jurisprudencia contencioso

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Sólo desde el año 200g en

y

adelante, ha publicado los siguientes trabajos:',Visión actual del Overrulrng Consti-

Magíster con ;

-:^. on en Derecho Civil

q_

tucional peruano", "El Recurso

- \\4SN4)con tesis sobre,'Las , '.'eCioas Cautelares en el _ )roceso Contencioso Admi- , ^rstrarivo". Es autor del libro _'Conentarios a la Ley del . P"oceso Contencioso Admi- i .istratlvo" (Ediciones Legales, *

de Casación en el

Proced imiento Admin istrativo como derecho y como deber,,,

Lima, 20L0, 320 pp.) H. ,irabajado en órganos con. competencias en el proceso _" Contencroso Administrativo, tanto en elPoderJudicial(Sala

"La tutela procesal urgente en el nuevo Proceso Contencioso Administrativo peruano,,, y "El

*

i

Especializada

-

Proceso Contencioso Admi-

en lo Conten- , cioso Admintstrativo de Lima, ,. ertonces primer y únicoTribu_

proceso

Contencioso Administrativo Peruano", "Funciones del Proceso Contencioso Administrativo dentro ¿ef or¿.nrmiento jurídico peruano,,, ,'El

nistrativo peruano y la respon_

sabilidad patrimonial de la Administración". Ha participa-

",

nal competente en la mate"' rra)i como en el Ministerio * público (Fiscalías provinciales y Superrores Civiles de Lima, "'

.

r

do como expositor, ponente y

panelista en diversos eventos

._

académicos.

,

Fiscalia Suprema en lo

Con-

_

tencioso Administrativo y Fisu calía Suprema en lo Civil). Ha 9i...,

publrcado drversos artículos sobre el Proceso Contencioso

Adn¡nistrativo Adm'nistrativo

b

_

y

Derecho b en revistas q.

Ju- i '.rdica, Revista peruana ¿e \ Derecho Procesal, Gaceta 4 especralizadas (Actualidad

Constrtucional, Revista Jurídica del Perú, entre

otras).

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|unrsnnuDENcrA coNTENCroso ADMINISTRATIVA COMENTADA SmrruNcr¡.s sN CnsA.cló¡.¡ y nN Aprr¡,cróN

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E.I.R.L.

Ievlnn JruÉNEz Vlvas

IURISPRUDENCIA CONTEI{CIOSO AonnINISTRATIVA COMEI{TADA SnNrnNcrAS EN Cas¡.cróN y EN ApnrncróN

Seleccionada - Clasificada Sumillada - Analizada

ffi JURISTA

t'frfrr?+l

Edición: Agosto 2011

O @

Javier Jiménez Vivas JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA COMENTADA Serurrrucrns eru C¡sRcló1.¡ y eru ApeuclóN

JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín No 201 Lima - Perú Teléfonos 427-6688 / 428-1072 / Fax 426-6303

Página web: j uristaed itores.com.pe Correo electrónico: ventas@juristaed itores.com

Sucursales: TRUJILLO Jr. Bolívar No 542 Telf.: (044) 20078s AREQUIPA Calle Colón No 127 - Cercado Telf.: (054) 203794

TACNA Av. 2 de Mayo 297, Cercado Telf.: (052) 781698

Tiraje: 1 000 ejemplares Derechos de Autor Reservados conforme a Ley. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N" 2011-O84l ISBN: 978-6 1 2 4066-64-1 Com posici ón, diog ramación y diseño de caráfulo: Víctor Arrascue C.

l

Para mis ex compañeros del Colegio Sor Ana de Los Ángeles, en Lima, en el Perú y alrededor del mundo.

Con mucho cariño, para las señoras Ana Vivas, Nora Serna y Ruth Vivanco; por las primeras enseñanzas.

juzgarós a tí mismo -le respondió el rey-. Es lo más difícil. mucho más difícil juzgarse a sí mismo que juzgar a los demás. Es Si logras juzgarte a tí mismo, eres un verdadero sabio". "Te

Antoine de Saint-Exupéry "EI Principito". 1943

"La ciencia ha eliminado las distancias, -pregonaba Melquíades-. Dentro de poco, eI hombre podré ver Io que ocurre en cualquier lugar de la tierra, sin moverse'de su casa".

Gabriel García Márquez "Cien años de soledad". 1967

AGRADECIMIENTOS El autor, agradece la distinta pero igualmente desinteresada colaboración de las siguientes personas, quienes con su ayuda han hecho posible la presente obra:

CHARO ZÁRATE BADILLO

MAXIMILIANO ANDRADE SACO ZORAIDA ÁVETOS RIVERA

Írunrcn GENERAL

-

lQué sentencias va a encontrar en este libro? INTRODUCCION ¿Porqué y para qué estudiar la iurisprudencia del Proceso Contencioso

Administrativo?

19

2l

PRIMERA PARTE SENTENCIAS EN CASACIÓN

C¡.pÍrur,o I Dsnnc Ho PnEvrsror.r¡.r

1. 2. 3.

4.

Pensión de lubilación Adelantada Art.44. Decreto Ley N' 19990

3l

Período máximo de reconocimiento de pensiones devengadas Art. 81. Decreto Ley N' 19990

J/

Cálculo de la Remuneración de Referencia Art.73. Decreto Ley N' 19990

43

Pensión de Jubilación Minera

Art.

5.

l.

Ley N" 25009

49

Aplicación del concepto de "Pensión Mínima"

Art.

l. LeyN'23908

55

13

JavrEn JruÉruez Vrvns

6.

Posibilidad de percibir Pensión de Jubilación y Remuneración de manera simultánea Art. 45. I)ecreto Ley N' 19990...

C¿,pÍruro

63

2

RÉcrnrpN L¿.noR¡.r PúsLrco

7. L 9,

Ingreso a la Carrera Administrativa

Art. 12 y 15. Decreto Legislativo No 276, Art.40. Reglamento del Decreto Legislativo N'276

/J

Protección especial contra el cese o la destitución de la Administración Pública Art. I Ley N' 24041

8l

Compensación de Tiempo de Servicios

Art. 54. Decreto Legislativo N" 276

CnpÍruro

91

3

DrREc¡ro TRrnur¡.Rro

10. Formulación de "jurisprudencia

11.

de observancia obligatoria" para la Administración Tributaria Art. 154. CódigoTributario.

99

Exoneración del pago del IGV a los espectáculos públicos culturales que sean expresión del folklore nacional Numeral4, apéndice II del TUO

109

IGV-ISC...

12. Aplicación

del "Precio Usual de Competencia" como método para determinar el valor de las mercancías importadas Resolución Ministerial N"

243-92-F,F166..

DEREcno

13. Criterios

lI7

C¡.píruro 4 or Pnoprtoeo Ir¡rr,rEcruAr,

para determinar existencia de riesgo de confusión entre

dos signos distintivos

Art.l32,l34yl35. t4

LeydePropiedadlntelectual.

127

[¡lnrce GsxrR¡r,

14.

Protección de una marca notoriamente conocida

Art. 136. Decisión

486.

135

CnpÍrulo DEnEcuo

15.

pE,r-

5

CoNsuMrDoR

Derecho al pago anticipado del saldo de un crédito con la correspondiente reducción de los intereses Artículo 24. Decreto Legislativo

N'716

C¡.pÍruro

147

6

DERpc¡ro Pnocpsrr

L6.

17.

La no subsunción de los hechos en las normas equivale a la falta de motivación interna de una sentencia Art.122. Inc. 3, Código Procesal Civil. ...

r59

Cuantía mínima de los Recursos de Casación Art.32. Inc. 3, Ley N' 27584

165

SEGUNDA PARTE SENTENCIAS EN APETACIÓN

C¡.pÍruro

7

DEnEcno pr PnoprEo.ln INrErEcruAL

1,

Marca vs. Nombre Comercial. Determinación de su prelación..

C¡.pÍruro

...

175

8

DEnncHo nrr, ConsuMIDoR

2. 3.

Principios de Non bis in idem y de Razonabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador. ... Principios de Legalidad y Razonabilidad frente a una sanción de multa

185 195

15

Javran JruÉruez Vrvas

4.

Obligaciones de los proveedores frente a los usuarios y frente a la

5. 6. 7.

"Consumidor medio" Vs. "Consumidor especializado".... ... zls "Consumidor medio" e importancia del rotulado de la etiqueta. ... 223 Principio de Veracidad de la Publicidad dirigida a los consumidores. 231

Administración..

CepÍruro

2A7

9

DERrcno TRrsurenro

B. 9.

Domicilio Fiscal. Notificación al Domicilio Fiscal y Notificación por

publicación

239

"Equipaje de viajero" afecto y exonerado del pago de tributos aduaneros al ingresar al

país.

247

C¡pÍrulo l0 DEREcno MrNrRo

10. Cómputo del plazo sión

para la obtención de produccién en una conce-

minera

257

C¿.pÍruro I I DEREcuo Pnocrsu y Tru¡.s Pno crnruENTALEs

11. Principio de Informalismo 12, 13. 14.

16

en la tramitación de una impugnación administrativa erróneamente calificada.. Naturaleza de los plazos para presentar demandas contenciosoadministrativas... ... Límites del control judicial de la actividad administrativa. Legitimidad para presentar denuncia administrativa... ...

265 271 277 Zg3

h{rrc¡

GEI¡rRar-

C¡.pÍruro l2 Mrnro¡.s C¡.urEraRns 15. Instrumentalidad de las Medidas Cautelares. Presunción de legalidad de los actos administrativos. 16. "Super auto" cautelar. Cantidad de votos suficientes para la expedición de una resolución cautelar.

293 299

Cnpíruro l3 RrvrsróN or PnocEoIMIENTo oE ElEcucróN Co¡.crrv¿.

17. Finalidad del Proceso de Revisión fudicial de Procedimiento

de

Ejecución Coactiva. Continuación del procedimiento de ejecución sin resolver pedidos expresos del sujeto administrado ejecutado... 307

18.

Supuestos de hecho para una demanda de Revisión Judicial de Procedimiento de Ejecución Coactiva. Inicio de un procedimiento coactivo. Demanda de revisión judicial resulta imposible (impro-

cedente). 19.

20.

Suspensión del procedimiento con la presentación de Ia demanda de revisión. Objeto del recurso de apelación. Tramitación de un procedimiento sin haber notificado los actos administrativos que sirven de títulos de ejecución Principio de Non bis in idem.

FuEr.rrEs oE

IxvEstlc¡,cróN.

315

323

33I 339

1,7

¿QUE SENTENCIAS VA A ENCONTRAR EN ESTE LIBRO? Luego de reunir más de 130 resoluciones de la Corte Suprema dictadas entre mayo del 2008 y septiembre del 20 10, presentamos 37 de estas - 17 sentencias casatorias y 20 sentencias en apelación-, que son el producto de un trabajo de selección y análisis jurisprudencial no realizado antes en el Perú. Todas las resoluciones que presentamos son importantes, sea por su contenido temático, que define conceptos del Derecho Administrativo, de alguna especial materia administrativa, o de Derecho Procesal; o sea por su trascendencia en la futura conformación de alguna de tales disciplinas. Las materias jurídicas nos muestran un presente y nos ofrecen un futuro: qué mejor que las decisiones de nuestra Corte Suprema para advertir las tendencias de su evolución, y para fijar los lineamientos de su cambio. Las sentencias casatorias y sentencias en apelación que podrá leer en éste libro, constituyen parte de la expresión final del control jurídico de la actividad administrativa realizado por el Poder |udicial, conforme al artículo 148 de la Constitución, al Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la Ley N' 27584 (hoy reordenada en su Texto único Ordenado); es decir, son una muestra seleccionada del resultado de la aplicación del Proceso Contencioso Administrativo en el Perú.

Siendo distintos los estilos utilizados para su redacción, hemos uniformizado su texto en un formato único, a fin de permitir su mejor lectura y análisis. Ello nos obligó a redactar en números muchas fechas escritas en letras. Sin embargo, el texto íntegro de los pronunciamientos de la Corte Suprema ha sido respetado en todos los casos.

t9

JavrenJruÉruezVtvas

En cuanto a los comentarios, mediante estos tratamos de identificar las instituciones vinculadas a cada caso, aquellas que sustentan la materia administrativa controvertida o que cumplen un rol operativo en ella; luego ponemos atención en la normatividad aplicable, desentrañando su sentido; e ingresamos en el criterio jurisdiccional expuesto, buscando explicaciones y formulando conclusiones. Eso sí, al comenta¡ evitamos transcribir párrafos de la sentencia o textos de doctrina y no asumimos como nuestras afirmaciones de ajena autoría. En ese sentido, las citas normativas, doctrinarias o jurisprudenciales realizadas -cuando han sido necesarias-, están claramente identificadas. La recolección, procesamiento, selección, clasifi cación, análisis, comen-

tario y sumillado de los 37 pronunciamientos de nuestra Corte Suprema que aparecen a continuación, recogen parte importante de lo mejor y más reciente de la producción nacional en materia administrativa.

20

INTRODUCCIÓN ¿PoRQUÉ Y PARA QUÉ ESTUDIAR LA JURISPRUDENCIA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO? ¿Había escuchado o leído alguna vez ambas preguntas?, entiendo que no. Y pensamos que esa es la respuesta, porque la jurisprudencia del Proceso

Contencioso Administrativo peruano senciilamente no ha sido estudiada,lo cual es lamentable. Asumamos pues esta tarea, y hagámoslo iniciando por una de sus implicancias más críticas. ¿Somos conscientes de la forma en la que se escribe, se enseña y se aprende elProceso Contencioso Administrativo en nuestro país? ttl Un gran problema amenaza tales actividades; grande, por la trascendencia de estas en la formación de nuestros abogados y magistrados, y por la incidencia de estos en la práctica diaria de tal materia jurídica. La importancia de dicha praxis sustenta la presente obra, como veremos a continuación. El Derecho Administrativo y el Derecho Procesal Administrativo (con-

cretizado mediante el Proceso Contencioso Administrativo), son disciplinas jurídicas cuya autonomía, desarrollo e interés general son recientes. Es a

trl En otro trabajo ("Signiñcado y el empleo de la expresión contenciosoadministrativo'i Revista Actualidad )urídica, Gaceta |urídica, T.137, Lima, abril 2005, pp. 195-198), hemos sustentado las razones por las cuales la expresión "Proceso Contencioso Administrativo' debe ser reemplazada por aquella de "Proceso Administrativo'l En esta oportunidad, sin embargo, empleamos la primera en estricto respeto a la nor¡natividad vigente. 2L

favrrR

JrtutÉrurz

Vtvas

partir de ia Ley N' 27 444t21y de la Ley N" 27 58413) , que dichas materias toman dentro de nuestro ordenatniento jurídico el lugar protagónico que les fuera negado durante mucho tiempo. Hasta aquí tenemos las leyes reguladoras del tema, es decir, la fuente legal, primera de tipo formal de cualquier ranla del Derecho. Una segunda fuente es la cioctrina. Los amplios, profundos y enjundiosos trabajos de los administrativistas españoles son y serán fuente obligada de consulta en el Perú, sin perjuicio de las obras de destacados tratadistas argentinos y de otras nacionalidades. Frente a ello, la doctrina peruana ha seguido tales referentes sin atender las muchas particularidades de nuestro país, es decir, sin conformar disciplinas administrativas "Peruanas" propialnente dichas.ltl Y ello se debe, fundamentalmente, a la no consideración de la pra,xis -que anunciamos al inicio-, producida por abogados y magistrados en los procesos judiciales. Dicho de otra manera, el administrativista peruano ha desatendido los aportes de ia jurisprudencia, importante fuente

formai del Derecho. La jurisprudencia, entendida como los fallos emitidos por los órganos

de máxima jerarquía judicial, cumple cinco finalidades. La primera, es resolver de manera definitiva los casos concretos en los cuales se dicta, en su calidad de decisiones jurisdiccionales. La segunda, es servir colno criterio de interpretación para casos similares al resuelto. En esta aplicación, la jurisprudencia se adelanta a la norma positiva, identificando matices y estableciendo puntualizaciones acerca de 1as instituciones jurídicas reguladas que el legislador no observó. La tercera finalidad anunciada, atiende a la necesidad de integrar el derecho, a falta de una norma que resuelva un

I2l

Ley del Procedimiento Administrativo Gelreral, vigente desde el 11 de octubre de

t31

2001. Ley del Proceso Contencioso Administrativo, vigente desde el 15 de abril de2002, cuyo texto varias veces modificado se encuentra recogido en su Texto Único

t4l

22

Ordenado, aprobado mediante Decreto Supremo N" 013-2008-JUS. Lo anterior se hace patente en el hecho que, desde algunos años anteriores a las normas citadas y durante su vigencia hasta la actualidad, no se haya ensayado siquiera el lanza¡niento de un Tratado de Derecho Administrativo Peruano; trabajo sustancial que constituye el necesario precedente de un eventual Tratado de Derecho Procesal Administrativo.

IruTRonuccróru

caso en concreto. La cuarta finalidad de la jurisprudencia es servir como sustento doctrinario de futuras innovaciones normativas. La quinta y última, es conformar corrientes de pensamiento que alimentan a la doctrina de la materia jurídica involucrada en los fallos judiciales.

En la actualidad, la jurisprudencia producida en los procesos contencioso-administrativos peruanos cumple cabalmente sólo su primera finalidad. La segunda y tercera finalidades son asumidas por los órganos jurisdiccionales. En cuanto a las dos últir¡as, no son desarrolladas por la doctrina. La doctrina administrativa peruana, que marca la pauta de la enseñanza del Derecho Administrativo y del Proceso Contencioso Administrativo en

el Perú, se consagra a reflexiones teóricas, sin otorgar a la jurisprudencia la importancia que en su calidad de fuente del Derecho también tiene sobre la materia. Salvo alguna excepción,ttl las publicaciones sobre tales ámbitos jurídicos no citan y menos relevan la importancia de las sentencias casatorias y de las sentencias en apelación dictadas respecto a temas de las distintas

disciplinas administrativas. Formada lejos de la práctica jurisdiccional o dentro de la teoría del Derecho Procesal Civil, dicha doctrina no ha advertido aún la riqueza del contenido temático y la proyección práctica que se esconde en los fallos judiciales finales. En varias ocasiones, alguna jurisprudencia ha servido para sustentar en fueros académicos Ios errores y falta de destreza jurídica que continuamente se imputa a los miembros de los órganos jurisdiccionales. Llamar la atención sobre tales errores -que seguro los cometen los magistrados, tanto como los abogados litigantes,los maestros universitarios, o los funcionarios de la Administración Pública, como consecuencia de su común condición humana-, sólo ha servido en nuestro tema para soslayar cualquier aporte proveniente de la gran mayoría de pronunciamientos judiciales. Tal postura,

tsl

Conscientes de dicha realidad, los trabajos sobre Derecho Administrativo y sobre el Proceso Contencioso Administrativo del autor de éste libro, en especial nuestros "Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo" (Ediciones Legales, Lima, junio 2010, 320 pp.), han relevado la importancia de la jurisprudencia contencioso-administrativa, como aparece expresamente consignado en sus textos. 23

Javren JrnÉuez Vrvas

desconoce el verdadero rol de la jurisprudencia, cual es el ser una fuente de derecho activa, dinámica y cambiante, ubicada a la vanguardia del Derecho en su lucha contra los problemas que ofrece la realidad, y en su búsqueda de una sociedad con paz social en justicia.

Valga la oportunidad para reconocer el trabajo realizado por la doctrina administrativista peruana durante los años 90 y en lo que va de nuestro siglo, por haber asumido una tarea descuidada en nuestro país durante décadas, y por haber elaborado una producción que, sin duda, forma parte de nuestra formación profesional y nos permite hoy ofrecer nuestro propio aporte. Sirva la ocasión también, para señalar una agenda pendiente a sus labores. El trabajo que Ud. tiene en sus manos, una vez más, busca recoger y amalgamar aquellos elementos que nos permitan hablar de un Derecho Administrativo "peruano", a través de los elementos, matices y criterios contenidos en los fallos emitidos por la Corte Suprema en distintos procesos contencioso-administrativos. Intentamos con ello -a partir de aquí-, instituir el estudio de la jurisprudencia como un tema necesario para el desarrollo teórico y práctico de nuestra materia; más aun si la propia Constitución alienta su análisis, al reconocer a toda persona el derecho de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales.lól Es por ello oportuno señalar, que la presente obra se ha escrito en el libre ejercicio de dicho derecho, respetando el texto y el sentido de los pronunciamientos de nuestra Corte Suprema, y empleando las distintas fuentes del derecho como instrumentos de estudio. Para concluir, debemos decir que en realidad, se trata de recordar a la

jurisprudencia como otra fuente de Derecho, de aprovechar su permanente carácter renovador, y de ensayar una postura doctrinaria que sea asequible a los cambios de la realidad y que esté preparada para nuevos escenarios. Siguiendo a Eduardo Couture, el Derecho se aprende estudiando y se ejerce pensando; sin embargo, para que el Derecho cumpla sus fines, su

tól

24

El numeral 20 del artículo 139 de la Constitución Política, consagra: "El principio del derecho de toda persona de formular anáiisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley'i

lNrnooucclón

aprendizaje y su ejercicio deben enfrentar nuevos problemas, y vencerlos a través de soluciones innovadoras. Es tarea de la jurisprudencia proveer muchas de estas salidas. La jurisprudencia, es una fuente del derecho que en materia procesal administrativa permanece dormida, porque nadie ha intentado despertarla, hasta hoy. Creemos firmemente que la hora de nuestra jurisprudencia ha llegado.

El autor Lima, abril del 2011

25

PRrruERa Penrn SENTENCIAS EN CASACIÓN (CONSIDERANDO EN LOS COMENTARIOS LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS PoR LA LEY N" zgg}4 Ar cec¡tzl

I7t

La Ley No 29364, publicada el 28 de mayo de 2009, modifica el artículo 386 del Código Procesal Civil estableciendo sólo dos causales para el Recurso de Casación: 1) La infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, y 2) El apartamiento inmotivado del precedente judicial. A diferencia de la norma modificada, que diferenciaba dos causales de carácter sustancial y una tercera de índole procesal, la nueva norma no toma como premisa la dualidad sustancial-procesal para definir los alcances de cada causal. En ese sentido, cualquiera de las dos nuevas causales está en la capacidad de albergar denuncias casatorias basadas en normas sustanciales o procesales. En la causal No 1, porque una norma procesal podría sustentar directamente el fallo (cuando la decisión sea de tipo procesal, o en el caso de algún requisito de procedencia, pues permite o impide un pronunciamiento sobre el fondo), y en la causal No 2 pór cuanto un precedente judicial podría versar sobre temas procesales. Negar lo anterior, sería contrario a los derechos de tutela judicial efectiva y de defensa (expresados en sede impugnatoria). Las ideas anteriores, deben ser consideradas en las sentencias en casación comentadas en esta primera parte del libro.

Cepiruro

1

DERECHO PREVISIONAL

SENTENCIA EN CASACIÓN N.

1

Pensión de Jubilación Adelantada Art.44. Decreto ley

N" 19990

CA5ACIÓN

6083-2007

DEMANDANTE

(ARLOs VILCHEZ SILVA

DEMANDADO

OFI(INA DE NORMALIZA(IÓN PREVIsIONAL

FECHA

22

FAI_t0

CASACIÓN FUNDADA (DEMANDA FUNDADA)

DE JUNIO DE 2O1O

Sunrulu Tiene derecho a una pensión de jubilación adelantada, el asegurado que acredite

cumptir con los años de edad y los años de aportaciones que establece el artículo 44 del Decreto Ley N" 19990.

Lima,22 de junio de 2010 La 5ala de Derecho

(onstítucionaly Sociallransitoria de la Corte 5uprema de Justicia

de la República:

Vl5I0S;

con el acompañado, la causa número seis mil ochenta y tres guión dos mil

siete, en audiencia pública de la fecha, y luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

31

J.+vtrn f lnÉNrz Vrvns

MATERIA DEL RECURSO: 5e a

trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Carlos Vilchez 5ilva,

fojas 154, contra la Sentencia de Vista de fecha 05 de octubre de 2007, corriente

a fojas 148, que confirma la sentencia apelada, su fecha 27 de

junio de 2007, que

declara infundada la demanda; en los seguidos con la 0ficina de Normalización Previsional sobre Acción [ontencioso Administrativa.

TUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, por resolución de fecha 30 de marzo del 2009, corriente a fojas 33 del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación por las causales de a)

interpretación errónea del Decreto Ley N" 19990; y b) Contravención de las normas que garantizan un debido proceso.

CONSIDERANDO: PRIMER0: Que, habiéndose declarado procedentes, tanto las denuncias sufentad¿s en vitio in procedendo, (0m0 en vitio in iudicando, corresponde en primer términ0 efectuar el aná lisis del error procesal, toda vez que, de resu ltar fundada la den uncia en dicho extrem0, dada su rncidencia en la tramitación del proceso y su efecto nulificante, carecería de sentido emitir pronunciamiento resped0 del denunciado error material, referido al derecho controvertido en la presente causa. SEGUND0: Que, elpetitorio de la demanda interpuesta con fecha 17 de enero de 2006, tiene por objeto que el órgano jurisdiccional determine: a) 5e declare la

nulidad de la Resolución N" 000004939-2005-0NP/G0/DL

que declara infundado

el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N" 0000054109-20050NP/DODL 19990 que deniega la pensión de jubilación adelantada;y b) 0rdene a la emplazada expida nueva resolución

administrativa y se otorgue la pensión de

jubilación adelantada de conformidad con el Decreto Ley N" 19990. IER(ER0: Que,la sentencia de vista, que confirma la apelada que declara infundada la demanda, considera que eldemandante no ha cumplido con los requisitos exiqidos

por el Decreto Ley N" 19990, para efectos de acceder a una pensión dejubilación adelantada, toda vez que la documentación presentada referida a la declaración jurada y certificado de trabajo no genera convicción al (olegiado, máxime siel ar-

32

SeNtr¡.¡cres pN Cesecló¡.¡

tkulo 54 del Reglamento del Decreto

Ley N"

'19990,

n0 hace referencia en ninguno

de sus extremos a los certificados de trabajo como medios de prueba de periodos de aportaciones. CUARTO: Que, entonces cabría concluir que la sentencia de mérito si bien no ha sido objeto de un adecuado pronunciamiento y análisis de la trayectoria normativa

del Decreto Ley N" 19990, también es cierto que el examen de la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso debe efectuarse teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos que se controvierten en el presente proceso, donde la materia de litis versa sobre derechos de naturaleza previsional con contenido alimentario, a los principios de

pro homine,tutela

jurisdiccional

efectiva, economia y celeridad procesal, en mérito a todo esto ésta Sala 5uprema declara

infundada dicha causaly procede a emitir pronunciamiento

de fondo sobre

la causal sustantiva amparada.

QUINT0: Que, el recurrente denuncia que se ha interpretado erróneamente el Decreto Ley N" 19990, en cuanto a la pensión de jubilación adelantada,la misma que se encuentra regulada en el artículo 44 de la referida norma, señalando además que se encuentra debidamente acreditado en autos que el actor cumple con los requisitos de los años de edad (55 años) y años de aportaciones (30 años),

correspondiendo que la demandada proceda al reconocimiento de sus años de aportaciones, expidiendo nueva resolución administrativa otorgando pensión de

jubilación adelantada.

5tXT0: Que, el primer párrafo del artículo 44 del Decreto Ley N" 19990 establece que: "Lls trobojodores que tengln cuando menos 55 o 50 años de edod y 30 o 25 oños de oportoción, según seon hombres o mujeres, respectivamente, tienen derecho o pensión de

5ÉpllM0:

jubiloción'!

Que, la principal exigencia para el otorgamiento de la jubilación adelan-

tada prevista en el artículo 44 del Decreto Ley N" 19990 radica en el cumplimiento de los requisitos que debe reunir el recurrente referidos a los años de edad y años de aportaciones, esto es de 55 años y 30 años, respectivamente.

OfiAVO: Que, conforme a

se

advierte del documento nacional de identidad que c0rre

fojas dos, el demandante nació el 23 de

agofo de 1 942, e ingresó a prestarservicios

33

favrEn JruÉwEz Vrves

de carácter laboral a partir del 08 de enero de 1962, con periodos de intenupción,

habiendo efectuado un último aporte facultativo al Sistema Nacional de pensiones

el28 de febrero de 2005; llegando

a

cumplir un total de 62 añ0s,06 meses y 05 días

de edad a la fecha de pago del último aporte al Sistema Nacional de Pensiones; en

cuanto al reconocimiento de las aportaciones efectuadas, el demandante acredita con los documentos que acompaña que le asiste el derecho a que se le reconozca los años de aportes a la Seguridad Social, los mismos que consisten en: La constancia

de liquidación de fojas nueve, la certificación de fojas cinco, el certificado de trabajo de fojas diecisiete, y la constancia de pago al Sistema Nacional de Pensiones como facultativo independiente de fojas treinta, documentación con la que prueba haber alcanzado un total de 30 años y 1 7 días de aportaciones, cumpliendo con los

requisitos de edad y años de aportaciones para efecto de la pensión de jubilación

adelantada, resultando fundada la causal de interpretación errónea del Decreto Ley N" 19990.

RESOtUCIÓN: Por estas consideraciones, con lo

en lo Contencioso

expuefo

en el Dictamen del 5eñor Fiscal Supremo

Adminifrativo: Declararon FUNDAD0 el recurso de casación de

fecha 26 de octubre de 2007, interpuesto a fojas 154 por el demandante Carlos Vilchez Silva, en consecuencia CASARON la sentencia de primera instancia que corre de fojas

1 1

3a

11

7, de fecha 27 de junio de 2007, que declara INFUNDADA la

demanda, REFoRMÁNDotA la DE(IARAR0N FUNDADA;0RDENAR0N a la entidad demandada cumpla con expedir nueva resolución administrativa reconociendo los 30 años y 1 7 días de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, y el beneficio de la pensión dejubilación adelantada; y con liquidar las pensiones devenga das, si es que las

hubiere,las mismas que se determinarán en ejecución de sentencia, más

los intereses legales, sin

cofas nicostos;0RDENAR0N la publicación de la presente

resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a Ley; en los seguidos por Carlos Vilchez Silva con la 0ficina de Normalización Previsional sobre Acción (ontencioso Administ rativo; interviniendo en calidad de ponente la 5eñora Juez Supremo Araujo 5ánchez; y los devolvieron.

55.

34

5ánchez-Palacios Paiva, Ponce de Mier, ArévaloVela,TorresVega

y Araujo 5ánchez

Se¡¡r¡ruclRs ¡t¡ Cesectór.¡

El recurso de casación resuelto por la sentencia transcrita, fue declarado procedente por dos causales, las cuales aportan distinto material para el comentario. La primera causal es la de contravención a las normas que garantizanel derecho a un debido proceso. Su presencia junto a la causal de interpretación

errónea, llevó a la Sala Suprema a indicar que su análisis correspondía ser realizado con anterioridad al de aquella, debido a que de declararse fundada, la causal desenvolvería su potencial nulificante (de carácter procesal) sobre la sentencia impugnada, lo cual en caso se produjese, tornaría sin sentido cualquier evaluación de la causal de interpretación errónea (de carácter sustancial).

El TUO LPCA no regula las causales de la casación en los procesos contenciosos administrativos, motivo por el cual es aplicable de forma complementaria el artículo 386 del cPC, que modificado por LeyN' 29364,sólo contempla las causales de infracción normativa que incida directamente en la decisión y el apartamiento inmotivado de un precedente judicial. En este nuevo escenario, las dos causales presentadas en el caso bajo comentario tienen que ser canalizadas en el recurso de casación como variantes de la causal de infracción normativa. Lo anterior, sin embargo, no impide advertir que una de las infracciones normativas denunciadas, de ser amparada se materializará mediante una declaración de nulidad de la sentencia, mientras la otra no. Así, el posible efecto nulificante (de tipo procesal) de la primera, impondrá también la necesidad de estudiarla en primer término al resolver el recurso, postergando a un segundo turno a la segunda denuncia de infracción, que debido a sus alcances sustanciales sólo podrá ser analizada después de haber fracasado la intención nulificante de la primera denuncia (sólo cuando esta haya sido desestimada). La segunda causal planteada fue la de interpretación errónea del artículo 44 del Decreto Ley No 19990. En su primer párrafo, dicha norma establece

lo siguiente:

35

Javren JrlrÉruez Vrvas

"Los trabajadores que tengan cuando menos 55 o 50 años de edad y 30 o 25 años de aportación, según sean hombres o mujeres, res_ pectivamente, tienen derecho a pensión de jubilación,. La norma, para que un asegurado se beneficie con el reconocimiento a su persona del derecho a una pensión de jubilación adelantada, exige el cumplimiento de dos requisitos: un número de años de edad y un número de años de aportación, diferenciando las cantidades dentro de cada requisito según el género del sujeto beneficiario. La sentencia es clara al interpretar que, quien cumpla ambos requisitos debe acceder a dicha pensión.

Llama la atención el contenido del octavo considerando. En dicho punto, la sala Suprema evalúa documentos (constancias y certificados) y formula una conclusión final a partir de dicha evaluación. Tal actividad, pareciera ser un estudio de determinados medios probatorios aportados al proceso, tarea propia de un órgano judicial de instancia, y en términos generales extraña al carácter extraordinario del recurso de casación. Sin embargo, nótese que la sentencia casatoria en su séptimo considerando, exhibe ya su criterio resolutivo, según el cual, la principal exigencia para el otorgamiento de la jubilación adelantada prevista en el artícul o 44 del Decreto Ley N' 19990 radica en el cumplimiento de los requisitos que debe reunir el recurrente referidos a los años de edad y años de aportaciones. Se trata de la interpretación de la norma hecha por la Sala Suprem a, realizada en abstracto y de manera previa a la citada evaluación de recaudos. Tenemos entonces, que el Tribunal supremo no realiza un estudio de medios probatorios, sino que precisa de manera detallada cómo su interpre-

tación de la norma resulta aplicable al presente proceso, y de la manera en la cual ello influye en la solución del caso. Es una verificación de cómo el demandante cumple con los requisitos de años de edad y años de aportaciones. Sabemos que la diferenciación señalada en la actividad de la Sala suprema es sutil, sin embargo, ella se sujeta en la particular configuración del recurso de casación. Así, debiendo resolver una denuncia de interpretación errónea, el máximo órgano jurisdiccional tiene que formarse su propia interpretación -aquella que considera correcta-, y luego indicar cómo ella es aplicable al caso.

