iva

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS

JENNIFFER ASTRID COLLAZOS CRUZ (COD 1.032.434.342) JOHN EMERSON TORRES VANEGAS (COD 79.761.422)

MODULO INGRESOS NACIONALES INDIRECTOS FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS, ADMINISTRATIVAS Y CONTABLES UNIVERSIDAD CENTRAL BOGOTÁ, 02 DE JULIO DE 2013

CONTRATOS

1. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: Según el código civil artículo 1973 el arrendamiento “es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado” HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO: según el artículo 420 literal b del estatuto tributario el impuesto a las ventas se aplica sobre la prestación de servicios en el territorio nacional, complementario a esto se deben tener presentes las reglas expresadas en el parágrafo 3 que para este caso estipula que los servicios se considerarán prestados en la sede del prestador del servicio, salvo Los servicios relacionados con bienes inmuebles se entenderán prestados en el lugar de su ubicación. SUJETO PASIVO: Es sobre quien recae la obligación tributaria para este caso sería el arrendatario. SUJETO ACTIVO: Es responsable del impuesto el arrendador, propietario del bien según el artículo 437 del estatuto tributario literal c son quienes presten servicios. BASE GRAVABLE: Según el artículo 447 del estatuto tributario en la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición. TARIFA: Para los arriendos aplica la tarifa general, según el artículo 468 del estatuto tributario la tarifa general del impuesto sobre las ventas es del dieciséis por ciento (16%), la cual se aplicará también a los servicios.

2. CONTRATO DE COMODATOS: según el código civil articulo 2200 el comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. El hecho de que en el contrato de comodato no exista remuneración, no genera ningún ingreso, significando que no hay lugar a la generación de IVA por carencia de un elemento fundamental en todo impuesto: la base gravable.

3. CONTRATO DE OBRA: Por el contrato de obra el contratista se compromete a realizar una obra determinada y el comitente se compromete a pagarle un precio por su realización. Por obra se entiende la ejecución de una determinada cosa, si no está regularizada con un contrato de compra, montaje de una cosa, su manutención, realización de una reparación o modificación acordada o un resultado material de otra actividad. Por obra se entiende siempre la confección, montaje, manutención, reparación o modificación de una construcción o de su parte. HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO: según el artículo 420 literal b del estatuto tributario el impuesto a las ventas se aplica sobre la prestación de servicios en el territorio nacional. SUJETO PASIVO: Es sobre quien recae la obligación tributaria para este caso sería el comitente SUJETO ACTIVO: Es responsable del impuesto el contratista según el artículo 437 del estatuto tributario literal c son quienes presten servicios. BASE GRAVABLE: según el artículo 462-1 del estatuto tributario la base gravable para los contratos de obra es el AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. TARIFA: Para este tipo de contrato aplica la tarifa general, según el artículo 462-1 del estatuto tributario la tarifa del impuesto sobre las ventas es del dieciséis por ciento (16%).

4. CONTRATO DE COMPRAVENTA: Según el código de comercio articulo 905 La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a

trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio. HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO: Según el artículo 420 literal a del estatuto tributario el impuesto a las ventas se aplica a la venta de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente, adicional a esto el articulo 421 literal a determina que Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros se consideran venta. SUJETO PASIVO: Es sobre quien recae la obligación tributaria para este caso sería el comprador. SUJETO ACTIVO: Es responsable del impuesto el vendedor, según el artículo 437 del estatuto tributario literal a En las ventas, los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en la que actúen y quienes sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos son responsables del impuesto. BASE GRAVABLE: Según el artículo 447 del estatuto tributario en la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición. TARIFA: Para la compraventa aplica la tarifa general, según el artículo 468 del estatuto tributario la tarifa general del impuesto sobre las ventas es del dieciséis por ciento (16%), a menos que se estén vendiendo los bienes gravados con la tarifa del cinco por ciento (5%) establecidos en el articulo 468-1 del estatuto tributario o aquellos que estén excluidos y exentos según el artículo 476 y 477 del estatuto tributario respectivamente.

5. CONTRATO DE PERMUTA: Según el artículo 1955 del código civil la permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro, adicional a esto en

el artículo 1957 se menciona que No puede cambiarse las cosas que no pueden venderse. Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta. HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO: Según el artículo 420 literal a del estatuto tributario el impuesto a las ventas se aplica a la venta de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente, adicional a esto el articulo 421 literal a determina que Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros se consideran venta. SUJETO PASIVO: Es sobre quien recae la obligación tributaria para este caso sería los permutantes. SUJETO ACTIVO: Son responsable del impuesto los permutantes, según el artículo 437 del estatuto tributario literal a En las ventas, los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en la que actúen y quienes sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos son responsables del impuesto. BASE GRAVABLE: En el caso de permuta como acto que implica transferencia del dominio se considera, por lo anterior y de conformidad con artículo 447 del estatuto tributario en la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición. TARIFA: Para la permuta aplica la tarifa del bien que se está entregando, ya sea la tarifa general según el artículo 468 del estatuto tributario, la tarifa del cinco por ciento (5%) establecidos en el articulo 468-1 o aquellos que estén excluidos y exentos según el artículo 476 y 477 del estatuto tributario respectivamente. 6. CONTARTO POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS: la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154/97, Magistrado Ponente HERNANDO HERRERA VERGARA, señaló que “un contrato de prestación de servicios era la actividad independiente desarrollada, que puede provenir de

una persona jurídica o natural con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.”. puede afirmarse que son aquellas actividades en las cuales predomina el ejercicio del intelecto. HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO: según el artículo 420 literal b del estatuto tributario el impuesto a las ventas se aplica sobre la prestación de servicios en el territorio nacional, adicional a esto se deben tener presentes las reglas expresadas en el parágrafo 3 que para este caso estipula que los servicios se considerarán prestados en la sede del prestador del servicio, también afirma que los servicios profesionales de consultoría, asesoría y auditoría, de traducción, corrección o composición de texto, de seguro, reaseguro y coaseguro, salvo los expresamente exceptuados, Los servicios de conexión o acceso satelital, cualquiera que sea la ubicación del satélite y Los realizados en bienes corporales muebles, con excepción de aquellos directamente relacionados con la prestación del servicio de transporte internacional expresados en los literales a - h del numeral 3; ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales. SUJETO PASIVO: Es sobre quien recae la obligación tributaria para este caso sería el contratante SUJETO ACTIVO: Es responsable del impuesto el contratista, conforme al artículo 437 del estatuto tributario literal c son quienes presten servicios. BASE GRAVABLE: Según el artículo 447 del estatuto tributario en la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición. TARIFA: según lo establecido en el artículo 468 del estatuto tributario La tarifa general del impuesto sobre las ventas es del dieciséis por ciento (16%), la cual se aplicará también a los servicios, con excepción de los excluidos expresamente en el articulo 476 o aquellos que se encuentren gravados con la tarifa del cinco por ciento (5%) señalados en el articulo 468-3. 1. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONCEPTO 62745 DE 17 DE AGOSTO DE 2011

Bogotá Doctor ÓSCAR RUEDA GARCÍA Viceministro de Turismo Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Calle 28 No. 13a-15 Bogotá D.C. Ref.: Solicitud radicado número 021325 de 03/08/2011 Tema Impuesto sobre las Ventas Descriptores. Servicios exentos.- Paquetes turísticos Fuentes Formales Literal e) Art 481 del E.T. Cordial saludo Dr. Rueda. De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 00006 de 2009, este despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulan sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarlas en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En el oficio de la referencia solicita reconsideración de los conceptos 080732 de 2008 y 063294 de 2007, frente al cobro del impuesto sobre las ventas por parte de los hoteles que prestan el servicio de alojamiento, a efectos de que no se facture dicho tributo a las agencias que venden paquetes turísticos, por implicar ello costos financieros y carga administrativa para la agencia. Al respecto este despacho precisa: Según el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario:"Bienes que conservan la calidad de exentos. Únicamente conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos:(...) e) Recibirán el mismo tratamiento los servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes vendidos por agencias operadores u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo, según las funciones asignadas, de acuerdo con lo establecido en la Ley 300 de 1996. En el caso de los servicios hoteleros la exención rige independientemente que el responsable del pago sea el huésped no residente en Colombia o la agencia de viajes". (Negrillas fuera de texto). La tesis jurídica planteada en los oficios 080732 de 2008 y 063294 de 2007, está fundamentada en el precepto legal anteriormente transcrito, en concordancia con lo dispuesto por el parágrafo 1o. del artículo 850 del Estatuto Tributario, que precisan de manera clara quién es el beneficiario directo de la exención, cómo opera, cuándo y de qué manera se debe proceder a obtener la devolución, quien actúa como prestador de los servicios turísticos a residentes en el exterior que correspondan a paquetes turísticos, independientemente que éstos, presten los servicios turísticos en forma directa o subcontraten con un tercero alguno o algunos de los servicios que componen el respectivo paquete.

Es de tener en cuenta que conforme con lo previsto por el artículo 468-3 del Estatuto tributario, el servicio de alojamiento prestado por establecimientos hoteleros o de hospedaje se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas a la tarifa del 10%. La doctrina de la DIAN ha reiterado que en materia del impuesto sobre las ventas las operaciones exentas se dan en cabeza del responsable que las realiza, que en el caso de los paquetes turísticos vendidos a residentes en el exterior por agencias operadoras u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo, con el propósito de ser utilizados en territorio colombiano, son tales operadores quienes mediante el mecanismo de la devolución de saldos a favor procederán a hacer efectiva la exención correspondiente. La disposición legal señala de manera expresa que únicamente tienen derecho a la devolución de impuestos, los responsables señalados en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, por los servicios turísticos prestados a residentes del exterior utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes vendidos por las agencias operadoras u hoteles. De esta manera, cuando el hotel o la agencia contratan servicios o adquieren bienes de otro responsable para cumplir con la prestación del servicio exento, el prestador del servicio o el vendedor del bien deberá liquidar y cobrar el impuesto a las ventas a que haya lugar, por lo que, frente a lo expuesto en la presente solicitud, para el caso del servicio de alojamiento, el hotel que lo presta en su calidad de responsable del tributo, liquidará, facturará y cobrará a la agencia el IVA a la tarifa del diez por ciento (10%), pudiendo la agencia solicitar la devolución del impuesto por los paquetes de servicios turísticos exentos, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos para su procedencia. En consecuencia, el despacho ratifica los Conceptos 080732 de 2008 y 063294 de 2007. Atentamente, (Fdo.) ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ, Directora de Gestión Jurídica (E)

COMENTARIO Este concepto habla del tratamiento que se le debe dar al IVA que cobran los hoteles a las agencias que venden paquetes turísticos, y del cual solicitan reconsideren su cobro en razón al artículo 481 del ET por implicar costos y carga

administrativa para la empresa; este articulo habla de los bienes y servicios exentos que tienen derecho a devolución bimestral y el literal que habla de los servicios turísticos, haciendo referencia únicamente a aquellos servicios turísticos que son contratados por personas residentes en el exterior y que van a ser usados en territorio nacional. Acá es claro que la norma dice que servicios turísticos son los que tienen derecho a la devolución y así mismo que las operaciones exentas se dan en cabeza de quien las realiza (las agencias que venden los servicios), igualmente es de anotar que la ley 1607 de 2012 quitó la tarifa especial que tenía el IVA en los servicios hoteleros, dejándolos gravados al 16%. Por lo anterior, la agencia debe cobrar el IVA al hotel, el cual corresponde a la tarifa general.

2. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONCEPTO 45380 DE 21 DE JUNIO DE 2011

Bogotá Señor NORBERTOTOLEDO [email protected] Ref.: Consulta radicada bajo el número 23861 de 17/03/2011 Cordial saludo, señor Toledo: De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, y la Orden Administrativa 000006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad. Pregunta si se encuentra vigente la exclusión de IVA a servicios de conexión y acceso a internet de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3. El artículo 11 de la Ley 1430 de 2011, estableció: "ARTÍCULO 11. EXCLUSIÓN DE IVA A SERVICIOS DE CONEXIÓN Y ACCESO A INTERNET. Adiciónase el siguiente numeral al artículo 476 del Estatuto Tributario: "15. Los servicios de conexión y acceso a Internet de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3". En los casos en que dichos servicios sean ofrecidos de forma empaquetada con otros servicios de telecomunicaciones, los órganos reguladores del servicio de telecomunicaciones que resulten competentes tomarán las medidas regulatorias que sean necesarias con el fin de que el beneficio tributario no genere subsidios cruzados entre servicios. Para los fines previstos en este numeral, se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 64 numeral 8 de la Ley 1341 de 2009". Como se observa, el artículo 11 de la Ley 1430 de 2010, adicionó el numeral 15 al artículo 476 del Estatuto Tributario, mediante el cual de manera expresa y taxativa se exceptúan del impuesto a las ventas los servicios de conexión y acceso a internet de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3. Así las cosas, y por mandato expreso de la mencionada Ley está vigente la exclusión del IVA para la prestación de los servicios de conexión y acceso a internet de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3, sin perjuicio de que en los casos en que dichas servicios sean ofrecidos en forma empaquetada con otros servicios de telecomunicaciones, los órganos competentes reguladores de estos servicios efectúen los ajustes necesarios para que el beneficio tributario referido no genere subsidios cruzados entre servicios. Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.gov.co, , ingresando por el icono de

"Normatividad" "técnica", dando clic en el link "Doctrina Oficina Jurídica” . Atentamente, (Fdo.) YOLANDA GRANADOS PICÓN, Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (E). COMENTARIO: Este concepto busca aclarar que usuarios de conexión a internes tienen derecho a la exclusión de IVA, a lo que la DIAN contesta que según el artículo 476 del ET numeral 15, los estratos 1, 2 y 3 estarán excluidos del IVA, sin perjuicio de que este servicio sea vendido en paquetes compuesto por otros servicios como telefonía, etc., lo que permita que estos otros servicios se vean beneficiados por esta exclusión. Con la ley 1607 de 2012, este artículo se modificó, dejando solo como excluido el estrato 3, mientras que los estratos 1 y 2 quedaron como exentos con derecho a devolución bimestral, según lo manifestado por el artículo 481 del ET, literal h.

3. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONCEPTO 54788 DE 26 DE JULIO DE 2011

Bogotá Ref.: Radicado No. 19778 de 07/03/2011 Señor ALBERTO RENE Representante Óptima Grupo Carrera 18 Bogotá Atento saludo Sr. Osorio.

OSORIO de No.

REYES Legal Comunicaciones 118-08

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver en forma general y abstracta las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias, en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En relación con su solicitud contenida en el radicado de la referencia relativa a la disminución de la tarifa de retención en la fuente por concepto de impuesto sobre las ventas, atentamente le informamos que en el año 2004 mediante el Decreto 2223 se reglamentó el inciso tercero del artículo 437-1 del Estatuto Tributario señalando para los responsables del impuesto sobre las ventas que en los últimos seis (6) hubieren arrojado saldos a favor, el porcentaje de retención por IVA en el 50%; a su vez precisó el procedimiento pertinente para acceder al mismo. Sin embargo, dado que en el año 2005 mediante el Decreto 2502 se estableció de manera general una disminución de la retención por impuesto sobre las ventas al 50% del impuesto, se derogó la anterior reglamentación, esto es, la contenida en el mencionado Decreto 2223 de 2004. Por lo tanto, el porcentaje de retención del 75% a que hace referencia el inciso segundo del artículo en mención, por disposición expresa del Gobierno Nacional ha sido disminuido atendiendo diferentes consideraciones y por ende se encuentra determinado de manera general en el 50%, porcentaje que resulta aplicable en los casos previsto en el inciso 3 del citado artículo 437-1. Lo anterior sin perjuicio de que en aplicación del inciso segundo del mismo artículo el Gobierno Nacional pueda establecer porcentajes de retención equivalente al 75% del valor del impuesto para los casos que estime pertinentes, como es el caso de la tarifa señalada mediante el decreto 493 de febrero 23 de 2011, para los agentes de retención proveedores de Sociedades de Comercialización Internacional. De otra parte, frente a su solicitud para que mediante resolución sea designada la empresa que representa como agente de retención, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, este despacho le informa que la misma fue atendida por la dependencia competente.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica”. Atentamente, (Fdo.) YOLANDA GRANADOS PICÓN, Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (E).

COMENTARIO: Este concepto hace referencia a la disminución que presento el porcentaje de retención en la fuente sobre el IVA en el año 2004 mediante el decreto 2223 para aquellos responsables del impuesto sobre las ventas que en los últimos 6 periodos hubieren arrojado saldo a favor y queda determinado de manera general el 50% sobre el valor del impuesto, adicional a esto el gobierno nacional quedo facultado para establecer porcentajes de retención equivalentes al 75% en los casos que estime pertinentes como en el decreto 493 del 2011 que se establece este porcentaje a las sociedades de comercialización internacional. Sin embargo hay que tener presente que esto quedo derogado en el artículo 42 del la ley 1607 de 2012 donde se fija que la retención será equivalente al 15 % del valor del impuesto, adicional a esto el gobierno nacional podrá disminuir esta tarifa para aquellos responsables que en los últimos 6 periodos hayan presentado saldos a favor en sus declaraciones de renta.

4. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONCEPTO 59031 2012-09-18

Señor JAEL RAMÍREZ RAMÍREZ. Bogotá D.C. Cordial saludo Sr Ramírez. Explican que clase de bienes importados tienen beneficios tributarios Se consulta si una empresa que no tiene el carácter de las consagradas en el artículo 428-1 del Estatuto Tributario puede hacer la importación de los equipos y elementos a nombre de una institución educativa reconocida por el Ministerio de Educación Nacional y si tales elementos están exentos de los gravámenes tributarios. Responde la DIAN que entonces el beneficio tributario para las inversiones en bienes importados que se destinen al desarrollo científico y tecnológico, en primer lugar está sujeto a la calificación previa a la importación, de los respectivos proyectos como de carácter científico, tecnológico o de innovación, según los criterios y las condiciones definidas por el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios en Ciencia, Tecnología e Innovación. De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No 000006 de 2009, este Despacho está facultado pará absolver de manera general y en abstracto las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiarlo en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Se consulta si una empresa que no tiene el carácter de las consagradas en el artículo 428-1 del Estatuto Tributario puede hacer la importación de los equipos y elementos a nombre de una institución educativa reconocida por el Ministerio de Educación Nacional y si los bienes así importados pueden obtener el beneficio tributario de la exención del IVA. En relación a la exención del impuesto sobre las ventas de que trata el artículo 428-1 del Estatuto Tributario, esta dependencia ha expedido varios pronunciamientos, dentro de los cuales están el Concepto 73040 de agosto 29 de 2006 y el Oficio 007586 de enero 26 de 2006. Sin embargo por haber sido modificado este artículo por el artículo 35 de la Ley 1450 de 2011, le absolvemos su inquietud de la siguiente manera: El artículo 428-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 35 de la Ley 1450 de 2011, señala: “IMPORTACIONES DE ACTIVOS POR INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN Y CENTROS DE INVESTIGACIÓN. Los equipos y elementos que importen los centros de investigación o desarrollo tecnológico reconocidos por

Colciencias, así como las instituciones de educación básica primaria, secundaria, medía o superior reconocidas por. El Ministerio de Educación Nacional y que estén destinados al desarrollo de proyectos calificados corno de carácter científico, tecnológico o de innovación según los criterios y las condiciones definidas por el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios en Ciencia, Tecnología e Innovación, estarán exentos del impuesto sobre las ventas (IVA)”. Entonces el beneficio tributario para las inversiones en bienes importados que se destinen al desarrollo científico y tecnológico, en primer lugar está sujeto a la calificación- previa a la importación-, de los respectivos proyectos como de carácter científico, tecnológico o de innovación, según los criterios y las condiciones definidas por el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios en Ciencia, Tecnología e Innovación. Por otra parte, para que opere la exención, es necesario el cumplimiento de todos los presupuestos legales indicados en la norma, entre los que se encuentra que la importación debe ser realizada por centros de investigación, centros de desarrollo tecnológico reconocidos por Colciencias o las instituciones de educación básica primaria, secundaria, media o superior reconocidas por el Ministerio de Educación Nacional; es decir, que dichas entidades deberán de actuar directamente como los importadores de los equipos y elementos exentos, no siendo posible aplicar el mencionado beneficio cuando el importador es persona diferente. En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiarla, como los conceptos emitidos por La Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: “Normatividad”-”Técnica” y seleccionando los vínculos ” doctrina” y ” Dirección de Gestión Jurídica”. Atentamente, MARÍA HELENA CAVIEDES CAMARGO Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina

COMENTARIO:

En este concepto, la DIAN aclara que en el caso de las importaciones que no causan el impuesto, solo tienen el derecho al beneficio, únicamente las que se encuentran en este artículo, lo anterior ya que el consultor pregunta si un tercero diferente de los que se encuentran en el artículo 428-1 del ET, puede importar elementos destinados al desarrollo científico y tecnológico con destino a entidades reconocidas por el ministerio de educación y ser beneficiario de la exclusión del impuesto.

Por lo anterior, se le contesta al peticionario que no es posible el beneficio, ya que los que tienen tal derecho son las entidades que importen directamente estos elementos destinados al desarrollo científico.

5. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONCEPTO 75268 DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2011

Sr. Coronel GUSTAVO CAMBEROS HERNÁNDEZ Director de Aviación Ejército Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional Av. Calle 26 No 52 - 00 CAN Bogotá Ref.: Consulta radicada 84739 de 08/09/2011 Cordial saludo, Coronel Camberas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de agosto de 2009, esta Subdirección es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Consulta a este Despacho si el servicio de reparación y mantenimiento de partes y piezas de aeronaves prestado en el país y subcontratado por el contratista en el exterior, se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas con base en lo previsto en el parágrafo 4o del artículo 420 del Estatuto Tributario. Sobre el particular se considera: El artículo 420 del Estatuto Tributario señala los hechos sobre los que recae el impuesto sobre las ventas, dentro de los cuales se encuentra "La prestación de servicios en el territorio nacional". El parágrafo 3o del artículo 420 del Estatuto Tributario, que señala las reglas para la prestación de servicios en el territorio nacional, dispone: "Parágrafo 3o.- Para la prestación de servicios en el territorio nacional se aplicarán las siguientes reglas: Los servicios se considerarán prestados en la sede del prestador del servicio,

salvo en los siguientes eventos: 3. Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales: Parágrafo 4. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a los servicios de reparación y mantenimiento en naves y aeronaves prestados en el exterior”. Como se observa de las anteriores referencias normativas, tratándose de la prestación de servicios como hecho generador del impuesto sobre las ventas, en términos generales opera el principio de territorialidad según el cual, se encuentran gravados con dicho tributo los servicios prestados en el territorio nacional. Precisado lo anterior, y frente a si el hecho descrito en su consulta se encuentra comprendido dentro de los presupuestos del parágrafo 4o. del citado artículo 420, se estima que tal como expresamente lo señala la norma, la excepción contempla exclusivamente la reparación y mantenimiento de las naves y aeronaves en el exterior, teniendo en cuenta el principio de interpretación restrictiva que se aplica a las excepciones en materia tributaria. Sobre la interpretación restrictiva de las normas exceptivas, es pertinente tener en cuenta lo manifestado por esta Oficina mediante Oficio No. 072143 de 2003, el cual señala: "Sobre el carácter excepcional y taxativo de las exclusiones en el impuesto a las ventas el Concepto Unificado de IVA No 001 de 2003, en el título II, capitulo 2, numeral 1.1.2.1 expresa: En Colombia se aplica el régimen de gravamen general en materia del impuesto sobre las ventas, en virtud del cual todas las ventas de bienes corporales muebles, prestación de servicios en el territorio nacional e importaciones de bienes corporales muebles se encuentran gravadas con el IVA, salvo las excepciones taxativamente contempladas en las normas legales. Como principio general es preciso señalar que la doctrina y la jurisprudencia, tanto de la Honorable Corte Constitucional, como del Consejo de Estado son concurrentes al señalar que las excepciones son beneficios fiscales de origen legal consistentes en la exoneración del pago de una obligación tributaria sustancial; en tal sentido su interpretación y aplicación como toda norma exceptiva es de carácter restrictivo y por tanto solo abarca los bienes y servicios expresamente beneficiados por la Ley que establece la exención o exclusión, siempre y cuando cumplan con los requisitos que para el goce del respectivo beneficio establezca la misma Ley". Ahora bien, establecido lo anterior es importante precisar que el servicio de reparación y mantenimiento de partes y piezas de aeronaves prestado en el país, se encuentra sujeto al impuesto sobre las ventas a la tarifa general del 16% conforme al principio general de territorialidad de que se ha hecho mención,

independientemente de que quien presta el servicio (contratista), subcontrate servicios en el exterior para el cumplimiento del contrato en el país. En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los icono: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica". Atentamente, (Fdo.) JAIME ORLANDO Subdirector de Gestión de Normativa y Doctrina (A).

ZEA

MORALES,

COMENTARIOS: Este concepto aclara al consultor sobre si el mantenimiento de partes de naves y aeronaves contratadas en el exterior por un subcontratista, causa el impuesto, a lo que la DIAN contesta que no, ya que el servicio es prestado en territorio nacional; lo anterior lo hace con fundamento en el artículo 420 del ET, parágrafo 3, donde enuncian las reglas generales para considerar un servicio prestado en el territorio nacional y en el parágrafo 4, donde manifiestan que no se tendrán en cuenta los servicios de mantenimiento de naves y aeronaves prestados en el exterior; allí la norma hace claridad que para que el mantenimiento de naves y aeronaves no cause el IVA, este debe ser prestado en el exterior y no contratado en el exterior, tal y como sucede en este caso.

6. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONCEPTO 081574 2011-10-18

Señor JOSÉ ANTONIO ROMERO BRACHO Bogotá D.C. Cordial saludo Señor Romero. Están exentos de impuestos sobre ventas los servicios prestados en Colombia y utilizados en el exterior Los servicios prestados en Colombia para ser utilizados o consumidos exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en el país sin desplazamiento del prestador o proveedor del servicio, se consideran exentos del impuesto sobre las ventas, siempre y cuando además se cumpla la totalidad de los requisitos previstos en las normas vigentes. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de Agosto de 2009, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina está facultada para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiarlo por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, así como aquellas en materia de derechos

de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia. Pregunta usted si, conforme con el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, procede la exención del Impuesto sobre las Ventas en la exportación de un servicio prestado en Colombia por un vinculado económico a una empresa domiciliada en el exterior, que es utilizado total y exclusivamente en el exterior por ésta última. Se precisa:

El literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario consagra respecto de la exportación de servicios: "...e) También son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento..." El Decreto 1805 del 24 de mayo de 2010, reglamentario de la anterior disposición, precisa el procedimiento que permite viabilizar el reconocimiento de la exención al definir en el parágrafo del artículo primero lo que se entiende por empresas sin negocios o actividades en Colombia: "...Se entiende por empresas sin negocios o actividades en Colombia las empresas o personas domiciliadas o residentes en el exterior que, no obstante tener algún tipo de vinculación económica en el país, son beneficiarios directos de los servicios prestados en el país para ser utilizados o consumidos exclusivamente en el exterior..." La legislación Colombiana contempló una regla especial en materia del impuesto sobre las ventas, para el caso de servicios que si bien son prestados en el territorio nacional, por ser utilizados exclusivamente en el exterior y cumplir las demás previsiones legales, adquieren la calidad de exentos. Como se observa, el Decreto referido precisa el concepto de empresas sin negocios o actividades en el país para cuyo efecto es irrelevante si tiene algún tipo de vinculación económica en el país; aspecto que no se encontraba regulado previamente. De igual manera contempló para el caso de la vinculación económica, una salvedad que impide que en estos casos y dada la mencionada relación, el vinculado en Colombia sea beneficiario de alguna manera del servicio contratado

que debe ser utilizado total y exclusivamente en el exterior; en tal sentido, el inciso segundo del parágrafo del artículo primero del Decreto en estudio, señaló: "...En consecuencia, la exención del literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario a que hace referencia el numeral 1 del presente artículo (se refiere al Art. 1), en ningún caso se aplicará cuando el beneficiario del servicio en todo o en parte, sea la filial, subsidiaria, sucursal, oficina de representación, casa matriz o cualquier otro tipo de vinculado económico en el país, de la persona o empresa residente o domiciliada en el exterior que contrate la prestación de los servicios prestados desde Colombia..." resaltado fuera de texto.

Como se observa, la norma implícitamente reconoce, que puede darse la contratación de estos servicios entre vinculados económicos; de ahí que imponga una limitante encaminada a no permitir que el vinculado económico en el país, de la empresa con domicilio en el exterior, utilice o se beneficie en alguna medida del servicio contratado por su relacionada del exterior, el cual debe ser "exportado" y utilizado total y exclusivamente en el exterior. Así las cosas puede concluirse que bajo los parámetros consagrados en las disposiciones señaladas, los servicios prestados en Colombia para ser utilizados o consumidos exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en el país sin desplazamiento del prestador o proveedor del servicio, se consideran exentos del impuesto sobre las ventas, siempre y cuando además se cumpla la totalidad de los requisitos previstos en las normas vigentes.

Cordialmente, JAIME ORLANDO Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

ZEA

MORALES

COMENTARIOS: Este concepto busca esclarecer que servicios prestados a empresas extranjeras son exentos del IVA, en este caso la DIAN enuncia el artículo 481 del ET, literal e, el cual dice expresamente que son exentos los servicios que sean prestados en el país pero usados en el exterior por personas que no tengan residencia ni domicilio en el país e igualmente no podrán acceder a este servicio los vinculados económicos con empresas extranjeras que estén en el país.

Ya con la ley 1607 de 2012, este artículo fue modificado, siendo el literal c el que hace referencia al tipo de servicios objeto de aclaración por parte de este concepto, el cual dice “Los servicios que se presten en el país y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento”; aquí se observa que solamente están exentos los servicios prestados en el exterior a personas que no tengan domicilio ni residencia en el país y deberán guardar el documento que certifique la operación.

7. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONCEPTO 008894 10-02-2011 Tema Impuesto sobre la Renta y complementarios. Descriptores Deducción por pérdidas. Fuentes Formales Artículo 148. E.T.

Ref.: Consulta radicado número 72362 de 25/08/2010. Atento saludo Señor Fierro. De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por tanto, dentro del marco de generalidad allí preceptuado se emite este concepto. Problema Jurídico. Cuál es el tratamiento fiscal respecto de una mercancía adquirida por una Sociedad de Comercialización Internacional hurtada, en caso de que la transportadora no responda, o en su defecto, cuál es el tratamiento del deducible de la póliza, así como del IVA y la retención en la fuente? Tesis Jurídica. La pérdida de mercancía es deducible siempre y cuando ocurra por fuerza mayor comprobada y su costo no se haya reflejado en el juego de inventarios. El deducible de la póliza relativa a los activos movibles es deducible en el impuesto sobre la renta. La retención en la fuente debe ser declarada y pagada por el retenedor en el período respectivo. El IVA descontable por los bienes hurtados no puede ser solicitado en devolución en cuanto no cumplen la condición de ser efectivamente exportados.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA. De manera general, en caso de pérdida de bienes, cuando están cubiertos por pólizas de seguros de daño, las indemnizaciones en dinero o en especie que se reciban en la parte correspondiente al daño emergente son tratadas fiscalmente como ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional, siempre y cuando se demuestre que la totalidad de la indemnización se invierta en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro y hasta concurrencia del valor asegurado. (Artículo 45 E.T.). La indemnización por el lucro cesante constituye renta gravable.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 148 del Estatuto Tributario, la pérdida de bienes del activo movible que se han reflejado en el juego de inventarios, no es deducible, pues ello implicaría reconocer de manera concurrente dicha pérdida, es

así como el inciso final del mencionado artículo es claro al respecto, de lo contrario habría doble reconocimiento. En todo caso y sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, a efectos del reconocimiento fiscal de la pérdida de bienes activos movibles, la misma debe estar debidamente certificada y su ocurrencia debe corresponder a una fuerza mayor comprobada. En este sentido se modifican los Conceptos 102401 del 20 de octubre de 2000 y 058114 del 23 de junio de 1999 en cuanto en ellos se indicó, que el artículo 148 del Estatuto Tributario no aplicaba respecto de los bienes que se comercializan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, sin hacer diferenciación alguna. Por otra parte, el menor valor correspondiente al deducible de la póliza de seguro, cuando sea el caso, constituye en si mismo la pérdida, en cuanto que, al tenor del artículo 148 citado, la pérdida se disminuye en el valor de las compensaciones por seguros y similares, cuando la indemnización se recibe dentro del mismo año o período gravable en el cual se produjo. Y es por lo anterior que en la misma disposición se indica, que las compensaciones recibidas con posterioridad están sujetas al sistema de recuperación de deducciones. Las retenciones practicadas al vendedor debe certificarlas el retenedor, y este debe declararlas y pagarlas dentro de la oportunidad legal que corresponda al período, en cuanto fueron efectivamente practicadas respecto del pago o abono, por la adquisición de las mercancías. Con respecto al IVA en caso de indemnización por pérdida es necesario recordar al aparte respectivo del Concepto Unificado 0001 de 2003, que señala: "…1.3 TRATAMIENTO DEL IVA EN LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE LA MERCANCÍA QUE ES OBJETO DE TRANSPORTE. Si el valor del IVA se causó sobre la carga transportada, sea que éste se encuentre o no discriminado en la factura o documento equivalente, debe entenderse que el mismo forma parte del precio de costo de la mercancía puesta en el lugar y fecha previstos para la entrega, valor que el transportador debe indemnizar en caso de pérdida. El transportador responde ordinariamente por el valor declarado o convenido en el contrato de transporte, el cual lleva implícito el impuesto sobre las ventas cuando se trate de mercancías gravadas con el mismo. Vale la pena señalar que el hecho de que el transportador, dentro de la indemnización, cubra el impuesto en razón a formar parte del valor asegurado no significa que el impuesto se cause por la prestación misma del servicio de transporte, pues éste, conforme al numeral 2 del artículo 476 del Estatuto Tributario se encuentra excluido del IVA.

