Juicios Orales en Materia Familiar - Maria Antonieta Magallon Gomez

JUICIOS ORALES EN MATERIA FAMILIAR

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 500 Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez Edición: Miguel López Ruiz Formación en computadora: Javier Mendoza Villegas

JUICIOS ORALES EN MATERIA FAMILIAR MARÍA ANTONIETA MAGALLÓN GÓMEZ Coordinadora

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2009

Primera edición: 29 de junio de 2009 DR © 2009. Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN

CONTENIDO Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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María Antonieta MAGALLÓN GÓMEZ La oralidad en las controversias del orden familiar reguladas en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal . . .

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Hugo Carlos CARRASCO SOULÉ L. Los juicios orales familiares vistos desde la visión tridimensional del derecho procesal familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Carina GÓMEZ FRÖDE Juicio oral: breves comentarios del derecho anglosajón y su viabilidad en México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Juan Luis GONZÁLEZ ALCÁNTARA Fundamentos jurídicos para establecer en México los juicios orales en derecho familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Julián GÜITRÓN FUENTEVILLA Aproximación a una construcción del proceso familiar oral en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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María Antonieta MAGALLÓN GÓMEZ Algunas propuestas para lograr los beneficios de la oralidad en los procedimientos familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Gabriel MORENO SÁNCHEZ Racionalidad comunicativa y objetividad en la formulación de los juicios orales en materia familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfonso Estuardo OCHOA HOFMANN VII

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CONTENIDO

La oralidad en el proceso familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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José OVALLE FAVELA Análisis de la viabilidad de establecer el juicio oral en materia familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Hilda PÉREZ CARBAJAL Y CAMPUZANO Destrucción vincular parento-filial en el contexto de falsas denuncias de abuso sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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María Guisella STEFFEN CÁCERES Propuesta para la reforma de los juzgados de familia . . . . . . . . Carlos Luis VILLACAMPA ORÚS

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PRESENTACIÓN El anhelo humano de justicia es un factor universal, que nadie puede soslayar, y como muestra de la conscientización de aquellas cuestiones teóricas y prácticas a resolver en materia familiar, en la presente compilación vemos que destacados juristas analizan diversas aristas sobre la oralidad, y estudian ciertas áreas del conocimiento jurídico, que influirán decididamente en la elección de los medios procesales idóneos, que permitan una mayor cohesión familiar y social. El compromiso sobre una verdadera cultura de la legalidad se plasma en el pensamiento y las ideas de los maestros del derecho, que con su valiosa aportación a la presente compilación participan en la construcción de un sistema procedimental que alienta la búsqueda de aquellos elementos materiales y humanos que permitan el desarrollo de una impartición de justicia en materia familiar, cada día más eficaz. Muestra de la responsabilidad social que la justicia familiar hoy en día reclama, es el apoyo decidido de tres grandes hombres del derecho, que con su apoyo, sabia dirección y guía permitieron que la presente obra salga a la luz; y por ello es indeclinable agradecer vigorosamente a los doctores en derecho: Héctor Fix-Fierro, Fernando Serrano Migallón, y Juan Luis González Alcántara y Carrancá, a quienes la historia habrá de recompensar por formar escuela con sus ideas, obras con su trabajo, y recto camino por su impulso al andar. María Antonieta MAGALLÓN GÓMEZ

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LA ORALIDAD EN LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR REGULADAS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL Hugo Carlos CARRASCO SOULÉ L.* La oralidad no es tan sólo una mera técnica acabada, fruto del conceptualismo propio de las grandes construcciones de la sistemática procesal; antes bien, constituye el mecanismo de enjuiciamiento idóneo para satisfacer el fin primordial transpersonal, social del proceso, que persigue la justa decisión de los conflictos y la tutela efectiva de los derechos sustantivos a través de una sentencia justa... Es precisamente en el proceso de familia donde adquieren particular resonancia estos prin- cipios... Roberto O. BERIZONCE** SUMARIO: I. Cuestiones preliminares. II. Principios procesales vinculados con la oralidad. III. Regulación de las controversias del orden familiar y la oralidad. IV. Conclusiones.

I. CUESTIONES PRELIMINARES Lato sensu, tomando en consideración la forma en que los procesos se sustancian, éstos pueden ser de dos tipos: orales, o escritos. * Catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. ** Tribunales y proceso de familia, La Plata, Librería Editora Platense, 2001, p. 30. 1

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No obstante lo anterior, es importante resaltar que, stricto sensu, en nuestra legislación no se encuentran regulados procesos que sean exclusivamente orales o escritos, sino que ambas formas coexisten predominando más una que otra. Cipriano Gómez Lara1 sostiene que “...más que hablar de procesos orales o de procesos escritos en sentido puro, debe hablarse de tendencias; de tendencias hacia la oralidad y tendencias hacia la escritura”. En este mismo sentido, José Ovalle Favela2 es enfático al recordar que ...la escritura propicia la documentación del proceso, y como consecuencia, la certeza sobre su desarrollo. Para el proceso sólo existirá lo que conste en el expediente: Quod non est in actis, non est in mundo... El juicio oral, por su parte, ofrece otras ventajas: la concentración de etapas, la inmediatividad entre el juez, las partes y terceros que participan en el proceso; la mayor dirección del proceso por parte del juzgador, etcétera.

Un juicio donde se refleja la tendencia hacia la oralidad es aquel que se sigue ante los juzgados de paz, ya que el CPCDF dispone en el artículo 20 del título especial lo siguiente: Concurriendo al juzgado las partes en virtud de la citación, se abrirá la audiencia y en ella se observarán las siguientes prevenciones: I. Expondrán oralmente sus pretensiones por su orden, el actor su demanda, y el demandado su contestación, y exhibirán los documentos y objetos que estimen conducentes a su defensa y presentarán a los testigos y peritos que pretendan ser oídos; II. Las partes pueden hacerse mutuamente las preguntas que quieran, interrogar a los testigos y peritos en general, presentar todas las pruebas que se puedan rendir, desde luego...

De la lectura del precepto que antecede se desprende que el juicio seguido ante los jueces de paz se sustancia oralmente, y que existe la concentración de etapas, ya que en la misma audiencia se tiene la fase expositiva y la probatoria, suprimiéndose la conclusiva.

1 Gómez Lara, Cipriano, Derecho procesal civil, México, Oxford University PressHarla, 1998, p. 5. 2 Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil, México, Oxford University PressHarla, 1998, p. 39.

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Otro elemento característico de los juicios con tendencia oral es la restricción de los medios impugnativos. En el caso del CPCDF, el artículo 23 del título especial dispone que “contra las resoluciones pronunciadas por los jueces de paz no se dará más recurso que el de responsabilidad”.3 No obstante lo anterior, la oralidad en el juicio no es absoluta, toda vez que el artículo 44 del título especial del CPCDF dispone que “Para cada asunto se formará un breve expediente con los documentos relativos a él, y en todo caso, con el acta de la audiencia, en la que muy sucintamente se relatarán los puntos principales y se asentará la sentencia”. Por otro lado, en los juicios seguidos ante tribunales de primera instancia prevalece la tendencia escrita, pues de acuerdo con el artículo 56 del CPCDF todos los ocursos de las partes y actuaciones judiciales deberán escribirse en español; no obstante lo anterior, existen dentro del proceso, etapas que se desarrollan verbalmente, como es el caso de la fase conclusiva, al disponer el artículo 394 del CPCDF, que los alegatos serán verbales. Queda evidenciado que en los procesos seguidos en el Distrito Federal existen solamente tendencias hacia la oralidad y a la escritura, no siendo absoluto ninguno de los dos sistemas. En la legislación civil, específicamente, en relación con las controversias del orden familiar, encontramos que este tipo de conflictos se sustancian de manera especial, y sólo cuando no se opongan las reglas generales al capítulo que les regula éstas pueden aplicarse. La siguiente tesis ilustra el tema: CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR SOBRE GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES. LA FALTA DE COPIAS DE TRASLADO PARA TRAMITAR UN INCIDENTE NO ES MOTIVO PARA DESECHARLO O TENERLO POR NO INTERPUESTO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). Tratándose de controversias del orden familiar, particularmente las que versan sobre la guarda y custodia de menores, debe considerarse que la sola falta de exhibición de copias para correr traslado a las partes del escrito por el que se promueve un incidente, no puede traer como consecuencia el que se deseche o tenga por no interpuesto, porque si el artículo 942 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece que no se requieren formalidades especiales para acudir ante el Juez de lo Familiar cuando se so3 La finalidad del recurso de responsabilidad en ningún caso será la de obtener la modificación de la resolución, sino de fincarle al funcionario el deber de resarcir al demandante por la infundada decisión tomada.

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licite la declaración, preservación o constitución de un derecho o se alegue la violación del mismo o el desconocimiento de una obligación, cuando se trata, en general, de las cuestiones familiares que reclamen la intervención judicial, y si incluso el artículo 941 del mismo ordenamiento faculta al juzgador para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, cabe entonces entender que la simple omisión de algún requisito meramente formal, como lo es el consistente en la presentación de copias del escrito con el que se promueve un incidente, no debe constituir un obstáculo insalvable que venga finalmente a impedir la resolución del conflicto de fondo planteado, sino que el Juez, manteniendo un equilibrio entre la exigencia legal de que se satisfaga aquella formalidad, y el interés público que existe en la protección de los derechos familiares, debe prevenir al promovente para que aclare o corrija el defecto, y sólo en caso de no hacerlo sancionar la omisión en los términos autorizados por la disposición relativa. Por tanto, no procede en tales casos la aplicación irrestricta de la regla general consignada en el segundo párrafo del artículo 103 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el sentido de que los escritos de demanda principal o incidental no serán admitidos si no se acompañan las copias correspondientes.4 Amparo en revisión 493/2001. José Alberto González Blanco. 27 de febrero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos Valdés. Secretaria: Rosa Elena Rojas Soto.

II. PRINCIPIOS PROCESALES VINCULADOS CON LA ORALIDAD Aunados al principio procesal de oralidad, existen otros que hacen más pronta la impartición de justicia, tales como el de inmediación y el de concentración, entre otros. La inmediatez procesal puede resumirse como la facultad para percatarse de los sucesos a través de los sentidos, y encuentra su esencia y justificación en los principios de la lógica elemental, la razón y la propia naturaleza humana. En tal virtud, este principio tiene una estrecha relación con el de la oralidad en los procesos, ya que el juzgador tendrá la posibilidad de emplear de manera directa sus sentidos para que en su ánimo se construya la convicción necesaria para dictar el fallo en uno o en otro sentido, pues le es posible recoger vestigios probatorios sin intermediarios. Al respecto, es aplicable la siguiente tesis asilada de la Tercera Sala de la SCJN: 4 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVI, agosto de 2002, página 1268. Tesis: I.8o.C.231 C.

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JUICIOS ORALES, PRUEBA EN LOS. La nueva ley procesal vigente en el Distrito Federal, al establecer la oralidad en los juicios, ha tendido a permitir al Juez, tener una impresión personal de la veracidad con que se producen los testigos, y sobre la idoneidad de los mismos, variando el sistema que regía la anterior codificación, tanto en lo que se refiere a esa facultad, que hoy es más amplia, como en cuanto a la abolición del requisito de que un hecho se considera probado únicamente, cuando sobre sus existencia declararan dos o más testigos.5 Amparo civil directo 2273/35. Hernández Félix. 22 de abril de 1936. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

En este mismo sentido se pronuncia Roberto Berizonce6 al sostener que “la recepción directa y sin intermediarios, personalmente, de las pruebas en la vista de la causa, le permite al juez tener una percepción insuperable de ese material, que seguramente ningún medio técnico de registro puede transmitir”. Derivado de la implementación de la oralidad en los juicios se actualiza la concentración de las etapas a efecto de satisfacer el principio de economía procesal bajo el que descansa el principio de oralidad. La concentración puede ser de diversos grados, ya que va desde aquellos casos en los que todos los actos procesales se verifican en una sola audiencia, desde la demanda, pasando por la contestación misma, por la etapa probatoria, por los alegatos y llegando hasta la sentencia,7 o bien en aquellos en los que sólo se efectúan simultáneamente algunas fases procesales. III. REGULACIÓN DE LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR Y LA ORALIDAD

Para el legislador, las controversias inherentes a la familia son una prioridad de orden público, cuya solución es de naturaleza urgente e inaplazable, por constituir aquélla la base de la integración de la sociedad. Tomando como premisa lo anterior, el artículo 942 del CPCDF dispone que no son necesarias formalidades especiales para acudir ante el juez de lo familiar cuando se solicite lo siguiente: 5 Quinta Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XLVIII, página 1194. 6 Berizonce, Roberto, op. cit., p. 47. 7 Gómez Lara, Cipriano, op. cit., p. 11.

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a) La declaración, preservación, restitución o constitución de un derecho o se alegue la violación del mismo o el desconocimiento de una obligación, tratándose de alimentos; b) La calificación de impedimentos de matrimonio; c) Dirimir las diferencias que surjan entre marido y mujer sobre administración de bienes comunes; d) Que se pronuncie sobre temas relacionados con la educación de los hijos; e) Que resuelva la oposición de padres y tutores, y f) En general, cuando se reclame la intervención judicial en todas las cuestiones familiares similares a las antes enunciadas.8 La exención de formalidades para la tramitación de este tipo de controversias descansa esencialmente en el derecho subjetivo público de acceso a la justicia, consagrado en el artículo 17 de la Constitución Política federal, el cual debe estar, en lo posible, libre de obstáculos innecesarios atendiendo a la naturaleza de los conflictos cuya solución requiere de evitar formalismos intrascendentes que impidan o retrasen su resolución. En este mismo sentido se pronunció el primer Tribunal Colegiado en materia Civil del primer circuito al dictar la siguiente tesis: ALIMENTOS, RECLAMACIÓN DE. NO REQUIERE DE FORMALIDAD ESPECIAL ALGUNA. Conforme lo dispuesto en el título décimo sexto del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, todos los problemas inherentes a la familia se consideran de orden público, especialmente tratándose de alimentos, debiéndose suplir la deficiencia de la queja en su caso y sin que se requiera de formalidad especial alguna para su trámite, ya que incluso puede solicitarse la fijación y pago de las pensiones alimenticias mediante comparecencia personal, por lo que no es procedente resolver la controversia en contra de los intereses del acreedor alimenticio con base en la improcedencia de la vía, cuando dicha reclamación se efectuó ante Juez familiar.9 Amparo directo 3201/84. Luz María Moreno Barrios y otros. 20 de agosto de 1986. Unanimidad de votos. Ponente: Luz María Perdomo Juvera. Secretario: Rodolfo Ortiz Jiménez. 8 Esta flexibilidad no es aplicable a los casos de divorcio o de pérdida de la patria potestad. 9 Séptima Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 205-216, sexta parte, página 59.

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Asimismo, hay que resaltar que la actividad jurisdiccional en esta materia se encamina esencialmente a la conservación de un entorno familiar saludable y favorable para el pleno desarrollo personal y emocional de sus integrantes, por lo que la rapidez con la que se puedan resolver este tipo de conflictos inherentes a la familia permitirá que el ambiente sea el adecuado para lograr los fines antes señalados. En la solución de las controversias del orden familiar se encuentra subyacente el lograr la protección, estabilidad personal y emocional de los miembros de la familia que se encuentran afectados, y que con la intervención judicial pretenden obtener asistencia, respaldo y respeto a su persona e intimidad, constituyéndose así como una cuestión de orden público e interés social, dado que en su observancia está interesada la sociedad y el Estado, porque de su efectivo cumplimiento depende el desarrollo armónico e integral de la célula más importante del tejido social. En este mismo orden de ideas, se faculta al juez para imponer las medidas necesarias para preservar los derechos y la seguridad de los miembros de la familia, pero la adopción de medidas debe ser pronta y expedita, por lo que para sustanciar este tipo de controversias se aplican principios procesales, tales como la oralidad, concentración de etapas y la actuación oficiosa del juzgador. Al respecto, es aplicable la siguiente tesis: MENORES, TESTIMONIO DE LOS, EN LOS JUICIOS DE CONTROVERSIA DEL ORDEN FAMILIAR. SU RECEPCIÓN Y DESAHOGO NO ESTÁN SUJETOS A LAS FORMALIDADES QUE RIGEN LA PRUEBA TESTIMONIAL, PORQUE SE TRATA DE UN ELEMENTO DE CONVICCIÓN QUE DEBE SER APRECIADO LIBREMENTE PARA DECIDIR CON BASE EN EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. En los juicios de controversia del orden familiar en los que interviene un niño o niña no es prudente someterlo a responder un interrogatorio de prueba testimonial con las formalidades estrictas que dicha prueba requiere, pues precisamente por su corta edad, no está en condiciones de expresar sus conocimientos en relación con las cuestiones debatidas, atendiendo al principio contenido en el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño que establece que los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten; de manera que es necesario que su opinión sea escuchada libremente a fin de que el juzgador tenga bases para determinar si la convivencia del niño o niña con determinada persona puede lesionar su interés superior; de ahí que será el prudente arbitrio del director del proceso el que sirva de guía para establecer el mecanismo

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del interrogatorio y su contenido, para lograr que se cumpla cabalmente y de modo objetivo con la tutela especial del infante y el compromiso de dirimir la contienda relativa bajo el principio rector del interés superior del niño, pues las partes deben sujetar sus propios derechos procesales a la observancia de este alto principio, máxime que éste cobra mayor relevancia en el sentido de que no sería deseable someter al infante a una estructura formal o rígida de un interrogatorio que pudiera ocasionarle perturbación.10 Amparo directo 765/2002. 4 de febrero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Felipe Alfredo Fuentes Barrera. Secretaria: Cristina García Acuautla.

De lo anterior se deduce que los juicios y procedimientos que versan sobre derechos familiares no se rigen por los principios de estricto derecho, propios de los juicios de carácter patrimonial, dado que el juzgador, para solucionar las controversias de esta naturaleza, debe tratar de que la verdad real prevalezca sobre la verdad formal.11 Dentro de este contexto, el artículo 943 del CPCDF dispone que es posible acudir al juez de lo familiar por escrito o por comparecencia personal en los casos urgentes que hemos descrito anteriormente. Para tal efecto, es suficiente con exponerle al juzgador, de manera breve y concisa, los hechos de que se trate. El hecho de que el legislador permita que una controversia de esta índole comience a través de una simple comparecencia ante el tribunal, se traduce en que se actualice el principio de oralidad. Las copias respectivas de la comparecencia y demás documentos se toman como medios de convicción, y deben relacionarse en forma pormenorizada con todos y cada uno de los hechos narrados por el compareciente, así como los medios de prueba que presente. Los hechos narrados son conocidos como la parte histórica de la controversia; el actor en un juicio, al ejercitar determinada acción y reclamar alguna pretensión, está obligado a precisar los hechos en que se funda la demanda, a fin de que la parte demandada pueda preparar su defensa y oponer las excepciones que sean procedentes, tal y como se aprecia de la lectura de la siguiente jurisprudencia: 10 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVIII, julio de 2003, página 1153. Tesis: II.3o.C.55 C. 11 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, III, febrero de 1996, página 420, Tesis: VI.3o.25 C.

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ACCIÓN. NECESIDAD DE PRECISAR LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA. Los actores de un juicio, al ejercitar determinada acción y reclamar alguna pretensión de los demandados, están obligados a precisar los hechos en que se fundan, a fin de que tales demandados puedan preparar sus defensas y excepciones, así como aportar las pruebas consiguientes para destruir los aludidos hechos; de no proceder en los términos indicados, aun cuando en el curso del procedimiento lleguen a comprobarse hechos no expuestos en la demanda, no puede fundarse una sentencia en ellos, por no haber sido materia de la litis planteada.12 Amparo directo 22/90. Félix Salazar Bonilla. 7 de febrero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jorge Alberto González Álvarez. Amparo directo 239/92. José Alberto López Camarillo. 26 de agosto de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jorge Alberto González Álvarez. Amparo directo 532/93. Lauro Cedeño Delgado. 5 de noviembre de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jorge Alberto González Álvarez. Amparo directo 625/93. Bancomer, S.A. 16 de febrero de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Clementina Ramírez Moguel Goyzueta. Secretario: Gonzalo Carrera Molina. Amparo directo 281/95. Jovita María de Lourdes Pacheco Gutiérrez. 9 de agosto de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: José Zapata Huesca. Concluyendo, la parte actora debe narrar de manera clara en qué se hacen consistir los hechos, cómo se manifestaron, en qué fecha y en qué lugar se suscitaron, porque sólo así el demandado tiene oportunidad de preparar su contestación y defensa, y de esta manera estar en la posibilidad de acreditar un hecho contrario que desvirtúe el invocado por el actor; pensar de otra manera propiciaría que el demandado quede en estado de indefensión, porque no conoce los hechos y las acciones que se le imputan, ni el tiempo, lugar y condiciones en que acontecieron. Aunado a lo anterior, se encuentra el principio de congruencia que rige en materia de prueba, y que consiste en que todo medio de convicción que se ofrezca y desahogue en el proceso debe guardar relación con al12 Novena Época. Instancia: Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo II, septiembre de 1995. Tesis VI.2o. J/26, página 381.

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gún punto controvertido, por lo que no es dable jurídicamente aportar pruebas para acreditar aspectos que no son tema de discusión entre las partes,13 por lo que es indispensable que se narren los hechos constitutivos de la acción que se ejerce a efecto de que puedan ser declaradas procedentes las pretensiones formuladas. En la comparecencia, el juez debe informarle al interesado que puede contar con el patrocinio de un defensor de oficio14 para conocer de su procedimiento, y como consecuencia, éste ordenará dar parte a la institución de defensoría de oficio15 para que, en su caso, asesore o patrocine a éste. El defensor público garantizará el derecho a la defensa y el acceso a la justicia mediante la orientación, asesoría y representación jurídicas, que sólo un profesional del derecho reconocido legalmente puede prestar. Lo anterior es así, porque el espíritu del legislador no fue otro que el de otorgar a los gobernados, acceso a la justicia, y tal prerrogativa se colma, entre otros muchos aspectos, cuando se da la posibilidad a las personas de escasos recursos económicos, de que durante el desarrollo del proceso estén asesoradas por profesionales del derecho, por personas con capacidad en la materia, que puedan defender con conocimiento jurídico y suficiente sus intereses, a fin de que su garantía de seguridad jurídica en las controversias del orden familiar se vea respetada. La intención con esta disposición es buscar el equilibrio procesal más apegado a la realidad, disponiendo que en todo momento las partes contendientes se encuentren en igualdad de condiciones; esto es, que tengan la misma oportunidad de defensa en el juicio, pues el acceso a la justicia 13 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVII, marzo de 2003, página 1607, Tesis: XI.2o. J/26. 14 De acuerdo con la Ley de Defensoría de Oficio del Distrito Federal por defensor de oficio se entiende el servidor público que con tal nombramiento tiene a su cargo la asistencia jurídica de las personas. Para ocupar el cargo de defensor de oficio se debe realizar un examen de oposición y acreditar: a) ser ciudadano mexicano en pleno ejercicio de sus derechos; b) ser licenciado en derecho con la correspondiente cédula profesional expedida y registrada por autoridad competente; c) tener cuando menos un año de ejercicio profesional en actividades relacionadas directamente con la defensa jurídica de las personas, y d) no haber sido condenado por delito doloso considerado grave por la ley. 15 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 4o. de la Ley de Defensoría de Oficio del Distrito Federal, la defensoría de oficio del Distrito Federal tiene como finalidad la de proporcionar, obligatoria y gratuitamente, los servicios de asistencia jurídica consistentes en la defensa, patrocinio y asesoría en asuntos del fuero común —civil, familiar y del arrendamiento inmobiliario—.

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no puede estar vedado o limitado por los problemas socioeconómicos que le impiden a una de ellas contar con la instrucción de un postulante. El artículo 943 del CPCDF dispone que una vez que se ha levantado la constancia respectiva de la comparecencia o bien que se haya recibido el escrito correspondiente, el juzgador debe ordenar que se “corra traslado” a la parte demandada, la que deberá presentarse en la misma forma dentro del término de nueve días. Técnicamente, el legislador se refirió a la práctica del emplazamiento, ya que stricto sensu “correr traslado” significa que hay que entregar a una de las partes, copias simples de los documentos y escritos que la otra parte haya presentado, sin ningún tipo de formalidad, lo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica. Hay que recordar que el emplazamiento constituye una formalidad esencial del procedimiento (quizá la de mayor importancia), ya que será a través de este acto como el demandado tendrá pleno conocimiento de la existencia de un juicio en su contra, donde se le requiere el cumplimiento de ciertas prestaciones. Este acto procesal se traduce en que el demandado pueda defenderse oponiendo excepciones, impugnando determinaciones, objetando y ofreciendo pruebas, o bien, simplemente, expresando los hechos que estime pertinentes para que el juez tenga un completo panorama sobre la controversia. EMPLAZAMIENTO, ES DE ÓRDEN PÚBLICO Y SU ESTUDIO ES DE OFICIO. La falta de emplazamiento o su verificación en forma contraria a las disposiciones aplicables, es la violación procesal de mayor magnitud y de carácter más grave, puesto que da origen a la omisión de las demás formalidades esenciales del juicio, esto es, imposibilita al demandado para contestar la demanda y, por consiguiente, le impide oponer las excepciones y defensas a su alcance; además, se le priva del derecho a presentar las pruebas que acrediten sus defensas y excepciones y a oponerse a la recepción o a contradecir las probanzas rendidas por la parte actora y, finalmente, a formular alegatos y ser notificado oportunamente del fallo que en el proceso se dicte. La extrema gravedad de esta violación procesal ha permitido la consagración del criterio de que el emplazamiento es de orden público y que los jueces están obligados a investigar de oficio si se efectuó o no y si, en caso afirmativo, se observaron las leyes de la materia.16 16

Fuente: Semanario Judicial de la Federación, tomo: XI, febrero de 1993, página 249.

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Amparo en revisión 245/92. Alfonso Alegría Gutiérrez. 28 de octubre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Lucio Antonio Castillo González. Secretaria: Silvia Marinella Covián Ramírez. Amparo en revisión 63/92. Jesús Antonio Espinoza Ruiz. 8 de abril de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: José Nabor González Ruiz. Secretaria: Ana María Bertha González Domínguez.

Visto desde esta perspectiva, el emplazamiento es una institución que se encuentra ligada a las garantías de audiencia, legalidad y debido proceso consagradas en los artículos 14 y 16 constitucionales, pues es a través de este acto como el demandado tiene conocimiento del proceso que se sigue en su contra, y así podrá ser oído y vencido en juicio, tal y como lo ordena nuestra carta magna. Por todas estas razones, el emplazamiento17 o llamamiento a juicio se considera de orden público, y por ende, para que surta efectos debe revestir ciertas formalidades que den plena certeza de que el demandado tenga conocimiento de la existencia del juicio seguido en su contra, razón en sí misma suficiente para sostener que en este tipo de controversias es indispensable que se practique la diligencia en contra del demandado bajo estos términos, y no simplemente “corriéndole traslado”. Por otro lado, el CPCDF dispone que en las comparecencias las partes deberán ofrecer las pruebas respectivas, situación que supone la aplicación del principio de concentración de etapas, ya que las partes deben ofrecer sus pruebas al comparecer, y no en un momento procesal posterior, como sucede en el juicio ordinario civil, en el que se abre la dilación probatoria después de que las partes formulan la demanda y su respectiva contestación. Dicho en otras palabras, se busca “...la mayor compactación posible de los actos procesales a efecto de obtener mayor celeridad en el fallo del asunto controvertido... Se pretende satisfacer el principio de economía procesal...”.18 A través del ofrecimiento de medios de prueba las partes pretenden hacer llegar al tribunal los diversos medios de convicción con los que se 17 El emplazamiento por regla general debe efectuarse a través de notificación personal; en caso de que el demandado no se encuentre en la primera búsqueda, puede hacerse por medio de cédula que sea entregada a algún pariente, trabajador doméstico, o quien viva en el domicilio en el que se le buscó. El último mecanismo para emplazar es el edicto; por ejemplo, cuando el demandado sea una persona incierta, o bien siendo persona cierta se desconoce su domicilio. 18 Arellano García, Carlos, Derecho procesal civil, México, Porrúa, 1998, p. 78.

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supone constatarán o corroborarán lo que han planteado en sus comparecencias respectivas. Los medios de prueba que pueden ofrecer las partes son, entre otros: la confesional, la testimonial, la documental, la pericial, informes de autoridades o instituciones especializadas en la materia, etcétera. Por otro lado, al ordenarse el traslado, el juez debe, además: a) Señalar el día y hora para la celebración de la audiencia respectiva, y b) Tratándose de alimentos, ya sean provisionales o los que se deban por contrato, por testamento, o por disposición de la ley, el juez fijará, a petición del acreedor, sin audiencia del deudor y mediante la información que estime necesaria, una pensión alimenticia provisional, mientras se resuelve el juicio. Al respecto, es necesario precisar que la finalidad que se persigue con este tipo de determinaciones es similar a la mayoría de las providencias cautelares, que es la de conservar la materia de litigio, evitar grave e irreparable daño a alguno de los colitigantes o a la sociedad con motivo de la tramitación de un proceso. Desde la perspectiva del tema en comento, para decretarla deben reunirse las circunstancias siguientes: 1. Que la solicite el acreedor; 2. Ponderar las necesidades del acreedor y la capacidad del deudor, y 3. Que haya urgencia en la medida, entendiendo ésta como determinar el peligro que correría el acreedor que de no recibir la pensión durante el periodo que dure el juicio pueda verse afectada la subsistencia de una necesidad esencial de éste. Es optativo para las partes acudir asesoradas, y en este supuesto, los asesores necesariamente deberán ser licenciados en derecho, con cédula profesional. En caso de que una de las partes se encuentre asesorada y la otra no, el juez de lo familiar debe solicitar de inmediato los servicios de un defensor de oficio, el que debe acudir, desde luego, a enterarse del asunto, disfrutando de un término que no podrá exceder de tres días para hacerlo, por cuya razón se diferirá la audiencia en un término igual. En la audiencia las partes aportarán las pruebas que así procedan y que hayan ofrecido, sin más limitación que no sean contrarias a la moral o estén prohibidas por la ley.

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La audiencia se practicará con o sin asistencia de las partes. Para resolver el problema que se le plantee, el juez se debe cerciorar de la veracidad de los hechos, y los evaluará personalmente o con auxilio de especialistas o de instituciones especializadas en la materia. Éstos presentarán el informe correspondiente en la audiencia y podrán ser interrogados tanto por el juez como por las partes. La valoración de los medios probatorios aportados y admitidos deben ser valorados en su conjunto por el juez, atendiendo a las reglas de la lógica y de la experiencia, por lo que el tribunal debe exponer cuidadosamente los fundamentos de la valoración jurídica realizada. El juez y las partes podrán interrogar a los testigos en relación con los hechos controvertidos, pudiéndoles hacer todas las preguntas que juzguen procedentes, con la sola limitación de que éstas no sean contrarias a la moral o a las buenas costumbres19 o que estén prohibidas por la ley. Respecto del concepto de “buenas costumbres”, la SCJN ha llegado a la siguiente conclusión: BUENAS COSTUMBRES. Las buenas costumbres constituyen un concepto del cual los autores han buscado la precisión y se ha llegado a esta conclusión: todo lo que hiera la moralidad es contrario a las buenas costumbres, y la jurisprudencia poco a poco ha considerado que hay un criterio de moralidad en la sociedad y que es el ambiente social la fuente de aquéllas. De manera que no es necesario precisar con toda exactitud en qué consisten las buenas costumbres porque ningún legislador lo precisa, sino que se deja a la apreciación de los tribunales.20 Amparo civil directo 476/54. Illiades viuda de Ize Elena. 25 de octubre de 1954. Mayoría de tres votos. Disidentes: Hilario Medina y Mariano Ramírez Vázquez. Engrose: José Castro Estrada.

Dado el carácter variable de la noción de “buenas costumbres” y de “moral publica”, según sea el ambiente o grado de cultura de una comu19 Respecto del concepto de “buenas costumbres”, la Sala Auxiliar de la SCJN emitió el siguiente criterio: “BUENAS COSTUMBRES. No son las que se apegan a las normas científicas y técnicas necesariamente, sino las normas que forman la moral general y social de una colectividad humana en unos lugares y tiempo determinados” (Séptima Época. Instancia: Sala Auxiliar. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 1983, séptima parte, página 15). 20 Quinta Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, CXXII, página 581.

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nidad determinada, es necesario dejar a los jueces el cuidado de determinar cuáles actos pueden ser considerados como impúdicos, obscenos o contrarios al pudor público. A falta de un concepto exacto y de reglas fijas en materia de moralidad publica, el juez tiene la obligación de interpretar lo que el común de la gente entiende por obsceno u ofensivo al pudor, sin recurrir a procedimientos de comprobación, que sólo son propios para resolver cuestiones puramente técnicas. Es el concepto medio moral el que debe servir de norma y guía al juez, en la decisión de estos problemas jurídicos, y no existe en tan delicada cuestión un medio técnico preciso que lleve a resolver, sin posibilidad de error, lo que legalmente debe conceptuarse como inmoral o contrario a las buenas costumbres.21 Por otro lado, la audiencia se lleva a cabo dentro de los treinta días contados a partir del auto que ordene el traslado, en la inteligencia de que la demanda inicial debe ser proveída dentro del término de tres días. Si por cualquier circunstancia la audiencia no puede celebrarse, ésta se verificará dentro de los ocho días siguientes. Las partes deben presentar a sus testigos y peritos. De manifestar bajo protesta de decir verdad no estar en aptitud de hacerlo, se impondrá al actuario del juzgado la obligación de citar a los primeros y de hacer saber su cargo a los segundos, citándolos, asimismo, para la audiencia respectiva, en la que deberán rendir un dictamen. Dicha citación se hará con apercibimiento de arresto por hasta treinta y seis horas, de no comparecer el testigo o el perito sin causa justificada, y al prominente de la prueba, de imponerle una multa por hasta el equivalente de treinta días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal, en caso de que el señalamiento de domicilio resulte inexacto o de comprobarse que se solicitó la prueba con el propósito de retardar el procedimiento, sin perjuicio de que se denuncie la falsedad resultante. Las partes, en caso de que se ofrezca la prueba confesional, deberán ser citadas con apercibimiento de ser declaradas confesadas de las posiciones que se les articulen y sean calificadas de legales, a menos que acrediten justa causa para no asistir. La sentencia se pronunciará de manera breve y concisa, en el mismo momento de la audiencia, de ser así posible, o dentro de los ocho días siguientes.

21 Quinta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, LVI, página 133.

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1. La suplencia de la deficiencia de la queja El juez de lo familiar está facultado para intervenir de oficio22 en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratándose de menores, de alimentos y de cuestiones relacionadas con violencia familiar, decretando las medidas precautorias que tiendan a preservar la familia y proteger a sus miembros. Asimismo, en todos los asuntos del orden familiar los jueces y tribunales están obligados a suplir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho. Con esto se introduce una atenuación significativa al principio dispositivo. Al respecto, Roberto Berizonce23 sostiene lo siguiente: El juez, en este modelo aún no definitivamente contorneado, asume una novedosa misión de apoyo y colaboración con las partes, particularmente las más débiles, a través de la información, el consejo y el auxilio técnico... Proyección que se justifica plenamente, para la mayor tutela del interés social comprometido... El conflicto familiar exige una composición humana; que no se agota en el estricto marco de lo jurídico, que si bien le brinda soporte a la decisión y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la prevalecencia de criterios esencialmente discrecionales, para la mejor tutela de los intereses generales comprometidos. No se trata de prescindir del imperio de la ley, sino de aducir que también inciden en un plano de equivalencia las razones de conciencia y de convencimiento personal del juez. Una suerte de justicia mixta de equidad y de ley, que no excluye que excepcionalmente los jueces hagan prevalecer su íntima convicción.

Por último, en los mismos asuntos, con la salvedad de las prohibiciones legales relativas a alimentos, el juez deberá exhortar a los interesados a lograr un avenimiento, resolviendo sus diferencias mediante convenio, con el que pueda evitarse la controversia o darse por terminado el procedimiento.

22 De esta manera, el juez de lo familiar asume ampliadas atribuciones, que van desde el poder de dirección e instrucción de la causa hasta la correlativa discrecionalidad en la apreciación de los medios de convicción, todo ello bajo el común denominador del ejercicio oficioso. 23 Berizonce, Roberto O., op. cit., pp. 48 y 49.

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2. Violencia familiar Tratándose de violencia familiar, prevista en el artículo 323 ter del Código Civil para el Distrito Federal,24 el juez debe exhortar a los involucrados en audiencia privada, a fin de que convengan los actos para hacerla cesar, y en caso de que no lo hicieran en la misma audiencia el juez del conocimiento determinará las medidas procedentes para la protección de los menores y de la parte agredida. Al efecto, verificará el contenido de los informes que al respecto hayan sido elaborados por las instituciones públicas o privadas que hubieran intervenido, y escuchará al Ministerio Público. Nuestro tribunales colegiados han fijado el siguiente criterio respecto de lo que se debe entender como violencia familiar: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 323 QUÁTER DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. La interpretación del artículo 323 quáter del Código Civil para el Distrito Federal, vigente a partir del primero junio de dos mil, según lo dispuesto en el artículo primero transitorio del decreto por el que se derogan, adicionan y reforman diversas disposiciones del citado ordenamiento, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el veinticinco de mayo de ese mismo año, que establece que “por violencia familiar se considerará el uso de la fuerza física o moral, así como la omisión grave que se ejerce contra un miembro de la familia por otro integrante de la misma, que atente contra su integridad física, psíquica o ambas, independientemente del lugar en que se lleve a cabo y que pueda producir o no lesiones”, no debe limitarse a conceptuar como tal sólo aquellos hechos a través de los cuales se materializan las agresiones físicas o verbales hacia uno o varios miembros de la familia, pues la intención del legislador al referirse al uso de la fuerza moral o a la omisión grave que se ejerza sobre uno de ellos, propone una connotación más profunda sobre el tema, que válidamente lleva a concluir que la violencia familiar es todo un estado de vida constituido por un continuo sometimiento, dominio, control o agresión física, verbal, emocional o sexual dirigido por un miembro de la familia a otro u otros, a través de actos concatenados y sucesivos que se van dando en el seno familiar y que con el transcurso del tiempo van mermando tanto la salud física como mental del o de los receptores de esos actos, que si bien tiene puntos álgidos durante su 24 Los integrantes de la familia tienen derecho a desarrollarse en un ambiente de respeto a su integridad física y psíquica y la obligación de evitar conductas que generen violencia familiar. A tal efecto, contarán con la asistencia y protección de las instituciones públicas, de acuerdo con las leyes para combatir y prevenir conductas de violencia familiar.

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desarrollo (hechos agresivos), no son únicamente esos actos los que ocasionan afectación, sino también el ambiente hostil y de inseguridad que ellos provocan, lo que lesiona la psique de los sometidos, cuya integridad también está protegida por el precepto legal en cita.25 Amparo directo 448/2004. 26 de agosto de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretaria: Alicia Ramírez Ricárdez.

Derivado de lo anterior, se puede sostener que por violencia familiar se considera el uso de la fuerza física o moral, así como la omisión grave que se ejerce contra un miembro de la familia por otro integrante de la misma, que atente contra su integridad física, psíquica o ambas, independientemente del lugar en que se lleve a cabo y que pueda o no producir lesiones. También se considera violencia familiar la conducta antes descrita llevada a cabo contra la persona con que se encuentra unida fuera de matrimonio, de los parientes de ésta, o de cualquier otra persona que esté sujeta a su custodia, guarda, protección, educación, instrucción o cuidado, siempre y cuando el agresor y el ofendido convivan o hayan convivido en la misma casa. En este tipo de controversias el juez de lo familiar debe dictar las siguientes medidas con la finalidad de salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados: a) Ordenar la salida del cónyuge demandado de la vivienda donde habita el grupo familiar; b) Prohibir al cónyuge demandado que se acerque a los agraviados a la distancia que el propio juez estime pertinente, y/o c) Prohibir que el cónyuge demandado vaya a lugar determinado, tal como el domicilio o el lugar donde trabajan o estudian los agraviados. IV. CONCLUSIONES Las corrientes procesales modernas visualizan al derecho en general como una ciencia que permite resolver problemas prácticos, y no como un mero conjunto de conceptos abstractos, por lo que se pretende priori25 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, septiembre de 2004, página 1903, Tesis: I.7o.C.53 C.

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zar el empleo de soluciones más apropiadas que satisfagan las necesidades de una determinada comunidad. Asimismo, la inercia mundial va encaminada a la revisión y modificación de los sistemas de justicia a efecto de adoptar reglas procesales que sean más accesibles, económicas y eficientes. Dentro de este contexto, es que la oralidad dentro de las controversias del orden familiar se constituye como un factor favorable de gran importancia en el adecuado desarrollo de este tipo de procedimientos —entendiendo que la implementación del sistema oral es bajo un esquema híbrido, debido a que se mantiene la expresión escrita en el proceso—. La oralidad permite que se actualicen con firmeza los siguientes principios procesales: inmediación, concentración de etapas, instancias más expeditas, flexibilidad y desacralización de formulismos procesales, situación que necesariamente conlleva a tener un mayor y efectivo acceso a la justicia en materia familiar. Desde luego que eso implica no sólo un mayor grado de compromiso, sino también de responsabilidad para los jueces familiares, ya que no sólo deben contar con los conocimientos técnico-jurídico suficientes, sino que además deben desarrollar una sensibilidad que les permita adoptar las mejores decisiones para resolver controversias que inciden en el crecimiento de las personas que integran una familia.

LOS JUICIOS ORALES FAMILIARES VISTOS DESDE LA VISIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PROCESAL FAMILIAR Carina GÓMEZ FRÖDE* El problema del proceso no es de eliminación, sino de perfeccionamiento, es decir, de saber combinar en la ordenación de sus normas los principios que mejor sirvan para la obtención de sus fines. Niceto ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO**

SUMARIO: I. Introducción. II. Los procesos familiares con tendencia a la oralidad en el plano científico procesal. III. La legislación familiar contenida en el Código Civil y de Procedimientos Civiles del Distrito Federal con tendencia a la oralidad. IV. El fenómeno fáctico. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN El mundo jurídico procesal familiar constituye un complejo interdependiente en el cual se autoimplican tres elementos:1 el fenómeno familiar, la regulación y la ciencia del derecho procesal familiar. He tomado esta * Catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. ** Nuevos estudios de derecho procesal, Madrid, Tecnos, 1980, p. 226. 1 Gómez Lara, Cipriano, Sistemática procesal, México, Oxford University Press, 2006, pp. 15-17. 21

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idea del doctor Cipriano Gómez Lara. En este ensayo trataré de utilizar esta dimensión tridimensional de los tres planos como método de estudio y de análisis para ser aplicado al campo del derecho procesal familiar. Se trata de un experimento motivado por ese tránsito que en mi vida diaria como profesora de materias procesales en la universidad, como estudiosa de las leyes y jurisprudencia y como abogada litigante en materia familiar me ha dado la posibilidad de caminar plenamente de manera ascendente y descendente por los tres planos. Los propios lectores deberán calificarlo en cuanto a su funcionalidad, su oportunidad y su operatividad. Sería sumamente satisfactorio que esta visión tridimensional se aplique en un futuro al análisis y estudio de muchos otros temas de nuestro universo jurídico. Es decir, es necesario contemplar al proceso jurisdiccional familiar como un fenómeno jurídico social, así como a las normas que lo rigen, que son el derecho procesal positivo, y por último a la rama de la ciencia jurídica que se ocupa precisamente de esas normas y de ese fenómeno sociojurídico, la cual podríamos denominar como la ciencia procesal familiar. Se trata de una concepción tridimensional, es decir, tres estancos comunicantes que dan una noción de lo jurídico más amplia, más exacta que la tradicional normativista, que se nos enseñó en nuestros cursos de introducción al estudio del derecho, cuando aprendimos que el derecho era solo un conjunto de normas jurídicas bilaterales, heterónomas y coercibles. Esta concepción nos parece actualmente reduccionista, pues se confunde a las normas o leyes con el derecho. En el campo de “lo jurídico familiar” hay un primer plano, que es el conceptual; estamos aquí en el terreno de la ciencia del derecho. Un sector de esa ciencia pretendemos que sea la ciencia del derecho procesal familiar, lo que algunos autores han denominado el derecho procesal científico. Como toda ciencia, no es sino un conjunto de conceptos ordenados y sistematizados que tiene por objeto el conocimiento de las normas y las conductas referidas al proceso. Existe aparte un segundo plano, lo que en ocasiones hemos llamado derecho objetivo, es decir, el derecho como un conjunto de normas con todas las características que puedan atribuírseles, para distinguirlas de otro tipo de normas sociales, como pueden ser las morales, las religiosas y las del trato social, y por último, un tercer plano, que es el de la conducta, es decir, el de los hechos y los actos jurídicos. Estamos en el plano fáctico, de la realidad, de los comportamientos y de las conductas concretas.

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El más importante discípulo de Cipriano Gómez Lara es Alberto Saíd, quien nos ha relatado2 que su maestro solía poner como ejemplo en sus clases, la actividad diaria de un juez. Si éste se hallaba leyendo plácidamente algún libro clásico de derecho procesal acompañado de un delicioso café, o si se hallaba impartiendo una cátedra o conferencia, este hombre se encontraba en el plano del paraíso de los conceptos, de las teorías, de los principios, de las instituciones y de las categorías procesales. Si ese mismo juez procedía a consultar físicamente o por Internet el mundo normativo, es decir, las normas contenidas tanto en la norma fundamental como nuestra Constitución, como los códigos sustantivos y adjetivos, o las leyes, los reglamentos, o los tratados internacionales, así como la jurisprudencia, para aplicarlos a un caso concreto y así dictar una sentencia que diera solución a una controversia, entonces el juez estaba en el plano del purgatorio. Las normas esperan ser aplicadas, como las almas también desean ser redimidas en este segundo nivel jurídico. Por último, si este mismo juez presidía una audiencia en el tribunal o estudiaba un expediente judicial para dictar una resolución, se encontraba en el plano del infierno. Un jurista transita a veces en un mismo día del paraíso de los conceptos, al purgatorio de las normas y al infierno de la realidad del proceso; esto sucede de manera tanto descendente como ascendente. En un afán sistematizador,3 pero comprendiendo la recíproca influencia de unas zonas o esferas hacia otras, debemos descender del paraíso de los conceptos al purgatorio de las normas y después, al infierno de los actos de la cruda realidad. Pero el viaje del paraíso al infierno es de ida y vuelta, y con paso forzoso por el purgatorio. El tránsito cotidiano del jurista —modesto artesano intelectual— (idea original del abogado español José Miguel Pavón Ruiz) de uno a otro extremo, es parte de la rica confrontación, también cotidiana entre lo que Barrios de Angelis ha llamado el proceso-programa y el proceso-experiencia.4 En ello está la dialéctica más pura del quehacer humano. De los conceptos más abstractos (teoría general del proceso) a los esquemas o planes de acción (textos legislativos) a las realidades mismas (proceso), y de ahí, regresar de nuevo a los planos 2 Saíd, Alberto, La sistemática procesal del Dr. Cipriano Gómez Lara: su aportación al procesalismo científico en México, México, Ars Iuris, Universidad Panamericana, 31/2004, p. 137. 3 Sistemática procesal, op. cit., p. 160. 4 Barrios de Angelis, “El sistema del proceso”, Revista Procesal, México, año 2, núm. 4, 1973.

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superiores, en un infinito ir y venir. Dice Cipriano Gómez Lara en su Sistemática procesal: “...esta idea, en cuanto al paraíso y al infierno, se la debo a Alberto Saíd, que me ha auxiliado enormemente en las investigaciones. De mi propia cosecha es el agregado del purgatorio de las normas”.5 Cipriano Gómez Lara siempre recomendó la prudencia del justo medio al explicar que ...la actitud no debe ser de desprecio a lo fáctico, de desprecio a la realidad, pues no puede aceptarse ninguna posición extrema. Ni un conceptualismo formalista (que vendría a ser la teoría pura del proceso a la que años después se refirió el Profesor Federico Carpi) que ignore a las realidades; ni un realismo sociologista que, por el contrario, pretende sepultar las concepciones ideales en el olvido (como el enfoque que pretende que el derecho son las sentencias, a las que les llama derecho vivo).6

Existen en el mundo del paraíso, profesores que han preferido hablar del proceso jurisdiccional como una disciplina marginal, casi inactiva. Bajo la perspectiva sociológica y filosófica de la teoría general de sistemas, recordando a Niklas Luhmann, las sociedades deben funcionar inmersas en sistemas y subsistemas que trabajan a la perfección, y gracias a la autopoiesis7 se reestructuran cuando se sienten amenazadas; es decir, como si los seres humanos pudiéramos funcionar como meros robots perfectos. Nada es más alejado de la realidad. La historia nos ha enseñado, y la realidad actual, con igual énfasis ante los fundamentalismos y terrorismos ahora en boga, que los seres humanos tenemos nuestras diferencias (cada cabeza es un mundo), y por ello nos adherimos al pensamiento del gran profesor español Niceto Alcalá Zamora y Castillo: “...el proceso será dentro de sus imperfecciones humanas, el más perfecto medio de administrar justicia entre los hombres”.8 Como muchos teóricos y prácticos del derecho procesal, continuamos desplegando en nuestras obras la plena confianza y la lealtad hacia el proceso jurisdiccional, como el medio más seguro e idóneo para obtener la solución justa y apegada a derecho; es decir, para lograr la “justa composición del litigio”, de acuerdo con Carnelutti. 5

Sistemática procesal, cit., p. 160. Ibidem, p. 228. 7 Gómez Fröde, Carina, Introducción a la teoría política, México, Oxford University Press, 2000, p. 27. 8 Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, 2a. ed., México, UNAM, 1970, p. 226. 6

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Desde un punto de vista filosófico y con referencia al optimismo-pesimismo del derecho procesal familiar, la pregunta que habremos de contestarnos es: ¿es el proceso jurisdiccional familiar el instrumento idóneo para resolver las controversias intersubjetivas en sociedad?9 ¿Será más recomendable propiciar otro tipo de medios para la solución del litigio familiar, como por ejemplo la mediación? Al final de este trabajo trataremos de dar contestación a esta interrogante, siempre ubicándonos dentro de los tres planos. Seremos optimistas si, en el plano de paraíso procesal, nuestra ciencia procesal familiar cuenta con conceptos, categorías, principios y teorías propios; con la producción de obras científicas, así como con la celebración de coloquios, jornadas y congresos dentro de los cuales se propicie el diálogo e intercambio de ideas necesario y continuo para el desarrollo de la ciencia procesal familiar. Dentro del campo del plano normativo seremos optimistas si contamos con un cuerpo legal sistemático, rigorista, ordenado, congruente para la aplicación al caso concreto controvertido de normas de carácter procesal familiar. Continuaremos siendo optimistas si en el plano fáctico logramos que el proceso familiar cumpla realmente sus fines, es decir, que logre la justa composición del litigio para bien de las partes y de la sociedad misma. Ahora bien, se observa especialmente en los medios de comunicación, un movimiento intenso hacia el establecimiento de los procesos orales, pero sin una comprensión precisa de la institución,10 debido a que se le atribuye una función mágica de superación de todas las imperfecciones de la justicia en nuestro país, sin meditar de manera suficiente sobre los diversos elementos y presupuestos que requiere la implantación de los procesos orales, para que puedan funcionar de manera adecuada. “...Inclusive tengo la impresión que para algunos editorialistas que se han entusiasmado con esos cambios, significaría la finalización de la escritura y una simplificación radical del procedimiento en beneficio de la concentración y de la celeridad”. Sin embargo, el tema de la oralidad procesal para Fix-Zamudio es muy complicado. Para el investigador emérito, es necesario examinar a la oralidad procesal des9 Saíd, Alberto, “Optimismo-pesimismo procesal”, Diccionario de derecho procesal, México, Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM-Oxford University Press, 2000, p. 183. 10 Fix-Zamudio, Héctor, “Aproximación al estudio de la oralidad procesal, en especial en materia penal”, Libro en homenaje a la memoria de Cipriano Gómez Lara, México, UNAM, p. 7.

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de la perspectiva histórica, como la comparativa, si se pretende lograr una reforma tanto procesal como judicial que pueda funcionar satisfactoriamente en México, y se superen los retardos evidentes en la impartición de justicia, sin producir desilusiones futuras. Las implicaciones de una transformación del proceso escrito familiar a un proceso oral familiar son enormes porque, necesariamente confluyen en la reforma a toda la maquinaria jurídica. La ley física que establece que a toda acción corresponde una reacción tiene también su correspondencia con una ley sociológica; por ello, las reformas siempre deben prever las reacciones y contrarreacciones que puedan producirse en el campo mismo de la realidad social. El devenir social no es sino una constante y permanente adaptación a los cambios sociales, una aproximación permanente a una realidad eternamente cambiante. Algunas sugerencias se vienen presentando desde principios del siglo XX, y desde fines del siglo XIX, las cuales, sin embargo, no han sido cabalmente atendidas. No podemos aún encontrar sustitutivos efectivos, sino meramente soluciones esporádicas y excepcionales a las que regularmente brinda la maquinaria judicial tradicional. La modernización más importante es la que ha puesto énfasis en el principio de la oralidad, con sus características reiteradas por la doctrina una y otra vez, de concentración de actuaciones, identidad del juez de instrucción con el de decisión, inmediatez física del juez con los diversos sujetos procesales, inapelabilidad de las resoluciones interlocutorias y desechamiento de los trámites entorpecedores del desarrollo del proceso y libre evaluación de la evidencia. Estas características predominan, desde hace décadas, en muchos procedimientos judiciales de la Europa continental. Una primera versión la contuvo la Ordenanza Civil austriaca de Klein de 1895, y existen avances importantes, dignos de mencionarse en Estados Unidos, Francia y Alemania. Por lo demás, en muchos de nuestros países, con grados de retraso considerable, se postula el principio de la oralidad, académica y legislativamente. El principio de que los jueces deben presidir las audiencias está presente en todas las legislaciones procesales; sabemos, sin embargo, que esta disposición es violada abierta y cotidianamente; los jueces casi nunca presiden las audiencias, y generalmente están aislados y enclaustrados en sus oficinas. Nos hemos permitido proponer,11 en diversas ocasiones, una so11

Gómez Lara, Cipriano, El acceso a la justicia, inédito.

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lución un tanto radical y revolucionaria, en nuestro medio: es necesario cambiar de tajo la estructura y el funcionamiento de nuestros juzgados de primera instancia, para que en cada uno actúen varios jueces, y no sólo uno. Esto no tiene nada de novedoso en otros sistemas; en cada corte funcionan diversos jueces, tantos como sean necesarios, aprovechando toda la infraestructura administrativa del juzgado, es decir, archivos, oficialía de partes, local, pero actuando personal y directamente en todo el desarrollo del proceso respectivo. La simplificación de los procedimientos judiciales es una aspiración general, y mucho puede ser logrado en este rubro. Sin embargo, esto tiene sus límites, pues dado lo complejo de muchas de nuestras leyes modernas y la necesidad de abogados y jueces para descifrarlas y aplicarlas, parece claro que no es realista la idea de hacer sencillos y económicos los tribunales regulares. Si los jueces están para cumplir con su función tradicional de aplicar, moldear y adaptar leyes complicadas a las diversas situaciones, con resultados claros y justos, parece que continuarán siendo esenciales abogados sumamente experimentados y procedimientos muy estructurados; aunque la opinión transcrita pecara de gremialista, lo cierto es que esa simplificación añorada parece tener sus restricciones en los cauces tradicionales, como analizaremos más adelante. Redenti12 considera que sobre todo, la oralidad habrá de manifestarse en el sentido de hacer más fáciles, más sencillas y más naturales las relaciones entre el juez y las partes. II. LOS PROCESOS FAMILIARES CON TENDENCIA A LA ORALIDAD EN EL PLANO CIENTÍFICO PROCESAL

Existe un primer plano que es el conceptual, estamos aquí en el terreno de la ciencia del derecho. Un sector de esa ciencia pretendemos que sea la ciencia del derecho procesal, lo que algunos autores han denominado el derecho procesal científico. Como toda ciencia, no es sino un conjunto de conceptos ordenados y sistematizados que tiene por objeto el conocimiento de las normas y las conductas referidas al proceso. Es el plano del paraíso, de los conceptos, de las teorías, de los principios, de las instituciones y de las categorías procesales. 12

Redenti, Enrico, Derecho procesal civil, Buenos Aires, EJEA, 1957.

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La oralidad es uno de los principios fundamentales del proceso, aunque a pesar de sus innegables ventajas todavía es uno de los más discutidos.13 Para Mauro Capelletti, el sistema de la oralidad procesal tenía sus límites, y consistía una ilusión considerar que puede establecerse un proceso sin el apoyo de la documentación escrita, pues eliminar incluso los registros documentales del proceso implica caer en el otro extremo al considerar que la oralidad es un principio absoluto y exclusivo. Por el contrario, tanto la escritura y la oralidad deben convivir en el proceso moderno en una proporción adecuada. Lo que debe establecerse es la relación más favorable de coexistencia entre la forma oral de los actos procesales y la forma escrita de los mismos.14 Un proceso puramente oral solamente puede imaginarse en los tiempos primitivos del desarrollo histórico del proceso, pues la escritura no se había inventado. Las partes comparecían directamente ante el tribunal o juez y de viva voz exponían su problemática; en ese momento se presentaban a los testigos y posteriormente de manera verbal se pronunciaba la sentencia. Con el desarrollo de la humanidad los procesos jurisdiccionales adquirieron mayor complejidad y fue necesario formar un registro o memoria de los actos procesales. En los países del civil law el fundamento de la idea de la oralidad está indudablemente en los defectos del tipo de procedimiento que fue dominante, en el continente europeo, hasta la Revolución francesa y en las codificaciones nacionales que se sucedieron durante el siglo último y hasta nuestro siglo. La idea de la oralidad ha representado verdaderamente el símbolo del movimiento de crítica y de radical reforma de aquel tipo de procedimiento, caracterizado por el predominio del elemento escrito, que se convirtió en monopolio exclusivo, cuando se impuso el principio quod nan in actis non in mundo, por la conexa falta de relaciones inmediatas entre el órgano juzgador y los otros sujetos del proceso (partes, testigos, peritos...), así como entre el juez y los elementos objetivos de prueba (lugares, cosas, etcétera), faltaba también en aquel proceso el carácter de publicidad. Los escritos provocan contraescritos, perdido el carácter de oralidad 13 Flores García, Fernando, “Oralidad”, Diccionario de derecho procesal, Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la UNAM-Oxford University Press, México, 2000, p. 184. 14 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,1972, pp. 85-87.

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y de concentración, que fue típico del procedimiento ante el judex en el derecho clásico romano, se convirtió así en una secuencia larguísima de términos, faltando una intervención directa y, por consiguiente, un control del juez sobre el desarrollo del proceso; las partes por ellas y por sus defensores vinieron a ser árbitros casi absolutos del mismo, difícilmente limitados por “los términos preclusivos” abstractamente fijados por ley. Por tanto, el proceso, y no solamente el objeto del proceso, sino el curso mismo de él, se convierte en cosa de las partes, con todos los abusos que podían derivar de ello. El fenómeno que acabamos de señalar resultó agraviado por la regla de la impugnabilidad inmediata de toda providencia judicial, con suspensión del proceso principal, a lo que se añade la frecuente posibilidad de aducir nuevas pruebas en apelación. He dejado como última característica quizá más significativa que representa el corolario de todas las otras, y en cierto sentido la exasperación o la apoteosis. Es el denominado sistema de la prueba legal, en virtud del cual una larguísima lista de reglas se fueron imponiendo en materia de admisión y valoración de las pruebas. La valoración de las pruebas se hace, así, no por el juez, caso por caso, y en consideración de los elementos concretos de credibilidad, de verosimilitud, de persuasión, sino apriorísticamente y en abstracto por la ley. De ahí la consecuencia de que el juez, en lugar de valorar la prueba, se limitara a contarlas: probatio nulla (no admitida), probatio plena (vinculante para el juez); semiplena probatio: un tercio, un cuarto o un octavo de prueba, etcétera.15 Un proceso moderno opuesto al que señala Cappelletti anteriormente será aquel que reúna las siguientes características: a) La armónica vinculación del predominio de las expresiones verbales; b) La concentración de actuaciones; c) La inmediatez física del juez con las partes; d) La identidad entre el juez de instrucción y el juez de decisión; e) La inimpugnabilidad de las resoluciones interlocutorias o incidentales y el desechamiento de todos los trámites o recursos entorpecedores de la marcha del proceso; f) La publicidad de las actuaciones, y g) El sistema de apreciación probatoria del prudente arbitrio o de la sana crítica. 15

Flores García, Fernando cita a Cappelletti, op. cit., p. 184.

