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JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

JURISPRUDENCIA CIVIL COMENTARIOS Y ANOTACIONES

La separación de hecho como causal del llamado divorcio-remedio y algunos de sus efectos Marissa Yanet Bazán La Rosa (*)

CAS N° 540-2007 TACNA Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República Tipo de proceso Recurrente Contraparte Materia Fecha de Res. Pronunciamiento Base Normativa

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Recurso de Casación Ingrid Rosemberg Villarroel Francesco Tulini Aste Divorcio – Remedio 25/03/2008 Fundado Código Civil: Artículo 345º-A

Resumen: En el caso que veremos a continuación, la señora Ingrid Rosemberg Villarroel interpone recurso de casación, invocando la causal de interpretación errónea del Artículo 345-A del Código Civil, contra la resolución que expide la Sala Mixta de Tacna, la cual confirma la apelada que declara infundada en el extremo de la indemnización por los daños y perjuicios que sufrió la recurrente por la separación de hecho que realizó el demandante. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema alega que, a pesar que el demandante presentó la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, la demandada es quien en realidad se vio perjudicada por la separación. Considera que en el presente caso estamos ante una causal donde no se busca al cónyuge culpable, a fin de determinar las sanciones, sino, por el contrario, nos encontramos ante lo que la doctrina denomina “causal de divorcio-remedio”, donde lo que interesa es ver la causa objetiva que ocasiona el divorcio. Por tal razón, la sola interrupción de la vida en común sería la causa objetiva por la que el matrimonio fracasó. No obstante ello, dicha Sala interpreta que la demandada es quien sufre un perjuicio, puesto que es ella quien durante la separación ha tenido que mantener el hogar conyugal. Como cónyuge perjudicado, refiere la Sala Suprema además, la demandada no ocasionó la separación. Asimismo, argumenta en los considerandos de la casación que, al ser el actor quien se retiró del hogar conyugal y al haber

–––––––––– (*) Bachiller en Derecho de la Pontificia Universidad la Católica del Perú – PUCP. Asesora en Materia Civil y Especialista en Contrataciones Públicas (CONSUCODE), Análisis de Política Interna e Internacional del Perú (ADP) y Comercio Exterior y Aduanas (Continental Asesores Internacionales). Consultora Externa de FORTESA.

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iniciado una vida extramatrimonial, dejando a la demandada al cuidado de la menor hija de ambos, ésta tuvo que iniciar una proceso de alimentos para mantener la subsistencia de ella y de la menor hija de ambos; por lo cual, la referida Sala Suprema concluye que la recurrente sufrió perjuicios a causa de la separación ocasionada por el actor. En tal sentido, la Sala Suprema considera que la demandada ha tenido una afectación en la esfera emocional (como dolor, aflicción al haber visto frustrado el proyecto de matrimonio, etc.) y, en consecuencia, merece una indemnización, conforme el artículo 345 A del Código Civil, por lo que declara fundado el recurso de casación, fijando una indemnización a favor de la recurrente por la suma de cinco mil nuevos soles por daño moral.

RESOLUCIÓN

CAS N° 540-2007.- Vista la causa número quinientos cuarenta – dos mil siete; el día de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Leslie Ingrid Rosemberg Villarroel a fojas trescientos veinticinco, contra la resolución de vista de fecha cinco de diciembre del dos mil seis, emitida por la Sala Mixta de Tacna que confirma la sentencia apelada de fecha treinta y uno de enero del dos mil seis, que declara fundada la demanda sobre Divorcio por la causal de Separación de Hecho con lo demás que contiene, e integrándola en cuanto a la indemnización por daños, incluyendo el daño personal declararon infundada por dicho concepto y lo devolvieron; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha trece de junio del dos mil siete que declara procedente el recurso de casación por la causal de interpretación errónea del artículo trescientos cuarenta y cinco A del Código Civil, señala que según el cuarto considerando de la sentencia de vista el demandante ha acreditado que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias; pero se debe de tener en cuenta que el término “alimentos” no sólo tiene una connotación directa e inmediata, sino que tiene un contexto más amplio en su