Por otra parte, el IVA descontable para la empresa que produce los bienes y que luego vende a la Sociedad de Comercialización Internacional como exentos en virtud de lo cual expide el Certificado al Proveedor, en la medida que desaparecen por razón del siniestro, no puede ser solicitado en devolución, pues de conformidad con el literal b) del artículo 481 del Estatuto Tributario, cuando se venden bienes a las Sociedades de Comercialización Internacional, existe la condición de que estos sean efectivamente exportados. Si desaparecen por robo, hurto o cualquier otra causa, ya no existe la condición para obtener la devolución, sobre unos bienes que no son efectivamente exportados. En los anteriores términos se da respuesta a su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica. Cordialmente, ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ Directora de Gestión Jurídica (A)

COMENTARIOS: Este concepto aclara, si en el caso de la perdida de una mercancía de una comercializadora internacional hurtada cuando era transportada, se puede solicitar la devolución del IVA en el caso de que la póliza cubra el siniestro, a lo que la DIAN manifiesta que en este caso, que en el valor asegurado, ya se encuentra el valor del IVA, sea que este o no discriminado en la factura de la mercancía, y donde el transportador responde ordinariamente por el valor declarado o convenido en el contrato de transporte, el cual lleva implícito el impuesto sobre las ventas cuando se trate de mercancías gravadas con el mismo. En cuanto a la devolución, la DIAN dice que la devolución no aplica para este evento, ya que los bienes exentos con derecho a devolución son aquellos que hayan sido efectivamente exportados por la comercializadora internacional y en este caso no fue así.

8. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONCEPTO 093190 2011-11-28 Señor: JOSÉ ALBERT CASTAÑEDA DURAN Bogotá, D. C.

Responsables del IVA que no llevan contabilidad, pero sí la cuenta de impuesto a las ventas por pagar debe registrar impuestos descontables conforme a la causación del costo

Para los responsables de IVA no obligados a llevar contabilidad pero que de todas maneras deben llevar la cuenta de Impuesto a las Ventas por Pagar, deben registrar los impuestos descontables teniendo en cuenta la causación del costo o gasto acorde con lo dispuesto por el artículo 496 del Estatuto Tributario, esto es, el período fiscal correspondiente a la causación del mismo o en uno de los dos períodos inmediatamente siguientes, que en cuanto no se lleve contabilidad de causación, necesariamente será cuando se efectúe el pago en dinero o en especie. De otro lado, el artículo 8 del Decreto 1107 de 1992, cumple dos, funciones: Primero, aclara a los responsables del impuesto sobre las ventas, personas naturales que presten servicios y no sean comerciantes, es decir que no estén obligados a llevar contabilidad, la forma en que de manera racional deben organizar las facturas de compras y de los servicios prestados, para efectuar al final del bimestre el cálculo del impuesto a cargo, y segundo, para que ese registro sirva de control para ser presentado ante las autoridades de impuestos cuando estas lo exijan. TEMA. IVA. Descriptores. Impuestos descontables. Oportunidad. Respetado señor Castañeda: De acuerdo con lo establecido por el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, es función de este despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación en materia de impuestos nacionales, aduanera, comercio exterior y de control cambiarlo en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Solicita reconsiderar el Concepto 263 de noviembre 16 de 2006, respecto de la respuesta dada al interrogante número tres (3), en cuanto se concluyó que los responsables de IVA no obligados a llevar contabilidad, solo podrán registrar los impuestos descontables en el período fiscal correspondiente a la fecha de pago o en uno de los dos períodos bimestrales inmediatamente siguientes. Al respecto nos permitimos manifestar lo siguiente:

El artículo 488 del Estatuto Tributario, dispone que solo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y las importaciones, que de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas. En materia de impuesto sobre la renta, conforme con lo establecido en el artículo 27 del Estatuto Tributario, los ingresos se entienden realizados cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie de tal forma que equivalga legalmente a un pago, de lo que se exceptúan los ingresos que reciban los contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema de causación, los cuales deben denunciar los ingresos en el año o período en que se causen. Así mismo, conforme a lo establecido en el artículo 104 del mismo Estatuto Tributario, se entienden realizadas las deducciones legalmente aceptables "cuando se paguen efectivamente en dinero o en especie o cuando su exigibilidad termine por cualquier otro modo que equivalga legalmente a un pago", con la excepción de "las deducciones incurridas por los contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema de causación", las cuales se entienden realizadas en el año o período en que se causen, aun cuando no se hayan pagado todavía. Así mismo, el artículo 105 del mismo estatuto señala que "se entiende causada una deducción cuando nace la obligación de pagarla, aunque no se haya hecho efectivo e/ pago". En relación a la obligación de llevar una cuenta mayor o de balance denominada "impuesto a las ventas por pagar», el Consejo de Estado en sentencia de marzo 13 de 1992, expediente 3557, Actor Procesadora de Leche, al referirse al artículo 41 del D. 3541, hoy artículo 509 del Estatuto Tributario, manifestó la esencia de esta cuenta en los siguientes términos: "...en el caso del impuesto sobre las ventas en donde la función de la contabilidad no es simplemente servir de medio de prueba, sino que constituye un elemento esencial, inherente a la determinación del tributo cuya cuantificación resulta de los asientos débitos y créditos, correcta y oportunamente registrados de los impuestos causados por las operaciones gravadas y los pagados por las compras que indican los libros del responsable, que se concretan en una sola cuenta fácilmente identificable, sin necesidad de acudir a ninguna otra para la verificación del saldo débito o crédito, que es la cuenta del mayor o de balance "Impuesto a las Ventas por Pagar", que obliga a llevar el Artículo 41 del Decreto 3541 de 1983 a nivel principal y no de auxiliares.. ". De acuerdo con lo expuesto, para los responsables del impuesto sobre las ventas obligados a llevar contabilidad, es. claro que las previsiones que hace el legislador y .de manera especial sobre la taxatividad de los "impuestos descontables" según el artículo 485 del Estatuto Tributario, su relación de causalidad de acuerdo con las disposiciones del impuesto de renta según el artículo 488 ibídem, y la "oportunidad" para solicitar los descuentos del artículo 496 ejusdem, no deja espacio para entrever que se pueda llevar la cuenta "impuesto a las ventas por

pagar" de que trata el artículo 509 del Estatuto Tributario, por fuera del contexto de causación del gasto . De esta manera, para los responsables de IVA no obligados a llevar contabilidad pero que de todas maneras deben llevar la cuenta de Impuesto a las Ventas por Pagar, deben registrar los impuestos descontables teniendo en cuenta la causación del costo o gasto acorde con lo dispuesto por el artículo 496 del Estatuto Tributario, esto es, el período fiscal correspondiente a la causación del mismo o en uno de los dos períodos inmediatamente siguientes, que en cuanto no se lleve contabilidad de causación, necesariamente será cuando se efectúe el pago en dinero o en especie. De otro lado, el artículo 8 del Decreto 1107 de 1992, cumple dos, funciones: Primero, aclara a los responsables del impuesto sobre las ventas, personas naturales que presten servicios y no sean comerciantes, es decir que no estén obligados a llevar contabilidad, la forma en que de manera racional deben organizar las facturas de compras y de los servicios prestados, para efectuar al final del bimestre el cálculo del impuesto a cargo, y segundo, para que ese registro sirva de control para ser presentado ante las autoridades de impuestos cuando estas lo exijan. Por esta razón, no cabe considerar que el citado Decreto 1107 de 1992 tenga un alcance distinto a lo señalado en el artículo 496 del Estatuto Tributario, incluida la oportunidad y condiciones para solicitar impuestos descontables.

Acorde con lo expuesto se confirma la respuesta a la pregunta No 3 del Oficio 000263 del 16 de noviembre de 2006. En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" — "técnica" y seleccionando "Doctrina" y Dirección Gestión Jurídica".

Cordialmente

JAIME ORLANDO ZEA Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

MORALES]

COMENTARIO: Este concepto aclara que solo se tiene derecho a la deducción del impuesto sobre las ventas por la adquisición de bienes y servicios gravados considerados como gastos y costos que contribuyan a la ejecución del objeto social de la empresa, para los responsables de IVA no obligados a llevar contabilidad expresa que se deben registrar los impuestos descontables teniendo presente el costo o gasto en el periodo fiscal correspondiente o en los 2 periodos inmediatamente siguientes y como estos responsables no llevan contabilidad de causación se reconoce el impuesto en el momento del pago, a diferencia de las empresas que llevan contabilidad que se reconoce este impuesto en el momento de la causación así no se haya efectuado el pago de la obligación, para finalizar también recomienda a las personas naturales revisar el decreto 1107 de 1992 que indica la forma en que se deben organizar las facturas de compra y de servicios prestados para realizar el cálculo del impuesto a cargo al finalizar el periodo.

9. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONCEPTO 10003 DE 15 DE FEBRERO DE 2012

Bogotá Doctor CAMILO ROMERO Senador de La República Congreso de la República Edifico Nuevo del Congreso Of. Mezanine Sur Bogotá D.C. Ref.: Consulta radicada bajo el número 11705 de 10/02/2012 Cordial saludo, Honorable Senador Romero: De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, y la Orden Administrativa 000006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarías en lo de competencia de la entidad. Indaga Ud., sobre varios aspectos que hacen relación al impuesto sobre las ventas para las cervezas; tales como, la base gravable, tarifa, período, pago e importación; preguntas que en el mismo orden formulado se resolverán. Los productores nacionales de cerveza, (numeral 1 del cuestionario), para cumplir con sus obligaciones tributarias derivadas de la venta del producto

deberán atender los lineamientos del artículo 475 del Estatuto Tributario para lo cual tendrán en cuenta la base gravable consagrada por el artículo 189 de la Ley 223 de 1995 que dispone: "ARTÍCULO 189. BASE GRAVABLE. La base gravable de este impuesto está constituida por el precio de venta al detallista. En el caso de la producción nacional, los productores deberán señalar precios para la venta de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas a los vendedores al detal, de acuerdo con la calidad y contenido de las mismas, para cada una de las capitales de Departamento dónde se hallen ubicadas fábricas productoras. Dichos precios serán el resultado de sumarlos siguientes factores: a) El precio de venta al detallista, el cual se define como el precio facturado a los expendedores en la capital del Departamento donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo; b) el valor del impuesto al consumo."... "PARÁGRAFO 1o. No formará parte de la base gravable el valor de los empaques v envases, sean retornables o no retornables". (Se subraya). La tarifa del impuesto sobre las ventas para las cervezas de producción nacional y para las importadas a partir del 1 de enero de 2011 será la general del 16%, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 475 del Estatuto Tributario. El período gravable, declaración y el pago es bimestral, se liquidará por los productores en los formularios que prescriba la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el efecto. El impuesto generado dará derecho a impuestos descontables de conformidad con el artículo 485 del Estatuto Tributario. Los importadores de cerveza, (numeral 2 del cuestionario), para cumplir con sus obligaciones tributarias derivadas de la importación del producto deberán atender los lineamientos del artículo 475 del Estatuto Tributario para lo cual tendrán en cuenta la base gravable consagrada por el artículo 189 de la Ley 223 de 1995, en el inciso 3 del referido artículo: "En el caso de los productos extranjeros, el precio de venta al detallista se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancélanos, adicionado con un mamen de comercialización equivalente al 30%". En el caso de los importadores de cerveza la doctrina de este Despacho en concepto 076883 de 2010, expresó lo siguiente con relación al valor de los empaques o envases sean retornables o no retornables: "...De manera general y sin referirse al caso concreto de la importación, con ocasión a la legislación anterior a la ley 223 de 1995 y en vigencia del Decreto 190

de 1969 que se refería a la cerveza nacional, en sentencia de 1 de marzo de 2002 la sección cuarta del H Consejo de Estado con ponencia de la Dra. María Inés Ortiz Barbosa, hizo referencia a otra sentencia de 3 de diciembre de 2001 Expediente 12373 con ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, en la que señaló que si bien para efectos del impuesto al consumo de la cerveza nacional, no se incluían los envases y empaques, las operaciones de enajenación de envase y canastas generaban el tributo. Si bien el Decreto 3730 de 2005 señala que los empaques y envases retornables son activos fijos, dicho hecho no implica que en la importación no se cause el impuesto sobre las ventas..." La tarifa del impuesto sobre las ventas para las cervezas importadas a partir del 1 de enero de 2011 será la general del 16%. El período gravable, declaración y el pago. Se liquidará por los importadores en los formularios que prescriba la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el efecto, junto con los demás tributos aduaneros. Debe quedar claro que se encuentra exceptuado de este impuesto (Artículo 475 E.T.), el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En el numeral 3 nos pregunta sobre el alcance de lo dispuesto por el artículo 475 del Estatuto Tributario, y no será otro que el de determinar la base gravable, tarifa, período, sujetos, formularios que deberán ser utilizados en cada caso, excepciones al pago del impuesto, beneficiarios de impuestos descontables, etc. Como se mencionó en párrafos anteriores los productores nacionales de cerveza, (numeral 4 del cuestionario), para liquidar el impuesto sobre las ventas no tendrán en cuenta dentro de la base gravable el valor de los empaques y envases, sean retornables o no retornables. De lo expresado en los párrafos anteriores quedan resueltas las preguntas 5 y 6, sin embargo en el evento señalado en la pregunta 6 se reitera que la doctrina contenida en el concepto 076883 del 20 de octubre de 2010, expuso lo siguiente: "De esta manera, en el caso de la cerveza importada necesariamente se tiene en cuenta el valor en aduana de la mercancía el cual...incorpora en los términos del artículo 237 del Decreto 2685 de 1999 el valor del líquido, envases y empaques cuando se importan como un todo, valores adicionados con los gravámenes arancelarios y adicionado un margen de comercialización del 30%". Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.gov.co, ingresando por el icono de "Normatividad" -"técnica", dando clic en el link "Doctrina Oficina Jurídica”.

Cordialmente, (Fdo.) MARÍA HELENA CAVIEDES CAMARGO, COMENTARIO: Este concepto confirma la base gravable, la tarifa, el per iodo de pago del impuesto sobre las ventas de la cerveza, inicialmente la base gravable es el precio de venta al detallista, en el caso de los productores nacionales deben tener en cuenta el precio de venta al detallista y el impuesto al consumo para establecer el precio de venta a cada una de las capitales del departamento donde se encuentren ubicadas fabricas productoras, adicional a esto hay que tener presente que los envases y empaques no forman parte de la base gravable, por otro lado en las importaciones el precio de venta se establece como el valor de aduana de la mercancía incluyendo el arancel y adicionando un margen de comercialización del 30%, la tarifa tanto para la producción nacional como para las importaciones es del 16% según el art 475 del ET y el periodo gravable es bimestral y se liquida por los productores o importadores según el caso, para finalizar hay que tener claro que san Andrés, providencia y santa catalina se encuentran exceptuado de este impuesto.

10. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES OFICIO 088645 29/11/2005 Tema: Iva Descriptores: Servicio de restaurante- autoconsumo de sus empleados. Señor JAVIER HIGUERA HIGUERA

Calle 136 número 54B 43 AP 803 T 1 Bogotá, D. C. Referencia: Consulta radicada bajo el número 53307 de 28/06/2005. Tema: Impuesto sobre las ventas. Descriptores: Servicio de restaurante-autoconsumo. De conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, en concordancia con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta División es competente para absolver en forma general las consultas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación de las normas correspondientes a los impuestos del orden nacional, administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; presupuesto bajo el cual se da respuesta a su comunicación. Mediante el escrito de la referencia plantea usted que en una empresa dedicada al servicio de restaurante, los empleados pueden realizar el consumo de algunos platos o menús, sin que tengan que efectuar ningún pago a la empresa; a partir de dicho supuesto, consulta si estos consumos se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas. Al respecto le manifiesto lo siguiente: Para establecer si el consumo de alimentos suministrados por el empleador de manera gratuita a los empleados está o no sometido al impuesto sobre las ventas, debemos determinar si tal suministro tiene lugar en virtud de la relación laboral existente entre las partes pues, atendiendo a la definición de servicio para efectos del IVA las actividades que se derivan de una relación laboral no están sometidas al impuesto sobre las ventas. Así lo establece el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario al disponer que la prestación de servicios en el territorio nacional constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas, en concordancia con lo previsto para tales efectos por el Decreto Reglamentario 1372 de 1992, artículo 1°, que define lo que debe entenderse por servicio, así: ARTICULO 1° DEFINICION DE SERVICIO PARA EFECTOS DEL IVA. Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración (Se subraya).

Sobre el tema de cómo debe entenderse la expresión “sin relación laboral con quien contrata la ejecución”, contenida en el artículo trascrito ha dicho el honorable Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia del 13 de noviembre de 2003, expediente 13646, lo siguiente: Quien desarrolla la actividad no debe tener una relación de dependencia laboral con quien contrata la ejecución, lo cual implica que la labor prestada por el trabajador a su empleador, bajo su dependencia y subordinación, y mediante una remuneración denominada salario; no constituye un servicio objeto del IVA. Por lo tanto, los contratos laborales están excluidos del impuesto. En relación con la exclusión del gravamen por la relación laboral entre la sociedad actora y sus empleados, la Sala aclara que la expresión sin relación laboral con quien contrata la ejecución', contenida en el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992 busca excluir del gravamen a los salarios, como lo ratifica el artículo 5º ibídem al señalar quelos ingresos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria no están sometidos al impuesto sobre las ventas, por lo que no puede entenderse en el sentido que pretende el actor. Como ya se indicó la norma exige la ausencia de dependencia laboral de quien desarrolla la actividad con quien contrata la ejecución para que no se considere servicio' frente al IVA, por tanto, se insiste, se refiere al trabajo prestado por el asalariado a su empleador en virtud del contrato de trabajo, pero no a la actividad que desarrolle una empresa a favor de sus trabajadores. No hay ninguna razón para que la actividad prestada por un empleador en beneficio de sus trabajadores, que genera una contraprestación económica, se excluya del impuesto sobre las ventas. Al contrario, se justifica social y económicamente que los salarios no estén gravados con el IVA. Igualmente, mediante sentencia del 12 de noviembre de 2003, expediente 13493, el Honorable Consejo de Estado señaló: la definición cuando señala que el servicio lo preste quien no tiene vinculo laboral con quien lo solicita, lo hace para diferenciar esos servicios de los que se prestan cuando existe contrato de trabajo, por los cuales se recibe también una remuneración, el salario, que por supuesto no está gravado con IVA. Pero en el presente caso el empleador es quien presta el servicio y el ingreso que se percibe del trabajador por esa actividad bajo ninguna circunstancia puede asimilarse a un salario, para solicitar que en lo que atañe con el impuesto al valor agregado se le dé el mismo tratamiento y por ende se excluya del gravamen. De acuerdo con la jurisprudencia es claro que si el consumo que realizan los empleados es autorizado por la empresa como parte de la remuneración laboral, es decir, como salario en especie, no se causa el impuesto sobre las ventas.