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La concentración de actuaciones significa la aplicación del principio de economía, en el cual debe realizarse el mayor número de actos procesales en el más corto tiempo posible. Esta concentración llevada a su máxima expresión se presenta con la celebración de una sola audiencia de demanda, excepciones, pruebas, alegatos y sentencia. Es decir, todos los actos procesales se desahogan en una sola audiencia. Estos actos procesales deberán ser conducidos ante un mismo juez, quien deberá establecer un contacto directo entre las partes y los demás sujetos procesales. El juez oirá a las partes, recibirá sus escritos, estará presente físicamente en la audiencia, oirá el desahogo de las pruebas confesionales, testimoniales, periciales; observará los objetos o los lugares que sean materia del litigio. Por otro lado, evitará la existencia de trámites entorpecedores del proceso, los cuales deberá desechar, y en cuanto a las posibilidades de impugnación de resoluciones interlocutorias o incidentales, las reservará para cuando se impugne la sentencia definitiva. Por lo que hace al sistema de valoración de la sana crítica en materia probatoria, el juez debe llevar a cabo su arduo y difícil quehacer con la ayuda de los datos obtenidos por su propia experiencia, por la aplicación lógica y razonada del conocimiento adquirido de los factores humanos y de la interpretación congruente de los elementos de hecho disponibles y analizados en cada caso y su vinculación con el derecho alegado, que proyecten sobre su ánimo la sana convicción acerca de la verdad, y así emitir su resolución con prudencia, con justicia.16 El proceso liberal producto de la historia del siglo XIX propugnó el establecimiento procesal de certezas formales y ficticias creadas por las partes (sobre todo las partes poderosas en contra de las débiles). Al socializarse el proceso se ha logrado atenuar esta tendencia, y el principio lógico se orienta hoy en día no solamente a la obtención de la búsqueda de la verdad formal en una sentencia, sino a encontrar precisamente y ante todo la verdad material. Al respecto, Antonio Salcedo Flores17 señala que la verdad judicial se obtiene de la contienda de dos argumentaciones rivales; de ellas, un tercero imparcial declarará cuál es la correcta. Esa declaración asume la forma de sentencia, y deberá convencer a los conten16

Ibidem, p. 186. Salcedo Flores, Antonio, “La verdad procesal”, Alegatos, México, UAM, Departamento de Derecho, núm. 58, 2004, p. 382. 17

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dientes, en principio, así como a la sociedad en que se ha producido. Para ello señala que nos servirá la concepción de Jürgen Habermas,18 quien sostiene que dentro de su teoría de la acción comunicativa, la pretensión de verdad del proponente, si está justificada, deberá poderse defender con razones frente a las objeciones de posibles oponentes, y, finalmente, habrá de poderse contar con un acuerdo racionalmente motivado de la comunidad de interpretación en conjunto. Es preciso tomar en cuenta varios presupuestos, sin los cuales no podría realizarse en la práctica la oralidad procesal, aun cuando se estableciera en los códigos respectivos. La doctrina19 ha señalado los más significativos, entre los cuales podemos señalar: a) la modernización de la organización judicial; b) la preparación profesional, académica y práctica de jueces y abogados; c) el establecimiento o perfeccionamiento de procedimientos eficientes de selección y nombramiento del personal judicial; d) la instalación de locales adecuados en la sede de los juzgados y tribunales que permitan la celebración de las audiencias y con los recursos técnicos y económicos necesarios. Actualmente podemos afirmar que existen procesos con tendencia hacia la oralidad o hacia la escritura, “...que se van manifestando por una serie de rasgos o características que inclinan a los procesos hacia una u otra de dichas direcciones”.20 Para dar el calificativo de oral o escrito a un proceso, la calificación deriva del predominio de un carácter sobre el otro, no existiendo en la práctica, en las legislaciones modernas, un procedimiento escrito que no deje lugar a la oralidad, y viceversa. No hay en la actualidad un procedimiento exclusivamente oral o escrito, sino aquellos en los que la mayoría de las actuaciones se manifiestan por la expresión verbal o por contraste a través de la escritura. Ya desde los años setenta del siglo pasado se cuestionaba si el traer el tema de la oralidad a los congresos y a la mesa de discusiones implicaba un tema pasado de moda. “Podría parecer extraña esta propensión de la academia a discutir, renovadamente un tema un poco demodé...”.21 El tema de los procesos orales ha sido examinado en muchos congresos en 18

Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 66. Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., p. 18. 20 Gómez Lara, Cipriano, “La oralidad en el proceso civil mexicano”, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, vol. II, núm. 9-1990, p. 173. 21 Cappelletti, Mauro, op. cit., p. 5. 19

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materia procesal, entre otros, las II Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal en México, en 1960; en el Congreso Mundial de Derecho Procesal en 1970, y en el XII Congreso en la ciudad de Tampico, en 1989. Pese a los años transcurridos, el tema de la oralidad no puede dejar de ser de actualidad, entre tanto la oralidad sigue siendo una meta no alcanzada por algunos países latinoamericanos. Para Iván Lagunes, el juicio oral es incuestionablemente el medio más humanitario y razonable para procurar una justicia verdaderamente pronta y expedita, es decir, sin demora y a la mayor brevedad posible, principalmente en beneficio de las clases débiles, como son los menores y los mayores incapacitados.22 III. LA LEGISLACIÓN FAMILIAR CONTENIDA EN EL CÓDIGO CIVIL Y DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL CON TENDENCIA A LA ORALIDAD

En un segundo plano se encuentra lo que en ocasiones hemos llamado derecho objetivo, es decir, el derecho como un conjunto de normas con todas las características que puedan atribuírseles, para distinguirlas de otro tipo de normas sociales como pueden ser las morales, las religiosas y las del trato social. “En el plano del purgatorio” las normas esperan ser aplicadas como las almas también desean ser redimidas en este segundo nivel jurídico.

Actualmente, en materia procesal familiar en el Distrito Federal se encuentran reguladas muchas de las características de procesos con tendencia a la oralidad. Sin embargo, existe un caos legislativo con regulaciones de procedimientos familiares dispersas, carentes de una sistematización adecuada. Algunas disposiciones en materia de derecho procesal familiar se encuentran contenidas dentro del Código Civil para el Distrito Federal; otras las encontramos en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Los jueces de lo familiar muchas veces fundamentan sus resoluciones en criterios jurisprudenciales dominantes y en algunas disposiciones contenidas en convenciones o en tratados internacionales (Convención sobre los Derechos del Niño, Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Convención 22 Lagunes Pérez, Iván, “Oralidad y justicia”, Abogados para Familia, México, septiembre de 2006, p. 8.

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Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero, Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, etcétera). Algunas de las grandes controversias familiares, como lo son el divorcio necesario, la pérdida, suspensión, limitación y terminación de la patria potestad o la nulidad de matrimonio, continúan rigiéndose bajo la vía de los procesos ordinarios civiles, y, por tanto, continúan exigiendo el cumplimiento de formalidades rígidas y especiales, a diferencia de las llamadas “controversias familiares”. Los trámites para promover el divorcio por mutuo consentimiento, para pretender la adopción de un menor, para el nombramiento de tutores y curadores, para la enajenación de bienes de menores, para los juicios de interdicción, tienen sus propias reglas, y dichos procedimientos se diferencian en sus principios y formalidades con aquellos establecidos para las “controversias familiares”. Dentro de las disposiciones relativas a las acciones de divorcio contenidas en el Código Civil se han incluido medidas provisionales que no se encuentran previstas ni mucho menos incluidas dentro del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el capítulo denominado “Controversias familiares”. En fin, podemos afirmar, en principio, sin equivocarnos, que existe un total desorden legislativo, una grave falta de sistematización. Las normas procesales en materia familiar contenidas tanto en el Código Civil para el Distrito Federal como en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal son desordenadas, vagas, imprecisas e incompletas, y, por tanto, no hay armonía, y ello provoca una inseguridad jurídica y escasa funcionalidad. La importancia y la necesidad de darle a la familia un tratamiento especial provocó que en 1971, por iniciativa del entonces presidente de la República, Luis Echeverría Álvarez, se reformara la Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia del Fuero Común del Distrito Federal y se crearan juzgados y salas en materia familiar, encargados de conocer exclusivamente de litigios y conflictos familiares. El 26 de febrero de 1973 se reformá el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y se creó el título décimo sexto, denominado “De las controversias familiares”, que en principio regularía un procedimiento judicial familiar en el que no se requerían formalidades, dotando al juez, de una participación

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activa, facultándolo para incluso intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratándose de menores y de alimentos. Se consideraron de orden público todos los problemas inherentes a la familia, y se estableció la obligación de asesoramiento de un defensor de oficio a la parte que no estuviera patrocinada por un licenciado en derecho, cuando la otra parte sí lo tuviera. El 27 de diciembre de 1983 nuevamente el Código de Procedimientos Civiles fue reformado, y se introdujo la figura de la suplencia de la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho (artículo 941 del Código de Procedimientos Civiles). En 2000, al reformarse el Código Civil en su artículo 271, se consideró la obligación del Estado, de afianzar el sano establecimiento y desarrollo de la familia, célula básica de la sociedad, con el objetivo de mejorar el régimen jurídico familiar; asegurar la igualdad real entre los cónyuges; propiciar una mejor protección a los hijos, y preservar las relaciones familiares. El 6 de septiembre del 2004 se introdujeron en el Código Civil para el Distrito Federal, dentro del capítulo X “Del divorcio”, una serie de medidas provisionales que podrán decretar los jueces de lo familiar desde la presentación de la demanda, como son, entre otras: la separación de los cónyuges; fijar el monto de los alimentos; en caso de que existan bienes, la facultad para ordenar anotaciones preventivas de la demanda ante el Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal; dictar medidas precautorias respecto de la mujer embarazada; resolver sobre la custodia de los hijos; se estableció además que los menores de siete años deberán quedar al cuidado de la madre, salvo peligro grave para el normal desarrollo de los hijos, la posibilidad de que los menores sean escuchados por el juez; en casos de violencia intrafamiliar, se previenen medidas como ordenar la salida del cónyuge demandado del domicilio de los supuestos agredidos, decretar prohibiciones para que el cónyuge agresor se acerque a los agraviados, etcétera También en 2004 se introdujo la polémica figura de la “custodia compartida por el padre y por la madre alternadamente”, así como la recuperación de la patria potestad por cuestiones alimentarias, siempre y cuando el padre acreedor acredite estar cumpliendo con dicha obligación. Como el antiguo juicio sumario, el juicio especial para algunas controversias familiares goza de una cierta tendencia hacia la oralidad y la consecuente concentración de actuaciones, existe identidad entre el juez de instrucción y el juez de decisión; sin embargo, no prevé la obligación de la

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inmediatez física entre el juez y las partes, así como la inapelabilidad de las resoluciones interlocutorias y el desechamiento de todos los trámites o recursos entorpecedores de la marcha del proceso. El procedimiento relativo a las controversias de orden familiar está previsto en los artículos 942 al 956 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Actualmente el artículo 942 dispone que no se requieren formalidades especiales para acudir ante el fuero de lo familiar cuando se solicite la declaración, preservación o constitución de un derecho o se alegue la violación del mismo o el desconocimiento de una obligación tratándose de: 1) los litigios sobre alimentos; 2) la calificación de impedimentos para contraer matrimonio; 3) las diferencias entre los cónyuges sobre la administración de los bienes comunes, y la educación de los hijos; 4) las oposiciones de maridos, padres y tutores, y 5) “todas las cuestiones familiares similares que reclamen la intervención judicial”. En este último rubro caben desde las controversias cada vez más frecuentes por los regímenes de visitas y vacaciones a favor del padre que no goza de la custodia de los menores; por la pretensión de uno de los padres de la custodia compartida de dichos menores; por el ejercicio de violencia intrafamiliar, etcétera. Es por ello que se disponen en los artículos 941 bis al 941 sextus del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, una serie de reglas para fijar la convivencia con los menores hijos. Incluso se han introducido una serie de medidas de apremio para aquellos padres que incumplan con el derecho de visita, como son el cambio de la custodia a favor del otro progenitor, o la suspensión del ejercicio y goce de ese derecho. Se faculta a los jueces de lo familiar a ordenar que en algunos casos en los que se presente violencia intrafamiliar las convivencias se realicen en el Centro de Convivencia Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Para José Becerra Bautista,23 no es exacto que se hubieran eliminado toda clase de formalidades en las llamadas controversias de orden familiar, pues de acuerdo con el artículo 943 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal puede acudirse al juez por escrito o por comparecencia en los casos urgentes a los que se refiere el artículo 942, exponiendo de manera breve y concisa los hechos de que se trate. Para el 23 Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, 15a. ed., México, Porrúa, 1996, pp. 550 y 551.

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maestro, se requiere por lo menos esta formalidad, a fin de que el juez y la contraparte puedan conocer los hechos planeados. También se establece la obligación de correr traslado a la parte demandada, con las copias de la comparecencia y los documentos, a efecto de que se produzca la contestación en el plazo de nueve días. En las comparecencias, además deben ofrecerse las probanzas debidamente relacionadas y razonadas. El juez deberá señalar día y hora para la celebración de la audiencia. “Consecuentemente, sí existen formalidades mínimas que en todo caso deben de satisfacerse”. En el auto de admisión de la demanda, el juez debe señalar la fecha para la celebración de la audiencia de pruebas y alegatos, la cual se celebrará dentro de los treinta días siguientes, y se ordena el emplazamiento del demandado, a quien se concede un plazo de nueve días para contestar la demanda. Tratándose de alimentos, el juez fija, a petición del actor, sin audiencia del demandado y mediante la información que estime necesaria, una pensión alimenticia provisional, mientras se resuelve el juicio. En la contestación de la demanda, que también puede ser escrita o verbal, el demandado deberá ofrecer sus respectivas pruebas. La audiencia se practicará con o sin asistencia de las partes. En caso de que una de las partes se encuentre asesorada y la otra parte no, el juez solicitará los servicios de un defensor de oficio, y en ese caso procede diferir la audiencia en un término de tres días. Se prevé además la preparación de las probanzas, sobre todo de las pruebas testimoniales y confesionales, habilitando al secretario actuario a realizar las debidas notificaciones con los apercibimientos de ley para el caso de que no se presenten a la audiencia. Se obliga a que el juez se cerciore de la veracidad de los hechos planteados en la demanda y en la contestación producida por las partes; las probanzas deberán evaluarse personalmente por el juez o con el auxilio de especialistas o de instituciones especializadas en la materia. Los medios de prueba aportados y admitidos serán valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lógica y de la experiencia. La sentencia se pronunciará de manera breve y concisa, en el mismo momento de ser posible o dentro de los ocho días siguientes. Las apelaciones serán admitidas en efecto devolutivo tratándose de interdictos, alimentos y diferencias conyugales. Los incidentes se sustanciarán con un escrito de cada parte y sin suspensión del procedimiento; si se promueve prueba deberá ofrecerse en los escritos respectivos, se citará dentro de ocho días

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para una audiencia, que no podrá diferirse, y se dictará la resolución dentro de los tres días siguientes. IV. EL FENÓMENO FÁCTICO Toda teoría es gris, caro amigo, y verde el árbol de oro de la vida. Mefistófeles24

Existe un tercer plano que es el de la conducta, es decir, el de los hechos y los actos jurídicos. Estamos en el plano fáctico, de la realidad, de los comportamientos y de las conductas concretas, nos encontramos en el plano del infierno.

Analicemos ahora el hecho de implantar en nuestros códigos mayores reglas relativas a la regulación de procesos familiares con tendencia a la oralidad y valoremos en caso de que así fuera, ¿mejoraríamos la impartición de justicia en materia familiar? Los últimos datos arrojados por las estadísticas del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal muestran que entre 2004 y 2005 se presentaron más de 18 mil demandas de divorcio y alrededor de 15 mil controversias del orden familiar, las cuales son atendidas por sólo cuarenta jueces de lo familiar, y estas cifras van en aumento.25 Sería importante ponderar la posibilidad de crear tribunales federales especializados en la materia familiar, que cuenten con el personal apropiado de acuerdo a un delicado perfil, toda vez que a la fecha, los juzgadores en dicha instancia resuelven por igual asuntos de orden estrictamente patrimonial, y dado el cúmulo de trabajo, en no pocas ocasiones se olvidan que los asuntos relativos al orden y a la estabilidad de la familia requieren de una atención más emocional que jurídica.26 24 Goethe, Johann Wolfgang von, Fausto, México, Secretaría de Educación Pública, 1988, p. 82. 25 Informe anual del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2005. 26 Tenorio Godínez, Lázaro, La suplencia en el derecho procesal familiar, México, Porrúa, 2004, p. 124.

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María Fernanda Cánovas Pérez Abreu27 afirma que resulta imposible para un juez conocer toda la problemática familiar en las condiciones en las que se encuentran los cuarenta juzgados de lo familiar en el Distrito Federal, pues carecen de las herramientas físicas, materiales y cognitivas para poder determinar desde un punto de vista psicológico, social y económico, incluso pedagógico, qué es lo más idóneo para los integrantes de una familia, y sobre todo para los menores, cuando se decreta sobre su custodia, o sobre la pérdida de la patria potestad de uno de sus progenitores. Es admirable la labor que desempeñan los jueces, secretarios de acuerdos y demás empleados de los tribunales familiares, pero la realidad es que se requiere de tiempo, mejor preparación y sensibilidad por parte del tribunal para poder decidir de manera certera la solución que ponga fin a las controversias familiares: Desafortunadamente, suele haber jueces temerosos, indispuestos, o bien, técnicamente mal preparados, que omiten realizar un esfuerzo extraordinario por desentrañar dichas imperfecciones, olvidando que de su pericia puede depender la tranquilidad y el bienestar de una familia... Lamentablemente, en México, la realidad es otra; nuestras normas jurídicas tienden a ser imperfectas y están plagadas de lagunas que dañan seriamente a los peticionarios de justicia; prueba de ello, es la infinidad de criterios que diariamente aplica y publica la autoridad federal algunas veces, incluso, discrepantes... Los procedimientos suelen ser largos y costosos, provistos de tecnicismos que impiden cubrir las expectativas de los justiciables. Lo mismo sucede con la preparación ética y profesional de algunos abogados. ¿En quién podemos depositar la confianza para garantizar que los problemas tendrán una solución real y no aparente desde la óptica estrictamente jurídica?28

La realidad es que la mayoría de las controversias familiares se resuelven por vías autotutelares. La violencia y el hacerse justicia por propia 27 Cánovas Pérez-Abreu, María Fernanda, Crítica sociojurídica a la figura legislativa de custodia de menores en el Distrito Federal, tesis profesional, México, ITAM, 2005, p. 65. Durante su tránsito por la pasantía de derecho, o como diría Mauro Cappelletti (en un sentido más amplio) por el tirocinio profesional, María Fernanda adquirió una amplia experiencia en el conocimiento del funcionamiento de los tribunales de lo familiar. Sufrió y vivió de cerca con menores y discapacitados vulnerables, los enormes problemas producto del ejercicio de la violencia familiar. 28 La suplencia en el derecho procesal familiar, cit., pp. XXV-XXX y 256.

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mano siguen siendo “más efectivas” para “solucionar” todo tipo de situaciones de conflicto. El común denominador de la población mexicana no cree en la efectividad y funcionalidad de las sentencias que resuelven los conflictos familiares. En no pocas ocasiones se recurre a la amenaza, a la violencia doméstica, al robo y secuestro de menores. Muchas veces, si bien, a las partes materiales del proceso familiar les fueron “resueltas” judicialmente sus pretensiones en una sentencia firme, lo cierto es que la problemática de fondo no se soluciona, y, por tanto, la parte afectada, si todavía posee cierta confianza en el proceso jurisdiccional familiar, promueve infinidad de incidentes por incumplimiento ante los jueces que resolvieron el conflicto principal. Dichos incidentes, a diferencia de lo que señalan nuestras leyes procesales, son largos, complicados, desgastantes, y se tornan a veces más intrincados que el mismo proceso principal. Nos dice Manuel F. Chávez Asencio que el abogado debe ser un amigable componedor y favorecer el arreglo mediante el diálogo entre las partes contendientes para lograr un convenio en el cual “haciéndose recíprocas concesiones, puedan resolver la crisis”.29 La firma de un convenio inducida y generalmente impuesta, para descargar de trabajo a los tribunales no resuelve tampoco el problema de fondo.30 Sin embargo, el presidente del Tribunal Superior de Justicia del D. F., José Guadalupe Carrera, ha señalado que para que tenga éxito la oralidad y la rapidez en los juicios se deben resolver la mayoría de los conflictos, por otras formas alternas de solución, como la mediación y conciliación.31 No hay que desconocer que muchas veces se hace tabla raza del plano inequitativo en el que se encuentran las partes, el carácter protector no existe realmente, por más que se hable de género, de enfoque de género, de “interés 29 Chávez Asencio, Manuel F., Convenios conyugales y familiares, México, Porrúa, 1993, p. XV. 30 Cipriano Gómez Lara, en relación con la celebración de convenios en materia familiar, afirma en su texto de Derecho procesal civil, que “nunca nos hemos pronunciado abiertamente a favor de la conciliación procesal, pues es cierto que puede representar una válvula de escape a la conflictiva social y una significativa disminución del trabajo judicial; por otra parte entraña el riesgo de que las partes débiles, mal asesoradas y torpes, lleguen por su situación de desventaja a convenios que perjudiquen aquellos derechos de los cuales son legítimos titulares y que si se continuara con el debido proceso legal se obtendría el reconocimiento pleno de dichos derechos”. 31 Fernández, Leticia, “Urge Tribunal a consensuar juicios orales”, Reforma, México, 26 de diciembre de 2006, p. 6.

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superior del menor”, ya que se deja de considerar la trascendencia y la consecuencia que tendrán los acuerdos a los que se llegó. Todo ello se traduce en un pantano de frustraciones, limitaciones, acciones fallidas sin capacidad de cumplir los propósitos de la ley.32 En un interesante estudio de Gustavo Fuentevila,33 relativo al tema de la percepción de usuarios del servicio de administración de justicia familiar en el Distrito Federal, se concluye que ...el sistema legal es costoso, lento, excesivamente complejo y de mala calidad para importantes sectores de la población que no pueden acceder adecuadamente al servicio. Sin embargo, su trabajo realizado sobre la base de una muestra no representativa de 200 entrevistas a usuarios y litigantes parece revelar que según su percepción del servicio existe un bajo nivel de demora (58% resolución antes del año), un bajo nivel de complejidad (72% sin procedimientos extraordinarios), trámites relativamente ágiles (60%: 4 veces - 79%: 2 horas), alto nivel de legitimidad del sistema judicial (54% jueces y 70% magistrados por parte de litigantes), alta participación de sectores sociales de escasos recursos (38%), costos relativamente bajos de litigio (38% menos de 5 salarios mínimos). Independientemente de sus causas, estos datos cambian el panorama tradicional del litigio familiar. A su vez, el estudio arroja otras cifras interesantes de la percepción de litigantes y usuarios para el análisis empírico del juicio familiar, como el alto nivel de litigiosidad privado (89% no hay arreglo), las serias deficiencias en la información de las asesorías jurídicas privadas (55% no recomendó acuerdo), la alta participación femenina (89%), la prevalencia de violencia intrafamiliar como motivo de litigio (34%), y el bajo nivel de corrupción en el sistema judicial (4.6%).

Sin embargo, el “deber ser” no coincide con el “ser”. Así nos lo confirman jueces y secretarios de acuerdos en materia familiar,34 al afirmar que el funcionamiento de los tribunales de lo familiar es “titanesco”, ya no es adecuado, porque se han incrementado los procesos familiares, y resulta 32 González Ascencio, Gerardo, “El control social de la violencia intrafamiliar en el Distrito Federal”, Alegatos, Departamento de Derecho, UAM, enero-abril de 2005, p. 19. 33 Fuentevila, Gustavo, Estudio de percepción de usuarios del servicio de administración de justicia familiar en el Distrito Federal, México, CIDE, 2006. 34 Entrevistas sostenidas con el juez 17 de lo familiar, Carlos Rodríguez Martínez, presentador de nuestro libro de cuentos El arte de litigar, editado por INDEPAC, en 2005, y con mi compañera de la carrera de derecho, Ma. de los Ángeles Villarreal, secretaria de acuerdos del juzgado Vigésimo Quinto de lo Familiar.

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insuficiente el espacio (en diciembre de 2006, tanto las salas de lo familiar como los juzgados familiares funcionan en un edificio ubicado en avenida Juárez, que cuenta con mayores comodidades en cuanto al espacio requerido para la celebración de audiencias) y el personal que labora en los juzgados familiares, ante los cuales se ventilan cada vez con mayor frecuencia asuntos relativos a alimentos, se promueven más procesos de divorcio y controversias con respecto a la guarda y custodia de menores. Será necesario continuar con la capacitación del personal que integra el Consejo de la Judicatura, las salas de lo familiar y los juzgados familiares, proveer multidisciplinariamente nuevas fórmulas que tiendan a evitar que los procesos, pese a concluir con sentencias firmes, continúen por la promoción infinita de incidentes de cumplimiento, los cuales, como ya apuntamos, resultan más cruentos que el proceso principal mismo. Si tenemos la convicción de que las principales causas del incremento de las controversias en materia familiar las constituyen la pérdida de valores morales y los problemas sociales y económicos en general, Cipriano Gómez Lara propone que un cambio social de trascendencia para un mejor proceso jurisdiccional rompe viejas estructuras y afecta intereses creados. Para la realización eficaz del cambio es necesaria la fuerza social basada en una mentalidad nueva que se sustente en la moral y por una educación revolucionaria y un mayor sacrificio y solidaridad sociales.35 V. CONCLUSIONES 1. Desde hace más de treinta años Alcalá-Zamora pregonaba que la oralidad por sí sola no extirpa de raíz los males de ningún enjuiciamiento. Es más, si no se le encuadra en debida forma, lejos de corregir yerros e inconvenientes, será ella misma, causa de graves daños, tan temibles varios como los peores del procedimiento escrito. La oralidad ha de plantearse como una de la finalidades a satisfacer por una buena reforma procesal, pero no como la única, ni siquiera como la principal o más urgente.36 2. En el plano conceptual familiar debemos concluir que en efecto es posible establecer conceptos que le son propios al derecho procesal fami35

Sistemática procesal, cit., p. 264. Alcalá-Zamora, Niceto, Estudios de teoría general e historia del proceso (19451972), México, UNAM, 1972, pp. 10 y 11. 36

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liar, siempre reconociendo los principios de unidad procesal. Independientemente de que por lo que hace a los principios procesales en materia familiar existe cierta divergencia entre los exponentes de la doctrina, pese a que no existe ninguna voz que prefiera que niegue que el proceso procesal familiar deba ser publicista, con tendencia a la oralidad, gratuito, en donde impere la economía procesal. 3. En el plano normativo existe una falta de uniformidad y de sistematización de normas procesales; sin embargo, se cuenta con figuras jurídicas que posibilitan los procesos con tendencia a la oralidad. Se propone no necesariamente la existencia de códigos procesales familiares, sino la uniformidad de las disposiciones que se refieran a lo procesal familiar aunque se encuentren reguladas dentro de los códigos procesales civiles. 4. Se propone unir todos los procedimientos y procesos de la familia bajo un mismo apartado dentro de nuestros códigos de procedimientos civiles, y se propone que todos estos procesos y procedimientos sean promovidos por la vía sumarísima y estableciendo plazos más cortos para el desarrollo de las diversas etapas; se propone, además, que exista una verdadera concentración de actuaciones, que se eviten al máximo las acciones entorpecedoras para conocer la verdad material de los hechos controvertidos, y que verdaderamente los jueces estén presentes en todas y cada una de las audiencias. Tomamos la propuesta de Cipriano Gómez Lara en el sentido de que en un juzgado existan varios jueces que atiendan personalmente a las partes que verdaderamente se cumpla uno de los requisitos de la oralidad, que significa la inmediatez física del juez con las partes. 5. Se propone un real y efectivo auxilio entre el juez y las autoridades ejecutivas, auxilio real de los cuerpos policiacos para hacer auténticamente efectivas las resoluciones que se dicten por la autoridad judicial familiar, pues de nada sirve una sentencia justa y equitativa si no existen los medios materiales para hacerla cumplir. 6. Se propone la creación de tribunales federales en materia familiar que estén capacitados para dictar resoluciones justas en bien de la sociedad. 7. Aun cuando se han realizado reformas a códigos, y la mayoría de los estados de la República cuentan con leyes para erradicar la violencia intrafamiliar, todavía existen importantes lagunas legales, contradicciones y dificultades en la aplicación de dicha normas, que deben ser resueltas para garantizar a las mujeres y a los menores bajo su guarda, la pro-

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tección que requieren y el acceso efectivo al sistema de procuración de justicia. 8. Se ha llegado a la consideración de que no es estrictamente necesaria la promulgación de un código familiar y un código de procedimientos familiares por cada estado de nuestra República mexicana, ya que convertiría en un mayor caos legislativo a los estados. Se requiere urgentemente que los procesos de familia se encuentren regulados dentro de las leyes procesales con un orden, rigor, sistematización y en un solo capítulo especial que regule todo lo procesal familiar a aplicarse a los conflictos familiares que surgen todos los días dentro de nuestra sociedad, y que dichas reglas para su tramitación sean claras y sencillas. 9. La oralidad ofrece riesgos, sobre todo cuando se trata de litigios complejos y complicados, que requieren tiempo y serenidad para ser solucionados por el aparato jurisdiccional. La oralidad puede provocar malos entendidos y posiciones exageradas. No se trata de cambiar por cambiar, y tampoco puede sostenerse que deben sustituirse o suprimirse partes o instituciones de la vieja legislación, si éstas han funcionado satisfactoriamente. Sin embargo, en casos como la violencia intrafamiliar o de alimentos es necesario y urgente que el proceso familiar reúna todas y cada una de las características con tendencia a la oralidad. VI. BIBLIOGRAFÍA ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, México, UNAM, 1970. ———, Nuevos estudios de derecho procesal, Madrid, Tecnos, 1980. ———, Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), México, UNAM, 1972. BARRIOS DE ANGELIS, “El sistema del proceso”, Revista Procesal, México, año 2, núm. 4, 1973. BECERRA BAUTISTA, José, El proceso civil en México, 15a. ed., México, Porrúa, 1996. CÁNOVAS PÉREZ-ABREU, María Fernanda, Crítica sociojurídica a la figura legislativa de custodia de menores en el Distrito Federal, tesis profesional, México, ITAM, 2005. CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F., Convenios conyugales y familiares, México, Porrúa, 1993.

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JUICIO ORAL: BREVES COMENTARIOS DEL DERECHO ANGLOSAJÓN Y SU VIABILIDAD EN MÉXICO Juan Luis GONZÁLEZ ALCÁNTARA* SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Antecedentes. III. Proceso del juicio oral norteamericano. IV. Principales características del juicio oral. V. El juicio oral en México. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. NOTA INTRODUCTORIA El derecho se rige por dos grandes sistemas jurídicos: el romano, de cuyo origen lleva su nombre, y el common law, el cual tiene lugar en Inglaterra. El sistema vigente en nuestro país es, sin duda, el primero de los citados; también predomina en España, Portugal, Francia, Holanda, Japón, Turquía, Escocia, en la mayor parte de África, Ceylán, las Indias orientales, Centro y Sudamérica, la provincia de Québec (Canadá). Asimismo, lo encontramos en el estado de Lousiana, zona del Canal de Panamá, Puerto Rico, las islas Hawai y Filipinas, estos últimos norteamericanos, no obstante que en Estados Unidos predomina el common law. Por otro lado, como ya se dijo, el sistema jurídico del common law prevalece en Inglaterra, en los Estados Unidos de Norteamérica y, en general, en todos los territorios sujetos a sus respectivas soberanías: Irlanda, Gales (en Escocia persiste el sistema de origen romano, como quedó apuntado en líneas anteriores), Canadá (excepto Québec, en el que predomina el derecho francés), Terranova, Australia, Nueva Zelanda, India (excepto Ceylán, * Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y catedrático en la Facultad de Derecho, ambos de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 47

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donde impera el sistema romano), Gibraltar, Estados Unidos de América (excepto el estado de Louisiana, Puerto Rico, zona del Canal de Panamá, Hawai y Filipinas, por preponderar el sistema romano). De esta manera, podemos precisar que aun cuando “cada uno de los 48 Estados de la Unión tiene, en efecto, un sistema propio de derecho procesal, que regula los procesos ante las cortes del respectivo Estado; en los procesos ante las cortes federales se aplican, además, normas de derecho procesal diversas, que constituyen el denominado derecho procesal federal (Federal procedure)”.1 Cabe aclarar, a pesar de que en el mundo predominan estos dos sistemas jurídicos, no son los únicos. Tal es el caso de las naciones musulmanas, llámese Turquía, Noráfrica, Persia, Turquestán y Afganistán, las cuales se rigen por las leyes del Islam, y China, que sigue su derecho consuetudinario peculiar. Regresando al origen, cabe hacer mención que en aras de la impartición de justicia, los tribunales reales de la Inglaterra antigua se vieron obligados, por la necesidad de aplicar el derecho no sólo a los nobles, sino también a la gente de los diversos poblados que conformaban su territorio, a buscar lo que tenían en “común” todos ellos, partiendo como base en sus costumbres, para así crear un derecho único y uniforme, unido por reglas, normas, sanciones y obligaciones, que aun cuando su base lo fueran sus propias costumbres, serían éstas, las indicadas en adelante, para aplicarlas como norma general coercitiva en todo el país, conformando en un derecho común a todo el territorio inglés, dando origen con ello al common law, conocido también por los normandos como la comune ley¸ cuya interpretación literal es “derecho común”. En la actualidad, el término common law se emplea para determinar o designar varios sentidos, como lo son: 1) el derecho angloamericano; 2) el elemento particular del derecho angloamericano, consistente en la jurisprudencia de los tribunales angloamericanos, a distinción de las leyes promulgadas formalmente por el legislador; 3) el derecho formado por las decisiones y precedentes judiciales, y que para el caso son muy socorridas como fundamento en sus resoluciones, y 4) para denominar el antiguo derecho en Inglaterra y en los Estados Unidos. 1 Sereni, Angelo Piero, El proceso civil en los Estados Unidos, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1958, pp. 26 y 27.

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Por otro lado, desde un punto de vista procesal, podemos precisar que un típico proceso civil, en la primera instancia, de los Estados Unidos de América, está constituido por cinco fases, etapas o estadios sucesivos, mismos que más adelante se desglosan, denominados: service of process, pleadings, pre-trial phases, trial, y judgment. Es de llamar la atención que el juicio posee dos características esenciales. La primera de ellas consiste en ser un sistema meramente acusatorio, en virtud de que los abogados litigantes hacen todo lo que está a su mano para favorecer su posición, bien dicho de su cliente. La segunda, es la potestad que se les otorga a las partes en los asuntos civiles para poder decidir que su caso se juzgue ante un jurado. Al respecto, Santos2 señala que ...la participación en audiencias orales nos permite, por un lado, observar a las mismas como actos rituales en los cuales se dramatizan relaciones de poder, vínculos asimétricos y jerárquicos y formas de pensar la verdad y la justicia; y por el otro, detectar en estas representaciones, los marcadores y artefactos físicos, discursivos y corporales sobre los que se sostiene la división entre conflicto real y conflicto procesal, característica fundamental de la estructura legal en el derecho capitalista.

Por otro lado, cabe apuntar que la Constitución norteamericana, cuya aprobación data desde 1776, puede considerarse como un documento clave para el mundo occidental, a raíz de la gran influencia que ha tenido, la cual, a pesar de que ha sido varias veces reformada con la finalidad de adaptarse a la realidad jurídica de su sociedad, jamás ha sido sustituida por otra, sin que sea óbice que algunos Estados no hayan ratificado su aprobación sino hasta que el Congreso aprobó las diez primeras enmiendas a la Constitución en 1791, también conocidas como The Hill of Rights (Neuborne, 1997:83), mismas que significaron una limitación considerable de los poderes del Estado sobre el individuo, razón por la cual estas diez enmiendas se conocen como la primera carta o declaración constitucional de derechos civiles (Bill of Rights) del mundo moderno. De las diez enmiendas referidas cabe destacar la enmienda VI, cuya importancia radica en las diversas garantías procesales del acusado en to2 Autor citado por Sarrabayrouse Oliveira, María José, Los juicios orales y la construcción del objeto judicial, en El Portal de Antropología en español, http://www.antro pologia.com.ar.

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dos los procedimientos penales que hace valer dentro de su contexto, mismos que aun cuando los conocemos a través de los medios de comunicación, vale la pena enunciar, dado el alcance jurídico que revisten dentro del procedimiento, y los que sin más preámbulo consisten en que el acusado gozará del derecho a juicio sin dilaciones indebidas ante un jurado imparcial, y tendrá derecho a ser informado de la naturaleza y los cargos de la acusación, así como a carearse con los testigos de cargo. A fin de poder defenderse, podrá servirse de citación obligatoria para conseguir la comparecencia de testigos en su defensa, y gozará de asistencia letrada. En este orden, también se cuenta con la enmienda VII, cuyo contenido abunda en un aspecto de la enmienda anterior: el derecho a juicio con jurado, pero esta vez referido a los procesos civiles (suits at common law). Tales enmiendas podemos válidamente compararlas con las garantías que nuestra carta magna establece en sus artículos 14 y 16 constitucionales. En fin, los juicios orales constituyen una notable eficacia de los procedimientos civiles del derecho anglosajón, por lo que en el sumario del presente habremos de enfocarnos al origen del mismo en Inglaterra hasta la aplicación del juicio oral en Estados Unidos de América, para terminar con el juicio oral en México, de la siguiente manera. II. ANTECEDENTES El punto fundamental de la estructura del derecho inglés es el procedimiento.3 Como es sabido, el common law no es creación del legislador ni del jurisconsulto principalmente. Para una mayor precisión, dicho sistema se originó en las costumbres de las tribus germanas que invadieron y poblaron las islas británicas, y la evolución del mismo se divide en tres etapas. La primera da inicio con la invasión —realizada por estas poblaciones o tribus— del territorio que hoy conocemos como Inglaterra, las cuales aparecieron en el continente europeo después de la caída del Imperio romano. En el transcurso de los siglos V y VI los anglosajones introdujeron sus costumbres y usos dando nacimiento al sistema sociojurídico que actualmente rige en dicho territorio. En el siglo IX se da la segunda etapa, la cual se caracteriza por la invasión de la isla, por los moradores de origen danés, quienes obviamente aportaron al rudimentario 3 López Monroy, José de Jesús, Sistema jurídico del common law, México, Porrúa, 2006, p. 107.

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sistema con sus costumbres y conocimientos elementales, los que sin duda se fusionaron con las de los entonces invadidos —anglosajones—; el periodo culmina con una tercera invasión efectuada por los normandos en 1066, dirigida por Guillermo el Conquistador, duque de Normandía y primer rey normando de Inglaterra, quien hizo implantar las costumbres de su pueblo, el cual revestía de naturaleza feudal sometidos a método mixto, el cual estaba inserto de un toque franco-romano (siendo ésta la fecha que comúnmente se invoca para señalar el inicio de la formación del common law cuando los normandos derrotaron a los nativos de Inglaterra en la conocida batalla de Hastings). La gran cantidad de invasiones al territorio inglés dio origen a un desarrollo jurídico único, para convertirse en una amalgama en la historia del derecho, total y completamente diferente a la ya existente y aplicada en ese entonces por los romanos, cuya labor en gran medida se debe a las sentencias elaboradas por los jueces que vivieron desde el siglo XII hasta el XIV. Así entonces, resulta válido sostener que los usos y costumbres rudimentarios de los pobladores anglosajones, daneses y normandos, y que hoy en día fundamentan o dan vida a la jurisprudencia de los jueces ingleses, constituyeron el denominado corpus juris llamado también common law. En la historia de Inglaterra se recuerda la última conquista (normanda) referida como la punta de lanza de la organización contemporánea de ese país, ya que fue a partir de ésta cuando comenzó a formarse la centralización del gobierno bajo el poder absoluto de Guillermo el Conquistador, y con el fin de delegar su omnipotente autoridad decidió establecer los primeros tribunales, los que en todo caso, los jueces, instituidos a su jurisdicción, resolvían los asuntos sometidos a su potestad con base y fundamento en las costumbres, normas y reglas rudimentarias características de su población, imponiendo sus resoluciones, las que poco a poco fueron ocupando e influyendo sobre todo el territorio real, dando inicio al origen a lo que hoy conocemos como derecho o sistema anglosajón. Consecuentemente, el tiempo y la práctica convirtieron las costumbres impuestas en jurisprudencia, que a su vez adquirió la fuerza de ley suprema aplicable para toda Inglaterra. Después del reino de Guillermo el Conquistador vinieron coaliciones producidas por descontentos, y no fue sino hasta que el reino de Eduardo I fue considerado como el Justiniano inglés, en el que por primera vez se

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le dio al sistema de derecho general creado la denominación de common law, o derecho común, ya que hasta ese momento dejó de considerarse como un cúmulo de costumbres y usos locales diversos, para instituirse en un régimen completo de ley común y suprema para toda la nación. Como se ha dicho, el common law fue incorrectamente, pero poéticamente, atribuido a la gente común de Inglaterra, siendo tales razones por las que originalmente los ingleses denominaron al sistema the law of the land: la ley de la tierra, la ley del país, la ley de la nación; de hecho, el common law surgió como resultado de una disputa particular por el poder político. Como ya quedó asentado, antes de la tercera conquista de Inglaterra (por los normandos en 1066) no existía un sistema legal nacional firme; con el surgimiento del common law se impuso un sistema unitario bajo el dominio y control totalitario de su rey en la forma de un poder centralizado. En la historia se relata mucho acerca del circuito de los jueces ambulantes, los cuales se trasladaban por todo el territorio estableciendo e impartiendo “la paz del rey”, y conforme lo hacían iban al mismo tiempo seleccionando las costumbres más sobresalientes, y a su parecer las mejores para su aplicación, convirtiéndolas en la plataforma de su impartición de justicia, y con ello el origen de la ley inglesa, fomentando el inicio de un procedimiento defectuoso, filántropo, torpe, amén de que era el comienzo de todo un sistema que se iba construyendo poco a poco. Sin darse cuenta, los jueces ambulantes iban transmitiendo y reafirmando la soberanía y autoridad del rey, autoridad que estaba representada por los tribunales e instituciones reales firmemente constituidas en comparación de las etapas que le antecedieron, como lo fue el periodo feudal, cuyas instituciones se encontraban disgregadas y divididas. Por consiguiente, el common law, aun cuando era común para todos los gobernados, su aplicación no era común de todos, como se precisará más adelante. En efecto, a finales del siglo XIII la autoridad central, entiéndase como tal el rey, había fincado, a través de sus jueces, el common law; cabe recordar que en su inicio los tribunales no eran más que un agregado del Consejo del Rey (Curia regis); sin embargo, con el paso del tiempo los tribunales del common law comenzaron a tomar mayor consistencia adquiriendo una independencia institucional única en la forma de Exchequer, Common Pleas y King’s Bench. Empero, tal libertad fomentó un

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sentimiento colectivo de parte de la autoridad, que se caracterizó por la oposición a conocer de asuntos que no eran tramitados conforme a los lineamientos establecidos para tal efecto, lo que en la mayoría de los casos se resumía en el hecho de que no se aplicaba bajo la acción apropiada. Es de llamar la atención que el derecho de acudir a los tribunales reales para iniciar un juicio con el fin de reclamar justicia y la solución de una contienda no era un derecho que pudiera ejercitar cualquier persona, sino que se trataba de un privilegio que concedía el rey. Todo aquel que deseaba pedir justicia debía necesariamente dirigirse al canciller, con el fin de que le fuera expedido un writ, lo cual consistía en una orden real emitida a un funcionario ordenándole que llevara al demandado a los tribunales, lo que en la práctica conocemos como llamamiento a juicio. Sin embargo, el rey sólo expedía un writ por cada cincuenta solicitudes, además de que sólo extendía un writ para cada tipo de ofensa que se reclamaba, ya que no existía la posibilidad de demandar por cualquier situación o causa que se presentara, lo que para el caso resultaba sumamente ineficaz, si partimos del hecho de que no se podía accionar si no se contaba con la orden aludida. En contadas oportunidades el rey expedía un writ a petición o instancia de un litigante, en el que se obligaba a un noble que impartiera justicia en su territorio, bajo la amonestación que de no hacerlo sería llevado al tribunal para el efecto de ser juzgado por haber desobedecido al rey. Al paso del tiempo el sistema fue desarrollándose y la writ pasó de ser una orden del rey, a un mandato expedido por un juez. Así las cosas, resulta válido colegir que la renuencia del propio sistema a conocer de todos los asuntos que aclamaban y requerían de justicia terminaron en forma antagónica en reconocer su propio y déficit alcance, y con el fin de dar solución al problema causado por su exiguo rendimiento desarrollaron la idea de crear la equity, la cual se consolidó en todo un sistema. A partir de la creación de la equity se contó con dos sistemas recíprocos; empero, cuando se presentaba alguna incompatibilidad entre las normas del common law y las de la equity, prevalecían estas últimas, lo que es de llamar la atención si tomamos en cuenta que este sistema, como ya se dijo, fue creado con posterioridad, circunstancia que, obviamente, tuvo lugar en razón a la limitación del primero. La división del common law y la equity prevaleció hasta que ambas conjugaron las leyes de la ju-

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dicatura de 1873-1875, donde se estableció que los dos sistemas serían administrados por ambas jurisdicciones en forma concurrente. Debe precisarse que aun cuando ambos estaban incorporados, cada sistema conocía de materias distintas, de lo cual puede colegirse cierta especialización, amén de que el common law trataba cuestiones relativas al derecho penal y responsabilidad civil, en tanto que la equity conocía de propiedad real (trust), sociedades comerciales, quiebras, interpretación de los testamentos y liquidación de sucesiones. David Rene4 señala: La distinción entre el common law y equity no es lo que fue antiguamente; la equity tiende a convertirse, en el conjunto de materias que se estima conveniente hacer juzgar según un procedimiento escrito, en tanto que el common law es el conjunto de materias que serán juzgadas de acuerdo a un procedimiento oral; ambos son sistemas jurisprudenciales, el primero originado en los tribunales reales y la segunda en el Tribunal de la Cancillería. Aunque parece que al principio hubo cierta fricción entre ambas ramas, después, coexistieron pacíficamente, complementándose, para lograr juntas, el desarrollo armónico del sistema jurídico inglés.5

La unificación de tales sistemas permitió una organización tal que al momento en que Inglaterra tuvo la oportunidad de pactar su Constitución, específicamente en la declaración de sus derechos, instituyó lo tocante a que ninguna persona será privada de la vida, de la libertad, de sus propiedades, posesiones o derechos, sino de acuerdo con the law of the land. Cabe advertir que tal denominación también se reproduce en la petición de derechos de 1628, pero en forma análoga completa la denominación al adicionar una interpretación a la que denominó due process of law, por lo que en el derecho inglés se utilizaron como sinónimos las locuciones ya mencionadas, esto es, common law (derecho común), law of the land (ley de la nación), due process of law (debido proceso legal), todo ello para denominar al sistema general de derecho. El common law, como ya se dijo, fue acogido por los Estados Unidos de Norteamérica, lo cual obedeció a que los colonos ingleses que vinieron 4 Autor citado por Sirvent Gutiérrez, Consuelo, Sistemas jurídicos contemporáneos, México, Porrúa, 2006, pp. 70-73. 5 Morineau, Marta, Una introducción al common law, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p. 18.

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a principios del siglo XVII y que se establecieron en el territorio norte del continente americano trajeron consigo, además de sus usos y costumbres, el sistema de derecho inglés, siendo éste el semillero del derecho norteamericano que rige en nuestros días. Obviamente, fue el sistema del common law el acogido por los colonos británicos, quienes al practicarlo a través del tiempo conforme a sus propias costumbres y nuevos hábitos adquiridos lejos de su territorio de origen se caracterizaron por ser aplicable en estricto derecho. La creación de este nuevo derecho fue tomando forma en razón de las decisiones o resoluciones judiciales, llamadas también precedentes, que fueron dictadas por los tribunales reales ingleses, a los que aún se encontraban sujetos. De lo anterior resulta válido colegir que el common law introducido en el territorio norteamericano es eminentemente jurisprudencial, en virtud de provenir del Poder Judicial inglés, de ahí el surgimiento de la frase judge made law, lo que significa “el juez hizo el derecho”, debido a que al dictaminar, el tribunal real creaba los precedentes aplicables a casos posteriores, por lo que se estima que el sistema del common law es práctico y concreto, ya que al momento de impartir justicia lo hace atendiendo al caso en particular, fundándose en los precedentes ya existentes al respecto, sin el interés de incursionar en nuevos sentidos, convirtiéndolo en un derecho estricto y seguro, amén de su solidez. No obstante el tiempo y trabajo que costó la creación del sistema jurídico inglés, a inicio del siglo XIX su administración de justicia civil albergaba cinco inconvenientes, que aun cuando les eran esenciales para su “debida” impartición de justicia no dejaba de causarles cierto retraso procesal: El primero consistía en que el derecho y la equidad eran administrados por tribunales total y completamente diferentes, lo que implicaba que el litigante agraviado por la decisión de un tribunal de derecho común, y que aspiraba continuar con el procedimiento con el fin de encontrar la equidad, estaba obligado a iniciar un proceso apartado y diferente en el Tribunal de la Cancillería, así que por cuanto a economía procesal se trata este método o sistema acostumbrado no hacía que se perdiera más tiempo y dinero. Segundo, la institución de la equidad se motivó con el fin de contar con un procedimiento suplementario que pudiera servir de auxilio en las lagunas del derecho común; empero, las reglas y normas de equidad se contraponían con las reglas y normas supeditadas al derecho común.

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Tercero, los tribunales canónicos o eclesiásticos establecidos con la finalidad de resolver contiendas derivadas con el matrimonio y testamentarias, así como el Tribunal del Almirantazgo, al igual que los anteriores, tenían un procedimiento independiente y diferente para la práctica de los asuntos de su competencia. Por cuanto hace al cuarto inconveniente, se advertía en el sistema de apelación, mismo que utilizaban en contra de las decisiones que a criterio del litigante no eran apegadas a derecho, en el cual se resolvía de manera confusa. El quinto y último inconveniente consistía en que el procedimiento que utilizaban los tribunales de derecho común era arduo y rudimentario. Un ejemplo extremo del penoso estado de la situación puede verse en el caso de Knight contra Marquis de Waterford (1844), donde un infortunado litigante tardó catorce años en llevar una apelación a la Cámara de los Lores solamente para descubrir allí que, como había iniciado su acción en el Tribunal de la Cancillería cuando la debería haber iniciado en el tribunal de derecho común, tenía que ir hacia atrás y empezar de nuevo.6

Según Gary Slapper y David Nelly,7 “La equity es el conjunto de normas elaboradas y aplicadas (a lo largo del siglo XV y XVI) por la jurisdicción del canciller, a fin de completar y, en su caso, revisar el sistema del common law que había resultado insuficiente y defectuoso”. Seguidamente, a la declaración de derechos y las denominaciones jurídicas invocadas se convierten más tarde a formar parte de las enmiendas V y XIV de la Constitución norteamericana, en el precepto que dice: “no person shall be deprived of life, liberty, or property, without due process of law”, es decir, nadie será privado de la vida, de la libertad o de la propiedad sin el debido proceso legal; inspiración, como ya se dijo, del precepto correlativo formulado por nuestros constituyentes de 1857, que, ...al decir de Emilio Rabasa, en su obra El Artículo 14, fue malamente reproducido en una disposición confusa que desvirtuó el verdadero concepto original del precepto inglés reproducido en la Constitución norteamericana. La disposición aludida es el artículo 14 de la Constitución de 1857, 6 7

James, Philip, Introducción al derecho inglés, Bogotá, Temis, 1996, p. 28. Autor citado por Sirvent Gutiérrez, Consuelo, pp. 70-73.

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que decía: “Nadie puede ser juzgado ni sentenciado, sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente aplicada a él, por el tribunal que previamente haya establecido la ley”.

Como puede colegirse, la denominación que se le otorgó a la declaración inglesa se refleja en nuestra Constitución actual, en lo particular, a nuestro artículo 14, que establece la garantía individual, explorada en todo el derecho, y socorrida por nuestra sociedad, en cuanto a que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. III. PROCESO DEL JUICIO ORAL NORTEAMERICANO Como se ha mencionado en líneas anteriores, en Estados Unidos de Norteamérica predomina el uso del juicio oral en aplicación al common law. En este capítulo nos enfocaremos a analizar las características de su procedimiento, el cual “se concibe como un medio para satisfacer intereses esencialmente privados y no el interés del Estado”, a diferencia del proceso en México, en cuyo caso es de orden social. El fundamento del procedimiento en comento se encuentra inserto en la Constitución Política norteamericana, que ...establece el derecho de someterse a juicio oral y público ante jurado en muchas categorías de causas, incluyendo: 1. Todo encauzamiento con consecuencias graves en materia penal; 2. Todas aquellas causas en lo civil donde corresponda el derecho a juicio oral y público ante jurado de conformidad con la ley inglesa vigente cuando ocurrió la independencia de los Estados Unidos, y 3. Las causas en las que el Congreso de los Estados Unidos expresamente dispuso el derecho de someterse a juicio oral y público ante jurado.8

En primer lugar, estudiaremos las características que destacan al jurado, tomando en cuenta que el proceso de la resolución tiene involucrados a gobernados, por lo que es hasta cierto punto expresión del sentimiento 8 Casanueva Reguart, Sergio E. y Mancera Espinosa, Miguel Ángel, Juicio oral. Teoría y práctica, México, inédito, 2007, pp. 34-36.

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comunitario, dejando de lado el procedimiento mecánico, frío e insensible que acontece en los órganos jurisdiccionales del sistema romano para la determinación de los hechos. Bajo tal tesitura, tenemos que para su funcionamiento, los jurados deben ser representativos e imparciales. La representatividad se logra con la elaboración de un listado de las personas que pudieran ser jurados con base en el registro electoral, el registro de conductores con licencia, así como otras fuentes de información relacionadas con un amplio segmento de la comunidad; posteriormente, ya con esa lista elaborada se convoca a las personas que aleatoriamente fueron escogidas, y que podrían fungir como jurados; aunado a lo anterior, el juez tiene la facultad de aislar a los miembros del jurado bajo la custodia del tribunal. Lo anterior, con objeto de impedir que los juzgadores sean manipulados, corrompidos o, en el último de los casos, que sean influidos por los medios de comunicación. Al respecto, Feinman nos ilustra al manifestar que “El atributo más peculiar del jurado es que está compuesto por aficionados, no por profesionales”.9 Cabe mencionar que en la antigüedad el jurado poseía más facultades de las que posee en la actualidad. Esto tiene su razón de ser, en virtud de que en las poblaciones donde se originaban los litigios contaban con un menor número de habitantes, por lo que sus miembros no desconocían en absoluto los hechos de los casos de los que se ocupaban, y con frecuencia conocían personalmente a las partes, por lo que estaban en aptitud de conocer de primera mano los hechos; además de que aportaban a la resolución de un caso en concreto su familiaridad con los usos y costumbres locales. El jurado constituye uno de los elementos fundamentales del proceso norteamericano, institución que está profundamente arraigada en el sistema jurídico anglosajón. Pero no por eso escapa de las críticas por parte de los eminentes magistrados y abogados; sin embargo, la opinión mayoritaria es que la existencia del jurado constituye una salvaguarda contra el peligro de injusticias y parcialidades por parte del juez.10 9 Feinman, Jay M., Introducción al derecho de Estados Unidos de América. Todo lo que debe saber acerca del sistema jurídico estadounidense, México, Oxford University Press, 2004, p. 122. 10 Sereni, Ángelo Piero, El proceso civil en los Estados Unidos, Buenos Aires, EJEA, 1958, p. 118.

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Los jurados poseían autoridad y responsabilidad independientes, características que los ponían en aptitud para determinar el contenido de los principios jurídicos por aplicar a un caso particular, de conformidad con las circunstancias del lugar, siendo que en la actualidad ocurre lo contrario, pues hoy resulta casi imposible que los jurados cuenten con un conocimiento independiente de los hechos de un asunto, y en caso de que sí lo tengan, es probable que se les impida actuar de acuerdo con los conocimientos personales que tengan con respecto a las partes, ya que su función se encuentra limitada a estudiar y analizar los elementos aportados por las partes ante la Corte de forma imparcial; asimismo, es importante recalcar que en la actualidad se tiene la idea de que la ley debe ser elaborada por las legislaturas y las Cortes, dejando en segundo término los valores de la comunidad, de modo que los jurados deben aplicar la ley que el juez les suministra, y no tomando en consideración los valores y rasgos de la persona sometida a juicio, dando como resultado una aplicación deshumanizada de la ley y la limitación de dictar resoluciones apegadas necesariamente a derecho. Ahora bien, y como preámbulo al estudio del procedimiento del juicio oral norteamericano, es útil citar las palabras de María José Oliveira, quien menciona: “La persona que era sujeto de una relación particular (conflictiva) se convierte en objeto del procedimiento judicial”.11 Tomando como corolario lo anterior, se concluye que el procedimiento civil norteamericano es oral y contradictorio, lo cual significa que las dos partes contienden entre sí de forma oral al encontrarse en algún incumplimiento por alguna de las partes, y deben prepararse para que sus tesis prosperen, y en un momento dado la resolución dictada en juicio le sea favorable a sus intereses, de ahí que sea dable decir que las partes contendientes son las que en realidad ejercen el control del proceso al momento de acreditar o no sus afirmaciones. Para el estudio del procedimiento del juicio oral en los Estados Unidos de Norteamérica es necesario conocer las dos clases de juicios civiles que existen: Por un lado tenemos los llamados juicios con jurado, y por el otro los juicios sin jurado. Además, hay que tomar en consideración la fuerza que tiene la tradición del uso de jurado en el ordenamiento judicial norteame11 Sarrabayrouse Oliveira, María José, “Los juicios orales y la construcción del objeto judicial”, en El Portal de Antropología en español, http://www.antropologia.com.ar.

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ricano, pues es sabido que en los procesos a los que son sometidas las partes, éstas renuncian al derecho de que se les imparta justicia con audiencia del jurado; empero, aun cuando se actualiza dicha renuncia las normas procesales siguen siendo las mismas, con la diferencia de que en el juicio sin jurado corresponde al juez resolver tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable al caso en concreto. En el juicio oral norteamericano las partes tienen un interés y derecho a decidir el modo en que quieren hacer valer sus razones, el decidir cuáles son los hechos que quieren hacer del conocimiento del juez mediante las pruebas, así como escoger —con cierto límite— las tesis jurídicas sobre las cuales deberá decidirse la litis, en cuyo caso el papel el juez asume las funciones de un árbitro. Siendo el juicio norteamericano oral, exige el dominio del uso del lenguaje en el sentido de que sea competentemente comunicativo; que sea comprensible en cuanto a que maneje la expresión del lenguaje jurídico solemne, y que maneje la comprensión del lenguaje coloquial o vulgar, y que además tenga conocimiento del habla utilizada por el hampa que se oye en la sala de vistas. La primera de ellas, la competencia comunicativa, se adquiere durante la fase formativa, esto es, en los juicios simulados, siendo su objetivo primordial el de no únicamente determinar los hechos, sino también la honradez y la credibilidad de los testigos. Es por este motivo que a los abogados norteamericanos se les enseña a sondear, provocar, repetir, reformular, insistir, y a incitar a los testigos; aunado a que se les explica que las técnicas lingüísticas empleadas para obtener datos de los testigos nunca son imparciales o inocentes. A manera de ejemplo, cuando un testigo aparece como sujeto de la oración, se le aplica el uso de la activa, que va dirigida a inculpar al testigo. Al comienzo de cada sesión del juicio el funcionario judicial llama al orden con un golpe ligero del mazo o gavel; esto es, como solemnidad para dar entrada al juez en la sala, y ordena que todos se pongan de pie hasta que éste haya tomado asiento; acto seguido el juez anuncia la apertura de la sesión, la cual se divide en cuatro secciones, a saber: I. El discurso de apertura al jurado (opening statement). II. La práctica de las pruebas (the presentation of evidence). III. El discurso de clausura (closing statement). IV. Las instrucciones del juez al jurado (charge to jury).

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Sin embargo, también es factible dividir el juicio en una forma más detallada, constando el mismo en ocho partes, las cuales son: I. El discurso de apertura por la defensa del demandante. II. El interrogatorio a sus testigos (examination) y práctica de la prueba (presentation of evidence) para probar sus afirmaciones (prove its case). III. El contrainterrogatorio a los testigos del demandante. IV. El interrogatorio por la defensa del demandado a sus testigos, también llamados “testigos de refutación” (rebuttal witnesses). V. El discurso de clausura por ambas partes (closing arguments). VI. Las instrucciones al jurado (charge to jury). VII. La deliberación del jurado (deliberation). VIII. El veredicto (verdict). Ahora bien, los medios de prueba que pueden aportar las partes son los documentos, expedientes, fotografías, testimoniales y periciales, entre otras probanzas. Por otra parte, la normatividad de procedimiento de los Estados Unidos de Norteamérica tiene sus orígenes en el sistema procesal inglés, integrado, como ya se mencionó, por decisiones judiciales sobre el propio procedimiento, autorreglamentación de los tribunales, estatutos y la costumbre. Bajo tal tesitura, cabe resaltar que a diferencia del sistema inglés, el sistema norteamericano es más flexible en cuanto a formalidades y actuaciones, y brinda un mayor énfasis en la regulación del procedimiento por parte de los poderes Legislativo y Judicial. Fue desde la segunda mitad del siglo XIX cuando Nueva York inició la tendencia de privilegiar una codificación en cuanto al derecho procesal, en las materias tanto civil como penal, circunstancia que aún en nuestros días se utiliza, siendo el caso que dichos códigos sirvieron de modelo para la legislación procesal adoptada por la mayoría de los estados de la Unión americana. Debido a que en el sistema jurídico del common law, que es el utilizado en la cultura anglosajona, la legislación procesal incurrió poco a poco en el vicio de un extremo detallismo, lo cual resulta incompatible y contradictorio con la tradicional independencia del Poder Judicial, en 1934, a través de presiones por parte de jueces y abogados, se forzó al Congreso a delegar en la Corte Suprema la facultad de establecer reglas generales del pro-

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cedimiento, por lo que hacía a las cortes de distrito, lo cual culminó en que se dictaran las Reglas Federales de Procedimiento Civil, que fueron promulgadas en 1938, y permanecen vigentes hasta el día de hoy, aunque con numerosas modificaciones, siendo las últimas las adoptadas en 1993, y que a su vez han sido la base para la formación de reglas locales en la mayoría de los estados. En forma general, y a pesar de la diversidad procedimental que impera entre los estados y la Federación, es de hacerse notar que existen dos similitudes en el sistema estadounidense, a saber: 1. Su carácter adversarial 2. La participación del jurado. Siendo su carácter adversarial, lo que lo distingue del carácter inquisitorial propio de la tradición neorrománica, que como recordamos es en la cual el juez por su propia cuenta participa activamente en el acopio de información y examen de los testigos y las partes; sin embargo, en el sistema adversarial el juez desempeña un papel relativamente menos intromisorio y activo, siendo sus funciones similares a las de un árbitro que controla a los adversarios; en este caso las partes, quienes tienen la responsabilidad de probar su dicho, para lograr el esclarecimiento y presentación ante la corte de las cuestiones de hecho y de derecho que integran el litigio. Por lo que hace a la participación del jurado, se ha de resaltar que se encuentra garantizado por la séptima enmienda para asuntos del common law, sin que lo esté el equity, siendo utilizado en los juicios civiles, por lo que es el jurado el que toma la decisión en lo relativo a los hechos, dejándole al juez, determinar en cuanto a las cuestiones de derecho; es por estas razones por las que la etapa decisoria del procedimiento sea de notable brevedad, pues se exime al juzgador de analizar las cuestiones de hecho, y únicamente se enfocará a las de derecho. En virtud de lo anterior, la normatividad procedimental se ha visto en la necesidad de desarrollar regulaciones propias para la labor del jurado, separándose de la regulación de la labor del juez, así como del control que éste debe ejercer sobre aquél. Sin embargo, dada la peculiaridad que reviste el juicio oral, el papel del defensor es de vital importancia, ya que el resultado depende en gran medida de su habilidad para convencer al jurado y al juzgador, cuya responsabilidad es mayor que en otros países.

