pero no penadas por la ley. La primera se regiría por los preceptos del Código Penal (artículo 1.092 CC y artículos 19 y ss.) y la segunda por los del Código Civil (artículos 1.903 y ss.). Y de esta idea equivocada derivaba una conclusión aceptada por la antigua jurispru­dencia consistente en que: “La responsabilidad criminal era presupuesto de la respon­sabilidad civil”. Esta conclusión nada tiene que ver con el principio de “ac­cesoriedad de la acción civil en el proceso penal”, a cuya cuestión para nada se refería. En este sentido erróneo pueden recordarse las sentencias del Tribunal Supremo español: STS de 12 de marzo de 1934 y la de 5 de febrero de 1994, cuya tesis trae a la cita expresamente Gómez Orbaneja: “la responsabilidad civil es inherente a la penal, de la que recibe su sabia y su vida, en términos tales que solo puede exigirse cuando haya sido declarado previamente la existencia de una acción u omisión punibles”. La confusión es patente: Como ejemplo de rectificación jurisprudencial podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo español: STS de 21 de noviembre de 1991 en la cual su ponente, el Dr. Ruiz Vadillo dice contestando a uno de los recursos: “Hay que señalar en primer lugar, para mejor comprender lo que a continuación se dirá, que estamos en presencia de normas civiles que no pierden su naturaleza por estar dis­ciplinadas en el Código Penal y ejercitarse las correspondientes acciones en el proceso penal”. Quizá para formular esta tesis, por más elemental que resulte, sea preciso conocer a la vez el Derecho Civil y el Derecho Penal, cualida­des que confluyen ejemplarmente en el profesor Ruiz Vadillo. Y, como es sabido, las grandes verdades, incluso las más científicas, una vez descubiertas y afirmadas parecen verdades sencillas, elementales, aunque haya costado a veces siglos descubrirlas (como casi todas las leyes físicas). En efecto, como señaló muy gráficamente el maestro Gómez Orbaneja, en orden a la errónea situación de las normas jurídicas, “meter un precepto en el Código Civil no significa situar la materia regulada en el Derecho Civil”. Hay en el Código Civil y en el Código de Comercio muchos preceptos típicamente procesales, como los que regulan la carga de la prueba y los medios de prueba, que no dejan de ser normas procesales por la circunstancia

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de que se encuentren en las leyes civiles o mercantiles. Por la misma razón, en el Código Penal hay preceptos civiles, que no por eso dejan de pertenecer al Derecho Civil. Así los que regulan la responsabilidad civil vinculada a hechos civilmente ilícitos que además están contemplados como delitos en el catálogo del Código Penal. La anterior reflexión nos pone en el buen camino, que nos permitirá distinguir entre delito y daño o entre ofensa y daño, y, paralelamente, entre ofendido y perjudicado, a efectos del ejercicio de la acción civil. Por otro lado, los sistemas que el Derecho comparado ofrece para el ejercicio de la acción civil ex delicto son (fundamentalmente) los siguientes: A) Sistema del ejercicio separado (separación absoluta).- La acción civil se ejerce siempre con separación de la acción penal. Objeto del proceso penal es únicamente aplicar, si procede, las sanciones penales. A ese objeto exclusivamente penal no se acumula el objeto civil. Ambas acciones, civil y penal, tienen sus respectivos titulares y su campo propio de actuación, en el proceso penal o en el civil. B) Sistema del ejercicio acumulado.- En este sistema el contenido del proceso penal se amplía al traer a él la acción civil junto con la penal. Es el sistema más extendido y dentro de él caben dos modalidades muy importantes. Evidentemente, según hemos dicho al principio, al tratarse de una “acción civil” por su origen y por su contenido, tiene que venir sometida al principio de disposición de los derechos privados (principio dispositivo). Lo que significa no solo la posibilidad para su titular de renunciar o transigir sobre dicha acción civil, sino la necesidad de que medie un acto de ejercicio del derecho a la restitución, el resarcimiento o la indemnización. Es este “acto de ejercicio” el que puede tener un diseño diverso según los sistemas procesales, ocasionando varias manifestaciones: a) Proceso civil adhesivo. Prescindiendo de alguna manifestación de la acusación subsidiaria del Código austriaco (que permite al ofendido o perjudicado tomar parte en la causa como parte civil y le permite también ejercer la acusación solicitando la condena cuando el fiscal se inhiba) el sistema más extendido en Europa es el de proceso civil adhesivo. Según él la acción civil no se incorpora automáticamente al proceso penal, sino que debe mediar ese acto de ejercicio del titular que manifiesta su deseo de que el proceso penal se dirija también al resarcimiento. Para ello el titular de ese derecho se constituye en parte civil dentro del proceso penal y surge así el proceso civil adhesivo dentro del proceso penal.

Este sistema fue introducido en Alemania en plena segunda Guerra Mundial (1943), que tradicionalmente seguía el sistema de ejercicio separado de las dos acciones. El Nebenkläger es la parte civil que se asocia con el Fiscal, único titular de la acción penal en régimen de monopolio. El sistema ha sido acogido recientemente en el Código Procesal Penal de Portugal, inspirado por el profesor Figueiredo Dias, con la figura denominada o asistente y en el reciente Código de Procedimiento Penal Italiano (1988) con la figura del coadyuvante. Todos ellos son asistentes o colaboradores de la Fiscalía con la cual coadyuvan en orden a su derecho al resarcimiento.

b) Un sistema peculiar es el del Código de Procedimiento Penal francés. La acción civil puede utilizarse para activar la jurisdicción penal, poniendo en marcha el proceso

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penal cuando el Ministerio Público no actúa. El perjudicado presenta su querella (la plainte préalable), cuya virtualidad consiste en que “pone en movimiento la acción penal”, la cual es de tramitación prevalente (le criminel tient le civil en etat). c) Frente a esos sistemas existe el de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española caracterizado por el ejercicio automático de la acción civil en el proceso penal. Incoado un proceso penal tiene el Ministerio Fiscal no solo el derecho, sino el deber de promover también la acción civil: “La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, ‘haya o no en la causa acusador par­ticular’” (artículo 108). Pero el ejercicio de este deber tiene su límite cuando exista un acto de disposición excluyente: “si el ofendido –o perjudicado– renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables” (artículo 108). La acción civil forma parte automáticamente, ipso iure, del contenido del proceso penal, salvo que medie el acto excluyente o de disposición negativa, que tanto puede consistir en la renuncia de la acción civil o en su reserva para proceder a su ejercicio separado en el proceso civil correspondiente. En este caso el ejercicio de la acción civil solo puede ser posterior a la conclusión del proceso penal por el principio de la prioridad que tiene la jurisdicción penal sobre la civil, que nuestra LECrim. tomó del Derecho francés (artículo 114: “lo criminal tiene detenido a lo civil”). Así resulta directamente del artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española: “ejercitada solo la acción penal se entenderá ejercitada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar” (artículo 112). Cada uno de estos sistemas tiene sus ventajas y sus incon­venientes, su cara y su cruz: a) El sistema de la separación absoluta, propio del proceso penal anglo-norteamericano, tiene la indudable ventaja de que el proceso penal no se complica, puesto que versa solo sobre el ejercicio del derecho de acusar y sobre la procedencia de la condena o de la absolución. No se producen los entorpecimientos y retrasos del proceso penal a causa de la pretensión resarcitoria, tan frecuentes en nuestra realidad procesal en la que la conclusión del Sumario está pendiente v. gr. de la sanidad de los lesionados o del establecimiento de las secuelas. La justicia penal se hace mucho más expeditiva al quedar limitada al aspecto puramente penal.

Pero en estas indudables ventajas radican también sus graves inconvenientes para los ciudadanos, que son precisamente las ventajas de los sistemas de la acumulación.

b) El ciudadano está mucho más protegido en los sistemas de acumulación. Al no tener que promover un juicio civil para obtener el resarcimiento, el perjudicado se ahorra los gastos, las molestias y gana mucho tiempo al no tener que esperar a que se resuelva el proceso penal. Estas ventajas tienen singular relieve cuando se trata de personas pobres o desvalidas. Si estas son las indudables ventajas de los sistemas de ejercicio acumulado no cabe duda de que el reverso del sistema tiene también sus inconvenientes: 1. Si el ejercicio de la acción civil se encomienda al Ministerio Público es posible (e incluso puede ser frecuente) que este desconozca el alcance real del daño o perjuicio

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a resarcir. Llegado el momento de alegar la reparación del daño, el perjudicado puede sentirse defraudado. 2. Si para obviar el inconveniente anterior se abandona el sistema de la acumulación automática y se adopta el proceso adhesivo, que obliga al perjudicado a constituirse en “parte civil”, entonces el perjudicado no puede recibir sorpresas. Pero al tener que constituirse en parte, las ventajas del sistema del ejercicio acumulado se atenúan considerablemente. Ya no habrá las ventajas económicas derivadas del ahorro de gastos y de trámites propias del ejercicio ex officio de la acción civil por el Ministerio Público. Lo cierto es que, y ello lo refleja las reglas de la responsabilidad civil en el proceso penal, el sistema jurídico peruano ha adoptado el sistema de ejercicio acumulativo de acciones, así como la figura del proceso adhesivo, donde la parte o actor civil solamente puede reclamar en el tema de la reparación civil, y ello se ve claramente reflejado en el ámbito de los recursos impugnatorios que presenta, conforme a lo establecido en el artículo 407, numeral 2) del Código Procesal Penal del 2004. 7. Extensión del recurso impugnatorio De acuerdo, con el artículo 408, numeral 1) del Código Procesal Penal del 2004, cuando en un procedimiento hay coimputados, la impugnación de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente personales. Ello, se le conoce como el efecto extensivo de los recursos impugnatorios, el cual se produce cuando en un proceso se hallen comprendidos una multiplicidad de imputados y la interposición del recurso por uno de ellos aprovecha a los otros que no interpusieron, en la medida en que se hallen en similar situación jurídica, por ejemplo: que la causa haya prescrito, favorecerá a todos, salvo la renuncia a la prescripción o se trate de términos diferentes por la edad. No obstante, se afirma que este efecto resulta contrario a lo establecido por el principio de personalidad, que circunscribe los efectos de los recursos únicamente a los impugnantes. Sin embargo, consideramos que este principio se salva, cuando la propia norma legal señala que la extensión favorable de los efectos de un recurso impugnatorio interpuesto por uno de los coimputados se da en la medida que no se fundamente en motivos exclusivamente personales. Asimismo, este efecto extensivo se presenta a favor del tercero civil, cuando ha sido el imputado quien haya interpuesto el respectivo recurso impugnatorio y viceversa; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 408, numerales 2) y 3) del citado texto adjetivo. 8. Competencia del tribunal revisor De acuerdo con el artículo 409 del Código Procesal Penal del 2004, existen tres reglas en torno a la competencia del tribunal revisor con relación al recurso impugnatorio puesto a su conocimiento: 1. La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante.- La decisión del tribunal revisor debe ser congruente con la pretensión del impugnante; es decir, ni resolver más allá de lo pedido

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(ultra petita), u omitir considerar y decidir una pretensión o cualquier petición, alegación o argumentos oportunamente propuestos (infra petita), o bien para modificar lo pretendido, hace sustituciones en su causa petendi, decidiendo una pretensión distinta a la concretamente sometida a decisión (extra petita).

** Jurisprudencia La expresión de agravios define y delimita el marco de pronunciamiento de este Supremo Tribunal, en mérito al principio de congruencia recursal concebido como encaje o ensamble entre lo impugnado y la sentencia, en el contexto de exigencia de concordancia o armonía que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores: la expresión de agravios y la decisión; en atención a ello, la expresión de agravios determina las cuestiones sometidas a decisión de este Supremo Tribunal, estando vedado pronunciarse fuera del alcance de las pretensiones impugnativas que no fueron oportunamente planteadas. En efecto, la congruencia es una exigencia lógica que está presente en todo el proceso, del que dimana que en el presente solo nos pronunciemos con respecto a las cuestiones incluidas en la expresión de agravios, pues nuestra Ley Procesal Penal (artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo Nº 959) otorga a los justiciables el modo, forma y plazo para fundamentar los concretos agravios que a su parecer le causó la resolución judicial que cuestiona, lo cual supone el señalar la insatisfacción total o parcial de cualquiera de sus pretensiones (principales o accesorias), oposiciones o simples peticiones formuladas en el proceso; de ahí que, admitir y emitir pronunciamiento sobre nuevos agravios postulados con posterioridad a los expresados en el recurso de nulidad sería vulnerar el principio de preclusión y el principio de igualdad que debe existir entre las partes en un proceso, pues significaría modificar el orden preestablecido de los actos procesales e incorporar nuevas peticiones o argumentos que no podrían ser contradichos por las otras partes; en tal virtud, la absolución de agravios en el presente caso se circunscribe a los efectuados en el plazo legal y antes del concesorio del recurso de nulidad y no los efectuados con posterioridad a ello (R.N. Nº 449-2009-Lima, www.pj.gob.pe). Sin embargo, hay una excepción al principio de congruencia; es decir, que el tribunal revisor puede declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas no advertidas por el impugnante; y ello se debe a que, de acuerdo con el artículo 150 del texto adjetivo antes citado, las nulidades absolutas –aquellas que no se pueden corregir, subsanar o convalidar, debido a la intensidad de la afectación y el grado de vicio que ha incurrido un acto procesal, para con los derechos y garantías constitucionales de los justiciables– son declaradas por el juez, aun de oficio. Y estos casos son: a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia; b) Al nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas; c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria;

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d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución. 2. Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión recurrida que no hayan influido en la parte resolutiva no la anulará, pero serán corregidos. De igual manera se procederá en los casos de error material en la denominación o el cómputo de las penas.- En materia del error, se distingue entre error insubsanable y error subsanable o corregible, dependiendo si la equivocación incurrida por el órgano jurisdiccional influye o no en el sentido de su pronunciamiento; es decir, si se altera o no la decisión en torno al fondo del asunto. Si el error es insubsanable, dado que el corregirlo influirá en el sentido de la decisión recurrida, entonces el tribunal revisor deberá declarar la nulidad, reenviando el asunto al inferior a fin que expida nuevo pronunciamiento, pero esta vez con el cuidado debido. En cambio, si el error es subsanable, es decir, el corregirlo no cambiará la decisión adoptada por el inferior, entonces el tribunal revisor no declarará la nulidad, sino procederá a enmendar aquellas equivocaciones. Así tenemos el caso de una equivocación por parte del inferior a la hora de citar el numerario de la ley o artículo de una norma legal, o bien cuando se ha confundido en la denominación o cómputo de una pena. 3. La impugnación del Ministerio Público permitirá revocar o modificar la resolución, aun a favor del imputado. La impugnación interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificación en su perjuicio. Ya sea para limitar o condicionar el actuar del Tribunal a quem, es la parte impugnante quien, con la sola interposición de su recurso, hace realidad la segunda instancia o doble posibilidad de enjuiciamiento de la cuestión litigiosa, por tanto, es ella quien establece los parámetros de la primera respecto del objeto procesal de la instancia. Significa según Roxin, que la sentencia no puede ser modificada en perjuicio del acusado, en la clase y extensión de sus consecuencias jurídicas, cuando solo han recurrido el acusado o la Fiscalía a su favor273. No rige, por tanto, en el caso de las apelaciones múltiples o cruzadas. Con ello se debería lograr que nadie se abstenga de la interposición de un recurso por el temor de ser penado todavía más gravemente en la instancia siguiente. Queda claro que no existe “prohibición de mejorar”, sino que, antes bien, la decisión impugnada solo por la Fiscalía en perjuicio del acusado puede ser modificada a favor de este274. El objetivo de este principio es que el sentenciado no se abstenga de interponer el recurso impugnatorio por el temor de ser penado con una sanción más grave. Es lógico y razonable pensar que quien interpone una impugnación busca un beneficio y no un perjuicio275.