Ahora bien, si dicho consumo no es parte de la remuneración laboral debemos continuar con el análisis de los demás elementos previstos en la definición de servicio, entre ellos, la contraprestación en dinero o en especie. Es evidente que como en el presente caso el prestador del servicio no cobra por el mismo al usuario, esto es, que lo presta de manera gratuita, al no concurrir dicho elemento no se configura el servicio y, en los términos que lo requiere el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992 por lo tanto, no surge el hecho generador del impuesto. En este sentido se aclara la doctrina contenida en el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No 0001 de 2003, Título II, Capitulo III, hecho generador de la prestación de servicios, numeral 1.1, en el que se había sostenido que en la prestación de servicios a título gratuito no hay lugar al impuesto por ausencia de base gravable, porque lo que sucede conforme al análisis que ahora se efectúa es que no existe prestación de servicio por ausencia de uno de los elementos para que se configure el hecho generador de la obligación tributaria, es decir la contraprestación. Atentamente, Camilo Andrés Rodríguez Vargas.

COMENTARIOS: Este concepto trata sobre el tratamiento al IVA, en el caso en el que el dueño de un restaurante suministre alimentos de manera gratuita a sus empleados; en este caso dice la DIAN que para lo anterior se deben tener en cuenta 2 aspectos, el primero relacionado con la definición de servicio para efectos del IVA, la cual está consagrada en Decreto Reglamentario 1372 de 1992, artículo 1°, donde define el servicio como “toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración”, en este caso, al observar la definición, el concepto resalta que para que haya servicio, no debe existir relación laboral, ya que el salario es excluido del IVA y como segundo aspecto, que haya una contraprestación, sea esta en dinero o en especie y en esta operación, es un servicio gratuito, lo cual hace que no haya un hecho generador del impuesto. Por lo anterior, se le contesta al consultor que no se causa el impuesto en el caso de que suministre de forma gratuita, alimentos a sus empleados,

11. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONCEPTO 65883 31-10-2012 100208221 – 1551 Ref.: Solicitud radicado número 66499 del 22/08/2012 Tema: Procedimiento Tributario Descriptores: Obligaciones Formales de las Sociedades Fiduciarias Fuentes formales: Estatuto Tributario, Artículos 102, 615, 617 y 771-2 . Doctor ANDRES RESTREPO MONTOYA Director de Regulación Económica de la Seguridad Social Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Cra 8 No 6 C - 38 Piso 3 Bogotá D.C. Cordial saludo Dr. Restrepo: De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, y la Orden Administrativa 000006 de 2009, es función de este Despacho absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y de control cambiario en lo de competencia de la Entidad. Mediante escrito de la referencia, consulta a este Despacho quién debe cumplir con las obligaciones formales de carácter tributario, tratándose de contratos de fiducia mercantil contratados para la administración de patrimonios autónomos conformados con recursos públicos, cuya constitución es ordenada por la Ley, y de cuyos rendimientos debe pagarse la auditoría integral igualmente ordenada para dichos patrimonios, por parte de las sociedades administradoras. Sobre el tema objeto de consulta, este Despacho efectúa las siguientes consideraciones. El artículo 102 del Estatuto Tributario, en relación con los contratos de fiducia mercantil, dispone que frente a cada uno de los patrimonios autónomos bajo su responsabilidad, los fiduciarios están obligados a cumplir las obligaciones formales señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según sea el caso. Para tal efecto, se le asignará un NIT diferente al de la sociedad fiduciaria, que identifique en forma global a todos los fideicomisos que administre, respecto de los cuales dichas sociedades presentarán una sola declaración por todos los patrimonios autónomos que administren. De igual forma señala la mencionada norma que con cargo a los recursos del fideicomiso, los fiduciarios deberán atender el pago de los impuestos de ventas, timbre, y de la retención en la fuente que se generen como resultado de las

operaciones del mismo, así como de sus correspondientes intereses moratorios y actualización por inflación, cuando sean procedentes. Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando que según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1450 de 2011 y lo establecido en los contratos de fiducia, en el caso que motiva la presente consulta, es obligación de las administradoras de los patrimonios autónomos conformados con los recursos del FONPET atender los pagos de la auditoría contratada frente al manejo de los mismos, con cargo a los rendimientos

de

dichos

patrimonios,

el

contratista

deberá

expedir

la

correspondiente factura, conforme con lo estipulado en sus obligaciones contractuales; debiendo la fiduciaria de igual forma con cargo a los recursos del fideicomiso, efectuar la retención en la fuente, tal como lo ordena el artículo 102 del Estatuto Tributario. Lo anterior, independientemente de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como administrador del FONPET, sea la entidad contratante de la auditoría, actuación que por disposición legal no puede delegar. Frente a la expedición de la factura por parte del prestador del servicio, es pertinente recordar que para efectos tributarios, dicha expedición consiste en entregar el original de la misma con el lleno de los requisitos legales, en tanto es el documento que a su vez constituye el soporte idóneo para la procedencia costos, deducciones e impuestos descontables (Artículos 615, 617 y771-2 del Estatuto Tributario). No debe olvidarse que conforme a lo previsto en el artículo 102 aquí mencionado, los fiduciarios son responsables por las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones formales a cargo de los patrimonios autónomos así como de la sanción por corrección, por inexactitud, por corrección aritmética y de cualquier otra sanción relacionada con dichas declaraciones. Cordialmente, ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ Directora de Gestión Jurídica

COMENTARIO: Este concepto indica que bajo cada uno de los patrimonios autónomos los fiduciarios están obligados a cumplir con las obligaciones formales señaladas en las normas para contribuyentes retenedores y responsables para poder dar cumplimiento a esto se asignara un NIT a cada uno de los fidecomisos, también indica que los fiduciarios deben atender el pago de impuestos así como de las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones a cargo de los patrimonios autónomos.

12. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES CONCEPTO 16778 20-03-2013

Bogotá, D. C. 100208221-0214 Señor JORGE

ELIÉCER

MONTEJO

Representante

Legal

Terkim Calle Bogotá, D. C.

FANDIÑO S.A.S.

70C

No.

56B-40

Referencia: Radicado 4838 del 13/02/2013 Tema Impuesto

a

Descriptores Exención

del

las Impuesto

ventas

Sobre

las

Ventas

Fuentes formales 424, 468, 468-1, 476, 477 y 512-3 del Estatuto Tributario. Ley 1607 de 2012.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, y la Orden Administrativa 000006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad. Al respecto es preciso indicar que en virtud del principio de legalidad, consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, en materia de impuestos, las exoneraciones o exclusiones son de interpretación restrictiva y se concretan a las expresamente señaladas por la ley. En

reiteradas

oportunidades

han

sostenido

tanto

la

honorable

Corte

Constitucional, como el honorable Consejo de Estado y la doctrina de esta entidad, que las exenciones son beneficios fiscales de origen legal consistentes en la exoneración del pago de una obligación tributaria sustancial cuya interpretación y aplicación, como toda norma exceptiva, es de carácter restrictivo y, por tanto, únicamente abarca los supuestos y sujetos expresamente previstos en ley que las establece, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos para su procedencia. Los beneficios tributarios no son susceptibles de trasladarse a sujetos diferentes a los previstos en la ley. Sobre su consulta referida a la aplicación de los artículos 468 y siguientes del Estatuto Tributario, la regla general del impuesto sobre las ventas, está consagrada en el artículo 468 del Estatuto Tributario y se expresa en la doctrina

contenida en el concepto unificado 00001 de 2003, señala: “…Como regla general, todas las ventas de bienes corporales muebles, la prestación de servicios en el territorio nacional y la importación de bienes corporales muebles se encuentran gravadas con el IVA, salvo las excepciones taxativamente contempladas en las normas…”.- Menos lo que la misma Ley definió como exento o excluido. Ahora bien, tratándose de las tarifas la Ley 1607 de 2012 y el Estatuto Tributario, han definido qué bienes y servicios no causan el impuesto, o se encuentran excluidos, o gravados a la tarifa del 5%, a la del 8%, o a la tarifa general del 16% y cuáles se encuentran exentos así: El artículo 38 de la menciona ley (Artículo 424 del E.T.) consagra los bienes que no causan el impuesto sobre las ventas, es decir, se encuentran excluidos del gravamen. El artículo 39 de la menciona ley (Artículo 426 del E.T.) consagra el servicio que no causa el impuesto sobre las ventas, es decir, se encuentran excluidos del gravamen. Los artículos 48 (Artículo 468-1 del E.T.) y 49 (Artículo 468-3 del E.T.) de la Ley en cita, consagran los bienes y servicios gravados con el impuesto sobre las ventas a la tarifa del 5%. El artículo 54 de la menciona ley (Artículo 477 del E.T.) consagra los bienes que se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas. El artículo 73 de la menciona ley (Artículo 512-3 del E.T.) consagra los bienes gravados con el impuesto sobre las ventas, a la tarifa del 8%. Finalmente el artículo 468 del Estatuto Tributario consagra la tarifa general del Impuesto sobre las ventas a la tarifa del 16%. Ahora bien, revisados los artículos pertinentes del Estatuto Tributario y de la Ley en comento, el bien descrito en su nota no se encuentra dentro de las exclusiones

o exoneraciones previstas por el legislador para dichos fines, motivo por el cual se encuentra gravado a la tarifa general del 16% de conformidad con lo previsto en el artículo 468 del Estatuto Tributario. En los anteriores términos se absuelve su inquietud. Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.gov.,

ingresando

por el

ícono

de

“Normatividad” – “técnica”, dando clic en el link “Doctrina Oficina Jurídica. Cordialmente, La

Subdirectora

de

Gestión

Normativa

y

Doctrina

(E),

Leonor Eugenia Ruíz de Villalobos.

COMENTARIO Este concepto indica que las exenciones son beneficios tributarios que exoneran el pago del impuesto a las ventas, esta regla es de carácter restrictivo y únicamente se benefician los sujetos y supuestos previstos en la ley, por otro lado afirma que el impuesto sobre las ventas está reglamentado bajo la norma establecida principalmente en el artículo 468 del estatuto tributario donde revela que en las operaciones de venta, prestación de servicios e importaciones se genera el IVA, para finalizar nos dice que las actividades antes mencionadas se gravan con una tarifa del 16 % que es la de carácter general a menos que los bienes o servicios estén enunciados en los artículos 424-426-468-1-468-3-477845-3 y se encuentren gravados con tarifas del 5%, 8% , sean exentos o excluidos.

SENTENCIAS Sentencia de 23 de febrero de 2012. Exp. 05001-23-31-000-2001-0055701(18185) MP. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Publicado el Jueves, 23 Febrero 2012 17:25 DEVOLUCION O COMPENSACION DE IVA – Tiene derecho a solicitarlo quienes adquieren materiales para la construcción de vivienda de interés social / INTERESES A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE – Se aplica a los procedimiento relacionados con el reintegro del iva por la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social Sea lo primero precisar que, de acuerdo con el artículo 850 del E.T., tienen derecho a la devolución o compensación del impuesto al valor agregado IVA,

quienes adquieren materiales para la construcción de vivienda de interés social, en planes debidamente aprobados por el INURBE, o por quien este organismo delegue. El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1288 de 1996, reglamentó el procedimiento de devoluciones y compensaciones del impuesto sobre las ventas en materiales de construcción. En lo que interesa al caso, el artículo 6 del decreto indicaba que el término para la devolución era el previsto por el artículo 855 del E.T., a saber, 30 días, contados a partir del día siguiente a la solicitud presentada en debida forma ante la Administración. Y, el artículo 15 ejusdem, en lo no previsto por el decreto, remitía al Estatuto Tributario y demás normas concordantes para las devoluciones o compensaciones de saldos a favor. En ese orden de ideas, contrario a lo que sostiene la DIAN, el artículo 863 del Estatuto Tributario, que integra la normativa en materia de devoluciones, sí se aplica a los procedimientos relacionados con el reintegro del IVA por la adquisición de materiales para la construcción de VIS, en la medida en que así lo dispuso la norma remisoria del Decreto 1288 de 1996, reglamentario de la devolución; aunado a la consideración de que la existencia de un procedimiento especial para obtener la devolución no es suficiente motivo para entender que la figura pierde su naturaleza ni que se aparta de las previsiones del aludido estatuto . Si bien es cierto, como en efecto lo es, que el artículo 863 del E.T. se aplica a las devoluciones originadas por la adquisición de materiales para la construcción de VIS; también, lo es que cuando la Administración incumple el plazo que tiene para devolver el IVA por el referido concepto, necesariamente se causan intereses moratorios a favor del contribuyente desde el vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 850 / Decreto 1288 de 1996 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 863

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Es rogada / DEMANDA – Límite para que el juez falle. Requisitos / SENTENCIA – Motivación. Aplicación del principio de congruencia / FALLO EXTRA PETITA – Violación al debido proceso y derecho de defensa Como principio se tiene que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es de carácter rogado, esto es, que el ámbito de decisión del juez se enmarca por lo que pide quien ejerce la respectiva acción, por el ordenamiento legal que se invoca vulnerado por el acto administrativo impugnado, si es que se persigue su nulidad en cualquiera de las modalidades, y por los argumentos encaminados a demostrar dicha vulneración. De allí que el artículo 137 [2 y 4] del C.C.A. prevé que la demanda presentada ante el juez de lo contencioso administrativo debe dar cuenta, entre otras cosas, de lo que se demanda, de los fundamentos de derecho de las pretensiones y, si se controvierte un acto administrativo, es necesario

indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación. Y, de manera coherente con lo anterior, el artículo 170 del mismo código establece que la sentencia tiene que motivarse y debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Estas previsiones van de la mano con el principio de congruencia de las sentencias, previsto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual la resolución judicial tiene que estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las otras oportunidades procesales, así como en las excepciones que aparezcan probadas en la actuación y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. INTERESES MORATORIOS – En su reconocimiento no es procedente la actualización de las sumas debidas / En varios pronunciamientos, entre otros, la sentencia del 3 de julio de 2003, expediente 13355, la Sala ha sostenido que no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios junto con la actualización de las sumas debidas, porque el artículo 863 del E.T. no establece otro mecanismo, distinto de la causación de los intereses moratorios y los corrientes, si es del caso, “(…) para determinar y compensar el perjuicio sufrido por los contribuyentes (…)”ante el retardo de la Administración en la devolución de saldos a favor. Y, aun en el evento propuesto por la demandada, a saber, que los intereses moratorios se causaron hasta determinada fecha, lo cierto es que no existe norma que permita que aquéllos puedan ser objeto de corrección monetaria alguna, por lo que es forzoso realizar su cálculo en los precisos términos del artículo 864 del E.T., que remite al artículo 635 del mismo estatuto. Aunado a lo anterior, el artículo 178 del C.C.A., precepto con el que la demandante funda su solicitud de indexación, no obliga al juez a actualizar los valores reconocidos en la sentencia; lo que dicha norma prevé es la forma de ajustarlos si es que así se ordena. En consecuencia, se debe revocar el fallo apelado en cuanto ordenó la actualización de los intereses moratorios, de acuerdo con el criterio expuesto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 864 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 635 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2001-00557-01(18185) Actor: ORGANIZACIÓN CONINSA & RAMON HACHE S.A. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación propuesto por la DIAN contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 27 de octubre de 2009, que decidió: “Primero: Anular la Resolución No. 071 del 10 de octubre de 2000 proferida por el Jefe de Grupo Vía Gubernativa de la Unidad Administrativa Espacial DIAN, correspondiente al no reconocimiento de intereses moratorios. Segundo: En consecuencia se le reconoce la causación de intereses corrientes y moratorios, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia así: intereses corrientes en la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS ($75´558.128) e intereses moratorios en la suma de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($19´996.480), para un total de NOVENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEICIENTOS OCHO PESOS ($95´554.608), liquidados a junio 10 de 1999, fecha en que fue girado el cheque por concepto de la Devolución del Saldo a Favor, suma que indexada arroja un valor de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS DIECISIETE PESOS ($175´687.317) (…)”.