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Una vez visto lo anterior, es de tomarse en consideración la opinión de José Humberto Zárate, quien manifiesta: En un procedimiento civil típico, se da inicio a la acción con dos escritos: la demanda (complaint) y el emplazamiento (summons). En la primera se establece la naturaleza del reclamo de la parte actora (plaintiff) y su solicitud de reparación, y con el segundo se informa a la parte demandada (defendant) que se ha dado inicio a una acción legal en su contra y que por tanto debe dar respuesta a la demanda, cuya copia se anexa al emplazamiento; ambos documentos deben notificarse (service) al demandado, de preferencia personalmente. La demanda, la contestación a la misma, así como cualquier respuesta a la contestación, conforman el sustrato procesal de todo asunto civil conocido como alegatos (pleadings), y a partir del cual se desarrolla el litigio.12

En nuestros días se han simplificado las formalidades de los alegatos en el sentido de que sólo es necesario que éstos contengan los hechos esenciales del asunto, mismos que deberán expresarse en un lenguaje cotidiano, lo más simple y llano posible. En la siguiente etapa procedimental, llamada discovery, las partes emplean los medios de investigación que crean pertinentes; esto, dentro de las reglas federales para la obtención de información y pruebas que les sean útiles para acreditar su dicho, pudiendo en un momento dado incluir aquellas que se encuentren en poder de la parte contraria. En esa misma etapa procedimental el juez dicta un proveído, en el que se fija fecha para llevar a cabo una audiencia previa al juicio, la que es llamada pretrial conference, la cual persigue dos objetivos, siendo éstos: 1. Definir con precisión el conflicto entre las partes. 2. Invitar a las partes a que lleguen a un arreglo, evitando con esto la necesidad de llevar a cabo todo el juicio y fomentando la economía procesal. Cabe mencionar que en algunas de estas audiencias se desecha la demanda, en virtud de que se considera que el actor fue incapaz de precisar su acción o la reparación buscada, aunque esto no es común, pues el juez 12 Zárate, José Humberto et al., Sistemas jurídicos contemporáneos, México, McGrawHill, 1997, pp. 140-142.

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se encuentra facultado para admitir adiciones y modificaciones de la demanda, por lo que el actor puede corregirla, y por lo mismo ser admitida a trámite. Tomemos como ejemplo las reglas generales de la práctica de las cortes del Estado, que menciona: ...algunos aspectos respecto de la oralidad en procesos en materia familiar en los Estados Unidos de América, se advierten en las Reglas (normas) Generales del Estado de Minnesota para las Cortes de Distrito (Minnesota General Rules of Practice for District Courts), que refieren al derecho y registro a la audiencia y el derecho a presentar evidencia.13

No obstante que ya se encuentre integrada la litis, el juzgador tiene la facultad de resolver en forma sumaria, la cual resulta ser una opción cuando una vez actualizada dicha condición la contienda de las partes se basa en una cuestión meramente de derecho; esto es, que el origen del asunto sólo se debe a una cuestión de derecho habida entre el actor y el demandado, guisa que permite deducir que no existe hecho que deban acreditar; luego, al no existir carga probatoria alguna entre los mismos, no hay razón que justifique la intervención del jurado, lo que da motivo para que el juez resuelva sin mayor preámbulo (dicho supuesto también se actualiza en el sistema de derecho mexicano). La flexibilidad que proporciona el juicio por jurado se advierte en que las partes pueden desistir del derecho que se les da a que la sustanciación del procedimiento sea llevado ante un jurado, si ambas partes así lo acuerdan, y tal puede ser preferente en los casos en que se sugiera que el asunto debe ser del conocimiento único y preponderante del juez. Empero, para el caso de que las partes prefieran la participación de un jurado, se elegirán entre 6 y 12 residentes de la jurisdicción con el fin de que lo conformen, quienes deberán cumplir con los requisitos de imparcialidad, lo que significa que no deberán tener parentesco, negocio o interés a favor de alguna de las partes, pues sólo así se garantizará que el jurado sea lo más equitativo posible; deberán contar con la mayoría de edad; ello con objeto de asegurarse de que el jurado cuente con la capacidad jurídica para protestar bajo juramento; además, que con ello también se garantiza que cuentan con la suficiente madurez para discernir sobre el asunto que se 13 http://www.courts.state.mn.us/documents/0/Public/Rules/General Rules of Practice Title IV.doc.

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presente a su consideración, ya que por razones obvias el jurado se verá sometido a estrés por el hecho de que al ser personas ajenas al derecho no están acostumbradas al ambiente jurídico, lo que a muchas personas les incomoda, llegándolas incluso a estresar por el simple hecho de tener que asistir al tribunal; además, se requerirá estar sentado y deberá estar presente en todas las diligencias, por lo que no pueden faltar, salvo casos de extrema urgencia. Una vez seleccionados, es posible que sean examinados e impugnados por los abogados de las partes. La función del jurado consiste en escuchar la versión de los hechos en voz del representante de cada parte, y comparece al desahogo de todas y cada una de las pruebas admitidas por el juez, en especial las testimoniales. Cabe destacar que la prueba oral en los Estados Unidos es el punto torácico del procedimiento, debido a la íntima relación que guarda con el resto del material probatorio al formar un nexo conectivo entre ellas. Así, la prueba oral es un derecho de las partes, por lo que un testigo puede rendir testimonio sin previa autorización, a diferencia del derecho italiano, en el cual un testigo no puede ser oído sino a condición de que haya sido admitido con antelación, al igual que en nuestro sistema jurídico mexicano. Sin embargo, el derecho de rendir testimonio no está limitado, ya que las partes tienen derecho y el deber, a instancia del contrario, de prestar testimonio, de tal manera que en muchos de los asuntos del orden civil la causa se decide con base en el testimonio de las partes. Al término de la etapa de prueba las partes tienen el derecho de solicitar al juez, que sea él, y no el jurado, quien emita un directed verdict, es decir, que sin intervención del jurado sea el juez quien dicte la sentencia o veredicto. Tal derecho se encuentra justificado por el supuesto de que un jurado prudente no podría emitir más que un veredicto favorable a la parte demandante. Para el caso de que el juez asiente de conformidad, se da por terminado el juicio; pero para el caso contrario ambas partes ofrecen al jurado una última versión de la contienda (que para nuestro caso llamamos alegatos), ello, con la finalidad de persuadirlo de que le asiste la razón a cada uno de ellos. Para terminar, el juez da a conocer al jurado las reglas generales que deben atender para deliberar y llegar a una conclusión entre todos. Dicha solución la toman bajo el criterio denominado “preponderancia de la prueba”, cuando la contienda versa sobre asuntos del orden civil, lo que significa que el sentido del criterio se norma en virtud del material pro-

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batorio aportado por las partes, donde en muchos de los casos el hecho a dilucidar es rebatido. Cabe hacer hincapié en que un documento no puede ser producido como medio de prueba en el procedimiento norteamericano sino a condición de que la parte que quiere producirlo haya demostrado con antelación que tiene relación con los hechos; esto es, que ya haya sido admitida, a diferencia del derecho italiano, en el que las partes pueden presentar cualquier documento siempre que a juicio del oferente tenga valor probatorio. Desde un punto de vista ideal, los veredictos debían concluirse por unanimidad; sin embargo, en la actualidad en la mayoría sólo requiere del voto por mayoría. Por obviedad, el veredicto da fin a la primera instancia a la que somete el juicio. Así que a partir del momento en que el jurado deja ver el sentido de su veredicto, el juez toma el lugar del jurado respecto a sus obligaciones y emite la sentencia basada en dicho veredicto. Al concluir el juicio (primera instancia), las partes tienen derecho a impugnar la sentencia siempre que estén inconformes con el sentido de la misma, por estimar que el juez cometió errores durante la sustanciación del proceso, pero no para revisar el veredicto del jurado, con la excepción de que el tribunal superior considere que el mismo excede los límites de la experiencia y la razón. Aquel que interpone el recurso de apelación se le denomina comúnmente apallant o petitioner, y su contrario, apelle o respondent. Es importante resaltar que el recurso de apelación no implica otro juicio, en primer término, porque en éste no interviene jurado, y, en segundo término, porque tampoco se desahogan pruebas, amén de que éstas debieron desahogarse durante la sustanciación del juicio en primera instancia; únicamente se permite que las partes argumenten en forma oral cuestiones de derecho. Al resolver el recurso interpuesto, el tribunal de apelación tiene la opción de confirmar, revocar o modificar la sentencia impugnada. Según las circunstancias, el tribunal superior podrá confirmar, revocar o modificar la sentencia recurrida, a consecuencia de las cuales ordena la realización de un nuevo juicio, o bien da por concluida perentoriamente la contienda. En gran parte la estructura de los sistemas que constituyen los estados de la unión americana coinciden en estar constituidas por tres niveles o instancias. De esta forma, cualquier interesado en el juicio del que sea

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parte tiene la oportunidad de poner su caso a disposición de una corte de alzada una vez que haya concluido su juicio; para el caso de que no le favorezca la sentencia a alguna de las partes, podrá solicitar que el juicio sea conocido y estudiado ante dos cortes de apelación. Para mayor entendimiento, el modelo usado en el sistema de cortes está constituido en tres niveles denominados: I. Cortes estatales de jurisdicción general o limitada, II. La corte o cortes estatales de apelación, y III. La corte suprema estatal. Para el caso de que la contienda constituya una incompatibilidad de orden constitucional federal y forme parte de una sentencia emitida por una corte suprema estatal, cabe la posibilidad de que el afectado tenga la oportunidad de acudir a otro nivel, en razón de que dicha decisión podría ser apelada ante la Corte Suprema de los Estados Unidos. Por lo expuesto, el sistema estatal norteamericano puede constituirse por cortes de primera instancia, cortes de apelación (denominadas también cortes revisoras). IV. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO ORAL La principal característica que reviste un juicio oral típico es la economía procesal, siendo en este caso la autoridad quien se ve beneficiada por el ahorro de recursos tanto humanos como económicos, sin mencionar el tiempo que ésta invierte en cada juicio. Sin embargo, hay autores que estiman que el juicio oral es más costoso. Sin perjuicio de lo anterior, los juicios orales se caracterizan por funcionar con base en ciertos principios denominados: a) públicos, lo que implica tener transparencia, evitando la corrupción de funcionarios judiciales; b) oralidad, consistente en el predominio de la palabra hablada; c) imparcialidad, este principio es un supuesto básico para el juzgamiento, consistente en la falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien; d) concentración, permite al juez, resolver casi de inmediato, de cara al público, todo un proceso que actualmente lleva años en tramitarse; e) continuidad, se refiere a la exigencia de que el debate no sea interrumpido; f) inmediación, impone al tribunal la obligación de decidir de acuerdo con las impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba rendidos en el juicio; g) contradicción, se refiere a la posición antagónica que asumen las partes, pero no se limita a la postura de la pretensión de la parte actora frente a la demandada, sino

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en general al cierre de la litis; se enfoca precisamente en la tarea del juzgador; por último, h) igualdad, reviste la posibilidad de acceso a la justicia en similitud de condiciones, cuyas ventajas son: legítima justicia y garantizar la misma.14 De hecho, el permitir que el jurado asista a la práctica de las pruebas y a la discusión de la causa se realizan los principios de concentración, oralidad, inmediación y publicidad del proceso. Lo que a diferencia del procedimiento escrito, para el jurisconsulto alemán Kisch ...el procedimiento oral permite a las partes tener gran libertad de ataque y de defensa y esa libertad la pueden emplear hasta la terminación de la vista: “las partes pueden emplear todos los medios de ataque y defensa, formular peticiones, hacer afirmaciones, oponer las excepciones y aportar las pruebas y contrapruebas que dejaron pasar en un período anterior, hasta el momento en que el tribunal declara visto el asunto y en condiciones de ser decidido el procedimiento no está sujeto a amarre rígidos, sino que se deja adaptar a las necesidades del caso concreto; las partes observan toda la diligencia por su propio interés”.15

Las deficiencias y defectos del juicio escrito han sido indudablemente superados por el juicio oral, siendo éstos: insuficiente, abandono y demora. Los juicios escritos se han caracterizado por lo tardío e insufrible que pueden llegar a ser, en razón de que el tiempo que los jueces tardan en resolver un asunto es casi interminable, haciéndolos insuficientes, pues a veces pareciera que los recursos no son bastantes para resolver un asunto. Por cuanto hace a la demora, hay mucho de dónde cortar, ya que por un lado tenemos a la burocracia, lo que implica papeleo, trámites y tiempos, y por otro lado tenemos a los abogados litigantes, quienes en muchos de los casos ponen más leña al fuego para que las partes contendientes no lleguen a ningún arreglo, o en su defecto, que se inconformen de todo y por todo, con el fin de conservar su trabajo, amén de que un juicio vivo implica un honorario seguro. No puede pasar inadvertido el desinterés jurídico, lo que da por consecuencia que los asuntos se reza14

Casanueva Reguart, Sergio E. y Mancera Espinosa, Miguel Ángel, op. cit., pp.

46-68. 15 Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, México, Porrúa, 1992, XIV, p. 169.

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guen, y cuando alguno de los contendientes lo revive, sucede que el juez ha olvidado el asunto, al grado de perder toda sensibilidad para impartir con la seguridad de que se conoce el asunto, para terminar por convertirse en un completo extraño. Por otra parte, en el juicio oral el juzgador vive el procedimiento, pues al presidir las audiencias tiene la posibilidad de captar la verdad o falsedad a voz propia de los testigos, lo cual puede apreciar a través de los sentidos. Así es, el procedimiento escrito está plagado de defectos y fallas, pero tales deben atribuírseles no sólo al personal de los juzgados, sino también a los litigantes, que por ignorancia o interés pecuniario entorpecen y alargan los procedimientos según su conveniencia; a la burocracia que rige a las autoridades auxiliares del órgano jurisdiccional que van desde autoridades bancarias, extranjeras, institucionales, gubernamentales, particulares, etcétera, quienes también de alguna manera contribuyen en la mala administración procesal. Bajo esa tesitura, sería de gran interés instaurar un juzgado piloto por cada materia en nuestro país, con el fin de averiguar en forma tangible cuáles son los vicios del juicio oral, los que a consideración del suscrito serían insuficientes, amén del cúmulo de asuntos que recaen a diario para resolver, pero si eso se antepone el hecho de que el juez tendría la oportunidad de estar en contacto con las partes, que tendría a su disposición un escenario en el que pueda advertir en forma tangible la reacción de los sujetos del proceso, valdría la pena fomentar este tipo de sistema al juicio escrito, sobre todo en la materia familiar, en razón de que ésta requiere de una atención personalizada de parte del juzgador, en virtud de los intereses que hay en juego, esto es, la familia y los menores. Es conocido que en México ya contamos con la aplicación del juicio oral en materia penal en los estados de Chihuahua, Nuevo León y el estado de México. No obstante, aún no se ha incursionado en otras materias, lo que al caso cabría preparar. V. EL JUICIO ORAL EN MÉXICO Durante las Segundas Jornadas Latinoamericanas, que se realizaron en torno a la vanguardia del derecho procesal, se formuló la siguiente conclusión: se recomienda la creación, para la República mexicana, de un juzgado “piloto” en el cual se ponga en experiencia el procedimiento oral

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en materia civil;16 ello, en atención a que en la actualidad en algunos estados del país se ha venido dando dicho sistema en materia penal. Este voto es, según Becerra Bautista, la comprobación de la resistencia a la oralidad por parte del foro mexicano, que encontraron los ilustres procesalistas reunidos en México en febrero de 1960. La propuesta de reformar el sistema de impartición de justicia para implementar los juicios orales en nuestro país, tanto a nivel estatal como federal, impulsada por nacionales y extranjeros, se ha convertido en una de las iniciativas más polémicas de los últimos años. En donde sí ha sido bien recibida esta propuesta ha sido en algunas entidades federativas, como Nuevo León, en donde se aplicó esta modalidad por primera vez. Además de Chihuahua y el estado de México, donde se han hecho las reformas pertinentes para también poder instaurar los juicios orales en casos de delitos que no son graves.17

Específicamente, ...en el Estado de Chihuahua, ya se llevó a cabo la implantación del sistema de los juicios orales, constituido por 6 jueces orales que integran el tribunal colegiado, así como 12 jueces de garantía y 12 abogados defensores. El primer juicio oral en la historia de Chihuahua se llevó a cabo el día miércoles 03 de Enero de 2007, en punto de las 17:00 horas, según lo informó Víctor González Castro, vocero del Supremo Tribunal de Justicia, el cual fue llevado a cabo en la Sala Mayor del edificio de los juzgados civiles y familiares del Distrito Morelos.18

Obviamente, el juicio oral referido se instituyó en el derecho penal, conforme a los lineamientos que establece el Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, en el cual se establecen los principios rectores del proceso penal —antes enunciados— al establecer: En el proceso penal se observarán especialmente los principios de oralidad, publicidad, igualdad, inmediación, contradicción, continuidad y concentración, en las formas que este Código determine. Los principios, dere16 17 18

Ibidem, p. 172. El Universal, 13 de julio de 2006, http//: www.eluniversal. com.mx. La Opción, 3 de enero 2007, htpp://www.laopcion.com.

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chos y garantías previstos por este Código serán observados en todo proceso como consecuencia del cual pueda resultar una sanción penal, medida de seguridad o cualquier otra resolución que afecte los derechos de las personas.19

Asimismo, en su artículo 327 en el ordenamiento citado dispone: El debate será oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentos de todas las partes, como en todas las declaraciones, la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en él. Las decisiones del presidente y las resoluciones del Tribunal serán dictadas verbalmente, con expresión de sus fundamentos y motivos cuando el caso lo requiera, quedando todos notificados por su emisión, pero su parte dispositiva constará luego en el acta del debate.

VI. CONCLUSIONES De todo lo anterior se puede colegir que el sistema de derecho anglosajón (common law) dista mucho del sistema romano, que ha sido adoptado en nuestro país, no sólo en la forma de su organización judicial, sino también en la parte procesal. Por tal motivo, es imprescindible profundizar en su análisis comparativo con el fin de simplificar el procedimiento civil, y establer los juicios orales. Eduardo J. Couture, en su proyecto de Código de Procedimiento Civil, de 1945, propuso la implantación del procedimiento oral para los juicios que reclaman una urgente solución, como son los negocios de alimentos, las acciones posesorias, etcétera; incluso llegó a proponer que dicho método pueda ser adoptado voluntariamente por las partes que de común acuerdo prefieran este procedimiento al escrito. En la actualidad, en nuestro país, en especial los estados de Nuevo León, Chihuahua y el estado de México, han incursionado en la aplicación del juicio oral en el derecho penal, por lo que la aplicación del juicio oral en otras materias ayudaría no sólo a perfeccionar lo ya establecido y acotado en el tintero, sino también para considerar la estructura con la que se cuenta para su debida constitución, en especial en el derecho familiar. La naturaleza que reviste y caracteriza al derecho de familia es meramente humana y, por ende, requiere de una atención personalizada de 19

Artículo 3o. del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.

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parte del rector del proceso. Así las cosas, el juez de lo familiar no sólo tiene la responsabilidad de impartir el derecho a las partes contendientes; de valorar con sensibilidad los hechos narrados por aquéllos, sino también tendría la oportunidad de observar las reacciones y comportamiento de las partes, los menores, peritos, testigos, etcétera, ya que de esta forma enriquecería su justipreciación al mostrarse ante él como realmente son, logrando conocer en gran parte la verdad de los hechos narrados por los mismos. No existe mayor responsabilidad como el deber de impartir justicia. Decidir quién tiene la razón es un reto que todo juzgador debe enfrentar en cada asunto día con día. Difícil es asir la pluma, pero más lo es tomar la decisión que la empuja ya sea para condenar o para absolver. El trato con la ley es más fácil cuando la misma no se doblega; no existe conciencia ni humanidad cuando la decisión se debe tomar en estricto derecho; empero, el derecho de familia puede ser tan flexible como el caso lo amerite; como suele decir el maestro Manuel Bejarano Sánchez, “cuando se trata de menores, nunca hay exceso”, postura que el juez de lo familiar desafía cada vez que un niño lo encara para reclamarle y preguntarle: “¿por qué…?”. Pues, qué respuesta hay que el niño pueda comprender cuando se le explica que existe la ley, la que además debe aplicar, muchas veces en contra de su voluntad. De ahí que lejos de negarse a la aplicación del juicio oral en nuestro país en el derecho de familia, se debería ponderar el beneficio que la proporcionaría a la sociedad, amén de que con ello se acercaría de una forma tangible la justicia a las manos de quien la pide, no sólo de una manera práctica, sino también humana, con el simple hecho de llevar en forma el juicio oral, así como los principios que lo sustentan. VII. BIBLIOGRAFÍA 1. Libros ALCARAZ VARÓ, Enrique et al., El inglés jurídico norteamericano, Barcelona, Ariel, 2002. BECERRA BAUTISTA, José, El proceso civil en México, México, Porrúa, XIV, 1992.

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FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA ESTABLECER EN MÉXICO LOS JUICIOS ORALES EN DERECHO FAMILIAR Julián GÜITRÓN FUENTEVILLA* SUMARIO: I. Orígenes de la palabra “oral” y diferencias generales entre juicio, proceso y procedimiento. II. Situación actual de los juicios en derecho familiar en México, Distrito Federal. III. Trascendencia del orden público para crear los juicios orales en derecho familiar mexicano. IV. Orden público en el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal. V. El procedimiento oral. VI. La oralidad en el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.

I. ORÍGENES DE LA PALABRA “ORAL” Y DIFERENCIAS GENERALES ENTRE JUICIO, PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Aparentemente ésta es una palabra del dominio público, de la cual todos conocen su significado; sin embargo, es importante, frente a una aportación de esta naturaleza, ir al origen, a la raíz latina. “Oral” deriva de os, -oris, que significa lo expresado con la boca o con la palabra, lo cual marca ya una diferencia a lo que se hace por escrito. En otras palabras, referido específicamente al establecimiento de los juicios o procesos orales en derecho familiar en México, tendríamos que señalar que todo se llevaría con la palabra, hablando, ante el juez, y ahí expresar lo que * Doctor en derecho por la UNAM. Profesor de derecho civil y derecho familiar en la Facultad de Derecho de la UNAM y en su División de Estudios de Posgrado. Maestro Emérito de la Universidad Autónoma de Tamaulipas y de la Universidad Autónoma de Chiapas. 75

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las partes en conflicto pretendan exponer, y, en su momento, obtener como sentencia.1 Juicio y proceso son sinónimos. Ambos derivan del latín iudisium, y al calificarse de privado o público surge iudisium privatum, juicio de derecho privado o proceso civil, y el iudisium publicum, juicio de derecho público, ante público, verbigracia, el juicio penal.2 Juicio es conocer una causa, y en ella el juez debe pronunciar una sentencia.3 Al hablar de proceso, jurídicamente se puede entender como “agregado de los autos y demás escritos en cualquiera causa civil o criminal”.4 En otras palabras, hacer y sustanciar determinadas conductas hasta llegar al estado de sentencia; “Formarlo con todas las diligencias y formalidades requeridas por Derecho”.5 Es importante aclarar que las palabras “juicio” y “proceso” son sinónimos, para que al referirnos al derecho familiar, desde el punto de vista oral, quede claro que se puede utilizar cualesquiera de esos términos. El concepto de juicio, según el Compendio de términos de derecho civil, escrito por diversos profesores de derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, en el cual el que suscribe tuvo a su cargo una parte del mismo, es una ...serie ordenada de actos en la que una o varias personas presentan una causa ante un Juez competente, caracterizada por la existencia de intereses opuestos, consistentes en la pretensión de una de las partes y la oposición o resistencia de la otra, para que mediante su sustanciación, a través de un procedimiento, y siguiendo todas las etapas procesales, la autoridad emita una resolución legítima o sentencia.6

Otro concepto de juicio es “la controversia y decisión legítima de una causa ante y por el Juez competente; o sea, la legítima discusión de un negocio ante el actor y reo ante el Juez competente que la dirige y termi1

Dicccionario de la lengua española, 20a. ed., Madrid, 1984, t. II, H-Zuzon, p. 981. Nicoliello, Nelson, Diccionario del latín jurídico, Barcelona, J. M. Bosch-Julio César Faida, Editor, 1999, pp. 151 y 152. 3 Diccionario de la lengua española, cit., p. 802. 4 Ibidem, p. 1107. 5 Idem. 6 Güitrón Fuentevilla, Julián et al., Compendio de términos de derecho civil, coordinador Jorge Mario Magallón Ibarra, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, pp. 311 y 312. 2

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na con su decisión o sentencia definitiva”.7 Es interesante saber que la “J” no era una letra común en el latín, y por ello la palabra “juicio” se define como iudicis, que tiene ese significado.8 Eduardo Pallares9 sigue el concepto anterior, y de él deriva por lo menos seis elementos. Primero, que exista una causa, ya que lo que se va a discutir o controvertir debe referirse a ella; en segundo lugar, que haya una controversia o discusión sobre esta causa; tercero, que aquélla se realice, o ventile, ante un juez competente ante los tribunales, y que participe en esto, para que lo dirija y en un momento dado lo resuelva. Como cuarto elemento, es necesario que el tribunal sea competente. Finalmente, dictar una sentencia que termine con la controversia; defina el derecho de cada quien y ponga fin al conflicto.10 Pallares cita a Niceto Alcalá y Zamora, quien al referirse al procedimiento da las siguientes acepciones “1. Sinónimo de juicio; 2. Designa una fase procesal autónoma y delimitada respecto al juicio con que se entronca. 3. Sinónimo de apremio; 4. Despacho de la ejecución en el juicio mercantil. 5. Diligencias, actuaciones o medidas. 6. Tramitación o sustanciación total o parcial”.11 El proceso jurídico es Una serie de actos jurídicos que se suceden regularmente en el tiempo y se encuentran concatenados entre sí por el fin u objeto que se quiere realizar con ellos. Lo que da unidad al conjunto y vinculación a los actos, es precisamente la finalidad que se persigue, lo que configura la institución de que se trate. En su acepción jurídica más general, la palabra proceso comprende a los procesos legislativos, administrativos, judiciales, civiles, penales, mercantiles, etcétera.12 7 Lozano, Antonio de Jesús, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia mexicanas, edición facsimilar, México, Lito Ediciones Macabra, edición a cargo del Dr. Juan Luis González Carrancá, 1991, t. II, p. 691. 8 Rodríguez Castro, Santiago, Diccionario etimológico griego-latín del español, 4a. ed., Estado de México, Esfinge, 1997, p. 169. 9 Pallares, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, 21a. ed., México, Porrúa, 1994, p. 466. 10 Idem. 11 Ibidem, p. 639. 12 Ibidem, p. 641.

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II. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS JUICIOS EN DERECHO FAMILIAR EN MÉXICO, DISTRITO FEDERAL Si analizamos detenidamente la realidad actual de los juicios en derecho familiar que se ventilan en los tribunales mexicanos, específicamente en el Distrito Federal, nos encontramos frente a un sistema mixto de administración de justicia; es decir, escrito y oral. Nuestra posición, con base en la actual legislación civil y procesal del Distrito Federal, es proponer la modificación de determinados preceptos y darle una plenitud de oralidad a todos los juicios, cuya materia sea la familia. Lo realizado hasta hoy en los tribunales mexicanos es admisible; empero, la respuesta más adecuada sería establecer la oralidad definitiva para administrar justicia en derecho familiar. Es evidente que sería bueno por la prontitud, establecer la oralidad. Seguramente, por las prácticas viciosas, habrá que desterrar cuestiones, como la cantidad de recursos, que de manera excesiva plantean los litigantes, con lo cual se le da a los juicios una deformación. Los juicios orales traerían menos carga de trabajo para los jueces familiares. Las diligencias podrían desahogarse en una sola, sobre todo las pruebas. En este caso hay que destacar la problemática planteada con la petición de oficios, que finalmente no llegan a tiempo o nunca llegan, a pesar de lo que las leyes ordenan al respecto. Desde nuestro personal punto de vista, no sería necesario modificar la Constitución general de la República mexicana, en virtud de que todas las resoluciones deben fundarse en el artículo 14 constitucional. El elemento constante, distintivo en esta propuesta, es la prontitud derivada de la oralidad. Nuevamente, tendríamos que batallar con otro problema grave: la tardanza en remitir los estudios psicológicos, psiquiátricos, médicos, sociales y otros, cuando éstos se requieran, cuando hay demasiado trabajo, por lo que en un momento dado habría que considerar en una reforma, como lo sugerimos más adelante, que el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal tuviera sus propios órganos colegiados, que auxiliaran a los jueces familiares y les proporcionara un panorama más amplio en diversos campos profesionales, para profundizar y comprender mejor la problemática familiar. En este caso, propondríamos la creación de los consejos de familia, que desde 1983 están funcionando

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en el estado de Hidalgo, y que hemos incluido en los proyectos de Código Familiar Tipo y Código de Procedimientos Familiares Tipo, ambos para los Estados Unidos Mexicanos, que en esencia, en cuanto al tema que nos ocupa, consisten en lo que a continuación transcribimos, y que sería otra aportación nuestra, para resolver parte de la problemática planteada en este trabajo. 1. Capítulo vigésimo quinto DE LOS CONSEJOS DE FAMILIA

ARTÍCULO 324. Se establecen los Consejos de Familia, cuya competencia es sólo familiar, en los términos señalados en la Ley Orgánica del Poder Judicial del Tribunal Superior de Justicia del estado. Actuará como auxiliar en la administración de la justicia, en la medida técnica que a cada miembro corresponda, en todas las cuestiones de índole familiar. Desempeñará funciones de mediación familiar, para evitar el mayor número posible de juicios en la materia. ARTÍCULO 325. Entre las funciones de los miembros del Consejo de Familia, está orientar e instruir el criterio judicial, basados en el conocimiento del medio social, y en la educación de los miembros de la familia, para conocer las causas generadoras de los problemas suscitados en el ambiente familiar. Igualmente, procurará celebrar las reuniones que sean necesarias con las familias que soliciten su consejo y orientación, para hacerles ver las verdaderas causas de su problemática y evitar en lo posible, los conflictos jurídicos en los Tribunales respectivos. ARTÍCULO 326. Los Consejos de Familia, están obligados a entregar a la Jueza o Juez Familiar, un reporte de cada juicio ventilado en sus juzgados, el cual contendrá: I. Pruebas psicológicas o psiquiátricas de las partes contendientes; II. Descripción detallada del medio ambiente de las partes en conflicto; III. Un informe del nivel educativo de la familia; y IV. Estudios sobre las posibles causas del problema familiar. ARTÍCULO 327. Una vez entregado el reporte, la Jueza o Juez Familiar, citará a las partes a una plática conciliatoria con el Consejo de Familia, a fin de exponer sus problemas desde el punto de vista social y humano. ARTÍCULO 328. Lo anterior evitará una posible ruptura en las relaciones familiares, procurando la avenencia de las partes, logrando así la integración familiar.

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ARTÍCULO 329. La Jueza o Juez Familiar, tratará de impedir en lo posible, el desquiciamiento del hogar, dictando sentencias conforme a derecho y con los datos aportados por el Consejo de Familia. ARTÍCULO 330. En el Tribunal Superior de Justicia del estado, y en los Municipios del mismo, habrá los Consejos de Familia necesarios para la asesoría en conflictos familiares, integrados con cinco profesionales, de las siguientes especialidades: I. Una licenciada o licenciado en Derecho, quien será la presidenta o el presidente del Consejo; II. Una sicóloga o sicólogo con dos años de ejercicio en su especialidad, contados a partir del día siguiente de su examen profesional y fungirán como secretaria o secretario del Consejo; III. Una trabajadora o trabajador social; IV. Una pedagoga o pedagogo; y V. Una médica o médico general. ARTÍCULO 331. Entre los objetivos del Consejo de Familia, está tener contacto directo con la familia, para diagnosticar y resolver los problemas familiares, evitando concurrir a juicio. La mediación en los conflictos familiares, será una práctica constante que realice el Consejo de Familia, para evitar, en la medida de lo posible, el mayor número de juicios en los Tribunales respectivos. ARTÍCULO 332. Los Consejos de Familia, adscritos a los Juzgados Familiares, tendrán las siguientes funciones: I. Proponer a la Jueza o Juez Familiar, los nombres de tres parientes o conocidos, de la incapacitada o del incapacitado, dispuestos a desempeñar la tutela, en la forma más conveniente para la pupila o pupilo; II. Velar que los tutores cumplan con sus deberes, especialmente en la educación de las o los menores, dando aviso a la Jueza o Juez Familiar de sus fallas; III. Avisar a la Jueza o Juez Familiar, si los bienes del incapacitado están en peligro de ser mal administrados; IV. Investigar y poner en conocimiento de la Jueza o Juez Familiar, cuando las incapacitadas o incapacitados carezcan de tutores para hacer los respectivos nombramientos; V. Aceptar o rechazar el informe entregado por la tutora o tutor. En su caso, remitirlo a la Jueza o Juez Familiar, así como ejercitar la acción de responsabilidad de la tutora o tutor, por el mal manejo de los bienes de la pupila o pupilo; VI. Intervenir en caso de mala administración de los bienes de las hijas e hijos, sujetos a patria potestad;

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VII. Intervenir cuando los titulares de la patria potestad, no cumplan con la obligación de cuidar a las hijas e hijos; VIII. Organizar conferencias de orientación a todos los miembros de las familias, en cuanto a sus funciones, derechos, deberes y obligaciones; IX. Vigilar a las o los incapaces que realicen conductas antisociales para readaptarlos a la sociedad; X. Recoger a las niñas y niños expósitos, abandonados o huérfanos, para depositarlos en las instituciones públicas en los términos de esta ley; y XI. Todas las demás funciones señaladas en este Código, cuando se refiera a los Consejos de Familia, así como las mencionadas en cualquier otra ley. Especialmente las que a través de la mediación, permitan en todos los órdenes, evitar que los conflictos familiares desemboquen en juicios ante los Tribunales respectivos. ARTÍCULO 333. Los Consejos de Familia pondrán en conocimiento de las autoridades competentes, cuando una o un cónyuge abandone a la otra u otro y a sus hijas e hijos, sin recursos económicos para satisfacer sus necesidades, a fin de ejercitar la acción penal correspondiente. ARTICULO 334. Los Consejos de Familia vigilarán la integración familiar, mediante programas de orientación familiar, dando a conocer a las autoridades competentes, la existencia de algún problema. Procurando avenir a las partes en conflicto, para evitar los graves problemas que les pueden ocasionar juicios largos y costosos que sólo deterioran la unidad familiar.13

2. Su importancia Los consejos de familia sirven además, como un elemento fundamental en la oralidad para el Distrito Federal, al ofrecer oportunamente información, así como diversos criterios objetivos del conflicto al juez familiar, desde el punto de vista profesional de cada miembro que los integra. Por el apoyo trascendente y eficaz que brindan, para auxiliar al juez familiar en sus sentencias y decisiones, consideramos que lo más conveniente para obtener resultados óptimos es constituir cinco consejos de familia, adscritos a los cuarenta juzgados familiares del Distrito Federal. 13 Güitrón Fuentevilla, Julián, Legislación familiar del estado de Hidalgo, México, Litográfica Alsemo, 1983, pp. 67 y ss. y Proyecto de Código Familiar Tipo para los Estados Unidos Mexicanos, México, Porrúa, 2004, pp. 134 y ss.

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Igualmente, debemos considerar que en esta oralidad, el desahogo de pruebas tendría características semejantes a las del juicio sumario. Así, debe anunciar en la audiencia inicial del proceso, aplicarlo a todas las materias, dependiendo de las pruebas, y establecer sanciones severas para aquellos que tienen la obligación de informar y no lo hacen a tiempo, porque muchas veces estas circunstancias son las que impiden que una vez lograda la audiencia, se tiene que suspender porque no llegan los oficios o no están los que deben declarar. Asimismo, es importante que al crear el sistema oral en justicia familiar en el Distrito Federal, se haga un programa especial de divulgación de las normas, para que la gente las conozca y exija su cumplimiento. La oralidad debe darse en la primera instancia, y, a partir de la segunda, dejar el sistema como está, por escrito. Es evidente que hay que vencer la cultura que ha campeado en los tribunales mexicanos del alargamiento de los procesos, lo que es grave para la administración de justicia pronta y expedita. Aquí podrían surgir los argumentos de los abogados que cobran por igualas mensuales y que les conviene el alargamiento del juicio para seguir cobrando. La alternativa podría ser cobrar por asunto, independientemente del tiempo que tarde en resolverse. Con una reforma de esta naturaleza tendría que pensarse que mientras más pronto se resuelva el conflicto, será mejor para el abogado, para el tribunal, para el Estado mexicano y, sobre todo, para la familia. En términos prácticos, es excesiva la erogación de recursos, si se cuantifican todos los juicios que se llevan por escrito y el tiempo que tarda un juzgado en resolverlos. Si se dividiera el presupuesto otorgado actualmente para esto, llegaríamos a la conclusión de una cantidad de dinero impresionante. Es importante considerar que surgirán injusticias en este sistema, porque es un procedimiento falible, humano, pero al ser público, tendrá que irse perfeccionando, y así, como decíamos, desde el escrito inicial de la demanda, se deben poner todas las cuestiones elementales. Con relación a las pruebas supervenientes, el abogado tendrá que ser cuidadoso, y deberán existir normas o sanciones drásticas contra las empresas que en un momento dado no rindan los informes necesarios, considerándose que todo va a desahogarse en forma oral, la prueba confesional, la testimonial y otras, para que esto sea una realidad.

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Habría que reformar las vías ordinarias y las controversias, plantear la posibilidad de un procedimiento único, en cuanto a las audiencias, las pruebas; unificar el capitulado, los plazos para contestar; se suprimiría la conciliación, y así, las etapas del proceso oral en derecho familiar serían la demanda, la contestación y reconvención y contestación de ésta, un procedimiento único ofreciendo las pruebas, la admisión de la demanda para que se absuelvan estas posiciones, y así llegar a algo importante. Algunas de estas cuestiones ya se encuentran en la ley; sin embargo, existe irresponsabilidad por parte de algunos jueces familiares, que por circunstancias personales retardan los juicios, y en consecuencia, a pesar de que haya muchas hipótesis en las que se podría hacer más rápido, se evitan y se señalan plazos muy alargados para las audiencias. Éstas son una serie de consideraciones estrictamente personales que trataremos de llevarlas a lo que dice la ley, el Código de Procedimientos Civiles y el Código Civil del Distrito Federal, para una propuesta concreta, que podría ser el cuerpo y esencia del procedimiento oral en el derecho familiar mexicano. III. TRASCENDENCIA DEL ORDEN PÚBLICO PARA CREAR

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Es importante para una propuesta de esta naturaleza, considerar la normatividad actual que tanto el Código Civil como el Procesal tienen del derecho familiar, de la familia, de sus miembros, y que todo lo vinculado a ella es de orden público. ¿Qué se entiende por “orden público”? Para Juan Palomar de Miguel, es la “situación y estado de legalidad normal en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protestar”.14 Para Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, es el ...estado o situación social derivada del respeto a la legalidad establecida por el legislador. Cuando se dice que tal o cual ley es de orden público, se ignora o se olvida, que todas las leyes lo son, porque todas ellas tienen como fin principal, el mantenimiento de la paz con justicia, que persigue el Derecho. El 14 Palomar de Miguel, Juan, Diccionario para juristas, México, Porrúa, 2000, t. II J-Z, p. 1093.

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orden público se perturba cuando el Derecho no es respetado. Por eso pudo decir Benito Juárez: “El respeto al derecho ajeno es la paz”. La tranquilidad pública, se suele confundir con el orden público, pero en realidad, la tranquilidad pública no es otra cosa que uno de los efectos que produce el orden público.15 Para nosotros, el orden público tiene una función normativa estricta, que restringe la libertad individual, considerando la importancia y las funciones sociales de cada institución regulada. Tiene un sentido de equidad, que rebasa los intereses particulares, privados, individuales, porque en realidad, el orden público, representa el núcleo íntegro de la sociedad, vinculado al futuro para lograr un ideal de justicia; en ese sentido, el orden público en el Derecho Familiar mexicano, está plenamente justificado, porque está dirigido a la protección de la familia, sus miembros y todos los vínculos y relaciones derivados del mismo.16

Para destacar la trascendencia del orden público, transcribiremos algunos criterios de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el derecho familiar mexicano: Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Octava Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Parte: XIV-septiembre. Tesis: I.5º.C.556C. Página 254. Alimentos. Pensión definitiva. Fijación del monto, previo análisis de su proporcionalidad. El Tribunal de segundo grado infringe el artículo 311 del Código Civil para el Distrito Federal, cuando al pronunciar su fallo se limita a fijar arbitrariamente una pensión alimenticia equivalente a un salario mínimo general mensual vigente en el Distrito Federal, sin analizar previamente la proporcionalidad que se debe observar para su cuantificación, pues de conformidad con el precepto citado los alimentos deben ser proporcionales a las posibilidades del que debe darlos y a las necesidades del que debe recibirlos. Lo cual significa que dicho Tribunal de apelación no puede referirse al salario mínimo como base para determinar el monto de la pensión alimenticia a cargo del hoy tercero perjudicado, sino que está obligado a analizar los medios de prueba aportados, para de ahí determinar el importe que habrá de cubrirse por concepto de pensión alimenticia, refi15 Pina, Rafael de y Pina Vara, Rafael de, Diccionario de derecho, 27a. ed., México, Porrúa, 1999, p. 391. 16 Güitrón Fuentevilla, Julián, Panorama internacional de derecho de familia. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Rosa María Álvarez de Lara (coord.), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, p. 20.

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riéndose a las necesidades del menor acreedor, frente a las posibilidades del deudor alimentario; e incluso, el referido Tribunal responsable está en aptitud de proveer oficiosamente, por tratarse de un asunto de orden público e interés social, sobre el desahogo de pruebas conducentes, en caso de que las aportadas no fueren suficientes para colmar la finalidad perseguida, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 941 del Código de Procedimientos Civiles. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Precedentes: Amparo directo 3315/94. Sara Virginia Calderón Sánchez. 7 de julio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa. Secretario: Walter Arellano Hobelsberger. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Octava Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Parte: VII-Enero. Página 341. Patria potestad, estudio oficioso de las cuestiones relativas a la pérdida de la. El tribunal de alzada correctamente se sujetó a lo previsto en el artículo 81 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, al estudiar de oficio la cuestión relativa a la pérdida de la patria potestad decretada por el juez de primer grado, a pesar de que el apelante nunca alegó la violación del artículo 259 del Código Civil, ni esgrimió agravio en relación a ese punto, porque los artículos 940 y 941 del ordenamiento legal citado en primer término, establecen que tratándose de controversias de orden familiar, los jueces y tribunales están facultados para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, de manera especial cuando se trata de menores y de alimentos teniendo facultades para decretar las medidas necesarias que tiendan a preservar la familia y a proteger a sus miembros, así como para suplir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho, por considerar la ley que tal materia es de orden público, en virtud de constituir la familia la base de la integración de la sociedad. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Precedentes: Amparo directo 132/95. Baldemar Moreno Espinoza. 27 de abril de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario: Stalin Rodríguez López. Instancia: Tercera Sala. Octava Época. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Parte: 56, Agosto de 1992. Tesis 3ª/J. 12/92. Página 23. Divorcio necesario. No le son aplicables todas las reglas especiales de las controversias del orden familiar, pero sí la relativa a la suplencia de la deficiencia de los planteamientos de derecho de las partes cuando de ellas dependa que se salvaguarde a la familia, con independencia de que

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permanezca o se disuelva el vínculo matrimonial. (Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal). Las reglas y formas especiales sólo pueden aplicarse a los casos específicos a que las destinó el legislador. Como el divorcio necesario no se encuentra dentro de los casos que prevé el artículo 942 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, ni tiene una regulación propia para su tramitación dentro del ordenamiento citado, se rige por las disposiciones generales del juicio ordinario y, por tanto, no le son aplicables, en principio, todas las reglas especiales establecidas para las controversias de orden familiar. Sin embargo, como excepción y por mayoría de razón, les es aplicable la regla especial que prevé el segundo párrafo del artículo 941 del propio cuerpo legal, relativa a la suplencia de la deficiencia de los planteamientos de derecho de las partes, cuando la aplicación de esta figura procesal dé lugar a salvaguardar a la familia, en virtud de que la intención del legislador al establecer esta regla para las controversias del orden familiar, a saber, el preservar las relaciones familiares evitando que en estos asuntos una inadecuada defensa afecte a esa institución, y la razón a la que obedece su establecimiento, que expresamente consigna en el artículo 940, a saber que los problemas inherentes a la familia se consideran de orden público por constituir aquélla la base de la integración de la sociedad, operan de manera más clara e imperativa tratándose del divorcio necesario pues implicando éste la disolución del vínculo matrimonial, problema capital que afecta a la familia, debe garantizarse que no se perjudique a ésta con motivo de una inadecuada defensa. Lo anterior se reafirma si se considera que la razón por la que el legislador no incluyó al divorcio necesario dentro del procedimiento para las controversias de orden familiar fue porque rigiéndose aquél por las disposiciones del juicio ordinario, que exigen mayores formalidades y establecen plazos más amplios para el ofrecimiento y recepción de pruebas, se tiene la posibilidad de preparar una defensa más adecuada, lo que favorece la preservación y unidad familiar. Por la importancia social de la familia, prevista en el artículo 4o., de la Constitución, se debe admitir la suplencia referida, lógicamente cuando la aplicación de esa figura procesal tenga como efecto la salvaguarda de la familia, independientemente de que ello se consiga con la disolución o no del vínculo conyugal. Además justifica lo anterior el que al introducir esa figura procesal el legislador, no la circunscribió a las controversias de orden familiar especificadas en el artículo 942 citado sino que usó la expresión “en todos los asuntos de orden familiar”, aunque, respecto del divorcio, que tiene su naturaleza debe limitarse a la hipótesis precisada, en que la suplencia conduzca a proteger a la familia.

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Precedentes: Contradicción de tesis 11/91. Entre las sustentadas por el Primer y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de agosto de 1992. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Maria Estela Ferrer Mac Gregor Poisot. Tesis de Jurisprudencia 12/92. Aprobada por la Tercera Sala de este alto Tribunal en sesión privada celebrada el tres de agosto de mil novecientos noventa y dos. Cinco votos de los señores ministros: Presidente: José Trinidad Lanz Cárdenas, Mariano Azuela Güitrón, Sergio Hugo Chapital Gutiérrez, Ignacio M. Cal y Mayor Gutiérrez y Miguel Montes García. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Octava Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Parte: XII-Noviembre. Página 377. Matrimonio y de la familia. Naturaleza del. El matrimonio es un instituto de orden público, porque el interés que en él se tutela no es el particular o individual de quienes lo forman, sino un interés superior: el de la familia; siendo ésta la célula de la sociedad, el matrimonio es también de orden y trascendencia social y ya no meramente privado. Por ello, la sociedad está interesada en que se mantenga perdurable el instituto matrimonial y, sólo por excepción, la ley permite su disolución intervivos, siendo menester, en estos casos, que quien demande acredite plenamente sus afirmaciones sobre los hechos que integran la causal de divorcio y que éste se ejercite oportunamente, esto es, antes de su caducidad. Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. Precedentes: Amparo directo 315/92. Filemón Merino Cerqueda. 30 de abril de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Rubén Pedrero Rodríguez. Secretario: Carlos Gregorio Ortiz García. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Octava Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Parte: IX-Abril. Página: 490. Divorcio necesario. Le son aplicables las disposiciones relativas a las controversias del orden familiar. En los recursos de apelación derivados de un juicio de divorcio necesario, el tribunal de alzada debe suplir la deficiencia de los agravios por tratarse de la conservación del matrimonio; apoyándose en los artículo 940 y 941 del Código de Procedimientos Civiles, que este Tribunal Colegiado estima aplicables, aun cuando el juicio se hubiera seguido en la vía ordinaria civil, pues es indiscutible que la disolución del matrimonio es un problema inherente a la familia que se considera de orden público, por constituir aquélla la base de la integración de la sociedad, como lo establece el segundo párrafo del artículo 941 del propio Código Procesal, al tratarse de un asunto de orden familiar, los jueces y tribunales están obligados a su-

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plir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Precedentes: Amparo directo 7173/91. Marcela Cruz Villagrán. 16 de enero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: José Becerra Santiago Santiago. Secretario: Antonio Rodríguez Barajas. Amparo directo 1013/90. Graciela Téllez Lores. 14 de junio de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: José Rojas Aja. Secretario: Enrique Ramírez Gámez. Octava Época. Tomo VII-Mayo, página 190. Véase: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, número 56, pág. 23, tesis por contradicción 3ª/J.12/92.

Entre otras resoluciones encontramos la que determina que los jueces familiares, en determinados supuestos, pueden calificar y estimar la existencia del orden público con relación a una ley, y no pueden declarar que no siendo aplicable una ley en los conceptos que la informaron por cuestión de orden público, conserva aún ese carácter y subsistan sus finalidades (Quinta Época. Tomo XXVI. P. 1533. Tomo XXXI. P. 570. 2807). En abril de 1998, el Primer Tribunal Colegiado del Tercer Circuito en Materia Civil determinó que los alimentos son cuestión de orden público, y deben ser satisfechos inmediatamente; en este caso se busca que la necesidad se satisfaga de inmediato, de acuerdo con lo que haya ocurrido en el juicio de primera instancia, y en ningún supuesto se debe esperar a que se aporte en ejecución de sentencia la cuantificación de la pensión definitiva, por lo que la responsable debe fijar en la sentencia el monto de la pensión por alimentos que se reclamen al deudor alimentario. Amparo directo 1481/97. Linet Padilla Barba. 16 de octubre de 1997. Unanimidad de votos. Ponente Carlos Arturo González Zárate. Secretario: Arturo García Aldaz. Igualmente, en enero del 2004 los tribunales colegiados de circuito en la Novena Época, el Sexto en Materia Civil, con relación al artículo 417 del Código Civil para el Distrito Federal, determinó que La eficacia del derecho de visita dándole efecto, calor humano, presencia personal, respaldo espiritual y respeto a su persona e intimidad, es una cuestión de orden público e interés social, dado que en su observancia está interesada la sociedad y el Estado, porque de su efectivo cumplimiento depende el desarrollo armónico e integral del menor que, en ocasiones, por causas ajenas a su voluntad, vive separado de uno o ambos progenitores. Es por eso que el propio numeral contiene normas tendentes a lograr dicha función, ya que el goce y disfrute determinará lo que

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más convenga al interés preponderante del menor que sólo podrá suspenderse, limitarse o perderse por resolución judicial expresa y cuando se haya perdido la patria potestad. Como se advierte, la teleología del artículo 417 en comento se encamina a la conservación de un entorno familiar saludable y favorable para el pleno desarrollo personal y emocional de los sujetos cuando no se encuentran bajo su custodia, si ejercen la patria potestad, tendrán derecho a convivir y disfrutar de momentos en común, en aras de tutelar el interés preponderante del menor, teniendo sólo como limitante para que se suspenda, el ejercicio del derecho de visita y convivencia que exista peligro para el menor, caso en el que el juzgador podrá aplicar las medidas correspondientes a fin de salvaguardar el interés superior del menor, contra alguno de los progenitores. Respecto a este tema específico, el legislador en septiembre del 2004, ha modificado este supuesto de la visita y convivencia para regular lo que llama guarda y custodia compartida, autorizando al Juez Familiar a decretar el cambio de custodia de los menores siguiendo el procedimiento respectivo.17

IV. ORDEN PÚBLICO EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL En esta ley, el título décimo sexto, llamado “De las controversias de orden familiar”, en un capítulo único, que va del artículo 940 al 956, ordena en el numeral 940 que “Todos los problemas inherentes a la familia se consideran de orden público, por constituir aquélla la base de la integración de la sociedad”.18 Este precepto está íntimamente vinculado con el 138 ter del Código Civil19 para el Distrito Federal, al que ya hicimos referencia, y también se relaciona con el 895 del Código de Procedimientos Civiles, que dice, siempre en la hipótesis del orden público, que en todos los asuntos de la familia debe escucharse, considerarse la opinión del Ministerio Público; en este sentido, el artículo en comento ordena lo siguiente:

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Op. cit., pp. 44-52. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, 6a. ed. corregida y actualizada, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 255. 19 Güitrón Fuentevilla, Julián, Código Civil para el Distrito Federal. Revisado, actualizado y acotado, 73a. ed., México, Porrúa, 2005, p. 38. 18

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Se oirá precisamente al Ministerio Público: I. Cuando la solicitud promovida afecte los interese públicos; II. Cuando se refiera a la persona o bienes de menores o incapacitados; III. Cuando tenga relación con los derechos o bienes de un ausente; IV. Cuando lo dispusieren las leyes.20

También se vincula con el orden público el artículo 941, que es un precepto fundamental para el juicio oral que proponemos, en el que se habla de las facultades del juez familiar. En este sentido, el precepto citado ordena: El Juez de lo Familiar está facultado para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratándose de menores, de alimentos y de cuestiones relacionadas con violencia familiar, decretando las medidas precautorias que tiendan a preservar la familia y proteger a sus miembros. En todos los asuntos del orden familiar los Jueces y Tribunales están obligados a suplir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho. En los mismos asuntos —de Derecho Familiar— con la salvedad de las prohibiciones legales relativas a alimentos, el Juez deberá exhortar a los interesados a lograr un advenimiento, resolviendo sus diferencias mediante convenio, con el que pueda evitarse la controversia o darse por terminado el procedimiento.21

Podríamos hacer algunas consideraciones sobre esto, pero es necesario citar otras disposiciones de las leyes mexicanas que se vinculan con esta primera hipótesis del orden público, y, por supuesto, con las facultades del juez familiar, para acercarnos a la propuesta de cómo en una sola audiencia el juez podría resolver los asuntos de derecho familiar como regla, y por excepción, fijar nuevas fechas, en dos o tres audiencias, cercanas a la primera, a efecto de que verdaderamente fuera pronta y expedita la administración de justicia familiar. También vinculado con el orden público y con la intención de dar los fundamentos necesarios para establecer en el Distrito Federal los juicios orales en derecho familiar, la Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia del Fuero Común del Distrito Federal ordena en el artículo 58 lo siguiente: 20 21

Op. cit., p. 238. Ibidem, p. 256.

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Los Jueces de lo Familiar conocerán: I. De los negocios de jurisdicción voluntaria, relacionados con el Derecho Familiar; II. De los juicios contenciosos relativos al matrimonio, a la ilicitud o nulidad del matrimonio y al divorcio, incluyendo los que se refieren al régimen de bienes del matrimonio; los que tengan por objeto modificaciones o rectificaciones en las actas del Registro Civil; de los que afecten el parentesco, a los alimentos, a la paternidad y a la filiación legítima, patria potestad, estado de interdicción y tutela y las cuestiones de ausencia y presunción de muerte; de los que se refieran a cualquier cuestión relacionada con el patrimonio de familia, como su constitución, disminución, extinción o afectación en cualquier forma; III. De los juicios sucesorios; IV. De los asuntos judiciales concernientes a otras acciones relativas al estado civil, a la capacidad de las personas y las derivadas del parentesco; V. De las diligencias de consignación en todo lo relativo al Derecho Familiar; VI. De la diligencia de los exhortos, suplicatorias, requisitorias y despachos, relacionados con el Derecho Familiar; VII. De las cuestiones relativas a los asuntos que afecten en su derecho de persona a los menores e incapacitados; así como, en general, todas las cuestiones familiares que reclamen la intervención judicial.22

Igualmente, el Código de Procedimientos Civiles dispone, en cuanto a las actuaciones y resoluciones judiciales y los aspectos de la obligatoriedad de la ley, en el artículo 55, que en el tema de la oralidad en los juicios del derecho familiar mexicano Para la tramitación y resolución de los asuntos ante los Tribunales ordinarios, se estará a los dispuesto en este Código, sin que por convenio de los interesados puedan renunciarse los recursos ni el derecho de recusación, ni alterarse, modificarse o renunciarse las normas del procedimiento. Salvo en los casos que no lo permita la ley y no se hubiese logrado un advenimiento en la audiencia previa, los conciliadores estarán facultados para intentarlo en todo tiempo, antes de que se dicte la sentencia definitiva.23 22 Obregón Heredia, Jorge, Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Comentado y concordado, 11a. ed. actualizada, México, Servicios Tipográficos, pp. 542 y 543. 23 Op. cit., Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, 6a. ed. corregida y actualizada, p. 16.

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Este precepto se relaciona con el artículo 272 A, que se refiere a la audiencia previa y de conciliación, que para los efectos citados es muy importante, porque serán objeto de una modificación; en este sentido, el artículo citado expresa: Una vez contestada la demanda, y en su caso, la reconvención el Juez señalará de inmediato fecha y hora para la celebración de una audiencia previa y de conciliación dentro de los 10 días siguientes, dando vista a la parte que corresponda con las excepciones que se hubieren opuesto en su contra, por el término de 3 días. En los juicios de divorcio necesario en que se invoquen como causales únicamente las fracciones XI, XVII o XVIII del artículo 267 del Código Civil, la audiencia previa y de conciliación se fijará dentro de los 5 días siguientes a la contestación de la demanda y, en su caso, de la reconvención. Si una de las partes no concurre sin causa justificada, el Juez la sancionará con una multa hasta por los montos establecidos en la fracción II del artículo 62 de este Código. Si dejaren de concurrir ambas partes sin justificación, el juzgador las sancionará de igual manera. En ambos casos, el Juez procederá a examinar las cuestiones relativas a la depuración del juicio. Si asistieran las dos partes, el Juez examinará las cuestiones relativas a la legitimación procesal y luego se procederá a procurar la conciliación que estará a cargo del conciliador adscrito al Juzgado. El conciliador preparará y propondrá a las partes alternativas de solución en litigio. Si los interesados llegan a un convenio, el Juez lo aprobará de plano si procede legalmente y dicho pacto tendrá fuerza de cosa juzgada. En caso de desacuerdo entre los litigantes, la audiencia proseguirá y el Juez, que dispondrá de amplias facultades de dirección procesal, examinará, en su caso, las excepciones de conexidad, litispendencia y cosa juzgada, con el fin de depurar el procedimiento.24

También es importante apuntar lo señalado en el artículo 133 del Código de Procedimientos Civiles, que dice lo siguiente: “Una vez concluidos los términos fijados a las partes, sin necesidad de que se acuse rebeldía, seguirá el juicio su curso y se tendrá por perdido el derecho que, dentro de ellos, debió ejercitarse”.25 24 25

Op. cit., p. 90. Ibidem, p. 48.

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V. EL PROCEDIMIENTO ORAL Para Giussepe Chiovenda, el procedimiento oral es aquel en que predomina este elemento, sobre el escrito. Chiovenda desarrolló en Italia una intensa campaña que duró varios años, para hacer triunfar esta clase de procedimiento. Características del proceso oral: a) Predominio de la palabra hablada como medio de expresión, atenuada por el uso de escritos de preparación y documentación; b) Inmediación de la relación entre el Juez y las personas, cuyas declaraciones tiene aquél que recibir y valorar. (Artes, testigos, peritos, etcétera); c) Identidad de las personas físicas que constituyen el tribunal durante el juicio, o lo que es igual, que el Juez y los Magistrados que tramitaron el juicio, sean los mismos que los Magistrados o Jueces que lo fallan; d) Concentración de la sustanciación de la causa en un período único, que se desenvuelva una audiencia única o en el menor número de audiencias próximas; e) Que no sea lícito impugnar separadamente las sentencias interlocutorias. Según Chiovenda, las principales ventajas del proceso oral son: economía, celeridad y sencillez.26

1. Principios de oralidad Para apoyar la posición ideológica que sostenemos en este artículo, es decir los fundamentos jurídicos para que haya en México los juicios o procesos orales en derecho familiar, surgen los principios de la oralidad; éstos, de acuerdo con los procesalistas modernos, requieren determinadas exigencias para su realización. En primer lugar, la litis. El conflicto, la esencia del problema, debe hacerse oralmente ante el tribunal correspondiente. Después, debe respetarse el principio de inmediación, que consiste fundamentalmente en mantener el juez el contacto personal con las partes en conflicto, que él reciba las pruebas, que los escuche, las testimoniales, las confesionales, etcétera. En este sentido, respetar el principio de inmediación significa que “los debates, las pruebas y alegatos deben llevarse a cabo ante el 26

Ibidem, p. 640.

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Juez, procurando éste tener durante el proceso, el mayor contacto posible con las partes”.27 Como tercer principio de la oralidad está la concentración, cuya esencia es que todo lo que sea litigio y cuestiones inherentes a éste, donde ha de recaer la sentencia, se vayan formulando no aisladamente, sino juntas, para que “se concentren para su examen, prueba y decisión en una sola audiencia y si esto no es posible, en las que sean necesarias, pero que tengan lugar en fechas aproximadas y en el menor lapso”.28 Otro principio es “la audiencia de pruebas, alegatos y sentencia tiene, por lo mismo, la mayor importancia en el proceso, ya que constituye su núcleo y el medio fijado por la ley para que aquél realice plenamente su finalidad”.29 En este supuesto, el juez tiene facultades especiales, discrecionales, poderes plenos, incluso, decidir si hubiera cuestiones penales; pero esto se reduce a que lo haga, sólo por lo que se refiere a la decisión que en un momento dado emita, y ésta sea un elemento esencial, para resolver las cuestiones controvertidas. Como quinto elemento surge el principio de concentración. En este sentido, ...en el juicio oral no deben admitirse artículos de previo y especial pronunciamiento ni atribuir a los recursos que se interpongan, efectos suspensivos del procedimiento. Solamente cuando la cuestión incidental se refiera a supuestos procesales como los de competencia y personalidad, o a normas que deban respetarse porque fijan puntos esenciales del procedimiento, estará justificada la admisión de incidentes de previo pronunciamiento.30

Otro principio importante es el respeto a la publicidad y que las pruebas se rindan de manera oral, incluidos los alegatos. Exige el principio de oralidad que el Juez o los Magistrados —en su caso— ante los cuales se inició y desarrolló el proceso, sean los mismos que pronuncien la sentencia definitiva, porque sólo ellos están en condiciones de hacerlo con pleno conocimiento de causa. Si debido a cualquier cir27 28 29 30

Ibidem, pp. 632 y 633. Idem. Idem. Idem.