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interpretación, y en el presente caso está representado por la garantía para asegurar las pensiones futuras de la menor. El otorgamiento de la garantía aún está pendiente de resolverse en el proceso de alimentos, que corre en el expediente número ochocientos sesenta y dos-noventa y cinco. La garantía es parte esencial de las pensiones que corren el riesgo de no cumplirse, ya que el demandante viaja constantemente al exterior. Asimismo, en cuanto la indemnización en el quinto considerando de la sentencia de vista, la Sala refiere que la recurrente ha consentido la residencia del demandante en un lugar distinto del conyugal. Esta apreciación es errónea desde el punto de vista sustantivo y respecto de los verdaderos hechos. Es lógico y natural que las personas cuando se casan tengan la necesidad de fortalecer el ámbito laboral para el sustento de su familia; en tal sentido, la recurrente no se pudo oponer a que el demandante trabaje en otra ciudad; en el presente caso fue el demandante quien hizo vida extramatrimonial, por lo que existe un daño moral a la recurrente, quien sólo se dedicó a educar, alimentar y proteger a su menor hija, habiéndose visto frustrada en su proyecto de vida; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, respecto de la causal por la cual se ha declarado la procedencia del recurso, corresponde señalar que existe inter-

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pretación errónea de una norma de derecho material cuando en la actividad hermenéutica el Juzgador, utilizando los métodos de interpretación se equivoca al establecer el alcance y sentido de una norma, incurriendo en error al no establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, resolviendo en consecuencia de manera contraria a los valores y fines del derecho, el conflicto interjurídico de intereses;

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Segundo.- Que, previamente al desarrollo de la presente sentencia es necesario referirnos al divorcio remedio, para enfocar el asunto que es materia de casación. Que, las dos tendencias que se manejan hoy con relación al divorcio, es el divorcio-sanción y el divorcioremedio. El primero, como sistema subjetivo que se basa en la tipificación de las conductas culpables que al ampararse la demanda genera sanciones para el cónyuge culpable en la esfera familiar y patrimonial; mientras que en el segundo, importa un remedio, una solución al conflicto matrimonial, donde los cónyuges no expresan los motivos que ha causado esa confrontación perniciosa que afecta la permanencia del matrimonio. No interesa investigar cuál de los cónyuges es el culpable que genera el divorcio, basta que se presenten causas objetivas que revelen la imposibilidad de mantener la convivencia, como acontece con la separación de hecho sin la posibilidad de unirse. Ambos sistemas coexisten en el Código Civil en su artículo trescientos treinta y tres incisos uno al trece modificado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco; Tercero.- Que, la separación de hecho de los cónyuges por un período prolongado e ininterrumpido de dos o cuatro años, según sea el caso, sin la voluntad de hacer vida en común, puede acaecer por el abandono de hecho de uno de ellos, por provocar el uno el alejamiento del otro, o por acuerdo mutuo de separarse de hecho en otras vicisitudes. Cualesquiera que fuere la circunstancia, “la interrupción de la cohabitación durante un lapso prolongado constituye la revelación más evidente de que el matrimonio ha fracasado”, es por eso, que el divorcio por esta causal objetiva no requiere que los cónyuges manifiesten las motivaciones

que los llevaron para interrumpir su cohabitación. Basta confirmar el hecho objetivo que dejaron de vivir en consuno y, que cada uno de ellos vivió separadamente del otro, sin el ánimo de unirse. Sin embargo, la separación temporal de los cónyuges no debe tener como causa hechos ajenos a la voluntad de ambos, esto es sin que una necesidad jurídica lo imponga, por ejemplo, por razones de trabajo que uno de los casados deba ausentarse, en cuyo caso la causal no es viable, siendo que la tercera disposición complementaria y transitoria de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco establece: “para efectos de la aplicación del inciso duodécimo del artículo trescientos treinta y tres no se considerará separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales”; Cuarto.- Que, procediendo ha analizar el sentido del artículo trescientos cuarenta y cinco A del Código Civil, corresponde seña169 lar que la citada norma establece que: “para invocar el supuesto del inciso décimo segundo del artículo trescientos treinta y tres del Código Civil, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarías u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El Juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de los hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal”; Quinto.- Que, en cuanto al primer supuesto de la norma denunciada que establece la exigencia de acreditar el cumplimiento de la obligación alimentaria, el citado extremo de 170 la norma establece literalmente que “el demandante deberá acreditar estar al día en el pago de sus obligaciones alimentarias” como requisito de procedibilidad de la demanda, ello nos remite al contenido de los alimentos, entendido como todo aquello que es indispensable para el sustento, vestido, habitación y asistencia médica, asimismo cuando se trata de un menor de edad alimentista, el concepto de alimentos comprende también educación, instrucción y capacitación para el trabajo a tenor de lo establecido por el artí-