ANTECEDENTES El 23 de julio de 1998 la Organización Coninsa & Ramón Hache S.A. (en adelante C. & R.H. S.A.) solicitó a la División de Devoluciones de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín –DIAN- la devolución del impuesto sobre las ventas que pagó por la adquisición de materiales de construcción para vivienda de interés social, en planes aprobados por el INURBE[1], de conformidad con el artículo 850 del Estatuto Tributario. La causa de esta petición fue la ejecución del proyecto de vivienda de interés social “Manzana 37” que el INURBE aprobó a la Caja Colombiana de Subsidio

Familiar (Colsubsidio), mediante Resolución 0142 de 1998. Dado que la caja de compensación no es constructora, contrató la ejecución de la obra con la empresa C. & R.H. S.A., negocio jurídico en el que se acordó que la constructora estaba obligada a la compra de los materiales de construcción, como consta en las facturas que se allegaron con la solicitud de devolución mencionada. La División de Devoluciones de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín realizó la diligencia de verificación del cumplimiento de los requisitos legales para la devolución; empero, por Resolución 053 del 23 de septiembre de 1998 la rechazó, comoquiera que el INURBE aprobó el proyecto de construcción de vivienda de interés social (en adelante VIS) a Colsubsidio y no a C. & R.H. S.A., razón por la que no era posible acceder a la petición, en cumplimiento del artículo 850 del E.T., el Decreto 1288 de 1996 y el Concepto DIAN 9447 de 1997. C. & R.H. S.A. formuló recurso de reconsideración contra el acto que rechazó la devolución. Por Resolución 0014 del 27 de abril de 1999, la División Jurídico Tributaria de la Administración de Impuestos de Medellín estimó el recurso y ordenó el reintegro del saldo; en consecuencia, el 10 de junio de 1999 la División de Devoluciones giró el respectivo cheque. En criterio de la demandante, como transcurrieron 275 días entre el vencimiento del plazo legal y la fecha cuando se hizo efectiva la devolución, se le debieron reconocer y pagar intereses moratorios, puesto que el artículo 855 del E.T. dispone que no deberán transcurrir más de 30 días entre la petición en debida forma y la entrega del saldo a favor al contribuyente. El 20 de agosto de 1999, mediante solicitud con radicado 00164, C. & R.H. S.A. pidió a la División de Devoluciones el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el incumplimiento del plazo legal para la devolución; al efecto invocó el artículo 863 del E.T., según el cual dichos intereses se causan desde el vencimiento del término para devolver hasta la fecha de giro del cheque o consignación.

A la solicitud en comentario, la peticionaria añadió que, conforme con el artículo 12 del Decreto 1000 de 1997, para liquidar los intereses moratorios reconocidos a favor del contribuyente o responsable, en los términos del artículo 863, se debe utilizar la tasa diaria vigente que se aplica al pago extemporáneo de los impuestos administrados por la DIAN (artículo 635 del E.T.)[2]. Mediante Comunicación 8311062-275 del 10 de septiembre de 1999, la División de Devoluciones negó el reconocimiento de intereses, por cuanto: i) el Decreto 1288 de 1996, que reglamenta el procedimiento de las devoluciones y compensaciones por IVA de materiales de construcción, remite a las normas del

Estatuto Tributario en los aspectos no regulados por aquél; ii) el artículo 863 del E.T. únicamente permite el reconocimiento de intereses moratorios por pagos en exceso o por saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias, lo que excluye a las devoluciones de IVA por la adquisición de materiales de construcción para VIS, pues no encajan en uno u otro evento; iii) por la naturaleza sancionatoria de los intereses moratorios su aplicación se restringe a los supuestos del artículo 863 del E.T. Por escrito del 10 de noviembre de 1999, C. & R.H. S.A. formuló recurso de reconsideración, en el que alegó que el reconocimiento de intereses moratorios previsto por el artículo 863 del E.T. es procedente siempre que la Administración sea deudora incumplida, así como todos los contribuyentes deben pagar intereses moratorios cuando incumplen sus obligaciones. También, que la devolución del IVA por la compra de materiales para construcción de VIS es posterior a la Ley 49 de 1990 que modificó el artículo 863 del E.T., de manera que la decisión recurrida no es razonable, por la sencilla razón de que era imposible para la norma establecer intereses moratorios cuando la devolución en discusión ni siquiera existía. La División Jurídico Tributaria de la DIAN, mediante Resolución 0071 del 10 de octubre de 2001, confirmó el acto impugnado, porque: i) el Concepto DIAN 037519 del 12 de noviembre de 1999, que es obligatorio para todos los servidores de la entidad, precisó que no hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios cuando la Administración tarda en las devoluciones del IVA de los materiales de construcción para VIS; ii) el Consejo de Estado, en sentencia del 5 de mayo de 2000, expediente 9782, señaló que sólo procede el reconocimiento de intereses moratorios en los eventos del artículo 863 del E.T.; iii) la devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para construcción de VIS no se asimila al pago en exceso ni es el resultado del saldo a favor del contribuyente en la declaración tributaria. LA DEMANDA C. & R.H. S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó: “Que se declare la nulidad de la decisión contenida en la comunicación identificada con el número (…) 8311062-275 de (…) 10 de septiembre de 1999, emanada de la División de Devoluciones de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, (…) por medio de la cual se negó la petición elevada (…), dirigida a obtener el reconocimiento de los intereses moratorios causados con ocasión de la solicitud de devolución No. DO97982526 del 23 de julio de 1998, por valor de ciento cuarenta y dos millones cuatrocientos noventa y nueve mil ochocientos treinta y dos pesos ($142´499.832) (…).

Que los efectos de la declaratoria de nulidad solicitada en la petición (…) anterior, se extiendan a la resolución número 0071 del 10 de octubre de 2000, proferida por el Grupo Vía Gubernativa de la División Jurídico Tributaria de la Administración de Impuestos de Medellín, por medio de la cual, al resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo citado en la petición (…) anterior, se confirmó en todas sus partes del acto impugnado (…). Que se restablezca el derecho de mi mandante declarando que la Administración de Impuestos Nacionales está obligada a reconocer y pagar a [C. & R.H. S.A.] los intereses de mora causados con ocasión de la devolución extemporánea del impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de materiales de construcción destinados [para] vivienda de interés social, en cuantía de ciento cuarenta y dos millones cuatrocientos noventa y nueve mil ochocientos treinta y dos pesos ($142 ´499.832), moneda legal colombiana, equivalente a doscientos setenta y cinco (275) días de retardo, liquidados a la tasa de interés moratorio vigente en la fecha en que se efectuó la devolución y nació la obligación de pago de los intereses de mora (…). Que también como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a pagar a mi mandante el valor actualizado de los intereses de mora objeto de la petición tercera (…), liquidado a partir del día 20 de agosto de 1999 con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el (…) DANE para esa fecha y el mismo índice correspondiente a la fecha en que se profiera la sentencia definitiva, a título de actualización del monto de los intereses que, en derecho, ha debido percibir [C. & R.H. S.A.], conforme lo dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo”. : . o es pago en exeso.a construo de intereses moratorios esjo de Estado, en senencia del 5 de exigir menc La demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 90, 209, 338 y 363 de la Constitución Política; 683, 855 y 863 del Estatuto Tributario; 12 del Decreto 1000 de 1997; y 8 del Decreto 495 de 1999. El concepto de la violación lo concretó así:

1. “Alcance del derecho a solicitar y obtener la devolución del impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de materiales destinados a la construcción de vivienda de interés social”. El artículo 850 del E.T. prevé como uno de los eventos para la devolución del impuesto a las ventas la adquisición de materiales para la construcción de VIS, cuando la constructora ejecute planes debidamente aprobados por el INURBE o

por quien este delegue. En los términos de la norma, fluye con claridad que la devolución es un verdadero saldo a favor y así se debe tratar. Mediante Decreto 1288 de 1996, el Gobierno Nacional reglamentó la devolución, entre otros aspectos, de acuerdo con el artículo 5 [f], a la solicitud se debe ajuntar el certificado firmado por el representante legal del solicitante y por el revisor fiscal o contador, que dé constancia de que el impuesto cuya devolución se pide no será tratado como “descontable en la cuenta impuesto a las ventas por pagar” ni como costo. Y, el artículo 15 ejusdem remite a la normativa del Estatuto Tributario los temas no regulados por el decreto. En razón de lo dicho, los actos demandados aplicaron erróneamente el artículo 850 del E.T., porque, contario a la ley, no consideraron que la devolución es un verdadero saldo a favor del contribuyente ni tuvieron en cuenta que, frente a la falta de regulación de los intereses moratorios por el Decreto 1288 de 1996, la preceptiva a aplicar a esta materia es el Estatuto Tributario. 2. “Indebida aplicación del artículo 863 del Estatuto Tributario”. El artículo dispone que si el contribuyente hace un pago en exceso o su declaración tributaria tiene un saldo a favor, los intereses corrientes se causan cuando se hubiere presentado la solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la fecha del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor. Los intereses moratorios se causan a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o de la consignación. Los actos acusados afirman que no es posible reconocer intereses moratorios por la devolución de IVA en controversia, por cuanto en este evento no existe saldo a favor del contribuyente en su declaración o pago en exceso. Este planteamiento no es acertado, porque, si bien es cierto que el Decreto 1288 de 1996 fijó el trámite especial para la devolución del IVA pagado en la compra de materiales de construcción para VIS, donde el saldo a favor no se incluye en la declaración tributaria sino que su reconocimiento se solicita por otro documento; también lo es que por dicho trámite no deja de tratarse como un saldo a favor del contribuyente. En otras palabras, para este caso, la posición de la DIAN respecto de la devolución del IVA rompe el principio de integración normativa, en la medida en que parte del supuesto de que por existir norma reglamentaria que define el trámite especial para obtener el reintegro del saldo a favor, éste pierde su naturaleza. Por el contrario, el Decreto 1288 de 1996 no puede ir más allá de lo ordenado por los artículos 850 y 855 del E.T., los cuales reglamenta, luego, la devolución tardía del saldo en comentario genera para el contribuyente el derecho a reclamar intereses moratorios.

3. Violación del principio de igualdad y desconocimiento de los principios de justicia y equidad. Aunque la demandante los propuso como cargos independientes, por un lado, la violación del principio de igualdad y, por otro, el desconocimiento de los principios de justicia y equidad, ambos se sustentan con argumentos similares, por lo que es posible resumirlos de manera conjunta, así: La sentencia T-230 de 1994 de la Corte Constitucional explica que todo trato discriminatorio de las autoridades públicas hacia los particulares debe estar sustentado con argumentación idónea y capaz de desvirtuar cualquier afectación del derecho a la igualdad, esto es, tiene que estar satisfecho el principio de razón suficiente. El alcance que los actos acusados dieron al artículo 863 del E.T. no respeta dicho principio, porque no expresan una razón, más allá de la simple literalidad de la norma, para justificar que C. & R.H. S.A. no tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios, a pesar de que su saldo a favor fue devuelto por fuera del término del artículo 855 del E.T. y que se encuentra en situación fáctica o jurídica similar a la de otros contribuyentes. Pretender, como lo hace la DIAN, que quienes obtienen la devolución extemporánea de saldos a favor por virtud de su declaración tributaria o por pago en exceso sí tienen derecho al reconocimiento de intereses moratorios, porque así lo indica el artículo 863 del E.T., mientras que quienes, por previsión especial del Decreto 1288 de 1996 obtienen la devolución de su saldo por conducto del mecanismo allí previsto, no tienen el mismo derecho, no puede ser algo distinto a avalar un trato discriminatorio y arbitrario de la Administración a los contribuyentes; posición contraria al derecho a la igualdad. Los actos demandados rompen los principios de equidad y justicia tributaria, porque niegan a C. & R.H. S.A. el derecho a recibir los intereses moratorios, sin reparo alguno por el hecho de que la DIAN tardó 275 días, vencido el término legal, para reintegrarle el saldo a favor, circunstancia que en lo jurídico y fáctico no dista de los supuestos del artículo 863 del E.T. que sancionan a la Administración incumplida con los aludidos intereses moratorios. Además, los actos acusados pugnan con el artículo 51 de la Constitución Política, que brinda protección especial a la actividad de construcción de vivienda de interés social.

4. “Responsabilidad patrimonial del Estado”. La devolución del saldo a favor por fuera del término legal, aun en el improbable evento de que C. & R.H. S.A. no tuviera derecho al reconocimiento de intereses

moratorios en los términos del artículo 863 del E.T., sí reúne los requisitos jurisprudenciales para atribuir responsabilidad patrimonial al Estado y, por ende, impone a la Administración la obligación de restablecer el derecho de la contribuyente. En efecto, el retraso de 275 días para la devolución del saldo a favor produjo un daño antijurídico a la constructora que no estaba obligada a soportar, toda vez que no pudo disfrutar de su dinero cuando el artículo 855 del E.T. fija como máximo plazo 30 días para hacer el referido reintegro. Por demás, la demora en el trámite administrativo obedeció a la aplicación indebida de un concepto por la DIAN lo que, en principio, retardó el reconocimiento del derecho a la devolución. Para determinar el monto de la indemnización, el artículo 864 del E.T., vigente cuando se hizo la devolución en controversia, establecía que los intereses a favor de los contribuyentes con derecho a devolución correspondían a la tasa prevista por el artículo 635 del mismo estatuto, a saber, el DTF efectivo anual, certificado por el Banco de la República, aumentado en el 50%; el Gobierno Nacional debía publicar en cada trimestre la tasa del interés moratorio para ese periodo. Como el cheque de la devolución fue girado a C. & R.H. S.A. el 10 de junio de 1999; en ese trimestre la tasa de interés publicada por el Gobierno Nacional equivalía al 47.13%, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 495 de 1999, por tanto, con base en esta cifra debía calcularse el interés moratorio objeto de reclamo. Y, el monto que resulte de la anterior operación debe ser indexado con arreglo al Índice de Precios al Consumidor (fls. 38 a 61). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se confirmara la legalidad de los actos acusados, por cuanto: El artículo 850 del E.T. reconoce a quien adquiere materiales para la construcción de VIS el derecho a la devolución del IVA. La norma no prevé este evento como pago en exceso ni como saldo a favor en la declaración tributaria, motivo por el cual, mediante el Decreto 1288 de 1996, se estableció el procedimiento especial de devolución de ese impuesto, pero nada se dijo respecto del reconocimiento de intereses a favor del contribuyente.

Aun más, el artículo 15 del decreto en comentario, frente a los aspectos que no regula en materia de devoluciones y compensaciones, remite al Estatuto Tributario y a las demás normas concordantes, por lo que resulta aplicable al asunto en controversia el artículo 863 del E.T., de cuyo contenido se llega a la conclusión de

que la Administración sólo debe reconocer intereses moratorios por demora en la devolución del saldo a favor si resulta de un pago en exceso o de una declaración tributaria. Dado que el adquirente de materiales de construcción para VIS obtiene la devolución del impuesto pagado por conducto de la presentación de las respectivas facturas, no tiene sustento alguno la afirmación de la demandante en relación con la presunta aplicación indebida del artículo 863 del E.T. en los actos acusados, toda vez que los intereses moratorios se reconocen en los casos antes enunciados, los cuales distan de la situación de hecho de C. & R.H. S.A, pues, se insiste, ésta no pagó en exceso ni obtuvo saldo a favor en su declaración tributaria. La anterior posición está conforme con las precisiones hechas por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el Concepto 37519 del 12 de noviembre de 1999 (fls. 66 a 72). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de la presente providencia, con base en las consideraciones que se resumen, así: El Decreto 1288 de 1996 desarrolla el procedimiento de devolución del IVA pagado por los compradores de materiales para construcción de VIS; concretamente, su artículo 6 prevé que el término para hacer la devolución del impuesto está previsto por el artículo 855 del E.T., esto es, 30 días, contados desde la fecha siguiente a la solicitud presentada en debida forma a la Administración. Y en los otros aspectos no regulados de la devolución del saldo a favor, el artículo 15 ejusdem remite a dicho estatuto y a la demás normativa concordante. Por Resolución 014 del 27 de abril de 1999 la DIAN estimó el recurso de reconsideración propuesto por la actora contra el acto que rechazó su petición de devolución del IVA, con lo que implícitamente le reconoció el derecho a la devolución, la cual debió efectuarse en el aludido plazo -30 días-. Como la devolución no se hizo en tiempo, la Administración estaba obligada a reconocer y pagar intereses corrientes y moratorios en contraprestación por el lapso en que la actora no pudo disfrutar de su dinero. El artículo 863 del E.T., aplicable al asunto por virtud del dispone que los intereses corrientes y moratorios no simultáneamente, luego, a pesar de que la demandante todo el lapso de su reclamo, es necesario precisar por reconocer tanto los unos como los otros.