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cunstancia no se satisface esta necesidad, el Juez de la sentencia está facultado para decretar que ante él se repita la rendición de pruebas y producción de alegatos.31

2. Límites a la oralidad Como corolario, si bien está entendido que el juicio oral tiene como esencia las expresiones verbales, con preeminencia sobre las formas escritas en todos los actos procesales, existen límites a esta regla, sobre todo “los escritos fundamentales del juicio y a los llamados de documentación, o sea las actuaciones judiciales en las que se haga constar la fijación del debate, el resultado de las pruebas, las promociones de las partes durante la audiencia, etcétera”.32 VI. LA ORALIDAD EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL Específicamente, el derecho positivo vigente mexicano, concretamente el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el artículo 943 destaca, y en ello reside parte de lo que podría ser el juicio oral, lo siguiente: Podrá acudirse al Juez de lo Familiar por escrito o por comparecencia personal —éste sería un principio de oralidad— en los casos urgentes a lo que se refiere el artículo anterior —este precepto el 942, también será apoyo de lo comentado y más adelante lo transcribiremos— exponiendo de manera breve y concisa los hechos de que se trate. En las copias respectivas de la comparecencia y demás documentos serán tomados como pruebas, debiendo relacionarse en forma pormenorizada con todos y cada uno de los hechos narrados por el compareciente, así como los medios de prueba que presente, haciéndole saber el Juez al interesado que puede contar con el patrocinio de un defensor de oficio para conocer de su procedimiento y como consecuencia, éste ordenará dar parte a la institución de Defensoría de Oficio para que, en su caso, asesore o patrocine a éste. Una vez hecho lo anterior, se correrá traslado, a la parte de31 32

Idem. Idem.

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mandada, la que deberá comparecer, en la misma forma, dentro del término de 9 días. En tales comparecencias —esto también es importante para la oralidad— las partes deberán ofrecer las pruebas respectivas. Al ordenarse ese traslado, el Juez deberá señalar día y hora para la celebración de la audiencia respectiva. Tratándose de alimentos, ya sean provisionales o los que se deban por contrato, por testamento o por disposición de la ley, el Juez fijará a petición del acreedor, sin audiencia del deudor, y mediante la información que estime necesaria, una pensión alimenticia provisional, mientras se resuelve el juicio. Será optativo para las partes acudir asesoradas, y en este supuesto, los asesores necesariamente deberán ser licenciados en Derecho, con cédula profesional. En caso de que una de las partes se encuentre asesorada y la otra no, se solicitarán de inmediato los servicios de un defensor de oficio, el que deberá acudir, desde luego, a enterarse del asunto, disfrutando de un término que no podrá exceder de tres días para hacerlo, por cuya razón se deferirá la audiencia en un término igual.33

Como ya subrayamos, citaremos otro precepto trascendente del Código en comento. El artículo 942 ordena que no se requieran formalidades para acudir ante el juez familiar, y destaca ciertos supuestos y excluye otros. Por su trascendencia lo transcribimos; sin embargo, ante nuestra propuesta se debe considerar que todas las materias de derecho familiar pueden ser objeto de juicio oral. Por excepción, dejándolo a juicio del juez, por su trascendencia o lo dramático del caso, podrá considerarse tratarse en más de una audiencia o definitivamente quedar excluidos de la oralidad. Hecha esta salvedad, el precepto en comento ordena lo siguiente: No se requieren formalidades especiales —podría ser por escrito, por ejemplo— para acudir ante el juez de lo familiar cuando se solicite la declaración, preservación, restitución o constitución de un derecho o se alegue la violación del mismo o el desconocimiento de una obligación, tratándose de alimentos, de calificación de impedimentos de matrimonio o de las diferencias que surjan entre marido y mujer sobre administración de bienes comunes, educación de hijos, oposición de padres y tutores y en general de todas las cuestiones familiares similares que reclamen la intervención judicial. 33 Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, 6a. ed. corregida y actualizada, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 257.

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Esta disposición —como se dijo anteriormente— no es aplicable a los casos de divorcio o a pérdida de la patria potestad. Tratándose de violencia familiar prevista en el artículo 323 ter del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal34 —actualmente Código Civil para el Distrito Federal— el Juez exhortará a los involucrados en audiencia privada, a fin de que convengan los actos para hacerla cesar y, en caso de que no lo hicieran, en la misma audiencia —esto ratifica los principios de oralidad— el Juez del conocimiento determinará las medidas procedentes para la protección de los menores y de la parte agredida. Al efecto, verificará el contenido de los informes que al respecto hayan sido elaborados por las instituciones públicas o privadas que hubieren intervenido y escuchará al Ministerio Público.35

Con la misma intención de fundamentar el juicio oral en derecho familiar, mencionamos también al artículo 294 de este Código, en lo referente al ofrecimiento y admisión de pruebas, que en la parte sustantiva ordena: Los documentos deberán ser presentados al ofrecerse la prueba documental. Después de este período no podrán admitirse sino los que dentro del término hubieren sido pedidos con anterioridad y no fueron remitidos al Juzgado sino hasta después; y los documentos justificativos de hechos ocurridos con posterioridad, o de los anteriores cuya existencia ignore el que los presente, aseverándolo así bajo protesta de decir verdad.36

Sin perder de vista que nuestro objetivo es reunir la información de diferentes aspectos, sobre la oralidad e ir sacando de los mismos lo que dice el Código de Procedimientos Civiles, debemos hacer hincapié en que en el momento en que estos juicios se establecieran en México, tendrían que modificarse los artículos comentados. 1. Pruebas en la audiencia El Código comentado se refiere en los artículos 944, 96, 278 y 279, a la aportación de las pruebas en el juicio escrito. Nuestra intención es lle34 Güitrón Fuentevilla, Julián, Código Civil Federal. Revisado, actualizado y acotado, 4a. ed., México, Porrúa, 2005, p. 77. 35 Ibidem, p. 256. 36 Ibidem, p. 95.

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varlo a lo oral. En este sentido, el primer precepto citado ordena, en relación con las pruebas, que “En la audiencia —para nuestro caso sería la única en el caso de juicio oral— las partes aportarán las pruebas que así procedan y que hayan ofrecido, sin más limitación que no sean contrarias a la moral o estén prohibidas por la ley”.37 Por otro lado, la ley comentada, en el capítulo denominado “De la presentación de documentos”, nos da otro apoyo a la tesis del juicio oral, al determinar en el artículo 96, para los efectos de que no hubiera una sanción o de que no se hubieran podido presentar en esa audiencia los documentos, pero se haya cumplido con el requisito, para exigir a la autoridad que actúe y éstos se remitan a la audiencia multicitada. Al respecto, el artículo 96 dice: En el caso que se demuestre haber solicitado la expedición del documento al protocolo o Archivo Público, y dicha dependencia no lo expida, el Juez deberá ordenar su emisión al encargado del Archivo con apercibimiento de imposición de sanción pecuniaria, hasta por los importes señalados en el artículo 62 —sesenta, ciento veinte o ciento ochenta días de multa de salario mínimo, suspensión máxima de un mes y en su caso arresto por un término de 36 horas— de este ordenamiento que se aplicará en beneficio de la parte perjudicada.38

Asimismo, en el capítulo que se refiere a la prueba en general, existen dos preceptos: el que se refiere a las facultades del juez y el otro, a la posibilidad de practicar o ampliar diligencias probatorias, que sirven de apoyo a nuestra propuesta del juicio oral en el derecho familiar mexicano. El primero de los artículos citados ordena: “Para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos puede —es potestad del juez— el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin más limitación que las pruebas no estén prohibidas por la ley ni sean contrarias a la moral”.39 Qué importante sería, al establecer el juicio oral, que estas facultades las ejerciera a plenitud el juez, para que hubiera una justicia pronta y expedita, que siempre se fundamentara, como debe ser, en el artículo 14 constitucional, y que la administración de justicia sea en beneficio de la familia y sus miembros. 37 38 39

Ibidem, p. 257. Ibidem, p. 31. Ibidem, pp. 91 y 92.

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Por otro lado, con el mismo criterio de apoyo a la oralidad, el artículo 279 determina que Los Tribunales podrán decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la práctica o ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre que sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados. En la práctica de esas diligencias, el Juez obrará como estime procedente para obtener el mejor resultado de ellas, sin lesionar el derecho de las partes, oyéndolas y procurando en todo su igualdad.40

2. Audiencia oral En nuestra perspectiva, de la lectura de los artículos 945, 387, 398, 61, 59, 62, fracción IV, y 402, encontramos más apoyos para la posibilidad de establecer el juicio oral en el derecho familiar mexicano. El primero de ellos habla de la audiencia en general, como está actualmente, y dice que ésta Se practicará con o sin asistencia de las partes. Para resolver el problema que se le plantee el Juez se cerciorará de la veracidad de los hechos y los evaluará personalmente o con auxilio de especialistas o de instituciones especializadas en la materia. Éstos presentarán el informe correspondiente en la audiencia, y podrán ser interrogados tanto por el Juez como por las partes. La valoración se hará conforme a lo dispuesto en el artículo 402 de este Código y en el fallo se expresarán los medios de prueba en que se haya basado el Juez para dictarla.41

Para nuestro leal saber y entender, éste es un precepto fundamental para el juicio oral en derecho familiar, porque prácticamente, si se lee con cuidado y se observa con atención, nos está dando uno de los elementos esenciales del proceso oral en el derecho procesal mexicano. Dice, en principio, que esta audiencia se lleva a efecto con o sin asistencia de las partes; esto es importante, pero desde nuestro punto de vista, debería ya en un juicio oral exigirse, y en este sentido tendría que hacerse la reforma, que las partes siempre estén presentes o un representante con 40 41

Idem. Ibidem, p. 257.

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suficiente poder para escuchar o para los efectos jurídicos que esa sentencia pueda producir. El texto que sigue es una obligación, un deber impuesto al juez, para que verifique los hechos, los evalúe, y viene otra cuestión trascendente, que es donde los consejos de familia, a los que nos hemos referido antes, serían un apoyo invaluable para el juez. Él va a evaluar, pero en un momento dado va a requerir de psicólogos, médicos, trabajadores sociales, un abogado experto en derecho familiar o el apoyo de instituciones especializadas en lo que ahí se está resolviendo, y sería importante, ya en la oralidad, que estas personas o instituciones fueran conminadas, incluso con vías de apremio, a entregar a tiempo para cada audiencia, los informes o dictámenes, ya que sin ellos el juez no podrá emitir su sentencia. Igualmente, para que el juez tenga todos los elementos y la ley le da esa facultad, esos sujetos auxiliares de la administración de justicia tendrían que estar presentes para, en su momento, ser interrogados por el juez o por las partes. Por otro lado, es importante destacar que el juez deberá valorar esas pruebas, en los términos del artículo 402, el que de una manera explícita y en materia oral sería fundamental, ordena lo siguiente: “Los medios de prueba aportados y admitidos, serán valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lógica y la experiencia. En todo caso, el tribunal deberá exponer cuidadosamente los fundamentos de la valoración jurídica realizada y de su decisión”.42 También debemos hacer referencia, siempre dentro de la hipótesis de las pruebas y propuesta de crear el juicio oral en el derecho familiar mexicano, al artículo 387, que específicamente, en el rubro de la audiencia, se refiere a la celebración de ésta, y así, ordena que Constituido el tribunal en audiencia pública el día y horas señalado al efecto, serán llamados por el Secretario, los litigantes, peritos, testigos y demás personas que por disposición de la ley deben de intervenir en el juicio y se determinará quiénes deben permanecer en el salón, y quiénes en lugar separado, para ser introducidos en su oportunidad. La audiencia se celebrará concurran o no las partes y estén o no presentes los testigos y peritos y los abogados.43

42 43

Ibidem, p. 125. Ibidem, p. 121.

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Este ordenamiento, modificado en su esencia, sería importante para el juicio oral, ya que en él se debería establecer el deber, la obligatoriedad de quienes ahí han sido señalados específicamente, tengan que estar, porque además van a intervenir en el juicio, y en su momento deberán establecerse sanciones fuertes, económicas, para que los mismos estén presentes, ya que no debemos olvidar que la audiencia, en el juicio oral, es fundamental, porque en ella se dictará la sentencia de quienes han llegado hasta ese punto en el litigio. Igualmente, tendría que modificarse la parte que dice que se celebrará la audiencia, concurran o no las partes y estén peritos, testigos y abogados, porque en este caso específico sería fundamental para esa celeridad y prontitud en la administración de justicia que todos, quienes han intervenido y, sobre todo, a quienes va a afectar el fallo, estén presentes. Siguiendo con el tema de la audiencia, en la proyección oral, que queremos presentar, encontramos dentro de las reglas, que el Código ordena en el artículo 398, cuáles deben seguirse, y así dispone lo siguiente: Los Tribunales, —Juzgado o Juez Familiar— bajo su más estricta responsabilidad, al celebrar la audiencia de pruebas y alegatos, deben observar las siguientes reglas: I. Continuación del procedimiento, de tal modo que no puede suspenderse ni interrumpirse la audiencia hasta que no haya terminado; en consecuencia, desecharán de plano las recusaciones y los incidentes que pudieran interrumpirla; II. Los Jueces —Familiares— que resuelvan deben ser los mismos que asistieron a la recepción de las pruebas y alegatos de las partes. Si por causa insuperable dejara el Juez de continuar la audiencia y fuera distinto el que lo sustituyere en el conocimiento del negocio, puede ordenar la ampliación de cualquier diligencia probatoria en términos de lo dispuesto en el artículo 279, de esta ley; III. Mantener la mayor igualdad entre las partes de modo que no se haga concesión a una de ellas sin que se haga lo mismo con la otra; IV. Evitar digresiones, reprimiendo con energía las promociones de las partes que tiendan a suspender o retardar el procedimiento y, si fuere procedente, aplicarán lo ordenado por el artículo 61 de este Código, y V. Siempre será pública la audiencia, excepto en los casos a que se refiere el artículo 59 de este ordenamiento.44 44

Ibidem, pp. 123 y 124.

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De este precepto es fundamental destacar, llevado al juicio oral en derecho familiar, que el juez de la materia tendrá las más amplias facultades para que esa audiencia se realice como lo ordena la ley; no debemos olvidar, y eso sería uno de nuestros propósitos fundamentales, que en el juicio oral el juez va a resolver en esta primera instancia, en forma definitiva, el conflicto que sea sometido a su conocimiento y a su jurisdicción. Asimismo, es importante considerar que sea el juez quien inició el conocimiento del asunto, el que recibió las pruebas y alegatos de las partes, quien resuelva, porque él está imbuido de la verdadera problemática de esa familia; sólo él, en su percepción y experiencia, puede, en un momento dado y con el auxilio del Consejo de familia, emitir la resolución más equitativa y justa. Incluso, esa hipótesis en la que si él no puede estar, es importante lo que en este caso dispone el artículo 279, al que ya nos referimos en el inciso anterior, y que vale el comentario que hicimos, en este caso para la posibilidad de que el juez no estuviera o que se ordenara la práctica o ampliación de diversas diligencias probatorias. Mantener la igualdad es básico, como una regla de derecho procesal. Siempre deberá prevalecer el interés de los menores, por lo que ellos representan para la organización familiar. También es trascendente, y debería insistirse en forma más pública, sobre el tema de las actuaciones y resoluciones judiciales, en lo que respecta a mantener el orden y respeto debido a los tribunales, en virtud de que hay personas que no lo hacen así, y en el caso del derecho familiar es fundamental contar con una herramienta de esa naturaleza. En este sentido, el artículo 61 que por primera vez referimos en este trabajo determina: Los Jueces, Magistrados y Secretarios tienen el deber de mantener el buen orden y de exigir que se les guarde el respeto y consideración debidos, por lo que tomarán, de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendientes a prevenir o a sancionar cualquier acto contrario al respeto debido al tribunal y al que han de guardarse las partes entre sí, así como las faltas de decoro y probidad, pudiendo requerir el auxilio de la fuerza pública. La violación a lo mandado por este precepto se sancionará de acuerdo con las disposiciones de este Código y, a falta de regulación expresa, mediante la imposición de multa, según las reglas establecidas en la fracción II del artículo 62.

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Cuando la infracción llegara a tipificar un delito, se procederá en contra de quiénes lo cometieron, con arreglo a lo dispuesto en la legislación penal. Las infracciones a que se refiere este precepto, se anotarán en el Registro Judicial y se considerarán para motivar la imposición de las sanciones que procedan.45

La materia familiar es tan importante, que es necesario dotar al juez, de los instrumentos jurídicos que hagan efectivas sus decisiones, y que mantengan el orden, la dignidad, el respeto en las audiencias, sobre todo en esa que es definitiva, donde se va a emitir la sentencia que va a resolver el conflicto, para que se observe buena conducta y no haya agresiones ni problemas con quienes intervienen en esas audiencias. Como ya vimos, la ley, de manera unilateral, impone a jueces, magistrados y secretarios el deber (no es algo potestativo ni facultativo, ni siquiera obligación, es una carga impuesta por el Estado, en atención al orden público) para que a los funcionarios se les tenga respeto y consideración; por ello, podrán, en un momento dado, imponer las diferentes sanciones, y específicamente la de la fracción II del artículo 62, que ordena un máximo de sesenta días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, cuando se comete la falta en juzgados de paz, en los de primera instancia, de ciento veinte días y en el Tribunal Superior, de ciento ochenta días, duplicarlas, si hubiera reincidencia. Por otro lado, es importante destacar lo que el artículo 59 establece en cuanto a las reglas de las audiencias, porque aquí se habla de la publicidad o carácter público de las mismas, y en este caso se tendría que conocer, primero, lo que dice el artículo, y luego, nuestra propuesta específica para el derecho familiar, que desde ahora la avanzamos, ya que consideramos que como regla, deberán convertirse en audiencias privadas, en locales adaptados especialmente en cada juzgado para ello, para que la de por sí trascendente resolución, que se emita frente a un conflicto de derecho familiar, no sea objeto de escarnio, burla o sólo curiosidad de terceros que pululan en el juzgado, sino que en forma privada, ante el juez y quienes deben intervenir, se dicte la resolución conservando la dignidad de los involucrados. El artículo 59 que trata sobre las reglas de las audiencias, ordena: 45

Op. cit., pp. 19 y 20.

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Las audiencias en todos los procedimientos —en este caso se entiende que igual se aplicarían en el juicio oral del derecho familiar— se llevarán a cabo observando las siguientes reglas: I. Serán públicas, pero el tribunal podrá determinar que aquellas que se refieren a divorcio, nulidad de matrimonio, o las demás que a su juicio convenga, sean privadas. En todos los supuestos en que no se verifiquen públicamente, se deben de hacer constar los motivos para hacerlo en privado, así como la conformidad o inconformidad de los interesados. El acuerdo será reservado; II. El Secretario, bajo la vigilancia del Juez, hará constar el día, lugar y hora en que principie la audiencia, así como la hora en que termine; III. No se permitirá interrupción de la audiencia por persona alguna, sea de los que intervengan en ella o terceros ajenos a la misma. El Juez queda facultado para reprimir los hechos de interrupción con medios de apremio o correcciones disciplinarias, además de ordenar la expulsión con uso de la fuerza pública de aquél o aquéllos que intenten interrumpirla; y IV. En los términos expresados en la fracción IV del artículo 62, serán corregidos los testigos, peritos o cualesquiera otros que, como partes o representándola, faltaren en las vistas y actos solemnes judiciales de palabra o de obra o por escrito, a la consideración, respeto y obediencia debida a los tribunales.46

En este caso, como lo apuntamos, una reforma a este precepto tendría que ir en el sentido de que todas las audiencias de derecho familiar fueran privadas, con las salvedades que ahí se han hecho, y reforzar al juez con esas medidas, como lo ordena drásticamente la fracción IV del artículo 62, que se refiere a que quienes se resisten a cumplir una orden de salir expulsados se les podrá incluso arrestar. Otro supuesto destacado en la audiencia oral sería el valor de las pruebas, que menciona el artículo 402, ya que en derecho familiar es fundamental que el juez razone, valore y explique por qué ha resuelto en tal o cual sentido, y en un juicio oral sería más delicado. Por ello, transcribimos a continuación este precepto: “Los medios de prueba aportados y admitidos, serán valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lógica y de la experiencia. En todo caso, el tribunal deberá exponer cuidadosamente los fundamentos de la valoración jurídica realizada y de su decisión”.47 46 47

Op. cit., pp. 18 y 19. Ibidem, p. 125.

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En el juicio oral del derecho familiar es más grave que en cualquier otra materia la valoración hecha por el juez familiar. Incluso, los auxilios técnicos y apoyos que reciba de otros profesionistas serán fundamentales para ello, ya que en su momento, al citar esta cuestión del derecho familiar, se deberá profundizar, haciendo más detallada la valoración de las pruebas. 3. Testigos Siempre con el ánimo de construir y dar los fundamentos para que se establezcan en el Distrito Federal, por primera vez, los juicios orales en derecho familiar, debemos abordar el tema de los testigos. En este caso, el artículo 946, en relación con el 944, el 356, 357 y el 120, que habla de peritos y testigos, están íntimamente vinculados, como se verá a continuación. El primero dice: “El Juez y las partes podrán interrogar a los testigos con relación a los hechos controvertidos, pudiéndoles hacer todas las preguntas que juzguen procedentes con la sola limitación a la que se refiere el artículo 944”.48 En este sentido, esa amplitud que se concede al juez y a las partes para interrogar a los testigos es fundamental, porque no debemos olvidar que lo que se pone en juego es la situación, la permanencia, el futuro, incluso el pasado y presente de una familia, con la resolución del juez; por ello, los testigos son fundamentales, pero sobre todo, que su veracidad pueda ser comprobada con amplitud. La limitante que la propia ley ordena es que las preguntas formuladas por el juez y las partes no sean contrarias a la moral o estén prohibidas por la ley. Fuera de estos supuestos, los testigos podrán ser interrogados, para llegar a la verdad histórica del conflicto en cuestión. El artículo 356, en cuanto a la prueba testimonial, destaca prístinamente la obligación de deponer, de las personas vinculadas como tales, al disponer: “Todos los que tengan conocimiento de los hechos que las partes deben de probar, están obligados a declarar como testigos”.49 Es importante que si alguien sabe, si tiene conocimiento de una circunstancia, objeto del juicio, testimonie, y por ello, la ley la obliga a hacerlo. Incluso, el artículo 357 tiene una serie de hipótesis para la presentación de los testigos, apercibimientos de arrestos o multa, y cuándo se debe declarar desierta la prueba testimonial. En este sentido, el numeral citado ordena: 48 49

Ibidem, p. 258. Ibidem, p. 115.

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Las partes tendrán obligación de presentar sus propios testigos en términos de lo dispuesto por el artículo 120 de esta ley, sin embargo, cuando realmente estuvieran imposibilitados para hacerlo, lo manifestarán así bajo protesta de decir verdad y pedirán que se les cite, expresando las causas de su imposibilidad que el Juez calificará bajo su prudente arbitrio. El Juez ordenará la citación con apercibimiento de arresto hasta por 36 horas o multa equivalente hasta treinta días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal que aplicará al testigo que no comparezca sin causa justificada o que se niegue a declarar. La prueba se declarará desierta si no es presentado el testigo por el oferente o si ejecutados los medios de apremio antes mencionados, no se logra dicha presentación. En caso de que el señalamiento de domicilio de algún testigo resulte inexacto o de comprobarse que se solicitó su citación con el propósito de retardar el procedimiento, se impondrá al promovente una sanción pecuniaria a favor del colitigante, equivalente hasta de 60 días de salario mínimo diario general vigente en el Distrito Federal, en el momento de imponerse la misma, sin perjuicio de que se denuncie la falsedad en que hubiere incurrido, debiendo declararse desierta la prueba testimonial.50

En esta materia, álgida por su propia naturaleza, llevada al derecho familiar, y más a una audiencia oral, debe ser vista de manera muy especial, independientemente de las medidas de apremio que se impongan, para que la persona concurra, etcétera. Es fundamental que el juez considere las diferentes características de las personas que van a ser testigos en materia familiar, como la capacidad, la imparcialidad, la probidad, el conocimiento del asunto, así como circunstancias específicas en cuanto a dependencia económica de los testigos que lo van a hacer o que sean parientes, porque en reiteradas ocasiones, como lo ha ordenado en su momento la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “no sólo los amigos sino también los domésticos y los parientes, son aptos para ser testigos especialmente en los juicios de divorcio, porque ninguna persona como ellos puede estar más enterada de las desavenencias conyugales”.51 También es importante considerar que a pesar de que hubiera discrepancias entre los testigos, respecto a un hecho en derecho familiar, si esto no altera lo que ahí está ocurriendo, la esencia de lo que se está tratan50 51

Ibidem, p. 115. Obregón Heredia, Jorge, op. cit., p. 262.

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do de probar, será para el juez suficiente para no tratar de modificar su convicción a favor de una u otra hipótesis, que se esté manejando. Igualmente, todas estas cuestiones referidas al domicilio y a las diferentes trampas de carácter legal que se pueden hacer habría que tener mucho cuidado en esta prueba testimonial, para que en una reforma de esta naturaleza para el juicio oral en derecho familiar fuera preciso y que los testigos, como serán fundamentales, tengan las características de que en un momento dado se señalen en la ley. Otro precepto vinculado a esta hipótesis es la forma en que de acuerdo con la ley, que venimos comentando, se maneje el aspecto de las notificaciones, a los testigos y peritos, para que estén presentes en las audiencias trascendentes. En este sentido, el artículo 120 ordena: Cuando se trate de citar a peritos y testigos, la citación se hará por conducto de la parte que haya ofrecido dichas pruebas, y será en su perjuicio, la falta de comparecencia de tales citados a quienes no se les volverá a buscar, salvo que este Código o el Juez dispongan otra cosa. La entrega de la citación por las partes, a peritos y testigos, tendrá como efectos para éstos, la comprobación ante las personas que a los citados les interese, de su llamamiento en la fecha y hora que se precise, pero su inasistencia no dará lugar a la imposición de medida de apremio alguna a dichos terceros, sino que se desechará tal probanza.52

En este caso habría que proponer una reforma trascendente, porque los peritos serán fundamentales, sobre todo si consideramos que en una sola audiencia se va a resolver el conflicto, de la misma manera ocurre con los testigos; por ello, en materia de derecho familiar habría que proponer no sólo una reforma que va a perjudicar a quien está señalando a un testigo, y éste no va, porque la verdad no se va a encontrar. ¿Qué pasaría si el testigo en una prueba de ácido desoxirribonucleico, es preciso que asista para una repregunta y él mismo no va? Por ello pensamos de manera general, que sí habría que ordenar la imposición de medidas de apremio y la cuestión de desechar esa prueba, que es muy importante, en un momento dado, para la resolución oral que va a emitir el juez, en su momento.

52

Ibidem, p. 43.

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4. Término de la audiencia En este caso encontramos varios preceptos, entre otros, los artículos 947 y 945 del Código de Procedimientos Civiles, que mencionan esta materia específicamente. Incluso, los numerales 387, 398 y 402 ya los citamos, cuando nos referimos a la audiencia oral. El artículo 947, que debe ser objeto de una reforma importante, dispone que “La audiencia se llevará a cabo dentro de los treinta días contados a partir del auto que ordene el traslado, en la inteligencia de que la demanda inicial deberá ser proveída dentro del término de tres días”.53 En este caso, aun cuando estemos dentro de la hipótesis de las controversias de orden familiar, al pensar ya en una sola audiencia, sería importante analizar cuántos días se requerirían, a partir de que se admitió la demanda, se contestó, se hizo todo para fijar la litis y en un momento dado, está listo el juez, para esta audiencia en que se desahoguen las pruebas y alegatos y dicte la sentencia correspondiente. Si se habla de proveer en tres días la demanda inicial, sería conveniente establecer un plazo máximo, que podría ser de diez, no de treinta, para recibir todas las cuestiones por escrito, referidas al conflicto de derecho familiar, y en ese lapso, citar a audiencia para la resolución. Por otro lado, como ya lo habíamos mencionado, el artículo 945 dispone que la audiencia se realizará estén o no presentes las personas (ya comentamos sobre esta hipótesis anteriormente). 5. Pruebas confesional y testimonial Las pruebas van a ser un elemento fundamental para que el juez resuelva; por ello, tanto la confesional cuanto la testimonial necesitarán una sanción drástica, para que se puedan desahogar en forma adecuada. En este caso se tendrán que aplicar las reglas de la audiencia de pruebas y alegatos; igualmente, las norma para los testigos y, por supuesto, las medidas disciplinarias para llegar a buen término. El artículo 948, en relación a este tema, expresa: Si por cualquier circunstancia la audiencia no puede celebrarse, ésta se verificará dentro de los ocho días siguientes. Las partes deberán presentar a sus testigos y peritos. 53

Ibidem, p. 258.

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De manifestar bajo protesta de decir verdad, no estar en aptitud de hacerlo, se impondrá al actuario del juzgado la obligación de citar a los primeros y hacer saber su cargo a los segundos, citándolos asimismo, para la audiencia respectiva, en la que deberán rendir dictamen. Dicha situación se hará con apercibimiento de arresto hasta por treinta seis horas, de no comparecer el testigo o el perito sin causa justificada y al promovente de la prueba, de imponerle una multa hasta por el equivalente de treinta días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal, en caso de que el señalamiento de domicilio resultare inexacto o de comprobarse que se solicitó la prueba con el propósito de retardar el procedimiento, sin perjuicio de que se denuncie la falsedad resultante. Las partes en caso de que se ofrezca la prueba confesional, deberán ser citadas con apercibimiento de ser declaradas confesas de las posiciones que se les articulen y sean calificadas de legales, al menos que acrediten justa causa para no asistir.54

Grave sería que en el proceso oral no se celebrara la audiencia, porque no se desahogarían las pruebas confesional y testimonial. En el procedimiento oral tendría que fijarse el plazo, en cuanto se presentaran por parte de las partes en conflicto, sus peticiones y todos sus alegatos, porque recordemos que en esa audiencia el conflicto va a quedar resuelto. La presentación de los testigos y los peritos es, como ya se acotó, fundamental, y seguramente en un proceso oral sería conveniente imponer medidas de apremio más drásticas que las multas, para que las personas se vean compelidas a acudir, sobre todo porque al haberse establecido algo tan trascendente, como es en una sola audiencia resolver un asunto, será primordial que estén presentes los citados para rendir su testimonio. Agravar las cuestiones por falsedad, y además, establecer en derecho familiar, que si la persona citada para la prueba confesional no lo hace por eludir la acción de la justicia, se le declare confesa, como dice la ley, de lo que ahí se ordene de las posiciones que se articulen y que sean calificadas de legales, porque de otra forma la administración de justicia familiar no llegaría, y nuevamente se estaría eludiendo el cumplimiento de todas esas normas. Las medidas disciplinarias a las que ya nos referimos, en la fracción II del artículo 62, para este caso, se mencionan multas de hasta 180 días de salario mínimo diario, dependiendo de la cuestión que tenga que aplicarse como corrección disciplinaria. 54

Idem.

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Por otro lado, encontramos la disposición en materia de pruebas en particular, en cuanto a su recepción y práctica, lo que en la confesión determina el artículo 308, que será fundamental para el juicio en estudio, y que consideramos debe establecerse en el derecho familiar mexicano. El artículo antes citado dice: Desde los escritos de demanda y contestación a la demanda y hasta diez días antes de la audiencia de pruebas, se podrá ofrecer la confesión, quedando las partes obligadas a declarar, bajo protesta de decir verdad, cuando así lo exija el contrario. Es permitido articular posiciones al procurador que tenga poder especial para absolverlas, o general con cláusula para hacerlo.55

Es clave este precepto, para el juicio oral en derecho familiar. El término del ofrecimiento para la prueba confesional, que si bien se habla de diez días y hasta antes de que se haga la audiencia de pruebas, en el juicio oral de derecho familiar tendría que haber un cambio de 180 grados, para exigir que desde la presentación de la demanda, la contestación o reconvención, en su caso, se fije la fecha para la audiencia por la trascendencia que ésta va a tener, y no dejar las pruebas abiertas a la hipótesis, para que hasta diez días antes de la audiencia se pueda ofrecer la confesional. También se vincula esta norma con el artículo 310, que regula cómo deben absorberse las posiciones. En este sentido, el precepto ordena: Las personas físicas que sean parte en juicio, sólo están obligadas a absolver posiciones personalmente, cuando así lo exija el que las articula —en derecho familiar esto no sería admisible y tendría que irse desde el principio a la respuesta personal— y desde el ofrecimiento de la prueba se señala la necesidad de que la absolución, deba realizarse de modo estrictamente personal y existan hechos concretos en la demanda o contestación, que justifique dicha exigencia, la que será calificada por el tribunal para así ordenar su recepción. Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, el mandatario o representante que comparezca a absolver posiciones por algunas de las partes —fijarse que esto es muy delicado en derecho familiar— forzosamente será conocedor de todos los hechos controvertidos propios de su mandante 55

Ibidem, pp. 97 y 98.

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o representado, y no podrá manifestar desconocer los hechos propios de aquél por quien absuelve ni podrá manifestar que ignora la respuesta o contestar con evasivas, ni mucho menos negarse a contestar o abstenerse de responder de modo categórico en forma afirmativa o negativa, pues de hacerlo así se le declarará confeso de las posiciones que calificadas de legales, se le formulen. El que comparezca a absolver posiciones después de contestar afirmativa o negativamente, podrá agregar lo que a su interés convenga. Tratándose de personas morales, la absolución de posiciones siempre se llevará a efecto por apoderado o representante, con facultades para absolver, sin que se pueda exigir que el desahogo de la confesional se lleve a cabo por apoderado o representante específico. En este caso, también será aplicable lo que se ordena en el párrafo anterior.56

Nuevamente estamos en una hipótesis trascendente, que es la absolución de las posiciones en derecho familiar. Tendrá que hacerse una reforma para no eludir, a través de un representante, la esencia del derecho familiar. Señalar hipótesis específicas, en las que sólo los sujetos del conflicto pueden intervenir, no debemos olvidar que en una sola audiencia el juez resolverá, y que puede haber muchos problemas con un representante, aun cuando se trate de un representante bien proveído o bien habilitado para el ejercicio de su mandato. Así, vemos que todo lo referente a las pruebas confesional y testimonial tendría que ser objeto de un estudio pormenorizado y en conciencia, por la trascendencia que va a tener esta prueba. Incluso la presencia personal del sujeto en un divorcio, es fundamental, sobre todo si se están tratando de acreditar hechos que sólo a éste le pueden constar, y admitir en estos supuestos a un apoderado sería rebajar la importancia del derecho familiar, por lo que tendría que irse por la hipótesis de que los sujetos tengan siempre que comparecer y absolver personalmente las posiciones. Otras cuestiones en relación con los testigos, las reglas de audiencia y las pruebas y alegatos ya quedaron señaladas. 6. Sentencia En este caso la ley determina en el artículo 949, que “La sentencia se pronunciará de manera breve y concisa, en el mismo momento de la au56

Ibidem, p. 98.

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diencia, de ser así posible o dentro de los ocho días siguientes”.57 Si bien es breve el precepto, es fundamental, porque haberle agregado la parte que dice, “de ser así posible” se dicte la sentencia o se den ocho días más, tendría que modificarse, y en derecho familiar, determinar que como ésta se tiene que dictar en el momento de la audiencia de pruebas y alegatos, el juez, el secretario y todo el personal del juzgado tendrían que haber trabajado antes, para que en el momento no haya falla, que estén los testigos, los peritos, los oficios y todo lo que se requiere, porque no debemos olvidar que en una sola audiencia se va a resolver un juicio de esa magnitud. Por otro lado, si bien se dice que debe ser breve y concisa la sentencia, encontramos, por ejemplo, que en el artículo 81, en cuanto a los requisitos para las soluciones, las resoluciones y las sentencias, se ordena lo siguiente: Todas las resoluciones sean decretos de trámite, autos provisionales, definitivos o preparatorios o sentencias interlocutorias, deben ser claras, precisas y congruentes con las promociones de las partes, resolviendo sobre todo lo que éstas hayan pedido. Cuando el tribunal sea omiso en resolver todas las peticiones planteadas por el promovente, de oficio o a simple instancia verbal del interesado, deberá dar nueva cuenta y resolver las cuestiones omitidas dentro del día siguiente. Las sentencias definitivas también deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las contestaciones y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Cuando éstos hubieren sido varios, se hará el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.58

Hay que insistir en la letra de la ley, cuando destaca que la sentencia debe ser clara, precisa y congruente, porque no debemos olvidar que las partes van a recibir en un solo momento procesal, el de la sentencia, la solución que en algunos casos será definitiva, si no se apela, y en otros seguirá otro tipo de procedimiento, que a continuación destacaremos. Sin embargo, es fundamental que así como señala esta hipótesis, en que las sentencias sean claras, congruentes, etcétera, debe considerarse que en materia familiar, es tanto la condena cuanto la absolución del demandado o el actor, es complicada por todas las implicaciones que esto tiene. 57 58

Ibidem, p. 258. Ibidem, p. 27.

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En el artículo 82 se destaca que no pueden mantenerse las fórmulas antiguas de sentencia, y que hoy “Quedan abolidas las antiguas fórmulas de las sentencias y basta con que el Juez apoye sus puntos resolutivos en preceptos legales o principios jurídicos, de acuerdo con el artículo 14 constitucional”.59 En este sentido, el artículo 14 constitucional, que sería un fundamento trascendente para los juicios orales en el derecho familiar mexicano, bien sirve en sus diferentes expresiones, para entender que sería muy importante establecer el juicio oral en esta materia, el cual dice: A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, —en derecho familiar no sería la excepción— la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta, se fundará en los principios generales del Derecho.60

Es de sobra conocido que aun cuando la Constitución habla de los juicios del orden civil, en éste, por tradición, se ha incluido al derecho familiar, hoy, al llevar todas estas cuestiones a un juicio oral, se le aplica el último párrafo en cuanto a que esa sentencia definitiva que dicta el juez siempre deberá ser conforme a lo que la propia ley señala, y si ésta fuera omisa, a diferencia de lo penal, debe basarse en los principios generales del derecho, principios de legalidad en esta materia. Por supuesto, habría que considerar como otro fundamento, lo que dispone el artículo 4o. de la carta fundamental, que al referirse a las garantías expresamente en derecho familiar habla de la igualdad entre el hombre y la mujer; la libertad para procrear; el derecho a la salud; al medio ambiente; a la vivienda; los derechos de los menores y las cuestiones de la familia y, por supuesto, al patrimonio familiar al que se refiere el artículo 123, fracción XXVIII. 59

Idem. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 150a. ed., México, Porrúa, 2005, p. 15. 60

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Esa sentencia será fundamental, aun cuando se dicte en una audiencia de manera verbal, porque se estará, sin formulismos, buscando que se administre justicia de acuerdo con la Constitución. Por otro lado, encontramos el artículo 87 del Código de Procedimientos Civiles, que habla de los términos para dictar las sentencias, en que no debe haber formulismos, y los plazos, en el caso concreto del juicio oral, se debe considerar una reforma importante. Pero analicemos lo que dice este último artículo: Las sentencias interlocutorias deben dictarse y mandarse notificar por publicación en el Boletín Judicial, dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se hubiere citado para dictarse. Las sentencias definitivas deben dictarse y mandarse notificar por publicación en el Boletín Judicial, dentro de los quince días siguientes a aquél en que se hubiere hecho citación para sentencia. Sólo cuando hubiere necesidad de que el Tribunal examine documentos voluminosos, a resolver en sentencia definitiva, podrá disfrutar de un término ampliado de ocho días más para los dos fines ordenados anteriormente. Tratándose de sentencias de segunda instancia de pronunciamiento colegiado, el Ponente contará con un máximo de quince días para elaborar el proyecto y los demás magistrados con un máximo de cinco días cada uno para emitir su voto. En el caso que se tengan que analizar documentos voluminosos, el plazo para el Ponente se ampliará en ocho días más para tal fin. En apelaciones de autos, interlocutorias y dictado de cualquier otra resolución de pronunciamiento unitario, el plazo será de diez días.61

En materia de derecho familiar, habría que considerar tanto las interlocutorias cuanto las definitivas y, en su momento, las de segunda instancia, para que haya una administración de justicia pronta y expedita. Estos plazos de ocho días y quince para las definitivas tendrían que acortarse, porque en este caso se trata de que en la misma audiencia se tenga que emitir la resolución; en consecuencia, no sería posible que se hiciera en estos plazos, si bien en la apelación y otras situaciones será un tratamiento diferente. Este precepto tendría que modificarse, incluso en cuestiones de asuntos voluminosos, que el juez los tomara en cuenta desde antes, para que el principio de la oralidad, de que en la misma audiencia de la recepción de pruebas y alegatos se dicte la sentencia, se haga efectivo pa61

Ibidem, p. 28.

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ra bien de todos, y fundamentalmente, para bien de la familia y sus integrantes. 7. Apelación Dado que estamos agotando el supuesto de la primera instancia, nosotros estaríamos de acuerdo en que la apelación se hiciera de acuerdo con los términos ordenados en la ley, quizá considerar reducir los plazos, para que en la segunda instancia, esto también fuera más efectivo y así, en las cuestiones federales, hasta el caso del amparo o su revisión, etcétera. En cuanto a la apelación, el artículo 950 del Código en comento ordena: La apelación deberá interponerse en la forma y términos previstos por el artículo 691. Cuando la tramitación del juicio se haya regido por las disposiciones generales del código, igualmente se regirá por estas disposiciones por lo que toca a los recursos; pero en todo caso, si la parte recurrente careciere de abogado, la propia sala solicitará la intervención de un defensor de oficio, quien gozará de un plazo de tres días más para enterarse del asunto a efecto de que haga valer los agravios o cualquier derecho a nombre de la parte se asesore.62

Aquí, habría que considerar lo que ordena el artículo 691, que en cuanto a las revocaciones y apelaciones en el título de las apelaciones, en que ésta se interponga ante el juez, en este caso, debería continuarse en esta forma, y así el precepto ordena que La apelación debe interponerse por escrito ante el Juez que pronunció la resolución impugnada en la forma y términos que se señala en los artículos siguientes, salvo cuando se trate de apelaciones extraordinarias. Los autos e interlocutorias serán apelables cuando lo fuere la sentencia definitiva.63

Al respecto, el artículo 693, que cita el trámite de apelación ante el juez, quedaría en los términos en que está actualmente, que dice cómo debe tramitarse ante la Sala, por lo que es necesaria la lectura de este pre62 63

Ibidem, p. 259. Ibidem, p. 189.

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cepto, así como del 704, que menciona la revisión, calificación y términos para resolver la cuestión de derecho familiar. Para complementar esta hipótesis, con el artículo 951, que dispone que sólo en el supuesto del artículo 700 en que se admiten ambos efectos, sentencias definitivas en juicios ordinarios, autos definitivos que paralicen o ponga término al juicio o sentencias interlocutorias, de acuerdo con lo que dice el 951, siempre el recurso de apelación se admitiría en el efecto devolutivo.64 8. Revocación En este caso, también propondríamos que se quedara como está la cuestión de la revocación en el derecho familiar, como ordena el artículo 952: Los autos que no fueren apelables y los decretos, pueden ser revocados por el Juez que los dicta. Son procedentes en materia de recursos, igualmente los demás previstos en este Código y su tramitación se sujetará a las disposiciones generales del mismo y además de los casos ya determinados expresamente en esta ley, para lo no previsto al respecto, se sujetará a las disposiciones generales correspondientes.65

Los otros preceptos que hablan de la recusación, de las excepciones dilatorias, de los incidentes y de las reglas generales que se contemplan en los artículos 953 al 956, estaríamos de acuerdo en que se queden en los términos en que están, para la segunda instancia del juicio oral en derecho familiar mexicano.

64 65

Op. cit., p. 259. Idem.

APROXIMACIÓN A UNA CONSTRUCCIÓN DEL PROCESO FAMILIAR ORAL EN MÉXICO María Antonieta MAGALLÓN GÓMEZ* SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Construcción del proceso. III. Adecuación del proceso. IV. Validez del sistema oral. V. Conclusión. VI. Bibliografía.

I. NOTA INTRODUCTORIA El derecho familiar mexicano del nuevo milenio debe orientarse hacia el nuevo orden global,1 que se materializa tanto en una nueva lógica como en diversas formas de dominio, con el fin de apuntalar la estructura social-familiar mexicana, que representa una continua fuerza social sin fronteras, y con la cual se habrá de fortalecer consecuentemente el poder del Estado-nación. En el ámbito jurídico de la posmodernidad2 hay una * Investigadora externa en el Instituto de Investigaciones Jurídicas; especialista en derecho familiar por la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho, ambos de la UNAM, y catedrática de la misma máxima casa de estudios. 1 Hardt, Michael y Negri, Antonio, Imperio, trad. de Alcira Bixio, Buenos Aires, Paidós, 2002, p. 13. Los autores consideran que la problemática del Estado está determinada en un orden mundial expresado como una formación jurídica, de un poder mundial supranacional. 2 Barone, Miriam, Globalización y posmodernidad: encrucijada para las políticas sociales del nuevo milenio, http://www.ubiobio.cl/cps/ponencia/doc/p12.1.htm Época en donde impera lo fragmentario, lo efímero, lo discontinuo, el cambio caótico, el pluralismo, la coexistencia de mundos o espacios inconmensurables que se yuxtaponen o superponen entre sí, produciendo esquizofrenia e inestabilidades que impiden proyectar estrategias de producción de un futuro diferente; haciéndose necesaria la transformación social con una reconstrucción participativa, reflexiva y crítica de la práctica educativa y social. 117

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nueva noción del derecho3 que trata de argumentar una superación de los metarrelatos del siglo XX, y de inscribirse en un nuevo diseño de autoridad y de producción de normas e instrumentos legales de coerción, con los que pretende tanto garantizar el cumplimiento de las obligaciones como la tutela del orden social. Para lograrlo, reta a los estudiosos del derecho a impulsar la construcción de un sistema jurisdiccional dinámico, que permita transitar del proceso normativo lento y seguro, a un proceso veloz y eficaz. Dicha expectativa surge —entre otros factores— porque el ser humano ha quedado sometido a un ritmo de competencia y vida acelerados, como efecto del fenómeno de la mundialización,4 la cual le ha impuesto la necesidad de producir bienes y servicios, utilizando las actuales técnicas de información y los sistemas de comunicación, que han adquirido una nueva dimensión y significación a partir de la existencia de la física del nanotiempo;5 este fenómeno, en los albores de este nuevo milenio, ha cambiado la percepción de la dinámica de la vida. Este acontecer ha obligado al hombre a reducir constantemente la duración de los procesos de adquisición y transformación de los bienes y servicios que requiere, convirtiéndose así el factor “tiempo” en un elemento de competitividad estratégico. Asimismo, el individuo debe procurar obtener tiempo del tiempo, a fin de desarrollar tanto las actividades que le permitan trascender su limitada dimensión6 como fortalecer sus relaciones familiares, favoreciendo así un entorno familiar óptimo. Es un reclamo social del presente milenio, el proporcionar a las familias mexicanas un sistema judicial eficiente, lo que implica que se le permita resolver rápida y eficazmente las controversias habidas entre sus miembros, así como superar convenientemente los cuestionamientos que sobre su institucionalidad le desafían los nuevos paradigmas, ya que, co3 Hardt, Michael y Negri, Antonio, op. cit., nota 1, p. 26. Los autores señalan que se trata de una nueva inscripción de la autoridad y un nuevo diseño de la producción de normas e instrumentos legales de coerción, que garantizan los contratos y resuelven los conflictos. 4 Vilar, Sergio, La nueva racionalidad. Comprender la complejidad con métodos transdisciplinarios, Barcelona, Cairos, 1997, pp. 184-186. Se refiere a una nueva civilización, en la que considera que el tiempo de las nuevas tecnologías significa —para las escalas temporales humanas— la simultaneidad. 5 Miller K., David, Intervenciones planetarias, http://www.elistas.net/lista/grupo40 /archivo/indice/4541/msg/4538/. 6 Vilar, Sergio, op. cit., nota 4, pp. 98 y 99.

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mo apunta Aída Kemelmajer de Carlucci,7 las familias enfrentan un futuro inestable, al ser inexistentes las respuestas a las problemáticas que enfrentan, tenida consideración de que han cambiado la mayoría de las preguntas que le son inherentes, al haber abandonado la familia tradicional, tanto su vieja ocupación de centro de producción como las dos piedras angulares sobre las que se sentaba el edificio de la sociedad: el patrimonio y el matrimonio. Por lo anterior, es urgente prestar la debida atención a las nuevas dimensiones universalizadoras de transformación que particularmente experimentan hoy las relaciones familiares que se desarrollan en el mundo, y que mediante los diversos procesos de globalización se proyectan en las actuales tendencias secularizadoras y en la transición a la que asiste nuestra sociedad, y que se revelan en las nuevas figuras jurídicas que emergen en el ámbito del derecho familiar, suministrando un marco jurídico, el cual es posible interpretar como un síntoma de las modificaciones que se manifiestan en la constitución de las familias, en sus relaciones internas, e incluso en su legitimidad y fuentes, poniendo de manifiesto, a la vez, una serie de factores y problemas culturales, políticos y ontológicos. II. CONSTRUCCIÓN DEL PROCESO El ámbito de reflexión concerniente a la garantía en la ministración de la justicia pronta y expedita, consagrada en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,8 estimo requiere un breve análisis sobre ciertos aspectos de la instrumentalidad del derecho, y del realismo sociológico,9 con la naturaleza jurídica de la familia, lo que representa la atención de un problema metajurídico. 7 Kemelmajer de Carlucci, Aída (coord.), El derecho de familia y los nuevos paradigmas, palabras pronunciadas por la coordinadora en la apertura del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, t. I, pp. 12 y 13. 8 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 9 Leclercq, Jaques, Del derecho natural a la sociología, cit. por Recaséns Siches, Luis, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, México, Porrúa, 1963, t. II, pp. 885 y 886. Véase también García-Gallo, y Diego de, Derecho indiano e historia del derecho bajo la óptica de “realismo sociológico o sociologísmo jurídico”, consideran que el análisis sociológico es un auxiliar indispensable para lograr que el derecho cumpla sus fines, cuyo examen se incluye de modo decisivo en las funciones del jurista. http://www. monografias.com/trabajos14/garciagallo/garciagallo.shtml.

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Al respecto, puede decirse que cada época ha tenido diversas necesidades políticas, económicas y sociales, que estudiosos del derecho han plasmado en sus diversas obras, como la del prestigiado juez Oliver Wendell Holmes,10 quien al cuestionar el formalismo jurídico abrió el horizonte jurisdiccional a la interpretación y argumentación jurídicas, legando una muestra fehaciente del registro del progreso y transformación que ha tenido la ciencia del derecho. A la vez, el juzgador en cita señaló que la historia del derecho es necesaria para el conocimiento de lo que el derecho es, considerando que las viejas herramientas jurisdiccionales deben adaptarse a nuevos usos, a fin de que el progreso judicial no resulte lento, y pueda responder a las nacientes necesidades del hombre. 1. Instrumentalidad del derecho En el desarrollo del pensamiento jurídico se puede constatar cómo el derecho ha sido concebido como un instrumento que debe beneficiar al hombre. Al respecto, José Juan Moreso11 explica cómo Jeremy Bentham señaló que el derecho debe ser utilizado por el ser humano para conseguir los fines que pretende, de conformidad con el principio de utilidad, al cual consideró como “la maximización de la felicidad”. A la vez, comenta que John Stuart Mill12 preconizó que la posteridad recompensará al nombre de Bentham, tanto por haber intentado ilustrar los principios jurídicos (secundarios e intermedios) que rigen al principio de utilidad y por haber establecido el método de investigación con el que se ha construido la ciencia del derecho, como por haber propuesto la adecuación de los medios a los fines del derecho (al igual que en cualquier otro arte de la vida) y por haber perfeccionado el derecho procesal sin comparación posible; comenta que Bentham:

10 Holmes, Oliver W., The Common Law, 45a. ed., trad. de Fernando N. Barrancos y Vedia, Buenos Aires, Litlle, Brown and Co., Tipográfica Editora Argentina, 1964, p. 45. Véase también la edición publicada en su idioma original en 1991 por Dover Publications, Inc., Nueva York, con una introducción de Sheldon M. Novick. 11 Casanovas, Pomepeu y Moreso, José Juan (eds.), El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Barcelona, Crítica/Filosofía, 1994, p. 128. 12 Mill, John Stuart, Observaciones sobre la filosofía de Bentham, cit. por Pomepeu Casanovas, Moreso José Juan, op. cit., nota 11, p. 153.

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Demostró mediante argumentos contundentes y desarrolló e ilustró la verdad de cien formas distintas, que si eliminan la mayor parte de las reglas y formas artificiales que se usan en todos los países llamados civilizados, y se adoptan los modos simples y directos de investigación que todos los seres humanos emplean para determinar los hechos en beneficio de su propio conocimiento privado, es posible desembarazarse de al menos de un noventa por ciento de costes y del noventa y nueve de dilación en los procesos judiciales; no sólo sin ningún incremento sino incluso con asombrosa disminución de las probabilidades de una decisión errónea (sic).13

A mayor abundamiento respecto al sentido instrumental del derecho, el maestro José de Jesús Ledesma14 consideró al orden jurídico como una herramienta básica e insustituible, la cual debe estar al servicio de la persona humana en su vida de relación, y por tanto negó la posibilidad de que el individuo se subordine y sea sirviente de la ciencia jurídica. Agrega el mismo autor, que en una sana visión filosófica, los fines del derecho deben sujetarse a la obtención de las pretensiones de las personas, sea que se les contemple en su vida comunitaria o en su existencia individual. 2. Economía procesal Acerca de la responsabilidad que tienen los juristas con su sociedad, cabe destacar el compromiso cumplido por parte de Federico K. von Savigny,15 quien utilizó la ciencia jurídica para diseñar —de conformidad con las necesidades de su época (siglo XIX)— un procedimiento tendiente a resolver las controversias surgidas de casos concretos, así como un sistema de conocimiento teórico global de las categorías jurí13

Ibidem, pp. 155 y 156. Ledesma, José de Jesús, “La irrupción del concepto de persona en el pensamiento occidental y su itinerario hacia el derecho”, en Álvarez de Lara, R. M. (coord.), Panorama internacional de derecho de familia. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Mexico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, t. I, p. 8. 15 Savigny, Federico K., Juristische Methodenlehre, cit. por Pomepeu Casanovas, y Moreso, José Juan (eds.), op. cit., nota 11, p. 12. Véase del mismo autor el vol. IV del Sistema de derecho romano actual, en el que aborda la temática de la jurisdicción como parte integrante del derecho público, trad. del alemán por M. Ch. Guenoux y vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley y precedido de un prólogo de Manuel Durán y Bas, Madrid, F. Góngora y Cía. Editores, 1879. 14

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dicas; señalando que sólo la contemplación de la naturaleza (social y su núcleo primario, especialmente aquella que sufre en su seno los embates de un litigio familiar) es lo que conducirá a la necesaria implementación de un método correcto. Ahora bien, para lograr una construcción procesal adecuada que responda a las exigencias de la época actual, resulta oportuno señalar que Rudolf von Ihering,16 en su obra La jurisprudencia de los conceptos, describió la existencia de una gran disparidad entre procesos, al señalar que unos son cortos y austeros, a la vez que son rápidos y eficaces, y por el contrario, hay otros complejos por ser detallados al máximo —como producto de larga experiencia—, pero interminables, con una riqueza que se torna en lacra, y una minuciosidad que se convierte en fatalidad; agregando a la vez que es un error el atribuir a las distintas “edades” del derecho tanto los factores de simplicidad como los de aparatosidad e inoperancia; por lo anterior, se pregunta Ihering: ¿De qué sirve realizar el derecho de forma eficaz e inapelable, si la lentitud y aparatosidad impiden que el que apela al derecho sólo llega a encontrarlo cuando esté en la tumba? [la realización del derecho] debe ser ineluctable, por ende, regular y eficaz. Por otra parte, debe ser sencilla y rápida (ya que) cuánto más pesada es una carga, tanto más cuesta acarrearla.17

El mismo autor en cita se cuestiona además “¿qué principios, influencias, premisas, etcétera, son determinantes a la hora de realizar el derecho?”, a lo que responde que estos factores se deben buscar tanto en el ámbito de lo jurídico como fuera de él; refiriendo que son agentes externos ...la situación cultural, intelectual y moral de la nación, así como su estructura social y, sobre todo, el valor moral que los individuos de un pueblo otorgan a la noción de justicia, (de la cual) dependerán la imparciali16 Ihering, Rudolf von, Theorie der juristichen Technik, cit. por Pomepeu Casanovas, y Moreso, José Juan (eds.), op. cit., p. 61. Véase del mismo autor la abreviatura del El espíritu del derecho romano, por Fernando Vela, 2a. ed., Madrid, Revista de Occidente, 1962, cuya sección III dedicó al “Arte jurídico”. Incluye un capítulo sobre el procedimiento, en el que expone su mecanismo analítico, las acciones y la defensa. 17 Idem.

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dad, integridad de los jueces —espejo del pueblo— insobornables y fieles a sus deberes.18

Vista la dinámica procesal que enfrenta hoy la familia mexicana, se debe recapacitar junto con Rudolf von Ihering que es necesario implementar un “método técnico”19 que permita aplicar el derecho con eficacia, para dar cumplimiento a la garantía de una ministración de justicia pronta y expedita; debiendo simplificarse los procesos cuantitativa y cualitativamente, ya que cuanto más complejo y oscuro es un derecho, más se dificulta la compresión del mismo a quien debe aplicarlo, y el facilitar al jurista la compresión del derecho constituye una cuestión de enorme interés práctico, que incumbe por igual tanto al juez como a las partes. El mismo autor en cita propuso la reducción del volumen de la materia (procesal), al señalar que dicha disminución no debe afectar los resultados que pudieran obtenerse en el proceso; surgiendo su máxima: “lograr el máximo con los mínimos recursos posibles”. A la vez, consideró la conveniencia de que la materia sea comprimida, para facilitar su manejo; y aprecia tal beneficio, como una ley de economía (procesal). Asimismo, afirmó que aquel derecho que incumpla el principio de economía procesal referido sucumbirá ante el constante crecimiento de volumen, y perecerá en su propia riqueza; propuso la implementación de los principios de unión y concentración jurídicas, a la vez de la utilización de la lógica (consistente en abstraer un principio a partir de fenómenos particulares) para aglutinar el volumen exterior de una masa jurídica producida por el derecho positivo, y obtener una situación jurídica determinada.20 La necesidad de observar el principio de una economía procesal —prevista por Rudolf von Ihering— quedó reconocida en el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, celebrado en México en septiembre de 2003, cuando Ada Pellegrini Grinover21 evidenció cómo el procedimiento ordinario de conocimiento se ha corroído ante las nuevas posturas, que 18

Ibidem, pp. 61 y 62. Ibidem, p. 66. 20 Ibidem, pp. 66 y 81. 21 Pellegrini Grinover, Ada, “Procedimientos preliminares o sumarios: alcance e importancia”, en Storme M, y Gómez Lara (coords.), XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, Obtención de información y de asunción probatoria. Procedimientos sumarios y familiares, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, vol. I, pp. 189 y 190. 19

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refiere están preocupadas por la “efectividad de la tutela jurisdiccional” y por un “proceso de resultados”. La ponente, a la vez, apreció que dicho proceso ordinario no desaparecerá, por ser estimado como el más adecuado para dirimir las controversias más complejas, y el capaz de llevar a las relaciones jurídicas a una mayor estabilidad (con la cosa juzgada); sin embargo, la oradora también puntualizó que recientemente se ha observado al modelo de procedimiento ordinario tradicional como inadecuado, en razón de que no asegura una tutela jurisdiccional efectiva a todas las situaciones de ventaja; y consideró que por tal inconveniencia no se debe seguir apreciando tal proceso como la única técnica universal de solución de controversias, por lo que propuso sustituirlo con otras estructuras procedimentales más adecuadas y convenientes a la especie del derecho material, a fin de evitar el “costo” del proceso —en los casos en que éste no se justifica— a la vez de asegurar que se cumpla efectivamente la tutela jurisdiccional, evitando así el abuso del derecho. Es indispensable repensar el método procesal, a fin de diseñar aquel que permita resolver con eficacia —sin sacrificar la certeza de imparcialidad y seguridad jurídica— las controversias familiares cotidianas, como aquellas otras que seguramente habrán de surgir en casos concretos hasta ahora no contemplados dentro de las categorías tradicionales de nuestro sistema jurídico; de manera que se permita la autotransformación, a fin de superar las limitaciones que han existido y de las otras que han venido apareciendo como consecuencia de la rutinización y burocratización del proceso judicial familiar. III. ADECUACIÓN DEL PROCESO En cuanto corresponde a los problemas de la tradición legislativa y judicial, refiero brevemente algunos aspectos de lo que la experiencia y reflexión jurídica norteamericana del siglo XX ha considerado, y para ello menciono en primer lugar a Kart N. Llewelyn,22 quien apreció que el interés social es un hecho que se centra en la existencia de factores culturales que existen con independencia del derecho, a la vez que dicho interés social tiene valor independientemente del orden jurídico, así como que 22 Llewelyn, Kart N., El realismo jurídico norteamericano, cit. por Pomepeu Casanovas y Moreso, José Juan (eds.), op. cit., nota 11, pp. 255, 256 y 280.

