Jurisprudencia Fundamental Sobre Prision Preventiva

Setiembre / 2014 Año 1 Volumen 3

JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA: Definición, principios y presupuestos

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Contenido Caso “Congresista Michel Urtecho”: Presupuestos materiales de la prisión 388 preventiva

2.a Sentencia

Caso “Gregorio Santos”: La prisión preventiva: El peligro de fuga y de obstaculización 408

3.a Sentencia

Caso “Alfredo Crespo y otros”: La prisión preventiva: Definición y presupuestos

Jurisprudencia fundamental

1.a Sentencia

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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA Cuaderno de detención domiciliaria con caución y prisión preventiva N° 01-2014 “3”.

1.ª SENTENCIA: Caso “Congresista Michel Urtecho”: Presupuestos materiales de la prisión preventiva

SUMILLA “6.10.- El artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal, señala que los presupuestos materiales para poder solicitar la medida coercitiva personal de prisión preventiva -la cual solo la puede dictar el Juez a pedido del Ministerio Público- cuando se den en forma conjunta las siguientes condiciones o requisitos: i) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. (FUMUS BONUS JURIS); ii) que la sanción o pena probable de privación de la libertad a imponerse, eventualmente, al imputado, sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad. Ello implica, un análisis preliminar de la pena concreta que habría de imponerse al procesado si fuere el caso, no solo a partir de la pena básica o conminada por la ley penal, sino la que podría aplicársele realmente, teniendo en cuenta los eventuales atenuantes y/o agravantes que hubieren, así como los elementos personales señalados por los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal; y, iii) que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga que implica la existencia de elementos concretos que llevan a presumir el riesgo muy probable de que el imputado pretenderá sustraerse al proceso penal, a la acción de la justicia y a su responsabilidad) o de obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización que se entiende como la posibilidad real y objetiva de que el imputado interfiera, dificulte, entorpezca, ponga trabas, imposibilite o trate de imposibilitar el desarrollo de las diligencias o actos de investigación. De tal modo, que su permanencia en libertad constituya un peligro para la investigación, pues existen indicadores de riesgo razonable de ello), lo cual se conoce como la existencia de peligro procesal (PERICULUM IN MORA). 6.11.- Que, en relación al peligro de fuga, que es uno de los aspectos medulares para la imposición de la medida coercitiva de naturaleza personal como lo es la prisión preventiva, el Código Procesal Penal en su artículo doscientos sesenta y nueve ha precisado los indicadores a tener en consideración para establecer

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva los casos en que se materializa tal circunstancia; así, menciona: i) la gravedad de la pena establecida por ley, pero esta vez en relación a que una pena mayor significa un más alto riesgo de fuga o sustracción del imputado al proceso; ii) la existencia o no de arraigo de parte del imputado, (entendida como asentamiento familiar, laboral, existencial); iii) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro proceso anterior; y, iv) la gravedad del hecho cometido (elemento nuevo, introducido por modificatoria reciente del acotado Código, que viene a reemplazar en forma mucho más clara y objetiva al anteriormente denominado: daño resarcible). 6.12.- Que, en relación al riesgo razonable al que se alude como presupuesto para entender el peligro de obstaculización debemos mencionar que este significa la probabilidad sustentable en hechos, o antecedentes concretos, de conductas verificables que hubiera realizado el imputado en otros procesos o en la misma investigación en curso. Por ello, este tipo de riesgo es relativamente, más difícil de evidenciar o sustentar, según cada caso particular”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL ESPECIAL CUADERNO DE DETENCIÓN DOMICILIARIA CON CAUCIÓN Y PRISIÓN PREVENTIVA N.° 01-2014 “3” INVESTIGADOS:

WILSON MICHAEL URTECHO MEDINA



CLAUDIA VANESA GONZÁLES VALDIVIA

DELITOS:

CONCUSIÓN Y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

AGRAVIADO:

EL ESTADO

Lima, diez de marzo de dos mil catorce.AUTOS Y VISTOS; en audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo contra la resolución número cinco, de fojas mil setecientos sesenta y siete, de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, emitida en audiencia pública por el señor Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, que declaró fundado el requerimiento del representante del Ministerio Público en el extremo que se imponga la medida de detención domiciliaria contra el investigado Wilson Michael Urtecho Medina, que deberá cumplir en su domicilio real por el plazo de ocho meses bajo custodia policial; e infundado el requerimiento formulado por el señor defensor de la legalidad en el extremo que solicita prisión preventiva contra Claudia Vanesa González Valdivia; disponiéndose la medida de comparecencia con restricciones y caución en la investigación preparatoria seguida contra los mismos en calidad de autor y cómplice primario, respectivamente por la presunta comisión del delito de concusión y además al primero por el delito de enriquecimiento ilícito, ambos en agravio del Estado. Interviene como ponente la señora Jueza Suprema Barrios Alvarado. CONSIDERANDO PRIMERO: Antecedentes 1.1. Que, conforme a la Disposición Fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria de fecha tres de enero de dos mil cuatro, que en copia certificada obra a fojas mil noventa y siete, se declaró haber lugar a la formación de causa contra Wilson Volumen 3 | Setiembre 2014

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Michael Urtecho Medina, en su condición de/Congresista de la República, como presunto autor de los delitos contra la/Administración Pública, en las modalidades de Concusión y Enriquecimiento Ilícito, en agravio del Estado, ilícitos penales previstos y penados por los artículos trescientos ochenta y dos y cuatrocientos uno del Código Penal. 1.2. Que, posteriormente, mediante Disposición número uno, de fecha diecisiete de enero de dos mil catorce, de fojas mil ciento dieciocho, el Ministerio Público procedió a formalizar la investigación preparatoria contra Claudia Vanesa González Valdivia como cómplice del presunto delito contra la Administración Pública, en la modalidad de Concusión, en agravio del Estado. 1.3. Que, en atención a las antes mencionadas disposiciones fiscales, el diecisiete de enero de dos mil catorce, representante del Ministerio Público solicitó a fojas mil cuarenta y siete que el Jugado Supremo de la Investigación Preparatoria imponga que al investigado Wilson Michael Urtecho Medina la medida coercitiva de detención domiciliaria en establecimiento de salud y la medida coercitiva de prisión preventiva. 1.4. Que, conforme al acta de audiencia pública de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, de fojas mil setecientos sesenta, se llevó a cabo el debate oral respecto del pedido del representante del Ministerio Público, el mismo que culminó con la emisión por parte del Juzgado Supremo Investigación Preparatoria de la resolución número cinco, de fojas mil setecientos sesenta y siete, que declaró fundado el requerimiento del presentante del Ministerio Público en el extremo que se imponga la medida de detención domiciliaria contra el investigado Wilson Michael Urtecho Medina, que deberá cumplir en su domicilio real por el plazo de ocho meses bajo custodia policial; e infundado el requerimiento formulado por el señor defensor de la legalidad en el extremo que solicita prisión preventiva contra Claudia Vanesa González Valdivia; disponiéndose la medida de comparecencia con restricciones y caución en la investigación preparatoria seguida contra los mismos en calidad de autor y cómplice primario, respectivamente por la presunta comisión del delito de concusión y además al primero por el delito de enriquecimiento ilícito, ambos en agravio del Estado. SEGUNDO: Hechos incriminados 2.1. El Ministerio Público atribuye al investigado Wilson Michael Urtecho Medina, que durante el tiempo que ejerció el cargo de Congresista de la República, et haber recortado los sueldos del personal a su cargo, ya que de do a los reportes de planillas del Congreso de la República, los trabajadores Elvia Urbina Jorge Huiman Merino Karla Paredes Vela y Gladis Flores Chávez, desempeñaban cargos de confianza dentro de despacho de dicho Congresista, percibiendo sueldos que oscilaban entre mii cien y los once mil veintiún nuevos, soles, los cuales eran depositados en su totalidad en sus respectivas cuentas bancarias; sin embargo, los montos eran retirados a través de cajeros automáticos por la cónyuge del citado parlamentario, la investigada Claudia Vanesa González Valdivia, entregándole a tales trabajadores sólo una parte de sus remuneraciones; asimismo, los denunciados adquirieron un lote de terreno, ubicado en la urbanización Las Palmas del Golf en la ciudad de Trujillo, sobre la cual realizaron una edificación valorizada en un millón trescientos cincuenta mil dólares y adquirieron el inmueble donde funciona el Centro Médico Jesús de Nazareth, de los cuales los investigados no habrían utilizado recursos propios, pues no contaban con ingresos suficientes para cubrir tales inversiones. TERCERO: Agravios de la representante del Ministerio Público. (fs. 1814)

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva 3.1. Con relación a la medida coercitiva contra Claudia Vanesa González Valdivia 3.1.1. Que, la señora Fiscal Suprema en IQ Contencioso Administrativo sostuvo que se cumplió con el presupuesto referido a que a pena probable será mayor a los cuatro años de privación de la libertad, pues existe la agravante referida a la pluralidad de agentes prevista en el artículo cuarenta y seis del Código Penal, por lo que conforme a las reglas de determinación de la pena contenida en el artículo cuarenta y cinco - A del acotado Código, en el presente caso nos encontramos en el tercio medio de la pena por el delito de concusión, es decir, de cuatro a seis años de privación de libertad. 3.1.2. Que, en cuanto a los graves elementos de convicción, señala que se encuentra plenamente sustentado el auxilio prestado por Claudia Vanesa González Valdivia a su cónyuge Wilson Michael Urtecho Medina en el proceso de obtención de indebidos beneficios económicos con abuso del cargo público, habiendo intervenido dolosamente en los trámites de apertura de cuentas de los trabajadores afectados y el manejo de las tarjetas magnéticas para apropiarse de una parte de sus remuneraciones y pagarles en efectivo una cantidad menor, siendo merecedora como cómplice primario una pena igual que el autor de conformidad con el artículo veinticinco del Código Penal. 3.1.3. Que, en cuanto al peligro de fuga, la representante del Ministerio Público sostiene que la investigada Claudia Vanesa González Valdivia habita en un inmueble alquilado y carece de trabajo conocido, pues el cargo que aduce tener en la ONG “Por la Discapacidad en el Perú” es ejercido ad honorem; que, asimismo, la actividad inmobiliaria que alega está referida únicamente a la construcción edificada en la manzana “K - II”, lote dos e la urbanización Las Palmas del Golf II - Víctor Larco Herrera, que es precisamente uno de los signos de riqueza que han dado lugar a la investigación por el presunto delito de enriquecimiento ilícito imputado a su cónyuge Wilson Michael Urtecho Medina y que a la fecha también es imputado a ella misma. Además, debe tenerse en cuenta que la investigada tiene pasaporte y registra movimiento migratorio; de otro lado, debe considerarse que dos días después de la presentación de su cónyuge en el programa televisivo “Punto Final” la investigada retiró la totalidad de cuatrocientos veintisiete mil dólares que tenía en una cuenta del Banco de Crédito del Perú, sin se conozca el destino de dicho dinero, lo que constituye elemento de convicción respecto al propósito de su fuga; del mismo modo, existe grave afectación al correcto funcionamiento de la Administración Pública, sin que la procesada haya mostrado alguna actitud voluntaria para reparar el daño ni tampoco arrepentimiento; por lo demás, la Fiscalía ha demostrado la existencia de peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad al advertirse la existencia de amenazas para que testigos informen falsamente o se comporten reticentemente, mencionándose específicamente el caso de la testigo Evelyn Olenka Goicochea Miranda de Campos quien afirma haber sido víctima de amenazas y de propuestas para cambiar su versión. 3.2. En cuanto al lugar de cumplimiento de la medida de detención domiciliaria de Wilson Michael Urtecho Medina 3.2.1. La Fiscalía sostuvo en su requerimiento que esta medida debía cumplirse en un establecimiento de salud adecuado a las necesidades del caso, considerando los informes médicos presentados por el procesado, que recomiendan un tratamiento especializado para la observación de su integridad, como asimismo, el Informe Médico Legal emitido por el Instituto de Medicina Legal, sugiriendo el Ministerio Público fuera en el hospital público más cercano a su domicilio. Volumen 3 | Setiembre 2014

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3.2.2. Por ello, la señora Fiscal Suprema en lo Contencioso Administrativo considera que el domicilio del investigado no sería un lugar adecuado, en tanto por su grave estado de salud requiere un cuidado médico permanente y cualquier complicación podría desencadenar un resultado fatal con las responsabilidades consiguientes. CUARTO: Traslado a las partes del recurso de apelación 4.1. Que, de conformidad con el acápite d) del inciso uno del artículo cuatrocientos dieciséis del Código Procesal Penal, es materia de apelación la resolución de fojas mil setecientos sesenta y siete, de fecha treinta y uno de enero de dos mii catorce, en los extremo que se dispuso que la detención domiciliaria impuesta contra el investigado Wilson Michael Urtecho Medina sea cumplida en su domicilio real; y, en cuanto se declaró infundado el requerimiento del señor representante del Ministerio Público para que se dicte prisión preventiva contra la investigada Claudia Vanesa González Valdivia, a quien se le impuso la medida de comparecencia con restricciones caucionada. 4.2. Que, de conformidad con el inciso uno del artículo cuatrocientos veinte del Código Procesal Penal, se confirió traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación del Ministerio Público a los demás sujetos procesales por el plazo de ley, y en tal sentido el abogado defensor de los investigados efectuó sus alegatos escritos según se advierte de fojas mil ochocientos cincuenta y seis y mil ochocientos sesenta y tres, en los siguientes términos: 4.2.1. Respecto de la investigada Claudia Vanesa Valdivia González 4.2.1.1. El abogado defensor de la investigada refiere en cuanto a la prognosis de la pena que la apelación del representante del Ministerio Público se refiere sólo al delito de concusión y no al delito de enriquecimiento ilícito, en cuyo contexto la prognosis de la pena tiene una variación sustancialmente distinta. 4.2.1.2. Indica que el delito de concusión es sancionado con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años sin existir ninguna agravante, pues la referida a la pluralidad de agentes exige ciertos requisitos para que se pueda materializar, no se trata solo de una descripción cuantitativa; debe tenerse en cuenta que conforme a la hipótesis que maneja la Fiscalía en la “ejecución del delito” solo habría participado su patrocinada y no el investigado Wilson Michael Urtecho Medina;  asimismo, afirma que la citada agravante requiere la participación sistemática de un número significativo de agentes vinculados al delito, es decir, una intervención organizada, el desenvolvimiento, la coordinación de un número significativo de personas, bajo una dirección jerarquizada, que es lo que le proporciona consistencia en términos de resultado a una acción dolosa. 4.2.1.3. Que, en relación a los elementos de convicción, estos no han sido objeto de pronunciamiento por parte del Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, sin embargo considera que este requisito no se cumple, pues las declaraciones testimoniales ofrecidas por la Fiscalía como elementos de convicción, la defensa ha solicitado vía tutela de derechos la nulidad absoluta de las mismas en razón a que en ningún momento se le notificó el cronograma de dichas declaraciones señaladas en la disposición fiscal número tres, de fecha catorce de noviembre de dos mil trece, por lo que se vulneró el debido proceso, en tanto la defensa técnica de la investigada no participó en las citadas diligencias generándose un estado de indefensión contraviniendo los principios de contradicción y de igualdad de armas.