Decreto 1288 de 1996, se pueden reconocer pidió los segundos por cuál periodo se deben

Entonces, desde el 23 de septiembre de 1998, fecha de la Resolución 053 que negó la solicitud de devolución, hasta el 27 de abril de 1999, cuando la DIAN dictó la Resolución 014 que accedió a la devolución, la actora tiene derecho al reconocimiento de intereses corrientes. A partir de esta última fecha y hasta el 10 de junio de 1999, cuando fue girado el cheque para el reintegro del saldo a favor, se deben reconocer los intereses moratorios. La tasa de interés para las devoluciones es la que ordena el artículo 864 del E.T. y por contera la que establece el artículo 635 ejusdem, donde se determina por “(…)la tasa de interés de captación más representativa del mercado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, según certificación que al respecto emita la Superintendencia Bancaria, aumentada dicha tasa en una tercera parte. Sobre las anteriores bases, el Gobierno publicará, en el mes de febrero de cada año, la tasa de interés moratorio que regirá durante los doce (12) meses siguientes. Hasta tanto el Gobierno no publique la tasa a que se refiere este artículo, el interés moratorio será del 42% anual”. Para el sub lite la tasa de interés corriente, de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria a 31 de diciembre de 1997, equivale al 31.74% anual, es decir, por este concepto la actora tiene derecho a $75´558.128; y la tasa de intereses moratorios, conforme con el artículo 6 del Decreto 476 de 1997, es el 42% anual, por lo que se debe reconocer $19´996.480 por concepto de estos intereses. Dado que la liquidación de intereses se hizo hasta junio de 1999, momento de la devolución, su valor se debe ajustar con base en el IPC, por efecto de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, así, hasta la fecha de la sentencia, la sumatoria de intereses corrientes y moratorios indexada equivale a $175´687.317 (fls. 110 a 117). RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló la sentencia del a quo, pidió que se revocara y, en su lugar, se reconociera la legalidad de los actos acusados, porque: 1. La sentencia incurrió en error de derecho por reconocer intereses corrientes, por dos motivos: 1.1. La demanda en el procedimiento contencioso administrativo, como acto procesal que introduce la litis, debe cumplir determinados requisitos formales y de fondo, pues, como instrumento para el ejercicio del derecho de acción, concreta las pretensiones del demandante y precisa el marco jurídico sobre el cual versará la sentencia. Esta es la razón por la que el artículo 137 del C.C.A. exige como uno de los elementos que debe integrar la demanda la precisión de los fundamentos

de derecho de las pretensiones, junto con las normas violadas y el concepto de la violación que se aduce como impugnación frente al acto administrativo. Entre las normas que consideró violadas por los actos acusados, el actor invocó el artículo 863 del E.T. en materia del reconocimiento de intereses moratorios, pero nada dijo respecto de los intereses corrientes; sin embargo, el a quo reconoció estos últimos con lo que su fallo devino extra-petita, contrario a la reiterada posición jurisprudencial que indica que el juez de lo contencioso administrativo no puede declarar la nulidad ni restablecer derechos frente a un acto administrativo sino por los hechos, normas y el concepto de la violación expuestos en la demanda. 1.2. Aunado a lo anterior, el reconocimiento de intereses corrientes es improcedente para este caso, en la medida en que nunca existió discusión respecto del saldo de la devolución del IVA, sin perjuicio de que en la sede administrativa existiera controversia en cuanto a que la actora tuviera derecho a la devolución, a lo que finalmente se accedió. 2. Por otra parte, frente al reconocimiento de intereses moratorios se reitera, como se expresó en la vía gubernativa y durante la actuación judicial, que éstos son procedentes cuando el saldo a favor del contribuyente es el resultado de un pago en exceso o porque está contenido en una declaración tributaria, circunstancias que no se presentaron en el asunto en estudio. 3. Tampoco había lugar a la indexación de los intereses reconocidos por la sentencia, comoquiera que la liquidación de intereses moratorios implica el reajuste a la pérdida del valor adquisitivo del dinero, como lo precisó, entre otras, la sentencia del 3 de julio de 2003 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 13355, (fls. 129 a 135). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada reiteró los argumentos que expuso en el recurso de apelación (fls. 143 a 146). La demandante insistió en su derecho al reconocimiento de intereses moratorios, de conformidad con el artículo 863 del E.T. desde el momento en que venció el término para que la Administración devolviera el saldo a favor hasta cuando se giró el cheque de la devolución; en razón de ello, afirmó que no fue acertado el reconocimiento de intereses corrientes hecho por el a quo, habida cuenta de que no existió discusión respecto del monto de la devolución del IVA. Resaltó que el fallo de primera instancia, antes que ser extra-petita, realmente disminuyó el monto de los intereses cuyo reconocimiento demandó, pues al

ordenar los intereses corrientes durante 215 días de los 275 del retardo en la devolución, la privó de la tasa más alta prevista para los intereses moratorios. Agregó que, si bien la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencias del 25 de noviembre de 2004, expediente 13347, y del 3 de julio de 2006, expediente 13355, desestimó el reconocimiento de intereses moratorios y la actualización de las sumas debidas, en la medida en que dichos intereses involucran factores de actualización monetaria, este razonamiento sólo es válido cuando las pretensiones están encaminadas al reconocimiento simultáneo de los intereses y de la indexación. Sin embargo, la situación aquí discutida es diferente porque la causación y liquidación de los intereses moratorios corresponde a un periodo determinado, a saber, el comprendido entre el vencimiento del término para devolver y la fecha en que fue girado el cheque de la devolución; mientras que la actualización solicitada en relación con esos intereses va desde el día siguiente al giro del cheque hasta la sentencia definitiva (fls. 154 a 153). El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se revoque la sentencia del a quo y, en su lugar, se reconozca en favor de la actora únicamente los intereses de mora, en los términos del artículo 863 del E.T. Al efecto, argumentó: Los intereses corrientes reconocidos por el fallo apelado no fueron objeto de las pretensiones de la demanda ni su fundamento de derecho, previsto por el artículo 863 [2] del E.T., fue alegado en el presente proceso, comoquiera que los intereses en mención son procedentes cuando frente a la solicitud de devolución existe discusión de su saldo. Esta circunstancia no aconteció en el sub lite, pues, en principio, el motivo de rechazo de la devolución fue que el INURBE aprobó el proyecto de construcción de VIS a Colsubsidio y no a la demandante, decisión que después fue reconsiderada por la misma Administración. De manera que si el supuesto para el reconocimiento de intereses corrientes, de conformidad con el artículo 863 [2] del E.T., es que “se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión”, no es posible ordenar su reconocimiento en este asunto, pues lo cierto es que el monto del saldo a favor jamás estuvo en discusión. En todo caso, no existe duda en cuanto al derecho que tiene la actora al reconocimiento de los intereses moratorios, por cuanto por expreso mandato del artículo 15 del Decreto 1288 de 1996: “en lo no previsto en este decreto se aplicará en lo pertinente las disposiciones del Estatuto Tributario y demás normas concordantes para las devoluciones o compensaciones de saldos a favor”. Por tanto, a diferencia de lo que sostiene la demandada, es claro que el artículo 863 [3] del E.T. sí se aplica a la actora en punto del reconocimiento de los intereses que pidió.

En ese orden de ideas, los intereses moratorios se deben reconocer “a partir del 8 de septiembre de 1998 y hasta el 10 de junio de 1999, fecha en la cual fue girado el cheque a la demandante”, dado que, de acuerdo con el artículo 855 del E.T., la devolución debió hacerse en el lapso de los 30 días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución “que en el presente asunto fue el 23 de julio de 1998. Es decir, que el término para (sic) la Administración hiciera la devolución cumplidamente venció el 7 de septiembre de 1998”. La actualización de intereses que depreca la demandante no es posible, porque en materia tributaria las sentencias tienen carácter declarativo y no condenatorio, estas últimas que, por previsión del artículo 178 del C.C.A, sí pueden ser ajustadas en su valor conforme con el IPC. Además, es reiterada la posición de la Sección Cuarta según la cual la actualización de valores no es posible cuando se reconocen intereses moratorios, dado que éstos comprenden dicha actualización (fls. 166 a 171). CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación propuesta por la demandada, corresponde a la Sala determinar si se ajustan a derecho los actos acusados que negaron el reconocimiento de los intereses moratorios que solicitó la actora, con ocasión de la devolución del impuesto a las ventas que pagó por la compra de materiales para la construcción de VIS. También, si es procedente, como lo ordenó el tribunal, el reconocimiento de intereses corrientes y la indexación de los mencionados valores. Como hechos relevantes para decidir el presente asunto se tiene que: El 23 de julio de 1998 la actora pidió a la División de Devoluciones de la Administración de Impuestos de Medellín la devolución del IVA pagado por la adquisición de materiales para la construcción de VIS. El 23 de septiembre del mismo año la División de Devoluciones dictó la Resolución 053, mediante la cual rechazó la solicitud de devolución. El 5 de noviembre de 1998 la actora propuso recurso de reconsideración contra la anterior decisión, que fue decidido favorablemente el 27 de abril de 1999, mediante Resolución 0014 en la que la DIAN ordenó la devolución de la suma reclamada. En consecuencia, el 10 de junio de 1999 fue girado el cheque que hizo efectiva la devolución. El 20 de agosto de 1999, mediante petición con radicado 00164, C. & R.H. S.A. pidió a la DIAN el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre la suma devuelta, desde el vencimiento del plazo legal que tenía la Administración para hacer el reintegro del saldo a favor hasta cuando fue girado el cheque.

Mediante Comunicación 8311062-275 del 10 de septiembre de 1999, la DIAN negó el reconocimiento de los intereses solicitados por la actora. El 10 de noviembre de 1999 la demandante formuló recurso de reconsideración contra la anterior decisión, el cual fue decidido de manera desfavorable el 10 de octubre de 2000 por conducto de la Resolución 0071. El primer tema que deberá estudiar la Sala es el reclamo de la actora por los intereses moratorios que le fueron negados por la Comunicación 8311062-275 del 10 de septiembre de 1999, confirmada por la Resolución 0071 del 10 de octubre de 2000. La controversia radica, por un lado, en que la DIAN sostiene que el artículo 863 del E.T. sólo reconoce intereses moratorios cuando existe un pago en exceso o si resulta un saldo a favor del contribuyente en su declaración tributaria, eventos que no corresponden a la devolución del IVA por la adquisición de materiales de construcción para VIS; por su lado, la demandante afirma que el artículo en mención se aplica a todos los casos de saldos a favor, incluso cuando la devolución se obtiene mediante un trámite especial como el que preveía el Decreto 1288 de 1996[3]. Sea lo primero precisar que, de acuerdo con el artículo 850 del E.T., tienen derecho a la devolución o compensación del impuesto al valor agregado IVA, quienes adquieren materiales para la construcción de vivienda de interés social, en planes debidamente aprobados por el INURBE, o por quien este organismo delegue. El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1288 de 1996, reglamentó el procedimiento de devoluciones y compensaciones del impuesto sobre las ventas en materiales de construcción. En lo que interesa al caso, el artículo 6 del decreto indicaba que el término para la devolución era el previsto por el artículo 855 del E.T., a saber, 30 días, contados a partir del día siguiente a la solicitud presentada en debida forma ante la Administración[4]. Y, el artículo 15 ejusdem, en lo no previsto por el decreto, remitía al Estatuto Tributario y demás normas concordantes para las devoluciones o compensaciones de saldos a favor. En ese orden de ideas, contrario a lo que sostiene la DIAN, el artículo 863 del Estatuto Tributario, que integra la normativa en materia de devoluciones, sí se aplica a los procedimientos relacionados con el reintegro del IVA por la adquisición de materiales para la construcción de VIS, en la medida en que así lo dispuso la norma remisoria del Decreto 1288 de 1996, reglamentario de la devolución; aunado a la consideración de que la existencia de un procedimiento especial para obtener la devolución no es suficiente motivo para entender que la figura pierde su naturaleza ni que se aparta de las previsiones del aludido estatuto .

Si bien es cierto, como en efecto lo es, que el artículo 863 del E.T. se aplica a las devoluciones originadas por la adquisición de materiales para la construcción de VIS; también, lo es que cuando la Administración incumple el plazo que tiene para devolver el IVA por el referido concepto, necesariamente se causan intereses moratorios a favor del contribuyente desde el vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación[5]. Así las cosas, resulta infundada la apelación de la demandada en cuanto pretende que se revoque el fallo del a quo en punto de la nulidad de los actos acusados, concretamente el numeral primero de la sentencia. Ahora bien, la demandante pidió el reconocimiento de los intereses moratorios por el lapso de 275 días, contados desde el vencimiento del término fijado por el artículo 855 del E.T. -30 días siguientes a la solicitud presentada en debida formahasta el 10 de junio de 1999, cuando se giró el cheque de la devolución. Por su parte, el tribunal reconoció a la demandante intereses corrientes desde el 23 de septiembre de 1998, cuando la DIAN rechazó la solicitud de devolución mediante la Resolución 053, hasta el 27 de abril de 1999, cuando se dictó la Resolución 014 que ordenó efectuar la devolución; y los intereses moratorios los reconoció desde la última fecha hasta el 10 de junio de 1999. Al respecto, la DIAN alega que la decisión del a quo fue extra-petita, comoquiera que el reconocimiento de los intereses corrientes se hizo por fuera de lo solicitado por la demandante y de lo que ésta expuso como concepto de la violación frente a los actos acusados. Además, que la controversia del sub lite tanto en los argumentos de la demanda como en los de la defensa se centró en el reconocimiento de los intereses moratorios. Como principio se tiene que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es de carácter rogado, esto es, que el ámbito de decisión del juez se enmarca por lo que pide quien ejerce la respectiva acción, por el ordenamiento legal que se invoca vulnerado por el acto administrativo impugnado, si es que se persigue su nulidad en cualquiera de las modalidades, y por los argumentos encaminados a demostrar dicha vulneración[6]. De allí que el artículo 137 [2 y 4] del C.C.A. prevé que la demanda presentada ante el juez de lo contencioso administrativo debe dar cuenta, entre otras cosas, de lo que se demanda, de los fundamentos de derecho de las pretensiones y, si se controvierte un acto administrativo, es necesario indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación. Y, de manera coherente con lo anterior, el artículo 170 del mismo código establece que la sentencia tiene que motivarse y debe analizar los hechos en que se funda

la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Estas previsiones van de la mano con el principio de congruencia de las sentencias, previsto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual la resolución judicial tiene que estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las otras oportunidades procesales, así como en las excepciones que aparezcan probadas en la actuación y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. De lo que se sigue, que el demandado no puede ser condenado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. En otras, palabras la sentencia tiene límites en cuanto no puede adicionar lo que el demandante ha pedido, fallo ultra-petita; tampoco reconocer algo que no se ha pedido, fallo extra-petita. Las reglas y principios descritos tienen como propósito la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez de lo contencioso administrativo; asimismo, la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa del demandado, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda[7]. Lo dicho hasta acá es suficiente para estimar el motivo de inconformidad de la demandada frente al fallo apelado, en relación con el reconocimiento de intereses corrientes, pues, lo cierto es que la parte actora no los solicitó; por el contrario, su pretensión se dirigió a obtener el reconocimiento de intereses moratorios, a los que tiene derecho como se precisó. Por tanto, el reconocimiento de intereses corrientes es extra-petita y deberá revocarse. Pero, si en gracia de discusión se admitiera que los intereses corrientes fueron objeto de la litis, tampoco sería procedente su reconocimiento, comoquiera que el artículo 863 del Estatuto Tributario prevé su causación “cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión”. En efecto, conforme con los hechos del proceso, el monto de la devolución –saldo a favor- nunca estuvo en discusión, de manera que no está cumplido el supuesto de hecho de la norma que permite el reconocimiento de dichos intereses. Por otra parte, la demandada acusa a la sentencia de primera instancia de desconocer el criterio jurisprudencial reiterado por esta Sala, conforme al cual frente al reconocimiento de intereses moratorios no procede la actualización de valores, en la medida en que dichos intereses integran la indexación de la suma de dinero debida.