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existe sólo con una finalidad: la protección de los derechos sustantivos, y su efectividad; resultando que el derecho es el medio para lograr la protección del reiterado interés social. Por ello, refiere que el derecho es algo hecho por el hombre, es algo susceptible de crítica, de cambio, y de reforma, según los criterios internos del propio derecho —tanto de armonía interna, consistencia lógica de las reglas, partes y tendencias, elegantia juris— como de los criterios externos y más vitales que se encuentran en la sociedad a la cual el derecho pretende gobernar y servir. A la vez, comenta que la gente piensa acerca de lo que el derecho es, de lo que resulta que en realidad éste es lo que la gente piensa que el derecho debería ser, y de ello concluye que cualquier cambio en el derecho es en buena medida un reflejo del deseo de alguien de producir una diferencia. En la misma escuela de pensamiento realista, Roscoe Pound23 consideró que para la determinación tanto del objetivo como del objeto material del sistema jurídico se deben analizar los medios idóneos que permitan al derecho proteger los intereses comunitarios cuando han sido reconocidos y delimitados. A la vez, afirma que el derecho —en todos sus significados— es un asunto práctico, y por ello afirma que toda sociedad civilizada debe ajustar sus relaciones y ordenar su conducta para resarcir sus demandas; permitiendo que se satisfaga la mayor parte del esquema general de prestaciones, con el menor gasto y fricciones posibles. Lo expuesto confirma la idea de que la realización de un “proceso... es necesariamente teleológica, pues sólo se explica por su fin”.24 Ahora bien, para que los procesos familiares en México cumplan los objetivos que a la sociedad le interesan es necesario reconocer la conveniencia de impulsar la economía que la propia naturaleza de los procesos familiares permita, fortaleciendo así el desarrollo del derecho familiar. En esta tesitura, se aprecia cómo H. L. A. Hart25 reconoció la trascendencia en el pensamiento innovador del juez Oliver Wendell Holmes, quien insistió en que tanto el cambio como el desarrollo del derecho se daban como expresión de “preferencias instintivas y convicciones inarticula23 Pound, Roscoe, Mi filosofía del derecho cit. por Pomepeu Casanovas y Moreso, José Juan (eds.), op., cit., nota 11, pp. 305 y 313. 24 Couture, Eduardo, J., Fundamentos de derecho procesal civil, 3a. ed., México, Ed. Nacional, 1981, p. 121. 25 Hart, H. L. A., Una mirada inglesa a la teoría del derecho norteamericano: la pesadilla y el noble sueño, cit. por Pomepeu Casanovas y Moreso, José Juan (eds.), op. cit., nota 11, pp. 333 y 334.

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das” de los juzgadores en respuesta —como él afirmó— a las “necesidades percibidas” de su tiempo. A la vez, reconoció que la protesta del juzgador se realizaba para asegurar un reconocimiento consciente de los poderes legislativos y judiciales que le permitieran la reforma y el cambio reglamentario del derecho, previo un explícito balance de lo que él mismo calificó como “consideraciones de utilidad social”. Por ultimo, Hart aseveró que este pensamiento provocó el deseo de superar las divisiones estériles, arbitrarias y académicas, y de sustituir el formalismo por una atención vital y real de la experiencia de la propia vida en su desarrollo, proceso, contexto y función. De tales factores se comprende por qué el maestro Luis Recaséns Siches26 comentó que Oliver Wendell Holmes heredó del pragmatismo “el temple heroico” lleno de vapor, que impulsa hacia adelante. 1. Limitación al individualismo La demanda social de proveer protección judicial eficaz hacia los legítimos intereses de los grupos familiares, y el reconocimiento de su valor institucional, está expresada en la conciencia jurídica que superó al individualismo y que promueve los valores de solidaridad social en nuestro ámbito comunitario, impulsando la reforma del formalismo jurídico. Al respecto, Luis Recaséns Siches27 destacó —como uno de los acontecimientos más importantes en el progreso de la estimativa jurídica de su tiempo— la obra de Emil Brunner (1943), quien afirmó la precedencia de los derechos familiares a los del Estado, y la dependencia que tiene el individuo con respecto a su propia familia. A la vez, con referencia a la justa construcción del orden jurídico positivo, destacó la limitación que experimentó el individualismo al reconocer que el sujeto está avocado a la familia como única agrupación, sin la cual no se hubiera podido pensar la posibilidad de la vida humana; afirma, además, que la familia es la comunidad originaria que precede incomparablemente en derecho a toda otra sociedad, incluyendo al Estado. Asimismo, observa que la decadencia de la idea occidental de justicia y la crisis del orden jurídico obligan a 26

Recaséns Siches, Luis, op. cit., nota 9, p. 596. Ibidem, pp. 761 y 781. Véase del mismo Emil Brunner, La justicia: doctrina de las leyes fundamentales del orden social, trad. de Luis Recaséns Siches, México, UNAM, Centro de Estudios Filosóficos, 1961. 27

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proceder a su nueva construcción; observa preliminarmente que una cosa es conocer los principios y otra cosa es aplicarlos. Espejo de la adquisición de una conciencia social, es el reconocimiento constitucional de la familia, como organización primaria y nodal que funciona como cimiento de la estructura social y estatal, tal como lo apunta José Luis Serrano,28 ya que refiere que “la familia... aparece en la Constitución como tarea de la política social y económica de los poderes públicos, es decir, como fin de estado (sic)”. Por su parte, Encarna Roca29 comenta que en todos los ordenamientos jurídicos europeos la protección a la familia deriva de exigencias constitucionales, y que dicha protección constituye en realidad una exigencia de un Estado social y democrático de derecho, que forma el sistema de apoyo a los intereses de los particulares. En confirmación a los postulados señalados, constatamos que la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 4o. dispone que: “...Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia”.30 A la vez, el artículo 138 ter del Código Civil para el Distrito Federal preceptúa: “Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden público e interés social y tienen por objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad”.31 La lectura de ambos preceptos nos permite apreciar que en ambos numerales se da protección a la familia, tanto en lo particular como en lo general. Por tanto, el orden jurídico le otorga un tratamiento de carácter tutelar y califica su preceptiva de orden público e interés social, el cual es “el conjunto de normas jurídicas que combinadas con los principios supremos en materia política y económica, integran la moral social de un Estado”.32 Consecuentemente, se debe considerar que el orden público se encuentra ligado a la idea del interés, orden o moral social, que se integra por la conjunción de acciones ejercidas por un todo social, que resultan de la evaluación y jerarquización de principios supremos y valores socia28

Serrano, José Luis, “La familia como asunto de Estado. El matrimonio como derecho del ciudadano”, El derecho y la familia, España, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3a. época, núm. 4, 2001, p. 55. 29 Roca, Encarna, “Globalización y derecho de familia. Los trazos comunes del derecho de familia en Europa”, op. cit., nota 29, p. 25. 30 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 31 Código Civil para el Distrito Federal. 32 Magallón Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de derecho civil, México, Porrúa, 1987, t. I, p. 155.

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les sostenidos por la conciencia social, la cual se constituye en su propia ley y en la característica que determina y moldea la vida del ser humano, otorgándole una identidad. A mayor abundamiento, debe señalarse que Demófilo de Buen33 consideró a la moral social como un hecho de trascendencia normativa, y a la conciencia colectiva como la voz que nos marca el camino; y por tanto, el hecho de que la ley fundamental reconozca a la familia dentro de su preceptiva implica que la interpretación y aplicación del derecho familiar tienen que realizarse de conformidad y con apego al texto constitucional. 2. Tutela de los valores familiares La instrumentalidad y teleología del derecho deben permitir la construcción de un sistema jurídico familiar eficaz, que tutele principalmente los valores que dan cohesión y certidumbre a los vínculos familiares, tal y como se observa en la concepción jurídica del brasileño Miguel Reale34 (contraria a la de Kart N. Llewelyn sobre la independencia del interés del derecho), quien al concebir al propio derecho como una unidad tridimensional en la que refiere participan el hecho (como elemento fáctico del que se ocupa la sociología del derecho), la norma (criterio del que se ocupa la teoría del derecho) y el valor (componente axiológico de la estimativa jurídica) consideró la necesaria integración del conocimiento jurídico —ante la imposibilidad de abstraer cada uno de sus tres elementos, sin razonar sus vínculos con los otros dos componentes— y puntualizó que el valor es el elemento principal del concepto de derecho, aunque su tridimensionalidad obligue a yuxtaponer sus conclusiones particulares. Con respecto a la axiología jurídica en comento, se debe tener presente, a la vez, la concepción iusnaturalista de Johannes Messner,35 quien sostuvo que el derecho tiene su fundamento en la naturaleza ética del hombre y en las responsabilidades morales que ella le origina para el cumpli33 Buen, Demófilo de, La moral en el derecho civil, México, UNAM, Facultad de Derecho, 2003, p. 12. 34 Reale, Miguel, Teoría tridimensional del derecho. Una visión integral del derecho, trad. de Ángeles Mateos, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 69 y 70, cit. por Torre Martínez, Carlos de la, La recepción de la filosofía de los valores en la filosofía del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 302, 303 y 309. 35 Messner, Johannes, cit. por Recaséns Siches, Luis, op. cit., nota 9, t. II, pp. 804 y 805.

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miento de los fines de la misma naturaleza, y observa que tal ética es invariable, por lo que concluye que los principios jurídicos más generales no dependen de la época, ni están condicionados por ésta, y agrega que en tanto los fines esenciales del hombre y las responsabilidades morales que le están vinculada dejen un espacio amplio para los propósitos personales y sociales, se constituyen éstos en una exigencia básica del derecho natural. Por ello, asevera que en tanto que aquellos principios sean cumplidos, no se debe impedir a ningún pueblo que configure su vida social como desee. Agrega que al derecho natural pertenecen esencialmente tanto la validez intemporal de sus principios esenciales como el condicionamiento histórico de su realización; afirma que el derecho puede realizarse en formas históricas, es decir, de maneras muy diversas y cambiantes, y que por ello está sometido al desarrollo o evolución tanto en lo tocante a la conciencia ético-jurídica como también en cuanto a las formas efectivas del derecho. Para demostrar lo primero invoca a Tomás de Aquino, al considerar que la razón humana progresa “naturalmente” desde lo imperfecto a lo más perfecto, y para acreditar lo último exige en particular aquello que corresponde mejor a la utilidad o al bien de todos en las instituciones sociales. Por último, Messner comenta que es necesario buscar la razón profunda de la evolución de la conciencia y de las formas jurídicas, en cuanto que es una función esencial y básica de todo derecho el crear condiciones para la realización del bien o de su utilidad, esto es: hacer posible el cumplimiento de todas las responsabilidades que se fundan en los fines de la vida humana. Al mismo respecto, agrega que dicho bien o utilidad constituye la tarea fundamental del derecho en sus tres sentidos: 1. Como orden y paz de la sociedad, mediante la seguridad jurídica; 2. Como el bien común en tanto su participación proporcional de todos los grupos sociales en el desarrollo de la cooperación social, y 3. Como progreso cultural, al dar cumplimiento cada vez más fructífero a las otras dos tareas precedentes. De lo anterior, el repetido autor advierte que esa utilidad o ese bien está determinado de un modo objetivo, porque deriva de los fines esenciales de la vida; sin embargo —a la vez— comenta que el cumplimiento de esas tres tareas presupone un conocimiento que se desenvuelve constantemente sobre lo establecido de modo general, para el bien común, y —consecuentemente— sobre su virtual realización. Tenida consideración de que en las familias se aprehenden el orden y la paz, la fraternidad y el desarrollo que trasciende en bienestar social;

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cumpliendo así la responsabilidad de fundar una sana conciencia de la vida humana en sociedad, resulta inaplazable procurar la protección al valor de la familia como el elemento primario del derecho familiar. Por ello, la familia mexicana debe aprobar o reprobar los intereses y valores individualistas que impidan la obtención de los fines y valores que ésta misma conlleva en su naturaleza, ya que ella misma es trascendida en el actuar de los individuos. Asimismo, la comunidad debe responder a la jerarquía de valores que se expresan y conforman como el orden público e interés moral o social. Orden social El sistema de impartición de justicia familiar debe evolucionar al ritmo que la dinámica moral transforma al interés social, a fin de proteger el carácter institucional de la familia. Se puede apreciar que la moral es parte integrante del interés y del orden social, tal como lo expresó Maurice Hauriou en su obra Derecho público y constitucional: El orden social de los pueblos civilizados es un individualismo ligado a la ley moral, porque es individualismo desfalleciente. La ley moral, apoyada en un conjunto de ideas religiosas y filosóficas, es un factor integrante del orden social, con los mismos títulos que la conciencia individual y que el instinto gregario. El orden social civilizado es un equilibrio de tres elementos. Si no fuese más que un equilibrio de dos elementos —la conciencia individual y el instinto gregario— podría vacilarse al determinar cuál de ellos predomina sobre el otro. Pero el tercer elemento —la ley moral— arroja su peso en la balanza, a favor de la civilización, en el platillo del individualismo. El orden social de los pueblos civilizados será, pues, individualista, con la reserva de un freno moral reforzado con un freno jurídico.36

Dentro del estilo del autor en cita, encontramos además que el tercer elemento antes considerado se determina o define a sí mismo como ley moral o como institución, en virtud de que el mismo autor designa a la

36 Hauriou, Maurice, Principios de derecho público y constitucional, 2a. ed., Madrid, Reus, p. III.

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institución como “todo elemento de la sociedad cuya duración no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados”.37 En cuanto a la permanencia de una institución, el autor en cita aprecia que es imposible destruirla, y la compara con las congregaciones religiosas o los sindicatos profesionales, que considera surgen como cuerpos espontáneos y renacen igual que la hidra mitológica del Lago de Lerna.38 A la vez, el maestro Luis Recaséns Siches39 aprecia que dichas instituciones unen a su capacidad de duración, un poder de adaptación a las condiciones nuevas de la vida con las que evolucionan al compás de las exigencias de los hechos, logrando que la transubstanciación se produzca por la penetración de una idea objetiva —de la empresa a cumplir y de la justicia— en un medio social, y que —a la vez— encuentra su soporte en el establecimiento de los equilibrios objetivos puestos al servicio de la idea. Contraria a la concepción de permanencia de las instituciones, Sergio Vilar comenta que cualquier realidad está sometida al principio de una dinámica histórica (duraciones o temporalidades específicas), y afirma que todo acabará siendo destruido por los engranajes del tiempo, al cabo de unos pocos años o al término de millones de siglos, a la vez que considera cómo los conceptos de evolución, crecimiento, transformación y otros análogos están ligados a unas y otras temporalidades, y que al observar cualquier realidad es indispensable tener en cuenta que en una u otra medida nos proyectamos en ella. Por estas razones, el autor citado invita a adquirir una conciencia planetaria,40 la cual —señala— ha de considerar como propio el problema específico o aparentemente particular de la más pequeña de las partes o del pueblo menos influyente, lo que refiere debe ser exigible a todo funcionario de las nuevas instituciones supranacionales. De las consideraciones expuestas puede apreciarse que se ha apostado por la indestructibilidad de la familia, que se realiza jurídicamente en nuestro medio social al ser aceptada voluntariamente por la mayor parte de los individuos que conforman la sociedad, a través del sometimiento y convencimiento propios; sin embargo, los efectos de la mundialización están transformando y fragmentando a la institución fami37 38 39 40

Ibidem, p. 83. Ibidem, p. 84. Recaséns Siches, Luis, op. cit., nota 9, t. I, pp. 121 y 122. Vilar, Sergio, op. cit., nota 4, p. 161.

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liar, y por ello se le debe proteger con un sistema judicial firme y eficaz que le permita mejorar las condiciones de vida de sus miembros y el cumplimiento de los altos valores morales que la conciencia social exige a los jueces y a los enjuiciados, antes de que enfrentemos los estragos de su posible quebrantamiento. A la vez, debe precisarse que la ministración de la justicia familiar no debe quedar sometida al arbitrio de tradiciones particulares, así como tampoco debe residir en la voluntad subjetiva de los individuos ni en la de los legisladores o en la de determinados individuos conformados en grupos minoritarios, sino que debe determinarse de conformidad con la propia naturaleza de las normas de orden público, es decir, del interés general, del bien común y de las buenas costumbres, lo cual es y debe ser el bien jurídico e interés superior a tutelar. IV. VALIDEZ DEL SISTEMA ORAL Tal como lo hemos expuesto, el fin jurídico aquí considerado resulta ser tanto la justa protección jurídica de la institución de la familia como la construcción de un proceso eficaz, que responda a la exigencia del orden social que aún se realiza en la propia familia, utilizando las bondades de algunos principios procesales. Al efecto, es destacable cómo Félix S. Cohen41 halagó la delimitación de la sociología jurídica de Ehrlich y el análisis que éste realizó sobre el vacío existente entre el “derecho en los códigos” y el “derecho en acción”, al considerar que las leyes y decisiones deben su fuerza a acuerdos sociales. A la vez, comenta que a fin de determinar cuándo las normas establecidas por el derecho han perdido sus raíces sociales, y se hallan en situación de sucumbir, Ehrlich desarrolló una técnica, señalándola como una buena medicina tanto para los formalistas como para los realistas atomísticos, que contemplan el derecho como producto de presentimientos judiciales. Por su parte, Luis Recaséns Siches,42 al referirse al mismo pensamiento de Ehrlich, comenta que los intereses no hallan expresión en las normas jurídicas generales, y que los códigos contienen principalmente reglas ge41 Cohen, Félix S., Recensión de los principios fundamentales de la sociología del derecho de Eherlich, cit. por Pomepeu Casanovas y Moreso, José Juan (eds.), op. cit., nota 12, pp. 324 y 325. 42 Recaséns Siches, Luis, op. cit., nota 9, t. I, pp. 105-107.

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nerales formuladas de modo abstracto. De ello, advierte que es necesario otorgar a cada caso la protección congruente con él mismo, y “captar” la auténtica índole de los intereses en cuestión, considerando que ello sólo puede lograrse cumpliendo el principio de inmediación procesal. 1. Algunos principios de los procesos escriturario y oral A fin de acceder a una construcción procesal familiar dinámica y congruente con el reclamo social de justicia, los procesalistas estudian las diferencias entre los principios que caracterizan los procesos escritos tradicionales, y los orales, como factores categóricos que deben meditarse para asegurar la ministración de una justicia pronta y expedita en los litigios familiares; asímismo, que dichos agentes implican que cada uno de estos procesos posea sus ventajas, requerimientos, cientificidad y manifestación procesal. Al respecto, Roland Arazi43 explica que en la forma en que se exteriorizan los actos procesales de las partes, del tercero, y del tribunal, se dará la forma escrita u oral del procedimiento. A la vez, el autor en cita comenta que un proceso oral —por lo general— no puede prescindir de cierto grado de escritura, y de la misma manera, apunta que uno escrito no puede dejar de lado cierta oralidad, por lo que considera que no existen procesos orales y escritos que sean puros; destaca que la oralidad presenta la ventaja de que el procedimiento es más rápido, mientras que el escrito desarrolla un mayor grado de seguridad, pero también ocupa un mayor tiempo de reflexión tanto a las partes como al propio juez. A mayor abundamiento, José Ovalle Favela44 —citando a Gustav Demelius— refiere que el momento central del proceso, en el sistema oral, viene a ser la audiencia y, en ésta —como en todo el proceso— corresponde al juzgador un papel relevante, que sólo los jueces de gran preparación, inteligencia y honradez pueden desempeñar. Por su parte, Piero Calamandrei dice que para saber si en un procedimiento predomina la escritura o la oralidad, el momento clave que se debe tener presente es el de las deducciones de las partes:

43 Arazi, Roland, Elementos de derecho procesal. Parte general, 2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1991, pp. 149-152. 44 Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil, 7a. ed., México, Harla, 1980, p. 11.

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...si la escritura es la forma necesaria de las deducciones, en el sentido de que el órgano judicial no puede tener en cuenta las mismas sino en cuanto sean presentadas por escrito, se dirá que el procedimiento se inspira en el sistema de la escritura; cuando las deducciones sean válidas, aun cuando se presenten en forma oral, entonces se dirá que en el procedimiento predomina el sistema de la oralidad.45

Por último, con respecto a las ventajas que ambos procesos jurídicos ofrecen a los justiciables, Giuseppe Chiovenda46 señala que en la materia es necesaria la reunión de todas las actividades procesales (que están dirigidas a la instrucción de la causa: pruebas y discusión de las pruebas) en una sola sesión o en limitado número de sesiones, en todo caso próximas unas de otras; señala que se denomina concentración al principio con el que se aproximan los actos procesales en el tiempo y en el espacio, y al carácter opuesto lo llama el de la descentralización o del fraccionamiento. Asimismo, el autor en cita asegura que el proceso oral requiere la presencia del principio de inmediación; explica que al no quedar constancia en actas de las declaraciones realizadas por los llamados a juicio, el juez tendrá que presidir fatalmente la o las audiencias; a la vez que será necesario aplicar el principio de concentración, de modo tal que se reúnan todas las pruebas en una sola audiencia o en unas cuantas fijadas sucesiva y próximamente entre sí, aunadas al momento del dictado de la sentencia. Asimismo, comenta que el proceso oral precisa del principio de inmutabilidad del juez que presidirá la(s) audiencia(s) y del que dictará la sentencia. A la vez, afirma que será necesaria la instancia única, ya que en caso de admitirse la revisión de la sentencia, el tribunal superior carecería de los elementos probatorios que el inferior tuvo en cuenta para fallar, salvo que la segunda instancia sólo se estableciera estrictamente para el examen de la aplicación del derecho. Por último, agrega que —al contrario de lo expuesto— el proceso escrito, para ser eficaz, necesita fundamentalmente de la inmediación en la etapa probatoria, no en cambio la identidad del juez, ni la inapelabilidad de la sentencia, entre otros factores. 45 Calamandrei, Piero, Derecho procesal civil, México, Editorial Pedagógica Iberoamericana, 1996, p. 72. 46 Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, 2a. ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1948, vol. I, p. 54.

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Del mismo modo, Giuseppe Chiovenda47 explica que el principio de inmediación tiende a asegurar que la relación del juez con las personas y cosas que interesan al proceso sea inmediata, lo más próxima posible y sin intermediación; considera la exigencia de que el órgano se halle en estrecha vinculación personal con las partes y reciba sus alegaciones y aportaciones probatorias desde el principio del proceso, para que pueda así conocer en toda su extensión el material sobre el cual habrá de pronunciarse. Visto que la perspectiva científica debe estar en continuo progreso, a la vez de que no hay ni procesos orales ni escritos puros, se posibilita la adecuación (según nuestra idiosincrasia) e implementación de un proceso seguro y eficaz que permita resolver con prontitud los litigios familiares que se presentan diariamente ante las instancias judiciales; destaca cómo Chiovenda refirió que la cientificidad jurídica, al ensanchar constantemente su horizonte, se ve obligada a aumentar el campo de lo teóricamente admisible; también señala que en ese caso la jurisprudencia sólo tiene como alternativa el someter el dogma reinante a lo nuevo, o modificar los conceptos y proposiciones válidos hasta el punto de dar cabida a lo desconocido, o a encontrar un aspecto que permita integrar lo ignorado en el dogma; comenta además que los romanos clásicos fueron maestros consumados en el arte de conciliar las novedades prácticas con la teoría antigua. Los principios que rigen el proceso oral permiten construir un sistema oral de ministración de justicia familiar seguro y eficaz, por lo que es menester que todas las instancias públicas y privadas estudien la forma adecuada de implementarlo, a fin de evitar mayores fricciones entre los familiares que se encuentren en litigio, favorecidas por un cierto preciosismo procesal y su consecuente lentitud, y que en muchos casos permite la preparación de recursos procesales retardatarios de la justicia; siendo los menores de edad, las principales víctimas del sentimiento de impotencia que se genera en sus progenitores, lo que redunda en una crisis familiar que impedirá que se cumplan de manera óptima los fines que legitiman su protección jurídica. En este punto cabe señalar lo que el mismo Sergio Vilar48 advierte sobre la visión negativa de Cornelius Castoriadis al indicar el riesgo al dominio de la apatía, del desánimo y del disgusto 47 48

Ibidem, p. 95. Vilar, Sergio, op. cit., nota 4, p. 152.

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manifiestos de una sociedad que se percibe en una creciente crisis envolvente, agravada por las actitudes políticas, que entrañan un riesgo mayor de suscitar el entusiasmo por un salvador. Visto que en la familia se da la génesis de la vida comunitaria (a pesar de que ésta asiste a la secularización de los valores tradicionales) y que en la misma todavía se cumplen los fines que legitiman su protección jurídica, y para la cual no se ha encontrado sustituto comparable, es obligación de la comunidad jurídica, adaptar y superar la metodología procesal compleja que se prolonga en el tiempo, y que por las dilaciones procesales extenúa a los miembros de las familia que se encuentran en litigio, a fin de cumplir la garantía constitucional de ministración de justicia pronta y expedita. 2. Fenómeno social Con respecto a la vigencia efectiva de un sistema jurídico, Luis Recaséns Siches49 —al criticar la norma fundamental propuesta por Kelsen (siglo XX)— afirma que ésta no es expresión de su intrínseca justicia, sino que es consecuencia de su positividad, de su facticidad, y de su efectividad; agrega que todo el edificio jurídico descansa sobre “aquella realidad social, que constituye la instancia suprema de decisión colectiva”. A la vez, con respecto a la percepción de validez y obligatoriedad del derecho realizada por Gustav Radbruch, el mismo maestro invocado comenta que si el fin o el ideal jurídico, y los medios para alcanzarlo fueran algo que pudiera fijarse con absoluta precisión científica —a salvo de toda discusión— entonces habría que proclamar irremisiblemente que sólo tiene validez el derecho natural reconocido por la ciencia, y complementa que ante él, debería retroceder el derecho positivo discordante, como ante la verdad debe perecer el error. Recaséns Siches añade que el derecho es regulación de la vida común con arreglo a un principio de justicia, y que la seguridad y certeza jurídicas son el fin inmediato que dotan a la vida social de una instancia decisiva; asevera que el derecho cumple el fin de la justicia sólo cuando es justo, y el de la seguridad y certeza jurídicas lo realiza siempre, por el mero hecho de ser positivo; crea con ello un estado de orden y seguridad 49

Recaséns Siches, Luis, op. cit., nota 9, t. II, pp. 207, 208, 239 y 240.

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que representan la paz y el orden. Destaca asimismo que la seguridad no implica una atribución incondicionada de rango preferente sobre la justicia, ya que el derecho debe servir siempre a la justicia, y que la seguridad debe ir acompañada del poder, y por ello advierte que si el ideal jurídico precisa sacrificar preceptos de justicia en holocausto a la seguridad, o viceversa; seleccionando una, se debe escoger con arreglo al fin del orden jurídico, el mal menor (como ocurre en el caso de Shylock expuesto por W. Shakespeare en El mercader de Venecia). Aprecia, consecuentemente, que la filosofía del derecho puede sacrificar la seguridad, el orden y la paz, a la abolición de la injusticia, cuando ésta sea tan grave que desnaturalice el valor del fin jurídico. Por su parte, Edgar Bodenheimer,50 al analizar los problemas de un orden social justo, señala la necesidad de reconocer que en algunos casos los requerimientos de eficacia y de adecuación de la justicia pueden presentarse con dimensiones tan imperativas, que no deben ser ignorados por los legisladores y los ejecutores del derecho, ya que en tales opciones los órganos jurídicos se deben guiar por la voluntad de que se cumplan los mandatos de eficacia con el menor detrimento posible de la justicia. En este orden de ideas, se debe agregar que el propio Hans Kelsen51 —quien particularmente demostró tener gran capacidad de diálogo con quienes sostenían tradiciones distintas a la propia— consideró que la satisfacción de las necesidades derivadas del derecho primario de la vida —y las cuales el ser humano las obtiene de manera natural a través de lo provisión familiar— constituyen la seguridad del orden social: La felicidad que un orden social puede asegurar, sólo puede ser felicidad en el sentido colectivo, es decir, la satisfacción de ciertas necesidades, reconocidas por la autoridad social como necesidades dignas de ser satisfechas, como son las de tener alimentos, vestidos y viviendas. Pero ¿cuáles son las necesidades humanas dignas de ser satisfechas, y cuál es su jerarquía? 52

Con respecto al problema de la justicia y los medios para alcanzarla, a pesar de que el mismo Kelsen aseveró que en muchos casos no tenemos 50

Recaséns Siches, Luis, op. cit., nota 9, t. II, p. 708. Kelsen, Hans, cit. por Pomepeu Casanovas y Moreso, José Juan (eds.), op. cit., nota 11, p. 131. 52 Ibidem, p. 204. 51

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la experiencia adecuada que nos permita establecer cuál es la mejor forma de alcanzar los fines sociales, que frecuentemente están determinados por juicios subjetivos de valor, y que todo sistema de valores conforma un fenómeno social, por lo que dicho problema no siempre puede ser racionalmente resuelto; sin embargo, hemos constatado que el derecho es un instrumento que debe orientarse al servicio del bien común, y que por ello está revestido con principios jurídicos que permiten una construcción procesal responsable de la necesidad de obtener la justicia que reclama la sociedad actual: segura y eficaz. Es de destacarse que el mismo Hans Kelsen53 consideró que si el orden jurídico en conjunto es eficaz, existe una mayor probabilidad de que los tribunales efectivamente decidan cómo deben hacerlo, asegurando la paz social. A la vez, explica la importancia de crear un orden jurídico que reduzca la posibilidad de que se generen fricciones entre las partes, para que sea duradero: ...sólo un orden jurídico… que produzca una transacción tal entre los intereses opuestos como para minimizar las posibles fricciones, tiene probabilidades de una existencia relativamente duradera. Sólo tal orden estará en condiciones de asegurar la paz social a sus ciudadanos sobre una base relativamente permanente.54

En este último punto cabe ser solidaria con la pregunta que se formula Magdalena Espinosa Gómez:55¿hasta dónde es la justicia una tarea exclusiva del derecho?, ya que hoy por hoy en México, al exigirse un Estado de derecho, se reclama la “injusticia sentida”. La comunidad que otorgue a la familia su justo valor debe confirmar, reprobar o solicitar la desmitificación del formalismo jurídico, a fin de que fluya la necesaria adecuación de sus normas, para atenderla y protegerla, de conformidad con la movilidad permanente en que se encuentra la sociedad, que —a la vez— modifica sus estándares de estructuración social, moral y, por ende, jurídica; así como que se dé estricto cumplimiento a lo ordenado por el artículo 17 de la ley suprema. 53

Ibidem, pp. 204, 205 y 212. Ibidem, p. 208. 55 Espinosa Gómez, Magdalena, “Qué es y para qué sirve el derecho”, en Cáceres, E. et al. (coords.), Problemas contemporáneos de la filosofía del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 167. 54

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Atender las necesidades básicas de la justicia familiar implica reconocer que la base fundamental de la sociedad y del Estado es precisamente la familia; y por ello la legislación, la doctrina, y la sociedad en su conjunto, al reconocer la naturaleza institucional de la familia perteneciente al orden público, y al interés social, demanda la construcción de un proceso moderno, apoyado con las nuevas técnicas de comunicación e información, que permitan el mejor aprovechamiento del tiempo de todos los entes involucrados en la ministración de la justicia, y que a la vez posea la calidad jurídica y moral capaz de atender con justicia los procesos familiares que se presentan diariamente en nuestra comunidad. V. CONCLUSIÓN Tenida consideración de que la familia ha sido y es la institución que funge como cimiento de la civilización, y que, a la vez, las nuevas concepciones y normatividad que regulan la vida íntima de la familia mexicana son reflejo del nuevo orden mundial que desafía su permanencia social, resulta exigible a toda conciencia la búsqueda de los mecanismos jurídico-procesales que fomenten y tutelen el fortalecimiento de su estructura y el cumplimiento de sus funciones, ofreciendo soluciones justas, prácticas y eficientes a las desavenencias que se someten a la jurisdicción. Es posible y necesaria la construcción de un proceso familiar moderno, observando tanto los principios procesales que permitan resolver con eficacia las controversias familiares, como la protección del orden público, para el debido cumplimiento del interés social, de manera que se prevenga la ineficacia, y se supere la rutinización y burocratización que favorecen la desintegración de los valores y lazos afectivos de los miembros de la familia que se encuentran en litigo, procurando una eficaz coerción destinada a reconstruir el equilibrio familiar y su justicia. Se debe confirmar, repro bar o solicitar la desmitificación del formalismo jurídico familiar, a fin de que fluya la necesaria adecuación de sus normas procesales, y se dé estricto cumplimiento a lo ordenado por el artículo 17 de la ley suprema, para asegurar la abolición de la injusticia.

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ALGUNAS PROPUESTAS PARA LOGRAR LOS BENEFICIOS DE LA ORALIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS FAMILIARES Gabriel MORENO SÁNCHEZ* SUMARIO: I. Nota introductoria. II. La oralidad y algunas de sus manifestaciones diarias en los procesos familiares. III. La oralidad en algunas normas procedimentales familiares. IV. La oralidad en algunos estudios de derecho procesal. V. Propuestas concretas para lograr los beneficios de la oralidad en el proceso familiar. VI. Bibliografía.

I. NOTA INTRODUCTORIA La oralidad ha sido vista en los últimos años como una de las respuestas acertadas a la exigencia de la expeditez en la administración de justicia, y particularmente para encontrar en los procesos familiares la celeridad deseable en la solución de controversias jurídicas de esta índole. Sin embargo, la oralidad no es el remedio absoluto: no puede englobarse en ésta la solución a todos los problemas que dificultan la sencillez, la rapidez, el bajo costo y, finalmente, la solución de conflictos familiares, que requieren de la intervención de la autoridad jurisdiccional bajo las exigencias mínimas de seguridad y certeza jurídicas. La oralidad plantea problemas concretos en los que podemos encontrar más dificultades que alternativas para lograr sus beneficios en la solución de los problemas a resolver en los procesos familiares. * Catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México; miembro del Colegio Nacional de Profesores de Derecho Procesal, A. C.; miembro del Instituto Mexicano de Derecho Procesal, A. C. 143

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En estas breves líneas partiremos de un análisis enteramente social, tratando de encontrar la diaria realidad de los procesos orales, para, en segundo término, analizar algunos textos legales sobre este fenómeno, a fin de arribar al ámbito conceptual, y así, desde el estudio de lo que la verbalidad es en la realidad puramente social, qué debe ser en apego a las normas vigentes y cuáles debieran ser sus manifestaciones diarias para estar en aptitud de encontrar sus reales beneficios. Este sencillo orden en el análisis nos lo impone la consideración mínima de analizar el fenómeno desde tres ángulos (el social, el normativo y el doctrinal), para advertir algunas diferencias de los fenómenos sociales con el texto de la norma y con las consideraciones sistemáticas de los estudiosos del proceso; en qué momentos se unen y en cuáles se distancian. En sentido figurado, si los tres planos coinciden, estamos en el punto de la idealidad; entre más se distancien, tendremos un triángulo cada vez de mayores dimensiones. Se observará entonces que no todas las respuestas se encuentran en la implementación de procedimientos familiares orales, sino que resulta imprescindible precisar cuáles son los otros problemas que impiden la expeditez deseable en todos los procesos familiares. Comenzaremos así, con el análisis social del proceso familiar, para tratar de avistar los demás factores que se relacionan con la oralidad, pero que evidentemente no están comprendidos dentro de ésta, para percatarnos de aquello en lo que la oralidad puede ser un instrumento muy eficaz, porque si de lograr la expeditez en el proceso familiar se trata, muchos otros son los elementos que debemos considerar. II. LA ORALIDAD Y ALGUNAS DE

SUS MANIFESTACIONES DIARIAS

EN LOS PROCESOS FAMILIARES

¿Cuántos matrimonios que debieran separarse no lo están, y cuántos de los que han roto no debieron hacerlo? Y, sin embargo, pasaron por el proceso de disolución sin ayuda ni orientación, y quizá nunca entendieron la participación que tuvieron los elementos inconscientes que motivaron su conducta, su relación y su fracaso, los que no por involuntarios menos dañinos y por inconscientes menos trascendentes. Tal parece que aún falta mucho para que nuestra sociedad eduque en el camino de la razón, de cara a la verdad y sin temores; que se instrumente de la riqueza del conocimiento que procura el devenir humano. Qué lástima que en materia de matrimonio, siendo tan antigua la humanidad, sea tan igno-

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rante, que tengamos tanta experiencia como desconocimiento, y por ello aún continúen produciéndose elevados índices de conflicto que terminan en separación e influyen nuevamente en la próxima generación.1 Sin pretender circunscribir el proceso familiar únicamente a los problemas de disolución del vínculo matrimonial, estimamos que es, para desfortuna social, una de las controversias más frecuentes a dirimir por los órganos jurisdiccionales de lo familiar. Hace pocos días, a inicios de diciembre de 2006, acudió a mi despacho una mujer que, angustiada, me comentaba de su gran temor por no encontrar solución a los problemas graves de enfrentamiento constante e invariable con su cónyuge: la comunicación era nula, dormían en habitaciones diferentes, e incluso el cónyuge varón se había postrado en la que servía antes de habitación conyugal, sin dejarla entrar. Los problemas de violencia se daban en cuanto trataba de encontrarles una solución, y los hijos, de aproximadamente diez y doce años de edad, sufrían desde muchos meses antes el maltrato, la falta de convivencia de su padre y su madre, y finalmente estaban padeciendo los estragos de un hogar que en su esencia amorosa se había fracturado, y cuya permanencia en ese estado anómalo, más daños e incluso hasta malformaciones en la percepción sobre la familia venía provocando. En razón de que se acercaron las fiestas navideñas, y los juzgados familiares entrarían en el periodo vacacional decembrino, al habérseme entregado la documentación necesaria el 10 de diciembre, ya no existió la posibilidad de presentar la demanda, menos de lograr que se decretaran medidas provisionales, como la separación de los cónyuges y la conminación al más violento para que se abstuviera de causar molestias a su cónyuge y a sus hijos, apercibido de la imposición de las procedentes medidas de apremio. Al escribir estas palabras transcurre el periodo vacacional, y la clienta ha tenido que soportar los embates de la ausencia de comunicación con el esposo, pero sobre todo de la verdadera angustia de ser posible víctima de agresiones psíquicas o incluso físicas. Ése no es un problema de oralidad en el proceso familiar, pero sí de falta de presupuesto,2 de personal en los juzgados y de una reforma legal para que de1 Souza y Machorro, Mario, Dinámica y evolución de la vida en pareja, s. f., México, El Manual Moderno, 1997, p. 387. 2 García Domínguez, Miguel Ángel, “El presupuesto del Poder Judicial de los estados”, XVI Congreso Mexicano de Derecho Procesal, con Participación Internacional, s. f., México, Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Guanajuato, pp. 15-30.

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terminados juzgados se encuentren “de guardia” en días inhábiles: en asuntos familiares urgentes, como los relativos a la violencia familiar, hay necesidad de que todos los días y horas sean hábiles. De la necesidad social se ha de partir para encontrar no tanto la limitación de la norma procesal, como la insuficiencia o en ocasiones la ausencia de las normas procedimentales y administrativas para encontrar respuestas prontas y expeditas a los reclamos de justicia: más juzgados, mayor personal, más capacitación, atención inmediata, resoluciones eficaces. Actualmente, cada uno de los cuarenta juzgados familiares en el Distrito Federal reciben de siete a ocho demandas diarias: si a esto aunamos el cúmulo de asuntos en los que no se han desahogado todas las pruebas, resuelto todos los recursos o incidencias ni celebrado todas las audiencias necesarias a esos efectos, tenemos la innegable realidad de que cada juzgado atienda por lo menos siete audiencias al día (entre audiencias previas y de conciliación, de ley o de su continuación e incidentales, así como comparecencias y juntas de avenencia). Si a esto adicionamos la diaria tarea de acordar las promociones que día con día presentan los litigantes y las partes, así como la rendición de informes previos y justificados a la autoridad de amparo y la emisión de oficios, exhortos, cartas rogatorias, requerimientos y demás actuaciones y resoluciones judiciales, entonces observamos que los procesos familiares no pueden ser más rápidos, ciertos y seguros, con tan sólo una reforma legal que erija la oralidad como principal rectora de los procesos familiares: antes es necesario ponderar esa diaria realidad: el número limitado de juzgados, la necesidad de capacitar a su personal, de proporcionar al juzgador reales y efectivos auxiliares de la administración de justicia. Peritos psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales, y hasta sociólogos de la familia, son quienes debieran estar más cerca del juzgador: cada juzgado debiera disponer de peritos en cada una de estas materias con tan sólo ser llamados a las audiencias, para percatarse de la realidad, de la fisonomía de cada una de las familias involucradas en los procesos familiares. En una ocasión un cliente fue citado a una junta en la que se determinaría el régimen de convivencias o visitas del padre con los hijos que estaban bajo la custodia de la madre; el juzgador nos llamó a su privado, y en presencia de abogados, de las partes y del secretario de acuerdos, nos pidió que propusiéramos las formas de convivencia del padre con los hijos durante el procedimiento. Atendiendo a la violencia familiar genera-

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da por el cónyuge varón, solicité al juzgador que escuchara a los menores —de diez y once años de edad—, para tomar en consideración su parecer. De inmediato me advirtió que entonces solicitaría la práctica de periciales psiquiátricas a los cónyuges divorciantes para conocer por qué los hijos no deseaban convivir con la madre, a lo cual accedí, sin encontrar una respuesta positiva del juzgador: me indicó que no escucharía a los menores. Era el año de 1996; aún no se establecía el deber jurisdiccional de oír el parecer de los menores, y menos la custodia compartida. Tampoco se señalaba específicamente a la violencia familiar como causa de restricción, suspensión o pérdida de la patria potestad. En otro procedimiento, habiendo ofrecido el testimonio de una de las menores para acreditar la causa de pérdida de patria potestad en contra del cónyuge varón (no tanto por la falta absoluta de convivencia con la niña en los últimos dos años, sino por el incumplimiento en la ministración de alimentos durante un lapso mayor), al haber admitido tal prueba sin haberse percatado de que se trataba de la menor hija de matrimonio, la juzgadora me llamó a su privado y me preguntó por qué había ofrecido el testimonio de la infante, advirtiéndome de los riesgos de afectar su autoestima al declarar en contra de su progenitor; le respondí que si tenía doce años de edad, contaba ya con raciocinio para dar razón sobre los hechos, y que realmente no se le afectaba por no haberla predispuesto a declarar en contra de su padre, sino que al ser quizá la más afectada ya por la problemática familiar y al no disponer de otros medios probatorios, ella era quien debía ser más escuchada. La juzgadora ordenó que se procediera al desahogo de su testimonio. Los anteriores pasajes nos permiten observar que la oralidad no se logra con una reforma legal; la oralidad actualmente está en buen margen, en función de la actitud del juzgador y de sus auxiliares, pese a los problemas de la norma, de su interpretación, de cuestiones administrativas, de la “carga de trabajo” y del personal adscrito a cada juzgado. Hay juzgadores que dedican el tiempo suficiente para escuchar a las partes, para proponer alternativas de solución a la conflictiva, no sólo a través del conciliador, sino directamente. Éste es un logro en la administración de justicia familiar que no podemos soslayar. No obstante, la importancia en la atención de los problemas de la familia nos exige reconocer que no basta con esperar desde la oficina a que los problemas se manifiesten para declarar o constituir un derecho, o bien para imponer una condena. La administración de justicia familiar

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debe asumir una función preventiva. Y en cierta manera la ha asumido con la instauración del Centro de Justicia Alternativa: mediante el conocimiento de la problemática se proponen alternativas de solución y se previenen controversias futuras. III. LA ORALIDAD EN ALGUNAS NORMAS PROCEDIMENTALES FAMILIARES

En cierta medida, con las reformas del 25 de mayo de 2000 y del 17 de enero de 2004 al Código Civil para el Distrito Federal hemos avanzado en estos rubros, pero aún es difícil lograr los beneficios de la inmediatez entre el juzgador, las partes y los demás miembros de la familia.3 Con la oralidad no necesariamente se logra la inmediatez del juzgador con todos los involucrados en el proceso ni con la realidad del conflicto. Parece que quienes proponen la oralidad como principal rectora de los procedimientos familiares quieren señalar los beneficios de la inmediatez, de la concentración, de la sencillez y la economía en las actuaciones y resoluciones judiciales. A nadie escapa que si en la actualidad, conforme al artículo 943 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal,4 puede acudirse al juez de lo familiar por escrito o por comparecencia personal en casos urgentes relativos a controversias sobre alimentos, administración de bienes, educación de hijos, oposiciones de padres y tutores, esa comparecencia ante el juzgado funciona de la siguiente manera: el peticionario acude a la oficialía de partes común, exhibe los documentos legitimantes de su petición y se le asigna por turno un juzgado. El promoverte por comparecencia acude al juzgado, y el personal del juzgado lo atiende, escucha su petición y asienta en un acta los hechos en que se funda. Posteriormente, habrán de seguirse las mismas formalidades: tres días para acordar la promoción, tres días para la práctica del emplazamiento al demandado, nueve días para que éste conteste se señala la celebración de audiencia para el ofrecimiento y desahogo de pruebas dentro de los treinta días siguientes al emplazamiento, y de no ser posi3 Código Civil para el Distrito Federal, disco compacto, s. f., México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, compila XII, 2006. 4 Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, disco compacto, s. f., México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, compila XII, 2006.

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ble dictar sentencia al concluir la audiencia, ésta se pronunciará dentro de los ocho días siguientes. La resolución definitiva es apelable, por lo que el inconforme dispone de nueve días para interponer el recurso expresando agravios; el juzgado cuenta con tres días para admitir o no el recurso; si se trata de controversia sobre alimentos o diferencias conyugales, el recurso se admite en un solo efecto, se dará vista a la contraria, quien dispone del término de seis días para contestar los agravios, y el juzgado, de tres, para tenerlos por contestados o para ordenar el envío del testimonio a la Sala. Además, en este caso el juzgado dispone de cinco días para formar el testimonio de apelación y enviarlo a la sala familiar, autoridad que cuenta con tres días para confirmar la admisión del recurso y la calificación del grado en que se admitió, y para citar a las partes a oír sentencia en la segunda instancia dentro de los quince días siguientes: en total, 97 días hábiles, o en otras palabras, cinco meses. Todo esto bajo un criterio optimista de que no hayan surgido las muy frecuentes e indeseables incidencias, que retardan aún más el procedimiento. Después, si una de las partes se inconforma con la sentencia dictada en segunda instancia, dispone del término de quince días para interponer una demanda de amparo directo ante la sala que resolvió. En términos pragmáticos, de no surgir mayor contratiempo para el emplazamiento a las partes por la autoridad responsable de la interposición de la demanda de amparo, la admisión de la demanda, el requerimiento y el envío de informes justificados, el listado del asunto para la sesión más próxima, la votación de la resolución y su engrose, el juicio de amparo directo se resolverá aproximadamente en un periodo de dos meses a partir del emplazamiento. Esto, se reitera, sin contar las vicisitudes de cada procedimiento en particular ni las dificultades para la ejecución de sentencia. En resumen, tratándose de alimentos o de diferencias conyugales, el procedimiento en las dos instancias y en amparo durará por lo menos siete meses. Sin duda, algo más que oralidad se requiere para lograr que la justicia familiar sea realmente expedita. La realidad diaria también nos convence de que la oralidad por sí misma, así como está ideada en los procedimientos familiares regulados por el Código de Procedimientos Civiles, no ofrece la eficiencia que esperan los justiciables. Cuando se controvierten problemas de guarda y custodia de los menores, y una de las partes no acepta propuestas durante el procedimiento, el juzgador poco puede hacer, por no contar con los medios probatorios, con el auxilio de especialistas en la conflictiva familiar, por-

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que las partes no hayan ofrecido dichas pruebas, o porque éstas, habiendo sido admitidas, no sean idóneas para probar la necesidad o el riesgo real de decretar un régimen provisional de convivencias o por lo menos de visitas. Habrá que esperar a la sentencia incidental y a las resoluciones sobre apelación y amparo, para lograr la convivencia de los menores con el cónyuge que no ejerce la guarda y custodia. Independientemente de lo anterior, si el juzgador ordena la recepción de pruebas periciales para mejor proveer —como estudios psicológicos a las partes y a los menores hijos—, las más de las veces los peritos adscritos al Centro de Convivencia Familiar Supervisada, si bien tienen la preparación deseable, no cuentan con otros colegas o con el personal de apoyo para desahogar los estudios con la celeridad y el cuidado que se requiere: los estudios se practican satisfactoriamente, pero es necesario aguardar a que se proporcione cita uno o dos meses después, que las partes accedan y colaboren para su práctica, y que el resultado del estudio se envíe en un lapso semejante, para desahogar esa prueba. Cúmulo de asuntos o carga de trabajo, falta de personal de apoyo, asuntos pendientes de resolver, son dificultades que traducen la necesidad de mayor personal en los juzgados, mejores prestaciones laborales, mayor capacitación y actualización, mayor especialización de los juzgadores en la materia, mayores espacios físicos (aunque esto en parte ya se está logrando, con el traslado de las oficinas de los juzgados a la “Plaza Juárez”). Análoga conclusión podemos obtener del análisis de los juicios orales implementados en los artículos 2o. al 47 del título especial de la justicia del paz en el Código de Procedimientos Civiles, que si bien evidentemente no se refieren a controversias familiares, sí nos proporcionan elementos para ponderar si en realidad los juicios orales, así como están implementados en la actualidad en el Distrito Federal, ofrecen la celeridad deseable. Los juzgados de paz en materia civil, para el año de 2007, conocen de controversias sobre propiedad o demás derechos reales sobre inmuebles con valor de hasta $211,762.86 (doscientos once mil setecientos sesenta y dos pesos, 86/100, m. n.) y de los demás negocios de jurisdicción común o concurrente hasta por la cantidad de $70,587.97 (setenta mil quinientos ochenta y siete pesos, 97/100, m. n.).5 5 “Acuerdo del Consejo de la Judicatura del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal”, Boletín Judicial, México, 2 de enero de 2007, p. 1.

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Se pretende lograr la rapidez mediante la celebración de una sola audiencia de ratificación de demanda, de contestación, de ofrecimiento, admisión, desahogo de pruebas y de citación para sentencia. En algunas ocasiones se logra este cometido, pero en otras la problemática se complica, aunque la oralidad sea el principio que rija las actuaciones en estos procedimientos: los exhortos, oficios comisorios de un juzgado para otro en el mismo Distrito Federal, los problemas de las notificaciones, el exceso de trabajo para los notificadores, para los oficiales judiciales en la elaboración de cédulas, instructivos, oficios, informes y otros, provoca que la audiencia se difiera en múltiples ocasiones, al no lograr el emplazamiento del demandado. El exhorto, el oficio comisorio o incluso la carta rogatoria se ponen a disposición de las partes para que se encarguen de su debida diligenciación, y si alguna constancia faltó a tales instrumentos, es claro que no podrán diligenciarse. Estos problemas provocan que el juicio oral sea tan o más dilatado que un procedimiento en el que reine la escritura. Esto, solamente por lo que hace al factor administrativo. De cualquier forma, en el denominado juicio oral es casi imposible que, como lo establece el artículo 7o. del título especial de la justicia de paz del Código de Procedimientos Civiles, se cite al demandado dentro del tercer día, porque después de la presentación de la demanda, el juzgado dispone de tres días para determinar si la admite; en este supuesto, se ordena la citación del contrario. El notificador tiene tres días para practicar el emplazamiento. En el mejor de los casos, ya logrado el emplazamiento, deben mediar por lo menos tres días entre el emplazamiento y la fecha de celebración de la audiencia. Por ello, entre la presentación de la demanda y la celebración de la audiencia han de mediar, cuando menos, nueve días hábiles, o en otras palabras, casi dos semanas. De no existir las ineludibles incidencias fácticas o jurídicas, podría dictarse sentencia a la conclusión de la audiencia, lo que resulta poco común, dado el cúmulo de trabajo que también enfrentan los jueces de paz, y considerando que estos juzgados reciben en promedio cinco demandas diarias, si el horario de labores de un juzgado es de seis horas diarias, habrían de celebrarse entre dos y tres audiencias diarias por cada una de las dos secretarías, en las que se desahogaran todas y cada una de las pruebas ofrecidas, para cumplir cabalmente con la oralidad que califica a estos procedimientos. Es prácticamente imposible que el juzgador presida cinco audiencias diarias, dado que ha de atender el acuerdo de las promociones, los exhortos, ofi-

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cios y requerimientos que a diario se presentan. Se reitera: estamos en presencia de un problema que no se soluciona con la pura y llana oralidad. Por otro lado, si analizamos el diseño técnico-jurídico del procedimiento, encontramos que en estos juicios orales reina la sencillez, pero también la ausencia de recursos: el más mínimo error del juzgador o del personal del juzgado puede propiciar que el actor, el demandado o un tercero soliciten el amparo y protección de la justicia federal, en amparo directo contra sentencias definitivas, o en amparo indirecto cuando se trata de actos fuera de juicio, después de concluido, o incluso dentro de ese procedimiento, que violenten formalidades esenciales del procedimiento, dejando sin defensa al afectado. Trasladadas las experiencias del juicio oral de la justicia de paz a los procedimientos familiares, podemos decir que es recomendable la instauración de una audiencia única de conciliación, ratificación o ampliación de demanda y contestación, resolución de excepciones dilatorias, ofrecimiento, admisión y desahogo de pruebas diferible por excepción cuando no se desahoguen las pruebas por causas inimputables a las partes. La sentencia como regla podría dictarse a la conclusión de la sentencia, siempre y cuando el juzgador contara con los elementos del conocimiento específico del asunto y con los recursos humanos y materiales necesarios al efecto. En caso contrario, habrá de dictarse dentro del término de ocho días. También en los procedimientos familiares el trámite de las apelaciones contra resoluciones intermedias podría reservarse para el momento de estudiar la apelación contra sentencia definitiva, en caso de que ésta se impugnara; ya existe esta disposición tratándose de controversias del arrendamiento inmobiliario, y ha funcionado correctamente, como lo establece el numeral 965 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Pero no olvidemos que ...los jueces, más que los abogados, deberían agradecer al procedimiento sus complicados expedientes, que no parecen hechos para retardar su labor (como se dice con frecuencia), sino para dejar su conciencia en paz. El temor de haber pronunciado una sentencia injusta podría ser para un juez con conciencia, tan inquietante, que le impidiera dormir por la noche. Pero sabe que está la apelación; y la idea consoladora de que su error pueda tener remedio, lo ayuda dulcemente a conciliar el sueño.6 6 Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces escrito por un abogado, México, Oxford University Press, 2004, pp. 157 y 158.

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Nos hemos percatado en la práctica forense, de los peligros de una excesiva oralidad. En la justicia de paz, habrán de desahogarse las vistas con las excepciones y defensas planteadas, así como con los incidentes interpuestos, de manera oral, al momento de celebrarse la audiencia. Poco tiempo se dispone para hacer una cuidadosa objeción de documentos; brevísimo es el momento para formular una impugnación de falsedad, ya que estas incidencias han de fundarse en hechos claros, y habrán de ofrecerse desde luego las pruebas conducentes. Para la impugnación de falsedad, habremos de ofrecer por lo común la prueba pericial en grafoscopía, e incluso el cotejo con documentos matrices. Son múltiples los riesgos que plantea esa oralidad, ese procedimiento de única instancia, que ha llevado a los abogados dedicados a la materia laboral, a objetar todas y cada una de las documentales, y para cumplir con sus delicadas responsabilidades —o incluso en múltiples ocasiones, sólo para retardar el procedimiento—, ofrecer la citada pericial. Con el incidente de objeción o de impugnación se da vista a la contraria, y se procede a dictar auto admisorio de pruebas. Es claro que para la notificación del nombramiento, así como para la aceptación y protesta del cargo por los peritos designados, deban transcurrir por lo menos los términos legales: tres días para notificaciones y tres días para la aceptación y protesta. La emisión del dictamen habrá de hacerse en la fecha señalada para la continuación de la audiencia de ley. Si los dictámenes resultan contradictorios, deberá designarse perito tercero en discordia. Otros tres días para la notificación del nombramiento, tres días adicionales para la aceptación del cargo y un nuevo señalamiento de la continuación de la audiencia para la emisión del dictamen. Y todo esto no garantiza la eficacia de la prueba, ni que el dictamen del perito tercero proporcione luces del conocimiento útil al juzgador. “Hable ahora o calle para siempre”, es la advertencia que nos hace estar alertas —o quizá en ocasiones hasta alarmados—, de todo cuanto acontece en esas audiencias de los juicios orales. El más mínimo descuido del litigante, o incluso del personal componente del órgano jurisdiccional, ha llevado al surgimiento de una verdad foral discorde y antagónica con la verdad material. Esos son las consecuencias de erigir a la oralidad en una supuesta fórmula para la rapidez de los procedimientos, convirtiéndola inconscientemente en un aliado funesto de la injusticia. A diario observamos que en cada secretaría de acuerdos de los juzgados familiares el trabajo es muy intenso: el personal del juzgado no tiene

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conocimientos especializados en psicología, psiquiatría y sociología familiares, porque sus labores son otras, y por su intensidad los abruman. Así como ya existe el Centro de Convivencia Familiar Supervisada, y así como se ha dado la reforma legal estableciendo como institución incipiente, pero que ya da más frutos que problemas, a la custodia compartida, así debiera erigirse un oficina central de peritos en materia familiar que auxiliara a cada uno de los juzgadores en el análisis y conocimiento real de la problemática específica de cada familia, de cada cónyuge, de cada hijo, no sólo en problemas de divorcio, antes bien, para prevenir el desencadenamiento de conflictos más profundos, que sólo se atemperan con el divorcio, con la custodia compartida, con la suspensión, la restricción o hasta con la pérdida de la patria potestad. Estimamos como inaplazable la implementación de una reforma legal que establezca el deber del juzgador de oír a los peritos del Tribunal Superior de Justicia en materia de psicología (o de psiquiatría en los casos pertinentes), en sociología y hasta en antropología familiar, cuando se controviertan problemas personales que trasciendan a los demás miembros de la familia, sea cual sea la conflictiva que se presente. El juzgador debe disponer no sólo del tiempo, sino del personal capacitado que resulta necesario para conocer a fondo la problemática de cada familia, de cada cónyuge o concubino, de cada hijo y de cada uno de los demás miembros de la familia. Habrá de idearse el procedimiento preventivo para la resolución de problemas familiares, adelantándonos a las frecuentes e indeseables realidades y consecuencias del divorcio, de la suspensión, de la restricción o de la pérdida de la patria potestad, de los interminables incidentes de disolución de sociedad conyugal. El Centro de Justicia Alternativa presta funciones eficaces que quizá se adelantan a su tiempo, porque buena parte de la sociedad desconoce o desconfía de las funciones de la mediación. Si mediante la oralidad se pretende celeridad, sin desdoro de la certeza y de la seguridad jurídica, necesitamos mayor capacitación, más personal con conocimientos especializados, más tiempo para las audiencias, inmediatez del juzgador con las partes y con los demás involucrados en el procedimiento. En los centros e institutos de estudios judiciales se necesitan programas especializados de formación, de capacitación, de actualización y de evaluación constante en las ratificaciones de los servidores judiciales. El Tribunal Superior de Justicia requiere de verdaderos especialistas que coadyuven en las funciones del juzgador. Los servicios de estos es-

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pecialistas son de inspección, vigilancia y evaluación de los sujetos del procedimiento; por ello, en vez de plazas o puestos de base, se requieren servidores públicos que en su situación laboral sean trabajadores de confianza. Sus altas funciones no permiten pensar en su estancia eterna dentro del tribunal; habrán de acreditar continuamente la aptitud en la prestación de sus servicios. Son inaplazables los cursos de formación, capacitación, actualización y evaluación continua de los servidores judiciales: jueces, secretarios de acuerdos, conciliadores, notificadotes y proyectistas habrán de nutrir su experiencia procedimental con los indispensables conocimientos en las ciencias relacionadas con la solución de problemas familiares. Mentes nuevas, conciencias rectas, preparación profesional, darán al procedimiento una dinámica deseable. Antes de la rapidez en los procedimientos, se requiere cuidado y conocimiento pleno de las causas en la realización de cada acto procesal.7 Ya encontramos verdaderos avances para lograr no sólo la celeridad, la concentración de actuaciones, la inmediatez y la oralidad en los procedimientos familiares, sino también la unidad en su regulación en todas y cada una de las legislaciones de las entidades federativas de nuestro país: posibilidad de presentar la demanda por comparecencia, reducción de términos procesales, ofrecimiento, admisión y desahogo de pruebas en una sola audiencia, continuación del procedimiento pese a la interposición de recursos, son algunos de los logros de la Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos en la elaboración del Anteproyecto de Código Procesal Civil Tipo para la República Mexicana, y particularmente en la redacción de los numerales 733 al 857.8 IV. LA ORALIDAD EN ALGUNOS ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL Luego de estos años, la psicotécnica ha adquirido un desarrollo que convendría aprovechar: se utiliza cada vez más, en todas partes, para la orientación profesional y la selección de los aspirantes, de acuerdo con 7 Gallegos López, Margarita, Entrevista, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, diciembre de 2006. 8 Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia, Anteproyecto de Código Procesal Civil Tipo para la República Mexicana, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2003, pp. 180-210.

