Ivana Bloch Femicidio

 

Título: ​Estudio crítico del tipo penal de femicidio en el Código Penal argentino  Autor: ​Bloch, Ivana V.   Publicado en: ​RDP 2014-10, 03/10/2014, 1996  Cita Online: ​AP/DOC/1212/2014  Sumario:  I.  Introducción.—  II.  El  populismo  punitivo.  el  origen  de  la  idea  en  el  legislador  y  el  debate  parlamentario.—  III. Nuevos tipos penales y medios de comunicación.— IV. La reforma penal. la pérdida  de neutralidad.— V. El tipo penal de femicidio.— VI. Reflexiones finales  (*)    (**)    I. INTRODUCCIÓN    El  presente  trabajo  constituye  una  aproximación  crítica  al  tipo  penal  de  femicidio  del  Código  Penal  argentino,  así  como  un examen acerca de los motivos que dieron lugar a su sanción y las posibles consecuencias  de su aplicación.    II.  EL  POPULISMO  PUNITIVO. EL ORIGEN DE LA IDEA EN EL LEGISLADOR Y EL DEBATE  PARLAMENTARIO    Si  bien  desde  la  academia  resultaría  difícil  encontrar  voces  que  consideren que el derecho penal resulta una  herramienta  adecuada  frente  a  fenómenos  tales  como  la  violencia  de  género,  el  legislador  insiste  en  utilizarla  como tal. Esta visión divergente no tiene nada de novedosa, pues hace tiempo que asistimos a la coexistencia del  tedio  ​(1)  de  muchos  doctrinarios  por  el  derecho penal y la fascinación punitiva del legislador. Lo curioso, como  señala  Silva  Sánchez,  es  que  este  último  entusiasmo  se  ve  presente  en  nuestros  tiempos  también  en  "diversas  organizaciones  sociales"​(2)  que  "encabezan  la  tendencia  hacia  una  progresiva  ampliación  del  derecho penal en  orden  a  la  creciente  protección  de  sus  respectivos  intereses"​(3)  (grupos  emancipatorios  que  siempre  fueron  críticos de la coacción estatal mediante la pena).    La dinámica, entonces, parece ser siempre la misma: un sector de la academia que se pronuncia en contra del  expansionismo  penal,  del  otro  lado,  legisladores  que  —de  todos  modos— sancionan nuevos tipos penales y, en  algunas  ocasiones,  la  actuación de jueces —generalmente vinculados a lo académico— que tratan de atenuar los  estragos de la expansión.    Considero  que  tipificar  especialmente  la  violencia  contra  la  mujer  es  una  clara  muestra  de  populismo  punitivo  presente  en  todo  el  derecho  continental. Mas insisto en un aspecto novedoso: tal como indica Silva, "la  nueva  política  criminal  intervencionista  y  expansiva  recibe  la  bienvenida  de  muchos  sectores  sociales  antes  reticentes  al  derecho  penal,  que  ahora  la  acogen  en  tanto  que  reacción  contra  la  criminalidad  de  los  poderosos"​(4)​.  Así  "el  antipático  estado  policía  se  convierte  en  simpático  estado  providencia...  y  ya  no  se  explica  en  clave  de  autoritarismo  —como  se  hacía  respecto  a  los  Códigos  decimonónicos—  sino  en  clave  de  democracia  e  igualdad"​(5)​.  Esto  se  inserta  en  una  preocupación  mucho  más  general:  vivimos  en  un  largo  período  de  expansión  punitiva  fuertemente  simbólica  que  se  "concretó  muy  pronto  en  un  precipitado  afán  por  reprimir cualesquiera infracciones que representaran un motivo de alarma social"​(6)​.    Se  dice  habitualmente  que  tras  estas  nuevas  corrientes  tipificadoras  se  encuentran  "legisladores  que buscan  obtener  ventajas  electorales mostrándose inflexibles con los problemas sociales"​(7)​. Sin embargo, considero que   

 

las  razones  por  las  que  se  produce  la  inflación  penal  no  se  pueden  simplificar  de  ese  modo:  el  fenómeno  expansivo  no  puede  explicarse  sólo  desde  un  plano  de  pura  rentabilidad  política  inmediata  ​(8)​.  Hay  también  legisladores  bien  intencionados  que  encuentran  en  la  tipificación  —sin  que ellos lo asuman expresamente— un  modo  sencillo  de  responder  ante  quienes  les  reclaman  su  protección  y  con  quienes  tienen  un  mayor  contacto.  Los  atrapa  una  suerte  de  visión  tranquilizadora  por  la  que  consideran  que  incluyendo la cuestión penal se toma  el tema en serio. Desde ese lado, el fenómeno actual de identificación con quien resulta damnificado ha derivado  en  entender  la  "propia  institución  de  la  pena  como  mecanismo  de  ayuda  a la superación por parte de la víctima  del  trauma  generado  por  el  delito...  ya  que  la  sociedad  no  ha  sido  capaz  de  evitarle  a  la  víctima  el  trauma  causado  por  el  delito  (y)  tiene,  al  menos  en  principio,  una  deuda  frente  a  aquélla, consistente en el castigo a su  autor",  entonces  "La  pena...  significa  mucho  para  la  víctima  'no  porque  satisfaga  necesidades  de  venganza...  [s]ino porque la pena manifiesta la solidaridad del grupo social con la víctima'"​(9)​.    Se  trata  de  legisladores  que  no  son  el  estereotipo  del  legislador  "punitivista"  y  que  tienen  en  claro  la  inconveniencia  de  la  tipificación  (de  hecho  —y  eso  es  lo  más  preocupante—  diputados  y  senadores  lo  han  admitido  en  el  propio  debate  parlamentario)  ​(10)​.  Sin  embargo,  al  mismo  tiempo,  no  conciben  la  idea  de  prescindir  de  la  propuesta  tipificadora  como  uno  de  los  caminos  de  solución,  sin  advertir  que  buscar  la  salida  penal  es  la  peor  trampa  que  se  pueden  hacer  para  olvidar  el  problema.  En  efecto,  se  construye  así  un  discurso  tranquilizador: mediante la norma penal "ya nos hemos ocupado".    Durante  el  debate  parlamentario,  la  discusión  giró  en  torno  a  la  aceptación  o  no  del  derecho  penal  como  instrumento  único  o  preferente para la solución de estos conflictos, cuando la pregunta debió haber sido si podía  tomarse  derechamente  como  un  instrumento  adecuado.  De  ese  modo  los  legisladores  "limpian"  su  conciencia,  pues,  aunque  proponen  la  tipificación  casuística  como  solución  del  problema, afirman —a la vez— que éste no  puede  ser  el  "único"  instrumento  destinado  a  tal  fin.  Sin  embargo,  de  las  premisas  que  proponen no se derivan  las  conclusiones  a  las  que  arriban. En efecto, todos los argumentos que los legisladores han proporcionado en el  debate  parlamentario  llevarían  a  concluir  que  el  derecho  penal  no  es  "adecuado"  per  se  como  instrumento;  sin  embargo,  concluyen  que  no  puede  ser  el  "único"  instrumento  frente  al  fenómeno  de  la  violencia  de  género. Es  notable  que,  además,  ni  siquiera  fueron  las  mujeres  las  que  han  reclamado  una  mayor  severidad  en  las  penas,  sino —tal como señala Larrauri respecto de España— los partidos políticos mayoritarios ​(11)​.    Por  otra  parte,  los  legisladores  no  logran  explicar  satisfactoriamente  por  qué  deberían  introducirse  nuevos  tipos  penales,  cuando  las  conductas  en  cuestión  no  estaban  exentas  de  elevadas  penalidades  en nuestro Código  Penal.  La  necesidad  de  incorporación  de  nuevas  figuras  se  ve  claramente  como  declamatoria  cuando  observamos,  por  ejemplo,  las  condenas  importantes  que  se  han  dictado  en  la  Argentina  respecto  de  hechos  de  violencia  contra  la  mujer  con  anterioridad  a la reforma ​(12)​. Teniendo en cuenta que los tipos penales nuevos, a  los  que  me  referiré  luego,  se  circunscriben  a  delitos  contra  la  vida  (agravantes  del  art.  80  del  Código Penal) y,  consecuentemente,  contra  la  integridad  física  en  función  del  art.  92,  que  agrava  los  supuestos  de  lesiones  si  se  configura  alguna  de  las  circunstancias  del  art.  80,  no  llega  a  comprenderse  por  qué  el  tipo  de  homicidio  o  de  homicidio  agravado por el vínculo —ahora también ampliado— no resultaría apto para disminuir la comisión de  estos  delitos  y  sí  lo  sería  el  tipo  de  "femicidio"​(13)​.  Se  configura  así  lo  que  se  conoce  como  imperialismo  del  derecho:  la  expectativa  de  que  cuando  el  derecho  falla,  la  solución  para  superar  esta  falla  es más derecho ​(14)​.  Por  lo  demás,  las  penas  fijas  perpetuas  son  —de  por  sí—  de  dudosa  constitucionalidad,  porque  no  permiten  evaluar  los  rasgos  específicos  de  cada  caso  concreto,  como  para  agregar,  tal como se hace en la nueva ley, más  supuestos a una categoría tan cuestionada.    Aquí  debo  hacer  una digresión: una cuestión es la de ampliar los casos de homicidio agravado por el vínculo  (lo que merece un tipo de discusión) y otra es la necesidad de incorporar la noción de género (que merece otra). 