Por su parte, la demandante alega que en el presente caso no se trata del reconocimiento de intereses moratorios de manera conjunta con la actualización de lo debido, evento prohibido por la jurisprudencia, sino que como los intereses se causaron hasta una fecha determinada, a saber, el 10 de junio de 1999, es necesario desde entonces y hasta la fecha de la sentencia definitiva actualizar su valor, pues, en caso contrario, su monto resultaría simbólico por efecto del paso del tiempo. En varios pronunciamientos, entre otros, la sentencia del 3 de julio de 2003, expediente 13355, la Sala ha sostenido que no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios junto con la actualización de las sumas debidas[8], porque el artículo 863 del E.T. no establece otro mecanismo, distinto de la causación de los intereses moratorios y los corrientes, si es del caso, “(…) para determinar y compensar el perjuicio sufrido por los contribuyentes (…)”[9] ante el retardo de la Administración en la devolución de saldos a favor. Y, aun en el evento propuesto por la demandada, a saber, que los intereses moratorios se causaron hasta determinada fecha, lo cierto es que no existe norma que permita que aquéllos puedan ser objeto de corrección monetaria alguna, por lo que es forzoso realizar su cálculo en los precisos términos del artículo 864 del E.T., que remite al artículo 635 del mismo estatuto. Aunado a lo anterior, el artículo 178 del C.C.A., precepto con el que la demandante funda su solicitud de indexación, no obliga al juez a actualizar los valores reconocidos en la sentencia; lo que dicha norma prevé es la forma de ajustarlos si es que así se ordena[10]. En consecuencia, se debe revocar el fallo apelado en cuanto ordenó la actualización de los intereses moratorios, de acuerdo con el criterio expuesto. Finalmente, como se reconoció el derecho de la actora al pago de los intereses moratorios por la tardanza de la Administración en la devolución del IVA que pagó por la compra de materiales para la construcción de VIS, de conformidad con el artículo 863 [3] del E.T., su causación se produjo desde el vencimiento del término para devolver, 7 de septiembre de 1998, y hasta la fecha de giro del cheque de la devolución, 10 de junio de 1999, así:

LIQUIDACIÓN INTERÉS MORATORIO

Valor Devolución:

398.600.9 30

Desde:

7/09/1998

Hasta:

9/06/1999

TOTAL DÍAS

275

DIAS

TASA DE MORA VIGENTE: Decreto 495/99: 47,13%

INTERÉS MORATORIO:

Capital x Tasa Interés Anual x No. de días 398.600.9 x 47,13% 143.504.6 = 30 x 275 39 360

Por tanto, se confirmará el numeral primero de la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados, es decir, la Comunicación 8311062-275 del 10 de septiembre de 1999 y la Resolución 0071 del 10 de octubre de 2000. Pero, se revocará el numeral segundo que reconoció intereses moratorios y corrientes y dispuso su actualización para, en su lugar, como restablecimiento del derecho reconocer a la actora la suma de $143´.504.639, por concepto único de intereses moratorios. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 27 de octubre de 2009, dictada en el asunto de la referencia. 2. REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia apelada y, en su lugar: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la DIAN que pague a la actora la suma de $143´504.639 por concepto de intereses moratorios, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. 3. RECONÓCERSE personería a la abogada Lina María Ávila Amézquita para actuar como apoderada de la DIAN, en los términos del poder que obra en el folio 147. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

COMENTARIO:

IMPUESTO DESCONTABLE – Lo es el iva facturado por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios. Límite / AGENTES RETENEDORES DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LA ADQUISICION DE BIENES Y SERVICIOS GRAVADOS - Lo son las personas que contraten la prestación de servicios gravados en el territorio nacional con personas o entidades sin domicilio o residencia en el país / CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS SUSCRITOS CON PERSONAS SIN DOMICILIO EN EL PAIS - No es un requisito ad sustantiam actus la discriminación del IVA en estos contratos / DISCRIMINACION DEL IVA EN LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS - Procede como prueba del valor que debió remeterse en la respectiva operación. Reiteración jurisprudencial Según el artículo 485 del Estatuto Tributario es impuesto descontable el IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes. La parte que exceda ese porcentaje constituye mayor valor del costo o del gasto respectivo. Que de acuerdo con el numeral tercero del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, quienes contraten la prestación de servicios gravados en el territorio nacional con personas o entidades sin domicilio o residencia en el país, actúan como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados. Y, según el artículo 437-1 ibídem, en tales casos la retención será equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto. Señaló que el artículo 437-2 fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, según el cual, “para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 de la citada norma, en el contrato respectivo debe discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.” Así mismo, se precisó que la discriminación del IVA en los contratos de prestación de servicios suscritos con personas sin domicilio en el país, no es un requisito ad sustantiam actus, cuya omisión implique la pérdida del derecho al descuento, pues la ley no lo prevé así.

Cosa distinta es que pueda aducirse la discriminación del IVA en el contrato, como requisito ad probationem, cuando la controversia verse sobre el valor que debió retenerse por la respectiva operación. CONTRATOS CELEBRADOS CON EXTRANJEROS SIN RESIDENCIA O DOMICILIO EN EL PAIS - Se asimilan a la factura para la procedencia del IVA descontable en cuyo caso debe acreditarse adicionalmente que se ha practicado la respectiva retención en la fuente / IVA DESCONTABLE – Para su procedencia se debe incluir en el contrato celebrado con el extranjero sin residencia el monto de los mismos El artículo 5 (numeral 2) del Decreto 3050 de 1997 prevé que constituyen documentos equivalentes a las facturas, los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso para la procedencia del IVA descontable se debe acreditar, “adicionalmente”, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente. En el estudio de la legalidad de la norma anterior, la Sala puntualizó que la procedencia del IVA descontable exige la presentación de la factura o documento equivalente a esta, que, para el caso de operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, es el contrato. Y, por tratarse de una operación generadora de IVA, la administración tributaria requiere el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y la inclusión de su monto para así determinar la base gravable o de retención . A su vez, el Decreto 3050 de 1997 señaló que la factura o documento equivalente debe reunir como mínimo los requisitos contemplados en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, sin perjuicio de la obligación para quien los expide, de hacerlo con el lleno de los requisitos de numeración consecutiva, preimpresión y autorización previa contemplados en las normas vigentes. NOTA DE RELATORIA: Sobre el IVA descontable por servicios adquiridos a personas o entidades no domiciliadas en Colombia se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 12 de febrero de 2010, Rad. 16696, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E) CONTRATOS CELEBRADOS CON EXTRANJEROS – Es prueba de de las operaciones con proveedores de servicios extranjeros / FACTURAS Y CERTIFICADOS DE RETENCION - Demuestran la retención en la fuente por IVA Analizados en conjunto los artículos 485 [9], 771-2 y 5 del Decreto 3050 de 1997 y la jurisprudencia citada, la Sala concluyó que el contrato celebrado con extranjeros es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que es el documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de sustento para respaldar los impuestos descontables en IVA. De manera que la realidad negocial puede ser demostrada a través de otros medios probatorios que le permitan a la Administración tener certeza de la operación y su cuantía. En efecto, si bien el contrato es el medio legal idóneo para probar las operaciones con

proveedores de servicios extranjeros, ello no le resta valor probatorio a la factura, dado que la norma reglamentaria equiparó el contrato a aquella. En conclusión, aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de IVA (para el caso prestación de servicios), las facturas y los certificados de retención son los que prueban la retención en la fuente por dicho impuesto. Así, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones. EXPENSAS NECESARIAS – Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicas / RELACION DE CAUSALIDAD – Significa que el gasto debe guardar relación causal con la actividad productora de renta / CUOTAS DE AFILIACION A CLUBES SOCIALES, CURSOS DE COCINA – No son expensas necesarias que tengan relación con la exploración y explotación del petróleo o gas natural / COMISION SODEXHO PASS – No es una expensa necesaria que no tiene relación de causalidad porque no se trata un pago por concepto de alimentación sino de comisión En efecto, en materia tributaria las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicos. Como lo exige el artículo 107 citado, lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”, lo que excluye que se trate de gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos, o meramente útiles o convenientes. La Sala ha reiterado que la relación de causalidad significa que los gastos, erogaciones o simplemente salida de recursos del contribuyente, deben guardar una relación causal, de origen -efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente. Esa relación, vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que desarrolla el objeto social (principal o secundario) pero que en todo caso le produce la renta, de manera que sin aquella no es posible obtenerla y que en términos de otras áreas del derecho se conoce como nexo causal o relación causa – efecto .En este caso, los conceptos cuyo IVA descontable solicitó la actora, como cuotas de afiliación a clubes sociales, cursos de cocina francesa, alojamiento, lavandería, alimentación y bebidas de empleados y ejecutivos de la compañía, así como el pago de la comisión por medio de Sodexho Pass carecen de relación causal con la renta y no son necesarios para el desarrollo normal del objeto social (exploración y explotación de petróleo). Si bien, para otros contribuyentes esos pagos podrían ser expensas necesarias, para el caso de la actora, esa relación causal y necesidad no se da. En relación con el pago con Sodexho Pass por concepto de comisión por la expedición de tiquetes de alimentación para sus empleados, la Sala no advierte tampoco esa relación de causalidad porque no se trata un pago por concepto de alimentación sino de comisión que no es un gasto necesario en los términos que se dejó expuesto. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO Bogotá, D.C. quince (15) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00792-01(16818) Actor: TEPMA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 9 de agosto de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de TEPMA contra los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre de 2003. ANTECEDENTES TEPMA presentó vía electrónica la declaración del impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre de 2003 el 10 de septiembre de 2003 con un saldo a favor de $1.720.295.000, el cual fue devuelto mediante resolución 608-1698 del 14 de noviembre de 2003. Previo requerimiento especial 310632004000313 del 31 de mayo de 2004 y su correspondiente respuesta, la Administración practicó la Liquidación Oficial de Revisión 310642005000010 del 7 de febrero de 2005, por medio de la cual desconoció impuestos descontables por $101.911.000 e impuso sanción por inexactitud por $163.058.000. En consecuencia disminuyó el saldo a favor a $1.455.326.000. La Liquidación Oficial de revisión fue confirmada por medio de la Resolución 310662005000082 del 18 de noviembre de 2005, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto por TEPMA. LA DEMANDA TEPMA solicitó la nulidad de la liquidación de revisión y de la resolución que la confirmó. A titulo de restablecimiento del derecho pidió que se deje en firme la liquidación privada presentada el cuarto bimestre de 2003. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 12 del Decreto Reglamentario 1165 de 1996, 3 y 5 del Decreto 3050 de 1997 y 107, 488 y 647 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se puede resumir así: A. Rechazo de IVA descontable por $ 93.009.750 por operaciones con extranjeros no domiciliados ni residenciados en el país. La DIAN interpretó mal el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, porque si bien señala que actuarán

como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas quienes contraten con personas cuyo domicilio no se encuentre en el país, y que el IVA deberá discriminarse en el contrato que será el soporte para efectos tributarios, se debe entender que es para efectos del numeral 3 del artículo 437 del Estatuto Tributario, esto es, para la retefuente en el IVA , pero no como requisito para la procedencia del IVA descontable. En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 7 de diciembre de 2005 (Exp. 14342). En consecuencia, la DIAN no puede exigir que en el contrato se discrimine el IVA, para efectos del IVA descontable. En el presente caso, la retención se debía hacer por parte del contratante colombiano, es decir, TEPMA, quien practicó la totalidad de las retenciones de IVA originados en los contratos con empresas extranjeras y declaró y pagó a favor de la Administración, sin que esta hubiera desconocido su práctica ni controvertido el monto. Para la procedencia de impuestos descontables, el artículo 3 del Decreto 3050 de 1997 señala los requisitos en el caso de personas no obligadas a expedir facturas o documento equivalente, como en este caso, los prestadores de servicios del exterior. En este caso está probado el IVA descontable con las facturas expedidas por las compañías del exterior, traducidas al idioma castellano. Por lo tanto, no era necesaria la existencia del contrato. El artículo 5 del Decreto 3050 de 1997 señala algunos documentos equivalentes a la factura; en su numeral 2 se refiere así: “los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso, para la procedencia del IVA descontable se deberá acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente.” De esta norma claramente se evidencia que no se debe entender que el contrato es el único requisito, sino que se debe acreditar que la retención en la fuente fue practicada y pagada, lo cual ha sido demostrado por TEPMA. De ese modo, dado que el contrato celebrado entre TEPMA y la compañía extranjera se celebró de manera verbal, las facturas, las copias de las declaraciones y el certificado del revisor fiscal, demuestran la retención y el total cumplimiento con la obligación sustancial. B. Rechazo del IVA descontable por $8.901.211. La DIAN rechazó esta partida, porque consideró que se derivaba de bienes y servicios sin relación de causalidad con la actividad generadora de renta. Tales pagos fueron: Pago de cuotas de afiliación; sostenimiento y capacitaciones al Club Campestre Guaymaral, Corporación Club Los Lagartos y Corporación Metropolitan Club; gastos de manutención y alojamiento de ejecutivos en el Hotel

Parque Royal y, Sodexho Pass por concepto de comisión por la expedición de tiquetes de alimentación para sus empleados. Conforme al artículo 488 del Estatuto Tributario, uno de los requisitos para llevar el IVA pagado en la adquisición de bienes y servicios como descontable, es que los bienes y servicios constituyan costo o gasto de la empresa, es decir, que para efectos de renta puedan ser deducibles. Los pagos realizados por TEPMA, que originaron los impuestos descontables, corresponden a costos y deducciones que fueron incluidos en la declaración de renta de la sociedad la cual se encuentra en firme. Los pagos realizados por la compañía constan en las facturas respectivas. Las operaciones realizadas por TEPMA cumplen cabalmente con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario. Las expensas incurridas tienen relación de causalidad con sus ingresos y deben ser deducibles. Los gastos que tienen relación de causalidad no sólo son los que normalmente se acostumbran o los eminentemente necesarios. De ser así, la mayoría de ellos no serían deducibles. Los gastos por concepto de cuotas de sostenimiento, afiliaciones a clubes, gastos de alojamiento, manutención y alimentación, si bien, no son expensas principales, son erogaciones normales de la compañía dentro de los que se cuentan también actividades de capacitación para los empleados y espacios de promoción de negocios que le garantizan a la empresa mayor utilidad. En consecuencia, tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta. En el caso de las cuotas de afiliación, sostenimiento y capacitación, aunque no son obligatorias, son indispensables para la compañía, porque a través de esos clubes cuenta con espacios para realizar reuniones de negocios, promoción de los mismos, así como para actualizar a sus empleados. Estos gastos fueron realizados con criterio comercial y en ellos incurren la mayoría de las empresas que tiene un objeto similar al de la actora. Los gastos por alojamiento y manutención de ejecutivos fueron necesarios para la compañía, porque fueron para ejecutivos extranjeros que prestaron asesorías en temas especializados como perforación y extracción de hidrocarburos. Los pagos realizados con Sodexho Pass son procedentes conforme al artículo 387-1 del Estatuto Tributario, que reconoce que los pagos por concepto de la compra de vales para la adquisición de alimentos del trabajador son deducibles para el empleador.Es decir, el adquirente del servicio debe pagar no sólo el valor de los mencionados tiquetes sino la comisión que por su expedición cobra la entidad que los expide. C. Nulidad por violación del derecho a la defensa. La actuación administrativa no siguió el principio de la congruencia. La Administración

cuestionó la procedencia del IVA descontable tanto en el requerimiento especial como en la liquidación oficial, sin embargo, no fue congruente. En el requerimiento especial expuso como fundamento el hecho de que las retenciones por operaciones efectuadas con extranjeros no podían formar parte de los impuestos descontables y mucho menos integrar las sumas a devolver o compensar por parte de la Administración. También, porque la ley tributaria no calificó el IVA liquidado en la contratación con extranjeros como descontable. Mientras que en la liquidación oficial la Administración señaló que para que el contribuyente tuviera derecho a los impuestos descontables, estos, además de cumplir con los requisitos de ley, debían estar destinados a la realización de operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas y el IVA debía estar discriminado en el documento soporte. También porque en las facturas no constaba el IVA generado, el cual sólo podía constar en el contrato de prestación de servicios. D. Improcedencia de la sanción por inexactitud. El rechazo de los impuestos descontables no da lugar a la sanción por inexactitud porque, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la DIAN debe demostrar que el declarante incurrió en una maniobra fraudulenta. El supuesto mayor saldo a favor se derivó de una diferencia de criterios con la DIAN sobre la interpretación de las normas aplicables en relación con los requisitos de los impuestos descontables. Además, los impuestos descontables existen, son procedentes y cumplen con los requisitos legales para su aceptación. OPOSICIÓN La DIANse opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lossiguientes argumentos: 1. El artículo 12 del Decreto Reglamentario 1165 de 1996 no fue mal interpretado toda vez que se refiere específicamente a “contratos con extranjeros sin domicilio o residencia en el país” y señala que el contrato sirve de soporte para todos los efectos tributarios. Por lo tanto, es viable concluir que se necesita el contrato u otra prueba o soporte de la operación en la que se pueda verificar los requisitos para aceptar el impuesto descontable. Dicha exigencia no constituye una mera formalidad, ya que fue establecida como mecanismo de control. Además, es una condición para acceder al beneficio de su tratamiento como descontable. Sobre la finalidad de las formalidades y requerimientos en la legislación diferente a un excesivo rigorismo formal, citó la sentencia de la Corte Constitucional de 4 de febrero de 1993.

El hecho de que los contratos no sean solemnes ni escritos no significa que no se aplique el artículo 771-2 del Estatuto Tributario que se refiere en general a “un documento” que cumpla ciertos requisitos. El demandante no allegó copia de ningún contrato que obre en idioma castellano en el que pueda verificarse la operación, si fue como costo o gasto, el concepto, valor y destinatarios. Las facturas aportadas tampoco fueron traducidas, por lo tanto, no se puede verificar si la retención en la fuente fue practicada en el 100% y si fue incluida en la declaración correspondiente. Tampoco son suficientes las declaraciones de retención en la fuente y/o la copia del comprobante interno donde obran los registros contables si no se cuenta con el soporte documental respectivo. El certificado del revisor fiscal no precisa los datos ni los soportes contables de la retención en la fuente, por lo tanto, no ofrece la suficiente certeza. 2. Improcedencia de impuestos descontables por $8.901.211 porque se derivan de bienes y servicios sin relación de causalidad con la actividad generadora de renta. La necesidad y la proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial. Es decir, que sean gastos acostumbrados por personas que se encuentran en las mismas condiciones dentro de la práctica comercial. Estos gastos deben ser forzosos, imprescindibles o indispensables para la producción de la renta en oposición a lo meramente útil, conveniente o extraordinario. El IVA descontable solicitado por la actora no cumple con el presupuesto exigido en el artículo 488 del Estatuto Tributario. La actividad productora de renta de la contribuyente, según el Certificado de la Cámara de Comercio, consiste en “La actividad de exploración y explotación de petróleo y gas natural…”, y conforme a las pruebas aportadas, las facturas provienen de afiliaciones y cuotas de sostenimiento en Clubes, servicios especiales de alimentación, compraventa en hoteles, lavandería, seguros hoteleros, telefonía móvil, Sodexho Pass, por concepto de “comision”, entre otros. Tales pagos no se relacionan directa o indirectamente con la actividad productora de renta ni con la prestación de algún servicio particular. Tampoco son los acostumbrados para la comercialización y obtención del ingreso. Así se mencione que estas actividades están destinadas a afiliar a algún ejecutivo o empleado, no son erogaciones que puedan calificarse como indispensables con criterio comercial. Además, no está probado que el ejecutivo mencionado en las facturas fuera extranjero y brindara asesoría. De otra parte, las facturas aportadas se refieren a periodos de afiliación correspondientes al año 2003 y no al 2002, por lo tanto, no son la prueba idónea de los gastos invocados. No cumplen con el principio de “oportunidad” (artículo 104 del Estatuto Tributario) ni con el de la carga probatoria.