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culo cuatrocientos setenta y dos del Código Civil, advirtiéndose que en el caso de autos ambas instancias jurisdiccionales analizando la situación controvertida han determinado que el demandante se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarías y que se encuentra fijado en el proceso de alimentos, contenido de la norma que no comprende las garantías procesalmente establecidas para efectivizar el cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales que ordenan el pago de alimentos y que se encuentran reguladas en nuestra normatividad procesal como una facultad del Juzgador a tenor de lo establecido en el artículo quinientos setenta y dos del Código Procesal Civil, razones por las cuales la “garantía para asegurar las pensiones futuras” no constituye parte del contenido de las obligaciones alimentarias a tenor de lo expuesto en las normas sustantivas citadas, por lo que en consecuencia no se advierte del pronunciamiento de ambas instancias jurisdiccionales que se hubiese tergiversado o se hubiese dado un sentido equivocado a la norma denunciada;

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Sexto.- Que, en cuanto al segundo supuesto del artículo trescientos cuarenta y cinco A del Código Civil, en cuanto preceptúa la indemnización que correspondería por los daños causados por el divorcio por la causal de separación de hecho, corresponde señalar que si bien es cierto que, el divorcio por la causal de separación de hecho a que se refiere el artículo trescientos treinta y tres inciso décimo segundo del Código Civil modificado por la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cónyuges o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trámite del divorcio en la vía de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del cónyuge que motivó la separación de hecho, sea porque: se alejó del hogar, sea porque ejerció violencia sobre el otro cónyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras. Aseveración que servirá para que el Juez al momento de sentenciar, apreciando en conjunto y razonadamente los medios de prueba, dicte

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las medidas tuitivas que permitan velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de los hijos e incluso señalando una indemnización por daños, incluyendo el daño personal. Daño que se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vínculo jurídico familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligación de reparar tiene como fundamento la violación del deber genérico de no causar perjuicio a otro (alterum non laedere), asimismo cuando el citado extremo de la norma establece que el “Juzgador velará por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado con la separación de hecho y de los hijos, señalando la indemnización por daños o la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos”, la interpretación correcta de la norma al referirse al “cónyuge que resulte perjudicado” está referido a aquél que no ocasionó la separación de hecho y por otro, es obligación del Juzgador una vez establecida la existencia de un cónyuge damnificado, fijar la indemnización correspondiente cuyo efecto es reparador respecto de las lesiones que se le hubiese podido causar. Indemnización que abarcaría tanto el daño moral que sería nada menos que la aflicción a sus sentimientos como el dolor, la pena el sufrimiento ocasionado por el alejamiento definitivo de su cónyuge; el daño a la persona cuando se lesiona a la persona en si misma en su integridad psicofísica y/o en su proyecto de vida, como por ejemplo, entre otras, la frustración de un proyecto personal de vida matrimonial normal; como el daño patrimonial emergente; de modo que, el Juzgador en cada caso concreto determine conforme a la situación fáctica establecida, la existencia del cónyuge perjudicado así como los daños que se hayan podido causar; Sétimo.- Que, conforme a lo anteriormente analizado corresponde en cada caso en concreto que el Juzgador conforme a la situación fáctica debatida, determine la existencia del cónyuge perjudicado, así como la intensidad