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva 4.2.1.4. Que, en lo concerniente al peligro de fuga y peligro de obstaculización, el abogado defensor afirma que la investigada Claudia Vanesa González Valdivia actualmente reside en la vivienda ubicada en la calle Los Jacarandas número doscientos ochenta, urbanización la Molina Vieja, distrito de La Molina, provincia de Lima, tal como se verifica de su certificado domiciliario; de igual forma, señala que la citada está casada con el investigado Wilson Michael Urtecho Medina tal como se advierte del acta de matrimonio respectivo y que ambos son padres de una menor de seis años de edad como se aprecia del acta de nacimiento; de otro lado, sostiene que debe tenerse que ambos investigados se allanaron a la solicitud de impedimento de salida del país formulado por el señor Fiscal Supremo por el período de cuatro meses, lo cual se viene cumpliendo a cabalidad, por lo que es física y materialmente imposible que pudiera abandonar el país; asimismo, debe considerarse que dado a la severa discapacidad del investigado Wilson Michael Urtecho Medina, quien requiere un tratamiento constante y continuo, necesita de la ayuda, además de una enfermera técnica, la de su esposa, la hoy investigada Claudia Vanesa González Valdivia, por lo que debe tenerse presente el tercer fundamento de la Resolución Administrativa Número trescientos veinticinco - dos mil once - P - PJ “Circular sobre Prisión Preventiva” que desarrolla los artículos doscientos sesenta y nueve y doscientos setenta del Código Procesal Penal, referidos al riesgo de fuga y al peligro de obstaculización probatoria y lo mismo se debe hacer respecto a la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, pues aún cuando estemos ante una prognosis de pena mayor a los cuatro años, lo que se debe analizar es si la probable pena a imponer puede influir en que el investigado pudiera fugarse u obstaculizar la investigación, situación que es imposible conforme a lo ya antes mencionado; por otro lado, debe tomarse en cuenta que su defendida es la primera vez que se ve sometida a una investigación de carácter penal y a la fecha viene colaborando con todos los requerimientos hechos por el Ministerio Público y lo seguirá haciendo hasta que finalice la investigación; por último, en la carpeta fiscal no existe ningún elemento de prueba que demuestre que hubo algún tipo de amenaza contra la testigo Evelyn Goicochea Miranda, tan sólo es su dicho no habiendo tenido su patrocinada ningún contacto con los testigos en respeto al debido proceso. 4.2.2. Respecto del Investigado Wilson Micha el Urtecho Medina 4.2.2.1. El abogado defensor del investigado sostiene en relación a la existencia de graves y fundados elementos de convicción, que respecto al lote de terreno, ubicado en la urbanización Las Palmas del Golf en la ciudad de Trujillo, sobre la cual realizaron una edificación valorizada en un millón trescientos cincuenta mil dólares indica que éste dato aparece en un reporte televisivo que contiene una serie de imprecisiones graves como señalar solo un valor referencial que no necesariamente se ciñe con la realidad, pues para señalar un valor se requiere llevar a cabo una pericia valorativa, la cual hasta la fecha no se ha hecho; de otro lado, la defensa del investigado describe el sustento real de la compra del terreno para la edificación, la forma como se adquirió el dinero para la compra y como éste pasa a nombre de la investigada Claudia Vanesa González Valdivia. 4.2.2.2.- Sostiene que vía tutela de derechos ha deducido la nulidad de las declaraciones testimoniales que sirven de sustento a la denuncia fiscal, ya que no se le notificó el cronograma de dichas diligencias, lo que afectó su derecho de defensa

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y finalmente reitera los mismos fundamentos relacionados a la prognosis de pena y peligro procesal que los menciona en sus alegatos concernientes a la investigada Claudia Vanesa González Valdivia. 4.3. Que, del mismo modo, la citada investigada Claudia Vanesa González Valdivia a través de su escrito de fojas mil ochocientos ochenta y nueve, amplió los fundamentos del porqué no debe dictarse en su contra prisión preventiva señalando que la Fiscalía en su recurso de apelación sostiene que su persona debe ser merecedora como cómplice primario a una pena igual al del autor de conformidad con el artículo veinticinco del Código Penal, no obstante, solicita la detención domiciliaria para el supuesto autor, en tanto que para su persona como cómplice primario solicita la prisión preventiva, que por su naturaleza es inmensamente superior al arresto domiciliario, lo que es una evidente contradicción respecto a la equiparidad de la pena entre el supuesto autor y el cómplice primario; en relación al peligro de fuga por haber retirado dinero de una entidad bancaria señala que provienen de la venta de departamentos que fueron construidos en un edificio e manera paulatina en un período de cuatro años desde la compra del terreno, los mismos que servirán para atender la especial situación de su hogar por la discapacidad de su esposo, quien requiere terapias respiratorias y otras atenciones médicas que significan cuantiosos gastos; asimismo, servirán para los efectos de sufragar los honorarios profesionales de su abogado defensor y demás que ocasionan este proceso penal, por ello tomando en consideración la vida y la salud de su familia es que se vio en la necesidad de retirar dicho dinero, pues ni ella ni su esposo cuentan con trabajo; asimismo, sostiene que se encuentran con impedimento de salida del país y han pagado una caución de cien mil nuevos soles; además, viene cumpliendo con firmar mes a mes en la Fiscalía, es decir ha mostrado su colaboración con la acción de la justicia; por lo demás, no cuenta con ningún tipo de antecedentes y los elementos de convicción respecto a las testimoniales sólo constituyen meros indicios; finalmente, menciona el hecho que significa la atención de su esposo por ser persona discapacitada que en la actualidad se ha visto complicada con una colostomía, indica que debe tenerse presente que son padres de una menor de cinco años y que el internamiento de su esposo en un centro de salud significaría una separación familiar y sentenciándolo a muerte, motivos por los cuales solicita se firme la resolución apelada. QUINTO: Audiencia de apelación 5.1. Que, de conformidad con lo señalado por el inciso dos del artículo cuatrocientos veinte del Código Procesal Penal, habiendo quedado los autos expeditos para la audiencia correspondiente y no habiéndose presentado prueba documental por parte del Ministerio Público ni los demás sujetos procesales, ni agregado a los autos ningún acto de investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso, menos se ha solicitado otras copias o las actuaciones origínales, esta se llevó a cabo el día lunes diez de marzo de dos mil catorce. 5.2. Que, la audiencia de apelación se llevó conforme a lo previsto en los incisos cinco y seis del artículo cuatrocientos veinte del acotado Código, apareciendo los respectivos fundamentos orales del representante del Ministerio Público, los alegatos del abogado defensor de los investigados, la réplica y dúplica correspondiente así como los informes de hecho de los imputados en el soporte técnico correspondiente (CD) que corre adjunto a los autos, los mismos que son tomados en cuenta por este Tribunal Supremo para los efectos de emitir pronunciamiento.

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva SEXTO: Apreciaciones jurídicas 6.1. Que, toda persona tiene derechos fundamentales que son inherentes a su naturaleza humana, los mismos que son protegidos por el ordenamiento jurídico penal, por ser los más necesarios e importantes para la existencia humana; que uno de dichos derechos lo constituye la libertad, la cual se encuentra vinculada y se corresponde con todo lo que significa una existencia plena y digna. La libertad ambulatoria es un valor y un derecho inherente a la persona. Su restricción, de acuerdo a la doctrina constitucional contemporánea, solo puede darse de manera excepcional y cuando, no existan otros mecanismos para que el estado haga sentir su facultad sancionadora. Ello porque la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado. 6.2. Que, sin embargo, la libertad como derecho fundamental del ser humano no es absoluto ni omnipotente, puesto que puede ser restringido válida y proporcionalmente, en forma excepcional, cuando colisiona o es incompatible radicalmente, con otros derechos e intereses públicos fundamentales; en los casos que así lo determine o lo mande la ley, expresamente. 6.3. Que, en reiteradas sentencias, el máximo intérprete de la Constitución Política del Estado, esto es, el Tribunal Constitucional ha señalado que la libertad puede ser restringida en casos excepcionales, así véase el fundamento sétimo de la sentencia recaída en el expediente número cinco mil novecientos setenta y cinco - dos mil ocho - PHC/TC, de fecha doce de mayo de dos mil diez “... ningún derecho fundamental tiene carácter absoluto, s/no que por el contrario, se encuentran limitados, no sólo por su propio contenido, sino por su relación con otros bienes constitucionales (Cfr. Exp. N.° 1091 -2002-HC/TC. Es así que en ciertas situaciones de conflicto y, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, un derecho fundamental puede ceder ante otro bien de relevancia constitucional. En tales casos, el conflicto deberá resolverse a través de una ponderación…” el fundamento dos de la sentencia emitida en el expediente número doscientos sesenta y cinco - dos mil once - PHC/TC, de fecha once de abril de dos mil once “...el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto. Ello quiere decir que es susceptible de ser limitado en su ejercicio. No obstante, es claro que las eventuales restricciones que se puedan imponer no están libradas a la entera discrecionalidad de la autoridad que pretende limitar su ejercicio. En ese sentido, la legitimidad de tales restricciones radica en que ellas deben ser dispuestas con criterios objetivos de razonabilidad y proporcionalidad, a través de una resolución judicial motivada”. 6.4. Que, dicho esto, tenemos que señalar que la prisión preventiva es una medida coercitiva cautelar personal, prevista por nuestro nuevo Código Procesal Penal, que eventualmente se puede imponer a una persona sujeta a una Investigación Preparatoria, en los casos en que así lo requiera el proceso, para los fines de asegurar el desarrollo de la investigación, la vinculación del imputado a la misma y al Juzgamiento, que de ser el caso constituirá la culminación del proceso. En tal sentido, podemos afirmar que es una medida coercitiva que restringe o limita la libertad de una persona formalmente imputada de un delito. 6.5. Que, la prisión preventiva sólo se podrá aplicar siempre y cuando se cumplan concurrentemente los requisitos establecidos por la ley; por otro lado, tenemos que precisar que esta medida coercitiva de naturaleza personal no es en modo alguno una condena adelantada, sino una medida excepcional y provisional. Es en esencia la medida coercitiva personal más intensa que puede sufrir urca persona. “En efecto, la imposición, por ejemplo, de la prisión preventiva, no implica adelantar un juicio en torno al fondo del asunto, Volumen 3 | Setiembre 2014

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esto es considerar culpable al imputado, sino que la medida coercitiva es la respuesta que da el sistema de justicia penal ante los riesgos o peligros procesales que la conducta del imputado puede generar.” (BENAVENTE CHORRES, Hesbert: LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, en: EL DEBIDO PROCESO- Estudios sobre derechos y garantías procesales; GACETA CONSTITUCIONAL, Edit. GACETA JURIDICA, Lima, diciembre del 2010, pp. 137). 6.6. Que, al respecto el inciso tres del artículo doscientos cincuenta y tres del Código Procesal Penal, señala lo siguiente: “La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedirla obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”. 6.7. El Tribunal Constitucional, en diferentes sentencias, siguiendo la doctrina vigente internacionalmente en nuestros tiempos, como la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha señalado, que una medida como esta, se encuentra sujeta a diversos principios de observancia estricta, como son entre otros, los siguientes: PRINCIPIO DE LEGALIDAD: La privación de la libertad solo se puede dar en los casos expresa y taxativamente previstos por la Ley y siempre y cuando se cumplan los presupuestos, los requisitos y/o las condiciones expresamente establecidos por la misma. Y con las garantías que la ley concede a toda persona detenida. PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD: La privación de la libertad necesariamente debe ser dispuesta por un Juez competente. Solo la autoridad judicial, en un debido proceso y por resolución suficientemente motivada, puede disponer una medida así, en este caso véase la sentencia recaída en el expediente número dos mil cincuenta -dos mil dos- HC/TC, en la cual se distingue la privación de la libertad, de la restricción de la libertad, señalando que el arresto es una restricción de la libertad pero no una privación de la libertad. PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD: Se aplica solo en casos excepcionales, extremos, en que se hace necesaria para poder llevar a cabo y asegurar los fines del proceso de investigación. Este principio va ligado al PRINCIPIO DE NECESIDAD que señala que solo se podrá aplicar cuando no baste aplicar otra medida menos gravosa, para conseguir los mismos fines, como podría ser una comparecencia restringida. PRINCIPIO ROPORCIONALIDAD: Se aplica en forma proporcional a la concurrencia de los requisitos que la ley prevé, solo en los casos que la ley prescribe y en forma proporcional a la pregunta responsabilidad del autor del hecho, así como al desvalor del suceso y teniendo en cuenta los fines de la medida que  no son otros que garantizar la investigación, pero más aún el proceso en su integridad. La prisión preventiva debe encontrarse proporcionalmente justificada en relación al fin que se pretende obtener. PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD: Es una medida provisional, no significa una prisión definitiva ni un adelanto de la condena. Por ley es una medida provisional, temporal, que solo se dicta para asegurar los actos de investigación y el proceso penal. 6.8. El Tribunal Constitucional ha reiterado que la prisión preventiva para que sea reconocida como constitucional debe cumplir tales principios, precisando que las causas que justifican esta medida son: i)) la presunción (sólida) de que el imputado habría cometido un delito; y, ii) el peligro de fuga y la posibilidad de perturbación de la actividad probatoria. (EXP. N° 1091-2002- HC/TC, criterio reiterado en el EXP. N°2915-2004-HC-/TC); por otro lado, estableció que el presupuesto más importante de la coerción personal es el peligro procesal (EXP. N° 1091-2002- HC/TC Caso: Silva Checa F.J. N° 15, sentencia publicada el 16 de agosto del 2002).

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva 6.9. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversas sentencias, como el Caso Bayarri contra Argentina, párrafo sesenta y nueve, o el Caso Acosta Calderón contra Ecuador, párrafo setenta y cuatro, igualmente ha señalado que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar a una persona a la cual se le imputa un delito, por lo cual su aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática, agregando que: “es una medida cautelar, no punitiva”. 6.10. El artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal, señala que los presupuestos materiales para poder solicitar la medida coercitiva personal de prisión preventiva -la cual solo la puede dictar el Juez a pedido del Ministerio Público- cuando se den en forma conjunta las siguientes condiciones o requisitos: i) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. (FUMUS BONUS JURIS); ii) que la sanción o pena probable de privación de la libertad a imponerse, eventualmente, al imputado, sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad. Ello implica, un análisis preliminar de la pena concreta que habría de imponerse al procesado si fuere el caso, no solo a partir de la pena básica o conminada por la ley penal, sino la que podría aplicársele realmente, teniendo en cuenta los eventuales atenuantes y/o agravantes que hubieren, así como los elementos personales señalados por los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal; y, iii) que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga que implica la existencia de elementos concretos que llevan a presumir el riesgo muy probable de que el imputado pretenderá sustraerse al proceso penal, a la acción de la justicia y a su responsabilidad) o de obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización que se entiende como la posibilidad real y objetiva de que el imputado interfiera, dificulte, entorpezca, ponga trabas, imposibilite o trate de imposibilitar el desarrollo de las diligencias o actos de investigación. De tal modo, que su permanencia en libertad constituya un peligro para la investigación, pues existen indicadores de riesgo razonable de ello), lo cual se conoce como la existencia de peligro procesal (PERICULUM IN MORA). 6.11. Que, en relación al peligro de fuga, que es uno de los aspectos medulares para la imposición de la medida coercitiva de naturaleza personal como lo es la prisión preventiva, el Código Procesal Penal en su artículo doscientos sesenta y nueve ha precisado los indicadores a tener en consideración para establecer los casos en que se materializa tal circunstancia; así, menciona: i) la gravedad de la pena establecida por ley, pero esta vez en relación a que una pena mayor significa un más alto riesgo de fuga o sustracción del imputado al proceso; ii) la existencia o no de arraigo de parte del imputado, (entendida como asentamiento familiar, laboral, existencial); iii) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro proceso anterior; y, iv) la gravedad del hecho cometido (elemento nuevo, introducido por modificatoria reciente del acotado Código, que viene a reemplazar en forma mucho más clara y objetiva al anteriormente denominado: daño resarcible). 6.12. Que, en relación al riesgo razonable al que se alude como presupuesto para entender el peligro de obstaculización debemos mencionar que este significa la probabilidad sustentable en hechos, o antecedentes concretos, de conductas verificables que hubiera realizado