 

 

  Cabe  hacer  notar  que  los  legisladores  han  recurrido  a  la  visión  de  género  como  reacción  ante  casos  de  violencia  doméstica.  Sobre  la  cuestión,  creo  que,  tal  como  afirma  Larrauri,  el  factor  género  en  el  caso  de  episodios  de  agresividad  "dentro  de  la  pareja  debe  ser  relativizado  y  no  es  necesariamente el factor explicativo  de  la  violencia  contra  las  mujeres  en  el  entorno  familiar"​(15)​.  En  el  seno familiar, la visión reduccionista hacia  el  género  es  poco  seria.  Como  indica  Corcoy,  aquí  se  genera  una confusión, pues "[e]n general, cuando se trata  de  la  violencia  de  género  se  está  haciendo  referencia a la violencia derivada de situaciones de convivencia, más  o  menos  estables,  y  no  a  agresiones  a  mujeres  que  se  producen  por  el  mero  hecho  de  serlo"​(16)​.  Sobre  esto  volveré luego.    La  cuestión  que  creo  más  interesante  es  que,  tal  como  indica  Larrauri,  a  los  defensores  del  "punitivismo  a  ultranza  se  les  ha  pasado  por  alto  que  el  derecho  penal,  por  sus  propias  características,  sólo  puede  operar  en  términos  de  atribución  de  responsabilidad personal a sujetos individuales"​(17) y no es un mecanismo de cambio  social  —por  lo  menos—  respecto  de  este  tipo  de  conductas.  Como  señala  Maqueda: la "percepción de un daño  colectivo,  propia  del  feminismo  es  incompatible  con  el  reduccionismo  penal,  que  tiende  a  individualizar  el  conflicto traduciéndolo en términos de violencia interpersonal"​(18)​. Sobre esto también volveré más adelante.    Por  razones  de  espacio,  no  podré  referirme  aquí  a  la  relación  que  hay  entre  la  inclusión  de  nuevos  tipos  penales,  la  función simbólica de la pena y la visibilización de los conflictos, es decir, "la criminalización [como]  una  forma  de  materializar  la  existencia  del  problema  y  hacerlo  reconocible"​(19)​.  Sólo  diré  que  se  parte  de  la  falacia de considerar que tipificando una conducta se interpreta la necesidad social. Como exponente de este tipo  de  pensamiento  desacertado,  cabe  mencionar  lo  dicho  por  el  diputado  Oliva  durante  el  debate  parlamentario  citado,  cuando  afirmó que ante la objeción acerca de la necesidad de que la Argentina "abandon[ase] el esquema  de  neutralidad"  de género, el tipo específico de femicidio implicaba "una visibilización... y por supuesto un paso  adelante".    III. NUEVOS TIPOS PENALES Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN    Otra  cuestión  que  llama  la  atención  en  el  debate  parlamentario  que  derivó  en  la  nueva  ley  es  su  clara  identificación con lo que en España algunos han dado en llamar legislación a golpe de telediario ​(20)​. Se trata de  una  suerte de compulsión por parte de los legisladores de incorporar todo aquello que se expone como alarmante  desde los medios de comunicación. Esto parece más una muestra de confesión de la propia ineficiencia.    De  ese  modo,  los  legisladores  quizá  se  consideran  menos  expuestos  a  las  críticas  que  luego,  seguramente,  recaerán  sobre  los  jueces  que  no  aplican  esas  leyes.  Como  ha  dicho  Zaffaroni:  "el  sistema penal crea la ilusión  de  una  solución  y,  como  generalmente  sucede,  la  pacífica  aceptación  de  que  el  problema  se  resuelve  con  el  sistema  penal  (o  la  no  menos  tranquilizante  de  que  si  no  se  resuelve  es  por  un  defecto  coyuntural  del  sistema  penal), cancela el problema, normaliza la situación y, con ello, impide la búsqueda de soluciones efectivas"​(21)​.    La  importancia  desmedida  que se le da a lo publicado en los medios de comunicación no es una observación  exagerada  de  mi  parte.  Por  ejemplo,  es  el  propio  diputado  Albrieu  quien  señaló  sin  mayores  rodeos  ya  al  comienzo  del  debate  parlamentario  mencionado  que  "a  menudo  y  a  diario  las  páginas  de  los  diarios  y  las  pantallas  del  televisor  así  como  los  parlantes  de  las  radios  (...)  nos  traen  las  noticias  de  hechos  sangrientos  y  dolorosos  de  los  que  son  víctimas  las  mujeres"  y  a  partir  de  este  dato  es  que  comienza  a  argumentar  sobre  la  necesidad de regular la figura del "femicidio"​(22)​.   

 

 

En  la  Argentina,  el  72%  de  los  homicidios  en  los  que  los  sujetos  pasivos  fueron mujeres sucedieron dentro  de  las  relaciones  de  pareja.  Sin  embargo,  desde  1997  a  2009,  en sólo el 14% de los homicidios cometidos en el  país,  las  víctimas  fueron  mujeres  ​(23)​.  Esto  nos  lleva  a  su  vez  a  otra  pregunta  y  es  si  —tal  como  lo  enuncia  Laurenzo—  asistimos  de  verdad  a  un  aumento  significativo  de  los  casos  de  violencia  contra  las  mujeres  "o  se  trata  sólo  de  una  percepción  social  más  intensa  debida  a  su  amplia  presencia  en  los  medios  de  comunicación"​(24)  (a  ello,  claro  está,  deben  sumarse  las  recientes  campañas  de  información  y  sensibilización,  tema al que me referiré luego).    IV. LA REFORMA PENAL. LA PÉRDIDA DE NEUTRALIDAD    Creo  que  la  cuestión  principal  sobre  la  que  debemos  ocuparnos  la  constituye  el  hecho  de  que,  con  la  incorporación  de  la figura de femicidio, el género ha pasado a constituir un elemento del tipo penal en el Código  Penal  argentino,  tanto con respecto al sujeto activo como al pasivo, perdiéndose así la tan lograda neutralidad de  género.    Con  respecto  a  la  neutralidad,  sólo  me  permito  hacer  una  salvedad  en  lo  que  hace al tipo de aborto, porque  en  el  caso  de  que  los  progenitores  decidieran  abortar  de  común  acuerdo  y  fuera  la  mujer  la  que  lo  causare  o  consintiere  que  un  tercero  ajeno  a  ellos  lo  practicare,  pues  podría  pensarse  que  esto  no  traería  aparejada  consecuencia  alguna para el varón (distinto, por ejemplo, en El Salvador). Puede decirse entonces que, del modo  en  el  que  está  legislado  el  aborto,  la  neutralidad  en  el Código no es tan absoluta. Sin embargo, pienso que —en  todo  caso—  lo  importante  sería  replantearse  el  tipo  penal  de  aborto,  así  como  la  criticada  derogación  del  infanticidio ​(25)​, pero no seguir quitándole neutralidad de género al Código.    Hecha  esta  salvedad,  no  se  presentaban  en  nuestro  Código  las  categorías  "hombre"  y  "mujer"  como  elementos  de  los  tipos  penales.  Desde  ya  que  aquí  excluimos  los  casos  de  la  categoría  "mujer  embarazada",  porque  por  definición  es  claro  que sólo ella puede ser sujeto pasivo del aborto seguido de muerte (art. 85, inciso  1º,  in  fine.  e  inc.  2º,  in  fine).  Por  eso  en  este  caso  la  alusión  a  la  "muerte  de  la  mujer"  no  puede  tomarse  en  consideración  como  una  falta  de  neutralidad  de  género  en  el  Código.  Tampoco  alude  a  una cuestión de género  como  sujeto pasivo la categoría "mujer embarazada" prevista en los arts. 142 bis y 170, porque es la situación de  preñez  la  que  explicaría  la  agravante  y  no  la  condición  de mujer. Ni tampoco, por las mismas circunstancias, el  art.  139  del  Código  Penal,  que  alude  al  fingimiento  de  la  preñez  —aquí  como  sujeto  activo—  puede  considerarse como un tipo penal no neutral.    Hay un solo supuesto curioso en el Código Penal que prevé una figura exclusivamente femenina como sujeto  activo:  las  parteras  que  causen  un  aborto  abusando  de  su  ciencia.  Obviamente,  se  arrastra  aquí  una  cuestión  histórica,  porque  hasta  el  año  2000  no  se  permitía  a  los  hombres  cursar  la  carrera  de  obstétricos,  la  que  se  incorporó  desde  ese  año  en  la  Universidad  de Buenos Aires. Pero, tal como está legislado, los hombres parteros  no  sufrirán  la  pena  de  inhabilitación  especial  prevista  en  el  art.  86  del  Código  Penal  (so  riego  de  incurrir  en  analogía in malam partem).    En  suma:  en  todo  el  Código  Penal  —hechas  las  correspondientes  salvedades—  no  existía hasta hoy ningún  tipo  penal  que  pudiera  ser  sólo  cometido  por  un  hombre  —como  el  que  ahora  se  incorpora—  ni  ninguno en el  que  se  prevea  —además  al mismo tiempo— que el sujeto pasivo pueda ser específicamente una mujer, tal como  se lo ha incorporado también.    Como  lo  ha  afirmado  claramente  la  diputada  Rodríguez  durante  el  debate  parlamentario  citado:  "estamos  abandonando  por  primera  vez  la  neutralidad  de  género  del  Código  Penal".  Lo  que  aquí  se  intentará  esbozar  es   

 

una  mirada  crítica  a  esa  pérdida  de  neutralidad.  La  cuestión  creo  que  debe  tratarse  desde  dos  perspectivas:  preguntarnos  por  un  lado  si  esa  pérdida  de  neutralidad  era necesaria (infra, V.a) y si es jurídicamente admisible  (infra, V.b).    V. EL TIPO PENAL DE FEMICIDIO    Corresponde  en  primer  lugar  hacer  una  aclaración.  Tal  como  se  adelantó,  los  casos  que  dieron  lugar  a  la  pretensión  de  tipificar  el  "femicidio"  son  en  su  gran mayoría supuestos de violencia familiar o doméstica en los  que  habitualmente  las  víctimas  son  mujeres,  circunstancia  que  no  puede  soslayarse  en  el  estudio  de  esta  cuestión.    Obviamente,  y  tal  como  ya  afirmamos,  violencia  de  género  y  violencia  doméstica  no  son  conceptos  coincidentes,  aunque  muchas  veces se los utiliza como términos intercambiables, lo que genera multiplicidad de  equívocos.  Los  propios  legisladores  los  confundieron  durante  todo  el  debate  parlamentario,  refiriéndose  a  la  noción  de  género  cuando  aludían  a  casos  que  ya  se  subsumían  en  homicidios  agravados  por  el  vínculo  (conforme el concepto ampliado de vínculo que ellos mismos incorporaron).    Me  circunscribiré,  entonces,  específicamente  al  tipo  penal  que  los  propios  legisladores  denominaron  "femicidio",  porque  ése  es  el  único  que  en  rigor  de  verdad  incluye  la  perspectiva  de  género  y  abandona  la  neutralidad  del  Código.  De  todos  modos,  a  fin  de  que  pueda  comprenderse  el  contexto  legal  en  el  que  está  inserto,  transcribiré  en  primer  lugar  todos  los  artículos  del  Código  Penal  modificados  por  la  nueva  ley  26.791,  sancionada el 14 de noviembre de 2012 y promulgada el 11 de diciembre del mismo año.      Art.  80,  inc.  1º.  A  los  supuestos  tradicionales  de  homicidio  agravado  por  el  vínculo  se  le  agregaron  los  siguientes:    El  que  matare  al  "ex  cónyuge,  o  a  la  persona  con  quien  mantiene  o  ha  mantenido  una  relación  de  pareja,  mediare  o  no  convivencia".  Más  allá  de  los  problemas  de  taxatividad  y  otros  muchos  que  encierra  este  tipo  penal, en él no hay ninguna alusión al género.    Art. 80, inc. 4º. Se le agregaron los siguientes supuestos:    El  que  matare  "por  odio...  de  género  o  a  la  orientación  sexual,  identidad  de  género o su expresión". Dentro  de  los  delitos  de  odio  se  agregan,  entonces,  estas  nuevas  motivaciones.  En  este  caso habría que analizar qué se  entiende  por  género,  pero  es  claro  que  no  se  circunscribe  a  la  mujer  como  sujeto  pasivo  ni  al  hombre  como  activo. El tema a discutir aquí es el común a todos los delitos de odio.      Se  incorporó  como  inciso  11  del  artículo  80:  al  que  matare  "A  una  mujer  cuando  el  hecho  sea  perpetrado  por  un  hombre  y  mediare  violencia  de  género".  En  este  caso  se  exige  tanto  una  cualidad  del  sujeto  activo  (hombre)  como  pasivo  (mujer).  Así  como  un  medio,  "la  violencia  de  género"  (a  la que me referiré luego). Este  es el verdadero femicidio.     Como  inciso  12  al  que  matare  a  otro:  "con  el  propósito  de  causar  sufrimiento  a  una  persona  con  la  que  se  mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1º". Tampoco aquí hay alusión al género.   