273 Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 454 y 455. 274 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Interdicción de la reformatio in peius”. En: Revista Iuris Omnes. Nº 04. Corte Superior de Justicia de Arequipa, Arequipa, 2002, p. 95. 275 Si solo impugna el imputado o lo hace el Ministerio Público a favor del imputado, no es posible que el fallo de vista pueda agravar su situación jurídica. La resolución no debe ser modificada en disfavor del reo, de tal suerte que lo peor que le puede ocurrir al recurrente es que se conserve la resolución.

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9. Impugnación diferida De acuerdo con el artículo 410, numerales 1) y 2) del Código Procesal Penal del 2004, en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros, la impugnación que se presente si es concedida reservará la remisión de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes. En este último caso, la parte afectada podrá interponer recurso de queja, en el modo y forma previsto por la ley. La impugnación diferida, común en la apelación sin efecto suspensivo, implica que su trámite queda reservado por el juzgador para que sea resuelto por el superior jerárquico conjuntamente con la impugnación de la sentencia o el auto definitivo que ponga fin a la instancia procesal. Es decir, el recurso impugnatorio es concedido pero su tramitación y consiguiente resolución queda condicionado a la formulación de otro recurso impugnatorio que puede ser interpuesto contra la sentencia o el auto que pone fin al proceso en la instancia inicial. En caso de plantearse esta última impugnación, la que denominaremos “principal” en la segunda instancia, los autos serán llevados al Superior para que resuelva también, y en forma previa, la impugnación diferida.

** Jurisprudencia El artículo 410 del Código Procesal Penal establece expresamente que: “en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros, la impugnación que se presente si es concedida reservará la remisión de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes” (Exp. Nº 2008-00097-Huaura, Villavicencio R. y Reyes A., p. 277). En ese sentido, a pesar de que la impugnación se rige por el principio de actuación inmediata, con el devenir del tiempo se fueron verificando diversos inconvenientes en su tramitación que han pasado por generar gastos y dilaciones de tiempo innecesarios en los procesos, con un evidente perjuicio a las partes como al mismo Estado que se veía impedido de resolver los conflictos de manera eficiente y, sobre todo, oportuna. Ahora bien, se afirmó que la impugnación diferida usualmente es aplicada para el caso de la apelación. Sin embargo, si esta figura fue regulada en las reglas generales de los recursos impugnatorios, significa que su ámbito de aplicación no se reduciría a la apelación. En ese orden de ideas, podemos imaginar el siguiente supuesto: en un proceso penal común, el Ministerio Público ha emitido un requerimiento mixto (artículo 348, numeral 3) del Código Procesal Penal del 2004); es decir, para un delito ha acusado y para otro ha solicitado el dictado de un auto de sobreseimiento, ambos atribuibles a una misma persona; en ese sentido, el juez de la investigación preparatoria, les ha dado el trámite correspondiente, emitiendo, en un extremo, el auto de sobreseimiento que, por la apelación presentada por el actor civil, ha sido confirmado por la Sala Penal Superior; y en otro extremo ha emitido auto de enjuiciamiento, estando listo el proceso para pasar

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al juicio oral. En ese orden de ideas, el actor civil plantea recurso de casación contra el auto emitido por la Sala Superior donde confirma el sobreseimiento de la causa para un determinado delito, alegando que de esta forma no se podrá brindar tutela jurídica en el ámbito de su pretensión civil e invocando una determinada causal casatoria. Si la casación presentada es concedida, entonces se reservará la remisión de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, es decir aquella que se pronunciará por aquel delito pendiente a pasar a juicio oral, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes. Si se presentase la posibilidad de un grave perjuicio, entonces la parte afectada podrá interponer recurso de queja, observándose lo señalado en el artículo 348 del Código Procesal Penal del 2004; es decir, recurrirá directamente a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, solicitando la inmediata tramitación de la casación concedida, debido a que, si se le observa una impugnación diferida, ello podrá afectar, de manera grave, la esfera de sus derechos como justiciable. 10. Libertad de los imputados De conformidad con el artículo 411 del Código Procesal Penal del 2004, los imputados que hayan sobrepasado el tiempo de la pena impuesta por una sentencia pendiente de recurso, sin perjuicio que este sea resuelto, serán puestos en inmediata libertad. El juzgador está facultado para dictar las medidas que aseguren la presencia del imputado, siendo aplicable en lo pertinente las restricciones contempladas en el artículo 288 del citado texto adjetivo. El derecho a la libertad personal, como derecho constitucional, solamente podrá ser restringido en aquellos casos establecidos por las normas legales, y siempre bajo la observancia de principios tales como legalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En ese orden de ideas, la propia ley ha señalado que, en el artículo 85, numeral 2) del Código Penal, que el cumplimiento del tiempo de la pena origina la no continuación de la privación del derecho a la libertad personal por parte del condenado, debiéndose proceder a su excarcelación. En ese sentido, la liberación del condenado debe ser en forma inmediata, bajo las reglas del procedimiento de ejecución de sentencia y cumplimiento de la pena, no pudiéndose dilatar, so pretexto, por ejemplo, de un recurso impugnatorio pendiente. Ello, no significa que el recurso de impugnación no se tramitará por una especie de sustracción de la materia, por el contrario, toda persona, incluyendo el condenado que ya cumplió los términos de su condena, tiene derecho a recurrir a la doble instancia y de obtener la respectiva resolución de grado. Sin embargo, mientras se espera el desarrollo del trámite, tendrá que producirse la excarcelación por cumplimiento de condena, y en libertad esperar el resultado del recurso impugnatorio interpuesto. 11. Ejecución provisional De acuerdo, con el artículo 412, numerales 1) y 2) del Código Procesal Penal del 2004, salvo disposición contraria de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. Las impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo.

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Del tenor legal se desprende que el efecto por excelencia en materia de impugnación penal es el de otorgarse sin efecto suspensivo; es decir, que la impugnación concedida no enerva los efectos de la resolución impugnada la que puede ser ejecutada provisionalmente y sin inconvenientes. Este efecto supone el mantenimiento de la eficacia de la resolución recurrida, resultando exigible su cumplimiento, lo cual vendría a ser una ejecución provisional hasta que el Superior resuelva el recurso impugnatorio interpuesto, ya sea confirmando la resolución del inferior, caso en el cual la provisionalidad de los actos ejecutados pasarán a ser firmes, y si la resolución es revocada, se anulará todo lo actuado hasta el estado anterior a la expedición de la resolución impugnada. La figura de la impugnación sin efecto suspensivo aún debe aplicarse cuando la impugnación recae contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la libertad del imputado.

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CAPÍTULO

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Casación penal

i. EL RECURSO DE CASACIÓN En el NCPP la casación penal se constituye como un recurso extraordinario de competencia exclusiva de las Salas Penales de la Corte Suprema de la República, con carácter devolutivo y no suspensivo a diferencia de lo que ocurre con la casación civil. La competencia de la Corte Suprema para fallar en casación o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema, se encuentra establecida en el artículo 141 de nuestra Constitución; así como su potestad de conocer en casación las resoluciones del Fuero Militar solo cuando se imponga pena de muerte (artículo 173).

** Jurisprudencia El recurso de casación por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, por tratarse de un medio impugnatorio de carácter extraordinario con motivos tasados que tiene caracteres que están determinados en la ley y han merecido una serie de disquisiciones en el campo de la doctrina; en ese contexto, constituye una de sus finalidades el control de la logicidad en la motivación de las resoluciones judiciales, que pueden resumirse en lo siguiente: en falta de motivación, deficiente motivación, insuficiente motivación, aparente motivación y la incongruencia entre la parte considerativa y la parte decisoria de la motivación (Cas. Nº 08-2007 Huaura, Corte Suprema de justicia). El objeto de la casación es la revisión o control de la aplicación de la ley y la corrección del razonamiento de las instancias inferiores; asimismo se unifican criterios jurisprudenciales y la casación se constituye como garantía de las normas constitucionales, de manera que se pueda lograr la obtención de justicia en el caso concreto.

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** Jurisprudencia Es preciso acotar que, positiva y doctrinariamente, el recurso de casación, por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, precisamente por tratarse de un medio impugnatorio de carácter extraordinario con motivos tasados que tiene caracteres que están determinados en la ley y han merecido una serie de disquisiciones en el campo de la doctrina; en ese contexto, constituye una de sus finalidades el control de logicidad en la motivación de las resoluciones judiciales, que pueden resumirse en lo siguiente: en falta de motivación, deficiente motivación, insuficiente motivación, aparente motivación y la incongruencia de la parte considerativa y la parte decisoria de la resolución (Cas. Nº 08-2009-Huaura, Viilla Stein, p. 90). En principio, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia interpretando el artículo 141 de la Constitución en el extremo que regula a la Corte Suprema como órgano casatorio. Para ello, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado ciertos principios o lineamientos de la figura de la casación, que si bien, fueron pensados cuando este recurso impugnatorio se aplica en el proceso civil, han establecido un marco general que también puede ser tomado en cuenta en el ámbito del proceso penal. En ese sentido, en la STC Exp. Nº 5194-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional estableció que el amparo contra resoluciones judiciales no es un instrumento procesal mediante el cual el juez del amparo pueda evaluar la interpretación y aplicación correcta (o no) de una norma legal al resolver el juez una controversia suscitada en el ámbito de la jurisdicción ordinaria o, como en el presente caso, al resolverse sobre la admisión o no del recurso de casación. Sin embargo, no se debe pensar que para el supremo intérprete de la Constitución es improcedente el inicio de un proceso constitucional cuando la discusión gira en torno a si estuvo bien o mal admitida un recurso casatorio; como veremos en el siguiente párrafo, el Tribunal Constitucional sí ha emitido pronunciamiento sobre el fondo y naturaleza del recurso de casación, estableciendo reglas importantes en este tema. En ese sentido, tenemos la STC Exp. Nº 3151-2006-AA/TC; aquí el Tribunal Constitucional, establece las siguientes reglas en torno a la casación: 1) La Corte Suprema, como cualquier otro poder público, se encuentra sujeta al principio de interdicción de la arbitrariedad. Este es un principio que se deriva a su vez de los principios de supremacía constitucional y del Estado de Derecho. En efecto, en un Estado de Derecho no existen poderes públicos “soberanos”, cuyas competencias puedan ejercerse de cualquier manera. 2) Respecto a las potestades de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en el recurso de casación, se estima que ninguna norma procesal le impide al Tribunal pronunciarse acerca de los hechos ni entrar en el fondo a la valoración de la prueba. Más bien su deber de motivación de las resoluciones presupone que al determinar si una norma ha sido mal aplicada, o inaplicada o interpretada de manera errónea respecto de un caso, se deba evaluar si un hecho ha sido bien “subsumido” en el presupuesto de hecho de una norma. Tal subsunción presupone, desde luego, determinar (y calificar) cuál es el hecho en cuestión, y esto solo puede lograrse

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revisando el expediente. Por tanto, es inconsecuente sostener que la Corte, al analizar la concurrencia de causales alegadas por las partes, no pueda apreciar los hechos del caso, como se ha alegado en la demanda. 3) Respecto a la capacidad para pronunciarse acerca del fondo. El artículo 396 del Código Procesal Civil establece que cuando el recurso de casación es declarado fundado por cualquiera de las dos primeras causales, la Corte puede revocar la decisión de la instancia inferior, lo que por sí mismo determina la necesidad y corrección de un pronunciamiento sobre el fondo por parte de la Corte en estos casos. Lo dicho hasta aquí, por cierto no implica que la Corte de Casación pueda revalorizar las pruebas actuadas y, menos aún, discutir acerca de argumentaciones de fondo que no han sido planteadas por las partes. 4) El ejercicio de las competencias por parte de la Corte de Casación se encuentra sujeto a determinados límites. Uno de ellos, cabe recordar, es el principio dispositivo de los medios impugnatorios: Tantum devolutum quantum appellatum. La Corte solo puede pronunciarse acerca de los hechos alegados por las partes, siempre que estos se encuentren comprendidos en las causales de casación. Esto, claro está, a su vez, encuentra una excepción o relativización en las genéricas facultades nulificantes de la Corte, pero esta relativización solo es procedente cuando esté en controversia o en disputa la aplicación de normas de orden público o que tengan relación con la protección de derechos fundamentales y respecto de las cuales se aprecien afectaciones que revistan una especial gravedad y flagrancia. De tales principios, se puede colegir que, para el Tribunal Constitucional, la decisión que emite el órgano casatorio implica una revisión de los hechos expuestos en el expediente, pero no una valoración de la prueba actuada. Asimismo, ha establecido que si bien la Corte Suprema limita su análisis a lo expuesto por el recurrente, puede esta exigencia debilitarse cuando están en juego normas de orden público o el respeto a los derechos constitucionales. 