36

SENTENCIA EN CASACIÓN

N.2

Período máximo de reconocimiento de pensiones devengadas Art. 81. Decreto ley N" 19990

cRsRclór¡

5929-2007

DEMANDANTE

OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL

DEMANDADO

TEODORICO BRACAMONTE FLORES

TECHA

17 DEJUNIO DE 2O1O

TAILO

CA5ACIÓN FUNDADA (DEMANDA FUNDADA)

Sutvuün El

periodo máximo de reconocimiento de pensiones devengadas afcanza hasta 12

meses antes de la fecha en que se solicító dicho reconocímiento ante

laAdministra-

ción (fecha de apertura del expediente administrativo conespondiente).

Lima, 1 7 de junio de 2010 La Sala de Derecho Constitucíonal

y Social Transitoria de la [orte Suprema de

Justicia de la República:

Vl5T05; la causa número cinco mil novecientos veintinueve guión dos mil siete en audiencia pública de la fecha, y producida la votación con aneglo a ley, se ha

emitido la siguiente sentencia:

37

Jevrnn JruÉruEz Vrvas

MATERIA DET RECURSO:

trata del recurso de casación interpuesto por la demandada 0ficina de Normalización Previsional -0NB mediante escrito del 25 de octubre de 2007 que corre a 5e

fojas 118, contra la Sentencia deVista contenida en la Resolución N"0nce del 02 de octubre de 2007, corriente a fojas 109, que confirma la sentencia de primera instancia, que declara fundada la demanda;en los seguidos porTeodorico Primitivo

Bracamonte Flores sobre lmpugnación de Resolución Administrativa.

CAUSAT DEI- RECURSO: Por resolución de fojas 32 del cuaderno de casación, su fecha 20 de marzo del

2009, se declaró procedente el recurso de casación interpuesto, por la causal de inaplicación del artículo 81 del Decreto Ley N" 19990; correspondiendo a esta 5ala Suprema emitir pronunciamiento sobre dicha causal.

CONSIDERANDO:

PRIMER0: Que, la causal de inaplicación se presenta cuando el juzgador no ha aplicado la norma pertinente al caso concreto, por lo tanto de acuerdo a la manera como ha sido denunciada esta causal no se habría aplicado el artículo 81 del Decreto Ley N" 1 9990.

SEGUNDO: Que, el artículo 81 del Decreto Ley N"'19990 establece que "5ólo se abonordn las pensiones devengodas correspondientes o un periodo no moyor de doce meses onteriores a la

presentación de lo solicitud del beneficiario'!

TERCER0: Que, en el caso concreto de autos la demandada mediante Resolución

N" 0000016594-2004-0NP/DC/DL 19990 ha reconocido el actor una pensión de jubilación a partir del 27 de noviembre de 2001, ascendente a cuatrocientos quince nuevos soles (S/.450.00), y ordena el pago de devengados a partir del 20 de febrero de 2003, como se aprecia a fojas 02 y vuelta.

(UARI0:

Que, a fojas 03 corre la Hoja de Liquidación emitida por la demandada

donde se aprecia que la fecha de apertura del expediente del actor es el 17 de febrero de 2003;y el artículo 2 de la Resoiución N" 0000016594-2004-0NP/D0DL 19990, dispone el pago de pensiones devengadas desde el 20 de febrero de 2003.

3B

S¡NrsNcras an CesecróN

QUINT0: Que, siendo así, e interpretand0 correctamente el sentido del artículo 81

/

del Decreto Ley N" 1 9990, corresponde que se otorguen los devengados desde el I

de febrero de 2002; en consecuen(ia, y emitiendo un pronunciamiento de fondo,

dando cumplimiento a los fines de la casación expresados en el artículo 384 del Código Procesal Civil, el presente recurso debe declarane

fundado,

FALI.O:

Por estos fundamentos, de conformidad con el Dictamen de la señora Fiscal

Adjunta Suprema en lo Contencioso Administrativo, declararon FUNDAD0

el

recurso de casación interpuesto por la demandada Oficina de NormalizacÍón

Previsional de fecha 28 de octubre de 2007 de fojas 118; en consecuencia CASARON la sentencia de vista contenida en la Resolución número 0nce de fecha 02 de octubre de 2007 que corre de fojas 79, en el extremo que ordena el pago de los devengados desde la fecha de su contingencia, y REt0RMÁNDOLA

DISPUSIER0N el pago de devengados desde el 17 de febrero de 2002; y la CONF¡RMARON en lo demás que contíene; y ORDENARON la publicación de la presente Ejecutoria 5uprema en el Diario 0ficial"El Peruano"conforme a Ley; en los seguidos por Teodorico Primitivo Bracamonte Flores sobre lmpugnación de Resolución Administrativa; interviniendo como ponente el 5eñor Juez 5upremo Arévalo Vela; y los devolvieron.

55.

5ánchez-Palacios Paiva, Ponce de Mier, Arévalo Vela, Torres Vega y Ara ujo Sánchez.

Cuando se plantea ante el Poder ]udicial una pretensión con contenido económico, el interés para obrar se encuentra comprometido con el cobro del concepto que se reclama, valorado o valorable en dinero. Se trata de un concepto adeudado, temporalmente exigible desde determinada fecha, a partir de la cual se acumula. Así, la cobranza judicial que se disponga, alcanzará a dicho pasivo dinerario devengado. Siguiendo la misma línea de pensamiento, ya en materia pensionaria, es de público conocimiento que luego de concluido un procedimiento administrativo o un proceso judicial en el cual se obtuvo el otorgamiento de

Javran JrnÉrurz Vrves

una pensión (de invalidez, jubilación o sobreviviente) o el reconocimiento de un derecho previsional (pensión mínima, recálculo, años de aportación

adicionales, etc.), el Estado -a través de la Administración pública-, deberá reconocer el pago de las pensiones devengadas, es decir, de aquellas que total o parcialmente dejaron de pagarse en su oportunidad, es decir, desde que la pensión o el derecho previsional fue o debió ser reconocido. Ese es el sentido de la palabra "devengados" en el artículo 81 del Decreto Ley N" 19990, comprometido en la sentencia casatoria transcrita.lsl El artículo 81 del Decreto Ley

N'

Lg9g0 establece que:

"sólo se abonarán las pensiones devengadas correspondientes a un periodo no mayor de doce meses anteriores a la presentación de la solicitud del benefi ciario". La disposición legal citada, contiene varias normas. En la primera, reconoce el derecho al cobro de los devengados pensionarios. La segunda, indica que dicho cobro es retroactivo, pues se encuentra dirigido hacia adeudos pensionarios generados con anterioridad. La tercera norma, señala que el ejercicio de dicho derecho no es ilimitado, sino que encuentra una frontera temporal. La cuarta, establece dicha frontera, expresada en un plazo máximo de doce meses anteriores a la solicitud del sujeto administrado beneficiario; es decir, de hasta doce meses previos al inicio por parte de éste del procedimiento administrativo dirigido al reconocimiento de un derecho previsional. En ello radica el carácter "máximo" de dicho plazo,ya que los devengados podrían comprometer un número inferior de meses.

como puede apreciarse, la controversia del proceso versa sólo sobre la última de las normas enumeradas. La inaplicación de la misma denunciada como causal casatoria, a partir de la Ley N' 29364 deberá postularse como

I8l

40

En este punto, cabe referir que ABANTO REVILLA, diferenciándose del sentido de la norma, hace una diferenciación entre los'devengados'] vistos como los meses impagos que se generaron durante el trámite del proceso, y los "reintegros'] considerados como el diferencial entre el monto de pensión recibida y el que se debió percibir ("Sistema Nacional de Pensiones: Los criterios jurisprudenciales del Tribunal constitucional relativos al Decreto Ley N' 19990 y al Régimen Especial de Jubilación Minera'i En: El Derecho Laboral y Previsional en li Constitución. Gaceta |urídica, Lima, enero 2009, p.79).

Sr¡¡rrNcres e u Casacrón

una de infracción de una norma directamente relacionada al fallo, en la medida que no exista un precedente judicial sobre la materia. El reconocimiento del derecho al cobro de devengados y la limitación temporal al que se encuentra sujeta su puesta en práctica, imponen obligaciones tanto a la Administración como al sujeto administrado. A la primera, la obliga a reconocer ypagan los devengados pensionarios correspondientes al plazo señalado. En cuanto al sujeto administrado, le impone una obligación de diligencia en la oportunidad para formular su solicitud administrativa de reconocimiento o de cobro; es decir,le atribuye el deber de no retrasar o demorar la presentación de dicho reclamo, y así no generar indebidamente adeudos devengados que luego no tenga el derecho a cobrar, por ser anteriores al plazo establecido. Esto último ha sido recogido por el Tribunal Constitucional al sentenciar el Expediente N" 2B7B-20IO-PA/TC el día 06 de octubre del 2010, señalando que el mencionado dispositivo legal se aplica a las pensiones devengadas por la demora en solicitar el reconocimiento del derecho en sede administrativa.tel El propio Tribunal al dictar sentencia el 31 de enero del 2001 en el Expediente N'3851-2010-PA/TC, ha agregado que dicho retraso configuraría una negligencia del administrado.tr0l

tel

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Niza Lazo García, contra la sentencia expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de |usticia de Lima, en los seguidos contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP)

sobre Proceso de Amparo (http://wwwtc.gob.pe/jurisprudencia/20101028782010-AA.html). lt0l

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Félix Chambergo Román contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de |usticia de |unín, en los seguidos contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP)

sobre Proceso de Amparo (http://www.tc.gob.peljurisprudencial2}lll03S5I2010-AA.html). 41

SENTENCIA EN CASACION

N'3

(álculo de la Remuneración de Referencia Art. 73. Decreto ley N" 19990

3965-2008

CASACIÓN DEMANDANTE

ORLANDO PALA(IOs CÓRDOVA

DEMANDADO

OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVIsIONAL

TECHA

19 DT MAYO

IAL[O

CASACIÓN FUNDADA (DEMANDA FUNDADA, CON MOdifi-

DE 2O1O

cación de la remuneración de referencia)

Sutvur.l.e La Remuneracíón de Referencia es un promedio mensual, que resulta de dividir

entre 12, el total de remuneraciones asegurables percibidas durante los 12 meses anteriores al último mes de aportación.

Lima, 1 9 de mayo de 2010 La 5ala de Derecho

(onstitucional y 5ocialTransitoria de la (orte Suprema de Justicia

de la República:

Vl5I0S; (on el acompañado, la causa número tres mil novecientos sesenta

y cinco

guión dos mil ocho, en audiencia pública de la fecha; y, luego de verificada la votacÍón con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

43

)avran JruÉruez Vrvas

MATERIA DEI RECURSO: 5e

trata del recurso de casación interpuesto por la demandada 0ficina de Normaliza-

ción Previsional, contra la Sentencia de Vista de fecha 09 de mayo de 2008, coniente a

fojas 1 13, que confirnia la sentenria apelada, su fecha 05 de enero de 2007, que

declara fundada la dernanda; en los sequidos por 0rlando Palacios (órdova sobre Acción Contenciosa

Adminittrativ¡.

CAUSAI DEI RECURSO: Mediante resolución de fecha 19 de junio de 2009, de fojas

3l del cuaderno

de

casacién, el recurso de casación ha sido declarado procedente por la causal de interpretación errónea del artículo 73 del Decreto Ley N" 19990,

(ON5I DERAN DO: PRIMER0: Que, la recurrente denuncia que se ha interpretado erróneamente el artículo 73 del Decreto Ley N" 1 9990, señalando que el (olegiado interpreta la norma de manera errada, pues considera que la última remuneración es la que debe tenerse

en cuenta para los efectos del cálculo de la remuneración de referencia, cuando en

realidad la norma establece que la remuneración de referencia se calcula en base a las remuneraciones de los tlltimos doce meses de aportaciones, y no en base al

último mes de aportación. SEGUND0: Que, elartículo 73 del Decreto Ley N" 19990 establece que"Elmonto de los prestociones

poro

los

asegurodos obligotorios

y

los

focultativos o que se refrere

elinciso b) del ortículo 4, se determinord en base o lo remuneración de referencio, Lo

remuneración de referencia

es

igual al promedio que resulte de dividir entre 12 el

íatal de remuneraciones asegurables en los últimos 12 meses consecutivos inmediotomente anteriores alúltimo mes de aportoción, salvo que elpromedio mensuolde los

últimos 36 o 60 meses sea maylr, en cuyl clsc se tontorá en cuento el mós elevodo'! (El resaltado en negrilla es nuestro).

TERCER0: Que, la sentencia recurrida confirma la apelada que declara fundada

la demanda, considerando que el monto que se debió tomar en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación es de ciento cincuenta nuevos soles, el que corresponde a la última rernuneraeión percibida por el actor en el mes de abril de

44

5¡Nie lgctes s¡l C¿snclorq

mil novecientos noventa y dos, conforme aparece en la infrumentad de fojas 46 del expediente administrativo.

(UARTO: Que, sin embargo, en aplicaeión de la notma cuya interpretación errónea se denuncia, para efectos de determinar la pensión de jubilación, corresponde tomar com0 base de cálculo el promedio mensual de las últimas

doce remuneraciones consecutivas inmediatamente anteriores al último mes de aportación, para obtener la remuneración de referencia; que es deberse de la

sentencia de vista, que la 5ala ha dado a la norma señalada un sentido que n0 se desprende del texto claro y preciso de la Ley, al haber obviado consignar que la remuneración de referencia es igual al promedio mensual, lo que hace que se

distorsione su interpretacióU siendo ello así, corresponde ampararse el recurso de casación, porque el error se produjo en su parte considerativa, considerandos

cuarto, quinto y sexto respectlvamente.

QUtNT0: Que, la remuneración de referencia resulta ser ciento dieciséis punto treinta y tres nuevos soles, tal como la propia demandada determinó en el cuadro de remuneraciones mensual de fojas de fojas cuarenta y seis del expediente admi-

nistrativo acompañado y com0 se observa en la Hoja de Liquidación de fojas cinco del principal, por lo que debe ampararse el recurso de casación.

FAILO: Por estas consideraciones, con lo expuesto en el Dict¿men del Señor Fiscal 5upre-

mo: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuefo por la demandada 0ficina de Normalización Previsional; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas

11

3, de fecha 09 de mayo de 2008; y actuando en sede de instancia,

CONFIRMAR0N la sentencia apelada, su fecha 05 de enero de 2007, de fojas 83, que declara FUNDADA la demanda, y la M0DltlCAR0N en cuanto al monto de la remuneración de referencia, correspondiendo la suma de ciento dieciséis punto

treinta y tres nuevos soles;0RDENAR0N la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial"El Peruan0"en el modo y forma previstos en la Ley; en los seguidos por 0rlando Palacios (órdova con Oficina de Normalización Previsional sobre Acción Contenciosa Administrativa; interviniendo com0 p0nente, la señora Juez Supremo

Araujo Sánchez; y los devolvieron.

SS. 5ánchez-Palacios

Paiva, Ponce de Mier, Arévalo Vela, Torres Vega y Araujo Sánchez.

Javre n JluÉuaz Vrvas

La Constitución Política reconoce en su artículo l0 el derecho universal y progresivo a la seguridad social, y garantiza en su artículo l l el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Así, mientras la primera norma consagra un derecho,la segunda señala las formas en las cuales se materializa el mismo. Las pensiones son prestaciones económicas de abono mensual, a las que tienen derecho los asegurados luego de culminado su periodo laboral, siempre que cumplan los requisitos de años de edad y años de aportaciones

regulados en la ley. El monto mensual a ser pagado, requiere ser fijado, y para ello, es necesario recurrir a un criterio objetivo de determinación. Para dicha finalidad, se recurre al monto dinerario del cual ya se dispone:

las aportaciones, pero no a todas. En el intento de obtener una pensión con un valor actualizado, considerando que el monto de las aportaciones pudo

tener variaciones e incluso ser fluctuante a través de los años, y buscando que el monto de la pensión sea lo más parecido posible a los ingresos que tenía el asegurado cuando aún trabajaba, el criterio de determinación se constituye con las últimas de dichas aportaciones. Al resultado de dicho ejercicio le llamamos Remuneración de Referencia.

El artículo 73 del Decreto Ley N' 19990, comprometido en el caso, señala el procedimiento para determinar dicho criterio: "El monto de las prestaciones, para los asegurados obligatorios ylos facultativos a que se refiere el inciso b) del Art.4, se determinará en base a la remuneración se de referencia. La remuneración de referencia es igual al promedio mensual que resulte de dividir entre l2 el total de remuneraciones asegurables,

definidas por el Art. 8, percibidas por el asegurado en los últimos 12 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes aportación, salvo que el promedio mensual de los últimos 36 o 60 meses sea mayor, en cuyo caso se tomará en cuenta el más elevado. Si durante dichos 12, 36 ó 60 meses no se hubiese aportado por falta de prestación de servicios en razón de accidente, enfermedad 46

SrrurrNcms nN Casecró¡l

maternidad,licencia con goce de haber de conformidad con la Ley N" 11377, o paro forzoso, se sustituirá dichos periodos por igual número de meses consecutivos inmediatamente anteriores". Como se aprecia, la consideración de los últimos 12 meses para la obtención de la remuneración de referencia aplicable a cada asegurado, es sólo la primera opción, existiendo otras dos, que toman en cuenta los últimos 36 o 60 meses,y que serán aplicables si arrojan un promedio mensual mayor que aquel logrado aplicando los 12 meses. El criterio resolutivo de la sentencia casatoria -concentrado en su cuarto considerando-, nos señala la forma en la cual la Sala Suprema considera que debe ser interpretada la norma. En ese punto de su pronunciamiento, el Tribunal decide amparar el recurso de casación debido a que el fallo de segunda instancia: "(...) ha dado a la norma señalada un sentido que no se desprende del texto claro y preciso de la Le¡ (...), lo que hace que se distorsione su interpretación1

Tenemos entonces que, para interpretar la norma que regula la fórmula de determinación de la Remuneración de Referencia, la Corte Suprema elige el método literal. Sobre el tema, podemos decir que los métodos de interpretación son procedimientos metodológicos que nos permiten obtener

conclusiones positivas frente al qué quiere decir la norma jurídica.tttl En cuanto al método literal, se trata de la puerta de entrada a la interpretación dentro de cualquier sistema jurídico basado en la escritura, y consiste en averiguar lo que la norma denota mediante el uso de las reglas lingüísticas propias al entendimiento común del lenguaje escrito en el que ha sido producida la norma, salvo cuando los términos utilizados tengan algún significado jurídico específico, caso en el que deberá averiguarse cuál de los dos significados está utilizando la norma.tr2l

Quizá las últimas palabras expliquen la opción asumida en el fallo comentado, por cuanto la norma contenida en el artículo 73 del Decreto Ley N' 19990 no regula un instituto jurídico, sino un procedimiento para

Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema |urídico. Fondo Editorial PUCB Lima, 9" edición, p.223. Idem. Cfr. p.224.

47

Javrrn f rlrÉrurz Vrvas

calcular un promedio, que luego servirá para fijar el monto de la pensión. Si bien en ella se mencionan conceptos jurídicos (prestaciones, remuneraciones asegurables), y se citan algunas normas, no se hace para regular los primeros o complementar las segundas, sino para designarles una función dentro del cálculo mencionado.

Finalmente, la interpretación errónea de dicha norma previsional planteada como causal del recurso de casación, a partir de la Ley N' 29364 deberá postularse como una de infracción de una norma que incide directamente en la decisión del proceso, siempre que no exista un precedente judicial sobre la materia.

48

SENTENCIA EN CASA(IÓN

N'4

Pensión de Jubilación Minera 4ft.1. leyN'25009

3220-2008

CA5ACIÓN DEMANDANTE

LUIIA RAMIREZ DIAZ DE RAM05 (Sucesora Procesal).

DEMANDADO

OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL

FECHA

07

FAttO

CASA(IÓN INFUNDADA (DEMANDA FUNDADA)

DE ABRIL DE 201 O

Sutvtn-r.¡ El

fundidor de acero de un [entro Siderúrgico, desarrolla labores evidentemente

sujetas a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad; y por ende, tiene de¡gcho a percibir una pensión de jubilación minera.

Lima, 07 de abril de 2010 La Sala de Derecho

(onstitucional y SocialTransitoria de la Corte 5uprema de Justicia

de la República:

VI5TA; la causa en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley emite la siguiente sentencia:

49

Jevrnn jrnÉNrz Vrvns

MATERIA DEI. RE(URSO: Se

trata del recurso de casación interpuesto por la Ofrcina de Normalización Previ-

sional a fojas262, contra la sentencia de vista del 17 de abril del 2008 coniente

a

fojas 254, que confirma la sentencia apelada de 29 de noviembre de 2006,obrante a

fojas

21

3, que declara fundada la demanda,

CAUSAI DET RECURSO: Por resolución de fecha 05 de junio de 2009, corriente a fojas 29 del cuaderno de casación, se ha declarado procedente por la causal de interpretación errónea del

artículo

1 de la Ley N"

25009.

(ONSIDERANDO: PRIMER0: Que, la entidad impugnante en su recurso de casación señala que, si

el trabajador cumple con los requisitos de años y aportaciones exigidos para el otorgamiento de la pensión de jubilación especial para trabajadores mineros, debe verificarse el tipo de labor del trabajador; que, el supuesto de la norma exige no solamente que el trabajador se encuentre laborando en un centro de producción

metalúrgico o siderúrgico, sino también que fruto de su labor y en la total¡dad

temporal de la misma exista un riesgo potencial de toxicidad, peligrosidad

e

insalubridad, es decir que para determinar si una enfermedad es producto de la actividad laboral se requiere una relación de causa-efecto entre las condiciones de trabajo y la enfermedad. SEGUND0: Que, el artículo

i

de la Ley N" 25009 (Ley de Jubilación Minera), establece

que los trabajadores que laboren en minas subterráneas o los que realicen labores

directamente extractivas en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir pensión de jubilación a los 45 y 50 años de edad, respectivamente. Los trabajadores

que laboran en centros de producción minera tienen derecho a percibir pensión de

jubilación entre los 50 y 55 años de edad, siempre que en la realización de sus

labores estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, según la escala establecida en el reglamento de la presente ley. 5e incluyen en los alcances de la presente ley a los trabajadores que laboran en centros metalúrgicos y siderúrgicos.

50

S¡NrgNclRs ¡t¡ Caseclótrt

TERCER0: La interpretación de una norma busca su recta inteligencia, la que puede resultar de su propio texto, ya que de acuerdo a la primera regla de Escri-

che,"(uando la ley esté concebida con palabras tan claras que en ellas aparece bien expresa y terminante la voluntad del legislador, no debemos eludir su tenor

literal, a pretexto de penetrar en su espíritu; aún cuando la ley sea dura, ha de ser seguida literalmente'i Es así que bajo dicho marco normativo señalado en

el considerando precedente, queda claro que los trabajadores que laboren en centros de producción minera tienen derecho a percibir pensión de jubilación entre los 50 y 55 años de edad, cuando en la realización de sus labores estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, conforme a la escala establecida en elreglamento de la citada ley, incluidos lostrabajadores de centros metalúrgicos y siderúrgicos, Ahora bien, la citada norma debe concordarse con el artículo 6 del Reglamento de la Ley N" 25009 (Decreto Supremo N" 029-89-TR), la que señala que: los trabajadores de centros metalúrgicos y

siderúrgicos, que en razón de las labores que realizan están expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad a que se refiere el acápite segundo del artículo primero de la ley, tienen derecho a acogerse al beneficio de la jubilación establecido por la misma. CUART0: En la sentencia recurrida, se ha establecido como juicio de hecho que, el demandante ha laborado en la Empresa 5iderúrgica del Perú SIDERPERÚ 5.A., en el cargo de fundidor de planta de acero, es decir, ha prestado servicios en un Centro Siderúrgico; por lo que en atención de lo dispuesto por el artículo 6 del Reglamento de la Ley N" 25009 (Decreto Supremo N" 029-89-IR), dada la naturaleza de su labor de fundidor evidentemente el actor ha estado expuesto a los riesgos de toxicidad,

peligrosidad e insalubridad a que se refiere el acápite segundo de la norma denunciada (artículo 1 de la Ley N" 25009); siendo ello así, y en razón de haber acreditado los demás requisitos señalados por la norma en C0mento, C0nforme se ha establecido de autos, es de ccncluirse que al actor le corresponde la pensión de jubilación minera

que peticiona, deviniendo el cargo materia de casación en infundado.

DECI5IÓN: Por estos fundamentos y de conformidad con el Dictamen del Señor Fiscal Supremo:

Declararon INFUNDAD0 el recurso de casación interpuefo

a

fojas 262 por la 0ficina

51

favre n JruÉrurz Vrvas

de Normalización Previsional; en consecuencia N0 CASAR0N la sentencia de vista de fojas 254, su fecha 17 de abril de 2008; CONDENARON a la recurrente al pago

de la multa de dos unidades de referencia procesal; en los seguidos por Lorenzo

Fortunato Ramos Julca sobre Acción Contenciosa Administrativa; interviniendo c0m0 ponente, el señor 5ánchez

55.

-

Palacios Paiva; y los devolvieron.

5ánchez-Palacios Paiva, Ponce de Mier, ArévaloVela, TorresVega y Araujo Sánchez.

dÓ¡'fEÑTARIO La Ley N" 25009, Ley de Jubilación Minera, publicada el 25 de enero de 1989, establece un régimen pensionario especial, aplicable a los ex trabajadores mineros que cumplan los requisitos fijados en dicha lell la cual complementa su regulación con las demás disposiciones del Decreto Ley N'19990. El artículo I de la Ley N' 25009, materia de la sentencia casatoria presentada, establece lo siguiente:

"Los trabajadores que laboren en minas subterráneas o los que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir pensión de jubilación a los cuarenticinco (45) y cincuenta (50) años de edad, respectivamente. Los trabajadores que laboran en centros de producción minera, tienen derecho a percibir pensión de jubilación entre los cincuenta (50) ycincuenticinco (55) años de edad, siempre que en la realización de sus labores estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, según la escala establecida en el reglamento de la

presente ley.

incluyen en los alcances de la presente ley a los trabajadores que laboran en centros metalúrgicos y siderúrgicos'l Se

Como se puede ver, la norma identifica cuatro grupos de trabajadores beneficiarios. El primer grupo está formado por los trabajadores que laboran en minas subterráneas (conocidas colrlo "minas de socavón"). El segundo está formado por los trabajadores que también realicen tareas extractivas, 52

SnNr¡Ncras rN Cesecrót't

pero en minas "a tajo abierto'(en la superficie). En tercer lugar aparecen los trabajadores de centros de producción minera. Finalmente, el último grupo está conformado por los trabajadores de los centros metalúrgicos y siderúrgicos.tt3l

A partir del mismo artículo I de la Ley N' 25009,se plantea una regulación distinta para cada grupo de trabajadores beneficiarios. Sólo en dicho artículo, se establecen diferentes edades de jubilación. Así, el primer grupo tiene derecho a una pensión al cumplir los 45 años de edad, el segundo grupo al cumplir 50 años, y el tercer grupo entre los 50 y 55 años de edad. El derecho del tercer grupo, queda condicionado a que los trabajadores durante sus labores estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. El proceso que está a la base de la sentencia casatoria comentada, fue uno originado en el procedimiento administratit'o iniciado por un trabajador que desempeñaba el cargo de fundidor en la planta de acero de un Centro Siderúrgico, es decir, un trabajador perteneciente al cuarto gruPo, a cuyos miembros para tener derecho a una pensión de jubilación, no el artículo I de la Ley N" 25009 sino el artículo 6 del Reglamento de la Ley N.25009, aprobado por Decreto Supremo N'029-89-TR,les exige haber

enfrentado durante sus labores los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. A similar conclusión llegó el Tribunal Constitucional el día 06 de diciembre del 2005, en la sentencia del Expediente N" 4l2l-2005AA/TC.t'4] Hablamos de "toxicidad" para referirnos a un determinado grado de virulencia de una toxina o veneno. Entendemos que hay "peligrosidad" cuando se presenta una situación que implica la posibilidad de un daño'

I

l4l

La clasificación efectuada, encuentra respaldo en el artículo 3 del Regiamento de la Ley N' 25009, aprobado por Decreto Supremo N" 029-89-TR, publicado el24 de agosto de 1989; norma que enumera los cuatro grupos de trabajadores. Fundamento N" 7 de la Sentencia que resolvió el Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Samuel Lucio Terrazo Panez contra la sentencia de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de |usticia de Iunín, en los seguidos contra la Oficina de Normalización Provisional (ONP), sobre Acción de Amparo (http:// www.tc.gob.peljurisprude ncial 2006 I 041 2 I -2005-AA.html). 53

JevrrR JllrÉNrz Vtves

Finalmente, definimos la "insalubridad" como la ausencia de los elementos mínimos de salud.ttsl Volviendo al caso, la Sala Suprema señala que, dada la naturaleza de su labor de fundidor, "evidentemente" el demandante estuvo expuesto a los tres riesgos, y habiendo cumplido los demás requisitos le corresponde percibir una pensión de jubilación minera. De esa manera, el Tribunal califica las labores de un fundidor dentro de un Centro Siderúrgico como normalmente sujetas a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad.

Al igual que la Sala Suprema, consideramos que la actividad laboral de un fundidor de acero al interior de un Centro Siderúrgico también se encuentra sujeto a los riesgos antes mencionados. Sin embargo, el calificativo de "evidente" que otorga el Tribunal Supremo debió sustentarse en alguna

valoración probatoria efectuada por la Sala Superior. Afirmamos ello, primero, porque dicha valoración es necesaria, por cuanto tales riesgos deben ser objeto de acreditación por parte del asegurado perteneciente al tercer o cuarto grupo de trabajadores que se encuentre interesado en percibir una pensión de jubilación. En segundo lugar, porque la Sala Suprema no puede efectuar actividad probatoria, y en ese sentido, lo que a ella le resulte evidente dependerá de su conformidad con todo o parte del criterio de la sentencia de vista, necesariamente sustentada en pruebas. Cabe señalar que la interpretación errónea de la citada norma de Ia Ley de |ubilación Minera, planteada como causal del recurso de casación, a partir de la Ley N' 29364 deberá formularse como la causal de infracción de una norma que incide directamente en la decisión del proceso, salvo cuando exista un precedente judicial sobre Ia materia, caso en el cual deberá formularse bajo la causal de apartamiento inmotivado de un precedente.

r'sl ABANTO REVILLA, César: "sistema Nacional..llOb. Cit., p. 88. 54

SENTENCIA EN CASACIÓN

N.5

Aplicación del concepto de "Pensión Mínima" Art. 1. ley N" 23908

CA5ACIÓN

5080-2008

DEMANDANTE

SEGUNDO EVARISTO MEDINA (RUZADO.

DEMANDADO

OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL

IECHA

27

FAU.0

CASATIÓN FUNDADA (DEMANDA FUNDADA EN PARTE)

Sun¡rtm,,,

DE MAYO DE 2O1O

'

',Elpagodela'pensión mlnima"establecida en la Ley No 2390& beneficia a aquellos :pehsi0ni$as y que alcanzaron su contingencia entre el 08 de septiembre de 1984

el 18 de diciembre de 1992.

Lima,27 de mayo de 2010 La Sala de Derecho

(onstitucional y SocialTransitoria de la Corte Suprema de Justicia

de la República:

VISTA; la causa número cinco mil ochenta

-

dos mil ocho; en audiencia pública

llevada a cabo en la fecha;y producida la votación con arreglo a ley, ha emitido la siguiente sentencia:

55

Jevrrn JrvÉNEz Vlvas

MATERIA DEI RECURSO:

trata del recurso de casación interpuesto por el demandante segundo Evaristo Medina (ruzado mediante escrito a fojas 112 contra la sentencia de vista su fecha 5e

11 de abril del 2008, corriente a fojas'102, que revoca la sentencia a fojas 72, de

fecha 26 de octubre del 2007, que declara infundada la demanda.

FUNDAMENTOS DEt RECU RSO: Por resolución de fecha 28 de agosto de 2009,

obrante afojas22del cuaderno de

casación, se ha declarado procedente el recurso por la causal de interpretación errónea del artículo 1 de la Ley N" 23908.

CONSIDERANDO: PRIMER0: Que, en principio es menester precisar que la controversia en el presente caso gira alrededor de determinar si resulta aplicable al actor lo prescrito en el

artículo 1 de la Ley N" 23908, publicada en el Diario 0ficial "El Peruano" el 0T de septiembre de 1984, vigente a partir del día siguiente, que dispuso: "tíjese en uno cantidod iguol a tres sueldos mínimos vitales, estoblecidos por la octividod industrial en lo Provincio de Lima, el monto mínimo de las pensiones de invalidez y jubilación a

corgo delSirtema Nacionol de Pensiones".