 

 

  Y  se agregó al supuesto de pautas de atenuación del art. 80, in fine, que: "Esto [las circunstancias especiales  de  atenuación  previstas  para  los  homicidios  agravados  por  el  vínculo]  no  será  aplicable  a  quien  anteriormente  hubiera  realizado  actos de violencia contra la mujer víctima". Con esta redacción, el sujeto activo podría ser otra  mujer,  pero  el  sujeto  pasivo  sólo  la  mujer  con  la  que  se  hubiera tenido el vínculo. Es decir, sólo si el "familiar"  al  que  se  dio  muerte  fuera  una  mujer  (cónyuge,  ex  cónyuge,  etc.)  y  se  hubieran  realizado  actos  de  violencia  anteriores  contra  ella,  no  se  aplicarán  las  circunstancias  especiales  de  atenuación  (tema  sobre  el  que  volveremos). Otra vez aquí se requiere una especial cualidad del sujeto pasivo.    a) Escasa aplicación práctica del tipo de femicidio (art. 80, inc. 11). Inconsistencias sistemáticas     En  primer  lugar,  debemos  aclarar  qué  se  entiende  por "femicidio". Tomo para esto tres de las definiciones a  las  que  alude  Hammerschlag  ​(26)​:  la  amplia  (homicidio  de  una  mujer);  la  que  vincula  el  concepto  con  la  relación que tienen víctima y victimario y, por último, la que pone el acento en el motivo que tiene el homicida.    El  texto  de  la  ley  se  enrolaría,  quizá,  en  la  última  acepción  porque  es  el  único  supuesto  que  se  refiere a un  sujeto  pasivo  mujer  (hasta  allí  la  concepción  amplia)  y  a  un  sujeto  activo  hombre,  mas  requiere  que  medie  "violencia  de  género"  (pareciera  un  elemento  de  medio  que  por  su  definición  no  puede  ser  otra  cosa  que  un  motivo).    En  efecto,  como  luego  veremos,  cuesta  entender  este  concepto,  pero  si  lo  relacionamos  con  la  violencia  contra  la  mujer  en  razón  de  su  género,  se  trataría  de  un  concepto  similar al de Rusell —la primera en utilizarlo  públicamente,  en  el  año  1976—:  "homicidio  de  mujeres  por  hombres  por  el  hecho  de  ser mujeres". Según esta  autora,  aquí  se  incluirían  los  homicidios  que  son  producto  de  una  creencia  de superioridad que tiene el hombre  respecto  de la mujer o aquéllos en los que la considere como de su propiedad ​(27)​. Así lo ha utilizado también la  Corte Interamericana de Derechos Humanos: "homicidio de mujer por razones de género".    Debe  recordarse,  entonces,  que  en  este  único  caso  en el que se prevé que el sujeto pasivo sea una mujer, los  motivos  la  violencia  de  género y el sujeto activo un hombre no se exige la existencia de una relación afectiva. A  su  vez,  en  el  tipo  penal  en  el  que se atiende a supuestos en los que hay una relación afectiva no se hace distingo  según el género y sólo se amplía el concepto mismo de esas relaciones afectivas (inc. 1º del art. 80).    Por  un  lado  tenemos,  entonces,  que  en los casos de homicidios con relación afectiva/familiar (que se amplía  notablemente)  no  tendría  sentido  alguno  acudir  al  supuesto  de  "femicidio",  porque  ello  obligaría  a  probar  la  violencia  de  género,  lo  que  no es necesario para la subsunción en el inc. 1º (y, cabe adelantar, difícil de sostener  como factor explicativo mediando ese tipo de relación).    La  única  diferencia  que  puedo observar es que para el caso de "femicidio" propiamente dicho nunca regirían  las  circunstancias  especiales  de  atenuación.  Precisamente  ellas  fueron  pensadas  para  los  casos  de vínculo entre  víctima  y  victimario.  Su  origen  fue  el  de  atemperar  el  rigor  del  inc.  1º  del  art.  80,  pues  esta agravante suponía  siempre  la  presencia  de  lazos  afectivos que muchas veces no existían y, por lo tanto, encerraba una culpabilidad  presunta  ​(28)​.  Así  la  doctrina  se ha preguntado con acierto: ¿qué razón habría para agravar la pena del que mató  al  padre  o  al  cónyuge  que  ha  tiranizado  vilmente  a  toda  la familia, o para tratar penalmente como parricida a la  mujer  que  mató  al  marido  que  la  ha  ultrajado  y  maltratado  durante  largos  años?  ​(29)​.  Fue  necesario, entonces,  contrarrestarlo  con  las  circunstancias  especiales  de  atenuación  que  no  podrían  justificarse  en  todos  los  otros  casos  de  agravantes  del  art. 80. Langevin sostiene que esta atenuante resulta procedente cuando "los vínculos de  parentesco  o  conyugales  hayan  perdido  vigencia  de  hecho"​(30)​.  Este  último  argumento  se  relativizaría  hoy  en  día  porque  los  propios  supuestos  de  "ex  vínculos"  forman  ahora  parte  de  la  agravante  del  art.  80, inc. 1º (tanto   

 

los  de  hecho  como  los  formales).  No  se  puede  pensar,  entonces,  que  la  disolución  del  vínculo  pueda  ser  un  motivo  per  se  para  aplicar  las  circunstancias  atenuantes,  porque  en  ese  caso  no  hubiera  tenido  sentido  agregar  casos  de  disolución  entre  los  supuestos  de  agravación. Sin embargo, es claro que subsisten varios otros motivos  que justifican la existencia de la atenuación.    Hecha  esta  última  salvedad,  veo  también  una  incoherencia  sistemática  en  el  caso  de  que  se  presente  un  homicidio  doblemente  agravado  por  el  vínculo  y  por  ser  cometido  por  un  hombre  respecto  de  una  mujer  mediando  violencia  de  género.  Las  circunstancias  especiales  de atenuación justamente tienen sentido en el seno  de  una  relación  vincular  y  no  lo  tiene  cuando  entre  sujeto  activo y pasivo no existe (o ha existido) esa relación.  Precisamente,  cabe  reiterar que la doctrina ha explicado esta atenuante como reacción ante una "práctica judicial  [que]  ha  puesto  en  evidencia  para  este  caso  la  inconveniencia  de  una  pena  fija"​(31)​,  debido  a  las  "serias  inconsecuencias"  a  las  que  obligaba  un  concepto  de  parricidio  "en  el  que  la  agravación  de  la  pena  es  consecuencia  automática  [por  ejemplo]  de  la  relación  parental"​(32)​.  Por  lo tanto, ¿qué ocurriría en el caso en el  que  un  hombre  hubiera  dado  muerte  a  "su"  mujer  mediando  violencia  de  género?  (si  es  que  ello  es  posible).  ¿Podrían  aplicarse  las  circunstancias  especiales de atenuación? Si no existiera la nueva agravante del inc. 11, un  hombre  que  matara  a  su  mujer mediando violencia de género y sobre el que a la vez concurrieren circunstancias  especiales  de  atenuación  podría  recibir  la  pena atenuada (siempre que, según la nueva norma del art. 80, in fine,  no  hubiera  realizado  antes  actos  de  violencia  contra  la  mujer  víctima).  Mas,  como  ante  la  nueva  agravante  del  inc.  11  se  trataría  de  un  homicidio  doblemente  agravado:  ¿las  circunstancias  especiales  serían  en ese caso letra  muerta?  Se  asumiría  así  que,  en  el  caso  de  que  mediare  violencia  de  género,  nada  puede  considerarse  en  el  vínculo con aptitud para funcionar como circunstancia atenuante, lo que parece ser una solución inaceptable.    A  su  vez,  hay  otra  deficiencia  de  técnica  legislativa:  cuando  la  nueva  ley  prevé  que  las  circunstancias  especiales  de  atenuación  "no  será[n]  aplicable[s  a  quien  anteriormente  hubiera  realizado  actos  de  violencia  contra la mujer víctima". Se observa aquí una falta de neutralidad inexplicable, porque en cualquiera de los otros  casos  de  homicidio  agravado  por  el  vínculo  en  los  que, por ejemplo, el sujeto pasivo no hubiese sido una mujer  —por  ejemplo,  el  hijo  varón—  y  hubiese  padecido  violencia  anterior  por  parte  del  sujeto  activo  (hombre  o  mujer),  éste  sí  podría  verse  beneficiado  con  la  atenuante  especial.  Se  establecería  así,  entre  otras  cosas,  un  distingo  inadmisible  entre  agresores  sistemáticos  de  hijos  mujeres  y  varones.  Y  así vuelve a desnaturalizarse el  sentido de las circunstancias especiales de atenuación.    Ahora  bien,  hechas  estas  salvedades,  todos  los  casos  de  violencia  contra  la  mujer  cónyuge,  ex  cónyuge,  conviviente,  ex  conviviente,  pareja,  ex  pareja,  etc.,  quedarían  abarcados  por  la  figura  del  homicidio  agravado  por  el  vínculo  —lo  mismo  para  el  varón—  prevista  en  el  inc.  1º.  Por  tal  razón,  la  publicitada  figura  del  "femicidio"  sería,  en  rigor, una figura residual que sólo tendría utilidad cuando la mujer no esté unida ni hubiese  estado  unida  por  vínculo  alguno  al  sujeto  activo  hombre,  pues  qué sentido tendría —salvo por la aplicación del  art.  80,  in  fine,  cuya  deficiencia  acabamos  de  examinar—  tener que probar que ha mediado violencia de género  cuando el solo vínculo agrava la figura.    Debe  tenerse  en  cuenta  que,  en  virtud  de los pocos homicidios de mujeres que conformarían en nuestro país  este  universo  de  casos  no  domésticos  (que,  por  otro  lado,  no fueron los casos generadores de la reforma) ​(33) y  la  circunstancia de que la configuración de este inciso 11 requiere, además, que se acredite que medió "violencia  de género", la aplicación parecería, en principio, prácticamente nula.    Como  primer  enfoque,  aparece  como  un  tanto  grandilocuente  la  invocación  a  la  perspectiva  de  género  cuando  ella  sólo  ha  sido  incorporada  para  un  espectro  muy  reducido  de  casos.  Para  todos  los  demás,  el  tipo  aplicable  es,  o  bien  el  que  ya  estaba previsto en el caso de los cónyuges o bien los supuestos ampliados que con 