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el imputado en otros procesos o en la misma investigación en curso. Por ello, este tipo de riesgo es relativamente, más difícil de evidenciar o sustentar, según cada caso particular. 6.13. Que, en relación al arresto domiciliario cabe señalar que iniciado proceso de naturaleza criminal, el director del mismo debe tener a su alcance todas las herramientas, que le permitan lograr la finalidad del mismo: la verdad legal. Para ello se dictan diversas medidas, sobre el imputado, sobre los objetos de delito así como los bienes y personas que directa o indirectamente estén relacionados a aquel. Entre las medidas sobre el imputado (o procesado) se encuentran las que impiden el libre tránsito del imputado. Estas, en el marco de un proceso garantista, solo pueden ser adoptadas como “ultima ratio” a fin de lograr el objetivo del proceso. Estas medidas coercitivas, pueden ser privativas de la libertad como la detención y restrictivas de libertad como la comparecencia con restricciones y dentro de esta última se tiene a la detención domiciliaria como una alternativa a la prisión preventiva a dictar por el Juez de la causa. 6.14. Que, el artículo doscientos noventa del Código Procesal Penal, restringe la detención domiciliaria a cuatro supuestos: a) a mayores de sesenta y cinco años de edad; b) a quien adolece de una enfermedad grave o incurable; c) a quien sufre de incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; y, d) a la madre gestante. Esta medida, con excepción de las personas mayores de sesenta y cinco años, tiene en todo los casos el carácter de suspensivo: es decir si desaparecen las causales señaladas en los puntos b), c) y d), el Juez previo informe pericial, dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado. SÉTIMO: Fundamentos de la sala penal especial 7.1. Que, dado a que el representante del Ministerio Público impugna dos extremos de la resolución de fojas mil setecientos sesenta y siete, de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, resulta necesario analizar por separado la expresión de agravios que ha realizado en consonancia con lo actuado en lo que va del desarrollo de la investigación preparatoria que se le sigue a los investigados Wilson Michael Urtecho Medina y Claudia Vanesa González Valdivia. 7.2. Que, en relación al investigado Wilson Michael Urtecho Medina, para quien se dictó la medida coercitiva de detención domiciliaria de conformidad con lo previsto por el acápite c) del inciso uno del artículo doscientos noventa del Código Procesal Penal; advertimos que el cuestionamiento del Ministerio Público sólo estriba en el hecho que el investigado debe cumplir dicha medida en un centro de salud y no en su domicilio como lo ha dispuesto el señor Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, por lo que entonces es menester, de acuerdo a lo actuado, establecer cuál sería el lugar más adecuado para que el cabal cumplimiento de la restricción de su libertad ambulatoria. 7.3. Que, el representante del Ministerio Público estima que un centro de salud es el lugar más adecuado para que el investigado Wilson Michael Urtecho Medina, quien sufre grave incapacidad física permanente, que afecta sensiblemente su capacidad de desplazamiento, cumpla la medida de detención domiciliaria dado a que en dicho establecimiento tendría los cuidados que requiere; que, en lo atinente a esta posición del director de la investigación cabe precisar que el investigado tuvo la condición de Congresista de la República y por ende fue una persona cuyas actividades públicas y diarias fueron de conocimiento de la ciudadanía en general, de allí que se pudo observar que en el cumplimiento de sus funciones, que incluso le llevaron a ser miembro de la mesa directiva del Congreso de la República, no requirió o necesito de la presencia de una persona o médico especializado

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva que le asistiera para que pudiera desarrollar su trabajo, lo que nos lleva a colegir que el precitado investigado ha desarrollado su vida personal y profesional diaria sin requerir de un auxilio médico especializado permanente y continuo, a excepción de los que sirven para su exclusivo tratamiento por la discapacidad que padece, los que muy bien pueden efectuarse en su domicilio, lo contrario no ha sido alegado por su defensa técnica ni por el mismo investigado en autos ni en la audiencia de apelación; de ahí que pese a su incapacidad física que tiene y que lo limita para algunas funciones físico - motoras no resulta necesario el internamiento del investigado en un centro de salud para cautelar cualquier complicación de su estado como lo señala el representante del Ministerio Público en la fundamentación de su recurso de apelación, lo cual también reiteró en sus alegatos orales en la audiencia de apelación, en tanto y en cuanto fácilmente puede ser asistido en su domicilio por cualquier familiar cercano a su persona o un tercero (médico, enfermera o técnico) que indudablemente lo rodean dado a su incapacidad. 7.4. Queda claro que la imposición de la medida de detención domiciliaria al investigado Wilson Michael Urtecho Medina le ha sido fijada dado a su severa discapacidad, pero sobre todo para evitar el peligro de fuga y la obstaculización de la averiguación de la verdad, lo cual se mantiene latente y probable dado a la pluralidad de evidencias que emergen de autos como así lo señaló el señor Juez Supremo de la Investigación Preparatoria en la resolución materia de grado, por lo que entonces no sólo para garantizar su presencia en el proceso y un eventual juzgamiento, sino para que la investigación preparatoria se desarrolle conforme a ley en el marco de un debido proceso es de concluir que el aludido investigado de modo adecuado puede seguir desarrollando su vida diaria y recibir las atenciones médicas que requiera en el interior de su domicilio donde permanecerá detenido siempre bajo custodia policial, razones por las cuales debe confirmarse este extremo de la resolución venida en grado. 7.5. Que, en relación a la investigada Claudia Vanesa González Valdivia, se emite el presente pronunciamiento por mayoría; al respecto estimamos que los actuados preliminares constituyen a priori el único elemento para que el A-quo verifique la notitia criminis y a mérito de ello determinar la medida coercitiva a imponerse a la citada investigada en el proceso penal que se le ha instaurado por el delito de concusión a título de cómplice primario del mismo. 7.6. Que, en cuanto a la existencia de fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor y partícipe del mismo, se tiene que en autos obra las testimoniales de Elvia Azucena Urbina Rodríguez, Evelin Olenka Aida Goicochea Miranda de Campos y Manuela Teresa Chávez Céspedes, así como, el informe final de las denuncias constitucionales que vincularían a la encausada Gonzales Valdivia en la perpetración del delito de concusión en su condición de cómplice primario, siendo en el pronunciamiento de fondo donde finalmente se determinará su responsabilidad o irresponsabilidad penal en los mismos; en tal sentido, se evidencia la concurrencia del primer requisito exigido para dictar prisión preventiva. 7.7. Que, en lo atinente a la prognosis de pena, resulta oportuno precisar que, no solo se debe revisar la pena conminada establecida para el delito imputado, sino que debe analizarse la pena probable; así se tiene que el delito de concusión imputado a la encausada Gonzales Valdivia, preceptuada por el artículo trescientos ochenta y dos del Código Penal, prevé una pena abstracta no menor de dos ni mayor de ocho años de pena privativa de libertad. En tal sentido, en atención a las condiciones personales de la antes mencionada quien si bien tiene la condición de agente primario se considera para estos efectos los actos que

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habría ejecutado con una pluralidad de intervinientes, los mismos que fueron llevados a cabo de manera repetida, por lo que efectuando una prognosis de la pena que se espera alcanzar esta superaría los cuatro años de pena privativa de libertad, siendo finalmente en la etapa de sentencia, donde el A-quo con tas actuaciones realizadas en el proceso, determinará la que corresponde. 7.8. Que, respecto del “Periculum in Mora”, el Tribunal Constitucional ha señalado que ello implica que “(...) la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permita concluir: con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad pone en serio riego el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. (…)”1; por lo que, en este en mérito a-esta descripción conceptual del máximo intérprete de la Constitución Política del Estado debemos analizar el presente caso; así, en tal orden de ideas, en lo concerniente al peligro de fuga se tiene que la encausada Gonzales Valdivia cuenta con arraigo domiciliario y familiar, en tanto, obra en autos el certificado domiciliario de fojas mil trescientos cincuenta y dos, expedido Notarialmente a favor de Urtecho Medina (cónyuge de la encausada), dejándose constancia que residen habitualmente en el inmueble situado en calle Las Jacarandas número doscientos ochenta, Urbanización La Molina Vieja-distrito La Molina, tan es así, que en la propia formalización de investigación preparatoria, en el ítem referido a datos personales de la imputada -ver fojas mil ciento diecinueve-, se consignó “domicilio real constatado por el Ministerio Público en calle Las Jacarandas número doscientos ochenta, urbanización La Molina Vieja-La Molina, Lima”, es decir, el propio defensor de la legalidad, director de la investigación y persecutor del delito y la pena constató y dio por válida el lugar de residencia habitual, por tanto, no puede desconocerlo y alegar que al ser un inmueble arredrando, exista el peligro de fuga; aunado a ello, se tiene el acta de nacimiento de fojas mil trescientos cincuenta y cinco, acreditando que a la fecha tiene a su cargo una hija menor de edad, en etapa escolar conforme se infiere de la constancia de estudios de fojas mil trescientos cincuenta y siete, coligiéndose el arraigo familiar que posee; que, por otro lado, el representanta del Ministerio Público sustenta el peligro de fuga en el comportamiento que desplegó la imputada al haber retirado la suma de cuatrocientos veintisiete mil dólares americanos de una entidad bancaria y, haber amenazado a los testigos. Al respecto, si bien no resulta justificable que el retiro de la suma dineraria antes anotada sea para solventar los gastos médicos que irroga el severo estado de discapacidad de su esposo y los honorarios profesionales de su abogado defensor, pues en primer lugar se trata de una considerable y excesiva suma de dinero que rebasan de modo lógico sus pretendidas justificaciones, cabe precisar que ello por sí solo no es motivo suficiente para señalar que el mencionado peligro de fuga se mantiene latente, pues a tales efectos existen otros mecanismos que resultan idóneos para cautelar tal circunstancia, por lo que a efectos que cumpla con las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad es necesario que se asegure la presencia de la investigada en el proceso reforzándose la medida cautelar dictada con el incremento de la caución fijada por el A-quo en la venida en-grado, ello de conformidad con lo previsto por el artículo doscientos ochenta y nueve del Código Procesal Penal, pues sus posibilidades económicas lo permiten. 1 STC. Expediente N° mil quinientos sesenta y siete - dos mil dos - HC/TC; Caso Rodríguez Medrano.

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva 7.9. Que, de otro lado, respecto a la obstaculización de la averiguación de la verdad, el representante del Ministerio Público indica que la testigo Evelyn Olenka Goicochea Miranda de Campos sufrió amenazas, sin embargo, no se ha determinado de modo claro que dichas circunstancias hayan sido originadas en concreto por parte de la encausada Gonzales Valdivia. Además, se tiene que la referida testigo ya efectuó su declaración indagatoria conforme es de verse a fojas setecientos ochenta, con las garantías de ley; que, de este modo, el peligro procesal en sus vertientes de peligro de fuga y obstaculización de la averiguación de la verdad quedan rezagados. 7.10. Que, en consecuencia, ante la ausencia de este último presupuesto procesal exigido por el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal, para dictar la prisión preventiva, debe subsistir contra la investigada Claudia Vanesa Gonzales Valdivia la comparecencia restringida ordenada por el señor Juez Supremo de la Investigación Preparatoria con el incremento de la caución significativa que se fija, que asegura el entroncamiento de la encausada al proceso; más aún, cuando esta medida tiene el carácter de provisional razones por las que la resolución venida en grado debe ser confirmada en parte al expresar de manera clara y precisa los argumentos por los que se decidió en ese sentido, cumpliéndose de esa manera con la exigencia del inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado. DECISIÓN Por estos fundamentos: POR UNANIMIDAD 1. CONFIRMARON el extremo de la resolución número cinco, de fojas mil setecientos sesenta y siete, de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, emitida en audiencia pública por el señor Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, que declaró fundado el requerimiento del representante del Ministerio Público en el extremo que se imponga la medida de detención domiciliaria contra el investigado Wilson Michael Urtecho Medina, la cual deberá cumplir en su domicilio real por el plazo de ocho meses bajo custodia policial. 2. POR MAYORÍA CONFIRMARON la resolución número cinco de fecha treinta y uno degenero de dm mil catorce expedido por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria en el extremo que declaró infundado el requerimiento en el extremo que solicita prisión preventiva contra la imputada Claudia Vanessa Gonzales Valdivia, disponiéndose la medida de comparecencia restringida; en el proceso que se les sigue, por el presunto delito de concusión; REVOCARON la propia resolución en el extremo que fija como caución la suma de cincuenta mil nuevos soles que deberá abonar la investigada Claudia Vanesa González Valdivia; REFORMANDOLA: fijaron en la suma de ochocientos mil nuevos soles eh monto de la caución que deberá pagar a citada investigada en el plazo de setenta y dos horas de notificada la presente, bajo apercibimiento de revocarse la comparecencia e imponerse prisión preventiva a solicitud del señor Fiscal Supremo; y los devolvieron. SS. PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / MORALES PARRAGUEZ

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ SALA PENAL ESPECIAL

INCIDENTE N.° 01-2014-3 EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO MORALES PARRAGUEZ ES COMO SIGUE: Lima, diez de marzo del dos mil catorce VISTOS Y OÍDOS: el presente cuaderno de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra la resolución número cinco de fecha 31 de enero de 2014 expedido por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró fundado el requerimiento formulado por el señor Fiscal Supremo, en el extremo que se le imponga la medida de detención domiciliaria contra el investigado Wilson Michael Urtecho Medina e infundado el requerimiento en el extremo que solicita prisión preventiva contra la imputada Claudia Vanessa Gonzales Valdivia, disponiéndose la medida de comparecencia con restricciones, por la comisión del presunto delito de concusión y enriquecimiento ilícito en agravio del Estado; y, CONSIDERANDO I. Resolución materia de impugnación Primero: Es materia de apelación por parte del Ministerio Público la resolución cinco de fecha 31 de enero de 2014, contenida en el Acta de Registro de Audiencia Pública de Detención Domiciliaria con Caución y Prisión Preventiva de la misma fecha, expedido por el Juzgado Supremo de investigación Preparatoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, obrante a fojas 1760 a 1772, que declaró fundado el requerimiento formulado por el señor Fiscal Supremo Contencioso Administrativo en el extremo que se le imponga la medida de detención domiciliaria contra el investigado Wilson Michael Urtecho Medina e infundado el requerimiento en el extremo que solicita prisión preventiva contra la imputada Claudia Vanessa Gonzales Valdivia, disponiéndose la medida de comparecencia con restricciones. Al respecto cabe precisar que la resolución en cuestión resolvió lo siguiente: 1) en cuanto al investigado Wilson Michael Urtecho Medina, se han verificado la concurrencia de los presupuestos establecidos para la imposición de la prisión preventiva, en el sentido que existen suficientes y graves elementos de convicción que lo vincularían con los delitos imputados, como es el caso de las declaraciones de los testigos Elvia Urbina Rodríguez, Evelyn Goicochea Miranda de Campos, Jorge Huiman Merino, Manuela Céspedes, Estela Bocanegra Alayo, Karla Paredes Vela y Gladis Flores Chávez, la declaración jurada de ingresos, bienes y rentas del imputado Wilson Michael Urtecho Medina del año dos mil seis y en el año dos mil doce, donde se corroboraría un incremento sustancial de su patrimonio. En cuanto a la prognosis de la pena, los delitos imputados de concusión y enriquecimiento ilícito, al concurrir un concurso real entre ambos delitos y ante la eventualidad de una sentencia se impondría una pena superior a los cuatro años, al sumarse las posibles penas a imponerse en cada delito. En cuanto al peligro procesal, debe considerarse que existe posibilidad de fuga por cuanto, el imputado no tendría arraigo ni laboral ni domiciliario. En cuanto al arraigo laboral no estaría laborando al haber sido destituido en su cargo de congresista, a la fecha no tendría ningún inmueble a su nombre, no tendría arraigo domiciliario. En el caso del imputado al haber transferido sus bienes tendría la posibilidad económica de permanecer oculto dentro del país. También se debe considerar la gravedad de la pena a imponerse que al haberse configurado un concurso real de delitos la pena a imponerse resultaría de magnitud suficiente para que el