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de la lesión producida, advirtiéndose que en el caso de autos, es un hecho establecido por ambas instancias de mérito, que fue el actor quien se retiró del hogar conyugal, que ha sido la demandante quien se ha encontrado a cargo del cuidado de la menor de edad concebida dentro del matrimonio, asumiendo por su parte la responsabilidad de criar y educar a la misma, así como la conducción del hogar conyugal una vez separados ambos cónyuges, que es el demandante quien ha iniciado una relación convivencial con otra persona, habiendo procreado dos hijos durante la separación de hecho y, que ha sido la demandada quien ha estado obligada a iniciar una demanda de alimentos para mantener su subsistencia y la de su menor hija, por lo que ésta Sala Suprema concluye que la demandada, al igual que la menor han sufrido perjuicios a causa de la separación ocasionada por el actor, estando privadas de desarrollar una vida familiar dentro del contexto de la existencia de ambos padres, lo que ha implicado una afectación en la esfera emocional como es el dolor, sufrimiento y aflicción y la frustración a un proyecto matrimonial normal, habiéndose acreditado con ello el daño moral atribuible al demandante causado a través de la separación de hecho, por lo que existe la obligación de fijar un monto indemnizatorio a tenor del supuesto contenido

en el segundo párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco A del Código Civil, por lo que actuando en sede de instancia corresponde fijarlo de manera prudencial el quantum indemnizatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo mil trescientos treinta y dos del Código Civil; Octavo.- Que, por tales consideraciones y de conformidad en parte con el Dictamen Fiscal y. a tenor del inciso primero del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil; DECLARARON: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Leslie Ingrid Rosemberg Villarroel a fojas trescientos veinticinco; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fecha cinco de diciembre del dos mil seis emitida por la Sala Mixta de Tacna en el extremo que declara infundada la indemnización por daños, y actuando en sede de instancia, INTEGRARON la sentencia apelada de fecha treinta y uno de enero del dos mil seis, y FIJARON la indemnización en la suma de cinco mil nuevos soles por daño moral; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” bajo responsabilidad; en los seguidos por Francesco Tulini Aste contra Leslie Ingrid Rosemberg Villarroel sobre Divorcio por Separación de Hecho; y los devolvieron. Vocal ponente señor Solís Espinoza. COMENTARIO

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n la casación in comento, hay dos temas a plantear referidos a la causal de separación de hecho como parte de lo que la doctrina denomina divorcioremedio, y que es parte del argumento de la Sala Suprema. La primera está referida al aspecto material de la causal, es decir la separación del hogar conyugal y como en la casación comentada el demandante hizo un quiebre en las obligaciones conyugales (cohabitación) al alejarse del mismo. Sin embargo, lo que parte de la doc-

trina afirma es que esta causal objetiva aparentemente tiene rasgos de subjetividad, tema que abordaremos en forma más abundante en el presente comentario. Asimismo, el segundo punto a comentar y que la Sala Suprema toca en el momento de su fallo es la posibilidad de indemnizar al “cónyuge perjudicado” por la separación y que en el caso de autos resulta ser la parte demandada, quien se queda en el hogar conyugal al cuidado de la menor hija. Frente a ello, el segundo párrafo del artículo 345°-A del

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Código Civil dispone la indemnización; sin embargo, al imponerse esta indemnización, la separación de hecho vista a las luces del llamado divorcio-remedio, donde no se busca al cónyuge culpable o inocente se desvanecería, se va atenuando, dejando de ser una causal netamente objetiva, asunto que veremos a continuación, refiriéndonos primero a lo que se entiende por divorcio remedio. Divorcio-Sanción y Divorcio-Remedio 172

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La doctrina ha visto dos tendencias en las cuales se ha regulado el divorcio, estas son: i) Divorcio como sanción; y, ii) Divorcio como remedio. En la concepción del divorcio como sanción, según Eulogio Umpire(1), sólo se acepta el divorcio cuando existen plenamente causas establecidas en la ley, adquiriendo uno de los cónyuges la calidad de culpable y el otro de inocente. Ello se debe a que la ratio de esas causales instauradas en la ley, responde al incumplimiento de los deberes conyugales(2). Por otro lado, el divorcio como remedio, según lo afirma Alex Plácido(3), constituye una solución al conflicto conyugal, por lo que a buena cuenta no se busca una represión al cónyuge culpable, sino que en realidad es el matrimonio propiamente la causa del problema. En nuestro ordenamiento, como hemos visto a partir de la casación comentada, se ha aceptado dentro de nuestro sistema divorcista-sanción, causales no inculpato-

rias, es decir propias del llamado divorcioremedio (separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común). Sin embargo, como dice el maestro Alex Plácido(4), el sistema peruano es complejo por cuanto, por un lado, en las causales inculpatorias propias del divorcio-sanción hay un cónyuge legitimado activa y pasivamente, existe además causales no inculpatorias, una de ellas la separación de hecho donde cualquiera de los cónyuges podría demandar al otro, asimismo se ha regulado de manera reparatoria los efectos personales, atenuándose los efectos personales. Por tanto, en la teoría del divorcio-remedio, se busca poner fin al matrimonio pero sin indagar al cónyuge culpable del fracaso matrimonial, lo que interesa es que el matrimonio ha fracasado irremediablemente, verificándose una situación objetiva, por lo cual la única salida es el divorcio.