 

 

la  misma  reforma  se  han  agregado  (el  tema  de  la  agravación  en  virtud  de  las  relaciones  afectivas  lleva  a  otra  discusión  que  excede  el  objetivo  del  presente  trabajo).  Lo  claro  es  que  en  el  inc.  1º  ampliado  en  la  misma  reforma  no  hay  perspectiva  de  género  ni  alusión  alguna  a  la  violencia  de  género.  Téngase  en  cuenta  que a una  mujer  que  mata  a  su  ex  pareja  también  se  le  aplicaría  esta  agravante.  Los  legisladores  han  hablado  de  lo  fundamental  que  es  establecer  una  perspectiva  de  género  en  la  mirada  de  la  legislación  argentina,  pero  en  este  aspecto no es más que una legislación de fuego fatuo.    Se  ha  incurrido  en  pura  confusión  porque  —por ejemplo— en el debate parlamentario se ha aludido a casos  claros  de  violencia  doméstica  y  a  continuación  se ha traído a colación la incorporación del "femicidio", cuando,  huelga  repetir,  esta  figura  no  era  en  modo  alguno  necesaria  para  subsumir  esos  casos  ​(34)  (es  decir,  proporcionan  argumentos  de  violencia  doméstica  para  luego  incorporar  delitos  que  prevén  la  cuestión  de  género).  La  única  que  advierte  durante  el  debate  parlamentario  que  el  inc.  11  alude  a  otra  situación  es  la  diputada  Rodríguez,  cuando  diferencia  la  violencia  de  género  íntima,  que  ya  estaría  abarcada  por  el  inc.  1º  (agrego,  como  parte  de  toda  violencia  íntima),  y  la  del  inc. 11: homicidios seriales de mujeres, por ejemplo por  la dote —como ocurre en otros países—, crímenes de honor o de mujeres prostituidas, etcétera.    A  su  vez,  creo  correcto  que  en  los  casos  de  homicidio  agravado  por  el  vínculo  no  se  establezcan  motivaciones  relacionadas  con  el  género.  Como  dijimos,  es  muy  difícil  pensar  que  el  matar  a  una mujer por el  solo  hecho  de  pertenecer al género femenino pueda sostenerse cuando hay una relación previa, pues, si ya existe  tal relación, no podría hablarse de un motivo genérico de odio a la condición femenina.    Si  bien la legislación argentina se acerca más al concepto de Bodelón, quien critica a la ley española de 2004  que  trabaja  sólo  con  la  idea  de  violencia  familiar  ​(35)  (lo  que  ella llama "el paradigma familista de la violencia  de  género")  ​(36)​,  lo  que  me  parece  cuestionable  es  que  mientras  todos  los  argumentos  que  se  utilizaron  para  incorporar  la  perspectiva  de  género  se  referían  a  casos  subsumibles  en  el  "paradigma  familista",  se  haya  incorporado de todos modos la figura del "femicidio". Hoy ya vemos las consecuencias de su errónea aplicación,  al  ser  utilizada  por  acusadores  públicos  y  privados,  y  aun  por  distintos tribunales, como agravante en cualquier  caso en el que la víctima sea una mujer (p. ej., en casos de abuso sexual seguido de muerte).    Esto  no  implica  desconocer  que la violencia doméstica, en la gran mayoría de los casos, guarda una estrecha  vinculación  con  relaciones  asimétricas  propias  de  la  estructura  familiar  que pone el acento en la discriminación  estructural  de  las  mujeres  propia  de  la  sociedad  patriarcal  ​(37)​.  Sabemos  que  en  los  casos  "domésticos"  en  los  que  la  violencia  se  inflige  contra  las  mujeres,  estos  conceptos diferentes están "íntimamente ligad[o]s entre sí y  se  entrecruzan  con  frecuencia  porque  la  relación  de  pareja  es  un  ámbito  particularmente  propenso  para  el  desarrollo  de  los  roles  de  género  culturalmente  aprendidos"​(38)​,  pero  no  por  eso  son  realidades  totalmente  coincidentes  porque,  como  dijimos,  en  el ámbito doméstico el género no es necesariamente el factor explicativo  de  la  violencia  contra  las  mujeres.  En  efecto:  "Históricamente,  las feministas han identificado el maltrato como  un  problema  de  sexismo,  de  dominación  masculina  dentro  de  las  relaciones  heterosexuales  moldeadas  por  la  institución  del  matrimonio.  El  maltrato se considera como una extensión natural de la noción de que las mujeres  son  una  propiedad  masculina  en  el  marco  de  la  relación  marital.  A  lo  largo  de  los  últimos  años,  el  reconocimiento  de  los  problemas  del  maltrato  lésbico  y  del  maltrato  dentro  de  las  relaciones  homosexuales  masculinas  ha  desafiado  este  escenario  de  maltrato  como  algo  exclusivo  de  las  relaciones  heterosexuales.  Una  investigación  reciente  del  problema  del  abuso  de  ancianos  ha  expandido  aún  más  la comprensión feminista del  problema  (...).  La  inclusión  del  espectro  más  amplio  de  experiencias  en  las  que  se  lleva  a  cabo  el  maltrato  complejiza  el  marco  de  trabajo  tradicional  heterosexista  del  abuso  de  la  mujer.  En  primer  lugar,  redefine  el  maltrato  como  una  cuestión  de  poder  y  control  en  general,  en  lugar  de  definirlo  como  una  cuestión  de poder y  control masculino en particular, o exclusivo"​(39)​. 

 

 

  b) Problemas constitucionales del tipo penal de femicidio en relación con el principio de igualdad     Más  allá  de  su  casi  nula  aplicación  práctica  de  la  que  recién  dimos  cuenta  (por  lo  menos  en  términos  de  deber  ser),  analizaremos  aquí  si  es  constitucional  un  tipo  penal  así  redactado.  O  como  pregunta  más  genérica:  ¿es constitucional la falta de neutralidad de género en el Código Penal?    Considero  que el tipo penal de "femicidio" no sólo es una norma superflua, sino que además es violatoria del  principio  de  igualdad  ante  la  ley.  No creo que en un Estado de derecho deba protegerse más especialmente a las  mujeres  en  cuanto  sujeto  pasivo  de  determinados  delitos.  No  voy a desarrollar aquí las concepciones acerca del  principio  de  igualdad.  Tomo  como  doctrina  aceptada  que  el  principio  de  igualdad  "no  impide  que el legislador  establezca  distinciones  valederas  entre  supuestos  que  estime  diferentes".  La  pregunta  que  cabe  formularse,  entonces,  es  si  el homicidio de un hombre hacia una mujer o el de una mujer hacia un hombre son dos supuestos  jurídicamente diferenciables.    En  España  se  ha  discutido  mucho  en  primer  lugar  acerca de que el sujeto pasivo sólo pueda ser una mujer y  el  sujeto  activo  un  hombre.  Como  afirma  Larrauri,  es  necesario  pensar  si  la  vida  de  la  mujer  tendría  entonces  más  importancia  que  la  vida  del  hombre.  La  respuesta  trae  aparejadas  consecuencias  adicionales  como,  por  ejemplo, en materia de estado de necesidad ​(40)​.    En  este  aspecto  coincido  con  el  voto  particular  del  magistrado  Vicente  Conde  Martín de Hijas del Tribunal  Constitucional  de  España  cuando  cuestiona  la  base  conceptual  inadmisiblemente  apodíctica  según  la cual tiene  mayor desvalor la agresión del varón a la mujer que la de la mujer al varón ​(41)​.    Es  cierto  que  en  las  relaciones  de  pareja  (que,  repetimos  —por otro lado—, encontraría su subsunción en el  inc.  1º  del  art.  80  y, consecuentemente, en el art. 92), el porcentaje de mujeres maltratadas y el de homicidios es  abrumadoramente  mayor  que  el  de  los  hombres.  En  la  Argentina  el  porcentaje  es  de  un  93,5%  ​(42)​.  Lo  que  debemos discutir es si un factor cuantitativo puede convertirse en una categoría axiológica.    Creo  que  los  datos  estadísticos  no  pueden  justificar  la  agravación  por  conductas  idénticas  en  atención  al  género  masculino  del  autor  y  femenino  de  la  víctima.  Cabe  entonces  discutir  si puede considerarse que se trata  del  mismo  comportamiento.  ¿El  maltrato  de  un  hombre  a  una  mujer  y  de  una  mujer  al  hombre  son  conductas  idénticas?    Debemos  aclarar  que  todos  los  argumentos  que  la  doctrina  ofrece  para  responder  a  esa  cuestión  se  circunscriben  a  los  casos  de  violencia doméstica infligida respecto de mujeres y, paradójicamente, no se ocupan  del  "femicidio"  propiamente  dicho.  Sin  embargo,  resulta  útil  a  los  fines  de  analizar  si  es  constitucionalmente  admisible  realizar  distingos  según  el  género  del  sujeto  pasivo,  sobre  todo  teniendo  en  cuenta  la  posibilidad  de  aplicar la doble agravante.    Para  Larrauri,  por  ejemplo,  no  se  trata  del  mismo  comportamiento  por  la  mayor  probabilidad  de  lesión  y  mayor  impacto  en  la  vida  de  la  persona  por  el  miedo  que  produce  ​(43)​.  Es  un  argumento  muy  interesante,  porque es evidente que hay una superioridad física (aclaro que no significa que el hombre recurre a esa violencia  exclusivamente  por  su  fortaleza  física)  que puede inspirar un miedo a rebelarse contra quien la profiere y que es  la  que,  obviamente,  se  traduce  en  la  diferencia  en  cuanto a la asiduidad de los casos. Mas creo que considerarlo  como  si  fuera  otro  comportamiento  por  estas  razones  constituye  un  efugio  para  sortear  la  vulneración  al 