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva imputado considere rehuir a la persecución penal. Asimismo, en cuanto a la magnitud del daño causado y la voluntad del imputado de repararlo, siendo que el imputado no habría realizado la devolución del dinero a los trabajadores a quienes habría retenido indebidamente parte de sus remuneraciones, se incrementaría el peligro procesal. Se verifica que el imputado Wilson Michael Urtecho Medina, sufre grave incapacidad física permanente, que afecta sensiblemente su capacidad de desplazamiento, como así lo indica el certificado médico número 003828-V, practicado al investigado, el mismo que señala en sus conclusiones, que es un paciente portador de atrofia muscular espinal, que le produce severa discapacidad locomotora por lo que no puede movilizarse por sus propios medios; ante la concurrencia de la prisión preventiva debe imponerse la medida sustitutiva de detención domiciliario. 2) en cuanto a la medida cautelar solicitada a la investigada Claudia Vanessa Gonzales Valdivia, si bien es cierto existen suficientes elementos de convicción, de que se había cometido el delito de concusión, tales como las declaraciones testimoniales de Elvia Azucena Urbina Rodríguez, Evelin Olenka Aida Goicochea Miranda de Campos, Manuela Teresa Chávez Céspedes, informe final de las denuncias constitucionales acumuladas números 166 y 169, liquidación de beneficios sociales y depósitos de honorarios en planilla de Elvia Urbina Rodríguez y Manuela Teresa Chávez Céspedes, con los cuales se acredita la posible comisión del delito de concusión y de la vinculación de estos con la imputada; respecto de la prognosis de pena debe considerarse que el delito de concusión, tiene una pena abstracta no menor de 2 años y no mayor de 8 años, y considerando que la imputada, no tiene antecedentes penales y que el delito habría sido cometido con pluralidad de agentes, la individualización de pena se encontraría dentro del primer tercio, que sería entre 2 y 4 años, con lo cual no se cumple con el presupuesto de prognosis de pena superior a 4 años; por lo que de conformidad al artículo 286° del Código Procesal Penal, al no haber concurrido los presupuestos materiales para la imposición de una prisión preventiva, resulta procedente imponer otra medida de coerción, como la de Comparecencia con restricciones. II. Resolución materia de impugnación Segundo: Que, el señor Representante del Ministerio Público fundamenta su recurso de apelación, que corre a fojas 1814 en los siguientes términos: a) Con relación a la medida coercitiva contra Claudia Vanessa Gonzales Valdivia. Ei fundamento utilizado para negar la prisión preventiva solicitada por el Ministerio Público respecto de Claudia Vanessa Gonzales Valdivia, fue que no se cumplió el presupuesto de que la pena probable sea mayor a 4 años de privación de la libertad. Al respecto, somos del criterio que existiendo pluralidad de agentes, se configura la agravante prevista en el art.46 del CP y conforme a las reglas de determinación de la pena contenidas en el art. 45-A del CP, cuando existe al menos agravante, nos encontraríamos en el presente caso en el tercio medio de la pena por delito de Concusión, es decir, de 4 a 6 años de privación de libertad, b) En cuanto a la existencia de graves elementos de convicción, aun cuando la resolución judicial no se ha fundado en algún cuestionamiento a este aspecto del requerimiento, cabe recordar que está plenamente sustentado el auxilio prestado por Claudia Vanessa Gonzales Valdivia a su cónyuge Wilson Michael Urtecho Medina en el proceso de obtención de indebidos beneficios económicos con abuso del cargo público, habiendo intervenido dolosamente en los trámites de la apertura de cuentas de los trabajadores afectados y el manejo de las tarjetas magnéticas para apropiarse de un parte de sus remuneraciones y pagarles en efectivo una cantidad menor; siendo merecedora como cómplice primario a una pena igual que el autor de conformidad con el artículo 25 del Código Penal, c) En cuanto al peligro de fuga quedó establecido que Claudia Vanessa Gonzales Valdivia habita en inmueble alquilado y que carece de trabajo conocido, pues el cargo que aduce tener en la ONGD Por la Discapacidad en el Perú es ejercido ad honorem y la actividad inmobiliaria alegada por la

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procesada está referida únicamente a la construcción edificada en la Mz. K II Lt. 02 Urb. Las Palmas de Golf II -Víctor Larco Herrera, que es precisamente uno de los signos de riqueza que han dado lugar a la investigación del presunto delito de enriquecimiento ilícito imputado a su cónyuge Wilson Michael Urtecho Medina y que a la fecha también es imputado a ella misma. Además la procesada tiene pasaporte y registra movimiento migratorio, debiéndose tener en cuenta que dos días después de la presentación de su cónyuge en el programa de televisión “Punto Final” retiró la totalidad de los aproximadamente US$427,000 dólares que tenía en una cuenta en el Banco de Crédito del Perú, sin que se conozca el destino del dinero, lo que constituye elemento de convicción respecto a su propósito de fuga; que, ha existido grave afectación del correcto funcionamiento de la Administración Pública, sin que la procesada haya mostrado alguna actitud voluntaria para reparar el daño ni tampoco arrepentimiento. De otro lado, la Fiscalía ha demostrado la existencia de peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad al advertirse la existencia de amenazas para que testigos informen falsamente o se comporten reticentemente, mencionándose específicamente el caso de la testigo Evelyn Olenka Goicochea Miranda de Campos quien afirma haber sido víctima de amenazas y de propuestas para cambiar su versión, habiendo recibido la llamada de una persona cuya cuñada había trabajado con el investigado, conforme obra en autos, preguntándole sobre su actitud respecto a un posible acuerdo para pagarle lo que se le debía, a lo que respondió que no iba a cambiar su versión aunque le paguen cinco millones de soles; igualmente recibió amenazas luego de realizar su denuncia en los medios de comunicación, siendo que una persona no identificada acudió a su domicilio en Trujillo y por el intercomunicador le dijo “te vas a morir” y posteriormente en auto de color negro sin placa, a través de una maniobra le cerró el paso del vehículo que venía manejando en la ciudad de Trujillo, lo que sucedió hasta en tres ocasiones consecutivas, hechos que puso en conocimiento de la policía de Trujillo por lo que dispusieron patrullaje en su casa, d) d En cuanto al lugar de cumplimento de la medida de detención domiciliar de Wilson Michael Urtecho Medina. El requerimiento de la Fiscalía señaló que esta medida debía cumplirse en un establecimiento de salud adecuado a las necesidades del caso, considerando los informes médicos presentados por el procesado, que recomiendan un tratamiento especializado para la preservación de su integridad, como asimismo el informe Médico Legal emitido por el Instituto de Medicina Legal, sugiriendo el Ministerio Público fuera en el hospital público más cercano a su domicilio. Siendo así, consideramos que su domicilio no sería un lugar adecuado en tanto que por su grave estado de salud el procesado requiere un cuidado médico permanente y cualquier complicación podría desencadenar un resultado fatal con las responsabilidades consiguientes. III. Análisis jurídico y fáctico del caso materia de recurso Tercero: El suscrito comparte la decisión del Juez de la Investigación Preparatoria en el extremo que dispone la medida coercitiva de detención domiciliaria contra el imputado Wilson Michael Urtecho Medina y que fue materia de recurso. Naturaleza jurídica y finalidad de la prisión preventiva Cuarto: La medida de prisión preventiva es de naturaleza cautelar y excepcional. Es cautelar pues se dicta antes de la decisión que pone fin al proceso y es excepcional pues solo se dicta cuando se configuran los presupuestos normativos que establece el NCPP, mientras que la regla es que el imputado asista al proceso en calidad de libre. La finalidad de la prisión preventiva es de carácter instrumental y provisional, no pudiendo ser considerada como un fin es sí mismo, pues ello sería “pena adelantada” y su finalidad única es asegurar el cumplimiento de una decisión futura, concluido el proceso, así como

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva evitar subsecuente impunidad cuando su libertad en el proceso sea utilizada para entorpecer la actividad probatoria debilitando la carga incriminatoria de la prueba, como puede ser desapareciendo documentos, intimidando a los testigos u otras formas que menoscaben la actividad del fiscal en su tarea de acopiar pruebas. El carácter provisional está dado en razón que ella debe ser permanentemente revisada por el juez de tal manera que pueda ser dejada sin efecto o sustituida por otra, menos grave. Aquí deviene aplicable la cláusula conocida como “rebus sic stantibus”2, es decir, que puede ser variada si varían las condiciones que en su momento justificaron su dictado. Quinto: Los hechos atribuidos a la procesada Claudia Vanessa Gonzales Valdivia se enmarcan dentro del presupuesto contenido en el artículo 382° del Código Penal (concusión) cometido presuntamente antes de la incorporación del artículo 45-A° del Código Penal3, a través de la Ley 30076 de fecha 19 de agosto de 2013. Esta modificación punitiva podría aplicársele retroactivamente siempre y cuando su texto le sea favorable a la imputada (retroactividad benigna de la ley penal). En el presente caso, su aplicación deviene en inviable, pues la promulgación de esta ley que fue posterior a los hechos investigados, remitirían la conducta materia de proceso, en el inciso 2, literal b, del citado artículo 45-A del Código Penal, según el cual la prognosis de pena a imponer se ubica en el tercio intermedio, correspondiéndole una pena conminada de 4 a 6 años. Es por ello que para el caso que nos convoca, deviene como aplicable el marco de punibilidad del artículo 382° del C.P. que establece, pena conminada no menor de 2 ni mayor de 8 (delito de concusión). Presupuestos normativos y materiales para el dictado de prisión preventiva Sexto: a) El tipo penal de concusión está sancionado con una pena conminada no menor de 2 ni mayor de 8 años de pena privativa de libertad, consecuentemente y, considero que la pena concreta a imponerse superará los 4 años de pena privativa de libertad, por tanto, la exigencia que el artículo 268° del Nuevo Código Procesal Penal inciso b establece, se encuentra satisfecha. b) Respecto al presupuesto material a que existan fundados y graves elementos de convicción que vinculen a la imputada Claudia Vanessa Gonzales Valdivia conjuntamente con su coprocesado Wilson Michael Urtecho Medida se encuentra sustentada en la resolución expedida por

2 San Martín Castro, César, Derecho Procesal Penal, Editorial Jurídica Grijley, Segunda Edición Actualizada y Aumentada, Lima 2006, página 1136. 3 El artículo 45-A del Código Penal, Individualización de la pena, señala que: “toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena. Para determinar la pena dentro de los límites fijados por le, el juez atiendo la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad. El Juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas: 1) Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes. 2) Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas: a) cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes. la pena concreta se determina dentro del tercio superior, b) cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio, c) cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior. 3) Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: a) tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo de tercio inferior; b) tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y, en los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito”. Volumen 3 | Setiembre 2014

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el Juez de Aquo y, que no ha sido objeto de cuestionamiento por la imputada, cumpliéndose con ello el presupuesto exigido por el literal a del artículo 268° del NCPP. c) Ingresando a analizar el peligro de fuga así como el peligro de obstaculización y perturbación de la actividad probatoria, tenemos que efectivamente se encuentra acreditado en el presente cuaderno incidental, este peligro. Así tenemos que dos días después de la presentación de cónyuge, el ex Congresista Wilson Michael Urtecho Medina en un programa de televisión retiró la totalidad de US $ 427 000.00 dólares americanos que tenía en su cuenta del Banco de Crédito del Perú. Este retiro de la suma dineraria antes mencionada (cerca de medio millón de dólares americanos) no resulta justificable que haya sido para solventar gastos médicos y los honorarios profesionales de su abogado defensor, pues en primer lugar se trata de una considerable y excesiva suma de dinero que rebasan de modo lógico sus pretendidas justificaciones y, por el contrario configuraría una latente duda sobre el real destino del dinero. Aunado a ello se tiene que en autos está documentado las amenazas proferidas contra los testigos en este proceso que, si bien no se ha demostrado vinculación directa con los investigados estando a las versión de los citados órganos de prueba se podría inferir que éstas provienen de personas cercanas a los imputados o ligadas al propósito de que se desdigan de sus iniciales declaraciones, más aún si en la ciudad de Trujillo y Lima respectivamente se vive un ambiente de inseguridad ciudadana proveniente del sicariato y el secuestro. d) Cabe señalar que, la imputada Claudia Vanessa Gonzales Valdivia tiene como profesión la de ser abogada, no tiene incapacidad física permanente, no adolece de una enfermedad grave o incurable y, no es mayor de 65 años de edad, por lo que tampoco podría acogérsele a una detención domiciliaria según el artículo 290° del NCPP que con carácter imperativo obliga al juez a dictar detención domiciliaria como medida sustitutiva a la prisión preventiva cuando se dan las condiciones antes mencionadas. e) En la Audiencia de Apelación de Prisión Preventiva la procesada Claudia Vanessa Gonzales Valdivia y su abogado defensor han pedido se mantenga el mandato de comparecencia, alegando que ella, es la única que puede atender a su cónyuge y coprocesado Wilson Michael Urtecho Medina quien padece de atrofia muscular espinal, que le produce severa discapacidad locomotora por lo que no puede movilizarse por sus propios medios. Este argumento es relativo toda vez que durante el ejercicio de la función de Congresista, su esposa radicaba en Trujillo quien administraba los propiedades inmuebles y gestionaba acciones afines a la función congresal de su cónyuge. Aunado a ello tenemos que, la condición de incapacidad física permanente de su coprocesado (Michael Urtecho y cónyuge), no le puede ser transmitida a la coprocesada, para ser beneficiada para el dictado de un mandato de comparecencia. f) Por último, su condición personal de ser abogada, no puede alegar desconocimiento respecto de la gravedad de su participación en la comisión del delito con su esposo y, por el contrario su participación resultaría esencial para la comisión de estos hechos presuntamente delictivos y, hasta se puede presumir para sostener el dictado de una prisión preventiva que, dada la discapacidad motora en el 98% de su esposo, este delito difícilmente se hubiera materializado, sin la participación de ella, por cuya razón el Ministerio Público a dictado la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria en calidad de cómplice del delito contra la Administración Pública y que, según lo antes expuesto, dicha calificación podría ubicarse en el artículo 25° del Código Penal, como cómplice primario y, haciendo una prognosis de pena le correspondería la misma pena conminada que para el autor (de 2 a 8 años de pena privativa de libertad).

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva Sétimo: Desarrollando un razonamiento lógico se tiene que: al imputado ex Congresista Wilson Michael Urtecho Medina le corresponde el Mandato de Prisión Preventiva, el mismo que no se puede ejecutar en el presente proceso por la prohibición imperativa del artículo 290° del Código Penal que establece como medida sustitutiva a esta medida de coerción personal la de detención domiciliaria. Si el nivel de participación de la coprocesada Claudia Vanessa Gonzales Valdivia en la comisión del delito materia de la investigación preparatoria sería de tal intensidad y gravitación como condición sine qua non, es decir, que sin cuyo aporte no se hubiera realizado tal y conforme está planteado por el Ministerio Público, el mandato a dictarse contra ella debe ser el de prisión preventiva. Considero por ello que, no existe sustento para no revocarle el mandato de comparecencia. Octavo: Si bien la procesada Claudia Vanessa Gonzales Valdivia y cónyuge del ex Congresista y procesado Wilson Michael Urtecho Medina no tiene la calidad de funcionaría pública, ello no es razón para excluir su conducta del tipo penal de concusión. Y, como quiera que ésta conducta nace producto del accionar de un miembro integrante del Congreso de la República calificado por la Constitución Política del Estado como Alto Funcionario (artículo 99° de la Constitución Política del Estado), para cuyo propósito, según la fiscalía se habría valido de su cónyuge, considero que, el sistema democrático constitucional no puede tolerar actos o delitos de corrupción en las más altas instancias del Poder del Estado, como es el Congreso de la República de nuestro país y, una de las instancias fundamentales del ejercicio del poder político. En esta línea de contrapesos de poderes, el Juez Supremo cuando le toque pronunciarse respecto a delitos de esta naturaleza, debe ponderar que también el sentimiento de justicia está garantizado por el NCPP cuando en su artículo 253° inciso 2, establece con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria existan suficientes elementos de convicción, el respeto a esta garantía obliga que toda persona a quien se le atribuya la comisión de un delito y sobre la cual deba dictarse una medida de prisión preventiva no establezca privilegios o tolerancias por razón de su alto cargo público, pues de lo contrario se correría el riesgo de generar obstrucción a la actividad probatoria. DECISIÓN Por lo que estando a los fundamentos antes expuestos: I. MI VOTO es porque se REVOQUE la resolución apelada número cinco de fecha 31 de enero de 2014 expedido por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el extremo que declara infundado el requerimiento fiscal de prisión preventiva contra la imputada Claudia Vanessa Gonzales Valdivia, disponiéndose la medida de comparecencia con restricciones; y, REFORMÁNDOLA, se dicte mandato de prisión preventiva por el plazo de ocho meses, disponiéndose su internamiento en un Centro Penitenciario correspondiente, oficiándose para tal fin. II. DISPUSIERON se continúe el proceso según su estado. Hágase saber y los devolvieron.SS. MORALES PARRAGUEZ

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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA Proceso Penal N.° 00091-2014-13

2.ª SENTENCIA: Caso “Gregorio Santos”: La prisión preventiva: El peligro de fuga y de obstaculización

SUMILLA: “Respecto al peligro procesal si bien es cierto la defensa no lo ha cuestionado en su escrito impugnatorio, sí lo ha referido en la audiencia de apelación; por tanto, la Sala considera pertinente pronunciarse sobre este presupuesto. Conforme se ha fundamentado, existen graves elementos de convicción y de máxima intensidad que vincularían al investigado con los hechos ilícitos atribuidos, los mismos que se encuentran relacionados directamente con la alta prognosis de pena señalada en el considerando precedente; siendo que la intensidad vinculante de los elementos de convicción generaría, en el investigado una probable acción evasiva a la justicia y rehusamiento de asistir al proceso, lo cual se traduciría en un concreto peligro de fuga. De otra parte se aprecia converger peligro de obstaculización, en tanto, que el investigado en su calidad de presidente del Gobierno Regional podría interferir en el manejo de la documentación del citado organismo, que precisamente es materia de investigación en el proceso del cual derivan estos actuados pudiendo ejercer presión sobre cada uno de los testigos a citarse en la investigación, que estarían vinculados de forma directa o indirecta con el Gobierno Regional; o contra los colaboradores eficaces que vienen contribuyendo a la averiguación de la verdad; finalmente, los hechos imputados y los elementos de convicción graves y fundadas evidenciarían que el investigado Gregorio Santos Guerrero cuenta con suficientes recursos económicos acumulados que podrían ser utilizados para obstaculizar el normal desarrollo de la investigación”.

SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL JJ. SS. VILLA BONILLA TORRE MUÑOZ CARCAUSTO CALLA Proceso Penal N.°

: 00091-2014-13

Inculpado

: Gregorio Santos Guerrero y otro

Delito

: Asociación ilícita para delinquir y otros

Agraviado

: El Estado Peruano y otro

RESOLUCION N.º 8 Lima, once de julio de dos mil catorce VISTOS y OIDOS; la apelación interpuesta por la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios y Gregorio Santos Guerrero, contra la resolución número 04; y las actas de audiencia de apelación;

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva I. Materia en grado Es materia de apelación la resolución de fecha veinticinco de junio del dos mil catorce; que declara INFUNDADO en parte el requerimiento del Ministerio Público que solicita prisión preventiva para Juan Enrique Salazar Silva, contra quien se dispone mandato de comparecencia con restricciones: y, declara FUNDADO el requerimiento formulado por el Ministerio Público y por ende dispone la prisión preventiva contra el imputado Gregorio Santos Guerrero, por el delito contra la Administración Pública-Cohecho Pasivo Propio, Colusión agravada y simple, en agravio del Estado en calidad de autor y por el delito contra la Tranquilidad Pública-Asociación ilícita en agravio de la sociedad. II. Fundamentos de las apelaciones 2.1. El Ministerio Público ha establecido en audiencia pública, como núcleo central da su apelación, lo siguiente: a. Que, existen suficientes elementos de convicción de la participación de Juan Enrique Salazar Silva. b. Que, se le imputa ser cómplice primario del delito de cohecho pasivo cometido por e] investigado Gregorio Santos Guerrero. c. Que, Juan Enrique Salazar Silva fue chofer de confianza del investigado Gregorio Santos Guerrero. d. Que, Juan Enrique Salazar Silva en su condición de chofer ha adquirido una camioneta marca Mitsubishi, la que en la actualidad sería usada por Gregorio Santos Guerrero. 2.2 La defensa del investigado Gregorio Santos Guerrero ha señalado en audiencia pública, como argumento sustancial de su impugnación, lo siguiente: a. Que existe falta de motivación en la resolución impugnada. b. Que, la Jueza ha utilizado las máximas de la experiencia como procedimiento metodológico en un escenario de ausencia de caudal probatorio. c. Que, no resulta lógico imputar asociación ilícita para delinquir y a la vez delitos de cohecho y colusión entre sus miembros. d. Que, no existen elementos de convicción demostrativos de los delitos imputados. e. Que en relación a la pena grave de la Jueza solamente ha tenido en cuenta los delitos atribuidos por el Ministerio Público. IlI. Considerando PRIMERO.- Nuestra Constitución Política del Estado en el inciso 3 del artículo 139° señala: “3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de i a jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.

SEGUNDO.- El recurso de apelación es un medio impugnatorio vertical, por el cual la decisión del Juez Originario es revisada por el Juez Superior en Grado (Sala Penal), y la decisión del Ad Quem se producirá dentro de los límites de las apelaciones y respetándose el principio de congruencia, evitándose la reforma in peius; en tal sentido el Ad Quem deberá pronunciarse en relación a la petición de cada uno de los apelantes.

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Sobre la apelación a la prisión preventiva impuesta a Gregorio Santos Guerrero TERCERO.- Con relación a la apelación del investigado Gregorio Santos, el Colegiado considera pertinente analizar lo siguiente: a. La existencia o no de elementos de convicción que cumplan con las exigencias contenidas en el literal a) del artículo 268° del Código Procesal Penal; implicante a ocuparnos sobre los enunciados “c’’ y “d” de ítem 2.2 de los fundamentos de apelación. b. La gravedad de la pena a imponerse en caso el procesado sea merecedor a una sanción penal, conforme a lo establecido en el literal b) del artículo 268 del Código Procesal Penal que atañe al enunciado “e” del ítem 2.2 aludido líneas arriba. CUARTO.- En el caso concreto se tiene que al procesado Gregorio Santos Guerrero se le imputa, en calidad de autor, la comisión del delito contra la Administración Pública- Cohecho pasivo propio (artículo 393° del C.P.), Colusión agravada y simple (artículo 384 del C.P.), en agravio del Estado; y, contra la Tranquilidad Pública-Asociación ilícita para delinquir (artículo 317° del C.P.) en agravio de la Sociedad; imputación penal que ha sido delimitada objetiva y subjetivamente por el Ministerio Público en cumplimiento de sus funciones, quien asume la responsabilidad de la investigación y en quien recae la carga de la prueba. QUINTO.- El Acuerdo Plenario 04-2006/CJ-116 señala cuáles son los elementos de una asociación ilícita para delinquir, sin embargo, es necesario tener en cuenta que el contenido de cada uno de los elementos es de carácter relativo, pues cada organización criminal se encuentra investida de particularidades: además, el desarrollo de la criminalidad va gestando nuevas formas de esta en su dimensión organizada, lo cual obliga a la judicatura otorgar nuevos contenidos a cada elemento acorde al caso concreto materia de su pronunciamiento. SEXTO.- La organización en sí no constituye delito, sino su finalidad -cometer delitos-, esto ubica a la organización al margen de la ley: es así como, de acuerdo a nuestro ordenamiento penal, el solo hecho de constituir o pertenecer a una organización crimina constituye delito; ahora bien, si la organización criminal incurre en una variedad de hechos punibles, estos son también reprimidos como concurso de delitos. SÉTIMO.- En el caso concreto, según la tesis del Ministerio Público, la acción criminal, materia de los actuados sometidos a conocimiento de esta instancia, se habría gestado al interior del Gobierno Regional de Cajamarca, y específicamente en la Unidad Ejecutora Regional PROREGION, donde utilizando las estructuras formales de organización correspondientes al Gobierno Regional, se habría ido instituyendo y luego consolidando una organización para perpetrar hechos criminales en agravio del Estado, afectándose de esta manera la Administración Pública, tales como la colusión y el cohecho, donde tendría participación el investigado y otros funcionarios. OCTAVO.- En relación al investigado, la A Quo sustenta su decisión en varios elementos de convicción, señalando entre los principales los siguientes: 1. La confección de polos de la agrupación política “MAS”, de parte de Crysti Soledad Varas Langle, quien es la esposa del investigado Wilson Manuel Vallejos Díaz. 2. Los reportes de llamadas telefónicas entre el investigado Gregorio Santos Guerrero y Wilson Vallejos Díaz. 3T- El cuaderno entregado por el colaborador eficaz signado con el número 7-2013, donde se consignan fechas y cantidades de entrega de dinero. 3. El cuaderno entregado por el colaborador eficaz signado con el número 7-2013, donde se consignan fechas y cantidades de entrega de dinero.

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva 4. El voucher original del depósito efectuado por Crysti Soledad varas Langle a Nancy Dávila Castillo, esposa de Gregorio Santos, con fecha 14 de abril del 2012 por la suma de ocho mil soles. 5. La compra de una camioneta por Juan Enrique Salazar Silva, la cual sería usada por Gregorio Santos Guerrero. NOVENO.- Con relación a los polos, conforme obra de las facturas de fechas veintitrés y treinta y uno de agosto de dos mil doce, obrantes en el presente cuaderno de apelación de prisión preventiva, y del mensaje de correo electrónico; la confección de los mismos a favor de la agrupación política “MAS” de la cual es líder el investigado Gregorio Santos Guerrero, estuvieron a cargo de Crysti Soledad Langle, esposa de Wilson Manuel Vallejos Díaz, cuyas empresas obtuvieron la buena pro en los procesos de selección cuestionados convocados por el Gobierno Regional de Cajamarca. La defensa de Gregorio Santos Guerrero sostuvo en su escrito de impugnación, que el aporte de bienes de un empresario al partido político del gobernante regional es pasible de distintas lecturas, no pudiendo reducirse a inferir de este, actos de corrupción. Sin embargo, para el Colegiado, este elemento de convicción acreditaría la relación cercana que habría existido entre Gregorio Santos, el movimiento político “MAS” y el empresario ganador de las obras, al extremo que la esposa de Wilson Manuel Vallejos Díaz coordinaba el diseño de los polos, así como el pago de los mismos, denotando ello interés por cumplir con el investigado Gregorio Santos Guerrero y su movimiento político, conducta que permite inferir haberse efectuado para seguir beneficiándose con futuras licitaciones. DÉCIMO.- Con relación a los reportes de llamadas telefónicas entre el investigado Gregorio Santos Guerrero y Wilson Manuel Vallejos Díaz: la defensa del primero aludido ha señalado en audiencia de apelación que conforme obra en la carpeta fiscal del presente caso, la empresa Telefónica del Perú remitió un informe señalando que su patrocinado no es usuario de la citada empresa de telefonía. El Colegiado considera que en nuestro medio el use de aparatos celulares pueden ser utilizados por los propietarios o personas que no tengan la titularidad de dichos bienes; en este último caso, una persona puede ser legalmente propietaria de un aparato celular y realmente otra lo puede estar utilizando. Empero el teléfono celular número 985318870, desde donde se habría realizado según la imputación fiscal, gran cantidad de llamadas entre el investigado Gregorio Santos Guerrero y Wilson Manuel Vallejos Díaz habría sido consignado en dos documentos de la agrupación política “MAS” como número de contacto junto al correo electrónico gregoriotsantosg@gmail. com que pertenecería al investigado Santos Guerrero; con lo cual se evidencia que este último habría utilizado el referido instrumento telefónico como medio de comunicación interpersonal. En tal sentido, el investigado al señalar como número de celular el signado como: 985318870 para su comunicación asume el riesgo de las consecuencias a las cuales se contrae su uso. Siendo ello así, y habiendo el Ministerio Público establecido que Wilson Manuel Vallejos Díaz se comunicaba con el citado teléfono y a la vez recibía llamadas del mismo, obraría sustentado ad initio que Gregorio Santos Guerrero también se comunicaba de forma regular y frecuente con su coinvestigado antes referido. DÉCIMO PRIMERO.- Con relación al cuaderno entregado por el colaborador eficaz 7-2013 y el voucher de fecha 4 de abril del dos mil doce a nombre de Nancy Dávila Castillo, la defensa en comento ha sostenido en su escrito de impugnación, que tanto las entregas en comento Volumen 3 | Setiembre 2014

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de dinero formuladas, sin precisar fechas, modos específicos o momentos, como el voucher de fecha 14 de abril del dos mii doce, deberán ser esclarecidos en su momento, no siendo por sí mismos razones jurídicas para dictar prisión preventiva. El Colegiado considera que en Derecho Procesal la prueba es todo aquello que sirve para acreditar o sustentar el objeto del proceso, siempre que la misma cumpla con las exigencias de legalidad en su obtención, incorporación y ulterior valoración. Asimismo, en la fase del proceso de investigación preparatoria lo posible de verificación es la existencia o no de elementos de convicción; es asi como un documento entregado por un colaborador eficaz, mientras no haya sido expulsado del proceso, es objeto de apreciación o valoración de parte del órgano jurisdiccional. En el presente caso, se tiene un cuaderno con diferentes anotaciones de fechas y montos, que según el colaborador eficaz y el Ministerio Público son anotaciones de dinero destinados a diferentes funcionarios relacionados a Gregorio Santos Guerrero, y en relación al voucher, lo verificable es que el mismo asciende al monto de ocho mil soles a nombre de la persona de Nancy Dávila Castillo, quien sería la pareja o esposa del investigado Gregorio Sancos Guerrero, documento bancario acreditativo sobre la existencia de una cuenta bancaria, cuyo titular es la persona de Nancy Dávila Castillo, en la cual se habría depositado a suma antes indica información que inicialmente habría estado registrada en el cuaderno de anotaciones alcanzado por el colaborador eficaz, cuyo tenor señala: 114-04-2012 GOYO depósito 8000” concordante con la fecha y monto del voucher mencionado. Por estas razones, el voucher a nombre de Nancy Dávila Castillo constituye para el Tribunal un indicio grave y fundado, que pasa a tener mayor intensidad vinculante frente al dato contenido en el cuaderno alcanzado por el colaborador eficaz, siendo además, que para efectos procesales el primero aludido deviene en corroborante del segundo. Asimismo, el Colegiado tiene en cuenta que según la versión del Ministerio Público, que asume la información del colaborador eficaz, dicho depósito habría sido realizado por Crysti Soledad Varas Langle, quien sería esposa del investigado Wilson Manuel Vallejos Díaz. Por lo que, este depósito acreditaría la estrecha relación entre Gregorio Santos Guerrero, Wilson Manuel Vallejos Díaz y su entorno familiar, la existencia de transferencia de recursos económicos entre dichas personas, y la forma de conducta o modus operandi de incorporar a familiares y personas cercanas en la transferencia de recursos de dicha índole. DÉCIMO SEGUNDO.- Con relación a la compra del automóvil por parte del señor Juan Enrique Salazar Silva y que estaría siendo usada por Gregorio Santos Guerrero, la defensa sostuvo, en su escrito de apelación, que el citado hecho, en tanto involucra a; chofer Salazar Silva, deberá ser esclarecido en su momento. Sin embargo, esta instancia considera el existir suficientes elementos objetivos de conviccion sobre la compra de la camioneta cuestionada por la fiscalía, como es la inscripción del vehículo ce placa D2L143 en la SUNARP. los depósitos de pago realizados en el Banco Continental por el señor Juan Enrique Salazar Silva, y la anotación en la parte inferior del documento de inscripción vehicular, consistente, en haber presentado a la SUNARP una coleta de venta de la transacción realizada entre éste y la persona jurídica-Desarrollo Automotriz SA. por la compra-venta al contado del citado vehículo, valorizado en $42.990.00, con fecha 21/11/2012. Asimismo, se debe tener en consideración que dicha persona se desempeñaba como chofer contratado al servicio de Gregorio Santos Guerrero, percibiendo aproximadamente dos mil nuevos soles mensuales, y que con viáticos alcanzaba entre tres mil a cuatro soles, como así lo ha manifestado el investigado en la audiencia de apelación de prisión preventiva; agregando,

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva además, que el señor Salazar Silva habría ingresado a laborar a mediados del año 2011, según el defensor de este último. El Colegiado verifica por otro lado que el señor Salazar Silva era un trabajador contratado, percibía un promedio de dos mil soles mensuales, a la fecha de la adquisición del citado vehículo tenía veintisiete años de edad, era estudiante de educación superior, y que la fecha en que ingresó a trabajar coincide con la asunción del investigado Gregorio Santos Guerrero en la conducción del Gobierno Regional de Cajamarca; información que permite tener dudas razonables que dicha persona sea la real propietaria del vehículo, en tanto, que el mismo por su elevado costo y modelo es uno ce uso personal, y no resulta razonable que un ciudadano que percibe ingresos mínimos pueda adquirir una unidad de tal índole para ponerlo al servicio, goce o disfrute de una persona diferente al propietario: más aún cuando, según la tesis de; Ministerio Publico, dicho vehículo habría sido utilizado por Gregorio Santos Guerrero. DÉCIMO TERCERO.- De los elementos de convicción evaluados por el Colegiado se puede afirmar, inicialmente sobre la presunta comisión de hechos punibles que habrían atentado contra la Administración Pública, los mismos que estaban relacionados con los procesos de selección, adjudicación y contratación de obras del Gobierno Regional de Cajamarca, siendo que para ello, se habría utilizado la estructura formal del Gobierno Regional. Estando a lo expuesto se evidenciaría existir una marcada y estrecha relación entre Gregorio Santos Guerrero y el empresario Wilson Manuel Vallejos Díaz, al extremo que este último, mediante su esposa y empresas, estaba al tanto de la confección y pago de polos y propaganda del movimiento político “MAS”, cuyo líder era Gregorio Santos Guerrero, y entre ambos existía una comunicación, permanente y fluida mediante el uso del celular número 985318870; asimismo, ambas personas contaban con el concurso de sus familiares y terceros para cumplir con el designio de sus propósitos, al extremo que entre las esposas de ambos habrían transacciones bancadas, lo que denotaría también el modus operandi en que estarían actuando estas personas, debiéndose agregar que la compra de la camioneta por el chofer del investigado Santos Guerrero, puesta al servicio de este, contribuye a evidenciar dicho modus operandi; es decir, incluir en su accionar a familiares y personas cercanas a ellos, por la confianza existente en los mismos, con la finalidad de difuminar su accionar. DÉCIMO CUARTO.- En relación a la prognosis de pena, la defensa ha señalado que la Jueza solo ha analizado los elementos de convicción, sin realizar una evaluación de los componentes de tipicidad de los delitos imputados. El Colegiado puntualiza que para dictar una medida cautelar personal se requiere cumplir con las exigencias contenidas en el artículo 268° del C.P.P, dentro de los cuales se precisa la concurrencia de graves y fundados elementos de convicción; y, conforme se ha referido en los considerandos precedentes en relación al Imputado Gregorio Santos Guerrero, los mismos sí existirían. De otro lado, cualquier cuestionamiento a la tipicidad de los hechos imputados, el ordenamiento procesal ha previsto los mecanismos pertinentes a los cuales puede recurrir la defensa, si lo considera conveniente, en la oportunidad y vía adecuada. DÉCIMO QUINTO.- En el presente caso el Ministerio Público ha imputado la comisión de varios hechos punibles y por ende la afectación a varios bienes jurídicos. En ese sentido, nuestro ordenamiento penal ha asumido la tesis de la acumulación jurídica de penas; es decir, la suma de penas concretas que recae en cada uno de los delitos.