SEGUND0: Que, la sentencia de vista recurrida, que revoca la apelada declarando infundada la demanda respecto a la aplicación de la Ley N" 23908 al momento del otorgamiento de la pensión e improcedente en cuanto a los momentos posteriores a dicho otorgamiento, considera que la contingencia del actor se produjo

el

19 de

agosto de 1988, habiéndosele pagado como pensión inicial la suma de ll .7 ,002.53

lntis, sin embargo de los medios probatorios aportados no se acredita que durante la vigencia de la Ley N" 23908 la pensión otorgada al actor haya sido inferior a la

pensión mínima legal que le corresponda percibir en aplicación de dicha ley. TERCER0: Que, ésta 5ala Suprema en Doctrina Jurisprudencial que se indica, entre

otras, con la sentencia recaída en la (asación N" 1770-2006-Piura (publicada en el Diario Oficial "El Peruano"el 01 de octubre de 2007) ha definido que la pensión

mÍnima regulada por la Ley N" 23908, vigente a partir del 08 de septiembre de 1984, debe aplicarse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de

56

Ssrr¡rErucles rru Cesaclóru

cont¡ngencia hasta el 18 de diciembre de 1992, c0n las limitaciones que estableció su artículo 3 y sólo

hafa

la fecha de su derogación tácita por el Decreto Ley N" 25967

(vigente desde el 19 de diciembre de 1992). CUART0: Que, en el mismo sentido, en los Expedientes N" 198-2003-A(/T(, N"

168-2005-AC/l(yN"5189-2005-PA/ICsehaestablecidoque"(.,.)Debeentenderse que el pensionista que hubiese olconzado el punto de contingencio hosto antes de la

derogotorio de la Ley N'23908, tiene derecho al reojuste de su pensión en el equivolente o tres sueldos mínimos vitales o

sus

sustitutorio, el ingreso mínimo vital, en cado

oportunidod de pcAo durante el correspondiente periodo de vigencia'! QUINTO: Que, en tal virtud, existe un criterio uniforme tanto de ésta Sala 5uprema

como dellribunal Confitucional que concuerda en la procedencia del pago de la pensión mínima establecida en la Ley N" 23908

a

aquellos pensionistas que hubieran

alcanzado la contingencia hasta antes de su derogatoria sin indexación trimestral, lo que permite concluir que las sentencias de instancias han ocurrido en la causal de interpretación errónea del artículo 1 de la Ley N"23908, pues no han establecido

la trayectoria de aplicación determinada en ésta. 5EXT0: Que, siendo esto así, y estando al amparo de la pretensión principal, corresponde también amparar la accesoria en cuanto al pago de las pensiones devengadas que se hayan generado por efecto del reajuste pensionario.

SÉptltvtO: Que, asimismo, resulta necesario precisar que, la sentencia que favorece procesalmente a la parte demandante, debe traducirse al momento de la ejecución de la sentencia en un favorecimiento material respecto de sus derechos previsionales,

de manera que quede plenamente descartada la posibilidad de que su pensión se vea reducida; en ese orden de ideas, se puede concluir que la sentencia de mérito

ha incurrido en la causal de iure denunciada, por lo que el recurso sub exomine debe ser amparado. OCTAVO: Que, el articulo 413 del

(ódigo Procesal (ivil establece taxativamente que:

"Estón exonerarios de la condeno de costas y costos

los Poderes

fjecutivo, Legislativo,

Judicial, los órganos constitucionolmente autónomos, los gobiernos regionales y locoles

(.,.)", texto procesal que encuentra justificación

(onfitución

en el artículo 47 de la

Política del Estado, cuando determina que el Efado está exonerado de

pago de gastos judiciales; siendo la 0ficina de Normalización Previsional (0NP) una

57

Javrrn f ruÉurz Vrvns

entidad dependiente del Poder Ejecutivo, le es aplicable clara e inequívocamente los beneficios establecidos en la norma procesal antes invocada.

REsOTUCIÓN: Por estas consideraciones y de

conformidad con el Dictamen FiscalSupremo:

Declararon FUNDAD0 el recurso de casación interpuesto por el demandante

Segundo Evaristo Medina (ruzado a fojas 112; en consecuencia CASAR0N la sentencia de vista a fojas 102, su fecha

1

1 de

abril del 2008; y actuando en sede

de instancia: REV0CAR0N la sentencia apelada afojasT2,su fecha 26 de octubre

del 2007, que declara infundada la demanda, REFORMÁND0[A la declararon FUNDADA en parte, en c0nsecuencia nulas las resoluciones impugnadas, ordenaron que la entidad demandada emita nueva resolución administrativa, ordenaron que la entidad demandada emita nueva resolución administrativa dando cumplimiento a lo establecido en la parte considerativa de esta decisión, INFUNDADA en el extremo de la pretensión referida a la solicitud de indexación o

reajustetrimestral de la pensión de jubilación, sin costas nicostos;DlsPU5lER0N la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial"El Peruano'i conforme

a ley; en los seguidos con la 0ficina de Normalización Previsional, sobre Acción

(ontenciosa Administrativa; y los devolvieron; interviene como Juez 5upremo ponente la señora Torres Vega,

55.

5ánchez-Palacios Paiva, Ponce de Mier, ArévaloVela,TorresVega y Araujo Sánchez.

En una sentencia casatoria anterior, hemos hablado sobre la "remuneración de referencia" o promedio mensual que permite determinar elmonto de las pensiones. Pero, el monto así calculado, ¿tiene límites?

Cuando una persona ingresa a un régimen pensionario, tiene la expectativa de percibir una pensión luego de su cese. Transcurrido el tiempo y reunidos los requisitos para ello, se obtiene el derecho a recibir una pensión, que no es otra cosa que el pago de una suma dineraria con periodicidad mensual. Dicha suma tiene límites superiores e inferiores que no puede rebasar.

5B

Ssrur¡Ncras nu CaseclóN

Los topes pensionarios -o límites superiores- constituyen un viejo tema de discusión. En realidad, dicha posibilidad estaba prevista desde el texto original del Decreto Ley N' 19990. Así su artículo 78 establece que:

"El Consejo Directivo Único de los Seguros Sociales previo estudio actuarial propondrá al Ministro de Trabajo el monto máximo de las pensiones que otorga el Sistema Nacional de Pensiones el que será fijado por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros".

Algo distinto ocurrió con el límite inferior de las pensiones dentro del mencionado régimen pensionario. Este no fue regulado sino hasta la Ley N'23908, publicada el07 de septiembre de 1984, cuyo artículo I estableció lo siguiente: "Fíjase en una cantidad igual a tres sueldos mínimos vitales establecidos por la actividad industrial en la Provincia de Lima, el monto mínimo de las pensiones de invalidez y jubilación a cargo del Sistema Nacional de Pensiones". Su artículo 2 precisó que: "Fíjese en cantidades iguales al 1007o y al 50 o/o de aquella que resulte de la aplicación del artículo anterior, el monto mínimo de las pensiones de viudez y de las de orfandad y de ascendientes, otorgadas de conformidad con el Decreto Ley N" 19990'1

Seguidamente, su artículo 3 fijó algunas exclusiones, señalando que:

"No se encuentran comprendidas en los alcances de las normas precedentes: a) Las pensiones que tengan una antigüedad menor de un año, computados a partir de la fecha en que se adquirió el derecho a las mismas, prestaciones que se reajustarán al vencimiento del término indicado; y, b) Las pensiones reducidas de invalidez y jubilación a que se refieren los artículos 28 y 42 del Decreto Ley N" 19990 así como las pensiones de sobrevivientes que pudieran haber originado sus beneficiarios, prestaciones que se reajustarán en proporción a los montos mínimos establecidos y al número de años de aportación acreditados por el pensionista a causante".

59

Jevren f rvrÉruez Vrves

Dicha ley, reguló el monto mínimo de las pensiones del régimen del Decreto LeyN'19990, más conocido como "Pensión Mínima'l Sin embargo, ella fue derogada tácitamente por el Decreto Ley N' 25967,vigente desde el 19 de diciembre de 1992. En el caso propuesto para el análisis, el recurso de casación contiene la denuncia de interpretación errónea del artículo 1 de la Ley N" 23908 (que ho¡ con la LeyN" 29364, correspondería plantear como una infracción normativa), y en ella se discute quienes son los pensionistas que tienen el derecho a acogerse al concepto de "Pensión Mínima' que dicha norma contiene. Para ello,la Sala Suprema recurre a los criterios previamente emitidos al respecto.

En primer luga¡ nos recuerda el criterio expuesto en la sentencia casatoria del Expediente No 1770-2006-Piura, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 01 de octubre de2007, según el cual la pensión mínima debe aplicarse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de contingencia (entendiéndose como la fecha del cese de sus labores) hasta el 18 de diciembre de 1992, fecha de su derogación tácita producida por el Decreto Ley N" 25967. Debe entenderse que el término inicial del plazo de vigencia de la Ley N" 23908 sería el de su entrada en vigor, es decir el 08 de septiembre de 1984. En segundo lugar, señala el criterio sustentado por el Tribunal Constitucional al sentenciar los Expedientes N" 198-2003-AC/TC,ttul No 1682005-AC/TCt'71 y N" 5 189-2005-PA/TC,tttl según el cual, el pensionista que hubiese alcanzado el punto de contingencia hasta antes de la derogatoria de la Ley N' 23908, tiene derecho al reajuste de su pensión en el equivalente a tres sueldos mínimos vitales o sus sustitutorio, el ingreso mínimo vital, en cada oportunidad de pago durante el correspondiente periodo de vigencia. El término inicial del plazo sería también la entrada en vigor de la ley.

t'ul Caso Carlos Briones Vigo (http://www.tc.gob.peljurisprudencia/2004/001982003-AC.html). Caso Maximiliano Villanueva Valverde

(http://www.tc.gob.peljurisprudencia/2005/00 I 68-2005-AC.html). caso Jacinto Gabriel Angulo (http://www.tc.gob.peljurisprudencia/2006105t892005-AA.html). 60

S¡¡¡reNctRs nN CasacróN

Luego de ello, la sentencia casatoria llega a la conclusión de que existe un criterio uniforme en cuanto a la procedencia del pago de la pensión mínima establecida en la Ley N' 23908 a aquellos pensionistas que hubieran alcanzado la contingencia hasta antes de su derogatoria sin indexación trimestral. La Sala Suprema realiza una interesante precisión en su séptimo considerando:

(...) resulta necesario precisar que, la sentencia que favorece procesalmente a la parte demandante, debe traducirse al momento de la ejecución de la sentencia en un favorecimiento material respecto de sus derechos previsionales, (...) que quede plenamente descartada la posibilidad de que su pensión se vea reducida; (...)". por cuanto la pensión mínima es un concepto que busca rescatar a aquellas pensiones que venían pagándose por sumas insignificantes, introduciendo el valor dignidad en el monto de la pensión, y haciendo del mismo uno que permita cubrir por lo menos algunas de las necesidades básicas del asegurado. Creemos que, en parte, dicho objetivo Ello

es así,

fue alcanzado.

En la línea de lo expuesto, cabe recordar que con fecha 0B de julio de 2005 el Tribunal Constitucional expidió sentencia en el Expediente No l4I7-2005-AAITC, e indica en el literal c) del fundamento No 37, que la noción de pensión mínima forma parte del derecho constitucional a la Pensi$¡'ltrl Cabe agregar que la causal de interpretación errónea del artículo I de la Ley N' 23908 que sustenta el recurso de casación presentado, bajo la vigencia

infracción de una norma que incide directarnente en la decisión del proceso; claro, cuando no exista un precedente judicial sobre la materia. de la Ley N" 29364 deberá plantearse como una de

Un tema de índole procesal comprometido en la sentencia comentada es el de la condena al pago de costas y costos. Según la sentencia, la ONR

trtl

Caso Manuel Anicama Hernández

(http://wwrv.tc.gob.peljurisprudencia/ 2005 I 01

417

-2005-AA.html). 67

)avrnn JruÉuEz Vlvas

como entidad dependiente del Poder Ejecutivo, se encuentra exonerada de su pago conforme al artículo 413 del Código Procesal Civil, justificado en el artículo 47 dela Constitución. Lo anterior, si bien acertado, constituye una redundancia normativa, por cuanto el Tribunal pudo sencillamente negar el pago de tales conceptos a partir de lo previsto en el artículo 45 del Texto Único Ordenado de la Ley N' 27584,norma de rango legal, carácter especial y temporalmente posterior que considera improcedente la condena de costas y costos en los Procesos Contenciosos Administrativos.

62

SENTEN(IA EN CASACIÓN

N.6

Posibilidad de percibir Pensión de Jubilación y Remuneración de manera simultánea Art. 45. Decreto ley N' 19990

cRsRcIÓH

5831 -2007

DEMANDANTE

FELIXTARRILLO (HICOMA

DEMANDADO

OFICINA DE NORMALIZAcIÓN PREVIsIONAL

20iO

TECHA

17

tAtt0

cRsRcIÓI'I INFUNDADA (DEMANDA FUNDADA)

DE JUNIO DE

Sutvtu-u (omo regla, es incompatible la percepcién simultánea de una remuneración y una ; 'pensión por servicÍos prestados al [stado- Como excepción, pueden percibirse ambos

conceptos cuando uno de ellos corresponda aldesempeño de la función educativa.

Lima, 17 de junio de 2010 La Sala de Derecho

(onstitucional y Social lransitoria de la Corte Suprema de Justicia

de la República: VISTA: la causa en audiencia pública llevada

a cabo en la

fecha;producida la votación

con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia:

63

Javrrn JrnÉnez Vlvns

MATERIA DEI RECURSO: 5e trata del recuno de casación

interpuefo mediante escrito de fojas 271 oor

la

0ficina de Normalización Previsional, contra la sentencia de vista obrante a fojas 267,su fecha 21 de septiembre de|2007, expedida por la Segunda Sala Civilde la (orte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirma la sentencia apelada de fojas 220, fechada el 09 de marzo del 2007, que declara fundada la demanda

interpuesta por el actor.

FUNDAMENTOS DEI. RECURSO: Mediante resolución obrante a fojas 33 del cuaderno de casación, de fecha

l3

de

marzo de 2009, se ha declarado procedente el recurso planteado por la causal de inaplicación del artículo 45 del Decreto Ley N" 1 9990, sosteniendo que el (olegiado considera que el artÍculo 40 de la [onstitución PolÍtica del Estado debe ser interpre-

tado de una manera tal que un pensionifa también puede verse beneficiado con una pensión de jubilación y una remuneración del Efado a la vez, siendo que el citado artículo 40 hace referencia a servidores o funcionarios públicos en actividad, situación que n0 es la deldemandante, ni puede equiparane a ella.

CONSIDERANDO: PRIMERO: La controversia en el presente caso gira alrededor de determinar si resulta

atendible la pretensión del accionante de declarar la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas en autos, que disponen suspender el pago de la pensión dejubilación bajo el régimen del Decreto Ley N" 19990, en tanto se encuentra

realizando actividades laborales remuneradas, siendo que el demandante, señala que la pensión de jubilación aludida,la percibe en razón a su desempeñ0 c0m0 docente, por lo que n0 se encuentra incurso en causal de incompatibilidad. SEGUND0: 5on hechos jurÍdicos relevantes determinad0s en autos, que el actor es pensionista del Decreto Ley N" 19990, a

quien mediante Resolución N"3281-

97-0NP/DC, del 07 de febrero de 1997 , corriente a fojas 02, se resolvió otorgar pensión de jubilación a partir del 21 de diciembre de 1994, habiendo acreditado

3i

años completos de aportación; asimismo, que mediante la Resolución N"

001235-2001-G0.DP/0NB del 21 de julio de 2003, de fojas 03, la entidad demandada decidió suspenderle el pago de dicha pensión al haber constatado que

64

SnrureNcres EN Cesecrón

viene realizando actividades laborales remuneradas para la Dirección Regional de Educación de Lambayeque -REN0M, Resolución que en este proceso pretende se declare su

nulidad.

TERCER0: El artículo 45 del Decreto Ley N" 19990, sustituido por el artículo 1 del

Decreto Ley N" 20604, publicado el 07 de mayo de 1974,y vigente a la fecha de expedición de las resoluciones administrativas objeto de impugnación, establece

que:"Es incompatible la percepción de pensión de jubilación por un pensionista que hubiese sido asegurado obligatorio o facultativo a que se refiere el inciso b) del artículo 4, con el desempeño de trabajo remunerado para cualquier empleador o en cualquier empresa de propiedad social, cooperativa o similar. Asimismo, es incompatible la percepción de pensión de jubilación por un pensionista que

hubiese sido asegurado facultativo a que se refiere el inciso a) del artículo 4, con el desempeño de la misma actividad económica independiente por la que se pagó

aportaciones, de trabajo remunerado para cualquier empleador o en cualquier empresa de propiedad social, cooperativa o similar.

El

desempeño por el pensionista

de trabajo remunerado y de la misma actividad económica independiente, según el caso, dará lugar a la suspensión del pago de la pensión estando obligado a devolver las pensiones recibidas durante el

tiempo que hubiese obtenido remuneraciones o

ingresos provenientes de dicho trabajo o actividad. A este efecto, el Seguro Social

del Perú recuperará mediante acción coactiva las sumas indebidamente cobradas

pudiendo también compensar las sumas que se le adeudare por tal concepto, reteniendo una suma igual al 60% de las pensiones que pudieren corresponder al pensionista cuando cesare en el trabajo o actividad remunerada, hasta cubrir el importe de las prestaciones cobradas indebidamente. Al cesar en el trabajo o actividad, se procederá a una nueva liquidación de la pensión, sobre la base de la nueva remuneración o ingreso de referencia, la misma que para este efecto no podrá exceder a la anterior en una cifra superior a una remuneración mínima vital

del hogar de trabajo habitual del asegurado. CUART0: Según la norma expuesta precedentemente, una primera conclusión a la que se arribaría es que resultarÍa incompatible la percepción de pensión de

jubilación por un pensionista que hubiese sido asegurado obligatorio (calidad que tuvo el actor y por el cual se le otorgó la pensión de jubilación bajo el Decreto Ley N" 19990), con el desempeño de trabajo remunerado para cualquier empleador;

conclusión que n0 resulta ser concluyente y determinante al caso en concreto,

65

favrrn f ruÉNez Vrvas

en razón a que el artículo 7 del Decreto Legislativo N" 276 -Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público- establece como excepción a esta regla, que si resulta permisible la percepción de manera

simultánea de una remuneración por el trabajo efectivo y una pensión, cuando el cobro concurrente de estos conceptos provienen de la docencia; existiendo de esta forma una norma de igualjerarquía al Decreto Ley N" 19990; existiendo de

esta forma una n0rma de igualjerarquía al Decreto Ley N" 19990, que permite al

jubilado percibir en forma simultánea pensión de jubilación y remuneración

por servicios prestados al Estado en la medida que dicha remuneración provenga

del desempeño de función educativa. QUINTO: Por tanto, exifiendo norma legal expresa que establece que

es

compatible,

bajo el régimen pensionario del Decreto Ley N" 19990, la percepción de pensión de

jubilación con el desempeño de trabajo remunerado, resulta inadecuado el proceder de la entidad demandada de suspender el pago de la pensión que venía percibiendo la recurrente, lo cual evidentemente contraviene el ordenamiento legal, incurriendo

además la resolución impugnada en nulidad insalvable. SEXT0: En consecuencia, la sentencia impugnada no ha incurrido en la causal denunciada, más aún sise advierte de la recurrida que la norma denunciada como inaplicada ha servido de sustento jurídico de ésta, por lo que corresponde a éste Colegiado Supremo declarar infundado el recurso extraordinario interpuesto, con-

forme a la facultad conferida por el artkulo 397" del Código Procesal Civil.

RESOTU(IÓN: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto mediante escrito de

fojas271, por la 0ficina de Normalización Previsional; en consecuencia N0 CASAR0N la sentencia de vista obrante a fojas 267 , de fecha 21 de septiembre del 2007;CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;en los seguidos por FélixTarrillo Chicoma, sobre lmpugnación de Resolución Administrativa;0RDENAR0N la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial"El Peruano'l conforme a ley; interviniendo como ponente el señor

5ánchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.

55.

66

Sánchez-Palacios Paiva, Ponce de Mier, Arévalo Vela, Torres Vega y Araujo Sánchez.

S¡t¡t¡t'¡cles rN CesecloN

Toda relación de trabajo, lleva como elemento inmanente a la remuneración; así, todo trabajo debe ser remunerado. Durante dicha relación, el trabajador tiene acceso a la seguridad social mediante las prestaciones de salud. Una vez finalizado su vínculo laboral, continuará teniendo derecho a dichas prestaciones, pero además, tendrá la posibilidad de gozat la seguridad social en una segunda forma: mediante una prestación económica llamada pensión, de cesantía en el régimen previsional del Decreto Ley N' 20530 y de jubilación en aquel otro del Decreto Ley N" 19990. Tenemos así una primera idea, cual es el establecimiento de la correspondencia entre trabajo y remuneración, así como entre jubilación y pensión. Una segunda idea, nos presenta la secuencia temporal eXistente entre remuneración y pensión, que las muestra como nociones no coincidentes en el tiempo. Esta

posición que se encuentra a la base del artículo 45 del Decreto Ley N' 19990, cuya inaplicación se alega en el recurso de casación del presente caso'

es la

La inaplicación normativa denunciada (que a partir de la LeyN" 29364 sería planteada bajo la causal casatoria de infracción normativa, siempre que no exista un precedente judicial aplicable), se sustenta en que la consideración de dicha norma en el fallo de primera instancia o en la sentencia de vista, habría sido suficiente para desestimar la pretensión de la demanda. El texto original del artículo (considerado en el caso) es el siguiente:

"Es incompatible la percepción de pensión de jubilación Por un pensionista que hubiese sido asegurado obligatorio o facultativo a que se refiere el inciso b) del Art. 4, con el desempeño de trabajo remunerado para cualquier empleador o en cualquier empresa de propiedad social, cooperativa o similar. (. . .).

El desempeño por el pensionista de trabajo remunerado y de la misma actividad económica independiente, según el caso, darálugar a la suspensión del pago de la pensión estando obligado a devolver las pensiones recibidas durante el tiempo que hubiese obtenido remuneraciones o ingresos provenientes de dicho trabajo o actividad. (...)'1 67

Javren JruÉNrz Vlvas

El primer análisis que realiza la sala suprema del texto del artículo 45

del Decreto Ley

N'

19990 es literal, y obtiene como conclusión preliminar

que es incompatible la percepción de pensión de jubilación por un pensionista que hubiese sido asegurado obligatorio -como el demandante- con el desempeño de trabajo remunerado para cualquier empleador. sin embargo,

un estudio sistemático del tema en concreto, permite al Tribunal identificar dentro de nuestro ordenamiento jurídico una excepción a dicha norma. Ella aparece en el artículo 7 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, aprobada por Decreto Legislativo

N" 276: "Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las Empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de Economía Mixta. Es incompatible asimismo la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional". Como vemos, la norma citada, regulando remuneraciones, de manera general reitera la misma incompatibilidad, dentro de su ámbito, del cobro de una rernuneración por empleo o cargo público con la percepción simultánea de una pensión por servicios prestados al Estado. Pero de manera especial, establece que por función educativa es compatible la percepción de pensión

o remuneración.

Habiéndose acreditado que el accionante labora como docente para

la Dirección Regional de Educación de Lambayeque (RENOM) y que percibe una remuneración por dicha función, la excepción comentada le resulta aplicable. Ello por dos razones. La primera, porque mientras el artículo 45 del Decreto Ley N" 19990 tratando el tema pensionario formula la incompatibilidad, el artículo 7 de la Ley de Bases de la carrera Administrativa regulando el tema remunerativo plantea la excepción; articulándose ambas normas de manera coherente. La segunda -como lo señala la sala Suprema-, porque se trata de una excepción establecida en una norma con similar rango legal.

6B

Srrur¡Nclas rN CesnclóN

En ese sentido, cabe señalar que a partir del artículo 45 del Decreto Ley N" 19990, modificado por el artículo I de la Ley N" 28678, publicada el 03 matzo 2006 y vigente a los sesenta días posteriores a su publicación, el pensionista trabajador, excepcionalmente, podrá percibir de manera simultánea pensión y remuneración o retribución, cuando la suma de estos conceptos no supere el cincuenta por ciento (50%) de la UIT vigente. Para terminar con el fondo de la sentencia casatoria, conforme a ella el fallo de la Sala Superior interpretó el artículo 40 de la Constitución Política

en el sentido de que un pensionista también puede verse beneficiado con una pensión de jubilación y una remuneración del Estado. Al respecto, dicha disposición constitucional señala que: "(...). Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. (...)'] es decir, la norma regula materia laboral, no pensionaria. Sin embargo, su rango constitucional podría permitir desarrollos legales que bajo la misma interpretación extiendan dicha excepción al ámbito pensionario; como aquella recogida precisamente en el pre-constitucional artículo 7 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público.

69

CapÍrur'o 2 nÉcttvtnN LABoRAL PÚerlco

SENTENCIA EN CASACIÓN

N'7

lngreso a la Carrera Administrativa Art. 12 y 15. Decreto legislativo N" 276, Art.40. Reglamento del Decreto legislativo N" 276

(ASACIÓN

31

66-2006

DEMANDANTE

EDITH GIULIANA sEVERINO CASTRO

DEMANDADO

MUNICIPALIDAD DISTRIIAL

TECHA

07 DE MAYO

FAttO

CASACIÓN INFUNDADA (DEMANDA INFUNDADA)

DE PUENTE PIEDRA

DE 2OO8

Suurr.u (irrera Admi¡istratÍva, retula en su artículo 12 lm requísit0i , ,La'Ley de BAies de la generalu para íngresar a dicha carrera, y en su artículo 15 una posibilidad excepcional de accedera esta; la cual requiere gestionar la cobertura de la plaza vacante, su provisión presupuestal, demostrar la necesidad de su cobertura, y la realización de un concurso público para el acceso.

Líma,07 de mayo de 2008 La Sala de Derecho

constitucional y SocialTransitoria de la (orte Suprema de Justicia

de la República:

VISTA: la causa número tres milciento sesenta y seis del dos milseis en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha;de conformidad con el Dictamen

73

Javten JruÉrue z Vrves

Fiscal 5upremo y producida la votación con arreglo a ley se ha emitido la

siguiente sentencia:

MATERIA DEI RECURSO: Se

trata del recurso de casación interpuesto por la demandante Edith Giuliana

Severino Castro mediante escrito de fojas 486 por la contra la sentencia de vista su

fecha 26 de abril del 2006, corriente a fojas 478 que revoca la sentencia apelada de fecha 26 de ju lio de 2005, corriente a fojas 391, que declara fu ndada en pa rte la

demanda, reformándola la declararon infundada.

CAUSAIES DET RECURSO: Por resolución de fecha 14 de mayo del 2007 corriente a fojas 28 del cuaderno de

casación se ha declarado PROCEDENIE el recurso por las causales de interpretación errónea de los artÍculos

1

2

y 1 5 del Decreto Legislativo N" 276, y del artkulo 40 del

Decreto Supremo N" 005-90-P(M.

CONSIDERANDO: PRIMER0: Que, según lo dispuesto en el artículo 40 de la Constitución Política del Estado, la ley regula el ingreso a la carrera administrativa y los derechos, deberes

y responsabilidades de los servidores públicos, de ahí que desarrollando dicho precepto normativo fundamental, el Decreto Legislativo N" 276 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N" 005-90-PCM, que aún cuando sean de fecha

anterior a la vigencia de la actual (arta Magna, su interpretación debe guardar armonía con los preceptos constitucionales, establecen los requisitos para acceder a la carrera pública.

SEGUND0: Que, el inciso d) del artículo 12 del Decreto Legislativo N" 276 -Ley de Bases de la carrera Administrativa y de Remuneracrones del sector Público- establece que son requisitos para el ingreso a la carrera administrativa, entre otros, presentarse y ser

aprobado en el concurso de admisión, lo cual concuerda con lo establecido por

el artículo 28 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N" 005-90-pCM, al establecer que el ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa

74

S¡Nr¡ncres ¡ru Ces¿clóru

obligatoriamente med¡ante concurso, norma que sanciona c0n causalde nulidad el acto administrativo que contravenga esta disposición legal.

TER(ER0: Que, entonces, c0nstituye una obligación inexorable llevar a cabo un concurso para el ingreso a la Administración Pública, ya sea en la condición de

servidor de carrera o de servidor c0ntratad0 para realizar labores de naturaleza permanente. CUART0: Que, el artículo 15 del Decreto Legislativo No 276, señala que la contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos, vencido el cual, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la carrera administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista plaza Vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados com0 Contratado para

todos sus efectos; norma que concuerda con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 40 del Decreto Supremo N" 005-90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa, que también es materia de pronunciamiento, que prescribe: "vencido el plozo móximo de controtación de tres años, lo incorporoción del servidor a lo Correra

Administrativa constituye el derecho reconocido y lo entidod gestionard

lo provisión y coberturo de lo plozo correspondiente, ol hober quedado demostrada su necesidod'!

QUINT0: Que, sin embargo, debemos señalar que el propio artículo 15 de la norma citada precedentemente señala que "podrá ingresar a la canera adminifrativa'i

lo cual es corroborado con el segundo párrafo del artículo 40 del mencionado Reglamento, al señalar que "la entidad gefionará la provisión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad"; es decir, que las normas en cuestión no incorporan directamente al trabajador Contratado en la Carrera Administrativa, sino que habilita la posibilidad de ser incorporado, puesto que, como dispone la propia norma c0ncordada con el artículo 28 del mismo cuerpo

legal,la entidad estatal debe en primer lugar gestionar la provisión (presupuesto), en segundo lugar gestionar la cobertura de una plaza (plaza vacante), en tercer lugar que quede demostrada la necesidad de cubrir la plaza vacante y finalmente, el concurso público para acceder a la plaza vacante, presupuestos que no se cumplen

en el presente caso.

75

Javrrn JrvÉt.tEz Vrves

5EXT0: Que, además, al ser la municipalidad demandada una entidad estatal de derecho público debe regularse necesariamente por las previsiones que para los casos específicos establezcan las Leyes de Presupuesto, en este sentido, el numeral

12.2 del artículo 12 de la Ley de Presupuesto, en este sentido, el numeral 12.2 del

artículo 12 de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2002, Ley N" 27573, prohíbe efectuar nombramientos, salvo los casos expresamente señalados en dicha norma, dentro de los cuales no se encuentran incluidos los Gobiernos Locales; en ese sentido, la Resolución de Alcaldía N"00619-2002, del 25 de septiembre del 2002, que resolvió incorporar con nombramiento a la demandante a la carrera

administ rativa a partir de la citada fecha, en el Nivel 0cupacionalApoyo

Administrativo ll, (ódigo de Plaza T2-05-585-2, adolece de causal de nulidad, lo cual ha sido declarado nulo de oficio por la demandada mediante Resolución de Alcaldía N" 0052-2003.MDP8 de fecha 29 de enero de 2003 (fojas 05), con la opinión

favorable de la Oficina de Asesoría Legal, según se aprecia de su parte expositiva y considerativa;toda vez que la incorporación de la actora a la carrera adminif rativa como servidora contratada por haber superado el plazo máximo de contratación, se había expedido contrav¡niendo normas que porsu naturaleza son de orden público.

SÉtl¡¡tO: Que, en consecuencia, la sentencia de vista no ha incurrido en la causal denunciada de interpretación errónea de las normas citadas, en tanto más bien se aprecia que la actora pretende su ingreso a la carrera administrativa en forma auto-

mática y sin satisfacer los requisitos establecidos por ley; encontrándose arreglada a derecho, por lo que de conformidad con lo previsto en el artÍculo 397 del

(ódigo

Procesal Civil, el recurso de casación sub exámine debe desefimarse.

REsOTUC¡ÓN: Por estas consideraciones, declararon INFUNDADO el recurso de casación inter-

puesto por doña Edith Giuliana Severino (astro a fojas 486; en consecuencia N0 CASARON la sentencia de vista de fecha 26 de abril de 2006 corriente

a

fojas 478; en

los seguidos contra la Municipalidad Distrital de Puente Piedra;sobre lmpugnación

de Resolución Administrativa;0RDENAR0N la publicación de la presente resolución

en el Diario Oficial "El Peruano'l conforme a ley; Vocal ponente Huamaní Llamas; y los devolvieron.

S5.

76

Almenara Bryson,Villacorta Ramírez,AcevedoMena, HuamaníLlamasyEstrellaCama.

S¡NrsNclRs ¡N Ces¿ctoN

ffi"ft":MHÍffiffi.

Una de las actuaciones que realiza la Administración Pública es el Contrato Administrativo. En realidad, se trata de un conjunto de especies contractuales que celebra el Estado para desarrollar sus funciones, para mejorar su desempeño, o para asegurar una mayor efectividad en el cumplimiento de sus fines. Cada una de ellas tiene como contraparte a otro sujeto, pudiéndose tratar de otra dependencia administrativa, de un particular, de una empresa, o de una pluralidad de uno u otros sujetos. Entre las principales formas de contratación administrativa encontramos: el contrato de obra pública, el contrato de concesión de obra pública, el contrato de concesión de servicio público, el contrato de empleo público, el contrato de compraventa, el contrato de suministro, entre otros.

El Contrato de Empleo Público, es aquel que celebra el Estado con sujetos particulares, con la finalidad de que estos cumplan las fünciones atribuidas a cada una de las distintas dependencias del Estado, ejercitando las facultades previstas para ello. Se trata de un conjunto de sujetos que al contratar con el Estado, pasan a formar parte de é1, representándolo en el cumplimiento de sus funciones. Siendo de carácter permanente y trascendente las finalidades del Estado y las competencias de sus órganos (ya que si bien pueden ser modificadas o reasignadas, no desaparecen al constituir la razón de ser del mismo Estado), la relación jurídica que éste establece con cada uno de tales sujetos conserva dichas características, las cuales son plasmadas en un estatuto normativo especial de tal relación -distinto de aquellos aplicables a otras relaciones laborales-, el cual regula el ingreso de los particulares a dicha relación, todo el desenvolvimiento de la función pública a su cargo, hasta su cese en la misma. Sobre el tema, nuestra Carta Magna, regula en su artículo 40la "Carrera Administratival señalando que:

carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.

"La ley regula el ingreso

a la

77

Javrrn JruÉrurz Vlvas

No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

(...)".