 

 

principio  de  igualdad.  Así  se  flexibilizan  los  "criterios  definidores  del  bien  jurídico  (también  propio  del  expansionismo  penal)  hasta  hacerlos  compatibles  con  ciertas  figuras  delictivas  que,  pese a su contenido difuso,  son recibidas con entusiasmo por una amplia mayoría social"​(44)​.    Me  explico.  No  niego  que  la  diferencia  en  cuanto  a  la  fuerza  física  pueda  ser  ponderada  al  momento  de  mensurar  la  pena,  tal  como  puede  ser  considerado  —por  ejemplo—  cuando  un  hombre  corpulento  le  roba  sus  pertenencias  a  una  mujer  mayor  aprovechándose de esa circunstancia. Es decir, en oportunidad de determinar el  "conjunto  de  los  momentos  que  poseen  relevancia  para  la  magnitud  de  la  pena  en  el  caso  concreto"​(45)​.  Sin  embargo, a nivel de tipicidad no creo que deban o puedan tratarse como comportamientos diferentes.    Desde  otra  argumentación  se  propugna  que  en  el  caso  de  la  violencia  contra  la  mujer  se  agrega  como bien  jurídico  la  "desestabilización  de  la  personalidad  o  afectación  de  su  dignidad"​(46)​.  De  un  modo  similar,  se  ha  considerado  que  en  la  violencia  doméstica  se  socava  un  tipo  especial  de  libertad  y  que  por  esa  razón  debe  integrar  un  tipo  penal  diferente.  Esta  tesis  parte  de  una  concepción  de  la  libertad  en  donde  lo  importante  es  determinar  si la persona, más allá de cuántas opciones tenga, puede controlar la cantidad de opciones que tiene u  otros  lo  controlan  por ella. Lo que distinguiría a la violencia doméstica es que ella ataca la libertad caracterizada  como  no-dominación  en  la  que  la  confianza  y  la  intimidad  de  las  relaciones  a  largo  plazo  son  centrales  para  desarrollar  la  autonomía  y  la  integridad  personal (de todos modos, Tadros —el mayor exponente de esta tesis—  utiliza  esta  argumentación  para  justificar  un  tipo  penal  autónomo  que contenga la violencia doméstica, pero sin  distinguir  entre  varones  y  mujeres;  es  decir,  sin  aludir,  al  género).  Dicho  autor  señala  que  hay  buenas  razones  para  suponer  que  el  abuso  tiende  a  destruir  la  autoestima  necesaria  para  que  exista  autonomía  e  integridad  personal  en  la  vida  de  una  persona.  A  la  par,  se  hace  cargo  de  la  objeción  según  la  cual  puede  haber  casos  de  violencia  doméstica  en  donde  no  se  socave  la  libertad e integridad de la manera sugerida. Lo más destacable de  esta  argumentación  consiste  en  que  —a  mi  criterio—  es  la única en la que se hace un esfuerzo por demostrar la  necesidad  de  un  tipo  penal  específico  sin  acudir  a  cuestiones  estadísticas  (si  bien  no  voy  a extenderme aquí, la  respuesta  que  proporciona  es  la  del etiquetamiento particularizado o fairlabelling, concepto interesante pero que  considero pasible de numerosas objeciones) ​(47)​.    Otro  argumento  que  se  ensaya  en  pos  de  una  mayor  severidad,  esta  vez  respecto  del  hombre  como  sujeto  activo,  es  el  que  ha  elaborado  el  Tribunal  Constitucional  español  en la sentencia ya citada por la que se declaró  la  constitucionalidad  del  tipo  penal  de  maltrato  cuyo  sujeto  activo  es  el  hombre  y  el  pasivo  la  mujer.  El  argumento  utilizado  me  parece  totalmente  inadmisible,  por  cuanto  justifica  la  mayor  penalidad  en  el  "desvalor  añadido  que  implica  que el autor inserte su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus  víctimas,  dotando  así  a  su  acción  de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa"​(48)​.  Se  utiliza,  entonces,  al  hombre  como  medio,  por  cuanto  el varón debe cargar con mayor responsabilidad no por  su  propio  acto,  sino  por  los  actos  de  todos  los  hombres  violentos. También críticamente ha señalado en su voto  particular  el  juez  Rodríguez  Zapata  Pérez  que  "el  autor  del  referido  delito  debe  ser  sancionado  con  arreglo  al  plus  de  culpa  derivado  de la situación discriminatoria creada por las generaciones de varones que le precedieron  como  si  portara  consigo  un  'pecado  original'  del  que  no  pudiera  desprenderse"​(49)​.  No  hace  falta  mucho  para  advertir  lo  reñido  que  está  este  pensamiento  con  el  principio  de  atribución  de  responsabilidad  por  el  hecho  propio. Así, no se penaría al autor por el concreto significado de la conducta aislada que ha realizado sino por un  peligro estadístico ​(50)​.    Otros  autores  hacen  hincapié  en  la  calidad  del  sujeto  pasivo  —sostienen  que  allí  deberían  poner  los  tipos  penales  el  acento—  y  niegan  la  importancia  de  quién  pueda  ser  el  sujeto  activo.  En  la  violencia  de  género  propiamente  dicha  (no  se  aplicaría  a  la  doméstica  o  íntima)  hay  quienes  afirman,  entonces,  que  lo  individualizable  está  en  el  sujeto  pasivo  mujer.  Así,  Laurenzo  afirma  que  en  las  lapidaciones  contra  mujeres 

 

 

adúlteras  no  importa  si  el  que  tira  la  piedra  es  hombre  o  mujer  ​(51)​.  Me  aventuro  a  decir  que  en  ese  caso,  dar  una  especial  entidad  a  la  especial  calidad  del  sujeto  pasivo  no  vulnera el principio de igualdad, pues hay ahí ya  una  discriminación  previa  conforme  la  cual  la  conducta  del  hombre  adúltero  y la mujer adúltera no es valorada  de  la  misma  manera.  Este  sí  creo  que  puede  ser  un  argumento  para  defender  la  tipificación  específica  del  femicidio  (considero  que  se  aplicaría  también  a casos como el de Ciudad Juárez), mas sin circunscribir el sujeto  activo a la categoría "hombre".    Examinada  brevemente  la  cuestión  sobre  la  aplicación  práctica  del  inc.  11  y  su  admisibilidad  jurídica  en  relación  con  el  principio  de  igualdad  en  función  del  sujeto  activo  y  pasivo  de  la  figura,  queda  por  analizar  el  elemento "mediante violencia de género" allí previsto.    c) El elemento de la violencia de género como medio en el tipo penal de femicidio     Se  ha  definido  a  la  violencia  de  género  como  "aquella  clase  de  violencia  que  reciben  los  distintos  géneros  por  su  pertenencia  al  mismo y por el papel que tradicionalmente cada uno de ellos viene desempeñando"​(52)​. Si  esto  es  lo  que  cabe  entender  por  violencia  de  género  (término  por  demás  amplio  como  para  incluir  en  un  tipo  penal  sin  vulnerar  el  principio  de  legalidad  y,  puntualmente,  unos  de  sus  corolarios:  el  de  taxatividad),  éste  abarca, entonces, a hombres y mujeres como víctimas potenciales ​(53)​.    La  violencia  de género se ha definido también en la Declaración de Naciones Unidas sobre eliminación de la  violencia  contra  la  mujer  de  1993  y  que  la  identifica  como  "todo  acto  de  violencia  basado  en  la  pertenencia al  sexo  femenino  que  tengo  o  pueda  tener  como  resultado  un  daño  o  sufrimiento físico, sexual o psicológico para  la mujer".    En  principio,  que  este  concepto  pasible  por  lo  menos  de  dos  definiciones  tan  diferenciadas  constituya  un  elemento  del  tipo  penal  resulta  cuestionable.  Esta  imprecisa  técnica  legislativa  es  propia,  como  en  tantos  otros  casos,  del  expansionismo  punitivo.  Aunque  bien  podría  contestarse  que  este  elemento,  unido  a  la  calidad  del  sujeto pasivo, despejaría las dudas.    Aun  tomando  la  definición  de  Naciones  Unidas  que  exige  que  la  violencia  tenga  base  en  la  pertenencia  al  sexo  femenino,  hay  otras  críticas  de  las  que  es  pasible  el  tipo  penal,  pues  parece  requerir  una  determinada  motivación  (por  eso  más  que  un  medio  parecería  un  motivo).  La  violencia  se  motivaría  en  la  pertenencia  del  sujeto  pasivo  al género femenino. Lo objetable en este caso es todo aquello que puede predicarse respecto de los  delitos de odio, lo que excede el objetivo de este trabajo ​(54)​.    A  su  vez,  creo  que  para  las  jueces  que  apliquen  esta  norma  será  muy  dificultoso  realizar  un  juicio  de  subsunción  respecto  de  este  elemento  —salvo  en  supuestos  de  hecho  muy  claros  en  los  que  el  varón  hubiese  considerado  a  la  mujer  inferior  y  como  de  su  propiedad—.  Deberían  afirmar  en  ese  caso  que  el  homicidio  se  produjo  porque  el  sujeto  pasivo  "pertenece  al  género  femenino". Ya puede aventurarse la escasísima aplicación  judicial  de  esta  agravante,  también  por  este  motivo.  O,  lo  que  es  peor  —y  tal  como  ya se puede observar—, la  liviandad  con  la  que  muchos  jueces  lo  consideran  erróneamente  configurado  por  la  sola  pertenencia  al  género  femenino  del  sujeto  pasivo.  Con  respecto  a  la  nula  aplicación  que  conllevaría,  puede  tomarse  como ejemplo la  situación  que  se  dio  en  España  con  la  agravante  de  discriminación  por  razón  de  sexo  ​(55)​,  lo  que  generó  aún  más  frustración  en  la  sociedad.  Allí  fue  claro  que  las "modificaciones tampoco produjeron un cambio relevante  en  la  práctica  judicial.  La  ineficacia  del  nuevo  delito,  al  igual  que  sucedió  con  los  anteriores,  no  se  debía  al  contenido  del  precepto  sino  a  razones  culturales, religiosas, psico y sociológicas"​(56)​. De este modo, se crearon 