** Jurisprudencia El Tribunal Constitucional tiene dicho que, por su propia naturaleza, el recurso de casación es un medio impugnatorio de carácter excepcional, cuya concesión y presupuestos de admisión y procedencia están vinculados a los “fines esenciales” para los cuales se ha previsto, esto es, la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, como se especifica en el artículo 384 del Código Procesal Civil (STC Exp. Nº 7022-2006-PA/TC, f.j. 15). II. ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN PENAL

** Jurisprudencia La admisibilidad del recurso de casación se rige por la concordancia de los artículos 428 y 430, primer apartado, NCPP, cuyos requisitos deben cumplirse debidamente para que se declare bien concedido. Así, el apartado uno del artículo 430 del citado Código estipula no solo que i) se precise las partes o puntos de

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la decisión a los que se refiere la impugnación, ii) se detallen los fundamentos –con indicación específica de los fundamentos de hechos y Derecho– que lo apoyen, y iii) se concluya formulando una pretensión concreta, sino también que: a) se mencione separadamente cada causal casatoria invocada, b) se cite concretamente los preceptos legales erróneamente aplicados o inobservados, c) se precise el fundamento o fundamentos doctrinales y legales, y d) se exprese específicamente cuál es la aplicación que pretende (Cas. Nº 02-2007-Huaura, Data 40 000, G.J.). La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Casación Nº 04-2007-Huaura, declaró inadmisible el citado recurso impugnatorio, debido a que se requiere para la viabilidad del recurso de casación que el delito imputado tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años, situación que no obró en autos. Esta tendencia es mantenida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Casación Nº 06-2007-Huaura y en la Casación Nº 07-2007-Huaura, Sin embargo, de la Casación Nº 01-2007-Huaura, la Corte Suprema precisó la existencia de una excepción a las reglas de improcedencia, y está dada cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, considera necesario declarar procedente el recurso de casación penal planteado, por razones de desarrollo de la doctrina jurisprudencial; todo ello, en observancia del artículo 427, numeral 4) del Código Procesal Penal del 2004. En ese sentido, se entiende por doctrina jurisprudencial al pronunciamiento emitido por el más alto órgano jurisdiccional del país en torno a un determinado tema, que a su vez es vinculante o de estricta observancia por las instancias jurisdiccionales inferiores. En materia civil, la doctrina jurisprudencial se establece vía Sala Plena de la Corte Suprema (artículo 400 del Código Procesal Civil). En materia penal, cada Sala Penal Suprema está facultada para impregnar en sus decisiones el carácter de precedente vinculante (artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales). Por otro lado, la doctrina jurisprudencial presenta una doble utilidad en materia de casación: por un lado, en la necesidad de corregir aquellas resoluciones judiciales que la inobserva; y, por otro, en la eventualidad que el órgano de casación desarrolle todo un cuerpo doctrinal referido a un tema que es fundamental para la dinámica del sistema de justicia. Así, en el primer caso, la vía del interés casacional –como cauce para recurrir– está reservada a los asuntos seguidos en atención a la materia que constituye el objeto del litigio. Dicho interés casacional se objetiva no solo mediante el parámetro de un extremo –el mínimo– de la pena elevado –mayor de seis años de pena privativa de libertad– sino con la exigencia de que los asuntos substanciados en atención de la materia, aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema. En lo que respecta al segundo caso, la utilidad de la doctrina jurisprudencial no gira en torno a la necesidad de enderezar aquel pronunciamiento judicial que la ha inobservado, sino que el órgano de casación, empleando la sana discrecionalidad, es de la opinión que más allá de las formalidades incumplidas del recurso de casación es de vital importancia

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Casación penal

avocarse al análisis del tema que el citado recurso presenta, por ser de importancia para la estabilidad y dinámica del sistema de justicia del país. Es de interés público que el órgano casatorio, anteponiendo el fin a la forma, se pronuncie por el tema materia del recurso de casación. Finalmente, el impugnante deberá expresar por qué su interés casacional debe ser entendido, por el órgano de casación, como importante para el desarrollo de la doctrina jurisprudencia, y así admitir a trámite el recurso impugnatorio pese a las formalidades inobservadas. III. CUADERNO DE CASACIÓN La Sala Penal permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú expidió el auto de fecha 5 de Marzo de 2010, correspondiente a la Casación Nº 61-2009-La Libertad, donde en su cuarto fundamento, indica lo siguiente:

“Se advierte que no solo no se han elevado los audios de ambas audiencias, sino que las resoluciones orales no aparecen transcritas íntegramente en el acta correspondiente, y el acta de apelación solo está suscrita por un asistente judicial sin intervención del Presidente de la Sala.



No se discute, por cierto, la necesidad y realidad de las denominadas “resoluciones orales”. Estas, simplemente, expresan la efectividad del principio procedimental de oralidad, y se dictan cuando la propia ley lo permite o se deduce de la naturaleza de la diligencia que la precede –así, por ejemplo, artículos ocho, apartado cuatro; doscientos sesenta y seis, apartado dos; doscientos setenta y uno, apartado dos; trescientos cincuenta y dos, apartado uno, primera frase; trescientos sesenta y uno, apartado cuatro, entre otros, todos del Código Procesal Penal–. Se trata pues de aquellas “(…) disposiciones especiales (…)” a que hace referencia el artículo ciento veinticinco del Código Procesal Penal, que exige un tratamiento distinto en relación a las clásicas resoluciones escritas. Sin embargo, el problema que se observa en el trámite seguido en la Corte Superior de La Libertad es, sin duda, el contenido del acta, sus formalidades, de cara al control recursal y a la necesidad ulterior del registro y archivo de las resoluciones orales para garantizar su debida ordenación interna, así como su acceso para la crítica jurídica y social conforme al inciso veinte del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución. El apartado dos del artículo ciento veinte del Código Procesal Penal estipula que el acta debe contener una relación sucinta o integral –según el caso–, sin perjuicio de la reproducción audiovisual de la actuación procesal”.

Como se recordará, el artículo 405 de la ley procesal del 2004 señala los requisitos generales que debe presentar todo escrito impugnatorio; ahora bien, el artículo 430 también de la misma norma, ahonda en establecer la estructura de un escrito de casación; es decir, además del encabezamiento y la determinación del órgano jurisdiccional a quien se solicita tenga a bien iniciar el trámite del recurso de casación, el recurrente debe invocar y analizar, por separado, las causales por las cuales funda su escrito; es decir, cada causal casatoria debe generar su propio y específico procedimiento de fundamentación – tanto negativa, al indicar la aplicación errónea o la indebida interpretación de la norma en la que incurrió la Sala Penal Superior, como positiva, al señalar la aplicación o interpretación correcta de la misma–, para ello el recurrente podrá invocar las fuentes

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del Derecho: legislación y doctrina –cabe mencionar que la norma legal antes citada no indica, expresamente, el uso de la costumbre o la jurisprudencia; sin embargo, somos de la opinión, al menos en el caso de la jurisprudencia, que pueden ser invocadas por el recurrente en la medida que fundamente la infracción de derecho como expresión de agravios de su recurso. Ahora bien, cuando el recurrente ha terminado de elaborar su escrito de casación, observando lo señalado en los puntos anteriores y decide presentarlo dentro del plazo legal y ante el órgano jurisdiccional llamado por ley, se inicia la primera fase del procedimiento casatorio, el cual tiene como finalidad el realizar un doble examen de admisibilidad del citado recurso impugnatorio; uno, llevado por la Sala Penal Superior; el otro, realizado por la Sala Penal de la Corte Suprema. En ese sentido, y tomando en cuenta el artículo 430, numerales 2) al 6) del Código Procesal Penal peruano del 2004, esta primera fase consiste en los siguientes actos procesales: 1) Interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior solo podrá declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 del citado texto legal o cuando se invoquen causales distintas de los enumerados por la ley. 2) Si se invoca el numeral 4) del artículo 427, sin perjuicio de señalarse y justificarse la causal que corresponda conforme al artículo 429, el recurrente deberá consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Penal Superior, para la concesión del recurso, constatará la existencia de la fundamentación específica exigida en estos casos. 3) Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a todas las partes y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al de la notificación. 4) Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado del recurso a las demás partes por el plazo de diez días, siempre que previamente hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá al infractor por notificado en la misma fecha de la expedición de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema. 5) Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá conforme al artículo 428 del texto adjetivo citado, si el recurso está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. Esta resolución se expedirá dentro del plazo de veinte días. Bastan tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto. Es sobre este último paso donde descansa el pronunciamiento de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú en la Casación Nº 61-2009-La Libertad. En esa inteligencia, para la concreción del juicio de admisibilidad del recurso de casación se requiere apreciar no solo el mérito del respectivo recurso impugnativo de la parte procesal recurrente, sino también la propia resolución cuestionada y la que le sirve de base.

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Casación penal

Al respecto, el órgano casatorio detectó las siguientes irregularidades a la hora que la Sala Penal Superior conformó el expediente casatorio y lo elevó a la Corte Suprema: 1. No se elevó los audios, por un lado, de la audiencia de control de la acusación donde se declaró infundada la excepción de prescripción planteada por los imputados Ríos Yglesias y Ganoza Orezzoli y, por otro lado, la audiencia de apelación del auto que declara infundada la excepción de prescripción, donde se revocó el citado auto y se declaró fundada la mencionada prescripción, lo cual originó que la agraviada Sunat, plantease el respectivo recurso de casación.

En ese sentido, y como es de público conocimiento, las audiencias se realizan oralmente, pero se documentan en actas.



El acta contendrá una síntesis de lo actuado en ella y será firmada por el juez o juez presidente y el secretario. Los jueces, el representante del Ministerio Público, y la defensa de las partes pueden hacer constar las observaciones al acta que estimen convenientes. Asimismo, la audiencia podrá registrarse mediante un medio técnico.



El acta y, en su caso, la grabación demostrarán el modo como se desarrolló la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para la misma, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo.



En esa inteligencia, el empleo de la videograbación o audiograbación u otro medio similar, coadyuvará al aumento de la fidelidad, así como el carácter de genuino u original de la audiencia realizada, en comparación del sistema anterior de transcripción por actas. Sin embargo, otras legislaciones como la colombiana, en el artículo 146, numeral 5) del Código de Procedimientos Penales del 2004, ha establecido que el uso de la tecnología facilita la no presencia física del imputado en las audiencias, pudiéndose realizar las mismas bajo el sistema de comunicación simultánea y prohibiendo la interceptación de la señal o la vulneración de las conversaciones privadas que tenga con su abogado defensor276.

2. Las citadas resoluciones orales no aparecen transcritas íntegramente en el acta correspondiente.

En ese sentido, la actuación procesal tanto del Ministerio Público como de la autoridad judicial se documenta por medio de acta, utilizándose de ser posible los medios técnicos que correspondan.

276 Artículo 146: 5) “Cuando este código exija la presencia del imputado ante el juez para efectos de llevar a cabo la audiencia preparatoria o cualquier audiencia anterior al juicio oral, a discreción del juez dicha audiencia podrá realizarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del imputado ante el juez. El dispositivo de audio-video deberá permitirle al juez observar y establecer comunicación oral y simultánea con el imputado y su defensor, o con cualquier testigo. El dispositivo de comunicación por audio-video deberá permitir que el imputado pueda sostener conversaciones en privado con su defensor. La señal del dispositivo de comunicación por audio video se transmitirá en vivo y en directo, y deberá ser protegida contra cualquier tipo de interceptación. En las audiencias que deban ser públicas, se situarán monitores en la sala y en el lugar de encarcelamiento, para asegurar que el público, el juez y el imputado puedan observar en forma clara la audiencia. Cualquier documento utilizado durante la audiencia que se realice a través de dispositivo de audio video, debe poder transmitirse por medios electrónicos. Tendrán valor de firmas originales aquellas que consten en documentos transmitidos electrónicamente”.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional



El acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta o integral –según el caso– de los actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones especiales previstas para las actuaciones que así lo requieran.



Será posible la reproducción audiovisual de la actuación procesal, sin perjuicio de efectuarse la trascripción respectiva en un acta, dictándose, en las leyes que rigen las funciones tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial, las disposiciones que permitan su utilización.



El acta será suscrita por el funcionario o autoridad que dirige y por los demás intervinientes, previa lectura. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. Si alguien no sabe firmar se debería permitir que, en su lugar, firme otra persona, a su ruego o bien un testigo de actuación, sin perjuicio de que se imprima su huella digital.

3. El acta de apelación solo está suscrita por un asistente judicial sin intervención del Presidente de la Sala.

Aquí, no se invalida la resolución por el hecho de que el juez no lo haya firmado oportunamente, con la condición de que no exista duda sobre su participación en el acto que debió suscribir y el juzgador proceda a suscribirlo. En ese sentido, lo que se aplica es el principio de subsanación de los actos procesales; es decir, la nulidad no procede siempre y cuando se pueda corregir los defectos o errores. Ello también, está acorde con el sistema finalista de las nulidades procesales, es decir, debe prevalecer el acto procesal cuando ha cumplido su finalidad, buscando subsanar los defectos o yerros; solo cuando es insubsanable y origine perjuicio a las partes, se debe proceder a declarar la invalidez del acto.

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CAPÍTULO

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El Ministerio Público

I. NOCIÓN DE MINISTERIO PÚBLICO Al respecto, la doctrina clásica explica que a la par de los jueces, cuya función consiste en resolver las pretensiones que se les plantean y que constituyen el objeto de un proceso, la legislación establece el funcionamiento de otros órganos existentes a los que les asigna la defensa de los intereses que afectan el orden público y social277. Palacio agrega que aquellos órganos se nuclean en una institución denominada Ministerio Público, cuyos integrantes realizan funciones judiciales distintas de la jurisdiccional278. Tales funciones consisten en el planteamiento de pretensiones y oposiciones a estas, las que les son encomendadas en virtud de hallarse en juego intereses sociales superiores, cuya realización no admite su supeditación a la iniciativa privada, como por ejemplo, el ejercicio público de la acción penal279.