La ley que regula el ingreso a la Carrera Administrativa -si bien preconstitucional-, es la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, aprobada por Decreto Legislativo N. 276, publicado el 24 de marzo de 1984. su artículo l2 señala lo siguiente: "Son requisitos para el ingreso a la Carrera Administrativa:

a) Ser ciudadano peruano en ejercicio; b) Acreditar buena conducta y salud comprobada;

c) Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional; d) Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión; y e) Los demás que señale la Ley". Esta norma, es la primera cuya interpretación errónea se denuncia en el presente caso. De acuerdo a ella, un individuo que no sea ciudadano peruano en ejercicio no puede acceder a la carrera administrativa, tan igual como aquel que no acredite buenas conducta y salud, como la persona que no cumpla los requisitos exigidos para el grupo ocupacional al que quiere ingresar, o como quien no se presente y no apruebe el concurso. La evaluación es imprescindible para acceder a dicha carrera laboral. Esto último nos conecta con el artículo 15 de la Ley de Bases de la carrera Administrativa, la segunda norma denunciada como mal interpretada, que establece lo siguiente: "La contratación de un servidor pararealizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido

desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos'1

7B

S¡NreNcres sN C¡saclóN

La norma asimila el carácter permanente de determinadas labores con el contrato de empleo público de la persona encargada de cumplirlas, permitiendo el ingreso de ésta a la carrera administrativa luego de permanecer más de tres años en el desempeño de tales tareas. De igual parecer fue el

Pleno furisdiccional Distrital en materias Civil, Familia, Constitucional y Contencioso Administrativo celebrado en la Corte Superior de justicia de Arequipa entre septiembre y octubre de2007,cuando en su sexta conclusión determinó que: "Tienen derecho a la estabilidad laboral, sólo los trabajadores que se encuentran en la carrera administrativa; porque han ingresado por concurso público, ya sea como nombrados o previa evaluación al haber transcurrido 3 años de contratados (Constitución: art. 40; D.Leg.Z76: arts.1, 2y 15;Ley 24041; Art.l; D.S. 005-90-PCM: art. 28; Ley marco del empleo público: art. IV 5 y 9 de la Ley 28175)".t2ol El artículo 15 de Ia Ley de Bases, sin embargo, insiste en la necesidad de una "evaluación favorable" y exige la existencia de una "plaza vacante'l En esto, sin duda es complementada por el artículo 40 del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N'005-90-PCM, publicado el 15 de enero de 1990:

"(...). Vencido el plazo máximo de contratación, tres (3) años,la incorporación del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionará la provisión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad. (...)".

l20l Pleno )urisdiccional

Distrital en materias Civil, Familia, Constitucional y

Contencioso Administrativo celeb¡ado en la Corte Superior de Justicia de Arequipa, los días 18, 20, 27 y 28 de septiembre, y los días 02, 15 y 25 de octubre

de 2007 (http://www.pj.gob.pelwps/wcm/connect/5e4ed68043eb787195aed7468 4c623 6al Ple-D i st_Civil_Familia_Constituc-y-CAdm-Arequip a. pdf ? MOD=A) PERES&CACHEID=5e4ed 68043 eb7 87

19 5aed7

4684c6236a).

79

fnvrEn llnÉNrz Vrvas

Y decimos complementada, porque la norma -superado el plazo máximo de contratación-, impone a la entidad administrativa la obligación de gestionar la provisión y cobertura de la plaza laboral. Es así que el Tribunal Supremo, interpretando las normas antes citadas, todas comprometidas en el caso, señala que frente a la regla general prevista en el artículo 12 de Ia ley, el artículo 15 formula una excepción, consistente en una posibilidad de ingresar a la carrera administrativa, la cual requiere

ser implementada, debiéndose cumplir cuatro pasos para ello: primero, gestionar la provisión (presupuesto); segundo, gestionar la cobertura de la plaza(plazavacante); tercero, demostrar la necesidad de cubrir dicha plaza;y cuarto, el concurso público para acceder alaplazavacante. En cuanto al tema presupuestario,la Sala Suprema subraya que las Municipalidades -como la demandada-, deben cumplir con la legislación sobre la materia. Siempre colocándonos en el supuesto del proceso, en el cual el demandante laboró más de tres años en una plaza permanente, coincidimos con la necesidad de cumplir los tres primeros pasos para su ingreso a la carrera administrativa. Sobre el cuarto, creemos que asumirlo como una exigencia para el ingreso implicaría recortar los alcances del derecho reconocido por el artículo 12 de la Ley de Bases, reduciéndolo a una simple postulación a una plaza administrativa. Así, somos se la opinión que antes que en la organización de un concurso, debemos pensar en la evaluación que contempla el propio artículo 15 de la misma le¡ la cual tendría que ser preparada con la mayor seriedad posible. Para terminar, cabe señalar que, desde un punto de vista procesal, la causal de interpretación errónea que se denuncia, bajo la vigencia de la Ley

N' 29364,

deberá ser planteada como una causal de infracción normativa directamente incidente en la resolución impugnada; salvo si existiese un precedente judicial sobre la materia, caso en el cual la causal sería el apar-

tamiento inmotivado del mismo.

BO

SENTENCIA EN CASACIÓN N. S

Protección especial contra el cese o la destitución de la Administración Pública Art. 1.

El

l_ey N"

24041

cRsRcróru

3535-2006

DEMANDANTE

LEONARDA FILOMENA CUCHO NOORICUIZ

DEMANDADO

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE AREQUIPA

TECHA

27

FATTO

cRsncIÓI'¡ FUNDADA (DEMANDA FUNDADA EN PARTE)

artkulo

1 de la Ley N"

DE MAYO DE 2OO8

24041 otorga el derecho a una protección especial contra

el cese o la destitución de la Administración Pública, a los trabajadores que hayan

realizado labores de naturaleza permanente durante más de un año y de manera

ininterrumpida. La violación de dicho derecho constituye una vulneración a los derechoi constitucionales al trabajo, al debido pro,eso y a la defensa.

Lima,27 de mayo de 2008 La 5ala de Derecho

constitucionaly SocialTransitoria de la (orte suprema de Justicia

de la República:

vlsTA: la causa número tres mil cuatrocientos setenta y ocho - dos mil seis;en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha;de conformidad en parte con el Dictamen

B1

lavrrn

JruÉruaz Vrvas

del 5eñor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo, y producida la votación con arregl0 a ley se ha emitido la siguiente sentencia:

MATERIA DEI. RECURSO: 5e trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas 540 por doña

Leonarda Filomena (ucho Rodríguez c0ntra la sentencia de vista de fojas 520, fechada el 06 de septiembre del 2006 que revocando la sentencia apelada de fojas 369, su fecha 25 de julio de 2005 declara improcedente la demanda.

FUN DAMENTOS DET RE(URSO:

Mediante resolución obrante a fojas 41 de fecha 27 de junio de 2007 del cuader-

nillo de casación, se declaró procedente el recurso interpuesto por las causales de interpretación errónea del artículo 1 de la Ley N" 24041 e inaplicación del artículo 15 del Decreto Legislativo N" 276.

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, conforme al artículo 1 de la Ley N" 24041 los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año

ininterrumpidos de servicios, no pueden ser cesados ni defituidos sino por las causales

previfas en el Capítulo

procedimiento establecido en

V del Decreto Legislativo N" 276 y con sujeción al

é1,

sin prejuicio de lo dispuefo en elartículo 15 de

la misma ley. SEGUND0: Que, si bien por disposición del artkulo 28 del Decreto 5upremo N" 00590-PCM y el

artkulo

1

2

del Decreto Legislativo

No

276, se establece que el ingreso

a

la Administración Pública se hace por concursq también es cierto de que las labores

que realizaba la actora es la que corresponde a un trabajador público; por ello, y en aplicación del principio de primacía de la realidad las

infancias de mérito han

considerado que la demandante ha sido contratada para realizar trabajos de carácter

permanente y desempeñarse c0m0 servidora pública en las labores de secretaria (Iécnico Adminifrativo ll) en la Municipalidad Distrital de Mariano Melgar y que tal relación tuvo los caracteres de subordinación, dependencia y permanencia, pues la propia Municipalidad demandada ha requerido de sus servicios por espacio de más de tres años.

B2

Se

rute Nclas ¡N Casacror'l

TERCER0: Que,la correcta interpretación delartículo

1

de la Ley N"2404i debe ser

en el sentido que esta norma solamente exige el cumplimiento de dos requisitos,

para n0 ser cesado ni destituido de la Adminifración Pública, a excepción de las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N" 276, es decir, a) que la

demandante haya realizado labores de naturaleza permanente; y b) que estas se hayan realizado por más de un año ininterrumpidamente.

(UART0: Que, al haber laborado Leonarda Filomena Cucho Rodríguez c0m0 servidora pública contratada por más de un año en forma ininterrumpida en labores de naturaleza permanente, se en(uentra dentro de los alcances de lo previsto en

el artículo 1 de la Ley N" 24041, por tanto no podÍa se cesada, ni destituida, ni despedida, sino por causa prevista en el CapítuloV del Decreto Legislativo N" 276 y con sujeción al procedimiento establecido en

é1.

QUINTO: Que, en ese sentido, la decisión de la Municipalidad de dar por concluida la relación laboralcon la accionante, sin observar

elprocedimiento indicado, resulta

lesivo a los derechos constitucionales al trabajo, pues conforme a nuestra Constitución Política del Estado, el trabajo es un deber y un derecho, base del bienestarsocial y medio de realización de la persona (artículo 22)y además c0m0 un objetivo de la

atención prioritaria del Estado de Defensa, pues no se ha seguido el procedimiento administrativo que corresponde, ni dar oportunidad a ser escuchado para extinguir la relación laboral de la demandada con el accionante; por lo que

efa

parte del

recurso casatorio debe declararse fundado.

5EXT0: Que, en cuanto a la segunda denuncia, se debe efablecer que el presente caso no versa sobre el ingreso a la carrera administrativa, sino una de

refablecimien-

to de la situación de servidor contratado con carácter permanente, reconocido a la actora, por tanto el artículo 15 del Decreto Legislativo N" 276 no resulta aplicable al presente caso, al no subsumirse los hechos probados en el supuesto fáctico de esta norma que determina la aplicación de su consecuencia jurídica, m0t¡v0 por el cual esta causal casatoria denunciada debe declararse infundada,

RESOI.UCIÓN:

Declararon tUNDAD0 el recurso de casación interpuesto a fojas 540 por doña Leonarda Filomena Cucho Rodríguez, en consecuencia CASAR0N la sentencia de

vista de fojas 520, fechada el 06 de septiembre del 2006; y actuando en sede de

B3

favran JruÉruez Vrvas

instancia cONFIRMAR0N la sentencia apelada de fojas 369 del25 de julo del 2005 que declara fundada en parte la demanda; en consecuencia nulas las resoluciones

administrativa impugnadas y ordena la reincorporación de la demandante, en el mismo puesto de trabajo o similar en cargo, remuneración y responsabilidad, con lo demás que contiene;en los seguidos contra la Municipalidad provinciar de Arequipa y otro sobre lmpugnación de Resolución Administrativa;0RDENAR0N la publicación

del texto de la presente resolución en el Diario Oficial"El peruano'iconforme a ley;

interviniendo como Vocal ponente la señora Estrella Cama.

5s.

Almenara Bryson, villacorta Ramírez, Acevedo Mena, Huamaní Llamas y Estreila cama.

,$,ü$*,ffii La temática involucrada con la sentencia casatoria que vamos a comentar, tiene su punto de partida en la Constitución Política del Estado, la cual establece en su artículo 23 que:

"'El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, (...). Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador". La norma citada, cobija dos visiones del legislador constituyente respecto al trabajo. La primera parte de la norma, observa al trabajo desde un punto de vista externo, fijándolo como un objeto de atención de las acciones del Estado en su calidad de derecho constitucional, La segunda, lo hace desde un ángulo interno, postulando el respeto -dentro de la relación laboral- de cualquier otro derecho constitucional del trabajador y de su dignidad. Si consideramos que la dignidad es el estado en el cual se respetan todos los derechos de la persona, la dignidad del trabajador será aquella situación en la que encuentran vigencia todos y cada uno de sus derechos laborales, desde el inicio de la relación laboral (contratación) hasta su finalización (cese o fin del periodo de vigencia del contrato). La Ley N' 24041 publicada el 28 de diciembre de 1984, establece uno de esos derechos en su artículo I, según el cual:

B4

Srl¡rsNcrRs ¡ru Casec¡ów

"Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N' 276 y con sujeción al procedimiento establecido en é1, (...)". Dentro del ámbito contractual laboral que relaciona al Estado como empleador y a los particulares como trabajadores, la norma citada busca Proteger el derecho de estabilidad laboral de estos últimos, independientemente de la forma contractual que sirva de soporte a la relación laboral existente entre dichas personas ylas dependencias del Estado. Esto es así, debido a que dicha relación de trabajo, por su naturaleza permanente, significa el punto de partida de diversos derechos para el trabajador, los cuales merecen una protección legal por comprometer su derecho a la dignidad. Dicha protección, consiste en la imposibilidad de cesar a los trabajadores contratados para labores permanentes con más de un año de servicios, salvo por las causales previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N'276 y con sujeción al procedimiento en él establecido. Dicho Capítulo regula el "Régimen Disciplinario' de los funcionarios y servidores públicos, enumerando las faltas que estos pueden cometer, señalando las sanciones apiicables, los grados de éstas, y la existencia de un procedimiento sancionador a cargo de las Comisiones Permanentes de Procesos

Administrativos Disciplinarios.

Sin duda, la norma resulta otorgando a los trabajadores contratados mayor que aquella establecida en el artículo t5 del Decreto protección una Legislativo No 276, Ley de la Carrera Administrativa: "La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contrato para todos sus efectos. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal".

B5

JavrEn f rlrÉrurz Vrvas

como vemos, a diferencia de la norma citada que brinda protección al trabajador sólo después de tres años de labores, la Ley N'24041 imputa carácter permanente a la relación laboral una vez superado el año de prestación de servicios. Pero,

¿a

qué contratos se refiere la Ley

N'

24041?

En primer lugar, quedan comprendidos los contratos celebrados dentro de los alcances del Decreto Legislativo No 276, para el cumplimiento de fun-

ciones o labores específicas, descritas en el contrato, a los cuales se refiere el artículo 15 -recién citado-, y sobretodo el artículo 48 de dicho cuerpo legal.lttt En segundo lugar, debemos considerar los contratos sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N'72B, concretamente a aquellos celebrados con carácter modal en instituciones estatales cuyos trabajadores se encuentren sujetos a dicho régimen; casos en los cuales, superado el año de labores permanentes, la Ley N' 24041 permitiría a un ex trabajador acceder a un contrato de trabajo permanente. Sin embargo,la protección contra el despido que brinda el artículo I de la Ley N" 24041, radica en la imposibilidad de cesar o de destituir a los trabajadores por causas no previstas en el Capítulo v del Decreto Legislativo No 276 y sin seguir el procedimiento que él establece. Es decir, la Ley N' 24041 se refiere a los servidores contratados que superen el año desempeñando labores permanentes dentro de una entidad cuyos trabajadores se encuentren en el régimen laboral público del Decreto

Legislativo No 276, no a las que aplican el régimen laboral privado, cuyos contratados no pueden acceder a la protección de la Ley N. 24041.

En tercer luga¡ aparecen los contratos por servicios no personales, regulados por las normas de los contratos de prestación de servicios del Código Civil. Al respecto, uno de los temas del Pleno Nacional Contencioso Administrativo celebrado los días l4 y l5 de diciembre de 2011, versó sobre

N' 2404\. En relación a dicho tema, la segunda de las conclusiones del Pleno, señala que: la aplicación de Ia Ley

t2rl 'Artículo 48o.- REMUNERACION DE coNTRATADos.La remuneración de los servidores contratados será lijada en el respectivo contrato de acuerdo a la especialidad, funciones y tareas específicas que se le asignan, y no conlleva bonificaciones de ningún tipo, ni los beneficios que esta Ley establece'l B6

SsNre¡vcres sN Cesec¡óiri

"Los trabajadores contratados por entidades públicas bajo servicios no personales con más de doce meses de prestación, a los que no se les renueva los contratos, sí pueden ser repuestos si se acredita haber laborado más de un año bajo subordinación y dependencia'lt22l

Como vemos, el Pleno jurisdiccional considera dentro del ámbito de protección de la Ley N' 24041 a los trabajadores al servicio de las entidades del Estado mediante contratos de servicios no personales. Para su inclusión, sin embargo, el Pleno acordó exigir: 1) Más de un año de prestación de servicios, sin renovación contractual; y 2) Acreditar que dicha prestación estuvo sujeta a subordinación y dependencia. En cualquier caso, la protección se limitará a la reposición del trabajador en el puesto que ocupaba y en las labores que desempeñaba, sin posibilitar su ingreso a la Carrera Administrativa. Se trata de una sirlple protección contra el despido, para la cual se exige acreditar la aplicación del Principio de Primacía de la Realidad. En cuanto a los Contratos Administrativos de Servicios (CAS), regulados por el Decreto Legislativo No 1057, su propio artículo 3 señala que:

"El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no

se encuentra sujeto a la Ley de Bases Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales".

de la Carrera

Así, tenemos que la propia norma conceptualiza al CAS como una modalidad contractual estatal especial, con sus propias características, )/ distinta a los regímenes laborales público y privado. Ello, ha sido reafirtnado por el Tribunal Constitucional al emitir sentencia el día 07 de septiembre de 2010 en el Expediente N'00002-20IO-PI/TC. El fundamento N' 14 de la sentencia es claro al añrmar que: "Estos contratos tienen ciertas características o particularidades que justifican su consideración como un régimen especial o

r22l Conclusiones del Pleno Nacional Contencioso Adrninistrativo 2007. Lima, 14 y l5 de diciernbre del 2007.

87

JevrEn JrvÉNrz Vrves

particular; así, se tiene que, no alteran o modifican la posición de la partes dentro del ordenamiento jurídico (administración o tercero), son de naturaleza contractual (esto es, que es voluntario, y que regula obligatoriamente los derechos y obligaciones de las partes, aunque la administración no pierde sus prerrogativas), e incluso el cuestionamiento de estos contratos en sede judicial ya no es de competencia de la jurisdicción civil (entendida como ordinaria), sino de la contenciosa administrativa".t23l Agregando su fundamento No 47 -ya en la parte resolutiva de la sentencia-, se lee lo siguiente:

"De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1o del Decreto Legislativo N.o 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado 'tontrato administrativo de servicios", deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen "especial" de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional" (241 Lo anterior, excluye de protección de la Ley

trabajadores bajo la modalidad CAS del ámbito 24041, propio del régimen laboral público; ello,

a los

N'

sin perjuicio del periodo de tiempo que un trabajador CAS pueda reunir con anterioridad bajo otra modalidad contractual, y de la evaluación que deba realizarse para determinar -en ese caso- si queda o no comprendido bajo la protección que dicha ley ofrece. Tenemos hasta aquí, que la protección especial establecida en el artículo I de la Ley N' 24041involucra el respeto a la dignidad del trabajador, el respeto a su derecho al trabajo, y la vigencia de su derecho al debido proceso (en la forma de debido procedimiento administrativo), y al interior de éste, también de su derecho a la defensa. Tales derechos, mencionados por la Sala Suprema, hacen que esta le otorgue al tema del

l23l

Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional dictada el 07 de septiembre

de 2010 en el Expediente No 00002-2010-AI/TC, seguido por más de 5,000 ciudadanos contra el Poder Ejecutivo, sobre Proceso de Inconstitucionalidad (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/ 20 l0 I 00002-20 I 0-AI.html). f24l

Idem.

SeNreNcras ¡N CasacloN

proceso un gran compromiso constitucional, el cual impregna cualquier labor interpretativa de la norma. Así, el Tribunal supremo indica que, para gozar de la protección contra el cese y la destitución de la Administración Pública, el trabajador contratado permanente no debe recurrir al Principio de Primacía de la Realidad intentando la probanza de la subordinación, dependencia y permanencia a las que estaría sujeto, por cuanto -puntualiza la sentencia casatoria- la Ley N'24041 solamente exige el cumplimiento de dos requisitos: a) haber realizado labores de naturaleza permanente; y b) que estas se hayan realizado por más de un año ininterrumpidamente.

cabe agregar, a manera de detalle procesal, que las causales de indebida interpretación e inaplicación formuladas en el caso, bajo la Ley N" 29364 devendrían en variantes de la causal de infracción normativa influyentes en la sentencia impugnada; con la excepción de que preexista algún precedente vinculante, caso en el cual las denuncias casatorias serían por su inmotivado apartamiento.

B9

SENTENCIA EN CASACIÓN

N.9

(ompensación de Tiempo de Servicios Art.54. Decreto legislativo N'276

CASACIÓN

3478-2006

DEMANDANTE

BENITA CONDORI DE VARGAS

DEMANDADO

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE AREQUIPA

FECHA

07

FAItO

cAsAcrÓN FUNDADA (DEMANDA TNFUNDADA)

DE MAYO DE 2OO8

SurulI.r-¡ La tTS es un derecho laboral sin rango constitucional. En ese sentido, siendo su

rango el legaf, su otorgamiento sólo a los funcionarios y servidores nombrados al momento de cesar, no transgrede el derecho const¡tudonal a la igualdad; pol cuanto la propia Constitución permite expedir leyes especiales cuando asílo exija la naturaleza de las cosas.

Lima, 07 de mayo de 2008 La Sala de Derecho Const

itucional y SocialTransitoria de la Corte Suprema de Justicia

de la República:

VISTA: la causa número tres mil cuatrocientos setenta y ocho - dos mil seis; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha;de conformidad en parte con el Dictamen

97

Javten JrnÉNEz Vrvas

del 5eñor Fiscal Supremo en l0 Contencioso Administrativo, y producida la votación c0n arregl0 a ley se ha emitido la siguiente sentencia:

MATERIA DEt RE(URSO: Se

trata del recurso de casación interpuesto por la Municipalidad Provincial de

Arequipa a fojas 95, contra la sentencia de

vifa del 12 de septiembre del 2006,

corriente a fojas 1 85, que confirma la sentencia apelada del 01 de agosto del 2005, obrante a fojas 103, que declara fundada la demanda y en consecuencia nulas las resoluciones administrativas impugnadas.

CAUSAt DEI RECURSO: Mediante resolución del 15 dejunio de 2007, corriente a fojas 18 del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de inter-

pretación errónea del artículo 54 inciso c) del Decreto Legislativo N" 276.

CONSIDERANDO: PRIMER0: Que, a efectos de emitir pronunciamiento de fondo conesponde señalar que según el artículo 23 de la Constitución Política del Perú ninguna relación laboral

puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

SEGUND0: Que, la compensación por tiempo de servicios es un beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en eltrabajo y de promoción del trabajador y su familia.

Es

un derecho laboral con rango legal al estar regulado,

en el caso de los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad pública, por el artículo 54 inciso c) del Decreto Legislativo N" 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público establece que la Compensación porTiempo de Servicios es un beneficio socialque se otorga al personal nombrado al momento del cese por el importe del cincuenta por ciento de su remuneración principal para los servidores con menos de 20 años de servicios o de una remuneración principal para los servidores con veinte o más años de serv¡cios

por cada año completo o fracción mayor de seis meses y hasta por un máximo de

treinta años de servicios.

92

SE¡¡r¡¡¡cres

EN CesecroN

TER(ERO: Que, bajo este contexto,la Compensación porTiempo de Servicios es un derecho laboral que no tiene rango constitucional y su regulación legal por el Decreto Legislativo N" 276 en el sentido de otorgarla sólo a los funcionarios y ser-

vidores nombrados al cesar estos en sus servicios prestad0 al Estado no transgrede el derecho a la igualdad que establece el artículo 2 de la (onfitución Política del Estado, puesto que la propia Carta Fundamental en su artículo 103 establece que

pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, supuesto que ocurre en el presente caso.

OART0:

Que, en consecuencia, la sentencia recurrida incurre en la causalde

inter-

pretación errónea del artículo 54 inciso c) del Decreto Legislativo N" 276. QUINTO: Que, asimismo, cabe señalar que las pretensiones de pago de gratificación

por Fiestas Patrias de 1999 vacaciones truncas han sido declaradas improcedentes por el .luez, en el primer cas0, p0r haber fallecido el trabajador obrero municipal antes del 30 dejunio de 1 999; y en el segundo caso, porque la Resolución Municipal N" 219-0-2002 ya ha reconocido y

dispuefo el pago a favor de la demandante; y

al haberse declarado nulo el concesorio e improcedente el recurso de apelación de

la accionante respecto a tales pretensiones, la sentencia de primera instancia ha quedado consentida.

REsOTUCIÓN: Por estas consideraciones; declararon FUNDADO

el recurso de casación inter-

puesto por la Municipalidad Provincial de Arequipa a fojas 195; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas 185, su fecha

l2

de septiembre del

2006; y actuando en sede de instancia REV0CAR0N la sentencia apelada

del 01 de agosto del 2005, corriente a fojas 103, en el extremo que declara inaplicable al presente caso el artículo 54 del Decreto Legislativo N" 276 (por

control difuso) y fundada la demanda, nulas las Resoluciones Municipales y dispone que la Muncipalidad pague la Compensación porTiempo de Servicios del

actor; REF0RMÁHUOLR declararon INFUNDADA la demanda en este extremo; en (0nsecuencia válidas y con eficacia legal las Resoluciones Municipales N"

219-0-2002 del 24 de septiembre del 2002 y N" 177-2003-MPA/0 del 24 de junio del 2003;y la CONFIRMARON en el extremo que declara imptocedente la demanda en cuanto a las vacaciones truncas y proporcional por gratificación

93

Javran IruÉuez Vtvas

de Fiestas Pátrias; ORDENAR0N la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial "El Peruano'i conforme a ley; en los seguidos por Benita Condori de Vargas sobre lmpugnación de Resolución Administrativa; y los devolvieroU

interviniendo como Vocal ponente el doctor Almenara Bryson. SS. AlmenaraBryson,VillacortaRamírez,AcevedoMena,HuamaníLlamasyEstrella(ama.

t$,

ÁRro

Hemos señalado al comentar otra sentencia en casación, que una de las formas de contratación del Estado es aquella del llamado Contrato de Empleo Público, en uso del cual se provee de funcionarios que asumirán las competencias y cumplirán las atribuciones asignadas a una dependencia de la Administración Pública. Pues bien, el principal instrumento normativo que regula dicha contratación y regula la relación laboral que nace a partir de ella, es la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, aprobada por Decreto Legislativo No 276, publicado el 24 de marzo de 1984.

Dentro de dicha relación jurídica, las partes tienen derechos y obligaciones. La compensación por Tiempo de servicios (cTS) es uno de los derechos que tiene el trabajador, el cual goza luego de su cese laboral. Dicho derecho no se encuentra recogido en la constitución, motivo por el cual es un derecho de rango legal. Así, el Decreto Legislativo N" 9501o regula para los trabajadores del sector privado. Por su parte, la norma que lo regula en el sector público es la Ley de Bases de la Carrera Administrativa. El inciso c) del artículo 54 de dicho cuerpo legal señala sobre la lo siguiente: "Son beneficios de los funcionarios y servidores públicos:

(...)

c)

94

Compensación por Tiempo de Servicios: Se otorga al personal nombrado al momento del cese por el importe del 50% de su remuneración principal para los servidores con menos de 20

crS

SeNrsNcles

rn

Ceseclót'¡

años de servicio o de una remuneración principal para los servidores con 20 o más años de servicios por cada año completo o fracción mayor de 6 meses y hasta por un máximo de 30 años de servicios (.

.

.)':

como vemos, la mencionada ley considera a la cTS como un beneficio económico que alcanza al personal nombrado, y que se hace efectivo producido su cese en los porcentajes indicados. En el proceso judicial en el cual se dictó la sentencia casatoria comentada, la demandante solicita el pago de la CTS que habría correspondido a su difunto cón1'uge, ex trabajador obrero de la Municipalidad Provincial de Arequipa. Al respecto,la Sala Suprema señala que la CTS es un derecho laboral sin rango constitucional, y que la regulación legal de esta contenida en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa' en el sentido de reconocerla sólo a favor de los funcionarios y servidores nombrados al cesar estos en sus servicios prestados al Estado, no transgrede el derecho a la igualdad que establece la Constitución, por cuanto la propia Carta Magna indica en su artículo 103 que pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la

naturaleza de las cosas. Así, el Tribunal es del criterio que existen diferencias entre la naturaleza delas labores de un trabajador obrero con aquellas desempeñadas por los trabajadores nombrados e integrantes de la carrera administrativa, las cuales pueden llevar a formular normas diferentes para cada uno de dichos grupos laborales. Sólo cabe agregar que la causal de indebida interpretación que sustenta el recurso de casación, cambiaría por una de infracción normativa relacionada a la resolución impugnada bajo la vigencia de la Ley N" 29364, con

excepción de los casos en que se haya dictado un precedente vinculante sobre las normas comprometidas, por cuanto correspondería denunciar en vía casatoria el apartamiento inmotivado del mismo'

95

CapÍruro

3

DERECHO TRIBUTARIO

SENTENCIA EN CASACIÓN

NO 1O

Form ulación de "jurisprudencia de observancia obli gatoria" para la Ad ministración Tri butaria Art. 154. Código Tributario

cRsRcrór¡

2393-2008

DEMANDANTE

CENTRO EDUCATIVO PRIVADO CONCORDIA UNIVERSAL

DEMANDADO

iRIBUNAL FISCAL

FECHA

1

FAT[O

cRsRcIÓI'I INFUNDADA (DEMANDA FUNDADA)

9

DE MARZO DE 2OO9

Suulru Las resoluciones del

Tribunal Fiscal que interpretan de modo expreso y (on carácter

general el sentido de la normatividad tr¡butaria, constituirán jurisprudencia admin¡strativa obligatoria a partir de su publicación en el Diario 0ficial"El peruano'i

Lima, 19 de marzo de 2009 La Sala de Derecho Constitucional y 5ocial Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República: V|STOS; con los acompañados, de conformidad con el dictamen fiscal supremo;

vista la causa en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores Vocales Mendoza Ramírez, Acevedo Mena, Ferreira Vildózola, Vinatea Me-

99

Javre n

JrnÉurz Vrvns

dina y sálas Villalobos; luego de verificada la votación con arreglo a rey, se emite la siguiente sentencia:

1.Es

MATERIA DEI RECURSO:

materia del recuno la sentencia de vista de fojas 239, de fecha 07 de marzo de

2008, emitida por la Sala

[ivil

Permanente de la Corte Suprema, que confirmó la

sentencia apelada de fojas 16i, de fecha 13 de noviembre de 2006, que declara fundada la demanda contencioso administrativa interpuesta por el centro Educa-

tivo Privado concordia universal, en consecuencia, nula la Resolución del Tribunal Fiscal N" 06034-6-2004 de fecha 19 de

agof

o de 2004,

debiendo la Ad m

in

istración

Tributaria emitir nuevo pronunciamiento de acuerdo a las directivas previfas en dicha sentencia.

2.-

TUNDAMENTOS POR

tos

CUAI-Es 5E HA DECTARADO PROCEDENTE Et

RTCURSO:

Mediante resolución de fecha I 3 de octubre de 2008, obrante a fojas 38 del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso casatorio interpuesto por la su-

perintendencia Nacional de Adminifración Tributaria (suNAT) por la causal prevista en el inciso 1 del artÍculo 386 del código Procesal

errónea del artículo

3.-

'154

(ivil, relativa

a la interpretación

del Código Tributario.

CONSIDERANDO:

PRIMER0: Que, como fundamentos de la causal declarada procedente, la impug-

nante señala que la recurrida ha interpretado erróneamente elartículo 154 del código Tributario pues en virtud de dicha norma le asigna efectos retroactivos a la Resolución del Tribunal Fiscal N" 523-4-91determinando que debe aplicarse a los actos administrativos por los cuales la demandante solicita devolución, vulnerando así el

artículo 103 de la Constitución.

SEGUND0: Que, existe interpretación errónea de una norma de derecho material cuando concurren los siguientes supuestos: a) el Juez establece determinados hechos, a través de una valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso; b) aquellos hechos así establecidos, guardan relación de correspondencia con los

100

supuefos fácticos de una norma jurÍdica determinada;

c) elegida esta

n0rma

S¡Nr¡Ncles

eN Ceseclot',1

cgmo pertinente (sólo ella o en concurrencia con otras) para resolverel caso en concretg, el Juez la interpreta (y aplica); d) en la actividad hermenéutica, el Juzgador,

utilizando los métodos de interpretación, yerra al efablecer el alcance y sentido de aquella n0rma, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, c0n l0 Cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria

a

los valores y fines del derecho y, particularmente, vulnerando el valor superior del

ordenamiento jurídico, esto es, la juf icia.

TER(ER0: Que, la Resolución del Tribunal Fiscal N" 523-4-97, de fecha 16 de mayg de 1997, que cgnfgrme a su parte resolutiva constituye jurisprudencia de observancia obligatoria, establece que la llamada Contribución al F0NAVI de cargo

del empleador viene a ser un impuesto y n0 una contribución, y en tal virtud si se encuentra comprendida dentro de la inmunidad tributaria consagrada en elartÍculo 19 de la Carta Magna;resolución que fue publicada en el D¡ario Oficial ElPeruano

el

'19

de diciembre de 2000.