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Además, nuestro ordenamiento procesal penal señala que en caso de Imposición de prisión preventiva, el hecho imputado debe tener como pena prevista una superior a los cuatro años de privación de libertad. De la revisión de las figuras jurídicas imputadas cohecho, colusión agravada y simple, así como asociación ilícita, se tiene que las dos primeras regulan en su extremo mínimo una pena superior a cuatro años, por lo que existiendo un concurso de delitos se preve que la pena a imponerse superara largamente el mínimo exigido como presupuesto material, en caso se acredite a responsabilidad penal del imputado en la estación procesa; correspondiente. DÉCIMO SEXTO.- Respecto al peligro procesal si bien es cierto la defensa no lo ha cuestionado en su escrito impugnatorio, sí lo ha referido en la audiencia de apelación; por tanto, la Sala considera pertinente pronunciarse sobre este presupuesto. Conforme se ha fundamentado, existen graves elementos de convicción y de máxima intensidad que vincularían al investigado con los hechos ilícitos atribuidos, los mismos que se encuentran relacionados directamente con la alta prognosis de pena señalada en el considerando precedente; siendo que la intensidad vinculante de los elementos de convicción generaría, en el investigado una probable acción evasiva a la justicia y rehusamiento de asistir al proceso, lo cual se traduciría en un concreto peligro de fuga. De otra parte se aprecia converger peligro de obstaculización, en tanto, que el investigado en su calidad de presidente del Gobierno Regional podría interferir en el manejo de la documentación del citado organismo, que precisamente es materia de investigación en el proceso del cual derivan estos actuados pudiendo ejercer “presión sobre cada uno de los testigos a citarse en la investigación, que estarían vinculados de forma directa o indirecta con el Gobierno Regional; o contra los colaboradores eficaces que vienen contribuyendo a la averiguación de la verdad; finalmente, los hechos imputados y los elementos de convicción graves y fundadas evidenciarían que el investigado Gregorio Santos Guerrero cuenta con suficientes recursos económicos acumulados que podrían ser utilizados para obstaculizar el normal desarrollo de la investigación. En tal sentido habiéndose cumplido con todos los presupuestos materiales para dictar prisión preventiva contra Gregorio Santos Guerrero, la resolución materia de alzada debe ser confirmada. Precisiones a otros cuestionamientos realizados en la audiencia de apelación DÉCIMO SÉTIMO.- Durante el desarrollo de la audiencia, el Ministerio Público señaló la existencia de una ampliación de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, presentado copia de esta acompañando nuevos elementos de convicción, hecho que ha sido cuestionado por la defensa, en tanto lo consideraba sorpresivo y atentatorio contra el derecho de defensa. Al respecto el Tribunal precisa que aludir tales documentos referentes a nuevos hechos y nuevos Investigados, según el señor Fiscal Superior, para resolver el presente caso no constituyen elementos a ser valorados en esta oportunidad. Asimismo, ante la precisión solicitada por el Colegiado a la defensa de Gregorio Santos Guerrero, si mantenía su cuestionamiento en relación a la presunta falta de motivación de la resolución apelada el uso de las reglas de la experiencia y el razonamiento de la A Quo; el impugnante señaló que dichos argumentos son “obiter dicta’’, circunscribiéndose solo en la suficiencia de los elementos de convicción, que por ello pidió la revocatoria de la medida impuesta, lo cual ha sido tomado en cuenta para resolver el presente caso.

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva En lo atinente a la apelación de la comparecencia con restricciones impuesta a Juan Enrique Salazar Silva DECIMO OCTAVO.- Respecto al investigado Juan Enrique Salazar Silva, el Ministerio Público señalo en la audiencia de apelación que existen suficientes elementos de convicción, graves y fuertes, que vincularían al procesado con los hechos investigados; y, por ende ameritaría la imposición de prisión preventiva. Así, el Fiscal Superior imputa al investigado Juan Enrique Salazar Silva, el delito de Cohecho pasivo propio, en calidad de cómplice, acotando que el mismo habría colaborado con el señor Gregorio Santos Guerrero, al recibir en su nombre sumas de dinero y otras ventajas de parte del señor Wilson Manuel Vallejos Díaz, cuyas empresas se encontraban en ese momento participando en procesos de selección en la Unidad Ejecutora del Gobierno Regional de Cajamarca, PROREGION. DÉCIMO NOVENO.- El Fiscal Superior ha establecido como elementos de convicción principales que vincularían al investigado Juan Enrique Salazar Silva con el delito imputado: i) la manifestación del colaborador eficaz signado con clave N.° 02- 2014, por la que se establecería que Wilson Manuel Vallejos Díaz habría entregado 3l investigado Salazar Silva sumas de dinero en dos ó tres veces; y, ii) el documento obrante a fojas trescientos cincuenta y cuatro, donde se consigna que el Investigado Sal azar Silva Juan Enrique es propietario del vehículo de placa D2L143, valorizado en 342,990.00, pagado al contado; habiendo presentado una boleta de venta de la transacción realizada entre la persona jurídica- Desarrollo Automotriz SA y el investigado con fecha 21/11/2012. Sobre el particular la Sala considera que los citados documentos si bien vinculan al Investigado Juan Enrique Salazar Silva con los hechos objeto de proceso, no constituyen graves elementos de convicción, presupuesto necesario para dictar la medida de prisión preventiva; teda vez que la manifestación del colaborador eficaz es una prueba indirecta que requiere de elementos objetivos periféricos que la doten de fuerza acreditativa, siendo que los Indicios no son suficientes para sustentar una medida tan gravosa como la solicitada; máxime, si como lo ha referido el propio Ministerio Público en su requerimiento, el hecho que el investigado Juan Enrique Salazar Silva sea propietario de un vehículo valorizado en más de 342,990.00, constituye elemento de cargo para iniciar una investigación por delito de lavado de activos, conforme así lo habrían dispuesto. VIGÉSIMO.- Aunado a ello, es pertinente señalar que conforme lo regulado en el inciso 2 del artículo 286° del C.P.P el Juez deberá dictar mandato de comparecencia con restricciones, cuando no concurran los presupuestos materiales previstos para la imposición de la prisión preventiva; y en el mismo sentido, el artículo 287° inciso primero del C.P.P, establece que la misma será procedente siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse. En el caso en concreto, y conforme se puede corroborar con los audios de la audiencia, el Ministerio Público no ha sustentado porqué considera a la medida de comparecencia restrictiva como insuficiente para evitar peligro de fuga u obstaculización en cuanto al investigado Salazar Silva como para dictársele una medida más gravosa como la prisión preventiva, siendo esto así procedería desestimar su pretensión.

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DECISIÓN Por los considerandos antes expuestos, la Sala Penal Nacional de Apelaciones, decide: A) CONFIRMAR la resolución número cuatro de fecha veinticinco de junio del dos mil catorce; que declara INFUNDADO en parte el requerimiento del Ministerio Público que solicita prisión preventiva para Juan Enrique Salazar Silva, contra quien se dispone mandato de comparecencia con restricciones, sujeto a reglas de conducta, y, declara FUNDADO el requerimiento formulado por el Ministerio Público y por ende dispone prisión preventiva contra el imputado Gregorio Santos Guerrero, por el delito contra la Administración Pública- Cohecho Pasivo Propio, Colusión agravada y simple, en agravio del Estado; en calidad de autor, y por el delito contra la Tranquilidad Pública-Asociación ilícita, en agravie de la sociedad; con lo demás que contiene y es materia de alzada. B) Devuélvase al Juzgado de origen; y, notifíquese.SS. VILLA BONILLA / TORRE MUÑOZ / CARCAUSTO CALLA

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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA Exp. N.º 085-2014

3.ª SENTENCIA: Caso “Alfredo Crespo y otros”: La prisión preventiva: Definición y presupuestos

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SUMILLA: “3.2.- Que, la prisión preventiva es una medida de coerción procesal de naturaleza personal que restringe la libertad individual de la persona, en su manifestación de libertad ambulatoria, y que se encuentra regida, tal como enseña la doctrina, por los principios de legalidad, variabilidad, instrumentalidad, proporcionalidad y excepcionalidad (…). 3.3. Que, el auto de prisión preventiva se debe dictar respetando los requisitos establecidos en el artículo 268° del Código Procesal Penal del 2004, que en su tenor literal señala: (…) Estos “presupuestos se deben presentar de manera conjunta siendo insuficiente la concurrencia de sólo uno de ellos. 3.4. Que como lo ha dicho el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, las causas que justifican el dictado de una medida de detención se constituyen por: ‘la presunción de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non, pero en sí mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de perturbación de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisión de nuevos delitos’, enfatizando -para la permanencia o variación de la medida- que ‘cada una de las razones que permiten presumir la existencia del denominado peligro procesal, deben permanecer como amenazas efectivas mientras dure la detención preventiva pues, en caso contrario, ésta, automáticamente, deviene en ilegítima’, y que el principal elemento a considerar por el Juez: “debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. (…). 3.5. (…). En ese sentido, tenemos que uno de los requisitos para dictar auto de prisión preventiva es el fummus delicti comissi, que opera como conditio sine qua non, y está constituido por dos reglas, una objetiva y otra subjetiva. La primera, referida a la existencia del delito imputado, de mayor exigencia de constitución, y la segunda, consistente en un juicio de verosimilitud que permita entender que el imputado ha cometido el hecho delictivo como autor o participe, con grandes dosis de probabilidad; no basta una mera sospecha, sino una prognosis de una condena con grandes posibilidades. Esto es, que se acredite la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, entendiendo que si no concurre este requisito, se acudirá a una medida cautelar personal alternativa que regule un fumus boni iuris menos exigente”.

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL NACIONAL COLEGIADO “F” Exp. N.° 085-2014

EXPEDIENTE

AUTO DE VISTA N° -2014 : N° 0085-2014

PROCESADOS

: ALFRADO CRESPO BRAGAYRAC Y OTROS

DELITO : TERRORISMO AGRAVIADO

: EL ESTADO

PROCEDENCIA

: 30 JUZGADO PENAL NACIONAL

RESOLUCIÓN NÚMERO: Lima, 01 de agosto del año 2014.AUTOS Y VISTOS: Vista la causa con informe oral, con la transcripción de la resolución requerida; ATENDIENDO.I. De la resolución materia de apelación Es materia de examen por este Superior Colegiado la resolución de fecha 26 de abril de 20141, la cual resolvió dictar prisión preventiva contra los procesados Alfredo Víctor Crespo Bragayrac, Carlos Alfonso Gamero Quispe, Walter Andrés Huamanchumo Morante, Olmer Lennon Apac Vega, Femando Claudio Olortegui Crispin y Cindy Raymondi Soto, en el proceso que se les sigue por la resunta comisión del delito de terrorismo, en agravio del Estado. II. De los fundamentos del recurso impugnatorio 2.1. El recurso interpuesto por la defensa técnica del recurrente Alfredo Víctor Crespo Bragayrac2 sostiene esencialmente lo siguiente: a) No existe en el actuado elemento probatorio alguno que dite que pueda sustraerse de la justicia, y menos aún, que a intentar eludir la acción probatoria. Que ha concurrido a as las citaciones que me le hicieron desde el año 2012 hasta Marzo del 2014 en las oficinas de la DIRJCOTE y anteriormente ha concurrido a juicio garantizando los altos fines del proceso, en el Exp. 55/2003 el mismo que se anuló y en el nuevo juicio también concurrió en libertad condicional. En el año 2005 fue absuelto. Que ha garantizado los altos fines del proceso y no ha perturbado la actividad probatoria ni he eludido la acción de la justicia, me he sometido a la persecución penal. Asimismo, desde su detención preliminar de las investigaciones se ha apersonado ante la fiscalía ha señalado domicilio que esta registrado en RENIEC. Cuando le ha requerido la DIRCOTE, ha acudido a rendir su declaración indagatoria. Todo esto se aprecia en los recaudos acompañados provenientes de Fiscalía y que el juzgador no ha tenido a bien en considerar. b) El juez no ha fundamentado suficientemente. Invoca normas o circulares administrativas de emergencia para combatir la inseguridad ciudadana, ley 30076 dada por 1 Ver auto de fojas 3597 a 3670 del presente cuaderno. 2 Ver escrito de fojas 2764 a 2766.

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva el actual gobierno el 26 de julio del año dos mil trece “ley que modifica el Código Penal, el Código Procesal Penal, el Código de Ejecución Penal, el Código de Niños y Adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana; asimismo toma como base legal de su fundamentación la Circular Administrativa N° 325-2011 - P -PJ, del 13 de septiembre del 2011 -Circular sobre Prisión Preventiva - Corte Suprema. Violando el principio de primacía de la ley sobre cualquier otra norma de menor jerarquía y de carácter administrativa. c) Los miembros del MOVADEF no han incurrido en ningún delito o conducta reprochable que ponga en riesgo la seguridad ciudadana, en lugar de combatir la delincuencia se les pretende aplicar también al MOVADEF que desde el año 2009 decidió participar en la vida política nacional en virtud del artículo 139° de la constitución política del país, lo que pasa que hay tendencias retrogradas que pretenden volver a las épocas oscuras de la humanidad y a la época nefasta de nuestro país como en la época de Sánchez Cerro, Benavides, Odría, Fujimori, etc. 2.2. El recurso interpuesto por la defensa técnica del recurrente Carlos Alfonso Gamero Quispe3 sostiene fundamentalmente lo siguiente: a) Que la resolución materia de impugnación no ha sido debidamente motivada conforme lo señala la ley y la Constitución Politicé del Estado, así como los convenios internacionales del cual Estado Peruano es parte. Asimismo, si bien la sanción a imponerse es superior a cuatro años de pena privativa de la libertad, no en elementos probatorios suficientes que vinculen al cesado con el delito ni la habitualidad del agente al delito. Se atribuye haber pretendido ingresar una serie de documentos a la Prisión Militar de la Base Naval del Callao que lo vincularían con el acusado, sin embargo no está acreditado con documento idóneo a que al procesado se le haya incautado o presuntamente haya solicitado ingresar documento alguno a dicha sede, b) No existen suficientes elementos para concluir que el recurrente intente eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria toda vez que tiene domicilio conocido, conforme lo ha verificado la Policía, lo cual está acreditado en autos, hecho que no ha sido valorado por el Juez; los medios probatorios que son los testigos claves es inconstitucional, toda vez que vulnera el derecho de defensa y la igualdad de armas, así como la imparcialidad, toda vez que son testigos utilizados maliciosamente por el representante del Ministerio Público. Debe tenerse presente que se ha acreditado que el recurrente tiene trabajo conocido en su condición de abogado y otros. Asimismo, el peligro procesal es el tercer y fundamental presupuesto, en razón que la medida de detención exige, en lo esencial, peligrosidad procesal, es decir, que el imputado rehúya la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria, lo que no ha ocurrido en autos, toda vez que es persona pública que patrocina dos procesos judiciales que son difundidos por los medios de comunicación como es el casos Soras y Tarata. 2.3. El recurso interpuesto por la defensa técnica del recurrente Walter Andrés Huamanchumo Morante4 aduce esencialmente lo siguiente: a) Que, el primer elemento ofrecido por el Ministerio Público para solicitar la medida cautelar contra el citado procesado es “Por su condición de integrante del Comité Ejecutivo Nacional del MOVADEF, desempeñando la función de Sub Secretario de 3 Ver escrito de fojas 2518 a 2519. Ampliado en sus argumentos de fojas 2808 a 2810. 4 Ver escrito de fojas 2522 a 2533 Volumen 3 | Setiembre 2014