277 Cfr. PALACIO LINO, Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 585 y ss. 278 De la ponencia del entonces Procurador General de la República de México, Jorge MADRAZO CUÉLLAR, bajo el título “Independencia del Ministerio Público y su ubicación institucional: bases para un modelo adecuado de la organización del Estado” (presentado en la II Reunión Extraordinaria de la Asociación Interamericana del Ministerio Público), es útil destacar que el citado funcionario afirmó que: “En la actualidad, el Ministerio Público varía en nomenclatura y funciones en los distintos países en donde se ha instituido. Atendiendo a su origen francés ha recibido la designación de Ministerio Público. En España, como en diversos países de Iberoamérica, se le ha denominado Fiscal, Promotor Fiscal y Ministerio Fiscal”. Consignó además que: “El uso de tan diversas denominaciones obedece principalmente al propósito de acentuar algunas de las facultades que le son atribuidas frente a otras, como por ejemplo el calificativo de Fiscal que deriva de la defensa de los intereses patrimoniales del Estado o el de Ministerio Público en el que resalta la preferencia por la investigación de los delitos” (Revista del Ministerio Público Fiscal. Número especial, Buenos Aires, 1999, pp. 157-166). 279 Tal situación puede ser destacada en legislaciones como la argentina (artículo 66 inc. 1 del Código Procesal Penal de Santa Fe y artículo 142 incisos 1 y 2 de la ley de la Provincia de Santa Fe N° 10.160). Se ha dicho en ese país, que su orden jurídico ha dado otro paso normativo fundamental con aras de la independencia y autonomía del Ministerio Público, esto es, la dación de su Ley Orgánica (N° 24.946), la que consolidó la directiva constitucional y formuló el principio de unidad de la institución sin lesión a las autonomías de cada fiscal.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

** Jurisprudencia Corresponde al Ministerio Público la persecución del delito, no es posible que este Tribunal Supremo, valorando el fondo de la controversia, y en caso de discrepancia, ordene que se formule acusación, pues no solo se vulneraría el principio acusatorio que impide al órgano jurisdiccional asumir funciones acusatorias, reservados al Ministerio Público, sino que se lesionaría el ámbito propio de las atribuciones de esta institución como órgano autónomo de derecho constitucional reconocido por el artículo ciento cincuenta y ocho de la Constitución; que, en este mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en el expediente número dos mil cinco - dos mil seis - PHC, señalándose “(...) La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin. “Si el Fiscal Supremo coincide con la opinión del Fiscal Superior respecto del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciará en ese sentido, devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolución de archivo. Contra esta resolución no cabe recurso alguno, pues la decisión del Ministerio Público, titular de la acción penal, ha sido la de terminar con la persecución del delito, consecuentemente, no cabe disposición expresa en sentido contrario por otra autoridad” (Sánchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, Idemsa, dos mil cuatro, página quinientos cincuenta). “En atención a que el control de la legalidad sobre el dictamen fiscal tiene su límite en el principio acusatorio (...) únicamente es posible revocar el auto de sobreseimiento y disponer que el fiscal formule acusación, si es que el fiscal que interviene en la absolución del grado discrepa del dictamen en referencia; de no hacerlo, se debe sobreseer la causa sin más, dada la base persecutoria constitucionalmente impuesta al proceso penal (San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2ª edición. Grijley, Lima, 2003, p. 620) (…)” (R.N. Nº 1694-2007La Libertad, www.pj.gob.pe). Por otro lado, se distingue en doctrina entre parte en sentido formal y parte en sentido material, incluyéndose al Ministerio Público en la primera de las categorías; toda vez que –se manifiesta– formalmente es parte en el proceso, promoviendo la acción de los tribunales, requiriendo el dictado de resoluciones, aportando elementos de juicio a través de fundamentaciones y pruebas, interponiendo recursos, etc., mientras que, materialmente, encarna el interés público, y objetivamente busca la realización de la justicia, la que a veces puede coincidir con la postura de la defensa280.

280 Para Carnelutti, el Ministerio Público presenta un “aspecto ambiguo entre la parte y el juez” y lo caracteriza como parte imparcial (Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo II, El Ateneo, Buenos Aires, 1944, p. 52). Para nosotros, el Ministerio Público, al ser parte, no se rige por la imparcialidad, sino por el principio de la objetividad; conforme lo señala el artículo IV, numeral 2) del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004; igualmente, este principio está recogido en el artículo 137 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México de 2009.

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El Ministerio Público

En ese sentido, para Vélez Mariconde, y refiriéndose a la función del Ministerio Público, precisa lo siguiente: “función es absolutamente objetiva, estrictamente jurídica y siempre ajena a toda consideración de conveniencia política”; señalando que “la distinción entre la función requirente y la jurisdiccional (en sentido estricto) es puramente formal”, toda vez que ambas “se inspiran en la misma finalidad”, procurando “el imperio de la verdad que da base a la justicia(...)”281. En cambio, para Sagüés, la objetividad implica la imparcialidad del Ministerio Público. En efecto, refiriéndose al rótulo que se le impone al instituto de parte imparcial dice que, este es parte en sentido formal, no material, y es imparcial ya que el Ministerio Fiscal debe actuar con objetividad282. Sin embargo, no compartimos la opinión de Sagüés, dado que, si se toma en cuenta el contenido de la imparcialidad, se colige que la misma es expresión del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, recayendo en aquellos órganos que detentan funciones jurisdiccionales; por lo que esta es inaplicable al Ministerio Público. En efecto, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0004-2006-PI/TC ha establecido que el principio de imparcialidad posee dos acepciones: a) Imparcialidad subjetiva, referida a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso; b) Imparcialidad objetiva, que alude a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable. En ese sentido, la conjunción de ambas acepciones de imparcialidad debe regir en la actuación de los jueces, a la hora de administrar justicia. Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos precisa lo siguiente: “[Un] Tribunal no podría, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...); debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables (...)”283. No obstante, y como se indicó en párrafos anteriores, la imparcialidad constituye una garantía de la administración de justicia; en el entendido que, para quienes acudan a los órganos jurisdiccionales, obtengan un pronunciamiento conforme a Derecho y a la justicia. ii. ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La doctrina mayoritaria señala como las funciones más importantes del Ministerio Público, las siguientes: 1. La defensa de la legalidad En cuanto al principio de legalidad y las funciones del Ministerio Público, debe decirse que muchos han sido los vaivenes a los que históricamente ha estado sometido. Numerosas también han sido las ofensas que han sufrido.

281 Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 253. 282 Cfr. SAGÜéS, Pedro Néstor. “Carrera fiscal”. En: El Derecho. Nº 106, Buenos Aires, 1984, p. 980 y ss. 283 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de 1984.

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Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter constitucional

El positivismo criminológico, el surgimiento de Estados totalitarios, el desorbitado Derecho Penal preventivo, los elementos valorativos de los tipos penales abiertos, las leyes penales indeterminadas y el abuso de los elementos subjetivos del tipo, han representado sino la negación, cuanto menos un ataque frontal al principio de legalidad. Hay posturas que históricamente sostuvieron, respecto del principio de legalidad y su conexión con las labores del Ministerio Público que la tutela de la ley queda en manos de los órganos jurisdiccionales, dado que el fiscal debe limitarse a servir de instrumento acusatorio ante los tribunales284. Numerosos han sido los esfuerzos doctrinales que tratan de explicar y justificar esa función de defensa de la legalidad encomendada al Ministerio Público. Se dice además, que el Ministerio Público es el órgano depositario del interés del Estado en preservar íntegramente el respeto de las normas jurídicas establecidas285. También se asevera que la justificación y la razón de ser del Ministerio Público se sitúa, esencialmente, en el terreno procesal, donde se hace indispensable conciliar el principio básico de que nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo, con el evidente deseo o interés del Estado en que sus propias leyes sean respetadas por sus destinatarios286. Sin embargo, hay un sector de la doctrina que postula que, si todos los órganos públicos deben someterse a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, entonces es una tautología legislativa atribuir al Ministerio Público la defensa de la legalidad. En consecuencia, sostienen quienes se enrolan en esa línea de pensamiento, que no es posible extraer especiales derivaciones de la sumisión constitucional y legal del Ministerio Público a la legalidad, toda vez que los poderes públicos no tienen margen alguno para actuar en función de criterios de oportunidad o discrecionalidad en contra de la ley. No coinciden con esa afirmación otros juristas que entienden que la legalidad que afecta al Ministerio Público tiene una doble vertiente, dado que es al mismo tiempo una directriz y el objeto final de sus tareas; lo que destaca el estatus constitucional del fiscal y lo distingue del resto de los poderes públicos. Todos los poderes públicos están sometidos al imperio de la legalidad, piedra fundamental y esencial del Estado de Derecho, pero solo el Ministerio Público es el 284 La Exposición de Motivos del Anteproyecto de Bases para el Código Procesal Penal de España, al ocuparse de la base decimosexta, censura el parecer de quienes erigen al Fiscal en custodio de la Ley, rechazando una concepción distinta a la del Fiscal acusador a ultranza. Al respecto, resulta ilustrativo transcribir un pasaje de la referida Exposición de Motivos, en el que se lee que: “ante el mismo indicio de delito, el Fiscal deducirá su pretensión acusatoria, teniendo ante los ojos, no su criterio personal, sino la posibilidad de una distinta valoración por el Tribunal, y por ello mantendría la acusación o llevaría su tesis acusatoria al máximo”, toda vez que “lo que la Ley quiere de ellos, es que actúen dialécticamente, no aproximándose al papel del Tribunal, de manera que ante su tesis la defensa plantee la antítesis y el Tribunal verifique la síntesis”. 285 Se sostiene que: “(...) resulta indispensable que la Institución se desembarace de todas aquellas que no sean las de investigación y persecución de los delitos, y de vigilancia y procuración de la legalidad y constitucionalidad”. (Cfr. MADRAZO CUELLAS. Ob. cit., p. 157). 286 Cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Ministerio Fiscal”. En: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. Tomo XVI, Ariel, Barcelona, 1978, p. 405. Al mismo tiempo, cabe destacar que el entonces Fiscal General de la Nación de la República de Colombia, Alfonso Gómez Méndez, en su ponencia acerca del tema “Técnicas de investigación del delito en la lucha contra el crimen organizado”, (Revista del Ministerio Público Fiscal, Número especial, Buenos Aires, 1999, pp. 61-69) consigna que: “La adopción de la Constitución Política de 1991, pone en marcha un nuevo sistema de investigación y juzgamiento de los delitos y crea la Fiscalía General de la Nación, entidad dotada de suficiente independencia que hace parte de la rama judicial y cuya actuación se rige por el principio de autonomía (...) corresponde a la Fiscalía General de la Nación, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los tribunales competentes. Además su carácter judicial le permite adoptar medidas para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal”.

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órgano creado constitucionalmente y estructurado para la defensa y mantenimiento de la legalidad287. Se ve así, que la legalidad tiene un valor fundamental diferente para el fiscal que para los demás poderes públicos. La administración, desde luego está sometida a la ley, pero no tiene por misión su defensa y actuación, en la ley tiene su límite, pero no su objeto288. Consideramos que no debe entenderse a la función atribuida al Ministerio Público, de velar por la legalidad en la actuación de la justicia, como una reiteración superflua de deberes que pesan también sobre el resto de las autoridades públicas, con basamento en la afirmación que el respeto a la ley concierne, en un Estado de Derecho, a todos los órganos del Estado y al conjunto de las personas que en él habitan. Y ello es así, ya que el ordenamiento jurídico al consagrar el imperio de la legalidad, el sometimiento de ciudadanos y poderes públicos al bloque de la juridicidad, necesariamente debe establecer un órgano adecuado para requerir la corrección de las desviaciones que, de los principios contenidos en el mismo ordenamiento, se produzcan. Ese órgano es el Ministerio Público.

** Jurisprudencia

El artículo 70 del Código de Procedimientos Penales establece que a efectos de otorgar valor probatorio, al atestado policial, la elaboración de este debe haber contado con la presencia del Representante del Ministerio Público, presencia esta que tiene por objeto investir de legalidad las diligencias que a nivel preliminar se realizan. Así pues, se desprende de autos que las imputaciones en contra de los procesados surgen de la sindicación realizada por los agraviados, a nivel preliminar; así como del resultado de los registros personales efectuados en estos, diligencias estas que no contaron con la presencia de fiscal. A esto cabe añadir el supuesto reconocimiento que de los hechos efectúan los procesados a nivel preliminar, sin embargo, estas versiones carecen de toda validez probatoria si se observa que en las mismas tampoco estuvo presente el Representante del Ministerio Público a fin de avalar la forma y contenido de los interrogatorios, y que durante el proceso judicial fueron negadas por los encausados aduciendo que tales declaraciones no fueron brindadas de forma libre y voluntaria, hecho este que no puede ser desvirtuado debido precisamente a la ausencia del titular de la acción penal, por estas razones subsiste insuficiencia probatoria a favor de los procesados con lo cual la sentencia venida en grado se encuentra arreglada a ley (R.N. Nº 1341-2004-Huánuco, www.pj.gob.pe). 287 En la ponencia del entonces Fiscal General del Estado del Reino de España, José Cardenal Fernández, titulada “Investigación a cargo de los fiscales, sistema acusatorio y organización del Ministerio Público para una instrucción eficiente (Revista del Ministerio Público Fiscal. Número especial, Buenos Aires, 1999, pp. 141-144), dijo que resulta indispensable: “(...) potenciar el papel del Ministerio Fiscal en el fortalecimiento del Estado de Derecho para ser más eficaces en la lucha contra la criminalidad, cuyas ramificaciones internacionales son cada día más amplias” y que “(...) la potenciación del principio acusatorio y la posibilidad de otorgar la investigación o instrucción de las causas penales al Ministerio Público constituyen el eje en torno al cual se quiere articular la reforma de las leyes procesales penales en muchos de nuestros países”. 288 La defensa de la legalidad es concebida por algunos como una concreción del interés público y social. No ha faltado una fundamentación metajurídica de esa labor de defensa de la legalidad que al Ministerio Público incumbe. En efecto, se ha dicho que la lucha de aquel por el mantenimiento de la unidad de la legislación y de las tradiciones de la jurisprudencia, le convierten en un elemento muy importante para la dirección de la moral de la sociedad y para la formación del espíritu público y práctico de la nación. En suma, corresponde al Ministerio Público promover la actuación de la justicia en la defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica.