CUART0: Que, con fecha 19 de diciembre de 2000, se publicó en el Diario 0ficial El Peruano la Resolución

dellribunal

Fiscal N" 523-4-97, mediante la cual el

citado órgano estableció que la (ontribución al F0NAVI de cargo del empleador dispuesta por Ley N" 26223, en tanto no genera ninguna contraprestación del Estado ni beneficio para el empleador, tenía la naturaleza de un impuesto y, por

ende, se encontraba comprendida dentro de la inmunidad consagrada para las universidades y demás centros educativos en el artículo 19 de la [onstitución Política vigente. QUINTO: Que, el artículo 154 delTexto Único 0rdenado del Código Tributario dispone que las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de las normas tributarias, asÍcomo las emitidas en

virtud del artÍculo 102 de dicho código, conf ituirán jurisprudencia de observancia obligatoria para l0s órganos de la Adminifración Tributaria, mientras dicha interpretación no sea modificada por el mismo Tribunal, por vÍa reglamentaria 0 por ley. La mencionada norma agrega que en

tal caso, en la resolución correspondiente el

Iribunal Fiscal señalará que conf ¡tuye jurisprudencia de observancia obligatoria y dispondrá la publicación de su texto en el Diario Oficial, 5EXT0: Que, de lo expuesto se determina que la Administración Tributaria se encuentra obligada a la aplicación de los criterios contenidos en las Resoluciones del

101

Javrrn f ruÉNrz Vtvas

Tribunal Fiscalque constituyen jurisprudencia de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no se modificada. Ahora bien, en cuanto al momento a partir del cual los mencionados criterios son de aplicación general, en el presente caso, debe entenderse que es a partir de la publicación de la Resolución N" 523-4-97 que los pagos efectuados por contribuciones al FONAVI quedaron interrumpidos, razonamiento que resulta por lo demás concordante con lo dispuesto en el artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de procedimientos Administrativos, que establece que los actos administrativos producirán sus efectos desde el día siguiente de su notificación o publicación, salvo que er propio acto señale una fecha posterior.

sÉptutto:

Que, por consiguiente, la interpretación del referido numeral

.l54

del Texto Único 0rdenado del (ódigo Tributario efectuado por las instancia de mérito concuerda con la voluntad objetiva de la norma precitada, y, siendo asr, el conflicto de intereses se ha resuelto conforme a derecho: por tanto, al no verificarse la causal

denunciada, el recurso de casación debe ser desestimado.

4.-

DECtstÓN:

Por las consideraciones expuestas y de

conformidad con el artículo 397 del código

Procesal civil, declararon: INFUNDAD0 el recurso de casación interpuesto a fojas 252 por la 5uperintendencia Nacional de Administ ración

lributaria (5uNAT) contra

la sentencia de vista de fojas 239, de fecha 07 de marzo de 200g; cONDENAR0N a la recurrente al pago de una multa de una unidad de Referencia procesar; DlsPUSIER0N la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El peruano;

en el proceso contencioso administrativo seguido por centro Educativo privado

concordia universal c0ntra el lribunal Fiscal y otra: y los devolvieron. vocal Ponente: Acevedo Mena.

5s.

MendozaRamírez,AcevedoMena,Ferreiravildózola,vinateaMedinaysálasvillalobos.

SrrureNcms rN CasaclóN

*ffiffi Podemos acercarnos

a la

noción de "jurisprudencia" desde dos ángulos

distintos. Una primera visión de la jurisprudencia, nos hace verla como expresión de la potestad resolutiva del Poder |udicial, la cual desenl.uelve sus efectos frente a las partes del proceso en el cual ella es expedida, siendo lo resuelto de obligatorio cumplimiento para ellas. Hablamos del "derecho dicho'por el órgano jurisdiccional competente para el concreto caso. Desde un segundo punto de vista, la apreciamos como fuente de derecho: aquí la jurisprudencia aparece con un rol adicional, cual es el de servir como precedente resolutivo para casos futuros, en los cuales se presenten circunstancias iguales o similares a las del proceso anteriormente ya resueltos. Ello, impone al órgano jurisdiccional la obligación de precisar lo más detalladamente posible cuáles son las variables determinantes de la resolución que se toma.t2sl

Sin embargo, la realidad que llega a los tribunales de justicia no sólo es amplia, sino además variada y cambiante. Ello, reafirma el carácter vinculatorio de la jurisprudencia frente a los casos que contengan elementos equivalentes o afines;y además la enriquece, posibilitando encontrar matices resolutivos en temas parecidos, así como establecer excepciones en procesos diferentes e inaugurando nuevos lineamientos resolutivos. La jurisprudencia bien entendida tiene éste espíritu. En ese sentido le resultan contrarias, de un lado, la idea de sustraerle efectos vinculantes, y de otro,la intención de imponer un respeto absoluto a ella, pues ello niega la posibilidad de su enriquecimiento. Ese es el sentido general que tiene la jurisprudencia en el perú a partir del artículo 22" de Ia Ley orgánica del Poder Judicial.t'ul

[2s]

126l

Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema |urídico. Fondo Editorial PUCP, Lima, 9o edición, p.162. 'Artículo 22.: Las Salas Especializadas de la corte Suprema de Justicia de la

República ordenan la publicación trimestral (...) de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, (...), como precedente de obligatorio cumplimiento' En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar 103

Javrnn JruÉNEz Vrvas

Como vemos, la noción de "jurisprudencia" es propia del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. Entonces, ¿podemos hablar de "jurisprudencia" fuera de dicha función?, ¿podemos hablar de "jurisprudencia administrativa" como lo hace la sentencia casatoria bajo comentario? Un conocido tratadista argentino, nos indica que, por rnás que se niegue en el plano teórico la posibilidad de que determinados entes o tribunales administrativos ejerzan funciones jurisdiccionales,lo cierto es que la realidad legislativa y jurisprudencial ha terminado imponiendo su reconocimiento, obligando a diferenciar el "acto jurisdiccional de Ia Administración' del acto administrativo. Sin embargo, sólo se puede aceptar la existencia de tribunales administrativos realizando funciones jurisdiccionales si se respeta el equilibrio que traduce la separación de poderes y se conserva la potestad de los jueces para controlar su ejercicio.t2Tl

El Derecho Administrativo peruano es uno de tipo principista.

La

necesidad de construir una disciplina autónoma y la inmensa gama de materias jurídicas que quedan bajo su atención, obligan adoptar las mayores

previsiones en cuanto a criterios rectores de aplicación e interpretación de la normatividad administrativa, tanto sustancial como procedimental, sea esta general o especial. Ello explica el elenco de fuentes recogido en el artículo V del Título Preliminar de la Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Nos interesan dos de dichas fuentes:

"(...).

2.

Son fuentes del procedimiento administrativo:

(...). 2.7 La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas.

adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. (...)l' 127) Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima, abril 2010, Tomo I, pp. 109-111.

704

Sexr¡uc¡es ¡¡¡ Casactolv

2.8 Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.

(...)': como vemos,la LeyN" 27444plantea los conceptos de "jurisprudencia administrativa' y de "precedente administrativo'] y los diferencia a partir de su distinta fuente: judicial en el primer caso, administrativa en el segundo. La norma es importante, en la medida que separa la noción de "precedente" de los demás pronunciamientos que pueda emitir la Administración, a partir de determinados requisitos necesarios para su configuración. Así, estaremos ante un precedente administrativo: 1) Cuando tengamos un acto administrativo dictado por un tribunal o consejo administrativo; 2) Cuando dicho acto establezca uno o más criterios interpretativos de alcance general (sustanciales en una materia administrativa específica, o procedimentales con vocación amplia); y 3) Cuando sea publicado, con el fin de que sus alcances relevantes sean de conocimiento de la comunidad jurídica. En esa línea de pensamiento se inscribe el artículo 154 del Texto

único

Ordenado del Código Tributario, cuando dispone que: "Las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de las normas

tributarias, (. ..), constituirán jurisprudencia de observancia obligatoria para los órganos de la Administración Tributaria, mientras dicha interpretación no sea modificada por el mismo Tribunal, por vía reglamentaria o por ley. En tal caso, en la resolución correspondiente el Tribunal Fiscal señalará que constituye jurisprudencia de observancia obligatoria y dispondrá la publicación de su texto en el Diario Oficial.

(...)': vemos que el código citado, reconoce al rribunal Fiscal como un tribunal administrativo competente para escoger, entre las resoluciones que emita, aquellas que constituirán jurisprudencia obligatoria debido a

105

favrenfrlrÉNrzVrvas sus alcances generaies, así como para modificarlas; disponiendo su pu-

blicación en el Diario Oficial para que tales pronunciamientos surtan su efecto vinculante. Finalmente, consideramos que el legislador de la Ley N" 27444 acertó al introducir la noción de "precedente vinculante", tanto como el legislador del Código Tributario marró al usar la expresión "jurisprudencia de observancia obligatoria'l Afirmamos esto porque el vocablo "jurisprudencia" es uno relacionado a la razón central de la función jurisdiccional del Estado, cual es la de dictar el Derecho para los casos en concreto; mientras que el fundamento de la función administrativa del Estado -situado en el logro del bien común de la sociedad a partir de la interacción entre este (mediante la Administración) ylos sujetos particuiares-, encuentra su motivo en diversas divisiones de dicha función, entre las cuales la función resolutiva -por cierto importante-, es sólo una de ellas. sentido, la denominación "precedente adn-rinistrativo" (vinculante, cuando sea calificado como tal), identifica claramente aquel instrumento que permita a la Administración, dentro del ejercicio de su actividad jurisdiccional o función resolutiva, establecer criterios interpretativos generales de las normatividad administrativa -sea esta sustancial o procedimental-, con el fin de generar predictibilidad y seguridad jurídica en el ámbito de su F.n ese

competencia. F{asta aquí el tema central de la sentencia, es decir, el comentario sobre

la aplicación e interpretación del artículo 154 del Código Tributario. Sobre el tema de fondo planteado -que no ha sido objeto de nuestro anterior análisis-, tenemos que el precedente administrativo vinculante que la Sala Suprema ordena respeta¡ es aquel expresado en la Resolución del Tribunal Fiscal N' 523-4-97, emitida el día 16 de mayo de 1997 y publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 19 de diciembre del2000. En dicha decisión, el citado órgano administrativo estableció que la Contribución al FONAVI de cargo del empleador dispuesta por Ley N' 26223, en tanto no genera ninguna contraprestación del Estado ni beneficio para el empleador, tenía la naturaleza de un impuesto y,por ende, se encontraba comprendida dentro de la inmunidad consagrada para las universidades y demás centros educativos en el artículo 19 de la Constitución Política vigente.

106

SeNrsNcres en CasacróN

En relación a la calificación de la Contribución al FONAVI como un impuesto, cabe señalar que posteriormente, el Tribunal Constitucional al resolver los Expedientes N" 01078-2007-AA/TC del 03 de septiembre de 2007t28t y N" 03283 -2007-PAITC el día 12 de septiembre del mismo año,[2e] declaró nulas las Resoluciones N' 1215-2006y 1278-2006 del |urado Nacional de Elecciones, que habían declararon improcedentes las solicitudes de convocatoria a referéndum presentadas por la Asociación de Fonavistas, con el fin de aprobar el "Proyecto de Ley Devolución del Dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismol argumentando que dicha convocatoria resultaba inconstitucional en la medida que el artículo 32 de la Constitución Política del Estado prohíbe someter a referéndum normas de carácter tributario.

Como sabemos, dicho Referendum se realizó junto a las Elecciones Regionales y Municipales del año 2010, venciendo la opción del "Si" con 9 millones 116 mil 020 votos, sobre la opción del "I.{o" que obtuvo 4 millones 597 mil 828 votos.t3ol De esa manera, fue aprobado el Proyecto de Ley propuesto por la Asociación de Fonavistas, convirtiéndose en la Ley N' 29625, publicada el08 de diciembre de 2010, cuyo artículo 1 dispone que: "Devuélvase a todos los trabajadores que contribuyen al FONAVI, el total actualizado de su aportes que fueron descontados de sus remuneraciones. Así mismo abónese a favor de cada trabajador beneficiario; los aportes de sus respectivos empleadores, el Estado y otros en la proporción que les corresponda debidamente actualizados'l

[28]

f2e)

Recurso de agravio constitucional interpuesto por José Miguel Ángel Cortez Vigo contra la resolución emitida por la Sala Constitucional de la Corte Superior de lusticia de Lambayeque, de foj as 272, su fecha 22 de enero de 2007 , que declara improcedente 1a demanda; en los seguidos contra el Jurado Nacional de Elecciones,

sobre Proceso de Amparo (http://rvwrv.tc.gob.pe/jurisprudencíal20071010782007-AA.htmi). Recurso de agravio constitucional interpuesto por Máximo Tomás Salcedo Meza contra la resolución emitida por la Sala Constitucional de la Corte Superior de Iusticia de Lambayeque, de fojas 272, su fecha 22 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda; en los seguidos contra el Jurado Nacional de Elecciones, sobre Proceso de Amparo (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007103283-2007-AA.html9.

http://www.eleccionesenperu.com/noticia- resultado -referendum -fonavielecciones-peru-20 I 0-962- I 8.html 1.07

SENTENCIA EN CASACIÓN

N. 11

Exoneración del pago del IGV a los espectáculos públicos culturales que sean expresión del folklore nacional peruano. Numeral4, apéndice ll delTUO IGV-ls(

cRsRcróH

2640-2008

DEMANDANTE

INVERSIONEs EMPRESARIALEs RWF

DEMANDADO

TRIBUNAL FISCAL

FECHA

20 DE ENERO DE 2OO9

FAttO

CRSRAÓU INFUNDADA (DEMANDA INFUNDADA)

cultüiálés,

Lima,20 de enero de 2009 La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la

(orte Suprema

de

Justicia de la República:

Vl5T05; con los acompañados, de conformidad con el dictamen del Señor

Fiscal

Supremo; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha con los Vocales Supremos Mendoza Ramírez, Acevedo Mena, Ferreira Vildózola, Vinatea Medina y 5álas Villalobos;se emite la siguiente sentencia:

109

fevrrn JrnÉNrz Vrves

1.. 5e

MATERIA DEI. RE(URSO:

trata del recurso de casación interpuesto

a

fojas 203 por la Empresa lnversiones

Empresariales R.W.F. Sociedad Anónima [errada, representada por su Gerente Ge-

neral, don Manuel López 5ajami, contra la sentencia de vista de fojas193, su fecha 06

dejulio de 2008, que confirmando la sentencia apelada de fojas 1 1 7, de fecha 30

de noviembre de 2006, declaró infundada la demanda contenc¡0s0 administrativa

promovida por ella contra la lntendencia Regional de Lima de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria -SUNAI representada por don Juan (arlos

0ppe Delgado.

2.-

TUNDAMENTOS POR LOS CUATES SE HA DE(I.ARADO PROCEDENIE EL RE(U RSO:

Mediante resolución de fecha 03 de noviembre de 2008, obrante a fojas 31 del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema se ha declarado procedente el recurso de su propósito por la causal prevista en el inciso 1 del artÍculo 386 del Código Procesal Civil, sobre la interpretación errónea del artículo 5 del Texto Único

0rdenado de la Ley del lmpuesto Generala las Ventas e lmpuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto Supremo N" 055-99-EF, concordado con el numeral 4 del

apéndice ll del citado Cuerpo normativo;alegando que la sentencia de vista incurre en error al considerar que el espectáculo"[anto al Perú desde México con amor" brindado por el artista mexicano Juan Gabriel los días catorce y quince de febrero del dos mil, no constituye una manifestación delfolklore nacional, sino delfolklore

mexicano;sin embargo, no se ha tenido en cuenta que dicho artista reiteradamente ha sido calificado como cantante y exponente

delfolklore nacional mexicano; razón

por la cual debe ser considerado en su actuaciones altísticas como representante de su patria, más aún si el espectáculo referido ha sido declarado como cultural por el

lnstituto Nacional de [ultura; por lo que, siendo así, se encuentran exonerados del

lmpuefo General

3.-

a las Ventas.

CONSIDERANDO:

PRIMER0: Que, según lo establecido en el artículo 384 del Código Adjetivo el recurso extraordinario de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo, asícomo la unificación de la jurisprudencia

nacional por la (orte Suprema de Just icia de la República; por tanto, éste Tribunal

110

SrNrrucles e¡¡ C¿secló¡l

Supremo sin confituirse en una tercera ¡nstancia procesal, debe cumplir con su

deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso casatorio, por la causal declarada procedente.

SEGUND0: Que, la Resolución del Tribunal Fiscal N" 02515-5-2005, que es ma-

teria de la demanda, ha revocado la Resolución de lntendencia N'026-4-137241 SUNAT del 31 de marzo del 2003, en el extremo referido al impuesto a la renta de

no domiciliados, y la ha confirmado en lo demás que contiene; por lo que de con-

formidad con lo expuesto en la demanda, el pronunciamiento jurisdiccional en el presente caso está

refringido

a establecer si el

espectáculo público, antes referido,

se encuentra comprendido dentro de Ias exoneraciones

previfas en el numeral 4

del apéndice delTexto Único 0rdenado de la Ley del lmpuesto 6eneral a las Ventas e lmpuesto Selectivo al

(onsumo;y en C0nsecuencia, pronunciarse sobre la validez

de la Resolución Administrativa N" 02515-5-2005.

TER(ER0: Que, precisando lo anterior, debe tenerse en cuenta que el lmpuestg General a las Ventas, grava entre otras operaciones, la prestación o utilización de servicios en el país, p0r sujetos domiciliados y no domiciliados en el territorio nacional; dentro de éste contexto normativo el artículo 5 del lexto Único 0rdenado bajo referencia, concordante con el numeral 4 de su apéndice ll, sustituido por el artículo

1

del Decreto Supremo N" 093-2003-EF ha previsto que conf ituyen servicios

exonerados del lmpuesto General a las Ventas: "los espectáculos en vivo de teatro, zarzuela, C0nciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo

y

folclore nacional,

calificados como espectáculos públicos culturales por una Comisión integrada por el Director Nacional de (ultura, que la presidirá un representante de la Universidad Pública más antigua y un representante de la Univenidad privada más antigua, así

como los espectáculos taurinos'i CUART0: Que, en c0nsecuencia, resulta evidente que para que el espectáculo público no deportivo, denominado "Canto al Perú desde México con am0r1 que es materia

de la demanda, sea beneficiado con la exoneración prevista en el considerando precedente, debió satisfacer necesariamente los siguientes presupuefos legales: a) que sea expresión del folklore naci0nal, y b) que sea calificado como espectáculg

público cultural por el lnstituto Nacional de Cultura. QUINTQ: Que, en el presente caso, de lo e5tablecido en las instancia de mérito, resulta evidente que si bien, la Empresa demandante ha acreditado que el espec-

111

J¡vlrn |ruÉnrz Vrvas

táculo brindado por el cantante mexicano Juan Gabriel los días 14 y 15 de febrero del 2002, ha sido calificado por el lnstituto Nacional de (ultura como espectáculo público cultural no deportivo, no ha acreditado que dicho espectáculo sea expresión del folklore nacional, sino más bien, ha quedado claro que el cantante en mención es exponente del folklore mexicano; razón por la cual, en el presente caso, n0 se

han satisfecho los requisitos que inexorablemente se deben cumplir para acceder al beneficio de la exoneración.

SEXI0: Que, siendo así, lo resuelto en las instancias de mérito se encuentra ajustado a derecho, sin que la Sala Civil Transitoria de la Corte 5uprema, haya incurrido en la causalde interpretación errónea de la norma de derecho material que se denuncia; por el contrari0, queda claro que ha hecho una adecuada selección de las normas legales aplicables a los hechos establecidos en el proceso, y las ha aplicado con acierto.

4..

RESOLUCIÓN:

Declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuef o a fojas 203 por la Empresa

lnversiones Empresariales R.W.F. Sociedad Anónima Cerrada, representada por su Gerente General, don Manuel López Sajami, contra la sentencia de vista de fojas 193, su fecha 06 de

junio del 2008;

C0NDENARON a

la Empresa impugnante con

una multa de dos Unidades de Referencia Procesal; y MANDAR0N la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos contra la lntendencia Regional de Lima de la Superintendencia Nacional de Administración

Iributaria, representada por don Juan Carlos 0ppe Delgado; sobre impugnación de resolución administrativa; Señor Vocal Ponente:

FERREIRA VILDÓZOLA;

y los

devolvieron.

55.

Mendoza Ramírez, Acevedo Mena, Ferreira Vildózola,Vinatea Medina y5álasVillalobos.

El tema del cual versa la sentencia casatoria transcrita, tiene a su base dos disposiciones constitucionales, o dicho de otra forma, es la consecuencia de la implementación de ambas normas.

rt2

S¡NrENc¡es pN CesacróN

La primera de ellas aparece en el artículo 2 de la Constitución Política:

"Toda persona tiene derecho:

(...).

8.

(.

.

A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

.)':

o2 dela Constitución encierra hasta tres normas. Una es el derecho a la libertad, que como sabemos posee muchas expresiones, de las cuales encontramos un grupo en dicha norma, todas vinculadas a la creación intelectual, sea esta artística o científica.La segunda norma reconoce el derecho del creador a la titularidad sobre su creación. La tercera norma regula una obligación del Estado, y consustancialmente un derecho El numeral8 del artícul

de los particulares, como veremos.

Genéricamente, el fomento es aquella función que el Estado ejerce a través de la Administración Pública, consistente en su intervención en determinado ámbito, con el fin de apoyar el desenvolvimiento de los particulares dentro del mismo. Es clásico, por ejemplo, el fomento del Estado a las actividades económicas de los particulares. Así, hablar en especial del fomento del acceso, desarrollo y difusión de la cultura, significa que el Estado debe tomar las decisiones y plasmar las medidas necesarias para que todas las personas tengan la posibilidad de acceder a las diferentes manifestaciones culturales, participar de su desarrollo y ser destinatarios de su difusión.

La segunda norma constitucional comprometida, la encontramos en el artículo 14 de nuestra Carta Magna, cuando regulando el derecho a la educación, se indica que: "La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades,la ciencia, la técnica,las artes,la educación física y el deporte. (...)".

Tenemos entonces, que la promoción de la educación se realiza en cada una de las manifestaciones culturales a las cuales pueden acceder los i13

Jevrrn f rvÉruEz Vrves

sujetos particulares, entre las cuales se encuentran las artes. La promoción que impone la norma al Estado, obviamente, se cumple adopiando decisiones y plasmando medidas que faciliten el acceso y participación de las personas en las actividades culturales. Un tipo de tales actividades, como hemos dicho, son artísticas. Los espectáculos artísticos, son sin duda una forma de actividad económica que, por convocar a grandes masas de público, ponen en marcha el negocio de la publicidad, los auspicios y un sin número de actividades colaterales, generadoras de lucro. Por dicho motivo,los promotores de tales espectáculos quedan obligados al pago de Impuesto General a las ventas.

Sin embargo, el Texto único ordenado de la Ley del Impuesto General a las ventas e Impuesto Selectivo al consumo, aprobado por Decreto supremo N'055-99-EF, establece varias excepciones a dicha regla. Es así que el numeral 4 de su Apéndice II, sustituido por el artículo I del Decreto supremo N' 093-2003-EF, señala que constituyen servicios exonerados de dicho impuesto: "Los espectáculos en vivo de teatro, zarzuela,conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, califica-

dos como espectáculos públicos culturales por una Comisión integrada por el Director Nacional de Cultura, que la presidirá un representante de la Universidad Pública más antigua y un representante de la Universidad privada más antigua, así como los espectáculos taurinos'1

como podemos ver, para verificar la excepción respecto a un concreto espectáculo, deben concurrir en éste determinados elementos. uno es que la presentación artística se realice en vivo; otro, que sea calificada como cultural por el Instituto Peruano de Cultura, a través de la Comisión indicada en la norma. una clase de muestra artística prevista en la norma -y por ende susceptible de recibir el calificativo de'iultural"-, está conformada por el folklore nacional.

En el presente caso, se discute si el espectáculo público no deportivo denominado "canto al Perú desde México con amor" brindado por el artista mexicano ]uan Gabriel los días 14 y 15 de febrero del dos mil, constituyó o no una manifestación del folklore nacional. sin duda, el nombre del espectáculo,la nacionalidad del famoso cantautor mencionado, así como el estilo 11.4

S¡Nr¡Ncras sN Cesacró¡.1

de varias de sus canciones (y sobre todo la instrumentalización musical aplicada a estas), permiten establecer con claridad que dicha presentación no podía ser comprendida dentro de la excepción prevista en el numeral4 del Apéndice II del citado Texto Único Ordenado, por cuanto no era una manifestación del folklore peruano; siendo viable considerarla perteneciente al folklore mexicano.

Al respecto, cabe precisar que la frase "folklore nacional" recogida en la referida norma tributaria, debe ser entendida únicamente como referida al folklore peruano. Ello es así, debido a tratarse de una norma perteneciente al ordenamiento jurídico peruano, que regula un impuesto aplicable a la actividad económica realizada en el Perú. Así, las presentaciones artísticas que formen parte del folklore peruano y sean calificadas como de carácter cultural, se encontrarán exoneradas del pago de Impuesto General a las Ventas.

Como punto final, debemos agregar que la causal sobre la cual versó el recurso de casación, tendría que ser propuesta como una de infracción normativa bajo la vigencia de la Ley N' 29364, siempre que no aparezca expresada en un precedente judicial, lo cual obligaría a presentarla bajo la causal de apartamiento inmotivado.

L15

SENTENCIA EN CASACIÓN

N'12

Aplicación del"Precio Usual de Competencia" como método para determinar elvalor de las mercancías importadas Resolución Ministerial N" 243-92-Et I 66

?------

cRsRcróru

2347-2008

DEMANDANTE

sGI

DEMANDADO

sUNAI

FECHA

20 DE ENERO DE 2OO9

FATTO

cRsRcIÓru INFUNDADA (DEMANDA INFUNDADA)

SOCIETE GENERALE DE SURVILLANCE

5.4,

-

>UMILI.A . :l

r:r,: :r'"'...

::"ti"Piicio Usual de (ompéieücia"es'un méiodó que sirve para determinar elvalor aduanero de mercancÍas bajo el régimen de supervisión, mediante la aplicación

,

rucesiva y preclus¡va de tres criterios comparativos.

Lima, 17 de marzo de 2009 La 5ala de Derecho

Confitucional y Social Permanente de la (orte 5uprema de

Juficia de la República:con el acompañado;vista la causa en la fecha y, producida la votación con arreglo a ley, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo, emite la siguiente sentencia:

L1.7

fevre n JruÉNEz Vrves

1.5e

MATERIA DEI. RECURSO:

trata del recurso de casación interpuesto por la demandante 5GS Societé Generale

de 5urveillance 5.A., contra la resolución de vista obrante a fojas 1483, de fecha 09

de abril de 2008, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso

Administrativo de Lima, que revocando la sentencia de primera instancia declara infundada la demanda interpuesta por la citada entidad, contra la 5uperintendencia Nacional de Adminifración Tributaria -5UNAl sobre impugnación de resolución administrativa.

2.-

FUNDAMTNTOs POR LOSCUAIES 5E HA DTCLARADO PROCEf)ENTE EI. RECUR50:

Mediante resolución suprema de fecha 06 de octubre de 2008, se ha declarado procedente el recurso, sufentado en el inciso'l del artÍculo 386 del tódigo ProcesalCivil, denunciándose c0m0 agravio la interpretación errónea de una norma

de derecho material, argumentando que la resolución impugnada interpretó erróneamente los artículos 2 y 5 de la Resolución Ministerial N" 243-92-EFl66, pues en su considerando sétimo sostiene que es suficiente que la Administración

utilice una sola referencia para determinar el precio usual de competencia de una determinada mercancía y, com0 consecuencia de ello, efectuar el ajuste de valor correspondiente, siendo que la interpretación correcta de los dispositivos señalados exige que para efectuar dicha determinación se debe recurrir como mÍnimo

a dos operaciones de referencia en la medida que éstas podrían determlnar la

habitualidad del precio, no pudiendo una sola operación de referencia determinar ello como equivocadamente sostiene la sentencia impugnada, pues el artículo 5 dispone que el precio usual de competencia se

obtendrá de comparar el precio

de las mercancÍas que se valoran con la de otras mercaderías idénticas, vendidas

por el mismo vendedor u otro, en iguales c0ndici0nes de tiempo, cant¡dad y nivelcomercial, Además, señala que en la parte final del mismo considerando,

la recurrida nuevamente efectuó una interpretación errónea del precitado artículo 5 en relación a la exigencia de cantidad, pues dicha n0rma n0 implica, como erróneamente considera la sentencia de vista, que debe en primer lugar determinarse el precio de la mercadería importado por kilo para luego multiplicar dicho precio por el número de kilos importados, siendo la (orrecta interpretación de dicha norma en el aspecto mencionado que las operaciones de referencia que

118

Ss¡¡rEncrRs e¡¡ Cnsecróru

se

utilicen para determinar el precio usual de c0mpetencia deben ser de cantidad

similar a la importación fiscalizada efectuada por el importador.

3.-

CONSIDERANDO:

PRIMER0:

El

punto de controversia en el presente caso es determinarsi la sentencia

de vista interpretó erróneamente los artículo 2 y 5 de la Resolución Ministerial N" 243-92-EF

166,

publicada el 20 de junio d e1992, que establece el método del Precio

Usual de Competencia. Para ello debemos tener en cuenta que la referida sentencia

de vista realizó un control de las resoluciones administrativas impugnadas por la

recurrente, emitidas por la 5UNAT, que impusieron a la empresa recurrente diversas multas pecuniar¡as. Enton(es, el objeto del proceso resuelto por la sentencia de vista era establecer si estas resoluciones

adminif rativas incurrieron

en alguna causalde

nulidad, lo que implicaba determinar si el método utilizado por la Adminifración aduanera para fijar el precio usual de competencia en las operaciones comerciales sub materia, se encontraba de acuerdo a ley.

SEGUND0: En esa línea, debemos tener en cuenta que mediante Resolución

Ministerial N" 243-92-EFl66 se establecieron las normas de valoración que deben aplicarse para determinar el valor en aduanas de las mercancías que se

encuentran bajo elrégimen de supervisión.5egún lo dispuesto en elartículo

1, para la determinación del valor de las mercancías sujetas al régimen de supervisión de importaciones a que se refiere el Decreto Legislativo N" 659, y en tanto se adecue la legislación nacional al Código de Valoración del Acuerdo de Aranceles Aduaneros y Comercio GATI se considerará el método del"Precio Usual de (ompetencia'i TERCER0: se

El

artículo 2 de la Resolución Ministerial N" 243-92-EFl66 establece que

entenderá como precio usual de c0mpetencia el que habitualmente se aplica en

las transacciones comerciales en condiciones de

libre competencia para mercancías

extranjeras, idénticas o similares a las que se valoran. En ese sentido, el artículo 3 de la citada Resolución Ministerial estableció que cuando el precio declarado sea inferior al usualde competencia, se procederá alajuste delvalor. Ello implica, pues, que el valor en aduanas de la mercadería en cuestión debe determinarse mediante comparación del precio de dichas mercancías, con el de otras mercancías extranjeras

idénticas o similares, correspondiendo realizar un ajuste sólo si se verifica que el

179

Jevren JrvÉNrz Vrves

precio declarad0 es infer¡or al precio de las otras mercancías utilizadas como referencia para la comparación.

CUARTO: Que, para realizar dicha comparación, la Administración aduanera debe tener en cuenta el artículo 5 de la Resolución Ministerial N" 243-92-EFl66, el cual establece que la determinación del precio usual de competencia se cum-

plirá mediante la comparación de precios de las mercancías que se valoran con el de otras mercancías idénticas, vendidas por el mismo vendedor o p0r 0tr0s vendedores del mismo país en iguales condiciones respecto al tiempo, cantidad y nivel comercial, Cuando n0 se conozcan mercancías idénticas del mismo país, la

comparación se establecerá con el precio de mercancÍas similares producidas en el mismo país o en su defecto con el precio de mercancías similares producidas en

otros países, teniendo siempre en cuenta las circunstancias de tiempo, cantidad y nivel comercial. QUINTO: En esa medida, dado que las empresas supervisoras determinan elvalor en aduanas de las mercancías conforme al método de valoración "Precio Usual de

(ompetencia"establecido en la Resolución Ministerial N" 243-92-EFl66,la facultad de control y frscalización de la Administ ración aduanera para verificar tales valores, debe realizarse en elmarco de dicha Resolución Ministerial. Ello implica que Aduanas

debe verificar que el precio usual de competencia, de no considerarlo así deberá acreditar es

a

través del estudio comparativo correspondiente, que el valor declarado

inferior al precio usual de competencia, sólo asípodrá determinar correctamente

dicho valor sobre la base técnico jurídica prevista en la Resolución Ministerial N" 243-92-EFt66. 5EXT0: En el caso de autos, la sentencia de

vifa

establece que la Administración

aduanera para la referida verificación utilizó el método comparativo establecido en el artículo 5, respecto a la comparación de precios de las mercancías que se valoran con el de otras mercancías idénticas, vendidas por el mismo vendedor en iguales condiciones respecto al tiempo, cantidad y nivel comercial, lo que resulta correcto porque entiende que dicha norma establece una prelación de métodos de comparación. Por ello, sólo cuando para realizar la comparación n0 se cuente con datos sobre precios de otras mercancías vendidas por el mismo vendedor en

iguales condiciones se recunirá a los otros métodos comparativos establecidos en dicho artículo,

1.20

Se

¡¡rrNcres ax CasacróN

SÉTlM0: En talsentido, para establecer la hab¡tualidad en el precio de un producto, según se establece en el artículo 2 en concordancia con el artículo 5, se debe utilizar los métodos comparativos de precios mencionados en el artÍculo 5 de manera preclusiva, sin importar que se tome como referencia una sola operación comercial, pues exigir más de una operación comercial como referencia no es un requisito que fluya del texto de la ley. Ahora bien, respecto a la alegación

de interpretación errónea delartículo 5 de la Resolución MinisterialN"243-92EFl66, sobre el criterio de igualdad de condiciones sobre la cantidad de mercancías

comparadas responde a una evaluación sobre hechos y pruebas acaecidos en la sentencia de vista que no se puede apreciar en sede casatoria. En consecuencia, en la ssentencia de vista no se aprecia una interpretación errónea de los artículos

2 y 5 de la Resolución Ministerial N" 243-92-EFl66,por lo que debe declararse

infundado el recurso de casación.

RESOTU(IÓN:

A.

Declararon: INFUNDAD0 el recurso de casación interpuesto a fojas 1497, por Societé Generale de 5urveillance 5.A,, contra la resolución de vista de fojas 1483, su fecha 09 de abril del 2008.

B.

CONDENAR0N a la recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia

Procesal (URP).

C.

DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario

0ficial"El

Peruano"conforme a ley; en los seguidos contra la SUNAI sobre impugnación de resolución administrativa; y los devolvieron. Vocal Ponente:VINATEA MEDINA.

55.

Mendoza RamÍrez, Acevedo Mena, Ferreira Vildózola, Vinatea Medina y Morales 6onzáles.