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La separación de hecho de los cónyuges Uno de los puntos vistos en la casación analizada es la causal invocada por el demandante, es decir la separación de hecho del hogar conyugal por motivos laborales y que derivó en una relación extramatrimonial. Con relación a ello, dado el aspecto objetivo para la configuración de la causal, esto es la separación misma, no cabría la revisión del motivo del origen. Sin embargo, la Ley N° 27495 que incorpora la causal a nuestro Ordenamiento Jurídico, como sostiene Alex

–––––––––– (1) Umpire Nogales, Eulogio Rolando. “El Divorcio y sus causales”. Lima, Lej, 2001. Pág. 79. (2) Como ejemplo podemos citar el inciso 1 del artículo 333 del Código Civil referido al adulterio donde el quiebre está en el deber de fidelidad dentro del matrimonio. (3) Plácido V. Alex F. “Divorcio: Reforma al régimen de decaimiento y disolución del matrimonio”. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. Pág. 34. (4) Plácido V. Alex F. Ibid. Pág. 42. (5) Plácido V. Alex F. Ibid. Pág. 102.

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Plácido(5), confirma que el fundamento no es tan objetivo(6), sino que además, y cuando es alegado, debe analizarse si mediaron causas no imputables a los cónyuges que motivaron la interrupción de la cohabitación, en cuyo caso no se confiere causal.

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Desde esta perspectiva, como señala Cabello Matamala(7), aunque sería discutible que se contemple en una causal objetiva un elemento intencional, la tercera disposición(8)de la referida ley al acotar el supuesto de improcedencia, permitiría discutir las razones del apartamiento, no amerituándose la causal cuando se produce por razones laborales, requiriéndose por tanto, a contrario, la valoración de la intención de los cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación. En este sentido, si en el caso materia de análisis la demandada no quisiera romper el vínculo matrimonial, hubiese contradicho el motivo de alejamiento del cónyuge, es decir el “motivo laboral”, así pues, aun cuando el demandante hubiera hecho una vida extramatrimonial, podía distorsionarse el carácter objetivo de la causal. Asimismo, otro punto de la separación de hecho es que la causal puede ser invocada por hecho propio. Esto significa que,

el cónyuge que se aleja del hogar conyugal puede invocar la separación de hecho, como lo hemos visto en la casación en comentario. Al respecto, como refiere el maestro Alex Plácido “resulta éticamente permitido que cualquiera de los cónyuges -y por lo tanto el culpable- alegue la separación de hecho cuando no quiere permanecer vinculado, lo que resulta la clara exteriorización de que ello es definitivo y desvanece cualquier esperanza de reanudación de la vida conyugal(9), por lo que pensamos que con esta causal no se estaría debilitando(10) el vínculo matrimonial, puesto que si decimos que estamos ante una imposibilidad de seguir con aquél, entonces no importaría ver quien es el cónyuge que se aleja del hogar.

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Indemnización: Cónyuge perjudicado. Un comentario que trae a colación la casación, es la manera en que la Sala Suprema dispone que, a partir de la separación del demandante y el hecho de que la demandada haya tenido que criar sola a su hija, y además haber visto truncado su proyecto matrimonial, entonces le debía corresponder como cónyuge perjudicada una indemnización. Respecto a ello, el artículo 345°-A del Código Civil dispone que: “El juez velará por la

–––––––––– (6) Esto pues en la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N° 27495 consigna: Para efectos de la aplicación del inciso 12 del Artículo 333 no se considerará separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. (7) En “Código Civil Comentado”, Lima Gaceta Jurídica, 2003, Volumen 2. Pág. 526. (8) Ley N° 27495 Tercera Disposición Complementaria y Transitoria “Para efectos de la aplicación del inciso 12 del Artículo 333° no se considerará separación de hecho a aquélla que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.” (9) Plácido V. Alex F. Ibid. Pág. 88. (10) Emilia Bustamante. “Separación de hechos: Puntos críticos” en Revista Jurídica del Perú. N° 18. 1999-2001. La autora escribe el artículo antes de la publicación de la norma, y comenta acerca de los proyectos. La Dra. Bustamante refiere que la inclusión de esta norma a nuestro ordenamiento debía hacerse bajo el amparo de la norma constitucional, es decir en concordancia, con el fin de lograr la promoción efectiva de los valores familiares y de la institución familiar.