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2. La tutela de los intereses generales de la sociedad Mientras el interés público miraría más al Estado que a la sociedad, el interés social está orientado más a la sociedad que al Estado. Una aproximación conceptual a lo que por interés social deba entenderse, se ha intentado mediante la contraposición entre el interés social y el interés individual, sin perjuicio de reconocer la existencia de interacciones y recíprocas influencias entre ambos289. Se destacan como intereses afines al social –llegando en algunos supuestos a confundirse e identificarse con él–, a los intereses colectivos, los intereses comunes, el interés general y el interés público. Los intereses sociales serían los que en un momento histórico-político representan el bien y el progreso de la comunidad que es base del Estado, cuya promoción, como mecanismo de progreso, se adjudica al Ministerio Público. Respecto de la función del Ministerio Público de promoción de la actuación de la justicia en defensa de los intereses generales de la sociedad, no resulta sencilla la definición de su contenido, en cuanto a qué cuestiones, por estar en juego aquel interés, integran el ámbito de actuación del fiscal. No es posible determinar a priori una nómina cerrada y completa de temas en los que predomine el interés público general. En el ámbito penal, y desde la óptica aludida, la actuación está justificada en los delitos perseguibles de oficio, en los que se encuentra involucrado el ius puniendi del Estado, cuya defensa tiene una notoria repercusión en el interés general290. La referida promoción de la justicia en defensa de los intereses generales de la sociedad en el campo penal, no debe subsistir como una simple cláusula constitucional retórica, sino que el fiscal debe ser sensible y activo con relación, por un lado a la persecución y esclarecimiento de fenómenos sociales delictivos que, en ocasiones, permanecen en la más absoluta impunidad y, por otro lado, al respeto irrestricto de los derechos y garantías constitucionales291. 3. Fungir como órgano de control De las distintas tareas asignadas al Ministerio Público, la función de control y fiscalización ha adquirido relieve y jerarquía. Subrayamos que, la doctrina lo concibe ejerciendo un control de constitucionalidad y de legalidad en resguardo de las instituciones, al que se le acopia el control específico en cada proceso. Se afirma que por esta vertiente se fiscaliza el ejercicio de la administración de justicia a cargo de los tribunales en la particularidad y las circunstancias de un proceso determinado292. 289 Circunscribiéndonos al proceso penal, el fiscal no solo ha de erigirse en garante de los derechos del sometido a enjuiciamiento sino que, además, debe desempeñar su labor en pos del establecimiento, a favor de la víctima, del equilibrio jurídico alterado como consecuencia de la infracción. 290 Si algo parece cierto al finalizar el presente siglo, es la necesidad de elaborar una sólida conceptualización de la gestión del Ministerio Público que responda no solo a las exigencias derivadas de las transformaciones económicas mundiales y al afán universalizador de normas en el campo criminológico y procesal, sino también y sobre todo a las necesidades reales y concretas de nuestros ciudadanos y nuestros pueblos, destinatarios finales de la eficiencia o ineficiencia del sistema de administración de justicia. 291 El Ministerio Público, como lo indica su nombre, es –en el Estado moderno–, un servicio público. Significa para el Órgano Fiscal, actuar llenando las necesidades de sus destinatarios reales, es decir, las de la víctima, que espera se le posibilite la solución de un caso por el Órgano Jurisdiccional de manera pronta y cumplida; las del imputado que confía en el respeto de su persona y derechos, las de los jueces que esperan casos correctamente trazados en la investigación y el juicio y, finalmente, las de la colectividad que aspira a un tratamiento eficiente de la criminalidad. 292 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 487.

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Para Bianchi resulta necesario que el Ministerio Público coadyuve a que los jueces no se aparten del correcto ejercicio de sus funciones, convirtiéndose “en el órgano que garantiza la verdadera independencia y juridicidad de aquellos órganos que tienen en sus manos la decisión definitiva”293. De lo anteriormente expresado, no debe deducirse que el Ministerio Público se erija como el máximo órgano de control, exento además de todo tipo de fiscalización por parte de los restantes poderes del Estado, habida cuenta que en una república democrática uno de los principios básicos es el de la existencia de controles recíprocos, que excluye la idea de autocontrol como único y exclusivo medio de tutela del buen funcionamiento de las instituciones294. Un verdadero y pleno Estado de Derecho exige la presencia de órganos que velen por la real vigencia de sus normas en todo tiempo y más allá de la voluntad o intereses de quienes ejerzan el gobierno. Pero, obviamente, para que tales instituciones puedan llevar adelante su cometido con éxito se les debe dotar de los instrumentos jurídicos, del personal y de los recursos materiales imprescindibles: atribuciones, garantías y medios suficientes. Repárese en que las fases procedimentales, a través de las cuales discurre el proceso penal, exigen una mayor sensibilidad en relación con las distintas situaciones en que puede hallarse el enjuiciado. Su condición de preso preventivo impondrá al Fiscal el deber de control en orden a la procedencia de tal medida cautelar, así como, de la no superación de los plazos que, con carácter máximo, establecen las leyes procesales. 4. La fijación de políticas de persecución penal En algunos ordenamientos se otorga a la máxima autoridad del Ministerio Público la facultad de fijar políticas, criterios o pautas de persecución penal, con la lógica sujeción al marco legal. Así tenemos, por ejemplo, en la Ley Orgánica del Ministerio Público Federal argentino, la cual encomienda al Procurador General el diseño de la política criminal y de persecución penal del Ministerio Público. Esta función de establecer objetivos y encolumnar tras ellos los esfuerzos y recursos conducentes para lograrlos corresponde en esencia al Ministerio Público y no a los Tribunales Superiores o Cortes Supremas de Justicia, como bien lo apunta Cafferata Nores295. 5. Modo de actuación En cuanto al modo en que debe ejercer sus funciones el Ministerio Público, se afirma que debe regirse por el principio, ya comentado, de la objetividad.

293 Cfr. BIANCHI, Alberto. “La conveniencia de que el Ministerio Público sea un órgano del Poder Judicial”. En: Revista de Derecho Procesal. Tomo 106, Buenos Aires, 1984, p. 845. 294 En tal sentido, Zaffaroni afirma que: “(...) a nadie que detente el poder se le puede asignar la función de controlar su propio poder, porque ello implica concederle un poder ilimitado” (Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Dimensión política de un Poder Judicial Democrático”. En: Imágenes del control penal. El sistema penal y sus agencias. Colección Jurídica y Social de la Universidad de Santa Fe, Santa Fe, 1994, p. 93). Por su parte Grondona dice que: “los controles mutuos son necesarios para la transparencia y constituyen la clave misma del sistema democrático constitucional; que nadie ejerza un poder sin que algún otro tenga derecho de controlarlo” (Cfr. GRONDONA, Mariano. La corrupción. Planeta, Buenos aires, 1993, p. 166). 295 Cfr. CAFFERATA NORES, José. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. 1ª edición (2ª edición de 1998), Editorial del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 31.

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La noción de objetividad tiene conexión directa con la legalidad, y se la ve como complementaria de esta, manifestándose que tiende a garantizar la corrección el ejercicio de las funciones que competen al fiscal. Se apunta que la objetividad constituye una manifestación concreta del principio de legalidad296. Resulta fundamental para que el Ministerio Público pueda actuar objetivamente, que cuente con la necesaria independencia, como garantía de seguridad jurídica de la comunidad. En la legislación y en la doctrina se considera que el término objetividad es más adecuado y menos ambivalente, para expresar la idea de defensa de la legalidad no interesada que ha de desplegar el fiscal 297. III. EL MINISTERIO PÚBLICO COMO DIRECTOR DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA El proceso penal común u ordinario presenta las siguientes fases o etapas procesales: 1) Etapa de investigación preparatoria.- Es aquella que busca reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Ministerio Público decidir si formula o no acusación y al imputado preparar su defensa. 2) Etapa intermedia o de preparación para el juicio oral.- El fin esencial que persigue esta etapa es el control de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Público, que hacen mérito de la etapa preliminar o de investigación; es decir, revisar si la investigación está completa y resolver sobre la procedencia de la apertura del juicio oral en atención a la fundabilidad de la acusación. 3) Etapa del juicio oral.- Es la etapa central del proceso penal, dado que es la materialización del derecho constitucional a ser juzgado en audiencia pública; en la misma, las partes exponen su teoría del caso, se desahogan las pruebas, se emiten los alegatos de cierre y el o los juzgadores forman convicción y emiten la respectiva sentencia. (4) Etapa de impugnación. (5) Etapa de ejecución. En este apartado comentaremos únicamente la etapa de investigación y la dirección que en la misma ejerce el Ministerio Público. Ahora bien, se tiene que la investigación es la fase inicial del proceso penal, oportunidad en que se recolectan las evidencias por parte del agente del Ministerio Público asignado. La intervención del Juez de Control es mínima en esta fase, y se produce entre otras cosas para conceder órdenes de aprehensión, cateo, intervención de comunicaciones, o bien dictar medidas cautelares, controlar la observancia de los plazos procesales, etc. Asimismo, la etapa de investigación, para que sea eficaz, debe cumplir con las siguientes características:

296 Cfr. TOSCANI, Humberto. “El Ministerio Público entre la protección de las garantías individuales y la eficiencia en la investigación del delito”. En: Revista del Ministerio Público Fiscal. Número especial, Buenos Aires, 1999, p. 37. 297 Cfr. ITURRALDE, Norberto / BUSSER, Roberto / CHIAPPINI, Julio. “Código Procesal Penal de Santa Fe”. Tomo I, Rabinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, pp. 121 y 122.

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- Presenta una finalidad u objetivo.- La finalidad de la investigación es la de establecer, por parte del Ministerio Público, si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima u ofendido, así como la existencia del daño causado. - Presenta un director o responsable de su realización.- La dirección de la investigación debe estar a cargo del Ministerio Público. - Debe observar un plazo procesal.- Dentro de la garantía a un debido proceso, recogida, por ejemplo, en el Pacto de San José de Costa Rica, ninguna persona puede ser sujeta a una investigación penal indeterminada; admitir esta posibilidad, conllevaría que el investigado presente una incertidumbre con relación a su situación jurídica, si va ser o no objeto de una acusación penal. - El agente del Ministerio Público debe contar con una estrategia.- La dinámica del proceso penal exige el pasar por cada una de las etapas procesales con una estrategia, diseño o planteamiento metodológico. En el caso de la investigación penal, es responsabilidad del Ministerio Público el diseñar una estrategia o estructura de indagación o investigación, que según los parámetros que dan las normas legales, este diseño sería: a) Realizar las diligencias o actos de investigación, usualmente encomendadas a la Policía. b) Solicitar aquellas medidas cautelares o de coerción que aseguren la eficacia de la investigación, aun desde sus inicios. c) Solicitar aquellas medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos que permitan la obtención de la información básica e inicial sobre la presunta comisión de un hecho delictivo. - Es reservada.- La investigación tiene carácter reservado. Solo podrán enterarse de su contenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados, quienes, en cualquier momento, pueden obtener copia simple de las actuaciones (en ejercicio del derecho de defensa, así como, del principio de igualdad de armas o igualdad procesal). - La defensa debe contar con una estrategia durante la investigación.- En principio, desde el momento que el abogado defensor toma conocimiento de los hechos que se le atribuyen al imputado o indiciado, y decide aceptar el caso, tiene la obligación moral de ir desarrollando una estrategia que ayude a su cliente, aun si está en fase de investigación inicial o preliminar. Sería una mala decisión dejar todo en manos del Ministerio Público, esperando que este realice una investigación defectuosa o irregular, para echar mano de ello y ganar puntos ante el juzgador; y ello, porque no siempre va a ocurrir, o solamente ocurre con una inusitada frecuencia en las películas de Hollywood, pero no necesariamente en la vida real. Ahora bien, su estrategia de investigación, y ello comparte con el Ministerio Público, es la de ir elaborando su teoría del caso, la cual, será analizada con exhaustividad en los artículos siguientes del presente libro. - La defensa puede participar en las diligencias de investigación.- En ejercicio del derecho a la defensa, el abogado defensor puede participar en todas las diligencias de investigación; incluso, puede aportar sus propias investigaciones (por ejemplo, sus pericias de parte, algún documento que aclare las investigaciones, etc.). Además, se le

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debe facultar en solicitar al agente del Ministerio Público todas aquellas diligencias que considere pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos; en ese sentido, el Ministerio Público ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes. - La etapa de investigación se le ha dividido en dos subfases.- La investigación se ha dividido en dos momentos, el primero va desde que el Ministerio Público tiene conocimiento de los hechos presumiblemente delictivos hasta que comunica la formalización de la investigación al juez de la investigación preparatoria; el segundo empieza después de la citada comunicación hasta el cierre de la investigación, luego del cual el Ministerio Público emite su pronunciamiento (acusación o solicitar el sobreseimiento). El primero de los mencionados es una indagación preliminar que realiza el Ministerio Público, para emitir una inicial decisión: archivo temporal, archivo definitivo, aplicación de los criterios de oportunidad o formalizar la investigación preparatoria. Es como un primer filtro, donde se depura aquellos conflictos penales que por su relevancia y falta de una solución previa, requieren la formalización y continuación de la investigación, comunicándose esta decisión al juez de la investigación preparatoria. El segundo de los mencionados es una indagación complementaria al anterior, a fin de que el Ministerio Público refuerce sus elementos de convicción, para decidir si emite acusación contra el imputado o solicita al juez de la investigación preparatoria el sobreseimiento del proceso. - En la etapa de investigación, el juez de la investigación preparatoria solo cumple funciones de control o garante.- Lamentablemente, en América Latina, se ha tenido la triste experiencia de haberse utilizado al proceso penal como un instrumento, por parte del Estado, para la violación a los derechos humanos (en concreto, del indiciado). Para ello, se requiere de un funcionario que, dentro del mismo proceso penal, garantice el respeto a los derechos humanos, aún desde la etapa inicial del mismo, como es la investigación. Al respecto, se ha considerado que este garante debe ser uno distinto al director de la investigación, a fin de que este último no se convierta en juez y en parte al mismo tiempo. Por ende, como el Ministerio Público es el director de la investigación penal, será entonces el Poder Judicial el responsable de velar por el respeto a los derechos humanos de las personas involucradas en una investigación; asimismo, en el juez de la investigación preparatoria deberán recaer las siguientes facultades: a) autorizar cualquier medida procesal que afecte el ejercicio de derechos constitucionales; b) autorizar la constitución de partes en el proceso penal; c) exigir el cumplimiento de los plazos procesales; y, d) demás que señale la ley, dentro de la idea de control y garante de los derechos de las personas sometidas a un proceso penal. Este juez es diferente al juez o jueces encargados del juzgamiento de una persona. Por otro lado, cabe la posibilidad de recurrir al hábeas corpus en contra de la investigación efectuada por el Ministerio Público cuando se ha visto afectado, indebidamente, el derecho a la libertad personal o sus conexos, vía acción u omisión.