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Organización (...)”, sin embargo se omite consignar que a nivel de su manifestación policial, luego de su detención y otras que le tomaron antes, el procesado afirma que sí asistió a un evento del MOVADEF donde fue propuesto para integrar la Junta Directiva y de ahí no volvió a tener participación alguna en dicha organización debido a sus ocupaciones laborales y a que no estaba de acuerdo con la plataforma planteada por dicha agrupación y ello está corroborado con la Carta de renuncia a MOVADEF que le es incautada al momento de ser detenido. Otro “elemento de convicción” para el Ministerio Público y que el A quo hace suyo para tomar su decisión, es un recorte de periódico del Diario La República, del 18 de Noviembre de 2012, con el título “La Telaraña del Movadef” y entre varias fotografías se coloca la de su patrocinado Huamanchumo Morante, sin embargo, para aquella fecha ya habían transcurrido dos años desate que su defendido tuvo el único acercamiento al MOVADEF, presentando luego su carta de renuncia y que resulta poco serio ordenar una medida extrema en base a un recorte periodístico. Asi mismo, otro “elemento de convicción”, según el A quo, sería otro recorte periodístico, esta vez, de una revista “ Culturales Primero de Mayo” tomada de, una visualizada a través de Internet, donde se informa del Primer Congreso de MOVADEF y donde aparece su patrocinado a un costado en una fotografía, sin embargo se omite referir que luego de dicho evento su patrocinado no volvió a participar nunca más en dicha agrupación y eso lo pueden corroborar los detectives de la DIRCOTE que le ejercieron vigilancia sobre los procesados, según refirieron durante años. Y como último “elemento de convicción” para dictar la medida cautelar de prisión preventiva, se toma una filmación del 2 de Noviembre del 2010 “donde se observa ingresar al investigado”, así como las anteriores se centra en un solo hecho que no es controversia porque el procesado reconoce haber asistido a dicho evento pero que luego de ello no volvió a tener participación alguna en dicha organización. b) Respecto al peligro de fuga es donde la resolución apelada adolece de una ausencia total de motivación, lo cual puede verificarse de los registros audiovisuales de la audiencia y del resumen consignado en el ACTA DE AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA. Que la resolución apelada interpreta lo planteado en la Resolución Administrativa Nro. 235-2011-P-PJ (Circular sobre Prisión Preventiva) de manera errónea al propugnar que la gravedad de la pena a imponer debe tomarse como único criterio para que se dé por cumplido el presupuesto de peligro procesal, pretendiendo que con el mero cumplimiento del segundo requisito (prognosis de pena privativa de la libertad superior a los cuatro años) ya se cumplió automáticamente con el tercero (peligro procesal). El A quo no ha tenido en cuenta para nada el arraigo del procesado, tal es así que de manera temeraria y sin demostrarlo, el Ministerio Público afirma que su defendido “carece de arraigo domiciliario Luego, el A quo asume la afirmación sin sustento del Ministerio Público de que el imputado “carece de arraigo laboral, ya que si bien refiere tener la condición de taxista, al momento de la intervención policial no se le ha encontrado pasajeros”, es decir, que para la señorita fiscal y por ende para el A quo cualquier taxista/que se encuentre sin pasajeros automáticamente deja de ser taxista, a ello fue agregado que sólo registra infracciones hasta julio 2012. Se omite que en la audiencia, la defensa acreditó con documentos que el procesado contaba con Licencia de Conducir, Permiso de Circulación de la Municipalidad Provincial del Callao y copia del “fotocheck” de

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva la empresa de taxi CABTECH del cual adjuntamos original, dicha empresa es muy que registren infracciones. Respecto a los antecedentes penales, la Fiscalía alegó haber hecho una búsqueda en la base de datos y que el imputado registró por delito contra el cuerpo, la vida y la salud pero omite que al respecto se trata de un accidente de tránsito y en la cual el procesado viene siguiendo el proceso en comparecencia, c) En lo concerniente a la mentada “obstaculización probatoria”, debe tomarse en cuenta la complejidad y/o naturaleza del procedimiento, si bien en el presente proceso hay una pluralidad de imputados, pero ninguno de ellos se ha acogido a la confesión sincera o colaboración eficaz, pues al tratarse de hechos de dominio público carecería de sentido; entonces no existiendo nadie que pueda ser hipotéticamente acallado o silenciado, puesto que nadie sindica a mi defendido de nada. Tampoco no hay en el presente caso ningún material de investigación o medios probatorios que se encuentren al alcance del imputado puesto que todo material probatorio está en el expediente o bajo custodia de la policía. 2.4. El recurso interpuesto por la defensa técnica del recurrente Olmer Lennon Apac Vega5 sostiene esencialmente lo siguiente: a) Que habiendo tomado conocimiento del requerimiento de Prisión Preventiva del Ministerio Público, se puede apreciar que a su patrocinado no se le imputa acto o vinculación con hecho de violencia o amenaza que pueda estar comprendido dentro del tipificado delito de terrorismo. Asimismo, no se puede determinar su filiación con el denominado PCP y/o MOVADEF. Siendo concluyente que no se le nombra en ninguna Acta de Reconocimiento Físico precisado en la denuncia, ni en la solicitud de prisión preventiva. b) Su patrocinado cuenta con arraigo domiciliario, toda vez que siempre ha radicado en la ciudad de Huánuco, tal y conforme consta de su DNI, de su declaración policial recogida en la diligencia de deslacrado de bienes incautados, donde además ha señalado que está adquiriendo un lote de terreno para construir su casita y habitarla con su señora esposa y su menor hijo. Tal como se ha precisado, su patrocinado habita con su señora esposa y su menor hijo en la urbanización Santa Elena, Manzana A, Lote 22, Distrito efe Amarilis, provincia y departamento de Huánuco, como se acredita con el Certificado Domiciliario N° 33073 a nombre de cónyuge, expedido ante notario de Huánuco el 14 de abril del Asimismo, tiene una familia constituida, habiendo contraído matrimonio con Lourdes Chuquiyauri Ambicho, conforme al acta de Matrimonio, de fecha 12 de agosto de 2010, expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco habiendo procreado a su menor hijo Lenon Apac Chuquiyauri, nacido el 13 de abril de 2002conforme al acta de nacimiento expedido por la Municipalidad Provincial de Huánuco; con lo que se puede acreditar su arraigo familiar y domiciliario. Su patrocinado hasta el momento de su detención contaba con un trabajo estable desde hacía más de 02 (dos) años, como agente de seguridad particular, en la empresa Multi Service Drager SRL, tal y conforme se puede apreciar de la constancia de trabajo expedida por su gerente general en Huánuco en abril del 2014. c) Que la doble identidad de su patrocinado es un asunto que viene desde la niñez, al ser adoptado por otra persona quien le dio la identidad de su hijo fallecido, inscri5 Ver escrito de fojas 2700 a 2707 Volumen 3 | Setiembre 2014

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biéndolo en la escuela para seguir sus estudios primarios con el nombre de MACARIA SANTAMARÍA VENTURA, situación que es de conocimiento del RENIEC, y por el cual existe una investigación ante la 2da Fiscalía Penal Corporativa de Huánuco, cuya notificación se adjunta a la presente. Vale señalar que la doble identidad de su patrocinado ya ha sido de conocimiento de la justicia especial en el proceso seguido en su contra y en el que fuera sentenciado a 07 años de prisión efectiva, pena que ya cumplió y se rehabilitó. 2.5. El recurso interpuesto por la defensa técnica del procesado Fernando Claudio Olortegui Crispín 6 sostiene fundamentalmente lo siguiente: a) Tal como se puede apreciar en el requerimiento de detención preventiva, los únicos elementos de convicción alegados en contra de su defendido son: El supuesto reconocimiento y declaración de 2 testigos claves, quienes afirman que su defendido Fernando Claudio Olortegui Crispin viajó en noviembre del año 2007 al caserío de Santa Rosa de Yanajanca a entrevistarse con © Artemio a fin de impulsar la inscripción del MOVADEF, declaraciones que por su notoria incoherencia no merecen credibilidad; y, la publicación en el periódico La República y en la revista Culturales Primero de Mayo, la relación de los integrantes del Comité Ejecutivo Nacional del MOVADEF, en el que obviamente aparece el nombre y la fotografía de mi defendido. Estando que a su defendido se le imputa ser dirigente de una organización terrorista, quien en su condición de tal, habría cometido el delito de terrorismo, las pruebas aportadas por la Fiscalía para generar convicción en el juzgador de la probable vinculación de su defendido con el hecho imputado, pudieran por lo menos subsumirse o tener una relación directa con el tipo base del delito de terrorismo, descrito en el artículo 2° del D. Leg. N° 25475, según el cual comete delito de terrorismo la persona que, “provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices y cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación a la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la Sociedad y del Estado...”; pero, los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico no solo no se subsumen ni guarda relación alguna con las conductas típicas descritas en la norma acotada, sino que se trata de actos que en si mismos tampoco constituyen delito; por lo que, las pruebas aportadas por el Ministerio Publico no debieron ni deben ser tomados como elementos de convicción para dictar una medida tan gravosa como la detención preventiva. b) Que, otra de las razones para abrir instrucción con mandato de detención, es la supuesta existencia de peligro procesal; es decir, “que existen suficientes elementos probatorios para concluir que e imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria”. Conclusión que carece de objetividad y está completamente alejada de la realidad; pues, ¿Qué razón tendría el inculpado para “eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria”? si no ha incurrido en ningún delito. El haber constituido una organización política como es el MOVADEF, para 6 Ver escrito de fojas 2769 a 2785

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva participar en la vida política del país dentro de la legalidad y el orden constitucional, no constituye delito, por lo que, no hay peligro de fuga y menos aún, razón para entorpecer o perturbar la acción probatoria. Además a los documentos obrantes en autos, adjuntan otros que demuestran fehacientemente que su defendido Fernando Claudio Olortegui Crispín tiene arraigo laboral, domiciliario y familiar; puesto que, como está probado y tal como lo ha reconocido la propia Fiscal, su defendido es una persona que cuenta con un trabajo conocido, es personal administrativo II en la Institución Educativa 8167, Río Seco, Carabayllo; tiene un domicilio conocido en donde ha residido desde muy niño, sito en Jr. 7 de junio N 1180, El Carmen, Distrito Comas, kilómetro 14; y un arraigo familiar, pues, además de su conviviente, tiene a su cargo a sus dos ancianos padres don Claudio Olortegui Mora de 80 años de edad y doña Clorinda Crispin Salinas de Olortegui de 81 años de edad, quienes dependen económica y emocionalmente de su defendido, a lo suma su estrecha vinculación con la vida de su comunidad, eI respaldo de estos a su patrocinado. 2.6. El recurso interpuesto por la defensa técnica de la recurrente Cindy Raymondi Soto7 indica esencialmente lo siguiente: a) No existe una prueba que contenga o que pueda ser un elemento de alto grado de probabilidad que exige la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA N° 325-2011 -P-PJ. La Fiscalía menciona el video de cuarto poder denominado “la nueva sangre” en el cual indica que ABIMAEL GUZMAN es un preso político; consideramos que la Fiscalía olvidó que también tiene el rol de defensor de la legalidad y en función a ello no puede restringir la libertad de pensamiento y opinión, menos consignarlo como una prueba de alto valor de probabilidad. También se menciona el Acta de audición, en el programa Tribuna Abierta de canal 9, donde indican que hacen defensa de la jefatura, la ideología y de la trascendencia de la guerra, ante ello, indicamos que expresar en público una opinión no es un delito, lo que se hace es una defensa de lo que se piensa y del análisis propia de la realidad según cada criterio, así por ejemplo los candidatos a la presidencia dan opinión como esta: 06 de Abril del 2011 - Lima - DIARIO CORREO - El candidato presidencial de Gana Perú, Ollanta Humala, comparó al terrorista Abimael Guzmán con el personaje Robin Hood y consideró que es un “preso político”. b). La Fiscalía señala que por cumplir con las cinco necesidades, específicamente a la disciplina, consistente en la regla de oro, que significa NO DELATAR A LOS CAMARADAS, reflejado en la acción de tragarse una memoria de su teléfono en la que habría contenido información de su organización y sus integrantes, planos, videos, fotografías, documentos, etc. La primera pregunta que cabría aquí es ¿donde está la prueba que acredita ese dicho? Es decir, ese video, la Fiscalía no lo ha aportado a la fecha como prueba para determinar el alto grado de probabilidad por lo que es un simple dicho de la Fiscalía. La siguiente pregunta que abría es, ¿realmente se tragó una memoria? c) La Fiscalía indica que la procesada carece de arraigo domiciliario pero no dice porque, a pesar que su dirección de D.N.I. es coincidente de donde fue detenida y donde realizaron el allanamiento. A la vez fue objeto de seguimiento y la propia / PIRCOTE exterminó que era su domicilio. Sobre el presunto hecho de que tragó un chip, no se aporta prueba documental alguna al respecto. 7 Ver escrito de fojas 2687 a 2697 Volumen 3 | Setiembre 2014

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III. De las consideraciones de la Sala 3.1. En principio, este Colegiado deja establecido que en virtud al “Principio de Limitación” o “Principio tantum apellatum, quantum devolutum”, que es aplicable a toda la actividad recursiva, solo nos referiremos a los agravios planteados por el recurrente en su escrito de apelación obrante en autos8. 3.2. Que, la prisión preventiva es una medida de coerción procesal de naturaleza personal que restringe la libertad individual de la persona, en su manifestación de libertad ambulatoria, y que se encuentra regida, tal como enseña la doctrina, por los principios de legalidad, variabilidad, instrumentalidad, proporcionalidad y excepcionalidad. Es en esa línea de ideas, tal como destaca ARBULÚ MARTINEZ, que la naturaleza de excepcional es lo que distingue a las medidas limitativas y se tienen que regir por el fummus comissi delicti y el periculum in mora9. 3.3. Que, el auto de prisión preventiva se debe dictar respetando los requisitos establecidos en el artículo 268° del Código Procesal Penal del 2004, que en su tenor literal señala: El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, sí atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar Ca concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonad Cemente (a comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de Libertad; y c) Que el imputado y en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)10 . Estos “presupuestos se deben presentar de manera conjunta siendo insuficiente la concurrencia de sólo uno de ellos. 3.4. Que como lo ha dicho el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, las causas que justifican el dictado de una medida de detención se constituyen por: “la presunción de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non, pero en sí mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de perturbación de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisión de nuevos delitos”, enfatizando -para la permanencia o variación de la medida- que “cada una de las razones que permiten presumir la existencia del denominado peligro procesal, deben permanecer como amenazas efectivas mientras dure la detención preventiva pues, en caso contrario, ésta, automáticamente, “deviene en ilegítima”11 , y que el principal elemento a considerar por el Juez: “debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, de que

8 Folios 131-133 9 ARBULÚ MARTINEZ, Víctor. La legalidad de las medidas limitativas de derechos. En: Principios Fundamentales del nuevo Proceso Penal. Gaceta Penal& Procesal Penal. Lima 2013. Pág. 370. 10 Artículo modificado por el artículo 3° de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013. De conformidad con la primera disposición Complementaria Final de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, se adelante la vigencia del presente artículo en todo el territorio peruano. 11 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N°2915-2004-HC/TC, Caso Berrocal Prudencio