 

 

demagógicamente  "nuevas  construcciones  de  difícil  aplicación  práctica  cuando  exist[ían]  delitos clásicos... que  s[ervían] perfectamente para perseguir estas conductas"​(57)​.    Por  otro  lado,  piénsese  por  ejemplo  en  un  supuesto  de  celos  enfermizos.  ¿Podría  afirmarse  que en ese caso  una  mujer  mató  a  su  marido  "por  pertenecer  al  género  masculino"?  Creo  que  no  me equivoco cuando supongo  que la actual redacción del tipo de femicidio llevaría a los jueces a afirmar que en el caso de un hombre celoso el  homicidio  siempre  se  habría  basado  en  la  creencia  por  parte  del autor de que la mujer era de su propiedad ​(58)​,  configurándose  así  el  elemento  "violencia  de  género"  como  segunda  agravante.  Es decir, la misma situación de  celos sería en un caso violencia de género y en el otro no.    Creo  entonces  que  del  modo  en  que  está redactado este tipo penal, el riesgo en este caso es, o bien que haya  jueces  que  nunca  consideren  que  se  configura la agravante (y entonces es innecesaria y frustrante) o jueces que,  para  contrarrestar  esto, encuentren en toda muerte de una mujer el costado sexista o misógino (y entonces es una  ley peligrosa).    Por  otra  parte, resulta paradójico que se sancione más severamente a alguien que ataca a otra persona porque  ésta  pertenece  a  determinado  género  y,  al  mismo  tiempo,  se  castigue  más  a  una  persona  que  a  otra sólo por su  pertenencia  a  un  género.  Podrá  decirse  que  eso  es  así  siempre  que  "mediare  violencia  de  género",  mas  ésta  es  una  verdad  parcial,  pues  una  mujer  podría  actuar  con  desprecio  hacia  su  propio  género  y seguramente no sería  potencialmente  considerada  sujeto  activo  de  un  delito  semejante;  ergo,  la  razón  es  sólo  la  tan  criticada  pertenencia a un género.    VI. REFLEXIONES FINALES    La  violencia  dentro  del  entorno  familiar  que  involucra  especialmente  a  la  mujer es una realidad irrefutable.  He  tratado  de  demostrar  hasta  aquí  que  la  tipificación  casuística  no  es  una  herramienta  adecuada  ni  necesaria  para  disminuirla,  ni  tampoco  jurídicamente  admisible.  Sin  embargo  —obvio  es  decirlo—  esto  no  significa,  en  modo  alguno,  oponerse  a  la  búsqueda  de soluciones para este tipo de problemas. Coincido con Tadros en que la  violencia  doméstica  siempre  fue  considerada  como  una  clase  de  violencia  distinta,  pero  por  las  razones  incorrectas: se la ha tratado como menos seria o incluso como una forma de violencia justificada o excusada.    Es  cierto  que  distintos  factores  condujeron  a  que  no  se le diera la importancia que se merecía. Sabemos que  uno  de  los  problemas  más  comunes  lo  constituye,  por  ejemplo,  la  indiferencia  con  la  que  la  policía  recibe  las  denuncias  en  este  tipo  de  casos.  Las  dificultades  para  la  investigación  responden,  en  general,  a  prácticas  judiciales  y  no  a  deficiencias legales ​(59)​. Constituye un inaceptable salto lógico que, por ejemplo, a partir de la  indiferencia  policial  o  judicial,  la  propuesta  sea  —no  ya  la  de  combatir  dicha  indiferencia  producto  de  un  contexto cultural— sino la creación de nuevos tipos penales.    Si  no  se  hace  foco  en  un  cambio  de  las  pautas  culturales  —y  no  se  tiene  en  cuenta  las  particularidades  propias  de  los  sujetos  activos  y  pasivos  de  este  tipo  de  delitos  ​(60)​—,  lo  que  se  generará  es  una  mayor  decepción, pues, en lugar de quedar impune un "homicidio", quedará impune un "femicidio".    Por  otra  parte,  en  un  derecho  penal  liberal  resulta  inadmisible  tipificar  una  conducta  para  que  ella  se  haga  más  visible  o  con  contenido  netamente  pedagógico  ​(61)​.  Si  la  mayor asiduidad en los casos de violencia contra  la  mujer  responde  a  una  cuestión  cultural,  es claro que su disminución ya no es tarea del derecho penal, pues de  lo que se trata es de lograr un cambio en la percepción de esas pautas culturales. 

 

 

  Tampoco  creo  —tal  como  sí  lo  hace  Tadros—  que  la  tipificación  sirva  como  mensaje  para  que  víctimas  y  victimarios  consideren  el  tema  seriamente.  Para  ello  hay  campañas  de  concientización  que  en  los  últimos  tiempos  están  teniendo  el  efecto  que  dicho  autor  procura,  sin  necesidad  de  crear  tipos  penales  aleccionadores.  Según  una  investigación  desarrollada  en  Italia,  la  violencia  doméstica  no  sólo  no  era  denunciada  sino  que  habitualmente  ni  siquiera  se  la  percibía  como  tal  ​(62)​.  Es  por  eso  que  allí  se  han  destacado  las  "campañas  de  información  y  sensibilización"​(63)​,  las  que  han  derivado  en  "significativos  cambios  de  mentalidad  entre  policías, jueces y abogados"​(64)​.    Por  otra  parte,  podemos  decir  que  con  anterioridad  a  la  reforma  en  la  Argentina,  ya  se  percibía  una  mayor  negatividad  social  respecto  de  los  comportamientos  relacionados  con  la  violencia  de  género  —gran  conquista  del feminismo—, para lo que no era necesario asumir los costes y consecuencias no deseadas de la tipificación.    A  su  vez,  la  solución,  tal  como  acertadamente  señaló  Gargarella  ​(65)​,  debe  provenir  de  otras  ramas  del  derecho,  mostrando  el Estado, por ejemplo, que tiene un compromiso con la igualdad de salarios entre varones y  mujeres.  Y  si bien no se puede ser tan simplista para pensar que las situaciones de violencia se soportan sólo por  motivaciones económicas ​(66)​, éstas resultan un factor por demás relevante.    Creo  que deben distinguirse dos problemas. En la Argentina tenemos que transitar el camino a partir del cual  la  violencia  de  género  sea  vista  como  violencia para luego analizar si —en todo caso— resulta necesario que se  la  tipifique  como  violencia  específica.  Aquí  se  hizo  el  camino  inverso.  El  discurso  es  un  tanto  inconexo, pues,  como  se  dijo,  de  la  exigencia  de  que  la  policía  recibiera  las  denuncias,  se  derivó en la necesidad de la creación  del tipo de "femicidio".    Por otra parte, y en lo que específicamente se relaciona con la violencia doméstica, hay otros factores —tales  como  su  provocación  sistemática—  que  tampoco  logran  ser  adecuadamente  aprehendidos  por  el  derecho penal  (67)​.  Al  juzgarse  el delito en concreto, no se aborda el problema siquiera mínimamente. La cuestión es que a los  magistrados  sólo  se  les  puede  pedir  que  apliquen  el  derecho  y  no  la  tarea  imposible  de  producir  valores.  El  conflicto  no  se  puede  asir  porque  el  derecho  penal  es  atribución  por  el  hecho.  Esto  no  implica  asumir  un  menosprecio  por  estas conductas, pero tampoco analizarlas como si se trataran de un delito de comisión puntual.  Las  feministas  abogan  sobre  la  necesidad  de  superar  la  valoración  estática  de  una  conducta  en  función  de  su  manifestación  en  un  momento  y  lugar  precisos  y  lo  imperioso  de  percibir  la  violencia  de  género  como  un  fenómeno  continuado  de  violación  de  los  derechos  de  la  mujer  víctima  ​(68)​.  Eso  parece  imposible  desde  el  derecho penal y a la vez insatisfactorio.    En  suma:  en  pos  de  proteger  a  la  mujer  maltratada,  se  socavan  principios  del  derecho  constitucional  (igualdad)  y  de  derecho  penal  clásico  de  base  liberal:  taxatividad  (creándose  supuestos  intangibles  y  bienes  jurídicos  difusos a lo que cabe agregar la consecuente desarmonización de un Código que sigue respondiendo en  forma  espasmódica)  e  imputación  individual  (penando  por  un  contexto  o  por  actos  de  otros),  a  lo  que  debe  sumarse  la  violación al principio de inocencia y de defensa en juicio —condenas sin posibilidad de confrontar la  prueba  de  cargo—  y  la  veda a soluciones alternativas del conflicto (dos aspectos que para no hacer muy extensa  la  lectura  no  han  sido  tratados  aquí) ​(69)​. Es decir: frenesí de nuevos delitos, incremento de pena y disminución  de garantías.    Por  el  contrario,  considero,  tal  como  indica  Graziosi,  que  "No  se  trata  de  avanzar  hacia  una  inflación  del  derecho  penal  con  normas  cada  vez  más  aflictivas  y  casuísticas.  Se  trata  de  tener  en  cuenta  la  aplicación  que 

 