** JURISPRUDENCIA En cuanto a la actuación del fiscal dada su función persecutora del delito, cabe recordar que la Constitución expresamente señala en su artículo 159 que corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal pública, de oficio o

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a petición de parte, así como, la de emitir dictámenes previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Bajo tal perspectiva, se entiende que el fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue, o en su caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su función, persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide (STC Exp. Nº 1097-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe). Si bien la actividad del Ministerio Público a nivel de la investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia, o al formular la acusación fiscal se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, también lo es, que dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual. Las actuaciones del Ministerio Público son pues postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (STC Exp. Nº 2166-2008-PHC/TC, www.tc.gob.pe). iv. PRINCIPIO ACUSATORIO Y MINISTERIO PÚBLICO En lo que respecta a los principios propios del nuevo sistema de justicia penal, se tiene uno de los más principales, esto es, el principio acusatorio, el cual exige que, quien sostenga la acusación tendrá la carga de determinar el hecho típico, y probar los hechos que acrediten la responsabilidad penal de las personas, sin que los tribunales puedan asumir ni rebasar los términos de la acusación, preservándose en todo momento la distinción entre las funciones propias de la acusación, de la defensa y del juez o tribunal de juicio oral298.

** JURISPRUDENCIA El principio acusatorio identifica los elementos necesarios para individualizar la pretensión penal; el Tribunal Constitucional ha referido en la sentencia emitida en el Expediente número dos mil cinco - dos mil seis - PHC/TC, del trece de marzo de dos mil seis, que: “La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: i) que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; ii) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; y, iii) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad” (R.N. Nº 4382-2007-Moquegua, www. pj.gob.pe.). Al respecto, Gómez Colomer señala que este principio significa: a) que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal, ni ninguna de las otras partes 298 Baumann define al principio acusatorio como aquel que exige que no debe ser la misma persona la que realice las investigaciones y decida después al respecto, y que en la división de roles de los órganos estatales de persecución penal, el Ministerio Público averigua y acusa, y el juez juzga. BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 75.

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posibles, formulan una acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; y c) que no puedan atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad299.

** JURISPRUDENCIA El principio acusatorio implica afirmar que si el Fiscal Superior decide no acusar, y dicha resolución es ratificada por el fiscal supremo (…), al haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal debe llegar a su fin –véase sentencia del Tribunal Constitucional número dos mil cinco - dos mil seis -PHC/TC, del trece de marzo de dos mil seis, y Ejecutoria Suprema vinculante recaída en el recurso de queja número mil seiscientos setenta y ocho dos mil seis, del trece de abril de dos mil siete– (R.N. Nº 1888-2007-Cajamarca, www,pj.gob.pe). La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad (STC Exp. Nº 2005-2006- PHC/TC, www.tc.gob.pe). Frente a ello, la acusación es un acto de postulación, donde se fundamenta y deduce la pretensión penal; esto es, la petición fundamentada dirigida al órgano jurisdiccional para que imponga una sanción penal a una persona por la comisión de un hecho punible que se afirma que ha cometido. Para Gómez Colomer, la acusación es el acto procesal mediante el cual se interpone la pretensión procesal penal; consiste en una petición fundada dirigida al órgano jurisdiccional, para que imponga una pena y una indemnización a una persona por un hecho punible que se afirma que ha cometido, dejándose a salvo las contrapretensiones que pueda deducir el imputado. Por otro lado, la acusación del Ministerio Público es expresión del principio acusatorio. En efecto, en un sistema inquisitivo de imposición de penas, el Estado a través del inquisidor, órgano público único, asume el rol de acusador y “juez”, siendo por definición un sistema que no pretende asegurar ninguna imparcialidad (en la “terciedad” radica la heterotutela); y por eso mismo se le cataloga como un sistema administrativo de imposición de penas más que de proceso, en la medida que técnicamente en él no hay partes como sujetos procesales con derechos, oportunidades y cargas, ni existe en puridad

299 Cfr. GÓMEZ COLOMER, Juan. El proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra Editores, Lima, 1999, p. 14.

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un juez, sino más bien un funcionario administrativo con ciertos poderes para investigar y resolver una cuestión penal conforme a la ley300. Al respecto, las reformas liberales a la justicia penal realizadas durante el siglo XIX en Europa continental persiguieron, entre otras modificaciones importantes, consagrar un proceso penal ante un juez imparcial. En ese afán surge el principio acusatorio como la herramienta apropiada para conseguirlo, en cuanto su aplicación vino a consagrar la separación de la función acusadora de la de enjuiciamiento. Desde aquella época se le ha atribuido al principio acusatorio la finalidad esencial de asegurar la imparcialidad del órgano decisor mediante la obtención de la estructura tripartita semejante a la del proceso civil. Es decir, de un proceso que se ventila entre dos partes contrapuestas frente a un tercero imparcial, puesto en una situación de “terciedad” (heterotutela), cuya función es decidir el litigio conforme a Derecho. De esa manera, se consigue que el proceso se configure como un actus trium personarum301. En ese orden de ideas, el principio acusatorio impone la necesidad de que un órgano ajeno al juez introduzca aquello que va a ser objeto de la decisión, esto es, el objeto del proceso penal, para que el juez en una posición de “terciedad” decida. Para ello se introdujo una parte artificial distinta del juez que vino a representar el interés estatal o social en la aplicación del Derecho Penal, instando su aplicación a los tribunales de justicia (es el desdoblamiento del Estado en el proceso penal, que actúa, por una parte, como requirente y, por otra, como decisor). De manera tal que fue menester entregar la función de acusación pública al Ministerio Público, sin perjuicio del reconocimiento del derecho de acción y acusación del acusador popular y particular –por ejemplo, en el caso peruano, el querellante en el proceso penal especial de ejercicio privado de la acción penal–. Así, se consiguió que no fuera el propio juez el que introdujera al proceso el objeto de su juzgamiento, porque era esto justamente lo que comprometía radicalmente la garantía de imparcialidad del juzgador. El objeto del proceso se debía introducir al proceso por una parte (actus trium personarum).

** Jurisprudencia El principio acusatorio implica que la función de acusación es privativa del Ministerio Público por ende, al juzgador no le corresponde ejercer esta facultad, lo que significa que frente a la inexistencia de tal impulso o acusación el proceso debe llegar a su fin, por lo que no es posible que pueda examinarse el fondo de la controversia y reabrir la causa u ordenar al fiscal que formule acusación, esto de conformidad con el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado, en tanto medie la particular importancia de no haberse vulnerado otros derechos fundamentales de incidencia procesal como el derecho a la prueba y debida motivación de las resoluciones judiciales (R.N. N° 5728-2006-Callao, www.pj.gob.pe).

300 Cfr. DEL RIO FERRETTI, Carlos. “La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa. estudio comparado del derecho español con el chileno”. Tesis para optar el grado de Doctor en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Valencia, 2006, pp. 72 y 73. 301 Ibídem, p. 73.

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Finalmente, las características de la acusación fiscal son302: a) Delimita el objeto del juzgamiento, en cuanto precisa el delito y la persona de su autor, por lo que el juicio oral debe desarrollarse dentro de dichos límites.

** Jurisprudencia Se advierte del juicio oral que en la sentencia materia de impugnación se ha condenado al procesado (…), por el delito de peculado y venta ilícita de mercaderías; sin embargo, este último, no ha sido materia de acusación fiscal; además se advierte de la propia sentencia recurrida que esta se ha fundamentado inclusive en el delito de falsedad ideológica; que al haberse dictado un fallo cuyos fundamentos no obedecen al propósito del dictamen fiscal acusatorio, se ha infringido el principio de legalidad y principio del debido proceso, incurriéndose en vicio procesal insubsanable de conformidad con lo previsto y normado en el artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales (R.N. N° 4045-2001-Piura, www.pj.gob.pe). b) Determina los límites de la sentencia, en cuanto el órgano jurisdiccional no podrá condenar a quien no fue objeto de acusación ni al que lo fuera por delito diferente.

** Jurisprudencia El artículo doscientos veinte del Código de Procedimientos Penales establece que si el fiscal superior opina que no hay mérito para pasar a juicio oral y dicha opinión es compartida por el fiscal supremo, el proceso debe ser archivado, debiendo el Tribunal expedir la resolución correspondiente, en observancia del principio acusatorio, toda vez que, de conformidad con el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado, la acción penal corresponde exclusivamente al Ministerio Público, por lo que frente a la inexistencia del impulso del proceso por su titular, este debe llegar a su fin (R.N. Nº 3964-2007-Ucayali, www.pj.gob.pe). El principio acusatorio implica que la función de acusación es exclusiva del Ministerio Público y, por ende, al juzgador no le corresponde ejercer esta facultad, lo que significa que frente a la inexistencia de tal impulso o acusación el proceso debe llegar a su fin, por lo que no es posible que pueda examinarse el fondo de la controversia y reabrir la causa u ordenar al fiscal que formule acusación, esto de conformidad con el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado, en tanto medie la particular importancia de no haberse vulnerado otros derechos fundamentales de incidencia procesal como el derecho a la prueba y debida motivación de las resoluciones judiciales (R.N. Nº 5460-2006-Lima, www.pj.gob.pe). Una de las características del principio acusatorio aludidas es que precisa de forma directa la función específica que desarrolla el fiscal, establecida en el artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución, entre otras, de ejercitar lo

302 Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 552-554.

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opción penal, de ahí que la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, y a falta de esta, el proceso debe concluir, lo que comprende que el Tribunal Superior esté enlazado a lo solicitado o requerido en la pretensión acusatoria, puntualmente en lo concerniente a la imputación penal; sin embargo, no se refiere en idénticos términos al quantum de la pena, que se fijará sobre la plataforma de convicción a la que arribó el juzgador, con facultades para incrementarla –agravarla– dentro de los términos que impone el hipotético normativo penal, pero con la obligación de sustentar dicha medida, sin que ello contraríe el referido principio acusatorio, pues esta última habilitación se la confiere el inciso cuarto del artículo doscientos ochenta y cinco - A del Código de Procedimientos Penales, que establece que: “En la condena: la Sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación una sanción más grave que la solicitada por el fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mención expresa de los fundamentos en que se sustenta”; por lo tanto, en este extremo debe atenderse y fijarse el quantum de la pena determinado por la pretensión acusatoria, pues el Tribunal de instancia no esgrimió de manera adecuada la motivación haciendo mención a los fundamentos que permitan sustentar el incremento del quantum aludido (R.N. N° 346-2008-Lima, www.pj.gob.pe). c) Determina el camino que ha de seguir la defensa. Naturalmente, conociéndose los términos de la acusación y los elementos probatorios que la sustentan permitirá una mayor estrategia de la defensa. Esta debe centrarse solo en lo que es materia de acusación.

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BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía • ALONSO PÉREZ, Francisco. Medios de Investigación en el proceso penal. 2ª edición, Dykinson, Madrid, 2003. • ALSINA Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2ª edición, Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1961. • AMNISTÍA INTERNACIONAL. “Juicios justos: Manual de amnistía internacional”. Disponible en: . • ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La detención en casos de flagrancia”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 106, Lima, 2002. • ARIAS EIBE, Manuel José. “La inviolabilidad del domicilio: Dimensión constitucional y protección penal”. En: La Ley. Nº 5327 y 5328, del 11 y 12 de Junio del 2001. • ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008. • ÁVILA HERRERA, José. “El derecho al debido proceso penal en un Estado de derecho”. Tesis para optar el grado de Maestro en Ciencias Penales, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2004. • BACIGALUPO, Enrique. Cuestiones actuales del jurado. Dykinson, Madrid, 2004. • BACIGALUPO, Enrique. Hacia el nuevo Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2006. • BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá. • BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1999. • BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, Juan Manuel. Derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal Constitucional. Aranzadi, Pamplona, 1992. • BARONA VILAR, Silvia. Prisión provisional y medidas alternativas. Bosch, Barcelona, 1987. • BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Depalma, Buenos Aires, 1986. • BAUTISTA, Norma et. ál. Aportes para la construcción de una jurisprudencia hacia la igualdad. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2002. • BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Económica, México, 2005. • BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Aguilar, Madrid, 1980. • BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Edición Latinoamericana, Bogotá, 1994.