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. 3.5. Que, planteada la pretensión impugnatoria en los términos ya reseñados, la revisión de la resolución que sobre el pedido de apelación de una medida coercitiva se emita, supone verificar o descartar: (1) La existencia o no de los tres requisitos o presupuestos materiales que hayan justificado la imposición de la medida de prisión preventiva. a) Sobre la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo En lo concerniente al procesado Alfredo Víctor Crespo Bragayrac se tiene que se insertan al presente proceso como elementos de convicción las actas de reconocimiento físico de colaboradores eficaces (TFPS 8052013, TFPS 325-2012, TFPS08052013, 0251-2FPS, (CDT-0304), lo manifestado por los colaboradores eficaces (CMP0414 y DFPS80520), actas de visualización, almacenamiento de imágenes, trascripción de textos, almacenamiento de audio, de publicaciones en periódicos, reportajes de canales de televisión/Y sitios webs (La República, Cuarto Poder - Canal 4, Panorama - Canal 5 - Perú 21 y Revista Culturales 1ro de Mayo. De lo que se desprende que si bien hay una sindicación sobre la comisión de un hecho delictivo en cual presuntamente el señor Crespo Bragayrac ha participado (identificaciones y manifestaciones de los testigos claves), no se acompañan elementos de prueba adicionales que permitan calificar de graves y razonables esos elementos de convicción ya que las informaciones periodísticas ha versado sobre cosas o hechos que los mismos miembros del MOVADEF han declarado o proporcionado a la opinión pública, estando que si bien sus planteamientos son reprochables a nivel político y social, los elementos de convicción recabados a la fecha no resultan de tal entidad para justificar una medida tan gravosa y de ultima ratio como es la prisión preventiva, desde que no se establecen los actos de terrorismo que en concreto se habrían cometido. En lo atinente al procesado Carlos Alfonso Gamero Quispe se tiene que se insertan al presente proceso como elementos de convicción las actas de visualización, almacenamiento de imágenes, trascripción de textos, identificación de personas, almacenamiento de audio, de publicaciones en el periódico La República y del Pronunciamiento del MOVADEF, del 11 de agosto del 2011, así mismo, los documentos intitulados “Acerca del informe sobre situación actual del Movimiento y su perspectiva1’, y Movimiento por amnistía y derechos fundamentales” emitido por el Comité Ejecutivo Nacional del MOVADEF, de fecha Enero del 2011. De lo presentado se aprecia, a primera vista, que los documentos consignados no generan una razonable convicción de la existencia de un hecho delictivo que vincule al procesado en calidad de autor o partícipe, toda vez que dichos textos contienen un discurso político e ideológico que podría describir la situación en que se encuentra el citado movimiento, por lo que no se justifica la medida de prisión preventiva. En lo que respecta al procesado Walter Andrés Huamanchumo orante se tiene que se insertan al presente proceso como elementos de convicción las actas de visualización, almacenamiento de imágenes, trascripción de textos, identificación de personas, de publicaciones en el periódico La República del 18 de Noviembre de 2012, con el título “La Telaraña del MOVADEF y del recorte periodístico de una revista, “Culturales Primero de Mayo,” tomada de una visualizada a través de Internet

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva y una filmación del 2 de Noviembre del 2010, donde se observa r al investigado a un evento del MOVADEF. De ello puede colegir que dichos documentos y filmación albergan una información sobre la ligazón del imputado con el VADEF, en un marco temporal, más no se aprecia la naturaleza delictiva, en principio, de algún comportamiento que haya realizado el procesado. En torno al procesado Olmer Lennon Apac Vega se tiene que se insertan al presente proceso como elementos de convicción el informe N.° 032-2014-DIRCOTEOFINTE-UNIANDIF, emitido por la DIRCOTE-PNP, el Acta N.° 011/09-01-2010, de intervención, recolección y control de comunicaciones y documentos privados y en mérito de ser titular del teléfono N.° 962-959196, inscrito en telefónica a su nombre. De lo presentado se puede indicar que dichos documentos no son suficientes para considerarlos como graves y razonables toda vez que no expresan un contenido firme de alguna actividad delictiva realizada por el citado procesado. Respecto al procesado Fernando Claudio Olortegui Crispin se tiene que se presentan al presente proceso como elementos de convicción lo manifestado por los colaboradores eficaces (TFPS04102013 Y CTSC-2014001), actas de visualización, almacenamiento de imágenes, trascripción de textos, \almacenamiento de audio, de publicaciones en periódicos y sitios webs (La República y Revista Culturales 1ro de Mayo). De ello se puede apreciar que si bien existe una sindicación sobre la participación del procesado en hechos punibles (manifestaciones de los colaboradores eficaces) no se acompañan elementos de prueba adicionales que permitan calificar de graves y razonables esos elementos de convicción ya que las informaciones periodísticas han versado sobre cosas o acontecimientos que los mismos miembros del MOVADEF han declarado o proporcionado a la opinión pública. En lo concierte a la procesada Cindy Raymondi Soto se tiene que se insertan al presente proceso como elementos de convicción el informe N° 032-2014-DIRCOTEOFINTE-UNIANDIF, emitido por la DIRCOTE-PNP, las actas de visualización, almacenamiento de imágenes, trascripción de textos, almacenamiento de audio, reportajes de canales de televisión (“La Sangre Nueva”, en Cuarto Poder/- Canal 4 - y en el programa TRIBUNA ABIERTA, Canal 9 ATV, difundido el 20 de Enero del 2012. De lo que se desprende que si bien existe un informe realizado por la DlRCOTE en que alberga información sobre la vinculación de la procesada al MOVADEF, no hay elemento de prueba, hasta este momento, que se presente de manera concomitante a dicho informe que pueda justificar la medida restrictiva de la libertad, toda vez que las actas sobre los reportajes y entrevistas dadas en televisión de señal abierta constituyen la opinión de la procesada sobre asuntos políticos que si bien pueden estar totalmente erradas no constituye un elemento grave de convicción que la vincule al delito de afiliación o adherencia a una organización terrorista. En ese sentido, tenemos que uno de los requisitos para dictar auto de prisión preventiva es el fummus delicti comissi, que opera como conditio sine qua non, y está constituido por dos reglas, una objetiva y otra subjetiva. La primera, referida a la existencia del delito imputado, de mayor exigencia de constitución, y la segunda, consistente en un juicio de verosimilitud que permita entender que el imputado ha cometido el hecho delictivo como autor o participe, con grandes dosis de probabili-

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva dad; no basta una mera sospecha, sino una prognosis de una condena con grandes posibilidades12. Esto es, que se acredite la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, entendiendo que si no concurre este requisito, se acudirá a una medida cautelar personal alternativa que regule un fumus boni iuris menos exigente. En el caso de los citados procesados, realizando el respectivo análisis de los requisitos materiales para el dictado de la prisión preventiva se tiene que establecer que en lo atinente al fummus delicti comissi (primer requisito esencial, sin el cual no se puede pasar a evaluar los otros dos elementos materiales) existe una merma en cuanto al grado de convicción de la realización del hecho punible y esto en mérito a la idoneidad de los elementos de prueba para sustentar la tipificación de los delitos que se imputan (afiliación a una organización terrorista, y en algunos casos, financiamiento proveniente del Tráfico Ilícito de Drogas a una organización terrorista). En tal sentido, conforme lo ha señalo nuestro Tribunal Constitucional “(...) el desvanecimiento de uno de los presupuestos necesarios y ara dictar el mandato de detención, como lo es el fummus boni iuris permite variar la detención impuesta”13. b) La prognosis de la pena Se debe tener en cuenta que la prognosis de la pena que realiza el juez para evaluar la concurrencia del segundo requisito de la prisión preventiva no se refiere a una calibración de posible responsabilidad penal o determinación anticipada de la pena, sino a una actividad de establecer los parámetros temporales fijados por la propia ley penal. Siendo que la norma procesal penal exige que la pena privativa de libertad conminada sea mayor de cuatro años. Que en el caso concreto si se presenta al tener como delitos imputados el de afiliación a una organización terrorista y financiamiento, proveniente del tráfico ilícito de drogas, al terrorismo. c) Sobre el peligro procesal El requisito del peligro procesal o perículum in mora para la configuración de la medida de prisión preventiva se presenta cuando existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. En nuestro sistema jurídico procesal penal, el peligro de fuga se encuentra estipulado en el artículo 269° del Código Procesal Penal del 2004 de la siguiente manera: Artículo 269°.- Peligro de fuga Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;

12 ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. Civitas. Madrid. 1987. pág. 62. 13 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente, EXO. N° 2434-2004-HC/TC, Caso ÓSCAR EMILIO FERNANDO. Volumen 3 | Setiembre 2014

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y 5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas14. Por otro lado, en nuestro ordenamiento procesal penal, el instituto del peligro de obstrucción de la averiguación de la verdad se encuentra regulado en la siguiente disposición jurídica procesal penal: Artículo 270°.- Peligro de obstaculización Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos15. En lo concerniente al procesado Alfredo Víctor Crespo Bragayrac Se tiene que ha concurrido a todas las citaciones que le hicieron desde el año 2012 hasta Marzo del 2014 en las oficinas de la DIRJCOTE y anteriormente ha concurrido ha juicio en el Exp. 557- 2003, el mismo que se anuló y en el nuevo juicio también concurrió en libertad condicional, de lo que se desprende un comportamiento voluntario de someterse a la acción de la justicia. Asimismo, desde su detención preliminar de las investigaciones se he apersonado ante la fiscalía, ha nombrado abogado, ha señalado domicilio real en la ciudad de Lima y ha señalado mi domicilio que esta registrado en RENIEC. Aunado a ello, el imputado Crespo Bragayrac tiene actividad laboral conocida, la cual es el de asesoramiento técnico como abogado. En lo atinente al procesado Carlos Alfonso Gamero Quispe se aprecia que cuenta con arraigo domiciliario toda vez que tiene domicilio conocido, conforme lo ha verificado la Policía, lo cual está acreditado en autos. Debe tenerse presente que se ha acreditado que el recurrente tiene trabajo conocido en su condición de abogado, brindado asesoría legal, es una persona pública que patrocina dos procesos judiciales que son difundidos por los medios de comunicación como es el casos Soras y Jarata. En lo que respecta al procesado Walter Andrés Huamanchumo Morante Se tiene que cuenta con un domicilio real cito en Av. Del Aire Nro. 2176, distrito de San Luis Lima, el cual figura en RENIEC, además que fue en ese domicilio donde se le detuvo el 09 de Abril del 2014 por la policía y con participación de la propia representante del Ministerio Público. Adicionalmente, se aprecia que antes de su detención es en ese domicilio donde la policía especializada de DIRCOTE le dejo varias citaciones durante el año 2013 para que asistiera a declarar sobre el MOVADEF siendo que en todas ellas. Asi mismo, en dicho domicilio vive el procesado en compañía de su conviviente Gemma Morote Rodríguez y su pequeño hijo de siete años, presentándose de este la audiencia, su constancia de estudios expedida por el asi como los documentos que acreditan que paga puntualmente la pensión de estudios. Además

14 Artículo modificado por el Artículo 3° de la Ley N° 30076, publicada el 19 agosto 2013, se adelante la vigencia del presente artículo, en todo el territorio peruano. 15 De conformidad con la Primera disposición Complementaria Final de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, se adelante la vigencia del presente artículo, en todo el territorio peruano.

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el procesado cuenta con arraigo laboral ya que se desempeña como taxista, lo cual se corrobora con los documentos de Licencia de Conducir, Permiso de Circulación de la Municipalidad Provincial del Callao y copia del “fotocheck” de la empresa de taxi CABTEC. Respecto a los antecedentes penales el imputado registró por delito contra el cuerpo, la vida y la salud pero omite que al respecto se trata de un accidente de tránsito y en la cual el procesado viene siguiendo el proceso en comparecencia. En lo concerniente a la obstaculización probatoria se tiene que se trata de un asunto público no existiendo nadie que pueda ser hipotéticamente silenciado, puesto que nadie sindica al procesado. Tampoco no hay en el presente caso ningún material de investigación o medios probatorios que se encuentren al alcance del imputado puesto que todo material probatorio está en el expediente o bajo custodia de la policía. Entorno al procesado Olmer Lennon Apac Vega se tiene que cuenta con arraigo domiciliario, toda vez que es morador de la ciudad de Huánuco, tal y conforme consta de su DNI y de su declaración policial recogida en la diligencia de deslacrado de bienes incautados. Tal como se ha precisado, el procesado habitaba con su señora esposa y su menor hijo en la urbanización Santa Elena, Manzana A, Lote 22, Distrito de Amarilis, provincia y departamento de Huánuco, lo que se corrobora con el Certificado Domiciliario N° 33073, que se encuentra a nombre de su cónyuge, expedido ante notario de Huánuco, el 14 de abril del 2014. Asimismo, tiene una familia constituida, habiendo contraído matrimonio con Lourdes Chuquiyauri Ambicho, conforme al acta de Matrimonio, de fecha 12 de agosto de 2010, expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco habiendo procreado a su menor hijo Lenon Apac Chuquiyauri, nacido el 13 de abril de 2002, conforme al acta de nacimiento expedido por la Municipalidad Provincial de Huánuco; con lo que se puede acreditar su arraigo familiar y domiciliario. Adicionalmente se observa que el imputado cuenta con arraigo laboral ya que hasta el momento de su detención contaba con un trabajo estable desde hace más de 02 (dos) años, como agente de seguridad particular, en la empresa Service Drager SRL., tal y conforme se puede apreciar de la constancia de trabajo expedida por su gerente general en Huánuco en abril del 2014. Todo esto conforme con su abogado defensor. Respecto al procesado Fernando Claudio Olortegui Crispin se observa que tiene arraigo laboral, domiciliario y familiar; puesto que cuenta con un trabajo conocido, es personal administrativo II en la Institución Educativa N° 8167, Río Seco, Carabayllo; tiene un domicilio conocido en donde ha residido sito en Jr. 7 de junio N° 1180, El Carmen, distrito Comas, kilometro 14; y un arraigo familiar, pues, además de su conviviente, tiene a su cargo a sus dos ancianos padres, don Claudio Olortegui Mora de 80 años de edad y doña Clorinda Crispin Salinas de Olortegui de 81 años de edad, quienes dependen económicamente del procesado, a lo que se suma su estrecha vinculación con la vida de su comunidad, de allí el respaldo de estos a al procesado. En lo concierte a la procesada Cindy Raymondi Soto se aprecia que cuenta con arraigo domiciliario ya que su dirección de D.N.I es coincidente de donde fue detenida y donde realizaron el allanamiento. A la vez que fue objeto de seguimiento y la propia DIRCOTE determinó que era su domicilio. En lo concerniente al presunto hecho de que se tragó un chip, no se ha aportado prueba documental alguna para corroborar dicha afirmación.

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Jurisprudencia fundamental sobre la prisión preventiva Todos estos elementos de convicción de descargo demuestran que los procesados no se encuentran en una situación que amerite la medida más gravosa de coerción procesal penal, esto es, la prisión preventiva.

IV. De la decisión Por los fundamentos antes expuestos y en aplicación del artículo 268° del Código Procesal Penal del 2004, el Colegiado “F” de la Sala Penal Nacional: 4.1. REVOCARON la resolución venida en grado de fecha 26 de abril de 2014, la cual declaró fundado el pedido prisión preventiva contra Alfredo Víctor Crespo Bragayrac, Carlos Alfonso Gomero Quispe, Walter Andrés Huamanchumo Morante, Olmer Lennon Apac Vega, Fernando Claudio Olortegui Crispin y Cindy Raymondi Soto; en la instrucción que se les sigue por la presunta comisión del delito de Terrorismo, en agravio del Estado; notificándose y los devolvieron. 4.2. REFORMARON la citada resolución DICTANDO contra los imputados Alfredo Víctor Crespo Bragayrac, Carlos Alfonso Gamero Quispe, Walter Andrés Huamanchumo Morante, Olmer non Apac Vega, Fernando Claudio Olortegui Crispin y Cindy Raymondi Soto, MANDATO DE COMPARECENCIA, sujeta a las siguientes restricciones: a) No vanar de domicilio, sin previo autorización del órgano jurisdiccional de la causa; b) Firmar el libro de control cada treinta días en el local del Juzgado; c) Asistir a todas las citaciones que formulase la autoridad judicial así como dar cuenta de todas sus actividades cuando así se le requiera, d) Se establece el impedimento de salida del país por el plazo máximo establecido por ley. 4.3. DISPUSIERON: Se oficie en el día para se proceda a la inmediata excarcelación de los imputados Alfredo Víctor Crespo Bragayrac, Carlos Alfonso Gomero Quispe, Walter Andrés Huamanchumo Morante, Olmer Lennon Apac Vega, Fernando Claudio Olortegui Crispin y Cindy Raymondi Soto. Regístrese y Notifíquese. Juez Ponente: Olga Lidiana Inga Michue. S.S. VALLADOLID ZETA /INGA MICHUE / VASQUEZ BUSTAMANTE

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Actualidad Penal Volumen 3 se terminó de imprimir en el mes de setiembre de 2014 en los Talleres Gráficos de Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna Nº 224 - Breña Telefax: 332-6117 / Central: 330-3642 LIMA - PERÚ