Có,MnXf¿ru0 El Gobierno Peruano, regulando materia aduanera, dictó el Decreto Legislativo N'659 publicado el t6 de agosto de 1991, declarando de interés nacional la racionalización administrativa en las operaciones de importación, estableciendo para ello un régimen de supervisión de éstas. Como parte de 12r

favrrn

JruÉruez Vrvas

tal régimen, el artículo 4 del mismo cuerpo legal estableció que el valor de las mercancías sería determinado aplicando las Reglas de Valoración Aduanera vigentes. Tales reglas, se encontraban entonces recogidas en el Arancel de Aduanas aprobado por Decreto supremo N'063-92-EF. Sin embargo, el artículo

3 del Decreto Supremo ¡1" 093-92-EF las dejó en suspenso; y su artículo 7 dispuso que el Ministerio de Economía y Finanzas adoptaría -en coordinación con la entonces Superintendencia Nacional de Aduanas-, las medidas necesarias para dicha situación.

junio de 1992, fue publicada la Resolución Ministerial N" 243-92-EFl66. Su artículo I estableció que: Es así que con fecha 20 de

"Para la determinación del valor de las mercancías sujetas al régimen de supervisión de importaciones a que se refiere el Decreto Legis-

lativo N'659, (...), se considerará el método del pRECIO USUAL DE COMPETENCIII: La norma citada, reemplazó el lugar que ocupaban las suspendidas Reglas de valoración Aduanera, por el método del "precio usual de competencia'l El artículo 2 siguiente, conceptualiza dicho método de la siguiente

manera: "Se entenderá por precio usual de competencia el que habitualmente

se aplica a las transacciones comerciales en condiciones de libre

competencia para mercancías extranjeras, idénticas o similares a las que se valoran. (.

.

.)':

Mientras que el artículo 3 nos informa la finalidad del método: "cuando el precio declarado sea inferior al usual de competencia, se procederá al ajuste respectivo".

El "Precio l]sual de competencia" es un método de tipo comparativo, dispuesto para que la autoridad aduanera lo aplique en el control del precio de importación consignado en las Declaraciones únicas de Aduana (DUA), y

r22

SurureNcres nru Cesacróru

pueda identificar aquellas importaciones en las cuales se haya declarado precios por debajo de dicho precio usual. La finalidad de todo ello es descubrir -a partir de la diferencia advertida en la declaración del precio- cualquier

eventual evasión de algún derecho aduanero. Así, una vez advertido tal hecho, la autoridad podrá ajustar el precio declarado, con el fin de realizar una justa liquidación del tributo comprometido. En el recurso de casación resuelto mediante la sentencia que analizamos,

propuso como causal la interpretación errónea de los artículo 2y 5 dela Resolución Ministerial N" 243-92-EFl66. Hoy, a partir de la Ley N" 29364, tendríamos que proponer como causal la de infracción normativa respecto de ambos numerales. se

indicado que el artículo 2 conceptualiza el "Precio Usual de Competencia'l Pues bien, el artículo 5 regula su aplicación: Ya hemos

"La determinación del precio usual de competencia se cumplirá mediante comparación del precio de las mercancías que se valoran con el de otras mercancías idénticas, vendidas por el mismo vendedor o por otros vendedores del mismo país en iguales condiciones respecto al tiempo, cantidad y nivel comercial.

Cuando no se conozcan mercancías idénticas del mismo país, la comparación se establecerá con el precio de mercancías idénticas de otros países, y si tampoco éstas existieran, con el precio de mercancías similares producidas en el mismo país o en su defecto con el precio de mercancías similares de otros países, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, cantidad y nivel comercial'1 Según la sentencia casatoria, dicha norma encierra tres métodos comparativos. El primero consiste en la comparación de precios de las mercancías

valoran con el de otras mercancías idénticas, vendidas por el mismo vendedor u otros vendedores del mismo país en iguales condiciones de tiempo, cantidad y nivel comercial. El segundo -cuando no se conozcan mercancías idénticas, la comparación se realizarácon el precio de mercancías similares del mismo país. El tercero, también en la ignorancia de mercancías idénticas, se cumple comparando con el precio de mercancías similares de otros países, que

se

1.23

JavrEn JrnÉruez Vrves

Ai respecto, en la sentencia casatoria la Sala Suprema toma en cuenta el concepto del artículo 2 y los métodos comparativos del artículo 5, e interpretando de manera concordada ambas normas, concluye que tales métodos deben aplicarse de manera preclusiva. Implicando la noción de preclusión una sucesión de etapas, cada una de las cuales se abre luego de cerrada la anterior sin posibilidad de retroceso, podemos agregar a la conclusión del máximo tribunal que la aplicación de los tres criterios establecidos en el artículo 5 de la Resolución Ministerial N'243-92-EFl66 es sucesiva y preclusiva. Para terminar con esta sentencia casatoria, debemos decir que el artículo

2 dela Ley N" 27973 derogó el Decreto Legislativo N" 659. De

esa manera,

habiendo quedado sin efectos la norma que sirvió de sustento a la Resolución Ministerial N' 243-92-EF 166. Seguidamente, el artículo 3 de dicha ley creó la "Tasa de Despacho Aduanero" por la tramitación de la Declaración Única de Aduanas necesaria para importar ylo exportar mercancías. Así, también ha perdido vigor el Precio Usual de Competencia; sin embargo, aún siguen en trámite muchos procesos judiciales en los cuales se discute la aplicación de dicho método. Más allá de lo anterior,la irnportancia del Precio Usual de Competencia radica en servirnos de ejemplo acerca de la manera en que el Derecho Administrativo debe articularse con procedimientos, índices y escalas técnicas (de tipo comparativo, en el presente caso). La lógica que utilizó la Administración para reglamentar su empleo, interpretada mediante los argumentos de la Corte Suprema, nos indica el camino que debe seguir la Administración para utilizar tales herramientas en el logro de sus fines. 'fambién nos adelanta la forma en Ia cual debe operar el control judicial en los casos que las actuaciones administrativas involucren instrumentos de esa clase.

1.24

Capíruto 4 DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL

SENTENCIA EN CASACION

N'13

Criterios para determinar existencia de riesgo de confusión entre dos signos distintivos Art. 132, 134 y 135. ley de Propiedad lntelectual

CASACIÓN

3304-2007

DEMANDANTE

ADIDAs SALOMÓN AG

DEMANDADO

INDE(OPI

FECHA

22 DE ENERO DE 2OO9

F4il.o

CASACIÓN INFUNDADA (DEMANDA INFUNDADA)

Sutvur-u A la base de cualquier

elemento denominativo, figurativo o mixto que diferencien un

signo distintivo de otro, existen tres criterios para determinar el riesgo de confusión I'.éiistente entre estos, que son iu perceptibilidad, su difintividad y su posibilidad

de representación gráfica; radicando en el segundo criterio la función esencial de las marcas.

Lima,22 de enero de 2009 LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONALY SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLl(A:VlST0S: en audiencia pública llevada

a

cabo en la fecha con losVocales Supremos Mendoza Ramírez, Acevedo Mena, Feneira

Vildózola,Vinatea Medina y SalasVillalobos; con elacompañado;con el informe del

1.27

jnvrEn JruÉnEz Vrvas

Tribunal de Justicia de la (omunidad Andina y de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo, se emite la siguiente sentencia:

1.5e

MATERIA DEL RECURSO:

trata del recurso de casación interpuesto por ADIDAS 5AL0M0N AG, obrante

a

fojas

267, contra la sentencia de vista de fojas 254, expedida por la Sala [ivil Permanente de la

(orte Suprema de Justicia de la República de fecha 10 de septiembre de 2007,

que confirmando la de Primera lnstancia de fecha 11 de abril de 2006, que declara

infundada la demanda interpuesta por la recurrente c0ntra el

lnfituto

de Defensa

de la [ompetencia y de Protección de la Propiedad lntelectual -INDE[0P| y otro, sobre impugnación de resolución administrativa.

2.-

IUNDAMENTOS POR LOS CUALES 5E HA DECI-ARADO PROCEDENTE Et RECURSO:

Esta Sala Suprema por resolución de fecha 21 de enero de 2008 que corre a fojas

70 del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso por la única causal invocada prevista en el inciso 2 del artículo 386 del [ódigo Procesal [ivil, esto es por la inaplicación de una norma de derecho material, refiriéndose a que se ha inaplicado los

artÍculo 132, 134 y 135 del Decreto Legislativo N" 823 -Ley de

Propiedad lndustrial.

3.-

CONSIDERANDO:

PRlMtR0: Que, de conformidad con el artículo 384 del (ódigo Procesal Civil, que resulta aplicable supletoriamente al proceso c0nten(i0s0 adminifrativo en virtud

delartículo 33 y la Primera Disposición Finalde la Ley N" 27584,Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, el recurso extraordinario de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo, así

como la unificación de la jurisprudencia nacional por la (orte 5uprema de Justicia de la República; por tanto, éste lribunal 5upremo, sin más trámite, debe cumplir su deber pronunciándose respecto de los fundamentos del recurso casatorio, por la causal declarada procedente.

SEGUND0: Que, la presente l¡t¡s ha sido promovida por la Empresa demandante ADIDAS 5AL0M0N AG con la finalidad de que se declare la invalidez e ineficacia

LLÓ

Sr¡¡rrNcres

EN CRsecroN

de la Resolución 0590-2003-lNDECOPl del 18 de junio de 2003 en el extremo que

confirmando la Resolución 1412-2002105D-lNDECOPl del 07 de febrero del 2003, denegó en su artículo segundo el registro de la marca de productoI0RSlON solicitada por Adidas 5alomón AG (Alemania), para distinguir calzado y sus partes y accesorios, suelas para calzado de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial, y como consecuencia de ello se le ordene al INDEC0PI conceda el registro de la marca T0RS|ON. TERCER0: Que, admitida

a

trámite la demanda y sustanciado el proceso con arreglo

a ley, con fecha 11 de abril de 2006 la Primera Sala Especializada en lo Contencioso

Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima expidió sentencia por la que se declaró infundada la demanda.

CUARTO: Que, contra lo resuelto en primera instancia, con fecha 10 de noviembre del 2010, la Empresa demandante ha interpuefo recurso de apelación, denunciando

la generación de un evidente perjuicio en la medida en que niega a la empresa ADIDAS 5AL0M0N AG la posibilidad de contar con el registro de una marca que se

ha hecho conocida y utilizada en otros países, considerándose erróneamente que

exife

riesgo de confusión.

QUINTO: Que, con fecha 10 de septiembre de 2007,1a Sala Civil Permanente de la (orte Suprema de Justicia de la República expide sentencia de vista por la que se confirma la apelada en todos sus extremos, precisando que no es posible la

coexistencia de dichas marcas en el mercado sin riesgo de inducir a confusión al público consumidor, por lo que la Resolución 0590-2003-INDE(0Pl expedida por la Sala de Propiedad lntelectual de Defensa de la Competencia y de la Propiedad lntelectual de INDE(0Pl no se encuentra dentro de las causales de nulidad prevista en el artículo 10 de la Ley N" 27444

-Ley del Procedimiento General Administrativo.

5EXT0: Que, este (olegiado debe indicar, que para determinar si exife riesgo de confusión entre el signo pendiente de registro, respecto de uno ya registrado o cuya

solicitud está en trámite, es necesaria la interrelación de determinados requisitos:

Perceptibilidad, que es la cualidad del signo de poder sumidores o usuarios

a

La

ser aprehendido por los con-

través de los sentidos ya que siendo la marca un bien inmaterial

para que pueda ser captada y apreciada es necesario que lo

abfracto

pase a ser una

impresión material identificable, soportada en una 0 más letras, números, palabras, dibujos

u otros

elementos individual o conjuntamente estructurados

a

fin de que, alser

aprehendido por medios sensoriales y asimilada por la inteligencia permanezca en la

t29

fnvren JrvÉNrz Vrves

mente de l0s consumid0res o usuarios del producto o servicio que pretende distinguir y de tal manera pueda ser seleccionada con facilidad.

5ÉIlM0:

Que, otro requisito es el de

distintividad

que es la capacidad

que tiene un sign0 para individualizar, identificar y diferenciar en el mercado unos productos o servicios de otros, haciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione radicando ahÍ el sustento de la función esencial de una marca, que es la de identificar los productos o servicios de una persona natural o

jurídica con relación a productos o servicios idénticos de otra en el mercado,

posibilitando la elección por parte del público consumidor de lo que satisfaga sus necesidades, por lo que el examen comparativo no se basa en el hecho de

que una denominación incluya términos de otra sino de lo que se trata es de determinar, considerando los signos en su integridad, siéstos producen confusión en su impresión en conjunto ya sea porque los elementos comunes no pierden su individualidad dentro de la nueva marca 0 si los elementos adicionales de ésta respecto de la otra son irregistrables (porgenéricos o descriptivos) o no le

otorgan la distintividad requerida. 0CTAVO: Por último, ser susceptible de representación gráfica, que es la aptitud que tiene un signo de ser descrito en palabras, imágenes, fórmulas u 0tr0s s0p0rtes, es decir, en algo percept¡ble para ser captado por el público consumidor. NOVENO: Que, en el presente caso la controversia originada y determinada por las

instancias de mérito radica en determinar si existe o no riesgo de confusión entre el signo solicitado por la recurrente:"I0R5l0N'i y la marca registrada "P0Ll 5HOES T0RS|ON'i siendo necesario realizar el respectivo análisis a efectos de determinar la existencia de la causal invocada por la empresa recurrente.

0ÉClttO: Que,

es de apreciarse que no

obstante señalar la recurrente la inaplicación

de los artícu|0s132,134 y 135 del Decreto Legislativo N" 823 -Ley de Propiedad lndustrial, se verifica que los mismos si han formado parte de la sentencia de vista, puesto que el numeral 132 a la letra establece:"Trotúndose de signos denominotivos, en adición a los criterios señalados en el ortículo

1

ll

, se tendro en cuento lo

siguiente:

a) La semejanzo grofrcolonético; b) Lo semejanzo conceptual; y Q 5i el signo induye palobras genéricas y/o dexriptivas,

se

realizoró el anólisis sobre lo palobra

o

polobros

demayorfuerzadistintivo".De otro lado el numeral 134señala: "Trotóndosedesignos mixtos, formados

130

plr unl

denominocién y un elemento frgurotivo, en odición a los

SeNrrrucres gN Ceseclór.¡

criterios señalodos en La

los

artículo

1

31

,

I

32

y

I

33 se tendró en cuento los siguiente: o)

denominoción que 0c0mp0ño olelemento figurativo;b) La semejanza conceptuol;

y c) Lo moyor

o

menor relevancia del aspecto denominotivofrente al elemento grófrc0,

con elobjeto de identificor lo dimensión caracterírtico delsigno"; apreciándose de la

sentencia contra la cual va dirigida el recurso de casación, que en su séptimo considerando si bien no los menciona expresamente a los articulos cuya inaplicación se alude, también lo es que del texto del mismo se advierte un análisis en aplicación

de los mencionados artículos, siendo necesario precisar que elnumeral 135 nos

remite a los numerales 132, 133 y 134, en consecuencia, se da la presencia de los artículos que se dice inaplicables en la sentencia de vista.

RE50r.U(|ÓN: Declararon: INFUNDAD0 el recurso de casación interpuesto por la Empresa ADIDAS

5AL0M0N AG;en consecuencia N0 CASAR0N la sentencia de vista de fojas 254, su fecha 10 de septiembre de 2007; CONDENAR0N a la recurrente al pago de la multa de Dos Unidades de Referencia Procesal;0RDENARON la publicación de la presente

resolución en el Diario 0ficial "El Peruano" conforme a ley; en los seguidos con el

lnf ituto de Defensa

de la Competencia y de Protección de la Propiedad lntelectual

-INDE(0Ply otro, sobre impugnacíón de resolución adminÍfrativa;y los devolvieron. 5eñor Vocal Ponente: Salas Villalobos.

55.

Mendoza Ramírez, Aceved0 Mena, Ferreira Vildózola,Vinatea Medina y SalasVillalobos.

Los Derechos de Propiedad intelectual constituyen un ámbito del Derecho con especial trascendencia en la economía. En un país cuya Constitución Política reconoce la libre iniciativa privada, el pluralismo económico, la libertad de empresa, la libre competencia y la libertad de contratar dentro

de una economía social de mercado,tttl los derechos de propiedad intelectual se convierten en instrumentos con los cuales los agentes económicos intervienen en el mismo.

t3t1 Ello, conforme a los artículos 58 al 62 de nuestra Constitución Política.

131

Javlen f rnÉNez Vrvas

La intervención en el mercado se realiza de dos maneras. En la primera, como proveedores, su actuación está dirigida a los consumidores y usuarios,

permitiéndoles acercarse a estos y ofrecerles sus productos y servicios. En la segunda, como competidores, su participación considera la concurrencia de otros agentes en el mercado, a fin de desarrollar las estrategias y prácticas necesarias que le permitan conseguir un posicionamiento comercial, así como mantenerlo y ensancharlo.

Dentro del marco anterior, hay un especial Derecho de Propiedad Intelectual que permite a los consumidores identificar los productos y/o servicios que oferta un proveedor respecto de los productos y/o servicios de sus competidores. Dicho derecho es conocido como "Marca'l La Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, señala en su artículo 134 que:

"(...) constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. (...)". Nuestra Ley de Propiedad Intelectual, aprobada por Decreto Legislativo

N'823 va más allá, señalando en su artículo 128 que: "Se entiende como marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos

los servicios de otra persona" Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica, (...)'i La norma citada, contiene los conceptos en los cuales se centra el aporte del Tribunal Supremo en el presente caso: la explicación del significado de los tres criterios para determinar la existencia de confusión entre signos distintivos, como veremos.

El recurso de casación presentado, se sustentó en la causal inaplicación de tres normas de derecho material: los artículos

de

132,t321

l32l Decreto Legislativo N" 823, Artículo 132: "Tratándose de signos denominativos, en adición a los criterios señalados en el artículo 131, se tendrá en cuenta lo

732

SENrst ¡cles sN CRsA,clotJ

y

del Decreto Legislativo N" 823. Tales normas contienen los criterios que se deben considerar al momento de evaluar si dos signos denominativos, dos signos mixtos, o uno denominativo frente a otro figurativo, respectivamente, son semejantes y capaces de inducir a error a los consumidores. Ya bajo la vigencia de la Ley N' 29364, la misma causal será presentada como una de infracción normativa directamente relevante en la resolución de caso, o como una de inmotivado apartamiento de precedente judicial, cuando éste preexista. I34I33t

1351341

Las tres normas cuya inaplicación se imputa a la sentencia de vista, son en realidad elencos de aspectos a tomarse en cuenta en cada caso, todos los cuales tienen a su base los tres criterios previstos en el artículo 128. Por ello, la Sala Suprema pone énfasis en la conceptualización de estos últimos. Sobre el criterio de PERCEPTIBILIDAD,Ia Sala Suprema indica que es la cualidad del signo de poder ser aprehendido por los consumidores o usuarios mediante los sentidos. Dada su condición de bien inmaterial,

para que una marca pueda ser captada y apreciada es necesario que su concepción abstracta se deposite en una impresión material perceptible. Dicho soporte -como indica el Tribunal-, puede tratarse de una o más letras, números, palabras, dibujos u otros elementos individual o conjuntamente estructurados. Este, permite su aprehensión sensorial, pero fundamentalmente su retención en la mente de los consumidores o usuarios

siguiente: a) La semejanza gráfico-fonética; b) La semejanza conceptual; y c) Si el signo incluye palabras genéricas y/o descriptivas, se realizará el análisis sobre Ia palabra o palabras de mayor fuerza distintiva': Decreto Legislativo N'823, Artículo 134: "Tratándose de signos mixtos, formados

por una denominación y un elemento figurativo, en adición a los criterios señalados en los artículo 131, l32y I33 se tendrá en cuenta los siguiente: a) La denominación que acompaña al elemento figurativo; b) La semejanza conceptual; y c) La mayor o menor relevancia del aspecto denominativo frente al elemento gráfico, con el objeto de identificar la dimensión característica del signo" Decreto Legislativo N'823, Artículo 135: "Tratándose de un signo denominativo y uno figurativo, se tendrá en consideración la semejanza conceptual. Tratándose de un signo denominativo y uno mixto, se tendrán en cuenta los criterios señalados en los artículos I32" y 134". Tratándose de un signo figurativo y uno mixto, se tendrán en cuenta los criterios señalados en los artículos 133'y 134.. En los tres supuestos serán igualmente de aplicación los criterios señalados en el artículo 131". 133

favrEn JrlrÉruez Vrvas

del producto o servicio, para que estos puedan distinguirla y seleccionarla

con facilidad. En relación al criterio de

DISTINTIVIDAD, es la capacidad que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciar en el mercado los productos o servicios de una persona natural o jurídica de otros, permitiendo al público consumidor seleccionarlos. A partir de ello, la Sala suprema señala que la función esencial de una marca consiste, primero, en que los consumidores y usuarios establezcan una relación con los productos o servicios de una persona natural o jurídica -entre los demás ofertados en el mercado-,y segundo, en que puedan elegir estos para satisfacer sus necesidades. En cuanto al criterio de PoSIBILIDAD DE REPRESENTACIóN GRÁFICA, es la aptitud que tiene un signo de ser descrito en palabras, imágenes,

fórmulas u otros soportes; es decir, de que abandone su inicial carácter abstracto, objetivándose en algo perceptible para ser captado y retenido por los consumidores y usuarios. Partiendo la Sala Suprema del criterio de distintividad -al cual considera el más importante -,agregaen su sentencia casatoria que el examen compara-

tivo de dos signos no se basa en el hecho de que una denominación incluya términos de otra;ya que de lo que se trata es de determinar, considerando los signos en su integridad, si éstos producen confusión en su impresión en conjunto, sea porque los elementos comunes no pierden su individualidad dentro de la nueva marca o porque los elementos adicionales de ésta respecto de la otra son irregistrables (por genéricos o descriptivos) o no le otorgan la distintividad requerida.

se

Tal razonamiento,le permite establecer que en la sentencia impugnada ha determinado la confundibilidad del signo TORSION frente a la marca

registrada POLI sHoES TORSION aplicando los artículos 132, r34 del Decreto Legislativo N'823.

1.34

y t35

SENTENCIA EN CASACIÓN

N.14

Protección de una marca notoriamente conocida Art. 136. Decisión 486

CASACION

2804-2007

DEMANDANTE

UNIÓN DE CERVE(ERIAs PERUANAS BA(KUs YJHONSION S.A.

DEMANDADO

INDECOPI

IECHA

13 DE NOVIEMBRE

tAt[0

CASACIÓN FUNDADA (DEMANDA FUNDADA)

DE 2OO8

Sun¡¡l¡.¡ , 5i iliste rielgo dé confúsión entré ün signo qué se prétende registrar y una marca registrada que posee carácter notorio, elrieigo se torna mayor, ya que los consumi-

doru podríán atribuir

a los signos el mismo origen empiesarial; conespondiendo

aplicar las normas que protegen a la marca notoriamente conocida.

Lima, 13 de noviembre de 2008

tA 5A[A DE DERECHO

CONSTITUCIONAT Y SOCIAT PERMANENTE DE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

tA

tA

REPÚBLICA:

Vl5T05: con el acompañado, con lo expuesto en el dictamen fiscal, y con la copia certificada de la Sentencia delTribunal de la Comunidad Andina, sobre interpretación

prejudicial de norma comunitaria; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha

135

fnvrrn f ruÉNez Vrvas

con los vocales Supremos Pajáres Paredes, Rodríguez Mendoza, pachas Ávalos, Ferreira Vildózola y Salas Medina; se emite la siguiente sentencia:

1.-

MATERIA DEI. RECURSO:

se trata del recurso de casación interpuesto a fojas 341 por unión de (ervecerías Peruanas Backus y Jhonston 5.A.A., representada por don Antonio Horacio Román Calzada contra la sentencia de vista de fojas 303, su fecha 25 dejulio del 2007, que

confirmando la sentencia apelada de fecha 29 de septiembre del 2006, de fojas 222 declara infundada la demanda contencioso administrativa interpuefa por la recurrente contra el

lnfituto

de Defensa de la competencia y de Protección de la

Propiedad lntelectual -lNDECOP| y otro.

2.-

IUNDAMENTOS POR tos CUATESSE HA DECTARADO PROCEDENTE Tt RECURsO:

Esta Suprema 5ala

mediante resolución de fecha 17 de diciembre de 2007, obrante

a

fojas 61 del cuaderno de casación, ha declarado procedente el recurso de su propósito, por la causal contenida en el inciso 1 del artículo 386 del (ódigo procesal civil, sobre interpretación errónea del artículo

1

36 inciso h) de la Decisión 486; alegando

que, cuando se pretenda registrar un signo idéntico 0 semejante a un signo o marca

notoriamente conocida, dicho registro debe ser impedido, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique, y que en el presente caso, la norma

bajo referencia debe ser interpretada en el sentido de otorgar automáticamente la marca notoria

a

(ristal la protección reforzada que la misma merece por ostentar

dicha condición, ya que la intención del legislador andino es proteger a ras marcas notorias, y sin distinguirlas de aquellas que la doctrina c0noce como marcas ren0mbradas; por lo que las instancias de mérito y la autoridad administrativa han errado al hacer una distinción allídonde la Ley no distingue.

3.-

CONSIDERANDO:

PRIMER0: Que, de conformidad con el artículo 384 del código procesal (ivir, que resulta aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo en virtud del artículo 33 y la Primera Disposición Final de la Ley N" 27584, el recurso extraordinario de casación tiene porfines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo, asícomo la unificación de la jurisprudencia nacionar por la

1.36

SpNrENcrRs ¡N C¡sacrów

Corte Suprema de Juficia de la República; por tanto, éste Tribunal Supremo, sin más trámite, debe cumplir su deber pronunciándose respecto de los fundamentos

del recurso casatorio, por la causal declarada procedente. SEGUND0: Que, con relación a los fundamentos del recurso casatorio, debe tenerse en cuenta, que las

infancias de mérito han declarado infundada la demanda debido

a que las marcas en cuestión no pertenecen a una misma clase de nomenclatura

oficial, que los productos que distinguen no son los mismos, y que si bien exife identidad fonética delelemento relevante de las marcas (Kristal

-

Cristal) no existe

riesgo de confusión o de asociación entre el signo que se pretende marca

regif rada"Cristal'iy que eltérmino crifal

no es un

regifrar con

la

término de fantasía, sino

forma parte de varias marcas registradas en distintas clases de la nomenclatura oficial ya que tiene varios significados en español; y finalmente que, en el presente caso la marca solicitada no ocasiona riesgo de dilución de la marca notoriamente conocida "Cristal" de propiedad de la Empresa actora. TERCERO: Que, en consecuencia, queda claro que en el presente caso, se debate una

pretensión referida al riesgo de confusión que pudiera existir entre los consumidores acerca del origen empresarial de los productos que identifican el signo solicitado

"Kristal Uniformes"y logotipo, y la marca registrada "(ristal"cuyo titular es la Empresa impugnante, dilucidación que incidirá en la autorización o denegación del

registro de la marca solicitada. CUARTO: Que, en principio, conviene precisar quela solicitud de regist ro de la marca

de producto "Kristal Uniformes"y logotipo, fue presentada por don Alan Feldman Eskenazi, ante la 0ficina de 5ignos Distintivos del lNDECOPl, con fecha 13 de febre-

ro de 2003, estando vigente la Decisión N" 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que sustituyó la Decisión N" 344; por lo que, tratándose de una pretensión de invalidez de la resolución administrativa que 0t0rga el

regifro de una marca de

producto, que fue expedida el 02 de diciembre de12003, es aplicable aquella norma comunitaria y el Decreto Legislativo N" 823.

QUINTO: Que, definida la aplicación temporal de las normas, debe tenerse en cuenta que la marca, no viene a ser otra cosa que el signo utilizado para la

identificación de productos o servicios que se ofertan en el mercado, y que sirven para su identificación y diferenciación respecto de otros productos o servicios de la misma especie;constituye un bien inmaterial que goza de protección jurídica

t37

Javren JruÉNez Vrvas

por la legislación nacional y supranacional; desde la inscripción o depósito en la Entidad administrativa correspondiente; en tal sentido, la marca confiere a su

titular el derecho

a usarla en exclusividad, siempre que cumpla con los requisitos

de distintividad, perceptibilidad, y ser suscept¡ble de representación gráfica; previstos en la legislación vigente; en contrario, si el signo n0 cumple estos requisitos no podrá ser registrada.

5EXT0: Que, siendo la marca un bien jurídico de carácter inmaterial, para su protección se requiere que sea susceptible de representación gráfica; por su parte, el elemento de perceptibilidad implica que el signo, que sirve para identificar un

producto o servicio, deberá ser susceptible de ser captado por el hombre a través de los sentidos, en tanto que la distintividad implica que el signo solicitado sea lo

suficientemente capaz de identificar e individualizar el producto o servicio,

dif

in-

guiéndolo de otros de la misma clase. SÉtllVtO: Que, con relación alrequisito de distintividad, elartículo

l36litealh)

de la Decisión Nl 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, c0ncordante con el artículo 130 literal a) del Decreto Legislativo N"823, previniendo el derecho de terceros y el riesgo de confusión que pudiera ocasionar el registro de marcas

similares, ha establecido que n0 pueden registrarse como tales los signos que constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración

o

ción total o parcial de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo

transcrip-

titular

sea

un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique, cuando su uso fuere susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con éste tercero 0 con sus productos; o cuando constituya un aprovechamiento

injusto del prestigio del signo registrado; o la dilución de su fuera

dif intiva o su

valor comercial o publicitario. OCTAVO: Que, la propiedad justicia del derecho sobre la marca registrada, tiene

singular importancia tanto en la legislación nacional c0mo en la supranacional, es por esta razón que el artículo 1 46 de la Decisión N" 486, en prevención del riesgo de confusión que se pudiera ocasionar en el público consumidor, la coexistencia de marcas de producto idénticas o similares, concordante con el artículo

,l46

del

Decreto Legislativo N" 823, previene que dentro de los 30 días hábiles siguientes a la publicación de la solicitud del registro;cualquier persona que tenga legítimo interés podrá presentar observaciones al registro de la marca solicitada,

138

S¡NrsNclRs r¡'¡ Caseclón

N0VENO: Que, la protección jurídica de la marca, es tan importante en la legislación que el artículo 172 de la Decisión N" 486 concordante con el artículo 181

del Decreto Legislativo N" 823, Ley General de Propiedad lndustrial prevé, que la oficina adminifrativa c0mpetente puede declarar de oficio o a petición de parte la nulidad del registro de marca, esto último, cuando el depósito se haya concebido contraviniendo las normas previstas para el efecto en la legislación nacional o supranacional.

DÉClM0: Que, ha quedado establecido en las instancias de mérito, que no es materia controvertida en el presente proceso, el carácter notorio o renombrado de la marca "Cristal'i ya que de la resolución administrativa que es materia de la demanda y de lo expuesto por la Empresa demandada "elTribunal administrativo del INDECQPI no ha negado el carácter de notoriamente conocida de la marca de

titularidad de la demandante, sea ésta renombrada o no..."; igualmente, en las (ompetencia sentencias de mérito y en la resolución delTribunal de Defensa de la y de la Propiedad lntelectual ha quedado establecido, que el

término Kristal, forma

parte del elemento denominativo del signo solicitado"Kristal uniformes"y logotipo, y c0m0 tal fonéticamente resulta idéntico al único término que conforma la marca

notoria "(ristal"; en c0nsecuencia, para los fines del caso que n05 ocupa, sólo resta dilucidad si existe riesgo de confusión entre los signos en conflicto. UNDÉClM0: Que, con relación al riesgo de confusión que se pudiera suscitar entre los signos confrontados, el artículo

1

31 del Decreto Legislativo N" 8232, ha

previfo

cuáles son los criterios objetivos que se deben tener en cuenta, para efectuar un

análisis de confundibilidad; en efecto, la norma ha precisado que se deben tener en cuenta, principal mente los

si g

uientes criterios: o) Lo op reci oci ón sucesiva de los

signos considerondo su aspecto de coniunto, y con moyor énfasis en las semeionzos que

en

las

diferencias; b)

El

grado de percepción del consumidor medio; c) Lo naturalezo de

los productos o servicios y su formo de comerciolizoción o prestoción, respectivamente;

d) El coráoer arbitrario o de fontasía del signo, su uso, publicidad y reputación en el

mercodo;y e) Si elsigno

es

porte de uno fomilio de morcls'!

DUODÉClM0: Que, en el presente caso, el Tribunal Supremo considera, que de la apreciación sucesiva de los signos confrontados, y teniendo en consideración

la impresión en conjunto de las marcas, poniendo más énfasis en sus semejanzas que en sus diferencias, queda claro que existen similitudes gráficas como

t39

fevlen JruÉNrz Vrvas

fonéticas, que pueden ocasionar confusión en el público consumidor; pues en

el signo solicitado el elemento resaltante constituye el 'termino

KRISTAL, en

tanto, que el término complementario UNIFORMES está asociado a la clase de productos que pretende distinguir, por ello el consumidor medio de éste tipo de productos podría asimilar que se trata de productos que tienen un mismo origen empresarial; éste riesgo de confusión entre el público consumidor se torna más

evidente, si se tiene eR cuenta el carácter de marca notoriamente conocida de Cristal, de propiedad de la Empresa demandante; por lo que, debe declararse

fund¿do el recurso de casación.

REsOLUCIÓN:

Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas 341 por Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Jhonston 5,A.A., representada por don Anto-

nio Horacio Román (alzada;NULA la sentencia de vista de fojas 303, su fecha 25 de julio del 2007; actuando en sede de instancia REVOCAR0N la sentencia apelada de fecha 29 de septiembre del 2006, de fojas 222; y REF0RMÁNDOI"A

declararon FUNDADA la demanda contencioso administrativa promovida por

la Empresa impugnante; en consecuencia, NU[A la Resolución Administrativa N" 0159-2004/TPl-lNDEC0Pl del 04 de marzo del 2004; y DISPUSIER0N que el

Tribunalde Defensa de la (ompetencia y de la Propiedad lntelectual del INDE(0Pl EXPIDA nueva

resolución, teniendo en consideración lo expuesto en la presente

resolución;y MAN0AR0N la publicación de esta Ejecutoria Suprema en el Diario 0ficial "El Peruano"conforme a ley; en los seguidos contra el lnstituto de Defensa de la (ompetencia y de Protección de la Propiedad lntelectual -INDEIOPl y otro, sobre impugnación de resolución administrativa;SeñorVocal Ponente: FERREIRA VILDÓZ0LA; y los devolvieron.