241

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional

• BEETHAM, David. El Parlamento y la Democracia en el siglo veintiuno. Una guía de buenas prácticas. Unión Parlamentaria, Ginebra, 2006. • BELTRÁN NÚÑEZ, Arturo. “Entrada y registro en lugar cerrado e intervención de libros, papeles y comunicaciones”. En: Comentarios a las Leyes Procesales Militares. Tomo II, Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, Madrid, 1995. • BERNAL PULIDO, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003. • BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005. • BERNARDIS, Luis Marcelo de. La garantía procesal del debido proceso. Cultural Cusco S.A. Editores, Lima, 1995. • BIANCHI, Alberto. “La conveniencia de que el Ministerio Público sea un órgano del Poder Judicial”. En: Revista de Derecho Procesal. Tomo 106, Buenos Aires, 1984. • BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1995. • BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993. • BRAMONT - ARIAS TORRES, Luís Alberto. “La prohibición de la reformatio in peius y otras consideraciones sobre el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales”. En: Revista Actualidad Jurídica. Tomo 94, Gaceta Jurídica, Lima, 2001. • BRETAL VÁZQUEZ, José Manuel. “La Inmunidad Parlamentaria”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 5, Nº 15, Madrid, 1985. • BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o procedimiento. En: La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005. • BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Estado de Derecho, Constitución y debido proceso. Algunos comentarios a propósito de la reforma constitucional”. Difundido como Justicia Viva mail N° 14, el 15 de febrero de 2003. • CAFFERATA NORES, José. Cuestiones actuales sobre el Proceso Penal. 1ª edición (2ª edición de 1998), Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1997. • CALDERÓN CUADRADO. Apelación de sentencias en el proceso penal abreviado. Comares, Granada, 1996. • CARDENAL FERNÁNDEZ, José. “Investigación a cargo de los fiscales, sistema acusatorio y organización del Ministerio Público para una instrucción eficiente”. En: Revista del Ministerio Público Fiscal. Número especial, Buenos Aires, 1999. • CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo II, El Ateneo, Buenos Aires, 1944. • CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en España”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 257, Normas Legales, Lima, 1997. • CASARES, Tomás. La justicia y el Derecho. Curso de Cultura Católica, Buenos Aires, 1945. • CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés. “El proceso de hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional”. En: Comentarios al Código Procesal Constitucional”. Jurista Editores, Lima, 2005. • CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica, Lima, 2004. • CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los Derechos Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2003. • CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. ARA Editores, Lima, 2004.

242

Bibliografía

• CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal español. Parte general. 6ª edición, Tomo I, Tecnos, Madrid, 2004. • CÉSARE SIFUENTES, José Paulo. “La reformatio in peius: a propósito de la reforma del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales”. En: Revista Actualidad Jurídica. Tomo 91, Gaceta Jurídica, Lima, 2001. • CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Ediar S.A., Buenos Aires, 1960. • COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. • CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Temis S.A., Bogotá, 2000. • CÓRDOVA CHÁVEZ, María Isabel. “Favor rei: su contenido y su concepción como principio rector de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Tomo 10, Abril de 2010. • COUSIÑO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Parte general. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1975. • COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. 3ª edición, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1989. • CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra Editores, Lima, 2009. • CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “El nuevo Derecho Penal de menores”. En: Cuadernos Civitas, Madrid, 2000. • CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho Penal. Parte general. 9ª edición, Editora Nacional, México D.F., 1968. • CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El nuevo Derecho Penal de menores. Cuadernos Civitas, Madrid, 2000. • DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La detención por delito. Aranzadi, Madrid, 1998. • Del Río C., Raimundo J. Manual de Derecho Penal. Nacimiento, Santiago de Chile, 1947. • DEL RÍO FERRETTI, Carlos. “La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa”. Estudio comparado del Derecho español con el chileno. Tesis para optar el grado de Doctor en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Valencia, 2006. • DE PERAY BARIÉS, Alicia. “La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado”. En: La actuación de la Policía judicial en el proceso penal. Martín García (director), Pons, Madrid, 2006. • DÍAZ, Elías. “Estado de Derecho y sociedad democrática”. Tauro, Madrid, 1998. • EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA, Lima, 2002. • ESPINOSA - SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales: entre la evolución del concepto ‘proceso regular’ y la determinación del ámbito de acción del juez constitucional”. En: Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso. ARA, Lima, 2003. • FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “El derecho a un juicio justo”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Nº 80, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1991. • FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. “La inmunidad parlamentaria en la actualidad”. En: Revista de Estudios Políticos. Nº 215, Madrid, 1997. • FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como libertad: preliminares para una filosofía del derecho. 2ª edición, Universidad de Lima, Lima, 1994. • FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. 5ª edición, Trotta, Madrid, 2001. • FIERRO, Guillermo. La Ley Penal y el Derecho Penal transitorio. Depalma, Buenos Aires, 1978.

243

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional

• GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “El derecho fundamental a un debido proceso. Alcances sobre sus dimensiones”. En: Constitución y Proceso. Libro Homenaje a Juan Vergara Gotelli. Tribunal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2009. • GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Parte general. Jurista Editores, Lima, 2009. • GARCÍA MORILLO, Joaquín. “El derecho a la libertad personal. Detención, privación y restricción de libertad”. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. • GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “¿Tiene un futuro la dogmática juridicopenal?”. En: Estudios de Derecho Penal. 3ª edición, Madrid, 1990. • GIMENO SENDRA, Vicente / CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido, y GARBERÍ LLOBREGAT, José. Los Procesos Penales. Tomo 6, Bosh, Barcelona, 2000. • GIMENO SENDRA, Vicente et. ál. “Derecho Procesal Penal”. 2ª edición, Colex, Madrid, 1997. • GIMENO SENDRA, José Vicente. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 2007. • GIMENO SENDRA, José Vicente. “Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Supremo”. En: La Ley. Nº 2, Madrid, 1996. • GIMENO SENDRA, Vicente / MORENO CATENA, Víctor / ALMAGRO NOSETE, José / CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992. • GÓMEZ COLOMER, Juan. El Proceso Penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra Editores, Lima, 1999. • GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso. “Técnicas de investigación del delito en la lucha contra el crimen organizado”. En: Revista del Ministerio Público Fiscal. Número especial, Buenos Aires, 1999. • GONZÁLES CAMPOS, Robinson (coordinador) Estudios de Derecho Penal. Libro Homenaje a Domingo Garcia Rada. Abrus, Lima, 2006. • GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. “El principio de igualdad y los sistemas de protección y garantías en la Constitución española de 1978: especial referencia a la situación jurídica de la mujer”. En: Boletín Mexicano de Derecho comparado. Nº 102, Universidad Nacional Autónoma de México, Distrito Federal, 2001. • GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Belgrano, Buenos Aires, 1999. • GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “La presunción de inocencia del proceso penal al proceso civil”. En: Revista Latinoamericana de Derecho. Año III, Nº 6, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006. • GRONDONA, Mariano. La corrupción. Planeta, Buenos Aires, 1993. • GUILLÉN LÓPEZ, Raúl. Las garantías individuales en la etapa de averiguación previa. Porrúa, México, 2003. • GUTIÉRREZ, Walter (Director). La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I y II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005. • HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997. • HIRSCH, Hans Joachim. “Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico”. En: Modernas Tendencias del Derecho Penal y en la Criminología. 1ª edición, Madrid, 2001. • HIRSCH, Hans Joachim. “El principio de culpabilidad y su función en el Derecho Penal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 5, Lima, 1995. • HOYOS, Arturo. “El debido proceso en la sociedad contemporánea”. En: Libro homenaje a Héctor Fix-Zamudio. Volumen II, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998. • HUAPAYA Olivares, Alberto. La extradición. Gráfica Horizonte, Lima, 2000. • HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Eddili, Lima, 1987.

244

Bibliografía

• HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005. • IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Justicia penal, Derechos y Garantías. Palestra, Lima, 2007. • ITURRALDE, Norberto / BUSSER, Roberto / CHIAPPINI, Julio. Código Procesal Penal de Santa Fe. Tomo I, Rabinzal - Culzoni, Santa Fe, 1987. • JAKOBS, Gunhter y POLAINO NAVARRETE, Miguel. Las condiciones de juridicidad del sistema penal. Derecho Penal del enemigo y un concepto jurídico penal de acción en una perspectiva funcionalista. Grijley, Lima, 2007. • JASPERS, Karl. Ambiente espiritual de nuestro tiempo. Labor, Barcelona, 1933. • Jauchen, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2005. • JERI CISNEROS, Julián Genaro. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Tesis para optar el grado de Maestro en Derecho, mención en Ciencias Penales, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2002. • JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Bosch, Barcelona, 1981. • JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís. “La Ley y el delito”. Sudamericana, Buenos Aires. • JIMÉNEZ MAYOR, Juan. Jurisprudencia en materia constitucional. Selección, clasificación y comentarios. Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 2000. • LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución argentina. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1989. • LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Buenos Aires, 1962. • LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, Tomás. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal. Colex, Madrid, 1991. • LUCCHINI, Luigi. Elemento di procedura penale. Barbera, Florencia, 1995. • LUZON PEÑA, Diego. “Prevención general, sociedad y psicoanálisis”. En: Estudios Penales. Barcelona, 1991. • MADRAZO CUELLAR, Jorge. “Independencia del Ministerio Público y su ubicación institucional: bases para un modelo adecuado de la organización del Estado” (presentado en la II Reunión Extraordinaria de la Asociación Interamericana del Ministerio Público). En: Revista del Ministerio Público Fiscal. Número especial, Buenos Aires, 1999. • MAGRO SERVET, Vicente. “Casuística sobre el concepto penal de domicilio en la diligencia de entrada y registro”. En: La Ley, Nº 5479, del 11 de febrero del 2002. • MAJADA PLANELLES, Arturo. “Práctica procesal penal, procedimiento abreviado, disposiciones generales”. 5ª edición, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1990. • MARCHAL ESCALONA, Antonio Nicolás. “El atestado. Inicio del Proceso Penal”. 3ª edición, Aranzadi, Madrid, 2001. • MARTÍN DE LLANO, María Isabel. Aspectos constitucionales y procesales de la inmunidad parlamentaria en el ordenamiento español. Dykinson, Madrid, 2010. • MARTÍNEZ PÉREZ, R. La Policía judicial y Constitución. Aranzadi, Ministerio del Interior, Madrid, 2001. • MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996. • MEDINA PABÓN, Juan Enrique. Derecho Civil. Aproximación al derecho. Derecho de Personas. Centro Editorial de la Universidad del Rosario, Bogotá, 2005. • MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Derecho Procesal Penal. Fecat, Lima, 2001. • MONTAÑÉS PARDO, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 1999.

245

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional

• MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Parte general. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1977. • MONTERO AROCA, Juan. Principios del Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. • MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1975. • MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Temis. Bogotá, 1990. • MUÑOZ CONDE, Francisco. “La creencia errónea de estar obrando lícitamente”. En: Estudios penales y criminológicos X. Santiago de Compostela, 1987. • NÁQUIRA R., Jaime. “Principios y penas en el Derecho Penal chileno”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 10-r2, (consultada en julio de 2010). • NOGUEIRAALCALÁ, Humberto. “El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional”. En: Revista Ius et Praxis. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Año 2, Nº 2, Talca, 1997. • NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia”. En: Revista Ius et Praxis. Nº 11, Universidad de Talca, Talca, 2005. • NOGUERA RAMOS, Iván. Tratado de los Medios Técnicos de Defensa en el Derecho Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2000. • NÚÑEZ, Ricardo. La culpabilidad en el Derecho Penal. Organización Librera Peruana, Córdoba, 1946. • ORDÓÑEZ SOLÍS, David et. ál. El amparo judicial de los derechos fundamentales en una sociedad democrática. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006. • ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Alternativas, Lima, 1999. • ORTELLS RAMOS, Manuel. “Las medidas cautelares en el proceso penal”. En: Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Tomo 244, Madrid, 1978. • PAILLAS, Enrique. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986. • PABÓN REVEREND, Javier Darío. La entrega en el contexto de la Corte Internacional ¿Hacia un nuevo concepto de extradición? Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2008. • PALACIOS CRIADO, María Teresa. “Diligencias que afectan a derechos fundamentales”. En: La instrucción del sumario y las diligencias previas. Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 3, Madrid, 1998. • PALACIO LINO, Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1969. • PAZ RUBIO, José María et. ál. La prueba en el proceso penal: su práctica ante los tribunales. Colex, Madrid, 1999. • PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999. • PEDRAZ PENALVA, Ernesto. “El proceso y sus alternativas”. En: Cuadernos de Derecho judicial. Nº 27, Poder Judicial, Madrid, 1995. • PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la parte general. 5ª edición, Grijley, 1994. • PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Los principios generales del Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004. • PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 1991. • POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introducción al Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008. • PUIG PEÑA, Federico. Derecho Penal. Tomo I, Ediciones Nauta S.A., Barcelona, 1957.

246

Bibliografía

• QUERALT, Joan Josep y JIMÉNEZ QUINTANA, Elena. Manual de policía judicial. Ministerio de Justicia, Madrid, 1987. • QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte general. Aranzadi, Pamplona, 1999. • QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Represión penal y Estado de Derecho. Bosch, Barcelona, 1976. • QUIROGA LEÓN, Aníbal. El debido proceso legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Jurista editores, Lima, 2003. • RAWLS, John. A Theory of justice, Oxford University Press, Londres, 1973. • REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica, Lima, 2009. • REYNA ALFARO, Luis Miguel (coordinador). La víctima en el sistema penal. Dogmática, Proceso y Política criminal. Grijley, Lima, 2006. • RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Manual de casos penales. GTZ, Lima, 2008. • RODRÍGUEZ RAMOS, Luis et. ál. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley del Jurado. 12ª edición, Colex, Madrid, 2001. • RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Comares, Granada, 1998. • ROMERO FELIPA, Ana María. “Los principios constitucionales de in dubio pro reo y presunción de inocencia”. En: Estafeta Jurídica Virtual. Disponible en: (03/08/2008). • ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Thomson-Civitas, Madrid, Reimpresión 2006. • ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 2000. • RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Madrid, 1995. • SAGÜES, Pedro Néstor. “Carrera Fiscal”. En: El Derecho. Nº 106, Buenos Aires, 1984. • SAIN SILVEIRA, José Tadeo. “La prescripción de la acción penal como mecanismo de instrumentación de la garantía de un proceso sin dilaciones indebidas”. En: Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal, VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, 3ª edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2005. • SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “El principio de legalidad en un Estado Democrático de Derecho. Garantía del ciudadano frente a la arbitrariedad estatal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 14, Lima. • SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. La analogía en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2007. • SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004. • SAN MARTÍN CASTRO, César. “Constitución, Tribunal Constitucional y Derecho Penal Nacional”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Corte Suprema de Justicia de la República, Año 2, Nº 1, Lima, 2008. • SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999. • SAN MARTÍN CASTRO, César. “Interdicción de la reformatio in peius”. En: Revista Iuris Omnes. Corte Superior de Justicia de Arequipa, Nº 04, Arequipa, 2002. • SARTRE, Jean - Paul. El existencialismo es un humanismo. Editorial Sur, Buenos Aires, 1947. • SAUER, Wilhelm. Filosofía Jurídica y Social. Traducción de Luís Legaz y Lacambra, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933. • SENTIS MELENDO, Santiago. “Qué es la prueba. Naturaleza de la prueba”. En: Revista Derecho Procesal Iberoamericana, Nº 2-3, Madrid, 1973. • SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Ministerio Fiscal”. En: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. Tomo XVI, Ariel, Barcelona, 1978.