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las aptitudes y disposiciones al buscar, por medio de diferentes tests, no solamente el funcionamiento de las percepciones, de la atención, de la memoria y de las reacciones motrices, sino también el de las facultades superiores: como el juicio, y la aplicación de las cualidades intelectuales; como la agudeza del discernimiento y la rectitud del espíritu, al mismo tiempo que el grado de conciencia en el trabajo, el umbral de emotividad, el dominio de los sentimientos y el espíritu de decisión: elementos todos ellos que condicionan estrechamente el ejercicio de la justicia. Un examen completo permite trazar un perfil psicológico del sujeto por la relación con un tipo medio, al hacer resaltar gráficamente los elementos que se encuentran por encima y por debajo, las funciones predominantes y las deficientes. Un examen bien comprendido permitiría eliminar a los aspirantes que, aun capaces por otra parte, presentaran serios factores de alteración o de desviación del juicio; como un desequilibrio mental, hiperemotividad, falta de ponderación, indecisión, sugestibilidad, carencia de escrúpulos, disimulación, trastornos afectivos no compensados; por último, lo que se llama un falso espíritu o, sencillamente, la falta de ese sentido práctico de lo justo que con tanta frecuencia se invoca.9 La oralidad no ha de llevarse, de ninguna manera, al extremo de sacrificar en lo más mínimo la escritura. Oralidad y escritura no se contraponen, cumplen finalidades diferentes. La oralidad permite la inmediatez, el acercamiento del juzgador a la problemática para su mayor conocimiento; la oralidad se relaciona también con la sencillez, pero ésta no puede prescindir de la escritura, porque es cierto que “…el rastro material que el proceso deja tras de sí no es, en la mayoría de los casos, más que papel escrito”.10 La oralidad impone la exigencia de escuchar a las partes de viva voz, conocer cuáles son sus pretensiones, sus necesidades concretas, sus posibilidades, pero esto no significa que el juzgador haya de escucharlas en todos los casos: tratándose de alimentos, el juzgador puede decretar el monto, el descuento y hasta el cobro de una pensión alimenticia provisional sin audiencia del demandado. En cada caso varía la aplicación de la oralidad e incluso la intensidad de la garantía de audiencia, tratándo9 Gorphe, François, Las resoluciones judiciales, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2002, p. 175. 10 Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, México, Tribunal Superior de Justicia, 2005, t. III, p. 236.

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se de actos preparatorios, provisionales o cautelares, para asegurar su eficacia.11 Es cierto que ...la principal distinción que puede hacerse, atendiendo al fin de los plazos, es en aceleratorios y dilatorios. Los primeros tienden a hacer más rápida la marcha del procedimiento, impidiendo que hayan de sufrir largos retrasos, y son los más numerosos dentro del proceso. Los segundos son los que tienen por objeto evitar que una excesiva rapidez pueda dificultar la defensa de alguna de las partes, y exigen que medie un lapso mínimo entre dos actividades determinadas.12

Los procedimientos familiares requieren del transcurso de ciertos términos que permiten no sólo al juzgador actuar de manera fundada y motivada, sino a las partes, preparar su debida defensa. De ahí los riesgos de la audiencia única, de la reducción de los recursos, de la brevedad de lapsos entre demanda, emplazamiento, contestación, ofrecimiento, admisión, desahogo, valoración de pruebas y resolución. Efectivamente, antes de erigir a la oralidad como el remedio para la sencillez y celeridad en los procedimientos familiares, lo que más hace falta es una verdadera carrera judicial para la solución más deseable de la problemática que se enfrenta en estos procedimientos13 V. PROPUESTAS CONCRETAS PARA LOGRAR LOS BENEFICIOS DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO FAMILIAR

1. Implementar la audiencia de conciliación, ratificación de demanda, contestación, ofrecimiento, admisión y desahogo de pruebas, sólo diferible por causas fundadas, como el necesario desahogo de pruebas indispensables para la debida solución de los conflictos 2. Establecer la reserva de las apelaciones a autos o resoluciones interlocutorias para ser resueltas junto con la eventual apelación a la sentencia

11 Alsina, Hugo, Derecho procesal. Parte procedimental, México, Editorial Jurídica Universitaria, 2001, p. 672. 12 Guasp, Jaime, citado por Briseño Sierra, Humberto, Compendio de derecho procesal, México, Humanitas, 1989, p. 292. 13 Gómez Lara, Cipriano, Derecho procesal civil, México, Harla, 1991, p. 323.

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definitiva. En caso de que no se apelara la definitiva, las resoluciones intermedias se entenderían consentidas. 3. Crear una oficina central de peritos de lo familiar del Tribunal Superior de Justicia, dependiente de la presidencia del Tribunal, compuesta por letrados en sociología de la familia, psicología general, psicología familiar, psicología infantil, psiquiatría, antropología social y antropología familiar —entre las principales especialidades necesarias—, que preste auxilio inmediato a los juzgadores en materia familiar para el análisis, estudio y propuestas concretas tendientes a la solución de los conflictos familiares. 4. Instaurar la práctica de instrumentos de evaluación, de estudios de trabajo social y de psicología familiar por los peritos mencionados en un acto previo a la celebración de la audiencia única, que debieran ordenarse desde la admisión de demanda, tanto a las partes como a los terceros involucrados, para determinar la situación personal y familiar de cada asunto, y contar con una prueba idónea para resolver lo más conveniente al sano y normal desarrollo personal y familiar. 5. Analizar la necesidad de la creación de más juzgados familiares o la restructuración de los mismos con mayor personal para la pronta atención de los asuntos, garantizando la necesaria presencia del juzgador en todas y cada una de las audiencias que se celebren. 6. Proponer al Consejo de la Judicatura Federal la modificación de la materia para algunos juzgados de distrito y tribunales colegiados de circuito que se especialicen en la materia familiar y que tengan profundo conocimiento en este rubro. De cualquier modo, los juzgados y tribunales federales en materia civil vienen resolviendo asuntos sobre dicha materia, que difiere enormemente de los asuntos de índole estrictamente pecuniaria, al controvertirse conflictos sobre guarda, custodia y convivencia con los menores, capacidad de las personas, y de una forma u otra, recomposición de las familias a las que aquejan problemas múltiples en su desenvolvimiento. 7. Fomentar el acercamiento de las instituciones sociales y educativas relacionadas con las ciencias de la salud y la familia, con el Tribunal Superior de Justicia. Son necesarios los convenios de colaboración, de auxilio, de asesoramiento y seguimiento de la problemática, del desarrollo, de la conclusión y la ejecución de las resoluciones dictadas en los procedimientos familiares. Quizá no se requiera la creación de más dependencias oficiales para la atención de los problemas que se ventilan en estos

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procedimientos; lo que es impostergable es que instituciones como el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia, la Facultad de Psicología de la Universidad Nacional Autónoma de México y otras escuelas, centros de investigación y entidades análogas, estén más cerca de la problemática familiar mexicana, le den seguimiento, desarrollen estudios, investigaciones y estadísticas que redunden en la verdadera protección del núcleo social fundamental. Los abogados habremos de salir de la oficina jurídica para conocer la profundidad de la persona que es parte de la familia y las dificultades naturales de sus relaciones; se nos impone el deber de auxiliarnos de otras disciplinas para tener plena conciencia de que cada conflicto familiar es diferente, que no se puede resolver con los mismos moldes ni con las mismas formas, que antes debemos contar con los elementos del conocimiento necesarios para no proponer soluciones favorables a una sola de las partes, sino para tratar de recomponer las bases del núcleo familiar afligido por problemas de desunión, de desconocimiento o de irresponsabilidades. Paralelamente, resulta impostergable crear conciencia en los miembros de la familia de las grandes dificultades de las autoridades jurisdiccionales para resolver en breve tiempo, conflictos que se gestaron en el núcleo social quizá muchos años antes de que se hicieran del conocimiento de los juzgadores. VI. BIBLIOGRAFÍA ALSINA, Hugo, Derecho procesal. Parte procedimental, México, Editorial Jurídica Universitaria, 2001. Anteproyecto de Código Procesal Civil Tipo para la República Mexicana, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2003. Boletín Judicial, 2 de enero de 2007, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. CALAMANDREI, Piero, Elogio de los jueces escrito por un abogado, edición especial conmemorativa, México, Oxford University Press, 2004. CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, México, Tribunal Superior de Justicia, 2005, t. III. Código Civil para el Distrito Federal, disco compacto, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, compila XII, 2006.

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Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, disco compacto México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, compila XII, 2006. GALLEGOS LÓPEZ, Margarita, Entrevista, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, diciembre de 2006. GARCÍA DOMÍNGUEZ, Miguel Ángel, “El presupuesto del Poder Judicial de los estados”, XVI Congreso Mexicano de Derecho Procesal, con participación internacional, México, Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Guanajuato, s. a. GÓMEZ LARA, Cipriano, Derecho procesal civil, México, Harla, 1991. GORPHE, François, Las resoluciones judiciales, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2002. GUASP, Jaime, citado por BRISEÑO SIERRA, Humberto, Compendio de derecho procesal, Humanitas, 1989. SOUZA Y MACHORRO, Mario, Dinámica y evolución de la vida en pareja, México, El Manual Moderno, 1997.

RACIONALIDAD COMUNICATIVA Y OBJETIVIDAD EN LA FORMULACIÓN DE LOS JUICIOS ORALES EN MATERIA FAMILIAR Alfonso Estuardo OCHOA HOFMANN*

A Andrea Campos, por llenar mi vida

SUMARIO: I. Introducción. II. Breve historia de los juicios orales. III. Elementos de los juicios orales. IV. La racionalidad comunicativa habermasiana. V. La racionalidad comunicativa y el juicio oral. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN En los últimos años ha existido una demanda creciente alrededor de replantear la naturaleza y alcances del sistema judicial en México. Se ha buscado generar un modelo que comprometa a los tres poderes, así como a todos los ámbitos del gobierno; generar un modelo garantista y defensor de los derechos humanos. La respuesta a este reto para muchos legisladores, juristas e investigadores ha sido dar paso a juicios abreviados, involucrar al juez con los afectados, sin que esto soslaye, de ninguna manera, la importancia y peso específico de los documentos. La idea es que el juez tenga elementos para poder determinar la autenticidad o falsedad de lo desahogado ante él, con miras a poder dictar sentencias más justas. La preocupación de generar este tipo de juicios ha involucrado a la sociedad civil, y se ha manifestado en organizaciones como la “Red Nacio* Catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. 161

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nal a Favor de los Juicios Orales”, la cual ha incorporado tanto a organizaciones civiles como académicas y empresariales. Este tipo de organizaciones han generado propuestas interesantes para la transformación del proceso judicial; ven en la reforma de los juicios orales un instrumento potente y real para la rendición de cuentas, ya que consideran que es un tipo de proceso que puede exponer y ventilar públicamente el desempeño de la autoridad que investiga, así como ayudar a distribuir la energía de las instituciones a atacar de manera efectiva los delitos que lesionen el orden social.1 Asimismo, los legisladores consideran que en la implantación de los juicios orales hay elementos que pueden dar confianza, confianza que ha sido trastocada por varios aspectos, entre los cuales destaca el hecho de que las sentencias sean dictadas casi en secreto; por esta razón, el legislador considera que el “trabajo judicial debe hacerse bajo la mirada de todos los ciudadanos y, en particular, de los usuarios del sistema de justicia”,2 pues, a decir de ellos, “existen varias pruebas que nos demuestran que un sistema de juicios orales, en el que las pruebas se rinden bajo la mirada del público y en el que el juez escucha a las partes, es más confiable que un sistema opaco y escrito”.3 Los juicios orales en México, inicialmente están siendo propuestos para instaurarse en el área penal, y los argumentos presumibles para su instauración por parte de algunos miembros de la academia, más allá de ser claros y precisos, resultan ser de la más alta urgencia, pues para estos investigadores el proceso penal estadísticamente no sirve para atrapar a los delincuentes, ya que vivimos bajo un tipo de proceso que permite altos niveles de impunidad y de corrupción, y que en consecuencia no asegura los derechos fundamentales ni de las víctimas, ni de los acusados.4 Los beneficios de los juicios orales en otros países donde se han instalado han generado una reducción en la carga de trabajo de los tribunales, toda vez que dan soluciones alternativas para los asuntos, tales como la 1

Hernández Ruiz, Roberto, El objetivo de la reforma de los juicios orales, 15 de enero del 2007, en http://www.juiciosorales.com/material/Roberto_Hernandez.pdf . 2 Cámara de Diputados, Sexagésima Legislatura, Comisión de Justicia y Derechos Humanos, Exposición de Motivos, Anteproyecto de Reforma Constitucional en materia de Juicios Orales y Debido Proceso Legal, 15 de enero del 2007, http://www.proderecho. com/up_docs/Iniciativa%20Federal.pdf. 3 Idem. 4 Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, “Los juicios orales: una propuesta de reforma”, El Mundo del Abogado, México, año 9, núm. 92, diciembre de 2006, p. 57.

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amigable composición o la mediación. Ésta sería, creo, la principal razón por la cual empieza a surgir el interés en el ámbito académico de ver cómo podrían operar los juicios orales en el ámbito del derecho familiar. Este ensayo gira alrededor de los juicios orales en materia familiar, y en particular el problema filosófico del lenguaje, su correlación con la realidad; busca observar si a través del lenguaje podemos tener un conocimiento objetivo de los hechos empíricos, y a su vez determinar que pueden existir criterios de objetividad en el razonamiento jurídico. En particular, en este ensayo quisiera tratar ese problema a la luz de la teoría de la racionalidad comunicativa de Jurgën Habermas, teoría que en los últimos veinte años ha generado interés en los pensadores sociales; esto, con el objetivo de analizar si realmente los argumentos en un juicio oral se pueden colocar como reductores de complejidad, y generar en consecuencia un entendimiento real de los argumentos tanto de las partes como los del juez, tal y como se ha presentado por los diversos autores que han tratado este tema. Para poder lograr esto he decidido dividir este estudio en cinco elementos. Un primer elemento que explicará qué son los juicios orales y cuál ha sido la historia de este tipo de procesos; esto, con el fin de poder explicar cuáles son los elementos estructurales de un juicio oral. Paso seguido explicaré qué es la teoría de la racionalidad comunicativa, y explorar, a la luz de esta teoría, si es que se puede alcanzar la objetividad en un proceso discursivo como el de los juicios orales. II. BREVE HISTORIA DE LOS JUICIOS ORALES Uno de los antecedentes más antiguos de los juicios orales lo podemos encontrar en el tribunal de los “heliatas”, nombre que adopta de la “helia”, que no era otra cosa sino la plaza pública en la que se celebraban dichos tribunales. En este proceso judicial se le concedía a ambas partes en pugna, hacer la exposición de su causa a través de la oratoria. En este proceso existía un tiempo para la realización de su discurso, el cual era casi proporcional para ambas partes, generando un balance entre los acusadores y los acusados.5 5 Todd, Stephen C., “Law and oratory at Athens”, en Gagarin, Michael, The Cambridge Companion to Ancient Greek Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, p. 97.

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El procedimiento utilizado en la antigua Grecia no era igual a los procedimientos orales actuales. En Atenas, los litigantes no sólo eran quienes iniciaban el juicio, sino que se volvían los oradores principales; ante el tribunal presentaban su caso (frecuentemente tendencioso y con interpretaciones del derecho subjetivas). En este tipo de proceso no existía un juzgado independiente que se guiara por las normas establecidas. El veredicto del jurado era dado por mayoría de votos sin que existiera la oportunidad formal de poder discutir el caso.6 Los discursos se volvían significantes en la realización del proceso judicial en Atenas. De ahí que posteriormente observemos trabajos profundos en el pensamiento griego sobre la retórica, elemento fundamental en la realización de dichos procesos, así como el principal nexo de una relación íntima entre derecho y literatura, misma que hoy nos permite conocer el derecho griego. Este tipo de procedimientos tuvo continuidad en Roma a la luz de las legis actiones, las cuales eran declaraciones solemnes acompañadas de gestos rituales, que el particular pronunciaba ante un magistrado.7 Si bien el procedimiento procesal civil en Roma contaba con elementos orales, éstos estaban supeditados a formas rígidas, tanto en los argumentos como en la forma de presentarlas; el procedimiento se volvía un “teatro de la justicia”.8 La cuestión de la oralidad permaneció en la tradición romanista aún durante el periodo del procedimiento formulario y extraordinario, en donde la constante era que las partes también recitaban lo que a su derecho convenía. No sería sino hasta la fase del procedimiento extraordinario en que podemos observar que el proceso y las notificaciones se vuelven públicos: la sentencia deja de ser una opinión de un árbitro y se vuelve un acto de autoridad. 6 Esto puede ser observado en el canto XVIII de la Ilíada, analizando la forma en que tanto Aquiles como Héctor arengan a ambos ejércitos con miras al enfrentamiento. Cfr. Homero, La Ilíada, México, Bibliotheca Scriptorum Graecorum et Romanurum Mexicana, 2005. 7 Existía la excepción de la pignoris capio. Cfr. Margadant, Guillermo Floris, Derecho romano, 17a. ed., México, Esfinge, p. 145. 8 Margadant sostenía que en el proceso de las legis actiones cada parte tenía que recitar toda una letanía, rigurosamente prefijada, en donde los papeles estaban exactamente prescritos, y el actor que representara mal su papel en el foro era sancionado con la pérdida del proceso, ibidem, p. 146.

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El procedimiento de enjuiciamiento dejó de ser oral. En la Edad Media se volvió escrito o inquisitorial; esto, debido en gran parte al derecho canónico; la Iglesia, usando la práctica romana como base en sus tribunales, desarrolló reglas y métodos que tenían por objeto que el proceso fuera por escrito, así como que la prueba fuera dada por testigos y con evidencia escrita.9 Algunos autores asumen que esta reforma en gran parte es debida al decretal del papa Inocencio III, “El vicario de Cristo”, quien en 121610 opinaba que “quod non est in actis, non est in mundo”, condenando la oralidad a ser desechada del sistema procesal medieval, y que no fuese sino hasta la Revolución francesa, en particular a través de los decretos revolucionarios de 1789 y 1791, cuando se volvió a aceptar la oralidad en el proceso. Los decretos de 1789 y 1791 estaban sustentados en nociones que Montesquieu había planteado previamente; él sostenía que existían nexos entre la difusión de la escritura y el paso de la forma pública a la forma secreta del proceso.11 Consideraba que si bien la forma oral era atractiva, tenía problemas de conformación;12 sin embargo, independientemente de las dudas que tenía Montesquieu sobre la validez o no del uso de formas orales, la publicidad se vuelve un elemento trascendente en esos tiempos convulsos; era la opción aceptable para sistemas informados por el principio de la libre convicción.13 Esta reforma, sin embargo, no durá mucho, ya que el 27 de enero de 1801 se elaboró un decreto en el que se declaraba que se anulaba el procedimiento oral, y no fue sino hasta 1808 cuando el Código napoleónico 9 Wormser, Rene A., The Story of the Law and the men who made it, from the earliest times to the present, Simon and Schuster, 1962, p. 187. 10 Aunque algunos autores sostienen que es en 1215, ya que en 1216, dada la cercanía de su muerte, no realizó decreto alguno. 11 Es importante que él observa esta transición alrededor de los duelos o de casos de materia penal; sin embargo, es un elemento de análisis reiterado por los analistas de los juicios orales. 12 Sostiene Montesquieu: “El uso de los escritos fija las ideas y permite el secreto; pero no existiendo semejante uso, no pueden fijarse las ideas por otro medio que la publicidad, y como puede haber incertidumbre acerca de lo juzgado por hombres, o según la expresión de Beaumanoir, o de lo que se litiga ante los hombres”, Montesquieu, Carlos Luis de Secondat, Del espíritu de las leyes, México, Porrúa, 2001, p. 509. 13 Ferrajoli, Luiggi, Derecho y razón, 6a. ed., Madrid, Trotta, 2004, p. 619.

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instauró un sistema de media oralidad, es decir, de instrucción escrita y juicio oral, tipo de proceso que fue llevado hasta el siglo pasado sin mucho éxito a varios países europeos, entre ellos Italia.14 ¿Qué es un juicio oral hoy por hoy? La respuesta se vuelve compleja, ya que existen acepciones distintas. Para Miguel Carbonell, “los juicios orales son modelos de justicia penal distintos a lo que tenemos hoy en día en gran parte en México”,15 y los cuales pueden ser introducidos a través del “debido proceso legal”,16 mismo que entiende ...como un proceso que consiste en asegurar para todas las partes que intervienen en un proceso penal que sus derechos se verán salvaguardados y que, en el caso de los acusados, solamente se verán afectados por órdenes judiciales y nunca por la actuación arbitraria de la policía o del órgano investigador de los delitos.17

Para Roberto Hernández, la noción de juicios orales se atribuye a “que todas las decisiones de los jueces pueden sujetarse a un debate público entre los abogados defensores y los ministerios públicos, en el que el juez escuche a ambos y emita una decisión inmediatamente al final de la audiencia”.18 Este tipo de definiciones no dejan clara una distinción entre juicio escrito y juicio oral, ya que en ambos tipos de proceso se presupone que el 14 Ferrajoli hace una seria crítica a la instauración de ese tipo de proceso y sus deficiencias; cfr. Ferrajoli, Luigi, op. cit. 15 Carbonell, Miguel, op. cit. 16 Considero importante observar que el concepto de debido proceso legal o due process tiene otro tipo de acepciones. La Enciclopedia Británica en línea lo define como “el curso de un procedimiento de acuerdo a las reglas y principios establecidos por un sistema jurídico para garantizar y proteger los derechos privados. En cada caso el debido proceso contempla un ejercicio de poderes de gobierno como el derecho permite y sanciona, bajo las salvaguardas reconocidas para la protección de los derechos individuales”. De ser así como está establecido en esta definición, no encuentro el rasgo que separe un procedimiento escrito de uno oral, pues ambos pueden garantizar, de estar bien establecidos y regulados, el debido proceso, así como ambos pueden garantizar que éste no aparezca, si es que ambos no son bien establecidos y regulados, razón por la cual no considero sea la piedra angular de los juicios orales. El debido proceso sería la piedra angular de todo proceso. Cfr. Encyclopedia Britannica Online, http://www.britannica.com/eb/article-903 1369/due-process (15 de enero del 2007). 17 Carbonell, Miguel, op. cit. 18 Hernández Ruiz, Roberto, op. cit.

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juez analiza todas las versiones involucradas para de ahí tomar una deliberación que se manifestará en una sentencia. A fin de poder dar claridad a lo que a lo largo de este ensayo entienda por juicio oral, que es aquel que se sustancia de viva voz ante el juez que entiende del litigio. A diferencia del juicio escrito, en el juicio oral las pruebas y los alegatos se efectúan ante el juzgador, de ahí que se considere que tanto la inmediación como la oralidad están estrechamente unidas en este tipo de proceso. III. ELEMENTOS DE LOS JUICIOS ORALES El sistema de juicios orales está conformado por una serie de principios esenciales que nos podrían ayudar a comprender la definición que previamente ofrecí, principios que lo vuelven único y que permiten diferenciarlo más claramente del proceso escrito. La diferencia fundamental entre el proceso escrito y el proceso oral se identifica esencialmente en que se establece una metodología de audiencias en lugar de la integración de expedientes. Este tipo de audiencias se sustenta en seis características fundamentales, que son la oralidad, la publicidad, la inmediación, la continuidad, la concentración y la elasticidad.19 Por oralidad se puede entender el hecho de que las pruebas, así como todas y cada una de las declaraciones, sean hechas de manera oral. Se considera que al brindar las pruebas oralmente el juez realmente se da cuenta del verdadero significado de lo que quiere dar a entender el testigo, así como una información completa de lo que puede ser de vital importancia para forjar su convicción al momento de dictar sentencia. Obviamente, esta posición asume que las pruebas son enunciados que expresan la realidad misma, olvidando que las pruebas no son otra cosa que enunciados sobre los hechos, que no representan los hechos en sí, ni la realidad en sí misma.20 19 En particular puede observarse la posición de José Borjón, quien agrega la noción de elasticidad como principio esencial del juicio oral. Muchos autores no lo aceptan, pues implica no tener términos perentorios, y así ofrecer lo que consideren necesario y hacer el juicio flexible. Cfr. Borjón, José, El juicio oral y su implantación en México, http://www.colver.edu.mx/menu/revista/siete/articulo_2.pdf. (15 de enero del 2007). 20 Para una mayor indagación sobre esta noción confróntese Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2005.

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Un segundo principio esencial de los juicios orales es la publicidad, y es que para poder lograr los efectos sociales que presume el juicio oral es necesario que éste sea llevado a cabo en una audiencia pública, que cualquier peatón pueda ingresar a la audiencia sin tener que dar razón alguna de su presencia, y hoy por hoy los tribunales en México no están hechos para audiencias de este tipo. La inmediación sería el tercer principio. Este principio obliga al juez a estar presente directamente en el desahogo de las pruebas y en las declaraciones de los testigos. El grupo RENACE considera que de esta manera el juez se puede dar cuenta de si está mintiendo o no; aquel que busca dar falso testimonio se ve intimidado a hacerlo.21 Obviamente, esta aseveración resulta ser un sofisma, pues para poder determinar la realidad acerca de la honestidad o no de las actuaciones judiciales tendríamos que presumir un dominio del juez, no sólo del derecho, sino de cuestiones neurofisiológicas y psíquicas, pues la calificación de validez o no de la prueba se sujeta a los hechos mismos, no a la presunción subjetiva del juez sobre quien miente o no. Esto no quiere decir que debamos desechar la propuesta de inmediación, pues ésta podría resultar útil en cuanto a que el juez no debe descansar lo que entiende del juicio en versiones secundarias, como podría ser la de su equipo de trabajo, el juez se entera de todo, porque estuvo todo el proceso presente ante él. El cuarto principio esencial del proceso oral es la concentración. Ésta se refiere a que todos los actos necesarios para desarrollar el juicio se deben realizar en una misma audiencia; implica que tanto la recepción de la prueba como las peticiones que se realicen en el juicio deben ocurrir en la misma audiencia o en las audiencias sucesivas. Por último, está la noción de continuidad como principio esencial del proceso oral, y la cual consiste en sostener que el debate no debe ser interrumpido; todos los juicios orales deben realizarse ante un mismo juzgado o juez hasta su conclusión. Estos tres últimos principios han sido la base de propuestas de reforma legal a nivel constitucional, la cual, como observé previamente, principalmente ha versado en materia penal, pero que pueden ser adoptados como propuestas para la materia civil. 21 RENACE, Elementos Básicos del Procedimiento Oral, www.forosjudiciales. com/material/Técnicas%20el %20 Oral%20 (Colombia).pdf (15 de enero de 2007).

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En particular, resulta interesante observar las propuestas de reformas constitucionales inscritas en el Anteproyecto de Reforma Constitucional en Materia de Juicios Orales y Debido Proceso Legal.22 En este anteproyecto se plantean modificaciones a varios artículos de la Constitución. Probablemente la reforma constitucional que puede tener más impacto en materia civil es la que se plantea para el artículo 20 constitucional, que se busca que sea completamente modificado, con miras a poder incorporar las bases del debido proceso legal y el mandato preciso para crear juicios orales en México, tanto en el ámbito federal como en el ámbito local. Se propone que en un plazo no mayor a un año de la expedición de la reforma se apruebe una ley del debido proceso legal, en el que se explicara de manera detallada la noción de debido proceso legal. En la fracción IV del artículo 20 se busca incorporar la obligación de rendir y desahogar todas las pruebas ante el juez.23 Asimismo, se modificará la fracción V, en la que se pueda garantizar la publicidad de los juicios, dejando la salvaguarda para que el legislador determine si hay ciertos casos en los que las circunstancias hagan necesaria cierta reserva. Se incorporará en la fracción VI una modificación que atiende a la lógica de los juicios orales, en las que ordene que el juez esté presente en todas las audiencias, de forma que pueda tomar conocimiento directo de lo que aporten las partes, y de esa manera pueda obtener los elementos necesarios para emitir su sentencia. La ausencia del juez debe dar lugar a la nulidad de lo actuado en ellas. IV. LA RACIONALIDAD COMUNICATIVA HABERMASIANA La teoría de la racionalidad comunicativa es probablemente el más grande legado epistémico de Jürgen de Habermas, que ha generado tanto respuestas como nuevas dudas sobre el problema del lenguaje y la racionalidad del discurso. Habermas es considerado uno de los grandes representantes del pensamiento sociopolítico occidental moderno que desde los tiempos de Kant, Hegel, Marx y Freud desembocó en la Escuela de Frankfurt. 22 23

Cámara de Diputados, op. cit., Idem.

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Habermas sostiene que la racionalidad de intereses cognoscitivos puede ser técnica o comunicativa y, en general, emancipadora, la cual constituye el desarrollo mismo de la razón. Este interés emancipador está ligado íntimamente a la autorreflexión individual, que engrana con la educación social, y ambas son aspectos de la emancipación social y humana. La teoría de la acción comunicativa reúne los múltiples cabos en un todo sistémico, en donde “las intuiciones contenidas en su tricotomía original de los intereses humanos están conceptualmente transformados en un nuevo registro dentro del contexto de su teoría”.24 Habermas propone un modelo que permite analizar la sociedad como dos formas de racionalidad que están en juego simultáneamente: la racionalidad sustantiva del mundo de la vida y la racionalidad formal del sistema,25 pero donde el mundo de la vida representa tanto una perspectiva interna como el punto de vista de los sujetos que actúan sobre la sociedad, mientras que el sistema representa la perspectiva externa, entendida como la estructura sistémica (la racionalidad burocratizada-weberiana de las instituciones). El concepto de mundo de la vida, Habermas lo obtiene de la sociología fenomenológica, esencialmente de las teorías de Alfred Shütz, lo que implica romper con la fenomenología tradicional, pues abandona las categorías de la filosofía de la conciencia con las que Husserl trata la problemática del mundo de la vida. Habermas sugiere representar a este (el mundo de la vida) “como un acervo de patrones de interpretación transmitidos culturalmente y organizados lingüísticamente”26 con la adición de las ideas de G. H. Mead, mientras que la idea de acción racional es claramente heredera de Weber y Parsons.27 De esta forma, Habermas elabora una síntesis entre la visión del que estudia a la sociedad como un conglomerado de sistemas complejos, es24

Bernstein, J. Richard, “Introducción”, en Guiddens, Anthony et al., Habermas y la modernidad, Madrid, Cátedra, 1988, p. 34. 25 Habermas, Jünger, La teoría de la acción comunicativa, Madrid, Taurus, 1991, t. 2, p. 176. 26 Idem. 27 Al final de los setenta y comienzos de los ochenta, estas dos corrientes eran conocidas como “el marco teórico de la acción”, en oposición al “marco teórico de mí mismo (self)”, representando este último por el interaccionismo simbólico de Mead y Blumer y la fenomenología de Husserl y Schütz. Habermas los fusiona en su teoría.

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tructurados, donde el actor desaparece transformado en procesos (sistema racional burocrático), y por otro lado, también incluye el análisis sociológico que da primacía al actor como creador inteligente, pero a la vez sumergido en la subjetividad de los significados del mundo vital.28 Habermas sostiene que el estudioso no debe confundir sociedad con mundo de la vida. La sociedad, dice Habermas, no es equivalente al mundo de la vida, dado que la sociedad es, a la vez, mundo de la vida y sistema.29 La acción entonces se origina en el interés de diversos movimientos filosóficos por el hombre como agente y en la búsqueda de una comprensión de la naturaleza y el contexto de la actividad humana, como esencia de la sociedad humana. “Hace referencia al nivel micro, a los actores humanos individuales, pero también puede hacer referencia a la actuación de colectividades (macro)”.30 El concepto de acción es casi un producto de la Revolución Industrial; comienza a aparecer en Marx como “actividad productiva” e irrumpe en las ciencias sociales de los años treinta en Parsons (la estructura de la acción social) y en G. E. Mead y su concepto del acto en Mind, Self and Society. Hacia los años sesenta, según Richard Bernstein, se revelaría que la naturaleza y significado de la acción, así como de los conceptos afines, como intención, propósito, teleología, motivo, razones, etcétera, estaban en primer término en la discusión filosófica.31 Durante los años ochenta continúa siendo un concepto importante para diversos sociólogos: en Giddens como “agencia” (referido a las instituciones), en Touraine (actores sociales) y en Habermas en la teoría de la acción social, “De manera que la sociedad se concibe desde la perspectiva del sujeto en acción”.32 Dice Habermas: “Llamo acciones sólo a aquellas manifes28 Según el propio Habermas: “Yo utilizo «sistema» y «mundo de Vida» como conceptos de esferas sociales que se distinguen por sus respectivos mecanismos de integración, es decir por los mecanismos de concatenación de interacciones”. Habermas, Jünger, op. cit., pp. 193 y 194. 29 “Ambos paradigmas mundo de la vida y sistema tienen razón de ser, otro problema es asociarlos”, Habermas, Jünger, Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Madrid, Amorrortu, 1991, p. 19, cit. en Melich, Joan Carles, Antropología simbólica y acción educativa, Paidós, 1996, p. 47, nota 88. 30 Ritzer, George, Teoría sociológica contemporánea, Madrid, McGraw-Hill, 1993, p. 491. 31 Bernstein, Richard, Praxis y acción, Madrid, Alianza, 1979, p. 240. 32 Habermas, Junger, La teoría de la acción comunicativa, Madrid, Taurus, t. 2, p. 117.

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taciones simbólicas en que el actor... entra en relación al menos con un mundo (pero siempre también con el mundo objetivo)”.33 Habermas contempla la acción comunicativa y el mundo de la vida como conceptos “complementarios”. En concreto, la acción comunicativa puede considerarse como algo que ocurre dentro del mundo de la vida. Por decirlo así, el mundo de la vida es el lugar trascendental donde se encuentran el hablante y el oyente, donde de modo recíproco reclaman que sus posiciones encajan en el mundo y donde pueden criticar o confirmar la validez de las pretensiones, poner en orden sus discrepancias y llagar a acuerdos.34 Habermas pretende interpretar el mundo de la vida bajo las categorías del Humboldt, suponiendo “una conexión interna entre las estructuras del mundo de la vida y la imagen lingüística del mundo”.35 El lenguaje y la cultura son constitutivos del mundo de la vida misma. En la práctica comunicativa cotidiana no hay situaciones absolutamente desconocidas. Incluso las nuevas situaciones emergen a partir de un mundo de la vida constituido desde un acervo cultural de saber que ya nos es siempre familiar.36 Por lo tanto, no es posible huir del mundo de la vida: “...los agentes comunicativos se mueven siempre dentro del horizonte que es su mundo de la vida; de él no pueden salirse”.37 El acervo de saber del mundo de la vida provee, según Habermas, a los participantes de la acción de convicciones de fondo aproblemáticas, que más adelante darán lugar a los procesos de entendimiento. En otras palabras: si la acción comunicativa es posible, lo es sobre el horizonte aproblemático del mundo de la vida. El mundo de la vida constituye un “trasfondo moldeador y contextual de los proceso por lo que se alcanza la comprensión” mediante la acción comunicativa. Esto implica una amplia serie de suposiciones no expresadas sobre la comprensión mutua que ha de existir y de suposiciones que deben ser mutuamente comprendidas para que la comunicación tenga lugar. Bernstein sostiene que 33

Ibidem, p. 139. Habermas, Jünger, Conocimiento e interés, Madrid, Taurus, 1987, p. 126. 35 Habermas, op. cit., nota 32, p. 177. Junto con este, los párrafos que vienen a continuación están extraídos de Melich, Joan-Carles, Antropología simbólica y acción educativa, Madrid, Paidos, 1996. 36 Habermas, op. cit., nota 32, p. 178 y t. 1, p. 104. 37 Ibidem, p. 179. 34

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Habermas quiere hacer justicia a la integridad del mundo vital y a los sistemas sociales, y demostrar cómo cada uno presupone al otro. No podemos comprender el carácter del mundo vital a menos que comprendamos los sistemas sociales que lo configuran, y no podemos comprender los sistemas sociales a menos que veamos cómo surgen a partir de las actividades de los agentes sociales.38

Otra forma de ver esta polaridad sociológica es a través del concepto de racionalidad, porque mundo vital y sistema representan a su vez dos formas distintas de racionalidad. Habermas se preocupa por la racionalización del mundo de la vida porque implica una comunicación cada vez más racional en el mundo de la vida. Cree que cuanto más racional es el mundo de la vida, más probable es que la interacción esté controlada por una “comprensión mutua motivada racionalmente”. Esta comprensión —el método racional para alcanzar consenso— se basa en última instancia en la autoridad del mejor argumento. El supuesto de la teoría de la acción comunicativa es que existen tres mundos, los que constituyen conjuntamente el sistema de referencia que los hablantes suponen en común en los procesos de comunicación. El mundo externo alude a los mundos objetivo y social, y el interno, al mundo subjetivo. Es decir que, para esta concepción, el hablante, al ejecutar un acto de habla, entabla una relación pragmática con: • • •

Algo en el mundo objetivo (como totalidad de las entidades sobre las que son posibles enunciados verdaderos), o Algo en el mundo social (como totalidad de las relaciones interpersonales legítimamente reguladas), o Algo en el mundo subjetivo (como totalidad de las propias vivencias a las que cada cual tiene un acceso privilegiado y que el hablante puede manifestar verazmente ante un público), relación en la que los referentes del acto de habla aparecen al hablante como algo objetivo, como algo normativo o como subjetivo.

El hablante y el oyente se entienden desde y a partir del mundo de la vida que les es común (porque está simbólicamente estructurado) sobre algo en el mundo objetivo, en el mundo social y en el mundo subjetivo. 38

Bernstein, Richard, op. cit., p. 45.

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De manera que, entender un acto de habla significa, para el oyente, saber qué lo hace aceptable (en cuanto a cumplir las condiciones necesarias para que el oyente pueda adoptar una postura afirmativa ante la pretensión que a ese acto vincula el hablante). Es decir, yo entiendo desde mi mundo de la vida, desde el entorno que ha generado tanto mi sistema de creencias, mi forma de expresarme, mi propia realidad, mis aproximaciones lingüísticas y comunicacionales de lo que conozco y transmito están autorreferenciadas por mi mundo de la vida. De esta manera, la acción comunicativa se basa en el consenso simbólico (de allí su aproblematicidad). Sin embargo, no se está sugiriendo que todo acto de habla sea o deba ser a la vez verdadero, recto, veraz, adecuado e inteligible, sino que sólo se trata de establecer que todo acto de habla presupone tales pretensiones. Cuando alguna de ellas resulta problematizada39 se da lugar a una específica forma de comunicación: “el discurso argumentativo”, cuya función es restablecer la acción comunicativa entre los hablantes, resolviendo el cuestionamiento de una determinada pretensión de validez.40 La verdad, la rectitud y la veracidad, respectivamente, son los criterios de verdad. El mundo de la vida es el lugar trascendental en que el hablante y el oyente se salen al encuentro planteándose esas pretensiones de validez; es el horizonte de convicciones comunes aproblemáticas en el que se da la acción comunicativa.41 Es conveniente observar que es de la noción de verdad, la rectitud y la veracidad, que muchos han criticado la teoría habermasiana de ser una teoría de buena fe, que se instala bajo la pretensión de que el hablante siempre habla con verdad y honestidad. 39 Aunque en la filosofía contemporánea la voz “problematicidad” no tiene una definición específica, para los efectos de este ensayo me afilio a la voz propuesta por Abbagnano, en la que entiende por “problematicidad” el carácter de un campo de investigación en el cual la solución de los problemas no elimina los problemas mismos. Los problemas que se consideran resueltos no son más que posibilidades de soluciones proyectadas anticipadamente, con alguna garantía de éxito, de los problemas que van surgiendo. Abbagnano, Nicola, Diccionario de filosofía, 4a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2004, p. 857. 40 En el tema de la verdad, aquí seguimos a Álvarez, Ricardo, Jünger Habermas: verdad y acción comunicativa, Buenos Aires, Editorial Almagesto, 1991. 41 Vasilachis de Gialdino, Irene, Métodos cualitativos I: Los problemas epistemológicos, Centro de Editores de América Latina, 1993, pp. 28 y 29.

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En esencia, se trata de que, para comprender el significado de una acción —dentro de una concepción de acción comunicativa— se implica, en principio, ser capaz de participar en la forma de vida en las que se encuentra incorporada esa acción. Sin embargo, para Habermas, esto no puede hacerse sin valorar, al menos implícitamente, los requisitos de validez que surgen dentro de esa forma de vida. Por tanto, la comprensión no puede separarse de la valoración racional de la acción. Concluyendo, podemos decir lo siguiente: Habermas considera que existen tres mundos que confluyen en el entendimiento entre el emisor del lenguaje y el receptor del mismo. Dichos mundos confluyen para poder dar lo que entiendo como mensaje, lo que racionalmente comprendo de lo que el hablante emitió. Estos mundos son los tres entendidos como el mundo de la vida, que es para Habermas la verdadera forma a través de la cual nos entendemos, existiendo también la racionalidad del sistema, racionalidad impuesta, y que no necesariamente implica que todos tengamos el mismo entendimiento de ella. El mundo de la vida se conforma con tres mundos; primeramente el mundo objetivo, el mundo de la vida, entendido como la totalidad de las entidades sobre las que son posibles enunciados verdaderos; en segundo lugar por el mundo social, que es comprendido como la totalidad de las relaciones interpersonales legítimamente reguladas, y por último un mundo subjetivo, que no es sino la totalidad de las propias vivencias a las que cada cual tiene un acceso privilegiado, y que el hablante puede manifestar verazmente ante un público. Si partimos de esta noción, lo que comunicamos puede ser racionalmente comprendido por aquel que corresponde en estos mundos al del hablante; de otra manera tendríamos que asumir la existencia de esos mundos como ciertos, y por consiguiente como verdaderos. V. LA RACIONALIDAD COMUNICATIVA Y EL JUICIO ORAL Aquellos que plantean la aparición de juicios orales, ya sea en materia familiar o en materia penal, sostienen que el éxito de éstos reside en que el juez escucha de viva voz y observa las circunstancias del proceso en persona, pensando que al hacerlo se reducirán las circunstancias negativas que se observaban en el proceso escrito. Al pensar de esta manera olvidamos el hecho de que la aparición en el mundo cotidiano que emerge del siglo XVIII al XIX aporta a cada indi-

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viduo una biografía en la cual puede explicarse el sujeto, así como la transición de una sociedad estratificada a la funcionalmente diferenciada, es decir, provee de una estructura social estricta y con fronteras casi imposibles de rebasar (nobleza, guerreros, iglesia, siervos) a una modernidad donde la función desempeñada diferenciaba al individuo y marcaba la clase a la que pertenecía (burgués, campesino, político, entre otros).42 La transición de la sociedad ha permitido que el individuo pueda asumir varios roles o múltiples dimensiones sin perder su sustantividad: el sujeto privado en busca de su propia libertad, miembro de una sociedad civil, ciudadano de un Estado y ciudadano del mundo, las sociedades modernas se tornan un compuesto de individuos con biografías de múltiples dimensiones, haciendo que las sociedades, sin las cuales es imposible la vida humana, se tornen sociedades más que complejas. El dejar la apreciación de los hechos en un juicio oral a un solo observador (el juez) solamente podría ser operable si éste es capaz de encontrar consenso en el uso de los códigos y el manejo de la “base de validez del habla” que le permita que cualquier intercambio entre sujetos sea guiado por pretensiones de validez (o de proposiciones que busquen parecer y ser verdaderas),43 que hagan entendible el mensaje o intención del emisor. El principal problema que tendrían los juicios orales para poder ser validados por una racionalidad comunicativa parte del hecho de que todo proceso de lenguaje tiene que guiarse por presuposiciones inevitables, que sean compartidas por los miembros de la comunidad y reproducidas al interior del lenguaje, desde la más temprana edad del hombre. Esta presuposición inevitable es lo que Habermas denomina “corona de idealizaciones”, las cuales permiten que el entendimiento trascienda para poder entender el código lingüístico utilizado por el “otro”. Es, entonces esa trascendencia intramundana en la medida en que se trasciende del entendimiento subjetivo, pero no a un mundo ideal de corte platónico, sino a un cúmulo de presuposiciones fruto del consenso a través del lenguaje, y por tanto presuposiciones del mundo social, la que permite a Habermas 42 La teoría de la complejidad de los sistemas es uno de los paradigmas de la física contemporánea. Puede así observarse un punto más de cercanía entre los fenómenos que antaño se denominaban propios de la física y el derecho. 43 Esta noción es también denominada por Habermas como “verdad proposicional, veracidad subjetiva y rectitud normativa”. Habermas, Jünger, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, p. 56.

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hablar de una época posmetafísica (no hay accesos a mundos ideales por fuera de los códices ideales, rechazando que los significados pertenecen a una comunidad, para así afirmar que son propios al sujeto, y por ende relativos). Imaginemos un proceso oral en Oaxaca: un juez que se encuentra en la capital, poco, si no es que nada, conoce de las tradiciones, usos y costumbres de la comunidad indígena. Los entendimientos comunicacionales del juez se limitan a su mundo de la vida, no teniendo así elementos para poder entender el mundo de la vida de la comunidad indígena; los significados que el juez genera son propios a él, y el hecho de que se presente la prueba por vía oral o por vía escrita no aleja ese presupuesto del tintero. La decisión del juez seguirá siendo relativa a su mundo de la vida. Lo que la publicidad de los juicios orales generará es hacer más visibles las condiciones de otredad que hoy por hoy predominan en México, hacerla más clara y, por consiguiente, más hiriente para aquel que es el otro. Entiendo por otredad una mezcla paradójica de presencia y ausencia, de cercanía y lejanía; es una acción en donde observo a quienes me rodean como el otro, al cual no lo defino por lo que es o lo que sé de él, sino que lo defino según su experiencia, de la cual obtengo acceso a lo que originalmente era inaccesible.44 Y es que los sistemas jurídicos anteriores a la modernidad se fundamentaban en el encantamiento divino a que se veía sometido nuestro mundo (siendo el derecho natural teológico un ejemplo) y una vez desencantado empieza el derecho a perder rumbo. Habermas considera que con su teoría de la acción comunicativa puede devolverle al Estado democrático de derecho el fundamento esperado. Pero el análisis de la nueva fundamentación del Estado de derecho y de la democracia exige clarificar la metodología a utilizar para tan ardua tarea. En los principios de la modernidad empiezan a resquebrajarse las relaciones entre la política y el derecho, en la medida en que se necesita44 En la otredad veo un pensamiento que nunca es total y completo, que no es transitorio, y que representa desde una posición social la esencia del mundo, así como un paradigma difícil de resolver para el derecho, pues ante este huir a lo particular, y el alejamiento de lo general que se vuelve condición general tender a la otredad, las condiciones de vida están bien si son para mi beneficio, y no del otro. Este fenómeno hace muy difícil el planteamiento de normas generales destinadas a un consenso de las mayorías. La idea de la legitimidad se vuelve un actor fundamental en la posible positividad de una norma jurídica.

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ba un nuevo orden estabilizador que en algunos momentos lo brindaba la violencia, y en otros, la legitimación racional. Poco a poco se convirtieron esos resquebrajamientos en fuertes choques a un punto tal que “se disgregan hoy (la teoría del derecho y la teoría de la política) en posiciones que apenas tienen entre sí nada qué decirse”.45 Este choque produjo cambios fuertes en cuanto al método investigativo, pues la tensión entre planteamientos normativistas (que sostiene la participación y no la observación, pero en una reconstrucción efectuada en términos de comprensión y de análisis conceptual y no sobre lo fáctico o realidad empírica) y objetivistas (propios de algún sector de la teoría política que predica la observación de la realidad mediante la descripción y explicación meramente empírica) llevó al derecho a correr el riesgo de perder el contacto con la realidad social, y a la política el ignorar los aspectos normativos presentes en cualquier sociedad. Por tanto, la teoría de la acción comunicativa, promesa de fundamento de los sistemas constitucionales europeos, exige, en cuanto al método a utilizar, múltiples orientaciones en diversas disciplinas (inter y transdisciplinariedad), diferentes puntos de vista metodológicos (como el ser partícipes, en un momento dado, y pasar sin mayores traumatismos a ser observadores, en otro), diversos objetivos teoréticos (análisis conceptual, por un lado, y explicación empírica, por el otro), diferentes perspectivas fruto de los diversos roles funcionales a los que se enfrenta el investigador y cualquier individuo (juez, ciudadano, político, cliente de las burocracias estatales, ciudadano del mundo). Esta multiplicidad en el método permitirá realizar una investigación y una lectura conducente a una sociología del derecho (en el que queda incluida la política) junto a una filosofía tanto de lo jurídico como de la justicia. La pregunta clave sería determinar si es que los jueces que participarían dentro de este proceso de juicios orales tienen la orientación en diversas disciplinas que le permitan absorber el mensaje comunicacional en su totalidad, pues al final de cuentas no es acerca de generar nuevas formas de sistema procesal, sino de primeramente generar elementos que tengan las cualidades y aptitudes necesarias para poder comprender un mensaje tanto conceptual tanto empírico de los hechos. Habermas considera que toda sociedad donde se aplica el derecho inspirado en la razón comunicativa tiene una doble faz que no puede ser ol45

Habermas, Facticidad y validez, cit., p. 68.

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vidada por cualquier científico social. Por un lado, las restricciones necesarias para la convivencia social, y por el otro, la idea de autorregulación consciente de mis propias conductas. Esta doble dimensionalidad de la sociedad origina una fuerte tensión entre mi autoconciencia (autonomía) y la sujeción a normas (heteronomía), para permitir la convivencia. Esta tensión debe ser resuelta para permitir que el individuo acate las disposiciones y a la vez se considere como un ser que aún tiene la potestad autorregulativa. Habermas plantea que esta tensión se resuelve al interior del lenguaje, el cual, plasmado en términos jurídicos, nos introduce en el aspecto de la legalidad y la legitimidad de las normas. Ahora bien, el derecho moderno se caracteriza por la protección de intereses privados, de derechos subjetivos y de las “órbitas de acción” de los individuos, protegiéndolos de intervenciones arbitrarias tanto del Estado como de otros sujetos. Escribe Habermas: “Pues desde un punto de vista histórico los derechos subjetivos privados, que definen ámbitos de libertades individuales de acción y por tanto están cortados a la medida de una persecución estratégica de intereses privados, constituyen también el núcleo del derecho moderno”.46 Así las cosas, en el seno del lenguaje son promulgadas varias normas jurídicas tendientes a la regulación social, normas que están respaldadas por la fuerza o la coacción, como garantía de cumplimiento de ellas. Se busca, por tanto, que las conductas de los individuos se acojan a lo dispuesto por la ley, y a esto se le denomina legalidad, que no necesariamente está acompañada de una obediencia moralmente motivada, pues si así lo está ya nos encontramos en el campo de la legitimidad, y como no puede exigirse esta motivación moral, la coerción irrumpe fácticamente. La validez (que se plasma en la legitimidad) y la facticidad (que se manifiesta en las “condiciones de coerción”) señalan para el derecho la tensión arriba mencionada entre regla social (heteronomía y facticidad) y autorregulación consciente (autonomía y validez). La legitimidad del ordenamiento jurídico, y por tanto la superación de una permanente tensión entre facticidad y validez, no es otra cosa que un juego de lenguaje, un juego de la acción comunicativa, una conciliación de extremos. 46 Al respecto véase “Introducción al narcisismo”, que puede encontrarse en Freud, Sigmund, Obras completas, Buenos Aires, Amorrortu, vol. XIV, 1996, p. 94.

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VI. CONCLUSIONES Más allá de buscar vías para ser más expedito un proceso que en sí mismo tiene muchas fallas como el escrito, resulta necesario, como observara Roberto Unger, evitar la desintegración de la sociedad, desarrollando relaciones intergrupales. Si el objeto del proceso oral se avoca a esta labor de integración social, los beneficios de dicho proceso serán superiores, pues logrará una integración moral. De no ser así, la modificación de un proceso escrito a uno oral no generará mayor transformación.47 Por esto, es importante que al juez se le involucre en una comprensión transdisciplinaria del derecho, un conocimiento que permita que el juez, en un modo conversacional, pueda entender la plasticidad de esta forma de comunicación, que exista, como sostiene Schauer, tolerancia para poder suponer a partir del contexto hablado, ciertas precisiones implícitas, pues ...la belleza singular de la conversación —cuando su funcionamiento es óptimo— consiste en su aptitud para suministrar las adiciones necesarias. De esta manera, en la conversación pueden simultáneamente emplearse generalizaciones no universales y, a la vez evitarse las confusiones que provienen de considerar a esas generalizaciones ya sea como universales o como excluyentes.48

En este contexto, la teoría de la acción comunicativa se transforma en un elemento útil para poder resolver las dudas que varios miembros de los critical legal studies han planteado, dudas como la indeterminación del debate ideológico, en particular cuando considera que los jueces declaran y aplican reglas que ellos nunca votarían si fueran legisladores.49 VII. BIBLIOGRAFÍA ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de filosofía, 4a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2004. 47 Unger, Roberto Mangabeira, Law in Modern Society, Toward a Criticism of Social Theory, The Free Press, 1976. 48 Schauer, Frederick, Las reglas del juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana, Madrid, Marcial Pons, 2004. 49 Posner, Richard, The problematics of Moral and Legal Theory, 3a. ed., Harvard University Press, 2002.

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LA ORALIDAD EN EL PROCESO FAMILIAR José OVALLE FAVELA* SUMARIO: I. Los orígenes de la oralidad. II. El resurgimiento de la oralidad. III. La oralidad en México. IV. La oralidad en el proceso familiar.

I. LOS ORÍGENES DE LA ORALIDAD En contra de lo que se suele afirmar con frecuencia, la oralidad no es un principio moderno del proceso. La oralidad fue el tipo de forma de procedimiento que prevaleció en la antigüedad. En la historia de la evolución del proceso se han alternado los principios de oralidad y de escritura, de acuerdo con la cultura y los medios de expresión que han prevalecido.1 En su significado original, el principio de la oralidad se traducía básicamente en el predominio de la comunicación hablada entre las partes, los terceros y el juez en el proceso; lo que el juez debía tomar en cuenta era la palabra hablada y no la palabra escrita, al contrario de lo que ocurrió con el principio de la escritura, en el cual lo que el juez debía tomar en consideración eran los escritos presentados por las partes y las pruebas practicadas y recogidas en el expediente del proceso. El procedimiento oral nació en el proceso griego. En la época de los tribunales del Areópago y de las Heliastas había oralidad, y en el ágora, en la plaza, se celebraban en público los juicios.2 En la comedia Las avis* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesor en la Facultad de Derecho, en la Universidad Nacional Autónoma de México, y miembro de la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública. 1 Wyness Millar, Robert, Los principios formativos del procedimiento civil, trad. de Catalina Grossman y prólogo de Eduardo J. Couture, Buenos Aires, Ediar, 1945, p. 144. 2 Petrie, A., Introducción al estudio de Grecia, trad. de Alfonso Reyes, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, pp. 93 y 94. 183

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pas, Aristófanes hace una sátira de este tipo de tribunales populares y de sus procedimientos. Igualmente, en el procedimiento germánico medieval prevaleció el procedimiento oral, que se desarrollaba únicamente mediante la palabra hablada. Sólo hasta que el proceso, después de que se había dictado sentencia, era remitido a un tribunal superior, éste recibía un informe sobre el fallo impugnado, con base en “las declaraciones orales de funcionarios judiciales que actuaban a modo de testigos”.3 A partir del derecho canónico y del proceso civil medieval intermedio (que se conoce como proceso civil común, porque recibe la confluencia del derecho romano, el germánico y el propio canónico), es cuando se consagra el principio de la escritura, que se expresa en la regla según la cual no puede haber nada en el juicio que no esté expresado en el expediente, lo cual obliga al juez y a las partes a basar sus argumentaciones, sus razonamientos, exclusivamente en lo que consta en el expediente escrito. Este principio se expresaba en el adagio quod non est in actis non est in mundo.4 Como una expresión extrema del proceso escrito, conviene recordar que en el derecho procesal civil español medieval, después de que se presentaban los escritos de demanda y contestación a la demanda, venía la réplica del actor (que era una contestación a la contestación de la demanda), y a su vez el demandado producía su dúplica (que era una contestación a la réplica, es decir, una contestación a la contestación de la contestación a la demanda); y todavía después, el actor podía hacer una tríplica con la que contestaba a la réplica, y el demandado, a su vez, podía presentar una cuadrúplica, en la que contestaba a la tríplica.5 II. EL RESURGIMIENTO DE LA ORALIDAD El principio de la oralidad resurge históricamente sobre todo a partir de la Revolución francesa. Frente al procedimiento inquisitivo escrito, 3

Millar, op. cit., nota 1. En este sentido, Kleinfeller, citado por Millar, escribía: “A través del derecho canónico, este precepto resultó ser el fundamento del imperio del principio de escritura, tanto en dicho sistema como así también ante los tribunales seculares de Alemania, después de la recepción del derecho romano. Bajo su dominio, cada medida esencial del juicio —demanda, contestación, examen de testigos, resoluciones judiciales— llegó a ser objeto de un documento especial”, op. cit., nota 1. 5 Millar, op. cit., nota 1, p. 157. 4

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secreto, sin inmediación y disperso que rigió en la Edad Media, durante la Revolución francesa surgió un procedimiento penal acusatorio, oral, de carácter público, con inmediación entre el juzgador, las partes y los demás sujetos procesales, y con prueba valorada libremente por el juez,6 que son exactamente los principios contrarios a los que rigieron durante el ancien régime, antes de que hiciera explosión ese gran fenómeno jurídico, político y social que fue la Revolución francesa. Los revolucionarios franceses trataron de establecer un procedimiento penal acusatorio, oral, público, concentrado y sujeto a la libre valoración de las pruebas. Que lo hayan logrado o no, ésa es otra cuestión. Las reclamaciones de las clases sociales ante los Estados generales que preceden a esa gran Revolución política y económica, contenidas en les cahiers de doléances, expresaban la necesidad de un procedimiento penal mucho más civilizado que el procedimiento penal inquisitivo. A todo esto, los pensadores de la Ilustración francesa agregaron el jurado popular.7 Había muchas voces, muchas quejas, muchas obras escritas en contra del procedimiento inquisitivo. En Italia, un gran pensador, Cesare Beccaria, escribió un libro formidable, De los delitos y de las penas, en el que hace una crítica incisiva, profunda, al derecho penal y al procedimiento penal del antiguo régimen. Sin duda, De los delitos y de las penas constituye el más avanzado programa de reforma penal que jamás haya existido. Todavía cuando leemos a Beccaria en muchos temas, como en el de la tortura, la libre valoración de las pruebas, etcétera, encontramos un programa que está vigente para América Latina. El programa de Beccaria era un proyecto para transformar el derecho penal autoritario de la Edad Media, en un derecho penal liberal, un derecho penal de signo humanista.8 A Beccaria lo seguirían después los grandes pensadores de la escuela penal clásica, como Carmignani y Carrara, que van a expresar el sentido liberal del derecho penal, que se sustenta en el respeto a los derechos fundamentales de la persona. 6 Esmein, A., Histoire de la procédure criminelle en France, Frankfurt am Main, Verlag Sauer Auvermann, 1969, p. 419; y Zappala, Enzo, Il principio di tassatività dei mezzí di prova nel processo penale, Milán, Giuffrè, 1982, pp. 1-46. 7 Ovalle Favela, José, “La crítica de la Ilustración al sistema de la prueba legal”, Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, 1988, t. III, pp. 2295-2305. 8 Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas; Voltaire, Comentario al libro De los delitos y de las penas, trad. de Juan Antonio de las Casas, Madrid, Alianza Editorial, 1968.

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Así como Beccaria escribe su gran crítica al sistema de enjuiciamiento penal, otro gran escritor francés, Voltaire, el gran crítico de las instituciones monárquicas y de las convenciones de época, también celebra el libro de Beccaria, De los delitos y de las penas, y hace su propia crítica. Voltaire no sólo fue un gran filósofo; no sólo fue un pensamiento civilizador; fue sobre todo una actitud permanente de crítica ante las instituciones que sojuzgan y someten a los hombres. Pero no sólo era un filósofo, un pensador, sino que también era un abogado. Fue uno de los grandes defensores de los derechos humanos en el siglo XVIII; él llevaba causas específicas y defendía a muchos procesados y juzgados en forma injusta por el sistema inquisitivo de aquella época.9 Además de Beccaria y de Voltaire hubo otros grandes pensadores del siglo XVIII, que influyeron para que el procedimiento penal se transformara y se volviera más racional, más humano; toda esa pléyade de pensadores se conoce como la Ilustración. En el Siglo de las Luces, se libera el pensamiento de los dogmas religiosos, se libera de las ataduras de la Iglesia católica, que era la que prevalecía, se libera de todos esos elementos que impedían la libertad de expresión, de pensamiento e investigación, y alcanza los más altos niveles de desarrollo. Nunca en la historia de la humanidad ha habido una época como el Siglo de las Luces; no hemos tenido pensadores como Voltaire; juristas como Beccaria; filósofos como Rousseau, como Montesquieu, hombres que están todavía iluminando nuestro presente y nuestro futuro. Todavía en nuestra época ir al pensamiento de la Ilustración no es volver al pasado; es mirar hacia el futuro. En materia penal, el Código de Instrucción Criminal de Napoleón, de 1808, trató de recoger estas ideas. Pero en materia civil también ocurría algo parecido con el Código de Procedimiento Civil de 1806, igualmente de la época de Napoleón, que es la época de los grandes códigos. Napoleón, aparte de ser un gran militar, un gran estratega, impulsó los trabajos para preparar y expedir la codificación que lleva su nombre, y que se expresa en los grandes cinco códigos: el Código de Comercio, el Código Civil, el Código Penal, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Instrucción Criminal. 9

Los comentarios de Voltaire al libro de Beccaria se incluyen en la op. cit. nota 8. Sobre la vida y la obra de Voltaire existe una excelente reconstrucción filosófica y literaria hecha con base en una imaginaria comunicación epistolar, pero basada en los trabajos de Voltaire, escrita por Fernando Savater, El jardín de las dudas, México, Planeta, 1993.