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estabilidad económica del cónyuge perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal (...)”. Sobre el particular, Cabello Matamala señala que “la determinación del cónyuge perjudicado es de vital importancia, si tenemos en consideración la trascendencia de la fijación de los efectos personales y patrimoniales que se darán en la disolución”(11).

cónyuges de continuar la vida en común, sin mediar hechos imputables al otro que motiven tal estado. Por tanto, lo vital será probar las causas imputables del alejamiento, es decir, el cónyuge que no motivó el alejamiento, la determinación de ello permitirá al juzgador dirigir correctamente su función tuitiva, a fin que pueda otorgar la indemnización al cónyuge que se vio menos perjudicado por la separación. Reflexión final

Asimismo, hay que resaltar que, conforme hemos visto, la demanda la puede interponer la persona quien efectuó la separación o la persona que se queda en el hogar conyugal, por lo que la calidad de cónyuge perjudicado no debe recaer en el cónyuge emplazado, conforme se ha apreciado en la casación comentada, sino en el cónyuge que es abandonado en contra de su voluntad.

De lo anteriormente comentado, podemos concluir que en una demanda por la causal de separación de hecho, no bastaría probar la separación del domicilio conyugal propiamente, por el contrario, según la norma del Código Civil, se tendría que probar además un aspecto subjetivo, que en este caso sería la intencionalidad que tendría el cónyuge de dejar el hogar.

Si bien como hemos referido, estamos ante una norma donde no se busca al cónyuge culpable y que de alguna forma, al consignarse esta disposición, se trata de ver la magnitud de los daños ocasionados al cónyuge que se perjudica con la separación; por ello, dicha disposición implica una reparación. Es decir, como refiere Alex Plácido(12), nos encontraríamos con una responsabilidad civil familiar, encontrándonos con daños subjetivos con consecuencias personales (patrimoniales y extrapatrimoniales). Los daños extrapatrimoniales estarían referidos al daño moral, al proyecto de matrimonio que se ve truncado, etc. Asimismo, la causa adecuada estaría en la negativa sin causa de uno de los

Por otro lado, un aspecto que ha llamado la atención es la facultad que el juzgador tiene para determinar al cónyuge perjudicado. La ley le otorga dicha facultad y en el caso materia de análisis se ha determinado en función a que la cónyuge al haber sido abandonada y dejada al cuidado de la hija, entonces, habría sufrido un perjuicio. Con relación a ello, creemos que para determinar cuál de los cónyuges ha sufrido un perjuicio real, a fin que se determine la indemnización, debe de probarse durante el proceso como materia controvertida, con ello se le daría al juzgador los elementos suficientes para que pueda determinarlo.

–––––––––– (11) Cabello Matamala, Carmen Julia. “Divorcio ¿remedio en el Perú? En Derecho PUC N° 54, 2001. Pág. 416. (12) Plácido V. Alex F. Ibid. Pág. 124.

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BIBLIOGRAFÍA

BUSTAMANTE, Emilia. “Separación de hechos: Puntos críticos” en Revista Jurídica del Perú. N° 18, 1999-2001. CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “Divorcio ¿remedio en el Perú? En Derecho PUC N° 54, 2001. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Procesos de separación de cuerpos y divorcio”. Lima: Gaceta Jurídica, 2007. PLÁCIDO V., Alex F. “Divorcio: Reforma al régimen de decaimiento y disolución del matrimonio”. Lima: Gaceta Jurídica, 2001. PLÁCIDO V., Alex F. “Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil”. Lima: Gaceta Jurídica, 2008. UMPIRE NOGALES, Eulogio Rolando. “El Divorcio y sus causales”. Lima: Lej, 2001.

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