247

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional

• SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”. BDEF, Buenos Aires, Reimpresión de la 2ª edición, 2006. • SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Ignacio José. “El juez en la ejecución de las penas privativas de libertad”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 07-11, , consultada en julio de 2010. • TOSCANI, Humberto. “El Ministerio Público entre la protección de las garantías individuales y la eficiencia en la investigación del delito”. En: Revista del Ministerio Público Fiscal. Número especial, Buenos Aires, 1999. • URQUIZO OLAECHEA, José. “Principio de proporcionalidad penal”. En: La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid. • VARONA MARTÍNEZ, Gerna. La mediación reparadora como estrategia de control social: una perspectiva criminológica. Comares, Granada, 1998. • VELA TREVIÑO, Sergio. La prescripción en materia penal. Trillas, México, 1983. • VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969. • VILLACORTA MANCEBO, Luís. Principio de igualdad y estado social. Apuntes para una relación sistemática. Universidad de Cantabria, Santander, 2006. • VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, Parte general. Editorial San Marcos, Lima, 1998. • VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006. • WESSELS, Joham. Derecho Penal alemán. Parte general. Depalma, Buenos Aires, 1980. • WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte general. 11ª edición, Santiago de Chile, 1970. • ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Dimensión política de un Poder Judicial Democrático”. En: Imágenes del Control Penal. El Sistema Penal y sus agencias. Colección Jurídica y Social de la Universidad de Santa Fe, Santa Fe, 1994. • ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires, Ediar, 1982. • ZAFFARONI, Eugenio Raúl / SLOKAR, Alejandro / ALAGIA, Alejandro. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2000. • ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos de Derecho Penal. Parte general: Las teorías de la pena y de la ley penal. Introducción teórico-práctico a sus problemas básicos. 3ª edición, Tiran lo Blanch, Valencia.

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ÍNDICE GENERAL

Índice general

PRIMERA PARTE Jurisprudencia penal de carácter constitucional CAPÍTULO I Función punitiva estatal y sus límites I.

SOBRE LA FUNCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO...............................

II. LÍMITES MATERIALES O GARANTÍAS PENALES AL EJERCICIO PUNITIVO DEL ESTADO...................................................................... 1. Principio de legalidad...................................................................... 2. Principio de lesividad o de exclusiva protección de los bienes jurídicos........................................................................................... 3. Principio de intervención mínima: carácter fragmentario y naturaleza subsidiaria del derecho penal........................................ 4. Principio de racionalidad y humanidad de las penas....................... 5. Principio de culpabilidad . .............................................................. 6. Principio de proporcionalidad ........................................................ 7. Principio de protección de la víctima ............................................. III. CAUSAS QUE EXIMEN LA PERSECUCIÓN PENAL ESTATAL...... 1. Por muerte del imputado................................................................. 2. Por prescripción............................................................................... 3. Por amnistía .................................................................................... 4. Por derecho de gracia ..................................................................... 5. Por cosa juzgada ............................................................................. 6. Por desistimiento o transacción ...................................................... 7. Por determinación de no punibilidad en la vía civil........................

9 10 11 12 13 14 17 17 18 19 19 20 24 25 25 26 26

CAPÍTULO II Principio de culpabilidad I.

CUESTIONES GENERALES DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

27

II. SUBPRINCIPIOS QUE ACARREA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.................................................................................... 1. Principio de dolo o culpa................................................................. 2. Principio de imputación personal.................................................... 3. Principio de responsabilidad por el hecho.......................................

29 29 31 32

249

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional

III. SUPUESTOS QUE EXCLUYEN LA RESPONSABILIDAD PENAL............................... 1. El error como eximente de responsabilidad................................................................. 2. Causas de justificación................................................................................................. 2.1. Legítima defensa................................................................................................. 2.2. Estado de necesidad justificante.......................................................................... 2.3. Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho.......................... 2.4. Consentimiento de la víctima.............................................................................. 3. Causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad.................................................. 3.1. Anomalía psíquica............................................................................................... 3.2. Grave alteración de la conciencia....................................................................... 3.3. Alteraciones de la percepción............................................................................. 3.4. Minoría de edad.................................................................................................. 4. Causas de inexigibilidad............................................................................................... 4.1. Estado de necesidad exculpante.......................................................................... 4.2. Obediencia jerárquica......................................................................................... 4.3. Miedo insuperable...............................................................................................

34 34 37 37 38 39 39 40 41 42 43 43 44 44 45 46

CAPÍTULO III Principio de legalidad LA EVOLUCIÓN E IMPLICANCIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.....................

47

II. GARANTÍAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.................................... 1. Nullum crimen sine lege certa...................................................................................... 2. Nullum crimen sine lege previa ................................................................................... 3. Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta.............................................................. 4. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta...............................................................

I.

49 50 51 52 53

CAPÍTULO IV El principio de proporcionalidad y el concepto de igualdad en el ordenamiento peruano I.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD........................................................................... 1. Principio de idoneidad.................................................................................................. 2. Principio de necesidad.................................................................................................. 3. Principio de proporcionalidad en sentido estricto........................................................

55 56 56 57

ii. SOBRE EL CONCEPTO DE IGUALDAD......................................................................... 1. Expresiones del concepto de igualdad ........................................................................ 1.1. La igualdad como principio y como derecho...................................................... 1.2. La igualdad en la ley y ante la ley....................................................................... 1.3. La igualdad formal y material............................................................................. 2. Igualdad en el proceso penal ....................................................................................... 3. Excepciones al principio de igualdad........................................................................... 3.1. Inviolabilidad...................................................................................................... 3.2. Inmunidad........................................................................................................... 3.3. Privilegio procesal del antejuicio........................................................................

58 60 60 61 63 65 68 68 68 71

250

Índice general

CAPÍTULO V Principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal I.

CUESTIONES GENERALES DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.........................

73

II. FAVORABILIDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.......... 1. Vigencia y derogación de la ley penal . ....................................................................... 2. Irretroactividad ............................................................................................................ 3. Retroactividad de la ley favorable................................................................................

74 74 74 75

III. OTROS SUPUESTOS DE FAVORABILIDAD...................................................................

77

CAPÍTULO VI La ley penal y su aplicación espacial I.

SOBRE SOBERANÍA EN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL . ...............................

79

II. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD ..............................................................................

80

III. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL........................................................... 1. Principio real o de protección de intereses .................................................................. 2. Principio de personalidad o de nacionalidad................................................................ 3. Principio universal . .....................................................................................................

80 80 81 81

IV. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD ...............................

82

V. LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO..............................................................................

82

VI. EXTRADICIÓN................................................................................................................... 1. Clases de extradición . ................................................................................................. 2. Fuentes ........................................................................................................................ 3. Requisitos o principios de la extradición..................................................................... 3.1. En relación con el sujeto .................................................................................... 3.2. En función del delito imputado . ........................................................................ 3.3. En función de las penas . .................................................................................... 4. Formas especiales de extradición................................................................................. 4.1. La extradición condicionada o restringida.......................................................... 4.2. La extradición anticipada o abreviada................................................................ 4.3. La extradición diferida o temporal...................................................................... 4.4. La reextradición..................................................................................................

83 85 87 88 89 89 91 92 92 92 93 94

VII. ENTREGA............................................................................................................................

94

VIII. ASILO..................................................................................................................................

94

251

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional

SEGUNDA PARTE Jurisprudencia procesal penal de carácter constitucional CAPÍTULO I Derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restricción a través del allanamiento I.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.....

97

II. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: SU RECONOCIMIENTO EN LA CONSTITUCIÓN ...................................................................................................

99

III. CONCEPTO DE DOMICILIO.............................................................................................

100

IV. DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO EN UN DOMICILIO (ALLANAMIENTO).

102

V. OTROS SUPUESTOS DE ENTRADA LEGÍTIMA A UN DOMICILIO...........................

109

CAPÍTULO II Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y su restricción en el proceso penal I.

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES............................

113

II. INTERVENCIÓN DE LA CORRESPONDENCIA.............................................................

116

iii. INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS.................................

118

CAPÍTULO III Derecho a la presunción de inocencia y su relación con otros derechos constitucionales I.

Concepto de presunción de inocencia............................................................

125

II. EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA......................................................................................................................... 1. Un derecho fundamental y una presunción iuris tantum.............................................. 2. Puede ser desvirtuada en función de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal................................................................................................................ 3. Su carácter de relativo justifica la imposición de medidas cautelares personales al imputado................................................................................................................... 4. Su relación con el in dubio pro reo...............................................................................

132 133

iii. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SU RELACIÓN CON OTROS DERECHOS CONSTITUCIONALES....................................................................................................... 1. La presunción de inocencia y su relación con el derecho a la libertad personal.......... 2. La presunción de inocencia y su relación con el derecho al honor..................................... 3. La presunción de inocencia y su relación con el derecho a la propiedad........................... 4. La presunción de inocencia y su relación con el derecho a un juicio previo.....................

137 137 140 140 142

IV. EXCURSO: LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS...........................................

143

252

128 128 129

Índice general

CAPÍTULO IV Derecho a la libertad personal y su restricción por la detención en flagrancia delictiva i.

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL........................................................................

145

II. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y SUS RESTRICCIONES ........................... 1. Detención...................................................................................................................... 2. Prisión preventiva......................................................................................................... 3. Arresto domiciliario..................................................................................................... 4. Internamiento en un centro psiquiátrico....................................................................... 5. Impedimento de salida..................................................................................................

154 155 155 156 156 157

iii. SOBRE EL CONCEPTO DE DETENCIÓN........................................................................

158

IV. DETENCIÓN POR FLAGRANCIA DELICTIVA............................................................... 1. Delito flagrante............................................................................................................. 2. Temporalidad................................................................................................................

159 161 167

V. LA DETENCIÓN EFECTUADA POR PARTICULARES..................................................

167

VI. CRITERIOS PARA EVALUAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA DETENCIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA DELICTIVA............................................................

168

CAPÍTULO V Debido proceso I.

CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO................................................................................

171

II. DEBIDO PROCESO FORMAL Y DEBIDO PROCESO MATERIAL...............................

173

III. GARANTíAS QUE EMANAN DEL DEBIDO PROCESO . ............................................. 1. Derecho de acceso a la función jurisdiccional............................................................. 2. Derecho de defensa ..................................................................................................... 3. Derecho a no autoincriminarse..................................................................................... 4. Derecho a un juzgador imparcial.................................................................................. 5. Derecho a un juzgador predeterminado por ley........................................................... 6. Derecho a la igualdad de armas.................................................................................... 7. Derecho a probar y a producir prueba.......................................................................... 8. Derecho a recibir una resolución sobre los requerimientos planteados en un plazo razonable o, por lo menos, sin dilaciones indebidas.................................................... 9. Derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales .................................. 10. Existencia de una pluralidad de instancias................................................................... 11. Principio de publicidad . .............................................................................................. 12. Principios de oralidad e inmediación........................................................................... 13. Obligatoriedad, exigibilidad, eficacia y ejecución de la cosa juzgada.........................

177 179 179 182 182 184 185 185 186 188 188 189 190 191

CAPÍTULO VI Pluralidad de instancias e impugnación penal I.

PLURALIDAD DE INSTANCIA, IMPUGNACIÓN Y DEBIDO PROCESO...................

193

II. PRINCIPIOS DE LA IMPUGNACIÓN............................................................................... 1. Principio de taxatividad................................................................................................ 2. Principio de trascendencia............................................................................................

195 196 197

253

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de carácter Constitucional

3. Principio dispositivo..................................................................................................... 4. Principio de doble instancia......................................................................................... 5. Principio de inmediación.............................................................................................. 6. Principio de prohibición de la reformatio in peius.......................................................

197 198 199 200

III. REGLAS GENERALES DE LA IMPUGNACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004.................................................................................................................. 1. Principio de legalidad de la impugnación.................................................................... 2. Legitimidad para interponer recursos impugnatorios................................................... 3. Adhesión al recurso impugnatorio............................................................................... 4. Formalidades del recurso impugnatorio....................................................................... 5. Desistimiento del recurso impugnatorio....................................................................... 6. Ámbito del recurso impugnatorio................................................................................. 7. Extensión del recurso impugnatorio............................................................................. 8. Competencia del tribunal revisor................................................................................. 9. Impugnación diferida................................................................................................... 10. Libertad de los imputados............................................................................................ 11. Ejecución provisional...................................................................................................

203 203 203 203 204 206 207 211 211 214 215 215

CAPÍTULO VII Casación penal i.

EL RECURSO DE CASACIÓN .........................................................................................

217

II. ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN PENAL.....................................................

219

III. CUADERNO DE CASACIÓN............................................................................................

221

CAPÍTULO VIII El Ministerio Público I.

NOCIÓN DE MINISTERIO PÚBLICO..............................................................................

225

ii. ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO............................................................... 1. La defensa de la legalidad............................................................................................ 2. La tutela de los intereses generales de la sociedad....................................................... 3. Fungir como órgano de control ................................................................................... 4. La fijación de políticas de persecución penal............................................................... 5. Modo de actuación.......................................................................................................

227 227 230 230 231 231

III. EL MINISTERIO PÚBLICO COMO DIRECTOR DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.................................................................................................................

232

iv. PRINCIPIO ACUSATORIO Y MINISTERIO PÚBLICO...................................................

235

Bibliografía........................................................................................................................

241

Índice general...................................................................................................................

249

254