 

puede  tener  cada  norma  en  la  realidad  y  admitir  que,  en  el  caso  de  la  violencia  familiar  (cuando  menos),  el  derecho penal muestra su debilidad intrínseca"​(70)​.    En  este  tipo  de  temas  como  el  del  maltrato  a  la  mujer  "el  exceso  de  expresiones  pictóricas  y  emotivas  resiente  la  posibilidad  de  hacer  distinciones  y  precisiones"​(71)​;  el  intento  de  establecer  esas  distinciones  y  precisiones  sin  plegarnos  acríticamente  a  las  soluciones  del  legislador  ha  sido  el  cometido  de  esta  primera  aproximación.        Agradezco  a  la  abogada  Victoria  Zoccoli  por  la  lectura de los borradores con gran espíritu crítico y a la   (*) magíster  Noelia  Núñez  por  sus  acertadas  sugerencias.  Quiero  agradecer  también  a  mis  queridos  colegas  de  la  Revista de Derecho Penal y Procesal Penal por estos diez años de alegre discusión.    (**)  Abogada  (UBA).  Magíster  Legum  (Julius-Maximilians  Universität  Würzburg,  Alemania).  Profesora  adjunta regular (UBA). Jueza de Cámara a cargo del Tribunal Oral en lo Criminal n. 4.      Tomo  el  término  de  Günther  Jakobs,  en  la  recensión  a  la  obra  de  Silva  Sánchez,  "Die  Expansion  des   (1) Strafrechts  Kriminalpolitik  in  postindustriellen  Gesellschaften";  la  recensión  traducida  fue  publicada  en  Silva  Sánchez, Jesús María, "La expansión del derecho penal", Ed. Euros, Buenos Aires, 2011, p. 269.    (2) Silva Sánchez, Jesús María, "La expansión...", cit., p. 67.    (3)  Silva Sánchez, Jesús María, "La expansión...", cit., p. 66. Por lo general son grupos que "no se cansan de  afirmar  la  inutilidad  y dañosidad de la coacción estatal a través de la pena, pero, por otro lado, pretenden utilizar  el  derecho  penal  para  el  logro  de  sus  fines  emancipatorios"  (Lüderssen,  Klaus,  "Neuere  Tendenzen  der  deutschen  Kriminalpolitik",  en  Eser/Cornils  (Hersch), "Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik", Freiburg, 1987,  ps. 161 ss.).    Silva Sánchez, Jesús María, "La expansión...", cit., p. 52.   (4)   Silva Sánchez, Jesús María, "La expansión...", cit., cit., nota 122.   (5)     Maqueda,  María  Luisa,  "¿Es  la  estrategia  penal  una solución a la violencia contra las mujeres? Algunas   (6) respuestas  desde  un  discurso  feminista  crítico",  en  Laurenzo,  Patricia;  Maqueda,  María  Luisa  y  Rubio,  Ana,  "Género, violencia y derecho", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2009, p.308.    (7)  Larrauri,  Elena,  "Cinco  tópicos  sobre  las  mujeres  víctimas  de  violencia  y  algunas  respuestas  del  feminismo  oficial",  en  Laurenzo,  Patricia;  Maqueda,  María  Luisa y Rubio, Ana, "Género, violencia y derecho",  cit., p. 257.    (8)  Ver  en  el  mismo  sentido  Vicenzo  Militello,  en  su  recensión  a  la  obra  de Silva Sánchez, Silva Sánchez,  Jesús María, "La expansión...", cit.,, p. 277.    (9) Silva Sánchez, Jesús María, "La expansión...", cit.,, p. 51.    (10)  Así  el  diputado  Barrandeguy  cuando  afirma  que  "el  Código  Penal  no  modifica  la  realidad  social",  Debate  Parlamentario  del  18/4/2012.  Sesión  ordinaria  de  2012.  Reunión  5ª.  Versión  taquigráfica  del  orden  del  día nro. 202, obtenida en www.diputados.gov.ar.     (11) Larrauri, Elena, "Cinco tópicos...", cit., p. 258.     (12)   Como  ejemplo  cabe  citar  el  caso  "Weber",  del  Trib.  Oral  Crim.  n.  9,  por  hechos  cometidos  con  anterioridad  a  la  sanción  de  la  ley  que  incorpora  el  "femicidio"  y  la  ampliación  de  los vínculos del art. 80, inc.  1º,  en  el  que  condenó  al  imputado  a  veinte  años de prisión por un homicidio tentado —agravado por haber sido  cometido con arma de fuego— (causa nro. 3674, rta. el 23/8/2012).     (13) Víctor Tadros, al que luego me referiré, procura dar una explicación a este distingo.     (14)   Carol  Smart  citada  por  Diana  Maffia  en  el  "Simposio  sobre  Derecho  Penal  y  Violencia  de  Género",  20/5/2011  en  el  Auditorio  de  la  Universidad  Torcuato  Di  Tella,  Revista  Argentina  de  Teoría  Jurídica  de  la  Facultad  de  Derecho  de  la  Universidad  Torcuato  Di  Tella,  vol.  12,  agosto  2011,  en:  www.utdt.edu/download.php?fname=_131100187055179800.pdf. 

 

 

  (15) Larrauri, Elena, "Criminología crítica y violencia de género", Ed. Trotta, Madrid, 2007, p. 47.    (16)  Corcoy  Bidasolo,  Mirentxu,  "Delitos  contra  las  personas:  violencia  doméstica  y  de  género",  en  Mir  Puig,  Santiago  y  Corcoy  Bidasolo,  Mirentxu,  "Nuevas  tendencias  en  política  criminal",  Ed.  Euros,  Buenos  Aires, 2006, ps. 142 y ss.     (17) Larrauri, Elena, "Criminología...", cit., p. 75     (18) Maqueda, María Luisa, "¿Es la estrategia...?", cit., p. 321.     (19)   Sobre  esta  cuestión  sí  me  extendí  al  disertar  tanto  en  el  Simposio  "Coerción  penal  y  violencia  de  género",  organizado  por  la  Revista  Argentina  de  Teoría  Jurídica  de  la  Universidad  Torcuato  Di  Tella  el  20  de  mayo  de  2011 (ponencia publicada en la revista mencionada, vol. 12, nro. 1 —Dossier: Violencia y Derecho—),  ya  citado  supra,  nota  14, como también en el marco de las Jornadas Intercátedras (Gargarella/Pastor) en el panel  "Miradas  críticas  sobre  derecho  penal y género", Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 21 de  noviembre  de  2012.  Ver  también  Bodelón,  Encarna,  "La  violencia  contra  las  mujeres  y  el  derecho  no-androcéntrico:  pérdidas  en  la  traducción  jurídica  del  feminismo",  en  Laurenzo,  Patricia;  Maqueda,  María  Luisa y Rubio, Ana, "Género, violencia y derecho", cit., p. 235.     (20) Mir Puig, Santiago y Corcoy Bidasolo, Mirentxu, "Nuevas tendencias...", cit., "Prólogo", p. XXIII.     (21) Zaffaroni, Raúl E., "¿Vale la pena?", No Hay Derecho, nro. 5, 1991, p. 5.    (22)  www.diputados.gov.ar;  versión  taquigráfica:  modificación  del  art.  80  del  Código  Penal  sobre  homicidio agravado, sesión ordinaria del 18 de abril de 2012, orden del día nro. 202, p. 1.     (23)   Larrandart,  Lucila,  "Reforma  del  Código  Penal  y  género",  Derecho  al  Día,  año  XI,  edición  202  en  www.derecho.uba.ar/derechoaldia/notas/reforma-del-codigo-penal-y-genero/+4580.     (24)   Laurenzo,  Patricia,  "La violencia de género en el derecho penal: un ejemplo de paternalismo punitivo",  en Laurenzo, Patricia; Maqueda, María Luisa y Rubio, Ana, "Género, violencia y derecho", cit., p. 279.    (25)  Véase  Bloch,  Ivana,  "Estado  puerperal e infanticidio", Anales de la Academia Nacional de Ciencias de  Buenos Aires, t. XLII (2), 2008, ps. 907 y ss.     (26)   Hammerschlag,  Diego,  "Sobre  el  tipo  penal  de  femicidio",  Revista  Argentina  de  Teoría  Jurídica de la  Facultad  de  Derecho  de  la  Universidad  Torcuato  Di  Tella,  vol.  12,  agosto  2011,  en  www.utdt.edu/download.php?fname=_130926728873751800.pdf.    (27)  Russell,  Diana  E.  H.,  "Defining  Femicide  and  Related  Concepts",  citada  por  Hammerschlag,  Diego,  "Sobre el tipo...", cit., nota 5.     (28)   Langevin,  Julián  H.  "Circunstancias  extraordinarias  de  atenuación.  Art.  80,  in  fine,  CPen.",  RDP  2005-15-1725.     (29) Langevin, Julián H. "Circunstancias...", cit.     (30) Langevin, Julián H. "Circunstancias...", cit., p. 1725.     (31) Langevin, Julián H. "Circunstancias...", cit., p. 1711.     (32) Langevin, Julián H. "Circunstancias...", cit., p. 1724.    (33)  Distinto,  por  ejemplo,  lo que sucede en Ciudad Juárez, etc. Tal como se ha predicado respecto del caso  guatemalteco,  se  incorporó  aquí  una  figura  sin  considerar  "que  cada  realidad  es  diferente,  por  lo  que  los  legisladores  de  cada  país  deberían  estudiar  en  cada  caso  —sin  presiones  externas—  la  real  necesidad  y  pertinencia  de  una  modificación  legislativa penal" (Böhm, María Laura y Jáuregui, Hugo R., "Ley guatemalteca  contra  el  femicidio  y  otras  formas  de  violencia  contra  la  mujer  -  Consideraciones  críticas",  Boletín  Semestral  GLIPGö, nro. 5, Univeridad Göttingen, enero-junio 2013, p. 53).     (34)   Así por, ejemplo, la diputada Sagarra cuando alude a dar visibilidad a la terrible situación del femicidio  y  luego  se  refiere  a  una  herramienta  fundamental  que  "permitirá  a  los  jueces  evaluar  las  nuevas  situaciones  familiares".  Sin  observar  que  las  nuevas  situaciones  familiares  no  contemplan  el  femicidio,  sino  todo  tipo  de  homicidio agravado por el vínculo. 