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En el Código de Procedimiento Civil de 1806, Napoleón y sus colaboradores intentaron desde luego establecer un procedimiento civil de carácter oral, pero en dicho Código únicamente se introdujo la oralidad en la etapa de los alegatos, no en la etapa inicial, porque la demanda y la contestación a la demanda tenían carácter escrito, al igual que las pruebas. Esta reforma influyó en buena parte de Europa. En Italia, en el Código de Procedimiento Civil de 1865 también se da este cambio. Habría que recordar que hay una obra magnífica de Piero Calamandrei, Elogio de los jueces escrito por un abogado, en donde describe esa etapa final del juicio, el informe ante los magistrados, donde los abogados de manera oral exponen sus propias conclusiones. Claro que no falta la mordacidad, la ironía de Calamandrei, cuando describe lo aburrido que pueden llegan a ser algunos abogados, y del sueño que producen en algunos los magistrados cuando los escuchan.10 Ésta fue la primera etapa del resurgimiento de la oralidad en la época moderna. El segundo gran impulso, y quizá el más importante, es el que se dio en la Ordenanza Procesal Civil austriaca de 1895, de Franz Klein. Este procesalista fue ministro de justicia en Austria, de 1890 a 1900, diez años que fueron un periodo muy largo para un jurista dentro de una actividad política, pero que Klein pudo aprovechar muy bien para redactar su Ordenanza, para dictar las medidas necesarias para transformar la organización judicial y para ponerla en vigor. Desde que era profesor de la Universidad de Viena, Klein había publicado críticas muy severas al sistema de enjuiciamiento civil austriaco, que tenía todos los rasgos de procedimiento civil europeo común que rigió desde el siglo XIII hasta el siglo XIX, en el cual prevalecía la escritura, no había inmediación entre el juez y las partes, el juez no conocía a las partes, ni a los testigos, ni a los peritos; sólo conocía el expediente. No había tampoco una concentración de los actos procesales, sino que había una gran dispersión en diversos actos del procedimiento.11 10 Puede leerse sobre todo el capítulo IV, que Calamandrei dedica a la llamada oratoria forense, la cual es uno de los graves riesgos y desviaciones de la oralidad. Cfr. Elogio de los jueces escrito por un abogado, 2a. ed., trad. de Santiago Sentís Melendo, Conrado Finzi y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, México, Oxford University Press, 2001, pp. 33-48. 11 Cappelletti, Mauro, “Aspectos sociales y políticos del procedimiento civil”, Proceso, ideologías, sociedad, trad. de Santiago Sentís Melendo y Tomás A. Banzahaf, Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 35-45.

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A partir de 1890, Klein empezó a preparar el proyecto de la nueva Ordenanza Procesal Civil, la cual, una vez aprobada por el Parlamento, se promulgó en 1895, para entrar en vigor en 1898, tres años después. Es una amplísima vacatio legis, que permitió al ministro Klein, por un lado, promover una reforma sustancial al Poder Judicial, y por el otro, preparar a los nuevos jueces para que conocieran, interpretaran y aplicaran la nueva Ordenanza. El nuevo proceso civil tuvo como característica fundamental el que se desarrollaba fundamentalmente a través de dos audiencias: una audiencia previa, a la que se denominó audiencia preliminar, en la que el juzgador debía analizar y resolver sobre todas las cuestiones procesales planteadas (los requisitos de admisibilidad de la acción, las excepciones y los presupuestos procesales, tales como la competencia, la litispendencia, la cosa juzgada, etcétera), con la finalidad de depurar los obstáculos que pudieran impedir la continuación del proceso; una vez resueltas las cuestiones procesales, se pasaba a la audiencia de fondo, en la que se practicaban los medios de prueba admitidos u ordenados por el juzgador. El proceso que surge de la Ordenanza es sobre todo un proceso que se desarrolla por audiencias. Pero, a diferencia del procedimiento germánico medieval, que tuvo un carácter exclusivamente oral, el proceso ideado por Klein no excluyó en modo alguno a la escritura, pues la demanda y la contestación a la demanda, el ofrecimiento de pruebas y la sentencia, entre otros actos procesales, se deben expresar por escrito; y aunque las audiencias preliminar y de pruebas se celebran en forma oral, se debe levantar un acta en la que se hagan constar tales actos. Éste es el gran modelo del proceso civil que va a influir en Europa en el siglo XX.12 En el Congreso Internacional de Derecho Procesal que se celebró en Viena, en septiembre de 1999, uno de los temas que se expusieron fue precisamente el de la Ordenanza Procesal Civil de Franz Klein, la cual, con más de un siglo desde que fue promulgada, sigue vigente en Austria con excelentes resultados. Por ejemplo, de acuerdo con Mauro Cappelletti, el periodo de duración de los juicios en Austria es el siguiente: más del 40% termina en un mes; más del 50% dura entre uno y seis meses (es decir, más del 90% dura entre uno y seis meses); y entre el 0.4 y el 1.2% 12 Sobre la reforma de Klein, véase Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, “Proceso oral y abogacía”, Estudios de teoría general e historia del proceso, México, UNAM, 1974, t. II, pp. 9-28.

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termina en un poco más de un año. Esto nos indica cómo se ha logrado avanzar realmente en ese país con una Ordenanza Procesal Civil muy evolucionada aun para nuestra época.13 III. LA ORALIDAD EN MÉXICO En nuestro país han existido algunas manifestaciones del proceso oral. Por lo que se refiere al proceso penal, en la Ley de Jurados en Materia Criminal, que el presidente Benito Juárez promulgó en 1868, se intentó establecer un procedimiento penal acusatorio, oral, público, sin secreto y con una gran participación de la defensa. El sistema de enjuiciamiento previsto en esta ley estuvo vigente desde 1868 hasta 1929. El jurado popular en materia federal y en la ciudad de México fue durante esos años el juzgador de primera instancia ordinario de la mayor parte de las causas penales. El sistema implicaba la existencia de la oralidad, la publicidad de las audiencias y el funcionamiento del jurado popular, que formó parte del pensamiento liberal. Los liberales normalmente han tratado de establecer el jurado, porque consideran que es una base esencial de la democracia, aunque en sentido estricto no tenga nada que ver aquél con ésta. En nuestro país, como en general en todos los países de origen latino, el jurado popular no funcionó adecuadamente. El jurado ha funcionado durante siglos en Inglaterra y en Estados Unidos, en donde ha desempeñando un papel relevante en el desarrollo del derecho de esos países, aunque ese papel se ha venido reduciendo cada vez más y ha sido objeto de serios cuestionamientos. En México, el jurado popular definitivamente no funcionó. La baja preparación cultural de nuestro pueblo durante el siglo XIX (se tuvo que exigir que los jurados supieran leer y escribir, como todavía lo prevé el artículo 20, fracción VI, de la Constitución) y su poca disposición para integrar los jurados impidieron que este órgano funcionara con normalidad. Además, en las diversas leyes que regularon esta materia se previó que el jurado sólo intervendría al final del proceso, en la fase conclusiones, por lo que normalmente no presenciaba la práctica de las pruebas. Los abogados mexicanos del siglo XIX (como lo son los del siglo XX y lo seguirán siendo los del XXI) eran muy elocuentes; eran abogados 13 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1972, p. 55.

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que tenían grandes dotes histriónicas; eran verdaderos maestros en el arte de conmover hasta las lágrimas al jurado, y lograban regularmente la absolución de los inculpados, por muy peligrosos que fueran. El jurado se convirtió en un órgano que se encargaba de absolver a los inculpados. Seguramente ésta fue una de las razones principales por las que el jurado popular fue suprimido como juzgador ordinario de los delitos comunes por el Código de Organización, de Competencia y de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales de 1929.14 En materia civil, la reforma del 26 de febrero de 1973 al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal intentó establecer la forma oral para la práctica de las pruebas en el juicio ordinario, pero sin prever todas las condiciones indispensables para que funcionara realmente la oralidad, como son una reforma judicial que provea jueces con la preparación que requiere la técnica del proceso por audiencias; la inmediación, la concentración de los actos procesales, la identidad física del juez, la publicidad de las audiencias, las instalaciones materiales necesarias, como una sala de audiencias, etcétera. Aunque nominalmente el artículo 299 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal estableció que la recepción de las pruebas debe llevarse a cabo en forma oral en una o dos audiencias (con anterioridad a la reforma de 1973 se otorgaba al juez la facultad de elegir entre la forma oral o escrita para la práctica de las pruebas si las partes no habían optado previamente por alguna de tales formas), en la práctica lo que ha ocurrido es que el juez señala una fecha para la audiencia, a la que comparecen las partes que van a absolver posiciones, los testigos que van a declarar en el juicio, los peritos que van a rendir su dictamen y los demás sujetos que deben intervenir. Sin embargo, por el tiempo limitado que se destina cada audiencia, en ésta sólo se practica una o algunas de las pruebas, por lo que al concluir se señala una nueva fecha para que continúe la audiencia, dos o tres meses después, en la cual tampoco se practican todas las pruebas y se señala de nueva cuenta otra fecha, con la misma diferencia de tiempo, y así sucesivamente. Además, contra lo que dispone el 14 Ovalle Favela, José, “Los antecedentes del jurado popular en México”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 39, septiembre-diciembre de 1980, pp. 747-786; publicado también en Criminalia, año XLVII, núms. 7, 8 y 9, julio-septiembre de 1981, pp. 61-94, y en Estudios de derecho procesal, México, UNAM, 1981, pp. 299-337. De esta última obra remitimos al lector en particular a las pp. 333-335.

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propio Código, las audiencias no son dirigidas realmente por el juez, sino por el secretario de acuerdos, con muy contadas excepciones. En consecuencia, a pesar de la reforma nominal al artículo 299 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, no se introdujo en forma efectiva la oralidad, pues no existe inmediación entre el juez y los sujetos del proceso, concentración de los actos procesales, identidad física del juez, publicidad de las audiencias ni las instalaciones materiales necesarias para tal fin. IV. LA ORALIDAD EN EL PROCESO FAMILIAR El título décimo sexto del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que regula un juicio especial para algunas controversias familiares, fue introducido con la misma reforma de 1973. A diferencia de lo que había ocurrido en los códigos de procedimientos civiles que sigieron al Anteproyecto de 1948 (antes de 1973, los códigos de Sonora, Morelos y Zacatecas, y con posterioridad los de Guerrero, Tabasco y Coahuila), en los que se regulan en forma sistemática todos los procesos familiares, en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal sólo se prevé un juicio especial para sustanciar algunos litigios familiares, que son los que se mencionan en el artículo 942 de dicho ordenamiento. Quedan fuera de ese título, entre otros, los juicios de divorcio, los de nulidad de matrimonio y los de pérdida de la patria potestad, los cuales se tramitan en la vía ordinaria civil. Cualquier reforma que se intente llevar a cabo al título décimo sexto del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal debe tomar como base el análisis del título que los códigos que siguen al Anteproyecto de 1948 dedican a los juicios sobre cuestiones familiares y el estado y condiciones de las personas, tanto en la parte de disposiciones generales como en la regulación de cada juicio. El juicio sobre algunas controversias familiares, que se introdujo en 1973, es muy similar al llamado juicio sumario, que se suprimió con la misma reforma de 1973. En él se advierte una tendencia hacia la oralidad, pero con la misma falta de inmediación entre el juez y los sujetos del proceso, de concentración en los actos procesales, identidad física del juez, así como de las instalaciones materiales necesarias para tal fin.

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Los actos con los que se introduce y define el litigio familiar —la demanda y la contestación— son, por regla, escritos, como deben serlo aun en los procesos orales. Sin embargo, se prevé que la demanda y contestación pueda expresarse de manera verbal, “por comparecencia personal” en el juzgado, en la que deben hacer el ofrecimiento de las pruebas (artículo 943). No parece que ésta sea la forma más adecuada de presentar la demanda y la contestación a la misma, pues simplemente para dictarla cada parte requerirá del asesoramiento de un abogado, el cual bien podría llevar preparado por escrito el acto respectivo. Es claro que el principio de la oralidad, el predominio de la palabra hablada sobre la palabra escrita, no excluye en lo absoluto la escritura, porque, salvo en la época germánica medieval, en la que no había nada escrito, no había constancias; en épocas posteriores y en la época actual todo debe constar por escrito. Recuerdo, por ejemplo, el caso de los juzgados de pequeñas causas en Brasil, con los que se quiso establecer la oralidad total, y se dijo que no iba a haber nada por escrito, por lo que todo quedaba registrado en la cinta de una grabadora. En primera instancia todo funcionó muy bien. Las partes hacían su demanda y su contestación de manera verbal, las pruebas se practicaban de manera oral y el juez dictaba la sentencia de la misma manera. El problema se presentó en la segunda instancia, en la apelación, porque a los magistrados de apelación no les gustaba escuchar las grabaciones, y entonces ordenaban a sus secretarias que transcribieran todo. A partir de ese momento se perdía la rapidez que se había ganado; se perdía la inmediación, la concentración de los actos procesales, etcétera. Los actos con los que se introduce y delimita el litigio familiar —la demanda y la contestación— deben ser escritos, aun en los procesos orales. En este caso la escritura da certeza jurídica a las partes, y al juez, sobre el litigio sometido a proceso. La expresión oral de estos actos contribuye a que se pierda o se reduzca esa certeza, y no ayuda en nada a agilizar el proceso. Lo que se debe practicar en forma oral es la audiencia de pruebas, como lo previenen los artículos 944 y 945 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, así como la audiencia previa, de conciliación y de excepciones procesales. Pero es evidente que la regulación actual de la audiencia de pruebas es completamente insuficiente para propiciar la oralidad, con todas las condiciones que la hacen posible.

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La inmediación supone que el juez está presente y dirige las audiencias, que escucha personalmente lo que las partes afirman en las audiencias, lo que los testigos declaran, lo que los peritos responden a sus propias preguntas y a las de las partes, etcétera. En nuestro derecho procesal, por regla, no hay inmediación, porque el juez no está presente en las audiencias, no conoce a las partes, a los testigos, a los peritos; no conoce, en fin, a las personas que participan en el proceso, y sólo juzga con base en el expediente que lee. No hay esa inmediación, no hay ese conocimiento personal directo de las partes, de los testigos y los peritos; no hay un conocimiento inmediato, sino mediato. La inspección judicial, que debería ser la prueba directa por excelencia en la que el juez presenciara personalmente los hechos, se ha convertido en una prueba indirecta en la que el secretario de acuerdos o el actuario va a dar fe de los hechos. El juez no está frente a los hechos, sino frente al acta que levanta el secretario o el actuario, quienes le dicen cómo son los hechos. En el caso de la prueba testimonial, los testigos no son las personas que narran los hechos, pues el juez no los conoce, no sabe qué expresiones tienen, no sabe cuál es su actitud; el juez sólo conoce lo que el secretario de acuerdos dice que dijo el testigo; no conoce las palabras que expresa el testigo, sino la traducción que hace el secretario de esas palabras al lenguaje forense, al anticuado estilo de la curia, que acaba por ocultar o deformar las palabras del testigo. Tampoco hay concentración, porque el principio de concentración supone que los actos procesales se deben concentrar en una, dos o muy pocas audiencias. En Austria solamente hay dos audiencias: la preliminar y la de fondo, y en Estados Unidos y en Inglaterra también hay básicamente dos audiencias: el pretrial y el trial. Pero entre nosotros tenemos no una, ni dos audiencias, sino numerosas audiencias, que se llevan a cabo en tiempos muy distantes y en forma muy dispersa. También se requiere la identidad física del juez, lo cual significa que el juez que recibe las pruebas, que ve y escucha a los testigos, que ve a las partes confesando, debe ser el juez que resuelva. Lamentablemente eso no ocurre siempre en nuestro medio, porque en ocasiones el juez que inicia en el conocimiento del proceso no es el mismo que dicta la sentencia. Estamos todavía realmente muy lejos de desarrollar adecuadamente el principio de la oralidad y de conjuntarlo con los principios de la inmediación, la concentración, la identidad física del juez y la libre valoración

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razonada de las pruebas, los cuales continúan siendo un programa de política procesal para los países iberoamericanos. Se debe tomar en cuenta la experiencia de otras reformas, como la austriaca de 1895 o la uruguaya de 1988, que han implicado reformas judiciales de gran relevancia y amplios periodos de preparación. Como lo demostró plenamente la reforma de 1973 al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, la peor adversaria de la oralidad es la improvisación. Por último, el título décimo sexto no contiene disposiciones específicas sobre los alegatos, a pesar de que constituyen una de las formalidades esenciales del procedimiento a que se refiere el artículo 14, párrafo segundo, de la Constitución Política,15 por lo que su omisión podría implicar una violación a la garantía de audiencia consagrada en ese precepto constitucional. Por esta razón, estimamos que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 956 del propio título décimo sexto, se deberá aplicar supletoriamente lo que prevén los artículos 393 y 394 el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, los cuales regulan de manera muy deficiente los alegatos. En tales preceptos se establece que los alegatos se llevan a cabo de manera verbal, pero que no se deben hacer constar en el expediente, salvo que se presenten conclusiones por escrito; sólo que en este caso las conclusiones se deben presentar en la misma audiencia de pruebas, lo cual supone un esfuerzo de imaginación de quien alega, pues debe preparar su escrito antes de que se practiquen las pruebas. Pienso que la mejor solución sería que los alegatos se presentaran por escrito, dentro de un plazo determinado a partir de la terminación de la audiencia de pruebas, para evitar el abuso en la audiencia de lo que Alcalá-Zamora llamaba el abogado torrente (o el abogado rollero, diríamos ahora) frente al abogado tortuga,16 o, en todo caso, los excesos de la llamada oratoria forense, de los que hablaba Calamandrei.

15 Cfr. tesis de jurisprudencia P./J.47/1995 en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. II, diciembre de 1995, pp. 133 y 134, “FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO”; la cual aparece publicada con el número 218 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, t. I, pp. 260 y 261. Sobre el tema, véase Ovalle Favela, José, Garantías constitucionales del proceso, 2a. ed., México, Oxford University Press, 2002, p. 120. 16 Alcalá-Zamora, op. cit., nota 12, p. 25.

ANÁLISIS DE LA VIABILIDAD DE ESTABLECER EL JUICIO ORAL EN MATERIA FAMILIAR Hilda PÉREZ CARBAJAL Y CAMPUZANO* SUMARIO: I. Introducción. II. El juicio oral. III. Viabilidad del juicio oral en los diversos procedimientos del orden familiar. IV. Procedimientos civiles. V. De las controversias de orden familiar. VI. El juicio de alimentos. VII. El divorcio necesario. VIII. Los juicios controvertidos de la paternidad. IX. Los juicios sucesorios. X. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN Recientemente se ha planteado en México la necesidad de establecer el juicio oral en los asuntos que resuelven los jueces familiares, con objeto de agilizar su trámite en beneficio de los miembros que integran la familia. En tal virtud, se ha tratado de que la administración de justicia se encuentre más acorde a la realidad de nuestros días, a través de reformas a preceptos legales, creación de instituciones y supresión de normas que resultan ahora obsoletas. En esa necesidad de innovar se encuentra el establecimiento de normas que armónicamente puedan ser aplicadas en los procedimientos en materia familiar que actualmente se encuentran establecidos en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, así como en todos los códigos de los estados del país. La familia es considerada la base de la sociedad; esto es, se le confiere una función esencialmente social, no obstante que se encuentra regulada por el derecho civil. En este sentido, el jurista Jorge Mario Magallón Iba* Catedrática en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y funcionaria judicial en el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 195

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rra, citando a Jorge Jellinek, manifiesta que “La familia puede ser concebida como una institución de Derecho Público, en el sentido de institución que reposa sobre el imperium estatal”.1 Para el maestro Antonio Cicu: “La familia es un conjunto de personas unidas por un vínculo jurídico de consanguinidad o afinidad”.2 En tal virtud, el individuo puede obrar no sólo en su propio interés, sino en el interés de la colectividad. Al respecto, en el Código Civil para el Distrito Federal, título cuarto bis, “De la familia”, en su capítulo único, se establece lo siguiente: “Artículo 138 Ter. Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden público e interés social y tienen por objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad”. Por lo anterior, se deduce que la naturaleza jurídica de la familia es esencialmente social, no obstante que el derecho de familia se encuentra comprendido dentro del derecho privado. Desde el derecho romano se concibieron las dos especies de uniones familiares: la justae nuptiae y el concubinato, que fueron socialmente aceptadas y no requerían de ningún tipo de formalidad; eran uniones duraderas y monogámicas entre un hombre y una mujer, establecidas con la intención de procrear hijos y apoyarse mutuamente en la vida.3 A lo largo de la historia los hombres han organizado sus relaciones sexuales y familiares de formas diferentes, tales como la poliandria, poligamia, patriarcado, matrimonio monógamo, matriarcado, repudio, divorcio, homosexualismo, amor libre, promiscuidad, etcétera; sin embargo, es la familia la que ha conservado la unión entre las personas, por lo que se puede sostener que la sociedad necesita de la familia para sobrevivir. Es en la familia en donde se nace y se vive desde una perspectiva humana, y en la unidad familiar se ponen las condiciones y los valores que permiten el crecimiento de la personalidad y, por consiguiente, de la libertad del hombre. Por la gran importancia de los asuntos relacionados con la familia y debido al incremento de los conflictos familiares, en nuestro país surgió la necesidad de crear los juzgados y salas de lo familiar, mediante el De1 Magallón Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de derecho civil. Derecho de familia, México, Porrúa, 1988, t. III, p. 23. 2 Sentís Melendo, Santiago, El derecho de familia, Buenos Aires, Ediar, 1947, p. 27. 3 Diccionario Jurídico, Cd rom, 2005, Informática Mexicana.

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creto del 24 de febrero de 1971, el cual reformó la Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia del Fuero Común del Distrito Federal y Territorios Federales, en su artículo 58, en el que se prevén las atribuciones otorgadas a los jueces de lo familiar en los asuntos relacionados con el matrimonio, divorcio, alimentos, paternidad, filiación, patria potestad, tutela, interdicción, adopción, juicio sucesorio, y todas las controversias del orden familiar. Estos conflictos familiares se tramitan de acuerdo con su naturaleza mediante los juicios ordinarios, y también por medio de un trámite especial, en las controversias del orden familiar y en los juicios sucesorios, surgiendo incidentes dentro de estos juicios. Ahora bien, los juicios ordinarios son aquellos que están destinados a la decisión de las controversias judiciales que no tengan señalada en la ley una tramitación especial.4 Las controversias del orden familiar se asemejan a los juicios sumarios, que eran los procedimientos que requerían un trámite con la brevedad de plazos o de formalidades. Fue mediante la reforma del 26 de febrero de 1973, en la que se derogó el juicio sumario, convirtiendo estos juicios sumarios en ordinarios, con excepción de los que se denominaron juicios especiales. Esto se realizó en virtud de que el legislador tuvo la idea de dar agilidad a los procesos civiles, y para lograrlo estableció el juicio ordinario único, abolió los juicios sumarios cuyos plazos eran breves, y al convertirlos en ordinarios amplió los plazos, logrando que todos se unificaran en la ampliación de los términos judiciales, y se establecieron como días inhábiles todos los sábados y domingos del año. Sin embargo, no pudieron entrar al juicio ordinario único todos los juicios sumarios, por lo que se establecieron juicios especiales, que finalmente se consideraron controversias de orden familiar y el trámite sucesorio.5 En el presente trabajo se realiza un análisis de la viabilidad de tramitar los juicios que resuelven los jueces de lo familiar a través de procedimientos orales, tomando en cuenta la complejidad de cada tipo de controversia, que en el caso que analizamos son: alimentos, guarda y custodia, visitas y convivencias, divorcio voluntario y necesario, juicios controvertidos de la paternidad y maternidad, y juicios sucesorios. 4

Pina, Rafael de, y Castillo Larrañaga, José, Instituciones del derecho procesal civil, México, América, 1946, p. 349. 5 Cervantes M., Daniel, La oralidad y la inmediatez en la práctica procesal mexicana, México, Ángel Editorial, 2000, p. 62.

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II. EL JUICIO ORAL Dentro del ámbito de la administración de justicia, principalmente en materia familiar, la duración y costo del litigio ha sido motivo de gran preocupación, razón por la cual se creó dentro del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, el capítulo relativo a las “Controversias del orden familiar”, que son en sí juicios que contemplan un trámite más rápido, en el que incluso no se requieren de formalidades para acudir ante el juez de lo familiar cuando se solicite la declaración, preservación, restitución o constitución de un derecho o se alegue la violación del mismo o el desconocimiento de una obligación, tratándose de alimentos, de calificación de impedimentos de matrimonio o de las diferencias que surjan entre marido y mujer sobre administración de bienes comunes, educación de los hijos, oposición de padres y tutores, y, en general, de todas las cuestiones familiares similares que reclamen la intervención judicial, a excepción de los casos de divorcio o de pérdida de la patria potestad. En tal virtud, aunque el juicio oral no sería la única solución para lograr la protección de los derechos relacionados con los miembros de la familia, sí podría facilitar la resolución más rápida de las controversias del orden familiar, toda vez que el juez de lo familiar estaría en posibilidad de tener contacto directo con los contendientes, allegarse de mayores elementos probatorios, e incluso interrogar en una forma directa tanto a las partes como a sus testigos. Si bien es cierto que en los juicios civiles y familiares el procedimiento es mixto, esto es, combinándose la forma escrita y oral, de acuerdo con la manera en que se lleva a cabo la audiencia dentro de la cual se desahogan las pruebas aportadas por las partes, también lo es que en materia familiar se pretende que el debate en el proceso sea preponderantemente oral, aunque no se excluya en forma total la forma escrita. Al respecto, se estima que la oralidad implica la simplificación del procedimiento, con la celebración de una audiencia, que sólo podrá diferirse en una o dos ocasiones, de acuerdo con la complejidad de las pruebas aportadas por las partes, considerándose que los incidentes que surjan dentro del proceso se resuelvan conjuntamente con la cuestión principal, por lo que el juez que dicte la resolución definitiva debe ser el mismo que conozca del juicio o controversia desde su inicio. Por lo anterior, las pruebas deben rendirse ante el ese juez, a fin de que tenga la autoridad en la dirección del proceso, tomando en cuenta que todos los asuntos inherentes a la

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familia se consideran del orden público. Asimismo, debe darse publicidad a las audiencias en la mayoría de las controversias del orden familiar, con excepción de las que se refieren a divorcio, nulidad de matrimonio y las demás en que a juicio de tribunal sean secretas. Las ventajas del juicio oral son múltiples, pudiéndose señalar las relativas a la posibilidad de las confrontaciones entre las partes, testigos y peritos, que permiten al juzgador apreciar mejor las pruebas por el hecho de recibirlas directamente, por lo que obtiene un mayor número de elementos de convicción con menos trámites, eliminando formalidades innecesarias, que significa una gran economía procesal. De igual forma, se obtiene un mayor control de la administración de justicia, a través de la observación directa de su funcionamiento, y con ello, el mejoramiento de dicho servicio público, reduciendo el número de trámites que en el procedimiento escrito son indispensables, además de que se disminuye el volumen de los expedientes. También puede tener como resultado una mayor confianza en la labor de los tribunales. Cabe mencionar que si bien dentro del juicio oral el desahogo de las pruebas se procura en el menor número de audiencias, existen casos en los que de acuerdo con el tipo de juicio, la prueba pericial es admisible, e incluso indispensable, por lo que en ocasiones la audiencia tendría que diferirse. III. VIABILIDAD DEL JUICIO ORAL EN LOS DIVERSOS PROCEDIMIENTOS DEL ORDEN FAMILIAR

El divorcio por mutuo consentimiento, las controversias del orden familiar, la perdida de la patria potestad de menores acogidos por una institución pública o privada y los juicios sucesorios, pertenecen a los juicios especiales previstos en el Código de Procedimientos Civiles vigente para el Distrito Federal. Con excepción de los juicios sucesorios, los demás juicios antes citados contemplan un trámite sumario, que tienen como resultado un trámite más corto y con menos complicado. Por lo que se refiere a las controversias del orden familiar sobre asuntos de alimentos, guarda y custodia, visitas y convivencias, entrega de menor y violencia familiar, el juicio oral podría ser de gran utilidad para la resolución pronta y expedita de dichos conflictos, tomando en cuenta que el juez de lo familiar puede tener una intervención más directa, e in-

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cluso con una función de mediación para lograr una solución amigable entre las partes. Por lo que hace al divorcio por mutuo consentimiento o divorcio voluntario, su trámite es especial, ya que es un procedimiento instado por voluntad de las partes. Se puede hablar de la factibilidad que en la práctica tendrían los juicios orales en lo relativo al parentesco, la nulidad del matrimonio, el concubinato, el divorcio necesario, la adopción, todo lo referente a la patria potestad y la tutela, así como lo relativo a las acciones derivadas del estado civil de las personas (nacimiento, defunción, filiación, reconocimiento, emancipación, ausencia y nulidad o rectificación de actas), toda vez que estas instituciones familiares regidas en la vía ordinaria civil alcanzarían los beneficios que ofrece el juicio oral, como lo son la prontitud, celeridad en cuanto a los términos y plazos, convicción del juzgador en el resultado de las pruebas y resolución inmediata del juicio. La desventaja que en todas ellas se presenta, es la que se deriva del principio de la suplencia de los planteamientos de derecho en materia familiar, tal como lo plantea Bejarano Sánchez al considerar que El juez autorizado para actuar de oficio puede, obviamente sustituir la impropiedad de una defensa insuficiente, trátese de la aplicación de la norma jurídica invocada o trátese de la vaga relación de los hechos o alegatos de derecho, sin que alcance su poder discrecional para variar los hechos —aunque sí a interpretar y profundizar los narrados— por que de hacerlo habría de producir un fallo incongruente, violatorio del artículo 81 del Código de Procedimientos Civiles.6

De igual forma, el ex ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sergio Hugo Chapital Gutiérrez, opinó que: El alcance legal de la Suplencia se referirá a que el juzgador tiene que revisar la esencia de los hechos no para sustituir a las partes, sino para determinar lo que exactamente quisieron decir, deberá resolverse la controversia conforme a los hechos que realmente aparecieron probados en la contienda.7 6

Bejarano Sánchez, Manuel, La controversia del orden familiar. Tesis discrepantes, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 1994, p. 193. 7 Chapital Gutiérrez, Sergio Hugo, citado por Tenorio Gódinez, Lázaro, La suplencia en el derecho procesal familiar. Fuero común-fuero federal, México, Porrúa, 2004, p. 49.

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IV. PROCEDIMIENTOS CIVILES De acuerdo con lo previsto en los artículos 55, 56, 57, 74, 95, 255, 260, 272-A, 277, 290, 298, 393, 395, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en los juicio que deben seguirse en la vía ordinaria civil, el procedimiento judicial es fundamentalmente escrito, además de considerarlo de orden público; por lo tanto, las partes no pueden alterar las normas del procedimiento, actuaciones en las que se deben cumplir incluso con requisitos de forma al presentarse todos los escritos y actuaciones judiciales en idioma español, sin abreviaturas, llevando la forma que establece el Código de Procedimientos Civiles, ya que en caso de que no se cumplan las normas del procedimiento podrá declararse la nulidad de las actuaciones. Se ordena, además, que los documentos deberán acompañarse junto con el escrito inicial de demanda, a excepción de los que se refieran a pruebas supervenientes, de los que se hayan solicitado con anterioridad o de aquellos que no puedan obtenerse, sino por conducto de la autoridad judicial, llenándose los requisitos que toda demanda y contestación deben contener. Resulta importante tomar en cuenta que el sistema escrito es acorde con el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, precepto que en lo conducente establece: Artículo 14. Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Ahora bien, habiéndose mencionado en forma breve lo relativo a las normas generales que rigen el procedimiento de vía ordinaria civil de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, será necesario que en los casos en los que se estime la procedencia del establecimiento del juicio oral, se deberá hacer una reforma en forma integral, considerando todas los ordenamientos, incluyendo a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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V. DE LAS CONTROVERSIAS DE ORDEN FAMILIAR No obstante que en materia familiar existen juicios que, como se ha hecho mención, deben tramitarse en la vía ordinaria civil, precisamente por la complejidad e importancia de este tipo de asuntos, tales como los juicios de reconocimiento o desconocimiento de la paternidad, se encuentran todos aquellos asuntos que no requieren de un trámite largo y complicado, como lo son los relativos a las controversias del orden familiar, dentro de las cuales el juicio oral no sólo es viable, sino aconsejable. En efecto, dentro de este tipo controversias, el juez de lo familiar tiene la obligación no sólo de allegarse de todos los elementos probatorios a fin de conocer la verdad sobre los puntos controvertidos, sino que debe procurar tener un mayor contacto con las partes, y sobre todo en los casos en los que se encuentren involucrados menores o mayores incapacitados, por lo que el juicio oral en esta clase de asuntos vendría a complementar y mejorar el trámite especial contemplado en el Código de Procedimientos Civiles en sus artículos 940, 941 y 942, que a continuación se transcriben: Artículo 940. Todos los problemas inherentes a la familia se consideran de orden público, por constituir aquélla la base de la integración de la sociedad. Artículo 941. El juez de lo familiar estará facultado para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratándose de menores, de alimentos y de cuestiones relacionadas con violencia familiar, decretando las medidas precautorias que tiendan a preservar la familia y proteger a sus miembros. Artículo 942. No se requieren formalidades especiales para acudir ante el juez de lo familiar cuando se solicite la declaración, preservación, restitución, restitución o constitución de un derecho o se alegue la violación del mismo o el desconocimiento de una obligación, tratándose de alimentos, de calificación de impedimentos de matrimonio o de las diferencias que surjan entre marido y mujer sobre administración de bienes comunes, educación de hijos, oposición de padres y tutores y en general de todas las cuestiones familiares similares que reclamen la intervención judicial. Esta disposición no es aplicable a los casos de divorcio o de pérdida de la patria potestad. Tratándose de violencia familiar prevista en el artículo 323 ter del Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda República en materia Federal, el juez exhortará a los involucrados en audiencia pri-

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vada, a fin de que convengan los actos para hacerla cesar y, en caso de que no lo hicieran, en la misma audiencia el juez del conocimiento determinará las medidas procedentes para la protección de los menores y de la parte agredida. Al efecto, verificará el contenido de los informes que al respecto hayan sido elaborados por las instituciones públicas o privadas que hubieren intervenido y escuchará al Ministerio Público.

Como se desprende de los preceptos legales antes transcritos, en relación con el artículo 943 del Código de Procedimientos Civiles, en las controversias del orden familiar existe la posibilidad de acudir ante el juez de lo familiar por escrito o por comparecencia personal en los casos urgentes, exponer los hechos de forma breve y concisa, presentar junto con la demanda los medios de prueba, y correr traslado a la parte contraria, la cual deberá comparecer en la misma forma dentro del termino de nueve días, es decir, ya sea por escrito o por comparecencia personal, señalando en ese mismo traslado la fecha para la audiencia respectiva; asimismo, dictará las medidas provisionales que considere pertinentes, por lo que si este trámite se llevara a cabo en forma oral, después de la comparecencia inicial de la parte actora en la que se ofrecieran pruebas, y una vez emplazado a juicio el demandado, en la audiencia a la cual se citara a las partes, el demandado podría ofrecer las pruebas de su parte y éstas, con la intervención directa del juez, y en su caso del secretario conciliador, podrían dar por terminado el procedimiento, logrando una solución rápida y con menor trámite, conveniente para los miembros de la familia, principalmente para los menores, en el supuesto de que existieran éstos. Si los contendientes no llegaran a un avenimiento, el juez de lo familiar, dentro del juicio oral, tendría la posibilidad de auxiliarse de especialistas o instituciones especializadas para cerciorarse de la veracidad de los hechos, los cuales presentarían un informe por escrito, con la posibilidad de interrogar a los testigos ofrecidos por las partes, probanzas que se desahogarán en una audiencia, ante la presencia del juez y de los auxiliares de la administración de justicia que fueran necesarios, los testigos y peritos, debiendo el juez de lo familiar, resolver la controversia en esa misma audiencia. Aun cuando existen términos establecidos para la prosecución del procedimiento, el cual daría la posibilidad de que éstos se terminaran en un corto plazo; de no celebrarse la audiencia, ésta se verificaría dentro de los ocho días siguientes.

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En el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal no se contempla un procedimiento por medio del cual se establezca la tramitación de los juicios orales; sin embargo, como anteriormente se señaló, existen disposiciones que permiten la celebración de audiencias, como la previa y de conciliación, y como se ha mencionado, con la posibilidad de que las partes lleguen a un convenio, discutido en forma oral. Es en materia penal, en la que se han iniciado los procedimientos orales, con el argumento de que el sistema de justicia mexicano es lento, oscuro e ineficiente, en donde la integración del expediente puede ser de miles de hojas para sustentar un planteamiento, cuya lectura es tediosa, y que en la mayoría de los casos los implicados en el procedimiento jamás conocieron al juez. El estado de la República mexicana que está a la vanguardia en la implementación de juicios orales es el estado de Nuevo León, en el que en el año de 2003 fueron aprobadas reformas al Código de Procedimientos Penales, con las que entraron en operación los juicios orales para delitos culposos no graves. En marzo del año 2006 se incluyeron los delitos dolosos no graves. Está contemplado que todos los delitos, a partir de octubre de 2006, también sean resueltos mediante juicios orales; sin embargo, es necesaria una reforma integral, para que esta posibilidad pueda ser establecida. En el título décimo cuarto del Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León se regula la tramitación del juicio oral penal, de manera selectiva para ciertos delitos, como se cita a continuación: Artículo 553. Las normas contenidas en el presente Capítulo serán aplicables para el procesamiento de los siguientes delitos previstos en el Código Penal para el Estado de Nuevo León: I. Los cometidos por culpa; II. Los de querella previstos en los artículos 189, 262, 280, 282, 284, 285, 291, 338, 342, 344, 360, 381 en relación con el 382 fracción I, 383 en relación con el 382 fracción I, 384 en relación con el 382 fracción I y 385 fracción I; III. Los de oficio previstos en los artículos 166 fracción I, 168, 171,172 primer párrafo, 178, 180, 182, 183, 184, 198, 205, 215 en relación con el 216 fracción I, 217 en relación con el 218 fracción I, 220 en relación con el 221 segundo párrafo, 222, 253, 255, 278, 323, 332, 336, 353 bis y 373. Este procedimiento ante los Órganos Jurisdiccionales será preponderantemente Oral, se realizará sobre la base de la acusación y se regirá por

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los principios de oralidad, inmediación, concentración, continuidad, contradicción y publicidad, salvo las excepciones previstas en este Código y las Leyes aplicables. En lo no previsto por este capítulo, se aplicarán supletoriamente las normas comunes de este Código, siempre que las mismas no contravengan los citados principios.

En este caso, el proceso penal difiere del procedimiento civil, pero aún así, del contenido de los artículos 553 al 551 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León se infiere que en los juicios orales forzosamente debe quedar registro de las actuaciones (sean escritas, audiograbadas, videograbadas, etcétera), además de que el proceso es susceptible de suspenderse, o incluso de dilatarse, si se presentan los recursos respectivos. El 29 de marzo de 2004 el presidente Vicente Fox presentó a la Cámara de Senadores un proyecto de reformas a diversos preceptos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia penal, denominándola en la exposición de motivos como “Reforma estructural del sistema de justicia penal mexicano”, y refiere al “modelo acusatorio”, en donde es considerada la oralidad y la economía procesal como principios rectores del proceso penal. También en el estado de Nuevo León, en el Código de Procedimientos Civiles, se contempla la existencia de los juicios orales, en los siguientes casos: Artículo 989. Se sujetarán al procedimiento oral: I. Las controversias que se susciten con motivo de arrendamientos; II. Las controversias que se susciten con motivo de alimentos, y convivencia y posesión interina de menores, cuando éstas constituyan el objeto de la acción principal, y III. Las solicitudes de divorcio por mutuo consentimiento. Artículo 990. El procedimiento oral se realizará fundamentalmente con base en los principios de oralidad, inmediación, abreviación, publicidad, contradicción, concentración y continuidad. En lo no previsto en este Libro, y en cuanto no se oponga a lo dispuesto por el mismo, se aplicarán las disposiciones comunes de este Código. Artículo 991. Salvo lo dispuesto en este Libro, las promociones de las partes deberán formularse oralmente durante las audiencias, siendo aplicable al efecto lo dispuesto en el artículo 41 de este Código.

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Artículo 992. El Juez proveerá, en el momento y oralmente, toda cuestión que le sea planteada durante el desarrollo de las audiencias, con excepción de lo dispuesto en este libro. Artículo 993. Las partes no podrán invocar, leer, ni incorporar como prueba al procedimiento oral, antecedente alguno relacionado con la proposición, discusión, aceptación o rechazo, procedencia, o revocación de un método alterno hecho valer. Artículo 994. Las diligencias de desahogo de pruebas que deban verificarse fuera del juzgado, pero dentro de su ámbito de competencia territorial, deberán ser presididas por el Juez, videograbadas por personal técnico adscrito al Poder Judicial del Estado y certificadas de conformidad con lo dispuesto para el desarrollo de las audiencias en el juzgado. Artículo 995. La nulidad de una actuación deberá reclamarse en la audiencia subsecuente, bajo pena de quedar validada de pleno derecho. La producida en la Audiencia de Juicio deberá reclamarse durante ésta, antes de que el Juez pronuncie la sentencia definitiva. Artículo 996. Las resoluciones judiciales pronunciadas en las audiencias se tendrán por notificadas, sin necesidad de formalidad alguna, a quienes estén presentes o debieron haber estado. Artículo 997. Las tercerías que surjan dentro del procedimiento oral, se sustanciarán en forma separada, con los mismos trámites y procedimientos de éste, salvo lo dispuesto en el artículo 602 Bis del presente Código.

En tal virtud, los casos en que procede el juicio oral en Nuevo León quedan reducidos a las controversias de arrendamiento, de alimentos y al divorcio voluntario, debiéndose destacar que debe quedar también registro de las actuaciones en el procedimiento oral, y que aunque no lo diga específicamente el código, la audiencia es susceptible de diferirse. En el estado de Hidalgo encontramos también la posibilidad de llevar a cabo juicios orales, y de hecho se contempla la posibilidad de ventilar en esa forma las diferencias conyugales sobre obligación de la esposa de vivir al lado del marido, educación de los hijos, y la administración del patrimonio de la sociedad conyugal, voluntaria o legal, pero no el juicio de divorcio. Al respecto, el Código Procesal Civil de ese estado establece lo siguiente: Artículo 44. Son materia del Juicio oral: I. La tramitación de la suplencia del consentimiento y la calificación de impedimentos; II. La solicitud y dispensa de impedimentos;

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III. Las diferencias conyugales sobre obligación de la esposa de vivir al lado del marido, educación de los hijos, y la administración del patrimonio de la sociedad conyugal, voluntaria o legal; IV. La oposición de cónyuges, padres y tutores; V. Las autorizaciones necesarias para contratar entre sí los cónyuges en los casos previstos en los artículos 54, 55 y 56 del Código Familiar; VI. Tramitación de pensión alimenticia y de adopción.

También es pertinente mencionar que a pesar de que existen procedimientos de carácter oral en México, tales como el juicio agrario o en el juicio laboral, tienen a su vez constancias escritas de lo que en los mismos se actuó. Este mismo criterio es compartido por el maestro José Becerra Bautista, al sostener: Esa exclusión a rajatabla de la oralidad respecto del juicio ordinario resulta por lo menos, discutible: si a grandes males, grandes remedios, es muy probable que una oralidad bien planeada y que se asiente en una organización judicial eficiente, corrija en gran parte las deficiencias de la justicia civil mexicana, una de cuyas mayores lacras, y otro tanto acontece con la penal, estriba en su desesperante lentitud.8

Efectivamente, en teoría, la justificación del procedimiento oral consiste en los vicios o deficiencias del juicio escrito, que pueden reducirse a insuficiencia, aridez y demora. Respecto a la insuficiencia y demora, se dice que en los procedimientos escritos el juez sólo toma conocimiento de los hechos a través de largas y fastidiosas sesiones. Por el contrario, en el juicio oral el juez está en contacto con las partes y los testigos, los escucha y puede apreciar su sinceridad y valorar sus convicciones. En cuanto a la demora, se alega que los interrogatorios a los testigos se prolongan indefinidamente en virtud de la tendencia irresistible de los abogados de explayarse en pormenores sin importancia, que prolongan los juicios, y el juez se encuentra frente a un proceso que no conoce y al que fue absolutamente extraño. Existen propuestas, como el incorporar a la fracción V del apartado A, del artículo 20 constitucional, la necesidad de que sea el juzgador quien constate ciertas actuaciones, precepto en el que actualmente se establece: 8 Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, 15a. ed., México, Porrúa, 1996, p. 170.

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Artículo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías: A. Del inculpado: V. Se le recibirán los testigos y demás pruebas que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso. El proyecto pretende implementar lo siguiente: Derecho a que todas las audiencias se desarrollen en presencia de un Juez, que escuchará a quienes intervengan en el proceso, lo que afirma el principio de inmediación, el cual está vinculado con la oralidad. Resultando reprochable el hecho de que sea el Secretario de Acuerdos o la escribiente, que lleve a cabo el desahogo de las pruebas, en lugar del Juzgador.9

Los juicios orales no son implementados sólo en los Estados Unidos de Norteamérica, en virtud de que países como Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica y El Salvador resuelven en forma oral algunos de sus juicios.10 Al no ser de un rigorismo estricto, el procedimiento de las controversias del orden familiar, en la búsqueda de la verdad, existe la posibilidad de que en la práctica, y una vez implementada una reforma estructural, pueda adaptarse de una manera rápida un procedimiento por el cual se suprima el sistema escrito por el oral, en el que se otorguen a los jueces de lo familiar, facultades para tomar en consideración hechos, incluso no alegados por las partes, y servirse de pruebas que no hayan pedido, atendiendo a la protección de la familia. Efectivamente, la oralidad implica que las actuaciones del juicio se desarrollen en forma verbal, sin perjuicio de que se recojan en documentos los resultados de las actuaciones en el proceso, y serán esas actuaciones las que el juzgador tomará en cuenta para pronunciar su resolución. Evidentemente, no hay proceso totalmente escrito, como no lo hay completamente oral, de ahí que únicamente deban adecuarse las normas existentes a un proceso oral más ágil y efectivo, que traiga consigo una resolución que tienda a proteger a los miembros más débiles de la familia, como lo son los menores. 9

Ibidem, p. 11. Melchor Guerrero, Perla, Juicios orales, rapidez y transparencia, http://portal. exatec1.itesm.mx/vinculacion/Edi_72/edi72_revista_1.htm. 10

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En apoyo a la implementación del juicio oral en las controversias del orden familiar, el jurista Jaime Daniel Cervantes11 señala que “El juicio oral es un juicio brevísimo en que el juez, oídas la demanda y respuesta que las partes hacen de palabra, vistas las pruebas y oídas las alegaciones, pronuncia su sentencia definitiva”. De igual forma, Enrique Ramírez Martínez12 señala que “La oralidad en el juicio consiste en que los argumentos de las partes, la presentación de la prueba y el dictado de la sentencia deben expresarse verbalmente, pero no por ello significa que todo lo dicho en la audiencia no quede registrado por escrito o que la sentencia no conste en documento”. Antonio Francoz Rigalt,13 al respecto, dice que Toda controversia judicial es hoy en día hablada y escrita; en resumen, mixta y su naturaleza oral o escrita depende de la prevalencia que tenga en el proceso un elemento sobre el otro y principalmente de la forma en que se realice la oralidad. No hay que juzgar solamente de la exterioridad de la oralidad y de la escritura para determinar si el proceso es oral o escrito. Además, la oralidad es un concepto que compendia una serie de principios que son su consecuencia y complemento. El principio de la oralidad no sólo es discusión oral en la audiencia, sino debate oral en el proceso y no excluye la escritura, que tiene como función la preparación y documentación del pleito.

Por su parte, Clemente Valdez14 manifiesta lo siguiente: El aspecto menos conocido de lo que es el procedimiento oral es el contacto directo personal, del juez con los abogados de las partes en el Procedimiento oral, después de los escritos de demanda y de contestación en los asuntos civiles, y del escrito de consignación, y en algunos países de la contestación de la defensa en los asuntos penales, el juez, cuando necesita tener alguna información, requiere alguna aclaración, o cuando alguna de las partes le hace alguna petición sobre la cual el juez debe escuchar el pa11 Cervantes M., Jaime Daniel, La oralidad y la inmediatez en la práctica procesal mexicana, México, Ángel Editor, 2000, p. 96. 12 Ramírez Martínez, Enrique, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México, 2005, p. 97. 13 François Rigalt, Antonio, Hacia la oralidad en el proceso civil, México, Comaval, 1957, pp. 9-98. 14 Valdez, Clemente, El Mundo del Abogado, México, año 7, núm. 68, diciembre de 2004, p. 15.

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recer de los abogados de las partes, simplemente los cita para que vayan a su oficina a cierta hora y ahí sostiene una reunión personal con ellos, sin formalidades, solemnidades y sin intercambio de cartas o mensajes. De este tipo de reuniones, en las cuales el juez les pide a los abogados de ambas partes sendas opiniones o las aclaraciones que él necesita, se levanta una pequeña acta, con los puntos de vista de los abogados, de la manera más sintética, y registrando cual fue la decisión del juez para resolver el punto sobre alguna prueba, o alguna dificultad para obtenerla, o bien señalando simplemente que el juez tiene ya la información suficiente acerca de lo que necesitaba aclarar.

VI. EL JUICIO DE ALIMENTOS Dentro de las controversias del orden familiar que con mayor frecuenta se presentan ante los juzgados de lo familiar en el Distrito Federal, son los llamados juicios de alimentos que por su naturaleza son considerados de orden público, ya que tanto los menores como el cónyuge que se dedica al cuidado de los hijos o a las labores del hogar tienen la presunción de necesitar los alimentos, y deben recibirlos en forma inmediata para poder subvenir a sus necesidades alimentarias, precisamente por el carácter urgente y perentorio de los alimentos. Por tal razón, sería conveniente que este tipo de juicios se tramiten en forma oral, pues se agilizaría aún más la forma de hacer efectivo el pago de la pensión alimenticia. En la actualidad, en esta clase de juicios, al haberse establecido la posibilidad de reclamar los alimentos mediante comparecencia personal, sin tener que cumplir con la formalidad de la presentación de una demanda por escrito, se contempla un procedimiento con mayor contenido oral que escrito, máxime que tratándose de alimentos para menores, procede incluso decretar el monto de la pensión en forma provisional inmediatamente, sin necesidad de que la parte demandada haya contestado la demanda, lo cual ya brinda en parte la celeridad o economía procesal que se busca con los juicios orales en matera de alimentos. VII. EL DIVORCIO NECESARIO Uno de los juicios que resuelve el juez de lo familiar es el juicio de divorcio necesario, que debe tramitarse en la vía ordinaria civil, debido a que sólo por excepción procede decretar la disolución del vínculo cuando

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alguno de los cónyuges o ambos incurren en una de las causales contenidas en el artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal, toda vez que el matrimonio es la base de la familia, y ésta a su vez la base de la sociedad. De acuerdo con lo previsto en el artículo 266 del citado Código Civil, el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. El divorcio se clasifica en voluntario y necesario. Es voluntario cuando se solicita de común acuerdo por los cónyuges, y se sustanciará administrativa o judicialmente, según las circunstancias de los cónyuges; es necesario cuando cualquiera de los cónyuges lo reclama ante la autoridad judicial, fundándose en una o más de las causales previstas en el Código. En el artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal se señalan las causales que dan motivo a que el juez de lo familiar decrete, mediante una resolución judicial, el divorcio necesario de los cónyuges, indicándose como causales las que a continuación se transcriben: I. El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges; II. El hecho de que durante el matrimonio nazca un hijo concebido, antes de la celebración de éste, con persona distinta a su cónyuge, siempre y cuando no se hubiere tenido conocimiento de esta circunstancia; III. La propuesta de un cónyuge para prostituir al otro, no sólo cuando él mismo lo haya hecho directamente, sino también cuando se pruebe que ha recibido cualquier remuneración con el objeto expreso de permitir que se tenga relaciones carnales con ella o con él; IV. La incitación o la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito; V. La conducta de alguno de los cónyuges con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción; VI. Padecer cualquier enfermedad incurable que sea además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no tenga su origen en la edad avanzada; VII. Padecer trastorno mental incurable, previa declaración de interdicción que se haga respecto del cónyuge enfermo; VIII. La separación injustificada de la casa conyugal por más de seis meses; IX. La separación de los cónyuges por más de un año, independientemente del motivo que haya originado la separación, la cual podrá ser invocada por cualquiera de ellos;

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X. La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga ésta que proceda la declaración de ausencia; XI. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro, o para los hijos; XII. La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir con las obligaciones señaladas en el Artículo 164, sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento, así como el incumplimiento, sin justa causa, por alguno de los cónyuges, de la sentencia ejecutoriada en el caso del Artículo 168; XIII. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión; XIV. Haber cometido uno de los cónyuges un delito doloso por el cual haya sido condenado, por sentencia ejecutoriada; XV. El alcoholismo o el hábito de juego, cuando amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de desavenencia; XVI. Cometer un cónyuge contra la persona o bienes del otro, o de los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada; XVII. La conducta de violencia familiar cometida o permitida por uno de los cónyuges contra el otro, o hacia los hijos de ambos, o de alguno de ellos. Se entiende por violencia familiar la descrita en este Código; XVIII. El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a corregir los actos de violencia familiar; XIX. El uso no terapéutico de las sustancias ilícitas a que hace referencia la Ley General de Salud y las lícitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos psicotrópicos, cuando amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de desavenencia; XX. El empleo de métodos de fecundación asistida, realizada sin el consentimiento de su cónyuge; y XXI. Impedir uno de los cónyuges al otro, desempeñar una actividad en los términos de lo dispuesto por el artículo 169 de este Código.

La anterior enumeración de las causales de divorcio es de carácter limitativo; por tanto, cada causal es de naturaleza autónoma. En este tipo de juicios también los jueces de lo familiar están obligados a suplir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho, sin cambiar los hechos, acciones y excepciones o defensas, como se establece en el artículo 271 del Código Civil para el Distrito Federal, y las limitaciones formales

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de la prueba que rigen en la materia civil, no deben aplicarse en las causales previstas en las fracciones XI, XVII y XVIII del artículo 267. Asimismo, el divorcio necesario sólo puede ser demandado por el cónyuge que no haya dado causa a él, y dentro de los seis meses siguientes al día en que tenga conocimiento de los hechos en que se funde la demanda, excepto en el caso de las fracciones XI, XVII y XVIII del artículo 267 del citado Código, en el que el plazo de caducidad es de dos años, así como con las demás salvedades que se desprenden de ese artículo; sin embargo, la reconciliación de los cónyuges pone término al juicio de divorcio en cualquier estado en que se encuentre, si aún no hubiera sentencia ejecutoriada, por lo que los interesados deben comunicar su reconciliación al juez de lo familiar. Debe hacerse notar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 282 del Código Civil para el Distrito Federal, desde que se presenta la demanda y sólo mientras dure el juicio, el juez de lo familiar que conozca del juicio debe dictar las medidas provisionales pertinentes conforme a las disposiciones siguientes: I. La separación de los cónyuges. El Juez de lo Familiar determinará con audiencia de parte, y teniendo en cuenta el interés familiar y lo que más convenga a los hijos, cuál de los cónyuges continuará en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y enseres que continúen en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, incluyendo los necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que esté dedicado, debiendo informar éste el lugar de su residencia. La separación conyugal decretada por el juez interrumpe los términos a que se refieren las fracciones VIII y IX del artículo 267 de este Código; II. Señalar y asegurar las cantidades que a título de alimentos deben dar el deudor alimentario al cónyuge acreedor y a los hijos que corresponda; III. Las que se estimen convenientes para que los cónyuges no se puedan causar perjuicios en sus respectivos bienes ni en los de la sociedad conyugal en su caso. Asimismo, ordenar, cuando existan bienes que puedan pertenecer a ambos cónyuges, la anotación preventiva de la demanda en el Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal y de aquellos lugares en que se conozca que tienen bienes; IV. Dictar, en su caso, las medidas precautorias que la ley establece respecto a la mujer que quede embarazada; V. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren designado los cónyuges, debiendo ser uno de éstos y pudiéndose

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compartir la custodia. En defecto de ese acuerdo; el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente, previo el procedimiento que fije el código respectivo y, tomando en cuenta la opinión del menor. Salvo peligro grave para el normal desarrollo de los hijos, los menores de siete años deberán quedar al cuidado de la madre. No será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos económicos. VI. El Juez de lo Familiar resolverá teniendo presente el interés superior de los hijos, quienes serán escuchados, las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus padres; VII. En los casos en que el Juez de lo Familiar lo considere pertinente, de conformidad con los hechos expuestos y las causales invocadas en la demanda, tomará las siguientes medidas, con el fin de salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados, que tratándose de violencia familiar deberá siempre decretar: a) Ordenar la salida del cónyuge demandado de la vivienda donde habita el grupo familiar. b) Prohibición al cónyuge demandado de ir a lugar determinado, tal como el domicilio o el lugar donde trabajan o estudian los agraviados. c) Prohibir que el cónyuge demandado se acerque a los agraviados a la distancia que el propio Juez considere pertinente. VIII. Revocar o suspender los mandatos que entre los cónyuges se hubieran otorgado, con las excepciones que marca el artículo 2596 de este Código; IX. Requerirá a ambos cónyuges para que le exhiban, bajo protesta de decir verdad, un inventario de sus bienes y derechos, así como, de los que se encuentren bajo el régimen de sociedad conyugal, en su caso, especificando además el titulo bajo el cual se adquirieron o poseen, el valor que estime que tienen, las capitulaciones matrimoniales y un proyecto de partición. Durante el procedimiento, recabará la información complementaria y comprobación de datos que en su caso precise; y X. Las demás que considere necesarias.

Otro aspecto importante en este tipo de juicios consiste en que el juez de lo familiar, en la sentencia que se pronuncie en definitiva, fijará la situación de los hijos, debiendo resolver todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión, limitación o recuperación, según el caso, y deberá procurarse en lo posible el régimen de custodia compartida del padre y la madre, pudiendo los niños y niñas, permanecer de manera plena e ilimitada con ambos padres; en ca-

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so de que algún ascendente tuviera la custodia, el otro que no la posee, después de los siete años podrá demandar en lo posible la custodia para ambos padres. Lo anterior, según de las posibilidades de éstos y aquéllos, así como que no exista con alguno de los progenitores, peligro alguno para su normal desarrollo, fijándose también en dicha sentencia lo relativo a la división de los bienes, tomándose las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o con relación a los hijos. De todo lo anterior se infiere que el trámite del juicio ordinario civil de divorcio necesario no resulta tan factible para llevarse a cabo mediante un juicio oral, tomando en cuenta las etapas que deben seguirse en el procedimiento, a saber: 1. Demanda. 2. Emplazamiento (el cual, en caso de imposibilidad de hacer llegar al demandado la cédula de notificación con las copias de traslado, puede verificarse por medio de edictos). 3. Contestación de demanda (y reconvención, si así lo estima necesario el demandado) en términos del artículo 260 del Código Civil para el Distrito Federal. 4. Audiencia conciliatoria (para tratar de avenir a las partes a llegar a un arreglo, y de no existir el mismo, se verifica si las partes se encuentran legitimadas, y se resuelven las excepciones procesales de previo y especial pronunciamiento, y concluida la audiencia se abre el juicio a prueba), de acuerdo con el artículo 272-A, del Código de Procedimientos Civiles. Sobre el particular, debe indicarse que una vez contestada la demanda, y en su caso, la reconvención, el juez señalará de inmediato fecha y hora para la celebración de una audiencia previa y de conciliación dentro de los diez días siguientes, dando vista a la parte que corresponda con las excepciones que se hubieran opuesto en su contra, por el término de tres días. En los juicios de divorcio necesario en que se invoquen como causales únicamente las fracciones XI, XVII o XVIII del artículo 267 del Código Civil, la audiencia previa y de conciliación se fijará dentro de los cinco días siguientes a la contestación de la demanda y, en su caso, de la reconvención. 5. Ofrecimiento de pruebas (por el término común a las partes de diez días, acorde al artículo 290 del Código de Procedimientos Civiles).