SS.

Pajáres Paredes, Rodríguez Mendoza, Pachas Avalos, Feneira Vildózola, y 5alas Medina.

$.Q${NNTARIo-

Al comentar la anterior sentencia casatoria, hemos dicho que la Marca Derecho de Propiedad Intelectual que permite a los consumidores identificar los productos y/o servicios que oferta un proveedor respecto de los productos y/o servieios de sus cornpetidores. Desde el reconocimiento es aquel

140

S¡¡¡re Ncr¿s E|¡ C¿seclótl

por parte de la oficina administrativa competente de un signo distintivo como marca, es esa la función que esta cumple a favor de su titular. Pero el transcurso del tiempo le atribuye otra función. La marca es el producto de un creativo al servicio del empresario, no es el bien o servicio que éste oferta en el mercado; es más, en realidad, la marca no se relaciona con éstos, al menos inicialmente.

Mientras la marca es una creación debida a la imaginación auxiliada por técnicas gráficas,t35l los productos y los servicios se obtienen mediante el empleo de un conjunto de actividades fabriles o artesanales, procedimientos, know how,técnicas de gestión del conocimiento, estudios de mercadcl, medición de la satisfacción del cliente, gestión del potencial humano, etc. Sea como sea) en cualquiera de los casos, el empresario necesita que su marca' sus bienes y servicios, o alguno de ellos destaque entre la competencia. Hablamos de la necesaria "calidad" que debe ofertar el empresario. Sin embargo, aquí también encontramos una diferencia. Así, mientras la calidad de una marca parte del pod.er de distintividad que ella ofrezca a su titular respecto de los bienes y/o servicios que oferta en el mercado, la calidad de estos dependerá de su capacidad intrínseca de satisfacer las necesidades de los consumidores o usuarios en el tiempo, espacio y modo más convenientes para tales sujetos.

Pero la marca y los productos o servicios marcharían cada una por su lado, en contra de los intereses del empresario, si es que éste no logra relacionarlos en el mercado. Establecer dicho relacionamiento es tarea de la "publicidad". Pero la publicidad, ejercida por distintos medios, con la cual se busca asociar la marca con el producto o servicio, termina asociando también la calidad, prestigio o fama que haya surgido en uno o ambos lados a través

del tiempo. A partir de allí, podemos referirnos al "buen nombre" de un producto o servicio, el cual pasa a alimentar la distintividad de la marca.

I3sl Esto no excluye la posibilidad de marcas auditivas y olfativas, las cuales, de alguna manera u otra, requerirían que su contenido sea registrado, almacenado o descrito. 141.

jevre n lrnÉilez Vrvas

Al respecto, la doctrina ha esbozado las nociones de signos "notorios" "renombrados". y El Tribunal de ]usticia de la Comunidad Andina conceptualiza las nociones de marca "notoria" y "renombrada" de la siguiente manera: "Es la que goza de difusión, o sea la que es conocida por los consumidores de la clase de producto o servicio de que se trate. Esta notoriedad es fenómeno relativo y dinámico, según sea el grado de difusión o de reconocimiento de la marca entre el correspondiente grupo de consumidores. A diferencia de ella,la marca "renombrada'l que antes se mencionó, debe ser conocida por diferentes grupos de consumidores, en mercados diversos y no sólo dentro de un grupo particular, como ocurre con la marca notoria. Puede decirse entonces que toda marca renombrada es notoria, pero no toda marca

notoria

es

renombrada, calidad esta última más exigente".tr6J

Tales marcas, bajo el nornbre de "Notorias'l reciben una especial pro-

tección en nuestra legislación. Para la materia, ella ernpieza en el artículo 136 de la Decisión N" 486 de Ia Comisión de la Comunidad Andina:

"No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:

(...).

h)

trr

742

constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo tituiar sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del

Proceso No. l-IP-87: Interpretación prejudicial de los artículos 58,62 y 64 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia. (intranet.comunidadandina. org/Documentos/Procesos/ I -ip-87.doc).

S¡Nr¡Ncr¡,s eN CeseclóN

prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario. (... )".rrtl Y continúa en el artículo 130 del Decreto Legislativo N'823:

'?\simismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos:

(...).

e)

Sean similares hasta el punto de

producir confusión con una

marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicita el registro. Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida".

La protección ampliada que las normas citadas otorgan a las marcas notorias, tiene como objetivo reconocer el esfuerzo efectuado por su titular a través del tiempo y las significativas inversiones realizadas, así como proteger a los consumidores del engaño a que podrían estar sujetos si tales marcas son utilizadas por terceros sujetos no autorizados.t3sl Dicha protección, supera a la clase de la nomenclatura oficial en la cual se encuentra registrada la marca notoria, extendiéndose a todas las clases de la nomenclatura' En el presente caso, la empresa demandante denunció vía casación la interpretación errónea del inciso h) del artículo 136 de la Decisión 486, antes mencionado -que hoy debería postularse mediante la causal de infracción normativa-, la cual habría sido realizada al emitir las sentencias de primera y segunda instancias, dejando subsistente los actos administrativos que permitían el registro como marca del signo KRISTAL UNIFORMES y logotipo; la cual considera sería confundible con su marca CRISTAL.

f37l

[38]

Normatividad Andina. Decisión 486: Régimen Común sobre Propiedad Industrial (http ://wwwcomunidadandina. org/normativaldec/D486.htm). cfr. KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La Propiedad Industrial. Palestra Editores, Lima, noviembre2004, p. l14. 143

Javre n JruÉNEz

Vrves

Frente a ello, el rribunal Supremo comienza ofreciendo un concepto de marca y señalando sus características, destacando que el derecho de uso exclusivo de una marca depende de que esta cumpia con los requisitos de distintividad, perceptibilidad y sea susceptible de representación gráfrca. Luego analizala protección normativa regional contenida en la norma cuestionada y aquella nacional, para terminar estableciendo el carácter notorio de la marca CRISTAL, reconocido por el Tribunal del INDECopI y por las dos sentencias previas. Finalmente, la Sala suprema interpreta el inciso h) del artículo 136 de la Decisión 486 en el sentido que, si por un lado se advierte un riesgo de confusión entre los dos signos, ypor otro lado tenemos una marca registrada con carácter notorio, el riesgo de confusión se torna mayor por cuanto los consumidores podrían asimilar que se trata de productos que tienen un mismo origen empresarial; correspondiendo por tanto aplicar las normas que protegen a la marca notoriamente conocida, es decir, no registrar como marca el signo confundible. Tal interpretación, sirvió a la Sala para declarar fundado ei recurso presentado y casar la sentencia de vista, en los términos expuestos.

144

Capíruro

5

DERECHO DEL CONSUMIDOR (CONSIDERANDO EN EL COMENTARIO LA LEy N' 29s71, cóDIGo DE pRorEcctót¡ Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR)

SENTENCIA EN CASACIÓN

N'15

Derecho al pago anticipado del saldo de un crédito con la correspondiente reducción de los intereses Art.24. Decreto Legislativo

N" 716

606-2008

cRsRctóH

1

DEMANDANTE

BANco DE cnÉorto orL prRú

DEMANDADO

INDECOPI

TE(HA

1B DE SEPTIEMBRE DE 2OO8

FAttO

cRSRCIÓN INFUNDADA (DEMANDA INFUNDADA)

Sun¡¡u.¡ Los u¡uarios del sistema financiero

tienen derecho, en toda operacíón de crédito

plazos, cuotas o similares, a efectuar el pago anticipado del saldo, en forma

a

totalo

parcial, con la reducción de los intereses compensatorios generados al día de pago y la líquÍdación de comisiones y gastos derivados de las cláusulas contractuales; siendo

inaplicable cualquier penalidad o cobro estipulado para el ejercicio de dicho derecho.

Lima, 18 de septiembre de 2008 LA SALA DE DERE(HO CONSTITUCIONAL Y SO(IAL PERMANENTE DE LA (ORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

Vl5T05: con el acornpañado, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; de conformidad con el Dictamen Fiscal Suprema producida la votación con arreglo

a

la Ley emite la siguiente sentencia:

1.47

JavrEn

jruÉnrz Vrvas

MATERIA DEL RECURSO: 5e trata del recurso de casación ¡nterpuesto por el Ban(0 de Crédito del Perú, a

fojas 356 contra la sentencia de vista de fojas 343 de fecha 22 de enero de 2008, que confirma la sentencia de fojas 207, su fecha 28 de junio del 2006 que declara infundada la demanda.

CAUSATES

DEI RE(UR5O:

Por resolución de fecha 14

dejulio de 2008, obrante a fojas 73 del cuaderno

de

casación, esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso por las causales

contempladas en los incisos

1y2

del artículo 386 del (ódigo Procesal[ivil, en virtud

de lo cual el recurrente denuncia:

a)

La aplicación indebida del inciso g) del artÍculo 5 de la Ley de Protección al

Consumidor, adicionada por Ley N" 27251, indicando que se ha aplicado la norma de manera retroactiva, pues fue promulgada cuatro años después de la celebración del contrato de Mutuo con Garantía Hipotecaria celebrado el 29 de diciembre de 1996.

b)

La interpretación errónea del

artículo 1354 del (ódigo (ivil, pues n0 se puede

pactar contra normas de carácter imperativo que no estaban vigentes al momento de celebración del contrato.

c) La inaplicación del artículo lll del Titulo Preliminar del Código (ivil, al haber aplicado en forma retroactiva el inciso g) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, adicionado por Ley N" 27251;y

d)

La inaplicación del Sala

artículo 62 de la (onstitución PolÍtica del Efado, pues la

omite aplicar la primera parte del citado articulo, el cual establece que a

una relación contractual válida le son aplicables, en su estudio, análisis, interpretación, ejecución y cumplimiento las normas y leyes vigentes; asícomo la segunda parte del mismo que establece como garantía del modelo económico

constitucional que !os contratos privados se respeten en su contenido.

3.-

CONSIDERANDO:

PRIMER0: Mediante la presente acción el Banco de Crédito del Perú, interpone demanda de impugnación de resolución administrativa contra INDE(0Pl a fin que

148

SrNr¡Ncras

se declare la

EN Cesacro¡¡

invalidez de la Resolución N" 0387-2004/TD(-INDE(0Pl de fecha 25 de

agosto de 2004, que revocando la Resolución N" 1099-2003-CPC declaró fundada la denuncia presentada por Dorninqo García Belaúnde por infracción del artículo 8 de la Ley Protección al [onsunridor.

SEGUND0: En autos se encuentra determinado que por (ontrato de compraventa y mutuo con garantÍa hipotecaria celebrado entre el Banco de Crédito del Perú con

Domingo García Belaúnde de fecha 29 de abril de 1996, se otorgó un préstamo para la compra de un inmueble ubicado en calle Juan Dellepiani 336, departamento 2, San lsidro, efableciéndose en la Cláusula Quinta de la (láusula Adicional que la cancelacíón de la deuda está sujeta a un cobro de penalidad equivalente al tres por

ciento del saldo que arroje la correspondiente preliquiciación. TER(ER0: La controversia que se suscita ante esta instancia suprema gira en torno a establecer si la Ley N" 27251, publicada el 07 de enero del 2000, que adiciona el

inciso g) al artículo 5 del Decreto Legislativo 716

-

Ley de Protección

alConsumidor,

ha sido aplicada en forma retroact¡va a una relación crediticia celebrada antes de su vigencia,

efo

es en 1996.

CUARTO: 5e configura la causal de aplicacién indebida de una norma de derecho

material, cuando el juzgador aplica una norma impertinente a la relación fáctica establecida en el proceso, ubicándose también dentro de este agravio la aplicación retroactiva de una norma. QUINTO: 5i bien la Sala Civil Transitoria de esta Suprema (orte, al establecer los derechos de los consumidores ha citado la Ley N" 27251 -Ley que modifica el Decreto

Legislativo N" 716, bajo el siguiente texto: "Derecho en toda operación de crédito, a efectuar pagos anticipados de las cuotas 0 saldos en forma

total o parcial, con la

consiguiente liquidación de intereses al día del pago, incluyéndose asimismo los gastos derivados de las cláusulas contractuales pactadas entre las partes'i lo que nos parecería concluir en primer término que se ha apiicado retroactivamente la

citada norma, debe tenerse en cuenta que dicho argumento únicamente sirvió para evidenciar y aclarar a mayor abundamiento que la voluntad del legislador siempre

fue establecer la viabilidad de un pago adelantado en una operación crediticia, toda vez que este derecho ya se encontraba reconocido en el artículo 24 inciso g) del Decreto Legisiativo N" 716, el cual fue modificado por el Decreto Legislativo N"

1.49

Jnvrrn JrnÉNrz Vrvas

807, el 1 8 de abril de 1 996, el cual prescribe:"En toda operación comercial en que se conceda crédito al consumidor, el proveedor está obligado a informar previamente lo siguiente: (. . .) g)

El

derecho que tiene el consumidor a liquidar anticipadamente

el saldo de crédito, con la consiguiente reducción de los intereses y la indicación de los cargos y costos de esta operación para el consumidor'i SEXTO: Por tanto es claro, que el derecho del consumidor de cancelar la totalidad

de una deuda dentro de una relación crediticia, nc sólo se encontraba reconocida a partir de la publicación de la Ley N" 27251 (07 de enero de 2000), sino desde la

entrada en vigencia de la Ley de Protección al (onsumidor, Decreto Legislativo N" 716 (09 de noviembre de 1991), motivo por el cual al emitirse la resolución de vista

no se ha incurrido en causal de aplicación indebida, asícomo de inaplicación del artículo lll delTítulo Preliminar del (ódigo Civil, al haber quedado determinado que no se ha aplicado retroactivamente la norma denunciada.

5ÉTlM0:

En

cuanto a la causal de interpretación errónea, cabe señalarque el artículo

1354 del(ódigo tivilestablece que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que n0 sea contrario a una norma legal de carácter imperativo, lo que en doctrina

se

denomina autonomía privada, esto es la posibilidad

que el ordenamiento concede a las partes de autorregular sus conductas, a fin de satisfacer sus intereses dignos de tutela a través del contrato, la cual también se encuentra sujeta a limitaciones de la ley; en el caso de autos al haberse establecido en la (lausula Quinta del (ontrato de (ompraventa y Mutuo Hipotecario de fecha 29 de abril de 1996 una penalidad en caso se cancele la totalidad de la deuda, es claro que se ha pactado contra una norma que reconocía un derecho al consumidor,

c0m0 es el artículo 24 inciso g) del Decreto Legislativo N" 716, y no (omo erróneamente señala el recurrente el artículo 2 de la Ley N" 27251, que adiciona el inciso

g) al artículo 5 del Decreto Legislativo N" 716; en c0nsecuen(ia la interpretación efectuada por la Sala 5uprema se encuentra arreglada a Ley. OCTAVO: Finalmente, en lo referente a la causal de inaplicación de una norma de

derecho material, el artículo 62 de la (onstituclón Política del Estado, garantiza la

libertad contractual por el cual los términos contractuales se pactan válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, no pueden ser modificados por leyes y otras disposiciones de cualquier clase, que en el presente caso dicho dispositivo legal no resulta de aplicación, pues el dispositivo legal que reconoció

150

SrNteNcres ¡ru CRsecroN

el derecho del consumidor a cancelar la deuda, se enc0ntraba vigente antes de la celebración delcontrato de c0mpraventa y mutuo hípotecario, como se ha señalado

precedentemente. En consecuencia, no habiéndose configurado alguno de los cargos que invoca la

entidad recurrente bajo las causales denunciadas, debe declararse infundado el recurso de casación de conformidad con el artícul0 397 del Código Procesal

(ivil.

DEqStÓN: Declararon INFUNDADO el Recurso de Casación

interpuefo a fojas 356 por el Banco

de (rédito del Perú, contra la sentencia de vista de fojas 343, de fecha 22 de enero del 2008, (0NDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIER0N la publicación de la presente resolución en

el Diario Oficial "El Peruano"; en los seguidos contra el lnstituto de Defensa de la (ompetencia y de Protección de la Propiedad lntelectual -INDE(OPl y otro, sobre impugnación de resolución administrativa; y los devolvieron. Vocal Ponente: Rodríguez Mendoza.

55.

Román 5antisteban, Rodríguez Mendoza, Pachas Avalos, Feneira Vildózola, y Salas

Medina.

#$ El consumidor o usuario, es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. Se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado. Dicha persona adquiere la condición de consumidor o usuario a través de la relación que éste entabla con un agente proveedor -independientemente de su carácter público o privado-; sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio; relación que se produce dentro del mercado, cuyo correcto desenvolvimiento garantiza el Estado. El proveedor, por su parte, es aquella persona natural o 151

javten JruÉNrz Vrvas

jurídica que, habitual o periódicamente, interviene en el mercado ofreciendo, distribuyendo, vendiendo, arrendando o concediendo el uso o disfrute de bienes, productos o servicios.t3el

Dentro del mercado financiero, el crédito al consumidor constituye un segmento con gran auge en lo que va del Siglo XXI. A su interior encontramos diversas formas contractuales, tales como créditos de consumo, créditos hipotecarios, mutuos hipotecarios,líneas de crédito, etc. Siendo el mercado financiero uno que habitualmente utiliza la contratación por adhesión a través de cláusulas generales de contratación, es común encontrar asimetría informativa en contra del consumidog es decir una considerable diferencia sobre el conocimiento que tiene la institución financiera de Ios muchos detalles, condiciones y elementos del contrato, frente a los que conoce claramente el consumidor. Ello, ha llevado al legislador a configurar una especial protección a los consumidores en dicho segmento del mercado.

Dicha protección se estableció en los artículos 24 a 28 del Decreto Legislativo No 716, Ley de Protección al Consumidor; y fue recogida en ios mismos numerales de su primer Texto Único Ordenado, aprobado por Decreto Supremo No 039-2000-ITINCI, publicado el l l de diciembre de 2000. Tanibién la encontramos plasmada entre los artículo s24 a28 de su segundo Texto Único Ordenado, aprobado por Decreto Supremo N'006-2009-PCM, publicado el30 de enero de 2009, aunque con el agregado de los numerales 24-A, 2a-B y la derogación del artículo 27. Actualmente, los artículos 8l a 90 del Capítulo V ("Productos o Servicios Financieros") del Título IV ("La Protección del Consumidor en Productos o Servicios Específicos") de la Ley N" 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, dispensan tratamiento a la nlateria. La sentencia en casación que pasamos a comentar, tue expedida en un proceso judicial que tuvo como antecedente una relación de consumo entre una persona natural y el Banco mencionado en la sentencia, consistente en

I3el Cfr. Fundamento s 20 y

2l de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional con fecha 13 de abril de 2007 en el Expediente No 07339-2006-AA/TC,

seguido por Ia Empresa de Transportes lvlegabus S.A.C. contra el Ministerio de Transportes y Cornunicaciones, sobre Proceso de Amparo (http://www.tc.gob.pe/ j urisprude nc ial 2007 I 07 3 39 - 2006 - A A.htm 1).

!52

SnNrsNcrRs gN CasecloN

un contrato de mutuo con garantía hipotecaria firmado eI29 de abril de 1996,

por parte de la mencionada institución bancaria de un préstamo para la adquisición de un inmueble, es decir, en el otorgamiento a dicha persona

cuyo reembolso quedó garantizado mediante la constitución de una hipoteca.

Sin embargo, el caso surgió a propósito de la Cláusula Quinta de la Cláusula Adicional del contrato, según la cual la cancelación de la deuda quedaba sujeta a un cobro de penalidad equivalente al 3o/o del saldo que arroje la correspondiente preliquidación. La aplicación de tal estipulación por parte del banco, generó una denuncia administrativa por parte del ciudadano, que originó un procedimiento ante el INDECOPI, cuyas instancias declararon fundado el pedido del usuario del servicio financiero. Luego, el Banco demandó en vía contencioso administrativa el control de la actividad administrativa desenl'uelta en torno a dicho procedimiento, obteniendo pronunciamientos contrarios a su posición, y llevando por ello el proceso hasta la Corte Suprema, en vía de casación. Según se aprecia, la Sentencia emitida por la Sala Superior se sustentó en el inciso g) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, adicionado por Ley N. 27251publicada el07 de enero del 2000. La norma señala que:

"En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos:

(...).

g)

Derecho en toda operación de crédito, a efectuar pagos anticipados de las cuotas o saldos en forma total o parcial, con la consiguiente liquidación de intereses al día del pago, incluyéndose así mismo los gastos derivados de las cláusulas contractuales pactadas entre las Partes'1

El Banco demandante, sustenta Su recurso de casación en la causal de aplicación indebida de dicha norma, indicando que ella ha sido aplicada de manera retroactiva, ya que fue promulgada 04 años después de la celebración del contrato de mutuo con garantía hipotecaria. La norma citada, regula el derecho del consumidor al pago adelantado del saldo de su deuda. Al respecto, la Sala Suprema al resolver, advierte

153

fevrnn lrlrÉNez Vlvns

que la voluntad del legislador siempre fue establecer la viabilidad de dicha forma de pago, toda vez que el mismo ya se encontraba reconocido en el Decreto Legislativo N' 716. Así, el inciso g) de su artículo 24 -modificado por el Decreto Legislativo No 807, publicado el 1B de abril de 1996-,

establece que: "En toda operación comercial en que se conceda crédito al consumidot, .l proveedor está obligado a informar previamente lo siguiente:

(...).

g)

El derecho que tiene el consumidor a liquidar anticipadamente el saldo de crédito, con la consiguiente reducción de los intereses y la indicación de los cargos y costos de esta operación para el

consumidor'1

Dicha norma, sería aplicable al caso no sólo por su tenlporalidad -0-1 años anterior a la fecha del contrato-, sino además porque dentro de la Lerde Protección al Consumidor, regula de manera especial la protección a los usuarios de operaciones de crédito.

Actualmente, sea vía arbitraje o mediante un procedimiento administrativo,t+ol el caso comentado sería resuelto aplicando el artículo 86 del Código de Protección y Defensa del Consumidor:

"Los consumidores tienen derecho, en toda operación de crédito a plazos bajo el sistema de cuotas o similares, a efectuar el pago anticipado o prepago de los saldo, en forma total o parcial, con la consiguiente reducción de los intereses compensatorios generados al día de pago y liquidación de comisiones y gastos derivados de

t4l EI Código de Protección y

Defensa del Consumidor, establece en su artículo

137 el "Sistema de Arbitraje de Consumo" como el principal mecanismo para la solución de los conflictos entre consumidores y proveedores. Pero el artículo 145

regulando el Arbitraje, el artículo 147 desarrollando la Conciliación, así como el artículo 148 postulando la Mediación, contemplan la posibilidad de que el consumidor inicie un procedimiento administrativo denunciando infracciones a las normas del Código.

154

SrNrr¡¡cras ¡N CesecróN

las cláusulas contractuales pactadas entre las partes, sin que les sean aplicables penalidades de algún tipo o cobros de naturaleza o efecto similar". La norma citada, que en lo general recoge el mismo sentido de tutela al consumidor plasmado en las normas antes comentadas, agrega un detalle

partir de la experiencia de las malas prácticas crediticias de algunas empresas del sistema financiero, y que concurriría a solucionar hoy un caso similar al que resolvió la sentencia casatoria ofrecida. Nos referimos a la declaración de inaplicación de cualquier penalidad o cobro pactado para el ejercicio del derecho al pago anticipado. En adelante, si bien los usuarios de los servicios financieros deberán leer con atención las cláusulas de contratación y tratar de identificar clausulas vejatorias como aquella, cuando no logren advertir eventuales estipulaciones similares gozaran de la protección del artículo 86 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Es éste sentido actual -extraído de la sentencia y corroborado por dicho código-, el que plasmamos en la sumilia del caso. generado

a

La sentencia casatoria tiene otras causales, cuyo pronunciamiento ubica fuera del Derecho del Consumidor.

se

Para terminar, sobre todas las causales casatorias formuladas, bajo la vigencia de la Ley N" 29364 ellas deberán formularse como causales de infracción normativa directamente relevante en la decisión judicial, salvo que exista un precedente judicial que resuelva el tema, y cuyo indebido apartamiento deba ofrecerse como causal del recurso.

155

CapÍruro 6 DERECHO PROCESAL

SENTENCIA EN CASACIÓN

N'16

La no subsunción de los hechos en las normas equivale a la falta de motivación interna de una sentencia Art.122,Inc. 3, Código Procesal Civil

.

Lá

CAsA(IÓN

3522-2008

DEMANDANTE

Rs¡RRRo¡Ro vÁ5QUEZ 5.R,LTDA.

DEMANDADO

5UNAT y otro.

TECHA

11 DEAGOSTO DE2OO9

tAtr0

CA5ACIÓN FUNDADA (sENTEN(IA NULA)

rnótiiáción de üna senteniia, compromete la identificación de los hechos relev¡n-

y ,tes'dél caso,la cita de las normas vinculadas al mismo, sobre todo, la subsunción elemento éste último que hace normas; de dichas supuestos en los de tales hechos

...posibleipliiarlasconsecuenciasquelastalesn0rmasprevén.

Lima,

'll

de agosto de 2009

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y 5OCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTI(IA DE LA REPÚBLl[A: con el acompañado, de conformidad con el dictamen fiscal, vista la causa en la fecha y producida la votación con arreglo a la Ley, emite la siguiente sentencia:

159

Jnvlrn JlvÉruEz Vrvas

1. Es

MATERIA DEI RTCURSO:

materia delpresente recursola resolución devista defojas 246,sufecha 06 de

mayo de 2008, expedida por la 5ala Civil Permanente de la (orte Suprema, que

confirmando la sentencia apelada declara infundada la demanda incoada por Aserradero Vásquez 5.R.Ldtda,, sobre proceso contencioso administrativo.

2,

CAUSAtES DEI RECURSO:

Mediante resolución de fecha 09 de marzo delaño en (urso, corriente a fojas 44 del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por Aserradero Vásquez 5.R.Ldtda., por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del

artículo 386 del (ódigo Procesal (ivil, relativas a la aplicación indebida, interpretación errónea e inaplicación de una norma de derecho material, y a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.

3..

CONSIDERANDO:

PRIMER0: Al haberse declarado procedente el recurso p0r unas causales sufantivas y otra índole procesal, conesponde pronunciarse previamente sobre ésta última, pues en caso de ampararse el recurso por dicha causal, acarrea la renovación de los actos procesales hasta el estado en que ocurrió el vicio, careciendo de objeto

pronunciarse respecto

alvicio in iudicando.

SEGUND0: La empresa recurrente al desarrollar la causal adjetiva, esgrime que la recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 122 inciso 3 del (ódigo Procesal Civil, pues el cuarto y

quinto motivo no contiene un debido razonamiento dado que el Ad

quem se limita a indicar de modo general el contenido de las normas, sin precisar en qué parte de éstas se encuentra descrito su enunciado, lo cual le genera indefensión

al no poder rebatir los fundamentos expuestos. TERCER0: Para el análisis de la motivación en la sentencia de vista, debemos tener

en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional:

"(...)

la motivación de una

decisión no sólo implica expresar la norma legal en la que se ampara, sino fundamen-

talmente en exponer suficientemente las razones de hecho y el sustentojurídico que

justifican la decisión tomada"

(STC

4289-2004-AA/TC). En consecuencia, la debida

motivación debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso, lo

160

S¡Nr¡rucras r¡.¡ CesecróN

que implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que n0 sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara,lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a

partir

de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la

aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. CUART0: Sin embargo, en la sentencia de vista se advierte que, si bien cuando se cita el Decreto Ley N" 25980 y el Decreto Legislativo N" 776 en el cuarto y quinto motivo, se menciona el supuefo normativo;también lo es, que no se explica c0m0 el materialfáctico efablecido en autos se subsume dentro de la hipótesis normativa

contenida en los aludidos dispositivos legales, es decir, no se indica de manera explkita el nexo que vincula a ambas premisas y deriva en la decisión adoptada. QUINTO: En consecuencia, siendo la principal controversia puesta en consideración de los juzgadores,la determinación de si la empresa recurrente

alefar beneficiada

con la Ley N" 23407 le corresponde pagar el lmpuesto de Promoción Municipal y en qué porcentaje, la falta de motivación de la conclusión con el solo enunciado de normas no permite saber de manera clara, lógica y jurídica, porque la Sala Civil

Permanente de la (orte 5uprema consideró estos hechos como probados en la resolución del caso en concreto. Por tanto, en la recurrida se advierte una falta de motivación interna, incurriéndose en contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por lo que debe declarane fundado el recurso de casación interpuesto en este extremo y devolverse los autos a la Sala 5uprema de

origen para que vuelva a emitir sentencia, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas precedentemente.

DECIsIÓN: Por

A)

efas consideraciones: Declararon tUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas 283 por Aserradero Vásquez 5.R.Ltda.; en conscuencia, NULA la resolución de vista obrante

afojas246, su fecha 06 de mayo de 2008.

B)

ORDENAR0N que la Sala

[ivil

Permanente de la Corte Suprema emita nueva

resolución con arreglo a las consideraciones expuestas precedentemente.

161,

Jevrnn JruÉurz Vrvas

DISPUSIER0N la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial"El Peruano"conforme a ley; en los seguidos contra la 5UNAI y otro, sobre proceso

contencioso administrativo; y los devolvieron. Vocal Ponente: Vinatea

Medina. ss. Mendoza Ramírez, RodrÍguez Mendoza, Acevedo Mena, Ferreira Vildózola, yVinatea Medina.

A despecho de lo que puedan opinar nuestros especialistas, esta es quizá una de las principales sentencias casatorias que ofrecemos. Su temática se encuentra a la base de cualquier control judicial que se deba realizar sobre la actuación de la Administración; se encuentra a la base de la actividad jurisdiccional misma. Para entender esto, debemos empezar desde el principio de todo.

Norma |urídica, está constituida de tres elementos. El primero es "el supuesto" o hipótesis que formula el autor de la norma jurídica para que, en caso de verifrcarse y ocurrir en la realidad, desencadene lógico-jurídicamente la necesidad de la consecuencia. El segundo elemento es "la consecuencia'] o efecto que el autor de la norma jurídica atribuye a la verificación del supuesto en la realidad. El tercer y último elemento es "el nexo", que podemos considerar como el elemento vinculante entre supuesto y consecuencia; es un deber ser ubicado en el ámbito de la necesidad lógica,lat] es la expresión de que al supuesto debe seguir la consecuencia. La

Llamamos "Subsunción' al proceso mental por el cual se verifica la efectiva ocurrencia de un hecho y se advierte que el mismo constituye el supuesto de una norma. Luego de realizado ello, sólo resta atribuir como necesaria (operatividad del nexo) la consecuencia que prevé dicha norma.

tttl

Cfr. RUBIO CORREA, Marcial, El Sistema Jurídico. Fondo Editorial PUCB Lima, 9" edición, pp. 84-95.

1.62

S¡NrnNcres eN Cesecróru

En el presente caso, el recurso de casación presentado, denuncia como causal la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, prevista en el numeral 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, que hoy sería propuesta como una infracción normativa. A través de dicho medio impugnatorio, la parte impugnante cuestiona como indebida la motivación de la sentencia, concretamente, señala que en la sentencia se viola el numeral3 del artículo 122 del Código Procesal Civil. Dicha norma, señala que:

"Las resoluciones contienen:

(...)'

3.

La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado.

(...)': Sin embargo, el análisis planteado por la Sala Suprema es diferente. El máximo Tribunal, señala en un primer momento, que la Sala Superior ha cumplido con citar las leyes involucradas en el caso (Decreto Ley N' 25980 y Decreto Legislativo N" 776), concretamente, con mencionar el supuesto normativo de cada una. Luego, en un segundo momento, indica que el Colegiado Superior no explica cómo el material fáctico establecido en el expediente se subsume dentro de los supuestos normativos de dichas leyes. Tenemos entonces, que si bien la Sala Superior verificó hechos e identificó normas, no ha cumplido con explicar cómo tales sucesos se subsumen en los supuestos de éstas, es decir, no ha motivado su conclusión. Concluye la Sala Suprema mencionando que la motivación de una sentencia sólo recurriendo a la cita de normas jurídicas equivale a la falta de motivación interna del fallo.

"motivación interna" escapa a los esquemas formales. Ella, no hace referencia a la presencia de la tradicional "parte considerativa" en los fallos, ni a la transcripción o mención de normas jurídico-positivas. La La noción de

163

favrnn frvrÉNez Vrvas

motivación interna va más allá. Es el producto de la verificación de determinados hechos y de su subsunción en puntuales normas, con la consiguiente asignación de los efectos jurídicos que estas prevean sobre los hechos inicialmente advertidos. La sentencia casatoria analizada aporta otro elemento digno de mención. El recurso de casación fue presentado denunciando la comisión de las tres causales que contemplaba el artículo 386 del Código Procesal Civil para interponer dicho recurso, es decir, sus causales fueron tanto sustanciales como procesales. Ante dicha situación, el Supremo Tribunal precisa que corresponde pronunciarse en primer lugar sobre la causal de índole procesal, pues en caso de ampararse el recurso por dicha causal, se tendría que ordenar la renovación de los actos procesales hasta el estado en que ocurrió el vicio, careciendo de objeto pronunciarse respecto a los vicios sustanciales denunciados.