 

 

  (35) Bodelón, Encarna, "La violencia...", cit., p. 224.    (36) Bodelón, Encarna, "La violencia...", cit., p. 228.    (37) Laurenzo, Patricia, "La violencia...", cit., p.267.     (38) Laurenzo, Patricia, "La violencia...", cit.     (39)   Schneider,  Elizabeth,  "Mujeres  maltratadas  y  la  elaboración  de  leyes  feministas:  definición,  identificación  y  desarrollo  de  estrategias",  en  Di  Corleto,  Julieta,  "Justicia,  género  y  violencia",  Ed.  Libraria,  Buenos Aires, 2010, p. 34.     (40)   Sobre  el  juicio  de  ponderación  en  el  estado  de  necesidad,  véase  por  todos,  Righi,  Esteban,  "Derecho  penal. Parte general, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2007, ps. 285 y ss.     (41)   Tribunal  Constitucional  de  España,  Causa  59/2008,  "Cuestión  de  inconstitucionalidad nro. 5939-2005  planteada  por  el  Juzgado  de  lo  Penal  n.  4  de  Murcia  en  relación  con  el  artículo  153.1º  del  Código  Penal",  14/5/2008, p. 29, obtenido de www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc 2008/STC 2008-059.html.     (42)   Datos  proporcionados  por  la  prosecretaria  letrada Emilia Sesín (Oficina de Violencia Doméstica/Corte  Suprema de Justicia de la Nación).     (43) Larrauri, Elena, "Cinco tópicos...", cit., p. 259.     (44) Laurenzo, Patricia, "La violencia...", cit., p. 254.     (45) Roxin, Claus, "Derecho penal. Parte general", t. 1, Ed. Civitas, Madrid, 1997, ps. 813 y ss.     (46) Tribunal Constitucional de España, "Cuestión de inconstitucionalidad...", cit., p. 24.    (47)  Sobre  esta  concepción, véase Tadros, Víctor, "Lo distintivo de la violencia doméstica: Una explicación  basada  en  la  libertad",  Revista  Argentina  de  Teoría  Jurídica  de  la  Facultad  de  Derecho  de  la  Universidad  Torcuato Di Tella, vol. 12, agosto 2011, en www.utdt.edu/download.php?fname=_131005641801908500.pdf.    (48) Tribunal Constitucional de España, "Cuestión de inconstitucionalidad...", cit., p. 26.     (49) Tribunal Constitucional de España, "Cuestión de inconstitucionalidad...", cit., p. 36.     (50) Silva Sánchez, Jesús María, "La expansión...", cit., p. 139.     (51) Laurenzo, Patricia, "La violencia...", cit., p. 278.     (52) Laurenzo, Patricia, "La violencia...", cit., p. 277, con cita de Acale Sánchez, María (nota al pie 72).     (53)   Corcoy  Bidasolo,  Mirentxu,  "Delitos...",  cit., p. 144, con cita de Marcos Ayjon (nota al pie 6), advierte  el  hecho  de  que,  desde  una  perspectiva  lingüística,  por  violencia  de  género  habría  que  entender  tanto  la  que  causa el hombre a la mujer como la infligida por la mujer al hombre.    (54) Esta cuestión sí fue desarrollada por mí en el Simposio "Coerción penal y violencia de género", cit.    (55) Maqueda, María Luisa, "¿Es la estrategia...?", cit., p. 300.     (56) Corcoy, Bidasolo, Mirentxu, "Delitos...", cit., p.146.     (57) Corcoy Bidasolo, Mirentxu, "Delitos...", cit., p. 152.     (58)   Como  ejemplo  puede  citarse  el  fallo  en  el  que  los jueces afirman en forma apodíctica que el imputado  vio  la  infidelidad  de  su  mujer  no  sólo  como  una  traición  a  la  confianza  "sino  como  un  indicio  de  intento  de  independencia de su dominio multiforme". (Trib. Oral Crim. n. 9, in re "Weber", cit.).     (59)   De  ello  da  cuenta  el  detallado  trabajo  de  investigación  del  Ministerio  Público  de  la  Defensa  que  atribuye  esas  dificultades  a:  a)  Poca  rigurosidad  en  las  investigaciones  sobre  hechos  de  violencia de género; b)  Valoración  arbitraria  de  la  prueba;  c)  Subsistencia  de  prejuicios  y  estereotipos  de  género  en  los  operadores  jurídicos  y  d)  Revictimización;  en  Defensoría  General  de  la  Nación,  "Discriminación  de  género  en  las  decisiones  judiciales:  justicia  penal  y  violencia  de  género",  Buenos  Aires,  2010.Por  ello  debe  hacerse hincapié  en  la  necesidad  de  entrenamientos  para  personal  policial;  control  del  cumplimiento  eficaz  de  las  medidas  cautelares;  entrega  a  las  víctimas  de  dispositivos  de alarma (ver Corcoy Bidasolo, Mirentxu, "Delitos...", cit., p.  180);  control  efectivo  de  los  tratamiento  al  posible  agresor  en  el  caso  de  una  probation  o  de  una  pena  en 

 

 

suspenso;  especial  asesoramiento  a  los testigos familiares, mejor comunicación entre juzgados civiles y penales,  etc.     (60)   Cuestión  no  menor  y  muy  interesante  pero  que  excede  las  posibilidades  de  este  trabajo  y  que  fue  desarrollada  ampliamente  en  anteriores  exposiciones  mías  ya  citadas  (supra,  nota  19).  Sintéticamente  puede  decirse  que  entre  las  particularidades  propias  del  sujeto  pasivo  derivadas  del  vínculo  emocional  corresponde  mencionar:  su  oposición  a  la  intervención  del  derecho  penal  en  concomitancia  con  la  denuncia  de  hechos  de  violencia,  la  exigencia  por  parte  de  la  víctima  de  "coacción  directa"  (v.gr.,  prohibiciones  de  acercamiento)  en  lugar  de  la  aplicación  de  "penas"  (máxime  cuando  hay  descendientes  comunes),  la  consiguiente  falta  de  colaboración  con  la  justicia en los procesos contra sus parejas (en muchos casos, acogimiento al secreto familiar  o  incluso  retractación); a ello debe sumarse la contradicción propia con normas procesales y penales de dispensa  y  un  inaceptable  ejercicio  de  paternalismo  por  parte  de  los  operadores  judiciales.  En  cuanto  al  sujeto  activo,  puede  mencionarse  el  aumento  de  resentimiento  y  violencia  luego  de  su  paso  por  la  justicia,  así  como,  de otro  lado,  la  observación  de  personalidades  refractarias  a  la  amenaza  penal  (alto  índice  de  entregas  o  suicidios  en  caso de femicidios).    (61)  Como  crítica  a  la  función pedagógica del derecho penal, considero muy acertadas las palabras de Silva  Sánchez,  Jesús  María,  "La  expansión...",  cit.  p.  63,  al  afirmar  que  el  "Derecho  penal  como  único  instrumento  eficaz  de  pedagogía  político-social  como  mecanismo de socialización, de civilización, supone una expansión ab  absurdum  de  la  otrora  ultima  ratio.  Pero...  además  esta  expansión  es  inútil...  porque  somete  al  derecho  penal  a  cargas  que  éste  no  puede  soportar...  (o  por  lo  menos  no  si  se  pretende  mantener)  un  modelo  más  o  menos  análogo al clásico de garantías y reglas de imputación".    (62)  Graziosi,  Marina,  "El  derecho  frente  a  la  violencia de género", en Laurenzo, Patricia; Maqueda, María  Luisa y Rubio, Ana, "Género, violencia y derecho", cit., p. 242.     (63) Graziosi, Marina, "El derecho...", cit., p. 243.     (64) Graziosi, "El derecho...", cit., p. 244.    (65)  Gargarella,  Roberto,  "Simposio  sobre  Derecho  Penal  y  Violencia  de  Género",  20  de  mayo  de  2011,  Universidad Torcuato Di Tella", cit.     (66) Corcoy Bidasolo, Mirentxu, "Delitos...", cit., p. 157.     (67)   La  sistematicidad  o  el  carácter  crónico  como  nota  propia  de  los  delitos  de  violencia  doméstica  confrontada  con  la  lógica  penal  es  una  cuestión  que  no  debe  subestimarse.  En  mi  exposición  durante  las  Jornadas Intercátedras citadas en la nota 19 me he extendido sobre el tema.    (68)  Asúa  Batarrita,  Adela,  "El  significado de la violencia sexual contra las mujeres y la refomulación de la  tutela  penal  en  este  ámbito.  Inercias  jurisprudenciales",  en  Laurenzo,  Patricia;  Maqueda,  María  Luisa  y Rubio,  Ana, "Género, violencia y derecho", cit., p. 105    (69)  En  lo  que  respecta  al  primer  aspecto,  algunos  tribunales  han  decidido  —a  mi  criterio  desacertadamente—  que  entre  el  pedido  de  no  revictimización  basado  en  la  "Ley  de  protección  integral  a  la  mujer"  y  el  derecho  del  imputado a confrontar la prueba de cargo, debía resolverse a favor del primero. A modo  de  ejemplo  puede  citarse  la  sentencia  del  Trib.  Oral  Crim.  n.  9  del  9/12/2010  en  la  causa  nro.  3613,  "Cleto  Origüela  Condorí"  (si  bien,  por  otro  lado,  considero  que ese fallo resulta encomiable en punto al análisis crítico  que  realizó respecto del desidioso procedimiento policial). Con respecto a la imposibilidad de echar aquí mano a  soluciones  alternativas  al  conflicto  —v.gr.,  suspensión  del  juicio  a  prueba—  incluso  en  casos  de  violencia  de  baja  intensidad,  puede  verse  mi  crítica  a  dicha  postura  (postura  presente,  por  ejemplo,  en  el  conocido  caso  "Góngora"  de  la  Corte  Sup.  del  23/4/2013),  en  mi  voto  como  magistrada  en  la  causa  n.  4357  del  Trib.  Oral  Crim.  n.  4,  "Cajal,  Gerardo  D.  s/amenazas  coactivas  reiteradas",  rta.  el  28/4/2014.  Allí,  tomando  la  conocida  denominación  del  Prof.  Daniel  Pastor  (ver,  entre  otras  obras,  su  prólogo  junto  con  Nicolás  Guzmán  en  "Neopunitivismo  y  neoinquisición",  Ed.  Ad-Hoc,  Buenos  Aires,  2008,  p.  15),  he  considerado  aquella  concepción  como  exponente  del  más  puro  neopunitivismo.  Ello  por  cuanto,  a  partir  de  una  lectura  —a  mi  criterio—  errada  de  las  convenciones  internacionales  —en  el  caso,  Convención  de  Belém  do  Pará—, se deriva 

 

 

un  derecho  de  la  víctima  al  castigo  y  la  consiguiente infracción a los deberes del Estado asumidos de investigar  y  sancionar  la  violencia  contra la mujer. En síntesis, he señalado allí que esta visión distorsionadora ha olvidado  la  justificación  de  origen  de  la  tesis  de  la  responsabilidad  internacional  (que,  además,  es  la  misma  que  los  legisladores  invocan  desatinadamente  para  referirse  al  ineludible  deber  de  incorporar  la  figura  de "femicidio").  Es  un  puro  argumento  de  autoridad  que  últimamente  parece  cerrar  las  puertas  a  la  exigencia  de  proporcionar  verdaderos  fundamentos  en  la  toma  de  decisiones.  En  los  últimos  tiempos,  la  alusión  a  la  "responsabilidad  internacional" y al principio "pro homine" le están haciendo un enorme daño a la argumentación jurídica.     (70) Graziosi, Marina, "El derecho...", cit.     (71)   Nino,  Carlos  S.,  "La  huida  frente  a  las penas", No Hay Derecho, año 2, nro. 4, 1991, p. 4 (refiriéndose  a otros supuestos). 

     

 

 

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