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6. Desahogo de pruebas (esta etapa dependerá de las probanzas que fueron admitidas a las partes, y si las mismas se desahogan por propia y especial naturaleza, la etapa de desahogo queda concluida, no así si existen pruebas que impliquen actuaciones diversas, como la pericial, la inspección judicial, la confesional o la testimonial; y de no ser posible llevar a cabo el desahogo de todas las probanzas el día y hora que al efecto señale el juzgado, entonces se señalará un nuevo día y hora para que tenga continuación la audiencia para el desahogo de pruebas). 7. Alegatos (esta etapa se verifica en la misma audiencia de desahogo de pruebas, una vez que ya no exista probanza pendiente por desahogar; pudiendo las partes alegar verbalmente y presentar sus conclusiones por escrito, en términos del artículo 394 del Código de Procedimientos Civiles). 8. Sentencia definitiva. Como puede observarse, estamos en presencia de un procedimiento relativamente largo, el cual únicamente podría reducirse si el demandado se allanara al escrito de demanda, tal como se encuentra previsto en el artículo 274 del Código Civil para el Distrito Federal, en el que se prevé que cuando el demandado se allane a la demanda en todas sus partes o manifestando el actor su conformidad con la contestación de ella, se citará para sentencia, previa ratificación del escrito correspondiente, ante el juez de los autos, si se trata de juicio de divorcio, sin perjuicio de lo previsto en la parte final del artículo 271 del referido código. Por lo tanto, en lugar de tramitar un juicio de divorcio en forma oral, resultaría más conveniente manejarlo en vía de controversia, obligando a las partes a ofrecer sus pruebas desde el escrito de demanda y de contestación a la demanda y suprimiendo la audiencia conciliatoria, para que únicamente se lleven a cabo las audiencias de desahogo de pruebas respectivas, en las que las partes pueden convenir mientras no se emita la sentencia definitiva. VIII. LOS JUICIOS CONTROVERTIDOS DE LA PATERNIDAD Actualmente los juicios controvertidos de la paternidad se tramitan en la vía ordinaria civil ante los jueces de lo familiar, con fundamento en los

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artículos 24 y 159 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en los que se establece que las acciones de estado civil tienen por objeto las cuestiones relativas al nacimiento, defunción, matrimonio o nulidad de éste, filiación, reconocimiento, emancipación, tutela, adopción, divorcio y ausencia, o atacar el contenido de las constancias del Registro Civil para que se anulen o rectifiquen, cuestiones de las que deben conocer los jueces de lo familiar. Ahora bien, la acción de investigación de la paternidad tiene por objeto el que los descendientes acudan ante los tribunales a efecto de aportar las pruebas de su filiación paterna, a fin de que el juez de lo familiar declare si se acreditó o no dicha acción y se obligue al padre demandado a cumplir con los deberes impuestos por la relación paterno-filial y el hijo haga valer sus derechos. Al respecto, procede señalar que la maternidad forma parte de la institución jurídica de la filiación, es decir, del vínculo natural y jurídico que une a los descendientes con sus progenitores. Al respecto, las acciones de impugnación de la paternidad, desde el punto de vista del supuesto progenitor, se pueden reducir a cinco supuestos, consistentes en la acción de negación de la paternidad legítima o de impugnación de la legitimidad, acción de desconocimiento de la paternidad o de denegación de la paternidad, acción para impugnar el reconocimiento, acción para impugnar la legitimación, impugnación de la paternidad de los descendientes concebidos mediante el uso de técnicas de reproducción asistida. La acción de negación de la paternidad legítima o de impugnación de la legitimidad tiene la finalidad de contradecir que el descendiente fue concebido durante el matrimonio de sus progenitores. En cuanto a la acción de desconocimiento de la paternidad o de denegación de la paternidad, esta acción no excluye la concepción del nacido durante el matrimonio, haciéndose notar que la acción de impugnación de reconocimiento ataca el contenido del acta del Registro Civil, en la cual se hizo el reconocimiento de la paternidad o maternidad de un individuo; es decir, controvierte el presupuesto biológico implicado en la misma. Por lo que se refiere a la acción para impugnar la legitimación, esta acción tiene lugar cuando el descendiente es concebido antes del matrimonio y nacido después de su celebración, controvirtiendo el carácter de hija o hijo nacido dentro del matrimonio, por el hecho de una nueva unión conyugal entre sus progenitores. Otro supuesto se presenta en la actualidad con los descendientes nacidos mediante el uso de los métodos de reproducción asistida, por lo cual

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se genera entre ellos el parentesco por consanguinidad, de acuerdo con el artículo 293 del Código Civil para el Distrito Federal. Existen múltiples controversias que pueden surgir en relación con la paternidad, maternidad o filiación, que como se ha mencionado, se tramitan en la vía ordinaria civil, por la complejidad e importancia de sus consecuencias, de ahí que las acciones para impugnar la paternidad en la vía oral requeriría que se derogara parte de la legislación vigente, principalmente porque la prueba pericial, como lo es la prueba del ADN, resulta indispensable en este tipo de juicios, y por ende, su desahogo requiere de más tiempo y preparación, razón por la cual se considera que el juicio oral en este tipo de juicios no es viable. IX. LOS JUICIOS SUCESORIOS Si bien es cierto que ante el juez de lo familiar se tramitan los juicios sucesorios, también lo es que la naturaleza de estos juicios es compleja, ya que dentro de ellos no sólo se resuelve la declaratoria de herederos o de validez del testamento, sino también dentro de dichos juicios se administran bienes, se liquidan deudas mortuorias o hereditarias, se distribuyen productos de los bienes de la herencia, se acumulan juicios de toda índole relacionados con deudas que en vida adquirió el autor de la herencia, o bien se defiende a la sucesión en juicios en los que se ejercen acciones en su contra. Los juicios sucesorios constan además de cuatro secciones, a saber: a) La denuncia del juicio sucesorio. b) La segunda sección, de la presentación del inventario y avalúos realizados por el albacea. c) Administración y rendición de cuentas. d) Partición y adjudicación de los bienes hereditarios. El procedimiento testamentario o intestamentario concluye con la sentencia definitiva que aprueba el proyecto de adjudicación de la herencia; sin embargo, dentro del procedimiento pueden surgir infinidad de controversias, tales como oposición al inventario y avalúo que debe presentar el albacea dentro de los diez días de haber aceptado dicho cargo, o bien oposición a la rendición de cuentas y al proyecto de partición; incidentes

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de remoción de albacea e incapacidad para heredar, entre otros. Por tal razón, en materia de juicios sucesorios resulta imposible que se lleven a cabo de manera oral, toda vez que el juicio sucesorio es sui géneris, ya que implica una masa hereditaria, que en muchos casos no se sabe exactamente cuál es; contiene la declaración de herederos y legatarios o reconocimiento judicial de los mismos; tiene no sólo interés procesal para determinar con exactitud quiénes son los herederos, sino también un interés civil por lo que se refiere a los problemas que el juez habrá de resolver para llegar al reconocimiento de herederos y legatarios. Los avalúos e inventarios no pueden efectuarse en un solo momento para desahogarse en una audiencia. Por todo lo anterior, por seguridad jurídica, resulta conveniente que el juicio sucesorio se trámite en forma escrita. X. CONCLUSIONES 1. Con el afán de agilizar los procedimientos en materia familiar que actualmente se encuentran regulados en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, así como en todos los códigos de los estados del país, se ha contemplado la posibilidad de establecer el juicio oral, lo cual también tendría como consecuencia el lograr una mayor protección de los derechos relacionados con los miembros de la familia, toda vez que el juez de lo familiar estaría en posibilidad de tener contacto directo con los contendientes, allegarse de mayores elementos probatorios, e incluso interrogar en una forma directa tanto a las partes como a sus testigos. Sin embargo, no en todos los juicios que resuelve el juez de lo familiar resulta viable el establecimiento del juicio oral. 2. El divorcio por mutuo consentimiento, las controversias del orden familiar, la pérdida de la patria potestad de menores acogidos por una institución pública o privada y los juicios sucesorios, pertenecen a los juicios especiales previstos en el Código de Procedimientos Civiles vigente para el Distrito Federal. Con excepción de los juicios sucesorios, los demás juicios antes citados contemplan un trámite sumario, que tiene como resultado un procedimiento más corto y menos complicado. 3. Por lo que se refiere a las controversias del orden familiar sobre asuntos de alimentos, guarda y custodia, visitas y convivencias, entrega de menor y violencia familiar, el juicio oral podría ser de gran utilidad para la resolución pronta y expedita de dichos conflictos, tomando en

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cuenta que el juez de lo familiar puede tener una intervención más directa, e incluso con una función de mediación para lograr una solución amigable entre las partes. 4. No obstante que se ha planteado la posibilidad de tramitar, mediante juicio oral, los asuntos sobre parentesco, la nulidad del matrimonio, el concubinato, el divorcio necesario, la adopción, y todo lo referente a la patria potestad y la tutela, así como lo relativo a las acciones derivadas del estado civil de las personas (nacimiento, defunción, filiación, reconocimiento, emancipación, ausencia y nulidad o rectificación de actas) en este tipo de casos se estima que resultaría poco viable el juicio oral, precisamente por la complejidad e importancia de esta clase de asuntos, tales como los juicios de reconocimiento o desconocimiento de la paternidad. 5. Es en materia penal, en la que se han iniciado los procedimientos orales, en el estado de Nuevo León, desde el año de 2003, en el que fueron aprobadas reformas al Código de Procedimientos Penales, con las que entraron en operación los juicios orales para delitos culposos no graves; en 2006 se incluyeron los delitos dolosos no graves, y existe contemplado que todos los delitos también sean resueltos mediante juicios orales, por lo que aun cuando el proceso penal difiere del procedimiento civil, en las controversias del orden familiar resultaría factible y beneficioso el juicio oral, toda vez que en los procedimientos escritos el juez sólo toma conocimiento de los hechos a través de escritos y largas audiencias, y en cambio en el juicio oral el juez está en contacto con las partes y los testigos, a quienes escucha y puede apreciar su sinceridad y valorar sus convicciones. 6. Aun cuando no hay proceso totalmente escrito, como no lo hay completamente oral, en las controversias del orden familiar únicamente deben adecuarse las normas existentes a un proceso oral más ágil y efectivo que traiga consigo una resolución que tienda a proteger a los miembros más débiles de la familia, como lo son los menores. 7. Dentro de las controversias del orden familiar que con mayor frecuenta se presentan ante los juzgados de lo familiar en el Distrito Federal se encuentran los llamados juicios de alimentos, que por su naturaleza son considerados de orden público, ya que tanto los menores como el cónyuge que se dedica al cuidado de los hijos o a las labores del hogar tienen la presunción de necesitar los alimentos, y deben recibirlos en forma inme-

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diata para poder subvenir a sus necesidades alimentarias, precisamente por el carácter urgente y perentorio de los alimentos. Por tal razón, sería conveniente que este tipo de juicios se tramitaran en forma oral, pues se agilizaría aún más la forma de hacer efectivo el pago de la pensión alimenticia. 8. El trámite del juicio ordinario civil de divorcio necesario no resulta tan factible llevarse a cabo mediante un juicio oral, tomando en cuenta las etapas que deben seguirse en el procedimiento, por lo que resultaría más conveniente manejarlo en vía de controversia, obligando a las partes a ofrecer sus pruebas desde el escrito de demanda y de contestación a la demanda y llevándose a cabo las audiencias de desahogo de pruebas respectivas, en las que las partes pueden convenir mientras no se emita la sentencia definitiva. 9. Si bien es cierto que ante el juez de lo familiar se tramitan los juicios sucesorios, también lo es que la naturaleza de estos juicios es compleja, ya que dentro de ellos no sólo se resuelve la declaratoria de herederos o de validez del testamento, sino también dentro de dichos juicios se administran bienes, se liquidan deudas mortuorias o hereditarias, se distribuyen productos de los bienes de la herencia, se acumulan juicios de toda índole relacionados con deudas que en vida adquirió el autor de la herencia, o bien se defiende a la sucesión en juicios en los que se ejercen acciones en su contra, de ahí que su trámite en forma oral resulta inviable.

DESTRUCCIÓN VINCULAR PARENTO-FILIAL EN EL CONTEXTO DE FALSAS DENUNCIAS DE ABUSO SEXUAL María Guisella STEFFEN CÁCERES* SUMARIO: I. Introducción. II. Estatuto filiativo. III. Proceso desvinculativo parento-filial. IV. Falsas denuncias de abuso sexual. V. Intervención testimonial del niño. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN El principio del interés superior del niño singulariza la afectividad relacional que envuelve a progenitores e hijos, vinculación que intensifica la dinámica intrafamiliar en las constelaciones íntegras y diálogo emocional imprescindible para dinamizar la interacción familiar en las configuraciones disueltas. No obstante esta reflexión en torno al concepto del bienestar supremo del niño, el desacierto de algunos profesionales de la salud mental, la rigidez jurídica y la falsedad de un ex cónyuge en el contexto de las falsas denuncias de abuso sexual instrumentalizan a la niñez obstruyendo su memoria afectiva y destruyendo el núcleo emocional paterno-filial, hecho que simboliza el compromiso postergado que todos los actores intervinientes mantienen con la infancia y con la paternidad ingrávida y conculcada de muchos padres chilenos. Es incuestionable que familia y justicia son instituciones sociales, pero los cambios socioculturales han permeado mayoritariamente a la familia, la cual plasma en la actualidad una multiplicidad de configuraciones * Magíster en ciencias de la educación con orientación en relaciones humanas y familia; licenciada en familia, perita y mediadora familiar. 223

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de estructura variable, nuevos modos de uniones conyugales y nuevas prácticas familiares. Desde este lineamiento, es necesario un derecho flexible que esté en correspondencia con estas nuevas representaciones y con la emergencia del nuevo rol socioafectivo cristalizado y desplegado por la nueva paternidad, derivado de las innovaciones plurales que han reformado el eje relacional pareja-familia. En este aspecto, el derecho en Chile se ha detenido en el tiempo, dado que el ...ordenamiento jurídico existente a fines del siglo XIX fue el marco legal en la que se formularon e implementaron las políticas públicas en torno a la familia durante el siglo XX. En el Código Civil primitivo de 1855, los aspectos determinantes para la tuición eran la edad y el sexo de los hijos, este criterio de división según sexo y edad permaneció vigente hasta 1889, posteriormente con la ley 5.680 de 1935, se elevó a 10 años y la ley 10.271 la elevó a 14 años. En 1989, a través de la ley 18.802, Chile hizo su primera gran modificación, la tuición fue entregada íntegramente a la madre.1

Esta normativa legal continúa vigente, y origina una alta intensidad emocional en la etapa de disolución de la pareja y en las vivencias post-separación conyugal, inducida por la custodia monoparental y el conflictivo tema de las visitas, desde las cuales no existe una disposición colaborativa e integral que responda al bienestar de los hijos. En este sentido, y no obstante las modificaciones legales que han ido entroncando nuevas normas civiles y procesales orientadas a la familia, es indiscutible que el terreno donde se fraguan situaciones de facto lesivas es en este ámbito, dado que las visitas, por su condición efímera, detonan estados ansiógenos en la dinámica interactiva paterno-filial. Este entorno se convierte en una instancia estresora y configura un espacio distractor que paulatinamente permite la entrada de conductas inapropiadas del progenitor custodio, para asediar y lograr la difuminación del lazo vinculativo que relaciona afectivamente a padres e hijos. Desde este escenario, si bien es cierto que las visitas son regulaciones de derecho, concita situaciones de hecho, que alteran la destreza y res1 Olavaría, J., Y todos querían ser (buenos) padres. Varones en conflicto, Santiago de Chile, Flacso, 2001, pp. 22-32.

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ponsabilidad socioafectiva parental, escindiendo la interacción comunicacional entre los miembros de la familia disuelta. Asimismo, aun cuando por la normativa legal el niño es escuchado, el personal que opera en los tribunales de la familia no es el más idóneo por falta de conocimientos y especialización en la temática familiar. Esta apreciación es notoria en el proceso, por supuesta denuncia de abuso sexual, causa penal que adjunta habitualmente el antecedente del “permanente impedimento del contacto provocado por el progenitor custodio. A pesar de que este referente detona en el tiempo conductas orientadas a las denuncias abusivas”, el tribunal y sus ejecutores no manifiestan intencionalidad alguna por investigar su origen y para tramitar la evicción de las mismas. Este trascendental hecho revela la ausencia de profesionales especializados en la complejidad de los lazos familiares, las dinámicas del síndrome de alienación familiar y el daño que ocasiona entre las redes y el soporte relacional de sus miembros. A su vez, referencia la ausencia de equipos interdisciplinarios, cuya jerarquía reside en la aportación estructural de pericias y análisis exhaustivos de las dinámicas a investigar. Esta experticia profesional es indispensable, porque suministra al juez una aproximación diagnóstica de la familia desde un informe evaluativo, posicionando la real dimensión del impedimento y obstrucción vincular. Estos lineamientos coadyudan a la sentencia que emana desde el juez, y exponen la connotación emocional que estos pleitos ocasionan a los menores, porque atentan indiscriminadamente el interés superior del niño. Conceptualmente, este principio nos sitúa frente a cada niño como un ser único y particular, lo que precisa el interés superior del niño como un suceso casuístico, procesado en la dinámica vincular del núcleo interactivo que constituye su propia familia. El suceso refleja el ritmo participativo en el espacio de sus redes familiares, y el proceso nos sitúa frente a un niño con capacidad instalada de respuestas emancipadas, situación que deviene de las innovaciones socioculturales y de las vivencias familiares que han universalizado a la niñez actual. Sin embargo, entre la vivencia del concepto y la singularidad del niño se implanta un espacio que corresponde a su autonomía, aspecto que implica entender el interés superior del niño desde el propio niño. Esta orientación implica respetar su independencia de criterio, tomando en consideración dos aspectos: la etapa evolutiva de su ciclo vital y la necesidad de

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compartir con sus dos figuras parentales, en todos los ámbitos de trascendencia significativa canalizados a su desarrollo como individuo. Al respecto, en la mayoría de las situaciones postdivorcio se evidencia que las decisiones parentales y las disposiciones judiciales no armonizan con sus necesidades y demandas afectivas que devienen de su propia aspiración, para evitar antagonismos y resolver de acuerdo con la lógica de sus preferencias emocionales. Esta situación plasma el doble discurso imperante. Por un lado, el ámbito jurídico considera al niño como un sujeto de derecho íntegro que impregna su soberanía, y, por el otro, el ámbito familiar lo considera un proceso potencia beneficiario de derechos vivenciales orientados a su progreso socializador y a su perfeccionamiento integral en el aspecto físico, psicológico, afectivo, moral y espiritual. En el escenario de las artificiosas denuncias de abuso se patentiza este enlace familiar y jurídico. Desde ambas vertientes se instrumentaliza a la niñez, en consideración a que se programa a un niño para ejecutar como interventor directo de esta monstruosa estrategia, vulnerando su potestad jurídica e infravalorando su derecho filial a mantener la cotidianeidad dialógica vinculante con el padre. El entorno dinámico de ambos contextos refleja el nivel de oscurantismo del interés superior del niño a nivel familiar y de la ciencia jurídica. II. ESTATUTO FILIATIVO En Chile, el interés superior del niño está irreductiblemente ligado a la directriz teórica articulada y erigida como uno de los principios vectores que inspiraron la reforma e incluido preceptivamente en la ley 19.585 del Estatuto Filiativo, el cual consignó la protección del interés superior de niño tal como se prescribe en el artículo 222, inciso 2, del Código Civil: “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Esta norma constituye una declaración de principios que sirve para ilustrar todo lo que tenga relación con las obligaciones paterno-filiales, pero también con las normas que regulan la patria potestad, el derecho de alimentos y cualquiera otra en que esté en juego el beneficio del hijo, el que debe tomarse en cuenta por sobre el interés de los padres.

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Entre las reformas que incorpora el estatuto filiativo es necesario remitirse al nuevo concepto de visitas y a la ley 19.711, que precisa las nuevas regulaciones orientadas al niño. 1. Visitas: derecho de mantener una relación directa y regular con el hijo La ley 19.585 señala que Es un derecho y deber del padre o madre que no tiene el cuidado del hijo, eliminando el concepto actual de visitas que se ha prestado para limitar en algunos casos esta comunicación, tanto en cuanto a su sustancia como a la forma en que puede ejercerse. La entrega al tribunal de la facultad de determinar la frecuencia y libertad con que ha de mantenerse esta relación, se mantuvo siempre dentro del marco que ella sea directa con el hijo y efectuada con periodicidad regular, pero sólo en acuerdo con quien tiene a su cargo el cuidado personal del hijo. Se acotaron, en relación con la norma vigente, las ahora extensas atribuciones del tribunal, en el sentido que esa frecuencia y libertad será la que el juez estime conveniente para el hijo y que la comunicación entre el padre o la madre y el hijo sólo se suspenderá en forma manifiesta, declaración que el tribunal deberá hacer en resolución fundada, cuando las visitas afecten manifiestamente el bienestar del niño.2

2. Modificaciones En este contexto Se observan tres innovaciones respecto del tema visitas: 1. Se entiende ya no como visitas, lo que da una idea de transitoriedad y lejanía, sino que consiste en mantener con el hijo una relación directa y regular, la que ejercerá con frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo o decretada por el juez. Es decir, aquí se recoge la idea de que ambos padres tienen responsabilidad en la educación de sus hijos, que ésta es permanente y supone una relación regular. 2. El juez resuelve en función de la conveniencia del hijo. Este es el criterio definitorio. 2 Etcheberry, L., El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la ley No. 19.585, 2000, pp. 17-107.

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3. No se habla sólo de un derecho del progenitor, sino que se dice expresamente que: no será privado del derecho ni quedará exento del deber. Es decir, se mira básicamente el tema desde le hijo, no desde el progenitor.3

3. Ley No. 19.711 Esta ley modificó el Artículo 48 de la Ley No. 16.618, de menores en lo que respecta a la fijación del régimen de visitas a los hijos sometidos a la tuición de uno de los padres. Modifica las normas procesales que deben aplicarse en la regulación del derecho del padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo para mantener con éste una relación directa y regular, de manera armónica con lo que dispone el artículo 229 del Código Civil. Con dicho objetivo la ley reguló, entre otras, las siguientes materias principales: 1. Abrevia los plazos para que quede determinado judicialmente el régimen a que estará sometido el ejercicio de esta relación entre el hijo y el padre o madre que no lo tiene a su cargo. 2. Deja establecido que siempre se debe escuchar la opinión del niño, de acuerdo a los criterios de la Convención sobre Derechos del Niño y el articulado del Código Civil. 3. Prioriza, como medio de regulación, el acuerdo entre los padres y la conciliación entre ellos, antes que a la resolución del tribunal. 4. Admite la posibilidad que el padre o madre que no tiene el cuidado personal recupere el tiempo no utilizado, mediante resolución judicial y da reglas sobre el incumplimiento en que se incurra. 5. Faculta al tribunal para hacer extensiva a otros parientes la posibilidad de vincularse con el menor cuando sea conveniente para éste. 6. Ordena que el juez, cada vez que confíe el cuidado personal de un menor a una determinada persona, resuelva de oficio la forma mediante la cual se relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, si no se ha debatido esta materia.4

Desde estas especificaciones legales, el sustrato del bienestar del niño es un principio que debe ser propulsado por los progenitores, pues les in3 Veloso, P., El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la ley No. 19.585, 2000, pp. 24 y 25. 4 Arellano, J., “Ministro de Justicia Subrogante. Solicita al Sr. Presidente de la Excma Corte Suprema, adoptar medidas para obviar problemas de aplicación de la ley 19.711” (D.O. 18 de enero de 2001) que regula el derecho a visitas a los hijos sometidos a la tuición de uno de los padres.

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cumbe a ellos participar en la crianza y socialización, desarrollar y potenciar la ligazón afectiva, otorgar estabilidad psicosocial y salvaguardar los derechos e intereses que son inalienables a su persona, aspectos que plasman en definitiva el significado del interés superior del niño tanto en una constelación intacta como disuelta. III. PROCESO DESVINCULATIVO PARENTO-FILIAL 1. Trayectoria La trayectoria vivencial del tipo de interacciones que las figuras parentales sostienen postseparación conyugal gravitan en el comportamiento presente y futuro del hijo. En este sentido, es posible detectar que si la pareja denominada como ...asociados enfadados, está resentida y amargada por el matrimonio y proceso de divorcio, discutirán horarios de visita y custodia. Y aún cuando cada uno de ellos sigue siendo un padre activo, suelen empujar a los hijos a un conflicto de lealtades. A su vez, los enemigos feroces no son capaces de cooperar, ven al otro como el enemigo y mientras dura el combate legal, suelen poner a los hijos en el medio de sus peleas y los exhortan a tomar partido. En estas condiciones, el padre que no se quedó con la custodia de los hijos los ve cada vez con menor frecuencia a medida que pasan los años. Quedando en definitiva la pareja disuelta, en que el contacto entre ambos cesa y a todos los efectos, esta es una familia de un solo padre.5

La plataforma confabuladora de disputas respecto de las visitas, custodia y alimentos potencia el accionamiento de mecanismos restrictivos, que actúan como directrices conducentes del alejamiento paulatino y posterior supresión del progenitor no custodio en la vida del hijo. Desde esta mirada, estamos en presencia del síndrome de alienación parental, concepto en permanente evolutiva por el desarrollo y seguimiento que perpetran diversos investigadores. Pero en distinción a que esta idea fue acuñada por R. Gardner, tras formularla en 1985, se recompensa su aporte, especificando el síndrome desde su propia definición. 5

y 171.

Ahrons, C., y Rodgers, R. citado por Hass, A., El don de ser padre, 1995, pp. 170

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Es una respuesta de contexto familiar típica al divorcio, en la cual el niño resulta alienado respecto de uno de sus progenitores y acosado con la denigración exagerada y/o injustificada del otro progenitor, hecho que produce una perturbación en el niño y que definitiva, obstruye la relación con el progenitor no custodio y resulta destruida en los casos más severos.6

Desde este precisamiento conceptual, operó como antecedente ...la norma dictada por la experiencia, que los hijos luego del divorcio mantenían una buena relación con ambos padres cuando no había intención de la que ejercía la tenencia de eliminar al otro progenitor de la relación. Esta pauta se desfiguró a partir de los ochenta, cuando el padre tuvo acceso a la tuición, pero con consentimiento previo de la madre. Y en situaciones de divorcio destructivo, el padre que ejercía la tenencia manipulaba en forma consciente o inconsciente al niño para causar el rechazo y obstruir la relación. En este posicionamiento, la programación y/o lavado de cerebro efectuada por el progenitor puede ser más o menos consciente, sistemática y/o sutil, pero, en todas sus formas, el adulto es el responsable de crear o transmitir un conjunto negativo de creencias respecto del progenitor objeto y la característica del hijo en la campaña de denigración, es su contribución activa a la programación, factor que contribuye a retroalimentar y mantener el flujo de refuerzo mutuo y que en definitiva justifica su rechazo al padre alienado.7

2. Propulsores de la alienación parental No obstante que desde la observación terapéutica es posible percibir que los inductores de la alienación parental se interpenetran con patrones conductuales de la dinámica familiar, los profesionales de la salud mental, el ámbito judicial y el entorno social, su origen se apoya en tres representaciones. La primera dice relación con la emergencia de la nueva paternidad, que representa un nuevo modo de ser y hacer de padre expresado en el ejercicio relacional del paternaje cotidiano y en el establecimiento de vinculaciones desde las vivencias emocionales compartidas, solidifican6 Rand, Conway D., “El espectro del síndrome de alieneación parental”, (partes I y II), Periódico Americano de Psicología Forense, 1997, vol. 15, núm. 3. 7 Pedrosa, S., Denuncias falsas como método de obstrucción de la relación paterno-filial, 2002, Seminario organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

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do el apego afectivo con sus hijos. No obstante esta realidad, a nivel sociojurídico y familiar subsiste una suerte de desconocimiento, desconcierto y desapego respecto del rol socioafectivo del nuevo padre en la familia disuelta, situación que visibiliza el desgaste paternal por preservar el vínculo afectivo con el hijo. La segunda de ellas sintomatiza el escalonado deterioro comunicacional e interaccional de base que arrastra la ex pareja conyugal, potenciado por la circunstancia de la separación y/o divorcio, que frecuentemente conlleva la característica destructiva y/o conflictiva. Este condicionamiento pre y postdisolución vinculativa expresa la incapacidad de separar conyugalidad de parentalidad, para ejercer la reciprocidad de roles en la dinámica relacional de la configuración familiar disuelta. La tercera surge de la custodia monoparental, contexto vivo que materializa la inexistencia de correlato entre el derecho y los profundos cambios societales que se reflejan en la plataforma conductual de nuestra familia chilena y en las diversas constelaciones derivadas que la conforman. En este aspecto, se considera que la mayoría de los hombres y las mujeres pasan por divorcios traumáticos, y desde esta circunstancia y con el propósito de proteger el bienestar de los hijos y cautelar sus intereses, se toman medidas precautorias, pero “el problema surge, cuando uno de los miembros de la pareja o a veces ambos, padecen algún tipo de trastorno de la personalidad”.8 Asimismo, y/o derivado del hecho situacional en que “los padres se quedan enquistados durante la transición, en una situación psicológica que no es ni de matrimonio, ni de separación ni de divorcio, un patrón que puede surgir incluso cuando sólo uno de los progenitores sufre perturbaciones significativas”.9 Estas características individuales y o de la pareja en conjunto pueden magnificarse abierta o encubiertamente y desarrollar la obstrucción del vínculo en la relación paterno-filial. 3. Percepción terapéutica del síndrome de alienación parental El eje del síndrome de alienación parental implica manipular versus imposibilitar para alejar, odiar y dañar la imagen del progenitor no custo8

Pizzey, E., Fragmentos de correspondencia, 11 de agosto de 2001. Johnston, J., Children of divorce who refuse visitation, in Nonresidential Parenting: New vistas in family living, 1993. 9

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dio, siendo su destino final la aniquilación de la presencia física y afectiva del padre en la vida del hijo. Los matices observados desde la experiencia terapéutica permiten determinar que el impulso instigador que provoca alienación entre padres e hijos se ancla en experticias vivenciales que imponen el detrimento mentor del padre. 1. La tiranía de los afectos, que desarticula las fronteras familiares en la utilización de estrategias represivas, punitivas y retentivas por el progenitor custodio. 2. La resolución práctica ejercida por abogados en connivencia con la madre. 3. La evaluación diagnóstica errada emitida por profesionales de la salud mental, quienes a través de entrevistas persistentes en conjunto con líneas directivas giraran la experiencia y la narrativa del niño. 4. La participación de los propios hijos cuyas motivaciones convierten al síndrome de alienación en algo catastrófico en consideración a: • •

•

La perspectiva hedonista por las gratificaciones inmediatas. Al deseo de evitar lo incómodo, como las situaciones ansiógenas, que los hace aliados vulnerables para situarse al lado del padre alienador.10 “Los niños que asumen un papel de espía, tratan de obtener ventajas mediante el chantaje, pero pueden minar progresivamente la actitud favorable del padre, alejándolo física y emocionalmente”.11

4. Proceso alienador El procedimiento alienador implica funcionalmente el uso y abuso del dominio materno, progenitor que ejerce la programación desde su propia convicción, por cuanto tiene a su favor el dominio del clima, espacio, historia y cultura familiar, aunado a la potestad otorgada vía legal que la convierte en tutora de sus hijos. 10 11

Darnall, D., Consecuencias del sap sobre los niños y sobre el padre alienado, 1998. Ezquerro, G. M., El conflicto entre los padres y sus efectos sobre los hijos, 2002.

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Esta penetrante influencia materna en el ejercicio del maternaje cotidiano provoca en sus hijos, cambios a nivel emocional y conductual, obteniendo como recompensa a su intención personal: vuelcos afectivos, contactos estancados y recuerdos biográficos borrados. La urdimbre de sus estrategias le asigna el compromiso y la asociación de ellos, quienes colaboran por amor y por temor a perder otra de sus figuras centrales de apego. De esta forma se erige como estandarte de su propia familia revocando la autoridad del padre y de la familia paterna. En el escenario de las falsas denuncias, el procedimiento alienador se ejecuta a través de un proceso ideacional reiterativo en el tiempo, en el uso de preguntas recurrentes y sugestivas, con las cuales alecciona a sus hijos para repetir una aseveración inexistente y convencerlos del nuevo relato que transforma el episodio inicial. Este adiestramiento dinámico se proyecta en un clima de hostilidad que vigoriza el daño en la frágil mente infantil, porque el niño, al internalizar esta vivencia, lo experiencia como una realidad concreta, motivo que le impide distinguir entre la autenticidad y la afectación de sus sentimientos. En definitiva, la madre tamiza la relación paterno-filial al mediatizar el eje afectivo-valórico, siendo su propósito titánico, instrumentalizar la presencia psicosocial y el rol socioafectivo del padre, a quien gradualmente lo desapodera de sus derechos, quedando en el vacío emocional derivado de la obstrucción vincular con el hijo. La nocividad de la experticia alienadora no sólo destruye definitivamente el lazo del niño con el padre, sino que enferma su mente y quebranta sus emociones, con lo cual perturba su infancia y su evolución futura, la adultez. Desde el proceso inductor y en consideración a que el síndrome de alienación parental es considerado un abuso psicológico al niño, la mediación del juez debe circunscribirse a resguardar sus derechos íntegros y auspiciar la coparentalidad, salvo en aquellas situaciones límites que agredan su normal desarrollo biopsicosocial. IV. FALSAS DENUNCIAS DE ABUSO SEXUAL En Chile, las falsas acusaciones de abuso sexual se perfilan como escenarios imborrables, y constituyen un problema sociojurídico y familiar, que afecta la probidad del progenitor víctima de la demanda y lesiona a los miembros de la constelación dinámica disuelta.

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En este lineamiento, la concepción inicial de R. Gardner sobre el síndrome de alienación parental se basó ...en la obsesión del niño por denigrar al padre objeto, pero, posteriormente vinculó el problema del síndrome con las acusaciones falsas de abuso sexual, siendo éstas una derivación y que emergen cuando fracasa el esfuerzo de excluir al progenitor objeto, e incluso pueden aflorar con anterioridad a la separación matrimonial. Consideró que involucrar a un niño en falsas acusaciones de abuso, es una forma de abuso en sí mismo y un indicador de problemas graves en el sistema legal del divorcio. Rand, Conway D. (1997: I-II).

A su vez se denominan como12 “acusaciones virtuales de abuso sexual, porque los padres a menudo utilizan las insinuaciones de abuso para desacreditar al otro progenitor y su objetivo mayor, es activar un proceso progresivo de exclusión parental, cuya última instancia es la interrupción y deterioro del vínculo”. Inductor de la falsa denuncia Los casos clínicos registran una presunción respecto de la negación concreta y compulsiva de compartir el hijo. El eje articulador e inductor de las falsas denuncias de abuso sexual, sean éstas de abuso con penetración, tocaciones, insinuaciones, incitaciones, se relaciona con la temida ampliación de visitas requerida vía judicial por el padre. Esta solicitud se orienta a aumentar el flujo del contacto, a través de la pernoctación nocturna con el hijo, hecho que explicita la necesidad sentida de ejercer el paternaje a niveles más coloquiales, cercanos y permanentes. El acento de esta táctica radica en la interrupción de la paternidad en forma abusiva, soslayando sus derechos y deberes, provocando la ruptura dialógica afectiva de la relación y la desintegración de la familia disuelta. Este eficiente proceso es ejecutado tanto por el progenitor alienador y su familia, como por la distancia impuesta y generada por la sentencia judicial. Esta realidad representa a muchísimos padres no custodios chilenos, 12 Cartwright, G. F., 1993, citado por Rand Conway, D., “El espectro del síndrome de alieneación parental”, parte II, Periódico Americano de Psicología Forense, vol. 15, núm. 3, 1997, 21:3, pp. 205-215.

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que lidian insistentemente vía tribunales, para ser una presencia permanente en la vida de sus hijos postseparación conyugal. Por tanto, la falsa denuncia de abuso sexual edita una táctica punitiva de acoso a la relación emocional paterno-filial, orientada a deshonrar la imagen afectiva y presencial del padre, para disfuncionar la nueva correspondencia amorosa que se establece en la dinámica relacional con el hijo. Esta práctica es sustentada desde la experticia coactiva de la madre, y se encubre como las fortalezas del amor y del cuidado, y la condena al padre traduce la violencia interna que deviene de la desvinculación conyugal. En este aspecto, no procede que los tribunales suspendan el contacto entre padres e hijos, a menos que se pruebe lo contrario, porque el cese de los encuentros amputa la relación y forja una orfandad artificial con un alto deterioro psicológico y afectivo. Las sentencias judiciales y las órdenes que emanan respecto de esta temática desarticulan de raíz a la familia, lo que significa su desperfilamiento como comunidad de personas unidas por procesos afectivos y comunicacionales en permanente evolución. V. INTERVENCIÓN TESTIMONIAL DEL NIÑO El suceso presencial y testimonial de los niños en los juicios orales de la defensoría penal originado por litigios contenciosos temporo-espaciales procedidos por la de-construcción belicosa de parejas de derecho, de consenso y/o de no cohabitación, patentiza el criterio privativo, unipersonal e irreverente de la madre, para retener al hijo como posesión patrimonial. Desde este escenario, la intervención del niño en los tribunales orales de la familia y penales es un hecho deplorable que moviliza a ultimar su participación judicial, para impedir la obstrucción de sus recuerdos afectivos, y que desembocarán de acuerdo con la naturaleza de las falsas acusaciones de abuso sexual y/o abusos deshonestos, en la destrucción vincular con el padre, que también constituye una figura representativa de apoyo emocional y relacional. La situación que vivencia el niño en la instancia judicial lo transporta entre la realidad y la fantasía, lo verdadero y lo falso, y se convierte en el eje protagónico de una confabulación sexual ininteligible dada su edad biológica. Este escenario lo convierte en un promotor de abuso inducido, con base en una experiencia insana e innecesaria que indiscutiblemente violenta su propia infancia. Este abuso lo reproducirá inter-generacional-

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mente y portará las secuelas psicológicas desde su inicio y/o las imprimirá a futuro, situación que experienciará toda la comunidad familiar. La valoración práctica del principio respecto al interés del niño amerita su desinstalación en los procedimientos y procesos legales relativos a situaciones de falsas denuncias de abuso sexual, porque la oralidad participativa en este tipo de juicios le genera un severo duelo interno. El quiebre emocional y duelo afectivo que sobrelleva el niño a posteriori lo instala en un severo riesgo psicosocial, porque al fortalecer un falso abuso construyen uno verdadero. Esta situación demanda la presencia de personal calificado en familia y salud mental para restaurar su parcela emocional, para recuperar su memoria afectiva y para resguardar la relación vincular con el padre. La mediación e intervención del niño impulsada por el progenitor custodio y amparada por el procedimiento judicial reseña la lesiva simbiosis jurídico-materno, asociación que no obstante la ausencia de intervención sistémica intrafamiliar y la recepción de informes psicológicos y evaluaciones diagnósticas inexactas, decreta la veracidad de la artificiosa denuncia de abuso y declaran culpable al presunto culpable. El ejercicio profesional como perito en la defensa oral penal me ha permitido revisar expedientes, diagnósticos y evaluar terapéuticamente al presunto culpable. La legitimidad de esta experiencia expone la clara directriz inductiva materna y de algunos profesionales de la salud mental, en el uso y abuso del adiestramiento infantil orientado a testificar contra del padre. Estas conductas cuentan con mi más absoluto repudio, dado que he tenido la posibilidad, no frecuente, de acceder vía audio al interrogatorio de naturaleza sexual de un niño pequeño frente a tres jueces y a los abogados respectivos. Esta situación instala a la infancia en un contexto que no puede ni debe legitimarse jurídicamente. Como corolario, la contribución de profesionales, expertos y peritos forenses no calificados viabiliza nuestra realidad, e impugna la intervención firmante a nivel país, con respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño. VI. CONCLUSIONES De cara a la obstrucción de la memoria afectiva y a la destrucción de la vinculación parento-filial en situaciones de falsas denuncias de abuso sexual, en los juicios orales de familia y de la defensoría penal versus

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oscurantismo del interés superior del niño, se requiere la implementación de políticas que desarticulen la letalidad de la custodia monoparental que potencia conductas alienadoras que aniquilan la paternidad, desestabilizan emocionalmente al niño y legalmente conculcan sus derechos esenciales como sujeto jurídico para convertirlo en un objeto de proceso. En este sentido, es imperativo reconvertir los siguientes indicadores: 1. Falsa denuncia La falsa denuncia de abuso sexual, que se ha convertido en una aguda pandemia, requiere ineludiblemente: — La formación y actualización de los profesionales de la salud mental, que trabajen como peritos a nivel de tribunales de menores. — Un debate social a través de los medios de comunicación, con base en los problemas éticos emergentes y su vinculación con la obstrucción del vínculo. — Sentar jurisprudencia en esta temática, para resguardar los derechos del niño en el lineamiento práctico, y no sólo desde el concepto teórico. 2. Intervención testimonial de los niños Al respecto, es necesario impedir que los niños testifiquen en las audiencias de los tribunales de la familia y en los juicios penales, dado el daño psicosocial a presente y futuro. Si no existiera unanimidad con respecto a los diagnósticos varios de especialistas en la materia, sólo podría declarar en áreas aledañas al tribunal y bajo supervisión de expertos en el área de la familia y de la salud mental. 3. Interés superior del niño Respetar el interés superior del niño, que se registra en la potenciación de sus competencias y en custodiar su integridad física, sexual, emocional, afectiva, económica y social, vale decir, la sana evolución de su perfeccio-

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namiento pleno, es un principio que debe ejercitarse necesariamente desde el lineamiento práctico. Este precisamiento traduce nuclearmente al hijo como una responsabilidad humana compartida; por tanto, ambos progenitores deben canalizar sus aspiraciones emocionales como aliados parentales, para prolongar la parentalidad en la familia disuelta, por medio de la tuición compartida. 4. Tuición compartida La tuición compartida, en el ejercicio del modelo coparental, plasma una alternancia física legal conjunta, en que ambos progenitores suscriben a la custodia y patria potestad. Se constituye en la única vía tutelar del vínculo socioafectivo del niño con ambas figuras parentales para resguardar la presencia psicosocial de ambos progenitores, en el marco vinculativo del paternaje y maternaje para participar equitativamente en la crianza socioafectiva. Desde las conclusiones, es evidente que la ciencia jurídica se instituye en la instancia adecuada para legitimar este modelo coparental, que se configura como el paradigma respuesta al siglo XXI, plataforma que implica un salto cuántico frente a la parálisis del modelo tradicional. Este modelo plasma los nuevos requerimientos postdivorcio que emanan desde la dialógica relacional de la familia y desde la profunda convicción vinculante, los hijos no se negocian y las parentalidades no se transan. VII. BIBLIOGRAFÍA 1. Referencias bibliográficas AHRONS, C. y RODGERS, R. citado por HASS, A., El don de ser padre, Buenos Aires, Javier Vergara Editor, 1995. OLAVARRÍA, José, Y todos querían ser (buenos) padres. Varones en conflicto, Santiago de Chile, Flacso, 2001. VELOSO, Paulina y ETCHEBERRY, L., El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la ley No. 19.585. 2000, Sernam. 2a. ed., Santiago de Chile.

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2. Seminario PEDROSA, Susana, Denuncias falsas como método de obstrucción de la relación paterno-filial, 2a. ed., 2000. Seminario organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 3. Documentos ARELLANO, Jaime Q., “Ministro de Justicia Subrogante. Solicita al Sr. Presidente de la Excma Corte Suprema, adoptar medidas para obviar problemas de aplicación de la ley 19.711. 2001” (D. O. 18 de enero de 2001) que regula el derecho a visitas a los hijos sometidos a la tuición de uno de los padres. División jurídica depto, asesoría y estudios. ORD. No. 590 Int.03. Santiago de Chile. CARTWRIGHT, G. F., Expanding the parameters of parental alienation syndrome. American journal of family therapy, California, 1993. JOHNSTON, J., Children of divorce who refuse visitation, in nonresidential parenting: new vistas in family living, London-United Kingdom, Edited by Depner, CE, Bray JH, Sage Publications, 1993. 4. Referencias en Internet DARNALL, Douglas, Consecuencias del SAP sobre los niños y sobre el padre alienado, trad. de Bronchal, J., 1998, http://www.ve.ch/en/pas/ bw 199809.htm. EZQUERRO, Milagros, El conflicto entre los padres y sus efectos sobre los hijos, 2002, Guía hispavista.com/Sociedad y Cultura/Asociaciones Separados de Galicia. Hispanista, webs.ono.com/unionseparados. GARDNER, Richard, Addendum 2, http://rgardner.com/refs/addendum2.html (marzo de 2000). PIZZEY, Erin, Fragmentos de correspondencia, http://www.adiospapa.org. (11 de agosto de 2001). RAND CONWAY, Deidre, “El espectro del síndrome de alieneación parental”, 1997 (partes I y II), Periódico Americano de Psicología Forense, vol. 15, núm. 3, http://www.geocities.com/apinpach/aarticulos/pas1.htm.

PROPUESTA PARA LA REFORMA DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA Carlos Luis VILLACAMPA ORÚS* Dedicado a mis hijos Daniel y Raúl

SUMARIO: I. Prólogo. II. Introducción. III. La persona, la pareja y sus vínculos. IV. La pareja, el juez y el mediador. V. El juez de familia y la separación. VI. El mediador y la pareja. VII. Diferencias entre el procedimiento ante los juzgados y la mediación. VIII. Propuesta de reforma de los juzgados de familia. IX. Epílogo. X. Bibliografía.

I. PRÓLOGO Tener la posibilidad de participar en una publicación del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México es para este humilde profesional, español, un honor, un privilegio y una satisfacción. Antes de comenzar el desarrollo de mi propuesta deseo expresar todo mi respeto por el sistema judicial y sus actores. La reforma que planteo, como idea, poco conocida, no es original, pero sí la reflexión y el desarrollo, en cuanto hace a su concepción, extensión y plasmación escrita. No pretendo una reforma integral de los juzgados ni que los jueces de familia tengan que abandonar esta práctica profesional, sino una reorganización de las funciones al tener que adecuarse a la entrada de los mediadores. * Maestro nacional; mediador familiar; especialista en mediación familiar y con menores. 241

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La primera parte de mi trabajo va a estar dedicada a analizar a las personas y sus diferencias, a las vinculaciones de pareja, tan distintas unas de otras, y a los efectos de la práctica judicial observados y el descubrimiento, hace unos cuantos años, de la mediación familiar como un sistema más adecuado para resolver los conflictos familiares, en la nueva realidad social familiar, que ha sufrido y está sufriendo de tantos cambios y modos de organizarse. Esta parte servirá para la justificación de mis planteamientos para la propuesta final, donde surgirán mis ideas sobre la mediación familiar y la importancia de pensar en las necesidades y derechos de los menores y los deberes de los padres, para establecer la custodia compartida. Los sufrimientos que describo y las situaciones adyacentes no son, en modo alguno, gratuitos, sino fruto de mi dilatada experiencia profesional y voluntaria. II. INTRODUCCIÓN Van a cumplirse los trece años que he dedicado a orientar en mi país, España, y en Madrid, donde resido, a padres de familia que están pensando tomar la decisión de separarse, que se encuentran en pleno proceso o que tienen problemas a causa del incumplimiento, por la otra parte, de alguna de las medidas establecidas en las sentencias. Dedico a ello, de forma voluntaria, en la Asociación de Padres de Familia Separados (A. P. F. S), entre una hora y media y dos y media, todos los jueves del año, excepto los festivos y el mes de agosto, por vacaciones. Los atiendo en grupo, porque estimo que escuchar las situaciones de los otros ayuda a relativizar las propias y a entender que las dificultades no son sólo las de uno mismo. Y a lo largo de estos años he visto mucho sufrimiento. Las perspectivas para los padres, varones, son poco halagüeñas, puesto que el elevado número de concesiones de la custodia de los hijos a las madres, en exclusiva, la considerable cantidad de incumplimientos de los regímenes de visita y la presión del feminismo, política y económicamente interesado, y opresor, suponen un muro muy difícil de superar. Hay padres que se convierten en pagadores de pensiones para poder ver a sus hijos dos fines de semana, al mes. Los padres que van perdiendo el contacto con sus hijos aumentan día a día.

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En los últimos tiempos, las denuncias, aunque falsas, por malos tratos llevan a los padres a pasar de veinticuatro a cuarenta y ocho horas arrestados en los calabozos de las comisarías de policía y al establecimiento, por el juez correspondiente, violencia de género, de una orden de alejamiento del domicilio familiar. Quizá puedan imaginar, al leer estas líneas, las frustraciones, los sentimientos de pérdida de la relación con sus hijos, el dolor que les produce verlos usados, por la otra parte, para defender intereses personales y vengarse del otro. Y, ¿cuándo un padre observa cómo sus hijos quieren permanecer algún tiempo más con él y no lo pueden hacer para no traspasar los límites establecidos? ¿Cómo los niños se callan tantos deseos por miedo, por temor a las reacciones, que ya conocen, de la persona con la que conviven de forma permanente? Pongámonos en el lugar de aquel padre que tiene que soltar a su hijo, agarrado fuertemente a la pierna de sus pantalones, para que nadie se lo lleve de allí, porque ese padre tiene que entregarlo a la madre para no incumplir la sentencia. Y el dolor de los hijos que ven sufrir a sus padres, que temen perder su amor y que ven cómo se van alejando, poco a poco, de sus vidas. Por otro lado, les he de manifestar que desde 1996, en que comencé a formarme como mediador, y vistas estas realidades, fui descubriendo y conformando cómo debería ser un juzgado de familia. Todo lo que voy a seguir escribiendo, como ya indiqué, será un preámbulo, un marco para presentar a ustedes una propuesta, en este sentido. III. LA PERSONA, LA PAREJA Y SUS VÍNCULOS Los seres humanos somos personas, pero somos personas sexuadas: mujer y hombre. Y los unos tendemos hacia los otros. Cuando acudimos al encuentro del otro lo hacemos por una primera percepción, por una llamada de atención que, según el psiquiatra español, Enrique Rojas, se produce porque los varones nos vinculamos por la vista, y las mujeres, por el oído. La pareja, al comenzar su relación, establece acuerdos, a veces dichos, y en otras ocasiones supuestos, que van conformando unos vínculos específicos entre ellos, que tienen que ver —como dijimos anteriormente— con normas, creencias, costumbres, apetencias, compromisos, responsa-

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bilidades, afectos, demandas, concesiones, depositaciones en el otro de necesidades, de carencias, que ese otro nos satisface, el modo de entender y comprender al otro, de gustos tan distintos y, a veces, contrarios. Hay un dicho en Europa muy expresivo de los gustos opuestos, y que viene bien, como ilustración: “A monsieur le gustan las corrientes de aire, y madame las detesta”. Estas diferencias y desacuerdos muestran, en cada pareja, toda una gradación de situaciones que tienen que ver con la capacidad, o no, de gestionarlas adecuadamente: de forma pacífica, creativa y generadora de satisfacciones. Los desacuerdos que se dan en todas las parejas, y en todas las relaciones, a lo largo de su vida marital, tan difíciles de manejar, se han ido resolviendo, mal que bien, por algunas de ellas, pero en otras se han enquistado, sin resolver, y rebrotarán, ahora, junto a este traumático trance de la separación. IV. LA PAREJA, EL JUEZ Y EL MEDIADOR Cuando nos sentamos frente a la pareja, justo antes de comenzar el juicio de divorcio o la primera sesión de mediación, nos encontramos ante un marco temporal comprimido, donde se reúnen como en un rito de transición: — lo pasado. — la despedida. — el acuerdo de futuro. Comprimidos en el escaso tiempo en que se celebrará el juicio y el juez tome su decisión o transcurrirá la mediación, estarán presentes las historias personales, vivencias, experiencias, creencias, ideas, necesidades e intereses, sentimientos de cada uno, diferentes de los del otro y, los años de relación vincular entre ellos, también única y distinta de otras vinculaciones. Y este pasado se acaba, repentinamente, con la ruptura de la relación, y comienza la despedida, con toda la carga emocional, con dudas, temores, dolores, frustraciones, sentimientos de abandono… Además, hay que dar el paso hacia el futuro, que en estos momentos de presión psíquica y emocional se hace tan difícil de adivinar. Por otro lado, tener que dejar la situación de comodidad y con todo bajo control, para encarar un horizonte nuevo y desconocido, que no ape-

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tece, que no se desea, produce desgana, zozobra, descontrol personal, miedo, temor… V. EL JUEZ DE FAMILIA Y LA SEPARACIÓN Los jueces de familia tienen una formación en derecho, amplia y cualificada, profesional, pero desconocen, en profundidad, salvo casos excepcionales, los temas emocionales y psicológicos, que son tan determinantes a la hora de resolver el conflicto en que se encuentra la pareja, y aplicando estrictamente la legislación, en los procedimientos, el juez no puede tomar sus decisiones en justicia, al no tener competencias, no estar capacitado para atender a esa realidad, presente, en la que cada pareja es única y distinta de todas las demás y con una vinculación, que mostrará, en el momento de la separación, toda su específica complejidad. Por ello, basándose en la ley, el juez, tomando decisiones por dos ciudadanos adultos, cuando parece que debieran ser ellos los que pudieran tomarlas, se dan las dolorosas consecuencias para los niños y para los padres, que, al no resolver el conflicto, lo irán reproduciendo en el futuro, llegando, en ocasiones, a pelear, ya cercanos a la ancianidad, por las pensiones de jubilación. Y, sin olvidar los sufrimientos de los abuelos y del resto de la familia, que temen la pérdida del contacto con sus nietos, primos, sobrinos, que se da, realmente, en demasiadas ocasiones. VI. EL MEDIADOR Y LA PAREJA El mediador, en su calidad de técnico especializado en la resolución de conflictos y profesionalmente formado, ayudará a las personas a situar, en su lugar habitual, las posiciones emocionales. No tomará ninguna decisión, puesto que éstas pertenecen y corresponden a las partes intervinientes. Tan sólo controlará el proceso y, por medio de sus técnicas de comunicación, moverá los discursos de la pareja, hará que circulen, entre todos, en todos los sentidos, para que lleguen a conseguir el ser capaces de reconocerse el uno al otro, pues sólo entonces podrán comenzar, en mi opinión, con efectividad, la negociación. En mi práctica profesional yo utilizo un rotafolio y rotuladores de colores vivos, para que puedan ver, con claridad, escrito, frente a ellos, el trabajo que les encargué, previamente. Divido la hoja en dos mitades, y les pido que reflejen, cada uno, las necesidades, de todo tipo, de su/-s hi-

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jos, cuantificadas económicamente, para ir comenzando a acordar en esa valoración. Se sientan, y tienen tiempo para visualizarlas y para tomar conciencia de lo que observan, pasando a hablar de las responsabilidades que tienen para satisfacerlas en beneficio de sus hijos. Se ven, a continuación, los ingresos pasados o presentes y los del futuro, para decidir cómo van a satisfacer monetariamente las necesidades de sus hijos y las suyas propias y para ir acordando el reparto de sus bienes, tratando de que no haya un ganador ni un perdedor. Voy tomando nota de los acuerdos a lo largo del proceso, que se plasmarán en un escrito que los recoja. Como en Madrid, España, no está legalizada la mediación, hoy, a principios de 2007, el acuerdo final de la pareja deberá ser presentado en el juzgado de familia, por medio de su abogado o del letrado del servicio de mediación, y ratificado por el juez con una sentencia. VII. DIFERENCIAS ENTRE EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS JUZGADOS Y LA MEDIACIÓN

A continuación voy a exponer, en una tabla comparativa, algunas de las diferencias entre el procedimiento ante el juzgado de familia y en el servicio de mediación, para que puedan observarse con una sola mirada: En el juzgado de familia

En el servicio de mediación

El juez decide por la pareja

Decide la pareja

El conflicto se hace público

Permanece privado

Apenas se da la comunicación

La comunicación es básica

Se negocian los intereses Priman, para los hijos los derechos, más elementales: vestido, alimentación, escolaridad y sanidad

Las necesidades y los deberes Y, las necesidades afectivas, los apoyos, educarlos en la responsabilidad, en los límites

Las emociones deciden por el pensamiento

Se contienen las emociones para despejar la mente

Uno gana, el otro pierde

Ni un ganador ni un perdedor

Hemos ido constatando, en los últimos tiempos, las consecuencias, tan problemáticas, que se derivan de la aplicación del procedimiento judicial en los procesos de separación o divorcio familiar:

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En el estamento judicial una extensa, en el tiempo, costosa, para las parejas y para la propia judicatura, y lenta judicialización de los procesos. En los hijos y sus padres, la concesión de la custodia, en exclusiva, a uno de ellos, trae efectos negativos, como la pérdida, por parte de los hijos, de la referencia del padre con el que sólo convive unas pocas horas al mes; la imposibilidad, para ese padre, de cumplir con los deberes para con ellos, que no debiera ser, tan sólo, el de pagarles una pensión; los incumplimientos de los regímenes de visita y el uso, como objetos, de los hijos para defender intereses personales de alguno de los padres, que producen dejación de las responsabilidades, más conflictividad, violencia, en ocasiones, y aparición en los niños, cada día aumentando, del síndrome de alienación parental inducido por los manejos de los que detentan la custodia en exclusiva, para vengarse del contrario, pensando que así podrán superar el odio que le tienen. Los padres utilizan a sus hijos, a veces, como mensajeros, sin darse cuenta de que el niño mensajero sufre en los dos lados. En lo social, podemos observar cómo crece el número de jóvenes que no se casan, que conviven de hecho, para no pasar la experiencia que tuvieron en el seno familiar y el sufrimiento de sus padres y el suyo propio, con la separación. En otros casos, los jóvenes deciden convivir así, porque este modo de estructura familiar se ha ido convirtiendo en una vigencia social. Por todo ello, concluyo que debe reformarse el procedimiento de separación o divorcio. Tiene que ser el mediador familiar el que gestione el conflicto en lugar del juez, que lo hace hasta ahora. La mediación familiar no debe ser un método alternativo; es el modelo que se debe implantar. VIII. PROPUESTA DE REFORMA DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA No propongo la desaparición de los juzgados de familia, nada más lejos de mis intenciones. La justicia de familia tiene como objeto ser garantía de los derechos de las familias en lo concerniente a los aspectos económicos, al buen cuidado de los hijos y a la forma de organizar la nueva estructura familiar que surge de la separación o del divorcio. Y entiendo que así debe seguir siendo, pero con algunos cambios que me propongo explicar.

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La reforma atañe al ámbito del procedimiento judicial, y más exactamente a la figura del profesional, que, en mi opinión, debiera ser la autoridad ante la que se presentarían las personas que desearan la separación o el divorcio. Los ciudadanos seguirían acudiendo al juzgado de familia, pero en lugar de presentarse ante el juez, se personarían ante el mediador. El juez seguiría asumiendo la garantía legal de los acuerdos, y el mediador sería el encargado de gestionar los procesos de separación. Las parejas que, habiendo llegado a acuerdos en la mediación, quieran legalizarlos, tendrán que remitirlos al juez de familia, para ser ratificados en una sentencia. Las personas que no sean capaces de mediar o que, presentes en la mediación, manifiesten su deseo, fundamentado y con firme convicción, de no utilizar este servicio, serán enviadas al juez para que, con el procedimiento habitual, pero con una formación más adecuada a los tiempos presentes, tome sus decisiones, en beneficio de los hijos y de sus padres. La garantía legal de la mediación familiar viene expresada claramente en los deberes profesionales del mediador, que se formará y conocerá la legislación familiar, de su ámbito territorial, para que, en el proceso de mediación, ésta sea un límite, que ningún acuerdo puede sobrepasar. El mediador tiene el deber de dar a conocer a la pareja la posible violación de la norma, para que, al presentar el acuerdo final para su legalización, no sea rechazado por el juez, con el consecuente perjuicio para ella. El mediador enviará a la pareja, directamente, al juez cuando detecte alguna situación ilegal en la relación, tales como violencia, uso ilegal de los hijos… Todos los ciudadanos, en mi propuesta, acudirán a la mediación. No cabe pensar en obligatoriedad, puesto que sería un servicio ofrecido por el Estado a sus ciudadanos para dirimir sus diferencias. Hoy deben acudir al juzgado y presentarse ante el juez; mañana seguirán acudiendo al juzgado, pero los recibirá y atenderá el mediador. Voy a presentarles a continuación una estructura organizativa de cómo sería el jugado de familia, y voy a hacerlo como si fuera una imagen visual que aparezca ante ustedes con meridiana claridad: En la planta baja los servicios sociales, encargados de recabar información de la pareja. En el primer piso, el servicio de mediación, formado por un equipo interdisciplinar de mediadores, psicólogos, abogados y administrativos. En el piso superior, el juez de familia, con los cometidos citados más arriba, que recibiría a las personas enviadas desde la mediación, y que po-

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dría manifestarles algo, como esto: si ustedes, ciudadanos, con los derechos que conocen que les asisten, adultos, no son capaces de tomar una decisión por ustedes mismos, pues, ahora, yo la voy a tomar por ustedes. Esta descripción, así estructurada, puede organizarse, supongo, de otras maneras, pero lo que no debería perderse de vista son los fines: la mediación es el sistema, el método. Los jueces intervendrán para ratificar los acuerdos tomados en la mediación, a petición de la pareja y para enjuiciar a las que no acepten mediar o no sean capaces de hacerlo. Los padres, independientemente de la ruptura como pareja, en cumplimiento de los deberes para con sus hijos, pensando en ellos, amándolos, tienen que seguir educándolos de la forma lo más ampliamente compartida posible. La mediación familiar, según mi criterio, es un método, un camino no adversarial, que tiene dos objetivos fundamentales: uno de carácter general, que persigue la resolución del conflicto, y otro de carácter particular que sería, tal como acabo de insinuar, la custodia compartida, como forma de poder satisfacer las necesidades de sus hijos, y cuyo modo de organización se analizaría en la mediación. No creo que sea erróneo pensar que si los padres la tuvieran como norte, si tuvieran la posibilidad de obtenerla, ilusionados asumirían sus responsabilidades, y, si fuera necesario, se capacitarían para mejor atenderlos, porque lo que no se ha sabido hacer en el pasado no se pudo o no se quiso, se puede aprender para el futuro, se querrá y se podrá. IX. EPÍLOGO He presentado, tal vez, un sueño, pero si todos los que tengan la oportunidad de leer estas líneas están de acuerdo con los planteamientos, toman decisiones, ayudan, empujan, lo hacen suyo, conseguiremos que el sueño se convierta en realidad. México, en una apuesta decidida y eficiente como pocas, ha implantado, prácticamente en toda la nación, la mediación familiar, como un sistema alternativo al judicial, y sea, posiblemente, el país en el que se halla más extendida territorialmente. Voy a plantearles un nuevo reto, que las autoridades políticas, jurídicas, sociales y, en fin, todos los mexicanos, mujeres y hombres, sean valientes, como estimamos que es ese pueblo y pensando, en conciencia, en las necesidades educativas de los niños y en los deberes de los padres,

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apuesten por las propuestas que les hago, la mediación familiar, como el método a aplicar, no alternativo, y la custodia compartida, y, así, tendríamos padres colaboradores en la educación de sus hijos y responsables, con lo que irían apareciendo ciudadanos más pacíficos, más maduros y más satisfechos de sus responsabilidades y de verse capaces de asumirlas. Repito: sean valientes; adelante, yo espero y deseo que ustedes los mexicanos lo conseguirán, ese pueblo, del que este humilde español se ha ido enamorando poco a poco. X. BIBLIOGRAFÍA CORNELIUS, Helena y FAIRE, Shoshana, Tú ganas, yo gano, Madrid, Gaia, 1995. FERRARI, Jorge Luis, Ser padres en el tercer milenio, Mendoza, Argentina, Ediciones del Canto Rodado, 1999. FISHER et al., Si… ¡de acuerdo!, cómo negociar sin ceder, Bogotá, Editorial Norma, 1995. HAYNES, John M., Fundamentos de la mediación familiar, Madrid, Gaia, 1995. MARÍAS, Julián, Tratado sobre la convivencia, Barcelona, Ediciones Martínez Roca, 2000. PACHECO PULIDO, Guillermo, Mediación, cultura de la paz, México, Porrúa, 2004. ROJAS, Enrique, Remedios para el desamor, Madrid, Ediciones Temas de Hoy, 1998. SERRANO ALONSO, Eduardo, Manual de derecho de familia, Madrid, Edisofer, 2000. STERNBERG, Theodor, Introducción a la ciencia del derecho, México, Tribunal Superior de Justicia del D. F., Dirección General de Anales y Jurisprudencia, 2005. VALLEJO-NÁJERA, Alejandra, Hijos de padres separados, si ellos ya no se quieren ¿dejarán de quererme a mí?, Madrid, Ediciones Temas de Hoy, 1999. ZICAVO MARTÍNEZ, Nelson, ¿Para qué sirve ser padre?, Concepción, Chile, Ediciones Universidad del Bío Bío, 2006.