Dicha posición, que recordamos fue postulada el año 1993 para la regulación del recurso de casación en el Código Procesal Civil,ta2l es ahora asumida en vía jurisprudencial para el Proceso Contencioso Administrativo, dentro del cual, las finalidades nomofiláctica y unificadora asignadas a dicho recurso cobran mayor fuerza, tratándose del úitimo instrumento procesal a través del cual se materializa el control judicial del ejercicio de la función administrativa.

t12l Ver CARRIÓN LUGO, Jorge. "La casación en el Código Procesal Civil'l En: Revista de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Lima, Vol. 50, p. 69 y ss. 1.64

SENTENCIA EN CASACIÓN

N'17

(uantía mínima de los Recursos de (asación Art. 32, lnc. 3, Ley

N"

27584

CASACIÓN

1407-2009

DEMANDANTE

COMPAÑiA MINERA ACREGADOS CALCAREOS 5.A.

DEMANDADO

MINSIERIO DE ENERGÍA Y MINAs

FECHA

20

FAttO

CASA(IÓN IMPROCEDENTE (CONCESORIO

DE JULIO DE 2OO9 N ULO,

DEMANDA

INFUNDADA)

Lima,20 de julio de 2009 AUI05 YVl5T05; con los acompañados, y ATENDIEND0: PRIMER0: La recurrente interpone recurso de casación contra la sentencia de obrante

a

vifa

fojas 1 83, su fecha 1 4 de enero del año en curso, expedida por la Sala Civil

Transitoria de la (orte 5uprema, que confirmando la apelada declara infundada la demanda interpuesta por la Compañía Agregados Calcáreos 5.A.

165

JavrEn JruÉrrz Vrvns

SEGUNDO: El artículo 32 inciso 3 de la Ley N" 27584 (Ley del Proceso Contencioso Administrativo)

-en

su

texto vigente al momento de los hechos-, establece que procede

recurso de casación contra las sentencias expedidas en revisión, siempre y cuando la cuantía del acto impugnado sea superior al equivalente a 70 Unidades de Referencia Procesal y, su artÍculo 33" señala que los recursos impugnatorios tienen los mismos

requisitos de admisibilidad y procedencia regulados en el (ódigo Procesal Civil.

TER(ER0: Acorde con lo establecido en el considerando precedente el artículo 391"del Código Procesal Civil dispone que antes de la vista de la causa la Sala de (asación respectiva anulará la resolución que admite el recurso, si considera que no se ha cumplido con alguno de los requisitos de forma. CUARTO: De autos se verifica que la cuantía del acto impugnado no supera las

70 Unidades de Referencia Procesal a que se reviere el artículo 32" inciso 3 de la Ley N" 27584, pues la recurrente pretende se declare la nulidad de la Resolución N" 018-2005-MEM/CM de fecha 10 de enero de 2005, emitida por el (onsejo de

Minería del Ministerio de Energía y Minas, que declara infundado el recurso de revisión interpuesto contra la Resolución Directoral N" 249-2004-MEM-DGM del 16 de abril de 2004, en el extremo que impuso a la recurrente multa de 06 Unidades

lmpositivas Tributarias; monto que n0 supera la cuantía mínima establecida para la procedencia del recurso de casación. QUINTO: En consecuencia, se advierte que el recurso de casación interpuesto por la Compañía Minera Agregados (alcáreos 5.A., no satisface el requisito de procedencia

contenido en el artículo 12" inciso 3 de la Ley N" 27584. Al concederse el citado recurso mediante resolución de fecha 20 de abril del año en curso, se ha incurrido

en causal de nulidad en aplicación de lo dispuesto en el artículo 391" del Código Procesal Civil; por consiguiente, se deberá declarar nulo el concesorio e improcedente

el recurso impugnatorio.

Portales consideraciones: declararon NUL0 el concesorio de fojas 205, su fecha 20 de abril del año en curso, e IMPR0CEDENTE el recurso de su propósito; CONDENARON a la recurrente

al pago de la multa de tres Unidades de Referencia Procesal;

en los seguidos contra el Miniferio de EnergÍa y Minas, sobre acción contencioso administrativa; y los devolvieron. Vocal Ponente: Vinatea Medina.

55.

166

Mendoza Ramírez, Acevedo Mena, Ferreira Vildózola,Vinatea Medina y SálasVillalobos.

S¡Nrrncr¡s ¡rv Cesecró¡r

Como hemos dicho en otro trabajo, tanto por su alto contenido teórico, por su riguroso formalismo, por la importancia de sus fines -que van más allá de los procesos en particular-, o porque simplemente es el último instrumento a disposición de las partes dentro de un litigio, el Recurso de Casación es una de las instituciones más dificiles de tratar dentro del Derecho Procesal, tanto de manera doctrinaria, legislativa como jurisdiccional. Su desarrollo normativo tiene como punto de partida a la CP 1993 -que lo menciona en su artículo 141-, alcanza su mayor desarrollo en el CPC, y encuentra puntualizaciones en normas procesales especiales, como el TUO LPCA.{431

El TUO LPCA destina dos numerales a la regulación especial que hace sobre el recurso de casación. Uno es el artículo 36, según el cual los requisitos de admisibilidad y procedencia del Recurso de Casación son aquellos previstos en el CPC. El otro es el numeral 3 de su artículo 35, que valga decir es la única disposición que se avoca enteramente a regular el recurso en mención dentro del Proceso Contencioso Administrativo. La norma, toca a su vez tres temas: nos señala las resoluciones impugnables vía casación, la procedencia de los recursos según el criterio de la cuantía, y la improcedencia del recurso en los casos que opere el criterio del 'doble y conforme'l La introducción de la cuantía como c¡iterio de procedencia del recurso de casación, se remonta al texto original del numeral3 del artículo 32

dela

LPCA. Dicha norma -aplicada en la ejecutoria por razón de su temporalidad-, establecía un límite de 70 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P.). Tal disposición fue luego modificada mediante el Decreto Legislativo N' 1067, hoy integrado en el TUO LPCA. Este último, regula el tema en el numeral 3 de su artículo 35 de la siguiente manera: "El recurso de casación procede en los casos que versen sobre pretensiones no cuantificables. Tratándose de pretensiones cuantificables,

l¿:l Cfr. JIMENEZ VIVAS, ]avier. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Ediciones Legales, Lima, junio de 2010, p.215. 1.67

fevlrn jrvÉruEz Vrvas cuando la cuantía del acto impugnado sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P.) y cuando dicho acto impugnado

provenga de autoridad de competencia provincial, regional o nacional; y, por excepción,los actos adrninistrativos dictados por autoridad administrativa distrital, cuando la cuantía sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P.). (.

.

.)':

Considerando el carácter dinámico de la jurisprudencia, y con ia intención de formular un estudio jurisprudencial con igual sentido, analizaremos en adelante el texto de la nueva norma, que por cierto sólo varía el monto de la cuantía exigible. La disposición recién citada diferencia dos tipos de proceso: aquellos en que la pretensión es cuantificable en dinero de aquellos en los cuales no resulta cuantificable. En el primer grupo de procesos, procede el recurso de casación de manera abierta. Es a los procesos situados en el segundo grupo que resulta aplicable la cuantía como criterio de procedencia del recurso. Para poder hablar de un proceso, necesitamos previamente de la exis-

tencia de una relación jurídica en la cual surja una cuestión litigiosa. Luego, para que la pretensión que se formule sea cuantificable en dinero, será necesario que dicha relación jurídica tenga contenido patrimonial (existiendo aquellas originariamente expresadas en una suma dineraria). Veamos si las

pretensiones propias de los procesos contencioso-administrativos tienen tal característica.

El TUO LPCA enumera en su artículo 4 cuáles son las actuaciones administrativas impugnables; luego, el artículo 5 establece las pretensiones que pueden plantearse respecto de dichas actuaciones. Sin embargo no todas esas pretensiones tienen cuantía, debido a que no todas representan derechos patrimoniales. Es más, el elenco de actuaciones y pretensiones contenido en los artículos 4 y 5 plantea el llamado modelo procesal de "plena jurisdicción'l caracterizado por promover la protección de los derechos e intereses de los administrados de la más diversa indole. La pretensión de un Proceso Contencioso Administrativo, pensamos, podría tener cuantía en dos situaciones. La primera, cuando el acto

168

S¡NreNcres rN Cesecró¡¡

administrativo o la actuación, omisión o silencio de la administración comprometen un derecho con directa o indirecta expresión econémica (por ejemplo, el monto al que asciende el derecho de vigencia de una concesión minera, el monto que una concesionaria de distribución eléctrica debe devolver a determinado usuario, etc.). La segunda, cuando se trate de la pretensión resarcitoria por responsabilidad patrimonial de la Administración. Sin embargo, el numeral 3 del artículo 35 del TUO LPCA se refiere expresamente al "acto impugnado" y a los "actos administrativos", lo cual lleva a pensar que sólo permite ubicar pretensiones con contenido patrimonial en los casos en que se pretenda la nulidad e ineficacia de actos administrativos. Consideramos que la norma debe ser interpretada en el sentido de entenderla referida a cualquier actuación administrativa. De otra manera habría que afirmar, por ejemplo, que en un proceso con una pretensión dirigida al cobro de una suma de dinero, sería improcedente el recurso de casación sólo por que la autoridad no resolvió las impugnaciones del sujeto administrado incurriendo en una omisión. Imaginemos los casos en que se pretenda resarcimiento por responsabilidad patrimonial, también quedarían excluidos. Vemos que el contenido patrimonial de una pretensión administrativa va más allá del acto administrativo que pudo o no dictar la Administración. Concentrándonos en el texto del comentado numeral3 del artículo 35 del TUO LPCA, -allende los casos que versen sobre pretensiones no cuantificables, en los cuales siempre procede el recurso de casación-, vemos que e1la exige dos supuestos para la procedencia del recurso: que el acto tenga una cuantía superior a las 140 ljnidades de Referencia Procesal (URP) o que pro\renga de una autoridad de competencia provincial, regional o nacional. Luego, Ia norma continua señalando: "y,pot excepción, los actos administrativos dictados por autoridad administrativa distrital cuando la cuantía sea superior a las 140 unidades de Referencia Procesal (uRp)'l Tenemos así una regla general, presentada en dos supuestos, y una excepción. Se advierte sin embargo un error en la redacción de la norma, ya que la excepción se encuentra contenida en el primer supuesto general (los actos de la administración distrital con cuantía superior a las 140 uRp ya están

1.69

favren f rvÉr.rnz Vrvas

comprendidos en dicho supuesto, que genéricamente exige a los actos una cuantía superior a las 140 URP¡.t+et

imprecisión normativa, la fijación de una cuantía como criterio de procedencia de un recurso de casación viene siendo aplicada por nuestros tribunales. Esto lo verificamos precisamente en la ejecutoria Pese a dicha

suprema que se encuentra a la base de nuestro análisis, mediante la cual se declaró improcedente un recurso de casación, por cuanto la multa adminis-

trativa sobre la cual versaba el proceso no alcanzaba las 70 URP que exigía el inciso 3 del artículo 3 de la Ley N" 27584, temporalmente aplicable al caso como queda dicho.

t¿¿l En éste párrafo, el análisis de

la norma que presentamos, tiene como punto de partida aquel efectuado por PzuoRI POSADA respecto del original numeral 3 del artículo 32 de la LPCA (Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. ARA Editores, Lima, 3o edición, pp. 194-195), el cual aquí actualizamos al nuevo texto introducido en el TUO LPCA.

770

Sncur{na Penrn SENTENCIAS EN APELACIÓN

CepÍruto 7 DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL

SENTENCIA EN APE¡.ACIÓN

N.

1

Marca vs. Nombre Comercial. Determinación de su prelación

nprucróH

5360-2009

DEMANDANTE

GSINO MIRAGE S.A,C.

DEMANDADO

lNDECOP|y otro

FECHA

29 DE ENERO DE 2OO9

FAttO

CONFI RMAN SENTENCIA APELADA (DEMANDA INFUNDADA)

Nonmlr¡vrono:

- Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, art. 194 inc. c) - Decreto Legislativo No823, art. 130 inc. b),'181, 207 y 210. - Código Procesal Civil, art. 197. - Ley N" 27444,ari.10.

t/5

fnvrun f rr'lÉNez Vrves

Lima,29 de enero de 2009. V!ST0S;con el acompañado;y de conformidad con el dictamen fiscal emitido por la Fiscal Suprema en lo Civil;y C0NSIDERAND0:

PRIMER0: 14 de

Es

agofo

materia de grado la sentencia apelada obrante a folios 322, su fecha

de 2007, que declara infundada la demanda interpuesta por la empresa

(asino Mirage 5.A.(., relativa

a que se declare la

nulidad de la Resolución N" 1 106-

2005[Pl-lNDEC0P| de fecha 13 de octubre del año 2005, que resuelve confirmar la Resolución N" 3987-2005/05D de fecha 05 de abril del año 2005, que desestimó

por improcedente la acción de nulidad interpuesta por la hoy demandante y le denegó el registro del nombre comercial"Casin0 Mirage"; en los seguidos contra el Tribunal del

lnstituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección

de la Propiedad lntelectual -Tribunal del INDE(OPI- y otro, sobre lmpugnación de Resolución Administrativa.

SEGUND0: Eltema central de la controvenia radica en determinar si la Resolución '106-2005/TPI-INDE(0PI, N" 1 expedida por el Tribunal de INDECOPI de fecha 1 3 de octubre del año 2005 se encuentra incursa en causal de nulidad o n0 p0r contravenir, según refiere la accionante, las normas y disposiciones que rigen el procedimiento

administrativo. TERCER0: La empresa Casino Mirage 5.A.C., alapelarmanifiesta que la Sala Superior no ha evaluado correctamente que tanto la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI

como

ellribunal de

Defensato5l han realizado un análisis defectuoso de los medios

probatorios presentados por su parte durante el procedimiento. Sostiene asimismo que se ha omitido aplicar correctamente lo previsto en los artículos 207,210y 130

literal b) del Decreto Legislativo N" 823. Manifiesta además, que la documentación aportada por su parte acredita que antes del 26 de junio del año 2002 e incluso antes del 13 de marzo delaño 2002, fecha en que la codemandada Mirage Resorts

lnc. solicitó el registro de la marca Mirage, la denominación "(asino Mirage" ya venía siendo utílizada en el mercado. Alega que al menos desde noviembre del año 2001, su establecimiento se identificaba con un cartelcon la denominación "Casino Mirage"n0 enervando la existencia del mismo, la existencia o inexistencia

r45t

176

Sic.

SE¡lrnNcres ¡N AppmcróN

de una resolución emitida por la autoridad administrativa encargada de regular las

actividades de casino y tragamonedas" CUART0: En ese orden de ideas es menester realizar las siguientes precisiones: l) En el Expediente N" 18841'l-2003 la hoy demandante con fecha 21 de agosto del

año 2003 solicitó el registro del nombre comercial "Casin0 Mirage" para distinguir actividades económicas relacionadas con la prestación de servicios de explotación de

máquinas tragamonedas

y

juego de azar con dinero, de la clase 41 de la Nomencla-

tura 0ficial, conforme obran

a

folios 01 y siguientes del expediente administrativo;

ll)La hoy codemandada Mirage Resort lnc. formuló oposición a dicha solicitud, expresando ser titular de los derechos de autor de la obra denominada "Mirage Palm Tree Design" otorgada por la 0ficina de Deiechos de Autor de Estados Unidos de América que la demandante venía haciendo uso de su obra sin su autorización

tal como aparece a folios 63 del acompañado; lll) La empresa demandante absolviendo eltraslado conferido manifestó que la opositora había reducido eltérmino

a

la expresión "Mirage"y que el nombre comercial solicitado por su parte era "Casin0

Mirage"; lV) De otro lado en Expediente N" 202323-2004, con fecha 10 de febrero del año 2004 la misma accionante solicitó la nulidad del registro de la marca de servicio "Mirage y logotipo'i inscrita en el (ertificado de Registro N" 33896, que distingue servicios de la Clase 41 de la Nomenclatura Oficial registrada a favor de la hoy codemandada empresa Mirage Resort lnc., alegando ser titular del nombre

comercíal"Casino Mirage'i que si bien Mirage Resort lnc. habia obtenido el registro de la marca cuya nulidad peticiona, su empresa goza de derechos de exclusividad sobre tal nombre desde el primer uso que se efectuó el 1 3 de febtero del año 2002 y que la marca regifrada es confundible con su nombre comercial, conforme aparece

a

folios 01 del acompañado;V) La empresa Mirage Resort lnc. absolvió eltraslado de la acción de nulidad conforme al escrito de fecha 10 de mayo del año 2004, incidiendo ser la titular del derecho de autor de la obra Mirage Palm lree Design, que el signo

registrado tiene carácter mixto y que no existe forma en que la hoy accionante

registre la denominación "Casino Mirage" en tanto mantenga plena vigencia el certificado que la reconoce c0m0 t¡tular de la citada obra, tal como aparece a folios 52 del acompañado; Vl) La Resolución N" 3987-2005/05D, de fecha 05 de abril del año 2005

a

folios 386, desef imó p0r improcedente la acción de nulidad interpuesta

por la hoy demandante y asimismo, denegó el registro del nombre comercial"Casino Mirage'f precisando que se encuentra acreditado que la codemandada Mirage

777

JevrEn JruÉurz Vrvas

Resort lnc. es la

titular de la marca de servicio "Mirage"y logotipo para distinguir

servicios de casino y entretenimientos de la clase 41 de la Nomenclatura Oficial y que

es

titular de la obra "Mirage Palm lree Design"conforme al certificado otorgado

por la 0ficina de Derechos de Autor de Estados unidos de América. Del informe de antecedentes obrante en dicha decisión se precisa que mediante la Resolución N" 809-2003/TPl-lNDECOPl (folios 74 del expediente administrativo), de fecha 12 de agosto del año 2003 la Sala de Propiedad lntelectual había confirmado la Resolución N" 4089-2003/0sD. De fecha 1 4 de abril del año 2003, que declaró fundada

ra

acción de nulidad interpuesta por Mirage Resort lnc. contra el registro de la marca de servicio (asino Mirage y

logotipo inscrita bajo el certificado N" 2762g de la clase

41 de la Nomenclatura Oficial;Vll)La Resolución N" 1106-2005-Tpl-INDE(0p1, de fecha 13 deoctubre del año 2005, confirmó la precitada Resolución N"3987-2005/ 05D, defacándose que existía conexión competitiva entre el nombre comercial y la marca

regif rada y que el examen comparativo igualmente que distinguen

a los

signos en conflicto, resolviendo desestimar por improcedente la acción de nulidad y denegar el a

regifro del nombre comercial de la accionante, conforme

se constata

folios 456 del acompañado.

QUINT0: cabe precisar que las denominaciones marca y nombre comerciar difieren en su concepción, pues en tanto que la primera

efá

referida al signo que sirva

para distinguir en el mercado los productos o servicios comercializados o prestado

por una persona de los productos o servicios de otra, el segundo está referido al signo que sirve para identificar a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad económica. Por lo tanto se exige que el nombre comercial adoptado p0r una empresa sea suficientemente diferente de los nombres comerciales usados

por empresas anteriores para evitar riesgo de confusión o de asociación equívoca, toda vez que ello contravendría las disposiciones contenidas en la Ley de propiedad

lndustrial

-

Decreto Legislativo N" 823 y la Decisión Número 4g6.

5EXT0: En cuanto

a

que la apelada no ha valorado debidamente los medios probato-

rios aportados por la demandante, es del caso precisar que el sistema de apreciación

razonada o de la sana crÍtica, previfo en el artículo 197 del (ódigo procesal (ivil faculta a los órganos de mérito a expresar en sus resoluciones sólo las valoraciones esenciales que sustentan su decisión. En el presente caso, está probado mediante la

instrumental de folios 219 del expediente administrativo que la misma accionante

178

Sr¡¡r¡Nclas ¡n Ap¡uclóN

en la solicitud formulada ante el Ministerio de lndustrias y Turismo señaló como fecha de inicio de sus operaciones el dÍa 26 de junio del año 2002, resultando de aplicación lo previfo en la primera parte del artículo 210 de la Ley de Propiedad

lndustrial

-

Decreto Legislativo N" 823 en cuanto prescribe que"El derecho al uso

exclusivo de un nombre comercial nace en virtud de su primer uso en el comercio ( . . . )'i De

modo que cuando las instancias

adminif rativas determinan que esa fecha

debe sertomada en cuenta para efablecer el derecho de prelación entre el nombre

comercial cuyo regif ro se peticiona (Casino Mirage)y la marca registrada (Mirage), no han hecho nada más que observar el texto expreso de la

le¡

si se

tiene en cuenta

además que los demás medios probatorios aportados por la accionante no resultan idóneos para establecer el primer uso del comercio, puesto que en atención al rubro comercial de la demandante era necesario que cuente con una autorización expresa

del citado Ministerio para el inicio de sus operaciones comerciales, solicitando la

referida autorización mediante la instrumental de folios 219 del acompañado, como ya se mencionó. SÉPTIMO: Respecto

a la

utilización de un cartel expuesto en elfrontis del localen que

desanolla sus actividades,la demandante con elnombre comercialftsino Mirage, tal circunstancia no enerva el hecho que sus operaciones comerciales se produjeron a raíz de

formular el pedido de fojas 219 ante el Ministerio de lndustria y Turismo,

porque no demuestra por sí mismo el ejercicio de actividades económicas, siendo en todo caso actos de carácter preparatorio. OCTAV0: Respecto al análisis comparativo del

regifro del nombre comercial"Casino

Mirage'| si podría causar confusión sobre el origen de los servicios, pues la codemandada tiene registrado a su favor la marca "Mirage y logotipo'i encontrándose

portanto incursa en la prohibición a que

se refiere el inciso

c)delartkulo

194 de

la Decisión 486. A ello se agrega, que tanto el nombre comercial cuyo registro se peticiona asó como la marca registrada están destinadas para servicios de la (lase 41 de la Nomenclatura 0ficial, lo que confirma una vez más que un consumidor promedio podría confundine respecto al origen real de los servicios. NOVEN0: Por lo demás,la acción administrativa de nulidad promovida por la misma demandante contra elregistro de la marca"Mirage"no puede prosperar, en atención a que la misma

sefunda en la titularidad delnombre comercial"(asino Mirage";sin

embargo, ésta alegación no ha sido acreditada en el desarrollo del proceso, pues

779

IAVTER

JInÉNrz Vrvas

para decretase en sede administrativa la nulidad del

regifro

de una marca deben

configurarse alguno de los supuestos previstos en el artículo 1 81 del citado Decreto Legislativo, lo que no ha sido probado. DÉClM0: En tal virtud, se llega a la convicción que la resolución administrativa sub materia n0 se encuentra comprendida en ninquna causal de nulidad a que se refiere el artículo

i0

de la Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en

consecuencia, la resolución venida en grado de apelación que ampara la presente

demanda debe ser confirmada en todos sus extremos. Por las razones expuestas C0NFIRMAR0N la sentencia apelada obrante a folios

322, su fecha'14 de agosto del año 2007, que declara INFUNDADA la presente

demanda; con lo demás que contiene; en los seguidos por la empresa Casino Mirage 5.A.(. contra el lnstituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad lntelectual y otro, sobre lmpugnación de Resolución

Administrativa, y los devolvieron; interviniendo como Vocal Ponente la señora Aranda Rodríguez.-

S5.

Ticona Postigo, Santos Peña, Miranda Molina, Mac RaeThays, Aranda Rodríguez.

có"ilirñ"r*mo La Marca, es el signo utilizado para la identificación de productos y servicios que se ofertan en el mercado, sirviendo además para diferenciar los mismos respecto de otros productos o servicios de la misma especie, ofertados por otro agente económico. Se trata de un bien inmaterial, una entelequia, que recibe protección jurídica por la legislación nacional y supranacional desde su inscripción ante la entidad administrativa competente. Para ello, requiere satisf'acer los requisitos de distintividad, perceptibilidad y ser susceptible de representación gráfica. Pero existen otros derechos de propiedad intelectual. Uno de ellos es el Nombre Comercial, Se trata de aquella palabra, frase y en general denominación utilizada por un sujeto para identificarse dentro del mercado, y a la vez diferenciarse de los demás sujetos que participen en el ámbito

mercantil.

180

SEursrucrRS sr.{ Ap¡LacróNr

La Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, señala en su artículo 190 que: "Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que

identifique actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. a una

/ \tt (.../.

Pero la característica central del nombre comercial la leemos en artículo 191 de la misma Decisión 486:

el

"El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa'l Y en su artículo 193: ¡'Conforme

legislación interna de cada País Miembro, el titular de un nombre comercial podrá registrarlo o depositarlo ante la oficina nacional competente. El registro o depósito tendrá carácter declarativo. (...)". a la

Vemos entonces que, a diferencia de la Marca, el Nombre Comercial y el derecho exclusivo a su empleo no nacen de su registro, sino de su uso en el mercado, siendo también factible su inscripción pero no con carácter constitutivo sino declarativo. Las normas que lo regulan en el Decreto Legislativo No 823, Ley de Propiedad Intelectual (artículo 207 y ss.), siguen los mismos lineamientos. En el presente caso la controversia administrativa, luego judicializada, se basa en la solicitud de registro del nombre comercial "CASINO MIRAGE" por parte de la empresa demandante, frente a la marca registrada "MIRAGE" cuya titularidad recae en la empresa Mirage Resorts Inc. Para solucionar el caso, la Sala Suprema parte de la premisa de establecer la diferencia existente entre Marca y Nombre Comercial. Así, señala que

ambos signos distintivos difieren en su concepción, pues en tanto la marca está referida al signo que sirve para distinguir en el mercado los productos

181

fnvre n JrvÉr'rEz Vlvns

o servicios comercializados o prestados por una persona de los productos o

servicios de otra, el nombre comercial está referido al signo que sirve para identificar a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad económica. A partir de dicha premisa, el Supremo Tribunal determina la prelación entre el nombre comercial peticionado y la marca registrada. Para ello, tomó en cuenta el propio dicho de la empresa accionante cuando señaló haber iniciado sus operaciones comerciales el día 26 de junio del 2002, indicando que a partir de esa fecha adquirió el derecho al uso exclusivo del nombre comercial "CASINO MiRAGE'i Sin embargo, dado el giro comercial de la demandante (casinos y tragamonedas), para iniciar sus actividades requería de la debida autorización ministerial pertinente, la cual no tenía a esa fecha. Frente a ello, la empresa accionante afirma haber utilizado un cartel en el frontis del local donde tienen lugar sus actividades comerciales, el cual la publicitaba en el mercado. Dicha práctica, es calificada por la Sala Suprema como un "acto de carácter preparatorio", no como el ejercicio del derecho al uso exclusivo del nombre graficado en el cartel, debido a que no era posible que la empresa demandante reinvindique para sí dicha exclusividad en momentos que carecía de la autorización ministerial antes referida.

t82

CepÍruro B DERECHO DEt CONSUMIDOR (C0NSTDERANDO EN LOS COMENTARIOS LA LEy N" 29s71, cóDrco DE pRorEcctótr¡ Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR)

SENTENCIA EN APEIACION

N.2

Principios de /tlon bis in idem y de Razonabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador

APETACIÓN

3214-2007

DEMANDANTE

QUALITY PRODUCIS S.A.

DEMANDADO

INDECOPI

FECHA

05 DE DICIEMBRE DE 2OO8

tAtr0

CONFIRMAN SENTEN(IA APELADA (DEMANDA I NFUNDADA)

NoRmnnvrono:

- Ley N" 27444,art.230 inc.3) y 10). - Decreto Legislativo N" 716, art.5 inc. b),8 y 15. Sumn¡-n ElPrincipiodel Nonbisinidemseconsiderainfringidocuandoentrelasdossancíones analizadas existe identidad de sujetos (persona sancionada), de hechos (origen de la conducta sancionada) y de fundamento (valoración jurídica).

Lima,05 de diciembre de 2008. Vl5T05;de conformidad en parte con lo opinado en el dictamen de la señora Fiscal Supremo en lo (ivil, por sus fundamentos y C0NSIDERAND0:además

JavrEn f ruÉruuz Vrvas

PRIMERO: Que, es mater¡a de grado la sentencia de fojas 329, que declaró in-

fundada la demanda interpuesta por la empresa Quality Products 5.A. contra el lnfituto Nacional de Defensa de la (ompetencia y de la Protección de la Propiedad lntelectual (lNDECOPl). SEGUND0: Que, la presente controversia consiste en determinar si procede declarar

la nulidad de la Resolución N" 0597-2005/TDC-|NDECOPl de fecha 25 de mayo de 2005, expedida por la Sala de Defensa de la (ompetencia delTribunal de Defensa de la (ompetencia y de la Propiedad lntelectual del INDE(0P1, que en apelación modifica la Resolucion N" 066-2004/C(D-lNDECOPl que sancionó a la empresa recurrente con una

de 30 Unidades lmpositivas lributarias (UlI) por infracción

multa

a las normas de publi-

cidad; estableciendo dicha sanción en 15 Unidades lmpositivas Tributarias (UlT). T[RCER0: Que, los agravios expuestos por la parte apelante son: a) Que, al emitirse la Resolución N" 0597-2005/TDi-lNDEiOPl

se ha

infringido el principio del non bis

in idem, previfo en el artículo 230, inciso décimo de la Ley N" 27444, por cuanto se le ha sancionado dos veces por los mismos hechos, ya que ha sido penado

tanto (omisión (omisión por por la la de de Represión de la Competencia Desleal, c0m0 Protección al (onsumidor; b) Que, dicha resolución carece de motivación en cuanto a la imposición de la

multa;y, que afecta el principio de razonabilidad previsto en

el artículo 230, inciso 3 de la referida Ley, toda vez que la [omisión de Represión de la Competencia Desleal y la Sala de la (ompetencia Desleal no han tomado en

cuenta que mediante la Resolución N" 432-2004/(PC, la (omisión de Protección

al Consumidor no sólo ya la habría sancionado por la misma infracción con una multa ascendente a 5 Unidades lmpositivas Tributarias (UlT), sino que además había ordenado que devuelva el íntegro del monto pagado, a los consumidores del

producto "AB TRONI(" que así lo requirieran.

(UARI0:

Que, en el artículo 230 inciso décimo de la Ley N" 27444 (Ley del Proce-

dimiento Administrativo General), se encuentra contenido el principio non bis in idem,por elque n0 se podrá imponer sucesivamente o simultáneamente una pena y una sanción administ rativa por el mismo hecho, en los casos en que se aprecie la

identidad del sujeto, hecho y fundamento.

1.86

S¡Nr¡rvcras ru Ap¡lactór'r

QUINTO: Que, en relación al primer agravio invocado por la apelante, es pertinente analizar si se cumplen o no los presupuestos de configuraci ón del non bis

in idem, referidos a la identidad del sujeto, identidad de hecho e identidad de fundamento. Respecto a la identidad de sujeto, ello se encuentra debidamente acreditado, ya que los procedimientos iniciados ante las Comisiones de Proteccién al Consumidor y de Represión de la Competencia Desleal, el sujeto infractor es el mismo. Sobre la identidad de hecho, es preciso señalar que las sanciones

impuestas a la empresa Quality Products S.A., por las comisiones mencionadas

tienen su origen en la información n0 veraz contenida en los avisos publicitarios del producto "AB TRON l(1 que eran difundidos a través de la televisión por cable

y en canales de señalabierta, en los que se brindaba información a los consumidores sobre las características y cualidades que tendría el referido producto;

en c0nsecuencia, también se cumple la identidad de hecho; sin embargo, el tercer presupuesto, referido a la identidad de fundamento no se cumple, ya que por un lado la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, sancionó a la

entidad demandante por infracción al principio de veracidad de las afirmaciones contenidas en los anuncios publicitarios del producto'AB TRONIC'; contenido en el artículo cuarto de la Normas de Publicidad en Defensa del

(onsumidor;y, por

otro lado, la Comisión de Protección al (onsumidor la sancionó por infracción al deber de información e idoneidad del mencionado producto, contenido en los artículos quinto inciso b), y octavo y noveno de la Ley de Protección al Consumidou habiendo fundamentado ambas Comisiones de modo distinto, debido

a

que se trataba de infracciones diferentes;de lo que se colige, que alemitirse la resolución impugnada en el presente pr0ceso, no se ha infringido el principio del non bis in idem, previsto en el artículo 230 inciso décimo de la Ley N" 27444,ya

que n0 c0ncurren los tres presupuestos para su configuracióu debiendo por lo

tanto desestimarse dicho agravio. 5EXT0: Que, respecto al segundo agravio invocado por la parte apelante, referido

a

que la Resolución N" 0597-2005/ID(-INDE(0Pl carece de motivación, en cuanto

a

la multa que se le impuso; al respecto cabe mencionar que en la citada Resolución

obrante a fojas 88, se advierte que síexiste motivación sobre la multa impuesta, habiéndose señalado en dicha Resolución que el nivel de difusión del anuncio infractor a razón de dos a cinco veces al día, no puede ser calificado categóricamente como de alto nivel de difusión, en ese sentido considera que la infracción cometida

1.87

fevren f ruÉnez Vrvns

por la empresa demandante n0 califica c0m0 muy grave, y por ello, le disminuyó la multa de 30 a 15 Unidades lmpositivas Tributarias (UlT); por lo tanto el agravio invocado por la parte apelante carece de sustento. SÉPTlM0: Que, finalmente, con relación al agravio referido a que la Resolución N" 0597-2005/TD(-lNDECOPl, cuestionada en el presente proceso, afecta el principio de razonabilidad previsto en el artículo 230, inciso 3 de la referida Ley, por cuanto la (omisión de Represión de la Competencia Desleal y la Sala de la (ompetencia

Desleal no tomaron en cuenta que, mediante la Resolución N" 432-2004/CPC, la (omisión de Protección al(onsumidor no sólo ya la había sancionado por la

misma infracción con una multa de 5 Unidades lmpositivas Tributarias (UlT), sino que además había ordenado que devuelva el íntegro del monto pagado,

a

los consumidores del producto "AB TR0NI(" que así lo requieran; también debe desestimarse, toda vez que la (omisión de Represión de la (ompetencia Desleal

y la Sala de la (ompetencia Desleal no sancionaron a la recurrente debido a la misma infracción por la que fue sancionada por la (omisión de Protección al Consumidor, ya que como se ha señalado en la presente resolución se trata de infracciones diferentes; por las razones el