Los pagos realizados con Sodexho no cumplen con el artículo 387-1 del Estatuto Tributario puesto que no fueron para la adquisición de alimentos del trabajador o su familia, sino para pago de “comisiones” lo que no es considerado como costo o gasto. 3. Congruencia entre la liquidación de revisión y el requerimiento especial. El artículo 711 del Estatuto Tributario señala que la liquidación de revisión debe contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos del requerimiento especial. La expresión “hechos” tiene que ver exclusivamente con aquellos que componen la obligación tributaria y que son objeto de glosa. El fundamento del requerimiento especial y la liquidación de revisión fue el artículo 485 del Estatuto Tributario que consagra el derecho a los “impuestos descontables”, el cual nace si se cumplen los requisitos allí previstos, de manera que está probada la coherencia entre esos actos. Tampoco está demostrado el cambio de motivación. 4.Procedencia de la sanción por inexactitud. La demandante no aportó los documentos que acreditaran la existencia del impuesto descontable en caso de las operaciones con no residenciados en el país. Tampoco se demostró la procedencia de los pagos por afiliación a clubes y cuotas de sostenimiento, manutención y alojamiento. Como la actora registró voluntariamente un impuesto descontable y cumplió los requisitos legales, es claro que la cifra denunciada no fue completa ni verdadera. No hubo diferencia de criterios porque para los impuestos descontables la ley es taxativa y enumera los requisitos sin los cuales no es viable el reconocimiento de los mismos. Lo que ocurrió en este caso fue el desconocimiento del derecho aplicable. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda según los siguientes argumentos: 1. No hubo falta de correspondencia entre la liquidación de revisión y el requerimiento especial. Los hechos modificados por la DIAN conservaron identidad tanto en el requerimiento como en la liquidación. Esto permitió que el contribuyente ejerciera su defensa mediante la presentación de los argumentos y las pruebas que estimara convenientes. 2. No procede el impuesto sobre las ventas descontable por operaciones con extranjeros no domiciliados en Colombia. Como a las entidades extranjeras no se les puede obligar a cumplir con exigencias establecidas en la legislación nacional, la carencia de facturas con el lleno de los requisitos legales no es causal para el desconocimiento del descuento del IVA. Sin embargo, debe buscarse la forma de demostrar la existencia de la relación jurídica entre la sociedad actora y la firma extranjera con la cual se desarrolló el negocio.

Entonces, para la procedencia de los impuestos descontables, cuando no hay obligación de expedir factura, el documento equivalente puede ser el contrato celebrado con extranjeros sin residencia en el país, toda vez que el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996 le da valor probatorio al contrato como documento soporte para todos los efectos tributarios. Sobre el punto citó la sentencia del Consejo de Estado de 7 de diciembre de 2005, exp.14342. De otra parte, las facturas rechazadas por la DIAN, porque no estaban traducidas, fueron aportadas en la demanda en idioma castellano. Sin embargo, en ellas no consta el acuerdo de voluntades que permita equipararlas a un contrato de servicios, además las facturas emitidas por Fulbright & Jaworski L.L.P, Holland Consultants L.L.C. y Total Final ELF corresponden a períodos distintos al que se discute. 3. No es procedente el IVA descontable solicitado por la sociedad por gastos de la empresa. Los gastos en que incurrió la sociedad, si bien son útiles, no son necesarios. No implican una pérdida en su ingreso ni tiene como consecuencia directa la generación de renta. Tampoco revisten el carácter de normalmente acostumbrados en el desarrollo de la actividad económica, ya que no son inherentes a ésta, es decir, no guardan relación de causalidad con la actividad productora de renta. 4. La sanciónpor inexactitud es procedente por la inclusión de descuentos inexistentes, equivocados, incompletos o desfigurados, que derivó un menor impuesto a pagar. APELACIÓN La demandanteexpuso como motivos de inconformidad los siguientes: 1. Error de motivación en la sentencia al valorar la violación al derecho fundamental del debido proceso. La tesis expuesta por el tribunal deja inválido el derecho de defensa porque el contribuyente tiene derecho a defenderse no solo de los hechos sino también de los argumentos que le esgrime la Administración. No existe una ley estatutaria que limite el derecho de defensa solo a los hechos, por lo tanto, se entiende que el contribuyente puede defenderse tanto de los hechos como de los argumentos que le impongan los actos administrativos. La DIAN en la liquidación oficial presentó nuevos argumentos, es decir, tuvo doble oportunidad para plantear la modificación a la liquidación privada, mientras que el contribuyente solo tuvo una oportunidad para defenderse. 2. Error de la sentencia al aplicar el Decreto 1165 de 1996. La norma que regula este caso es el artículo 771-2 del Estatuto Tributario. Es una imprecisión jurídica señalar que el citado decreto reglamenta el artículo 771-2, pues aquél es una norma anterior. El artículo 3 del Decreto 3050 de 1997 es el que reglamenta el artículo 771-2 del Estatuto Tributario que le otorga la posibilidad al Gobierno Nacional de reglamentar cuáles son los requisitos mínimos que debe contener el documento mediante el cual se pruebe la transacción respectiva. Pero no le otorgó la facultad de establecer

que tales requisitos mínimos solo podrían ser acreditados mediante un contrato solemne. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal estableció un requisito extralegal de conducencia probatoria. Sin motivo alguno concluyó que, para efectos de demostrar el derecho a que se descuente el impuesto, el único medio de prueba válido es un contrato escrito, es decir, limitó a un solo medio de prueba específico la demostración del hecho del impuesto descontable. De los artículos 3 y 5 del Decreto 3050 de 1997 no es válido afirmar que los impuestos descontables sólo se pueden probar con la suscripción de un contrato solemne. Ambas normas limitan a que el citado hecho se demuestre mediante documento, pero jamás se refieren a que tal documento tenga que ser necesariamente el contrato solemne. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal ha debido valorar las facturas que se encuentran debidamente traducidas al castellano, ya que son una consecuencia necesaria de la celebración de un acto jurídico denominado contrato de prestación de servicios. El Tribunal no podía cuestionar la procedencia del IVA descontable con el argumento de que las facturas correspondientes son de los bimestres 2 y 3 del 2003. Este argumento desconoce lo dispuesto en el artículo 496 del Estatuto Tributario, según el cual los impuestos descontables pueden contabilizarse en el periodo fiscal correspondiente a la fecha de su causación o en uno de los dos bimestres inmediatamente siguientes. En consecuencia, en el cuarto bimestre se pueden descontar los impuestos causados en el 2, 3 ó 4 bimestre del mismo año. El a quo interpretó de manera errada la jurisprudencia del Consejo de Estado en virtud de la cual, los extranjeros no pueden ser obligados a expedir factura ni documento equivalente. De ahí que, conforme al artículo 3 del Decreto 3050 de 1997 se le acredite a la Administración, mediante cualquier documento, que efectivamente se realizó la operación sobre la que recae el IVA descontable y que no es necesario que se exija la discriminación del IVA en todos y cada uno de los contratos solemnes. La prevalencia de la forma sobre la esencia implica un enriquecimiento sin causa por parte del Estado a costa de TEPMA. 3. La falta de motivación de la sentencia viola el principio de congruencia. El Tribunal no motivó su decisión en relación con la falta de causalidad y necesidad con la actividad generadora de renta de los gastos de TEPMA. Concluyó, sin ningún fundamento fáctico ni jurídico, que los gastos en que incurrió la sociedad no son necesarios ni acostumbrados. 4. Falta de motivación en la decisión de mantener la sanción por inexactitud. En el caso de la actora no se configuró el hecho sancionable, toda vez que la sociedad autoliquidó, declaró y pagó las retenciones en la fuente originadas en la prestación de servicios que contrató con extranjeros sin domicilio ni residencia en Colombia. Los impuestos descontables incluidos por TEPMA en la declaración de IVA se originaron en la retención en la fuente autoliquidada y consignada producto de la adquisición de servicios a extranjeros sin domicilio o residencia en Colombia, por lo tanto, son existentes.

Finalmente es evidente la diferencia de criterios entre la DIAN y la sociedad sobre la interpretación de normas aplicables a los requisitos de los impuestos descontables. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada solicitó confirmar la sentencia por las siguientes razones: Se respetó el debido proceso. Todas las actuaciones adelantadas en vía gubernativa se ciñeron a la ley y se dio la oportunidad al demandante de controvertir cada uno de los actos administrativos. En cada acto se citaron las disposiciones legales y los fundamentos jurídicos para desconocer los impuestos descontables. Reiteró que no hay nulidad por incongruencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial. Los hechos coinciden tanto en el requerimiento como en la liquidación. En lo que respecta al desconocimiento de los impuestos descontables sobre retenciones practicadas a extranjeros por $93.009.750, no es valido considerar, como lo hace la actora, que el contrato solo es para efectos de la retención en la fuente pues la ley taxativamente estableció su pertinencia para todos los efectos tributarios dentro de los que se encuentran los impuestos descontables. Las facturas presentadas por la actora sí fueron tenidas en cuenta en la sentencia, solo que fueron inconducentes. Finalmente, insistió en la procedencia de la sanción por inexactitud. Además, la diferencia de criterios debe versar sobre el derecho aplicable con la condición de que los hechos y cifras declarados sean veraces y completos. En este caso la ley es clara y taxativa al enumerar los requisitos sin los cuales no es viable el reconocimiento de los impuestos descontables. La demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y agregó que la prueba aportada en segunda instancia le da la razón a la sociedad. La DIAN mediante resolución 310662007000005 del 13 de abril de 2007 modificó la liquidación de revisión practicada a la sociedad por el impuesto sobre las ventas del 4 bimestre de 2004 porque consideró que no tenía sentido rechazar el IVA descontable, cuando, como en este caso, no existe contrato solemne en operaciones con extranjeros no domiciliados ni residentes en Colombia. Ministerio Público no presentó concepto de fondo. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante la Sala debe decidir si son procedentes los impuestos descontables solicitados por la actora en la declaración del impuesto sobre las ventas por el cuarto bimestre de 2003. Concretamente se debe establecer: a) si para la procedencia del descuento del IVA generado en operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia se requiere necesariamente del contrato celebrado entre las partes y, b) si los impuestos descontables por conceptos de cuotas de afiliación y sostenimiento a

clubes, alojamiento de ejecutivos, etc., constituyen costo o gasto para la actora. Finalmente, deberá determinar si procede la sanción por inexactitud. Previamente a resolver sobre los anteriores aspectos, la Sala debe determinar si existió incongruencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión. Conforme a los artículos 703 y 711 del Estatuto Tributario, previo a la liquidación de revisión la Administración debe enviar un requerimiento especial con todos los puntos que se propone modificar y con las explicaciones en que se sustenta y la liquidación de revisión se debe contraer exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que fueron contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación. En consecuencia, el requerimiento, la ampliación y la declaración tributaria constituyen el marco dentro del cual la administración puede modificar la liquidación privada del contribuyente. Por ello, la explicación de los hechos y razones tanto del requerimiento como de la decisión, así como el principio de correspondencia, garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente. A juicio de la Sala del análisis del planteamiento en el Requerimiento Especial y en la Liquidación de Revisión, no existe la alegada falta de correspondencia, pues, el hecho siempre se refirió al rechazo de impuestos descontables. En efecto, en el requerimiento especial se consideró que las operaciones sobre las cuales se aplicaba la retención en la fuente por el impuesto a las ventas a los extranjeros no podían formar parte de los impuestos descontables; y en la liquidación de revisión la DIAN consideró que la contribuyente tenía razón al señalar que en la prestación de servicios por parte de no residentes o no domiciliados en el país sí procedía el descuento del IVA, sobre la base de la inversión del sujeto pasivo. Sin embargo, mantuvo el rechazo porque para la procedencia de ese impuesto descontable debía existir el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes, lo cual no se probó. De acuerdo con lo anterior, para la Sala no es cierto que se haya violado el derecho de defensa y el debido proceso por la falta de correspondencia entre el requerimiento y la liquidación de revisión. Por el contrario, en la liquidación de revisión se analizó y aceptó la tesis del contribuyente expuesta en la respuesta al requerimiento especial, pero se mantuvo el rechazo por deficiencia probatoria. En consecuencia, el hecho propuesto en el requerimiento y ratificado en la liquidación de revisión no varió (la improcedencia del impuesto descontable). No prospera el cargo. Dilucidado lo anterior, la Sala procede a resolver sobre los siguientes puntos: a) Procedencia del descuento del IVA generado en operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia. Se discute si parala procedencia del IVA descontable por operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país se requiere necesariamente del contrato celebrado entre las partes. Para el Tribunal, cuando no hay obligación de expedir factura, el documento equivalente puede ser el contrato celebrado con extranjeros sin residencia en el

país, sin embargo, en este caso no se aportó. De otra parte, en las facturas, debidamente traducidas, que fueron aportas con la demanda no consta el acuerdo de voluntades que permita equipararlas a un contrato de servicios; además, algunas corresponden a períodos distintos al que se discute. En primer lugar, la Sala reitera las consideraciones expuestas en la sentencia de 12 de febrero de 20101 que decidió un caso semejante al ahora discutido con base en el análisis de argumentos similares a los planteados en este proceso: En efecto, la Sala debía establecer si para la procedencia del IVA descontable proveniente de la retención en la fuente que practicó la actora a título de IVA por servicios adquiridos a personas o entidades no domiciliadas en Colombia eran suficientes las facturas de las operaciones realizadas con dichos proveedores. Consideró que según el artículo 485 del Estatuto Tributario es impuesto descontable el IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes. La parte que exceda ese porcentaje constituye mayor valor del costo o del gasto respectivo. Que de acuerdo con el numeral tercero del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, quienes contraten la prestación de servicios gravados en el territorio nacional con personas o entidades sin domicilio o residencia en el país, actúan como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados. Y, según el artículo 437-1 ibídem, en tales casos la retención será equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto. Señaló que el artículo 437-2 fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1165 de 19962, según el cual, “para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 de la citada norma, en el contrato respectivo debe discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.” Así mismo, se precisó que la discriminación del IVA en los contratos de prestación de servicios suscritos con personas sin domicilio en el país, no es un requisito ad sustantiam actus, cuya omisión implique la pérdida del derecho al descuento, pues la ley no lo prevé así. Cosa distinta es que pueda aducirse la discriminación del IVA en el contrato, como requisito ad probationem, cuando la controversia verse sobre el valor que debió retenerse por la respectiva operación3. Por su parte, el artículo 5 (numeral 2) del Decreto 3050 de 1997 prevé que constituyen documentos equivalentes a las facturas, los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso para la procedencia del IVA descontable se debe acreditar, “adicionalmente” 4, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente. 1 Exp.16696, C.P.(E) Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

En el estudio de la legalidad de la norma anterior, la Sala puntualizó que la procedencia del IVA descontable exige la presentación de la factura o documento equivalente a esta, que, para el caso de operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, es el contrato. Y, por tratarse de una operación generadora de IVA, la administración tributaria requiere el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y la inclusión de su monto para así determinar la base gravable o de retención 5. A su vez, el Decreto 3050 de 1997 señaló que la factura o documento equivalente debe reunir como mínimo los requisitos contemplados en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, sin perjuicio de la obligación para quien los expide, de hacerlo con el lleno de los requisitos de numeración consecutiva, preimpresión y autorización previa contemplados en las normas vigentes. Y según el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, para la procedencia de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requieren facturas con los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del E. T. Y señala que respecto de documentos equivalentes deben cumplirse los requisitos de los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario. 2 En sentencia de 23 de mayo de 1997, Exps. 7904 y 8414, C. P. Dr. Germán Ayala Mantilla, la Sala anuló parcialmente el artículo 11 del Decreto 1165 de 1996 en cuanto ordenaba que la factura para el IVA descontable cumpliera todos los requisitos de los artículos 1167 y 118 del E. T. Al respecto, señaló el fallo: “Si el legislador no estableció tal consecuencia no puede la Administración, so pretexto de reglamentar la ley, introducir para efectos de la aceptación del impuesto descontable una condición no prevista en la norma de superior jerarquía cual es la de que la factura se haya expedido por parte del obligado con todos y cada uno de los requisitos previstos en la ley, y menos condicionar inexorablemente el derecho al descuento, por el impuesto causado o retenido por la operación gravada, a la existencia de la factura, como lo limita en el reglamento…Halla la Sala que al desconocerse el derecho al descuento del IVA facturado por no contener la factura los requisitos que para su expedición por parte del vendedor establece la ley, hecho no atribuible al comprador, se viola los principios de responsabilidad personal y de justicia y equidad previstos en la Constitución Política (artículos 6º y 95) y el mismo espíritu de justicia señalado en el artículo 683 del Estatuto Tributario. Este último en la medida que al reconocer el impuesto descontable al no darse la condición impuesta en el reglamento y no prevista en la ley, se está exigiendo al contribuyente más de aquello con que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación”. 3Ibídem. 4 En sentencia de 17 de julio de 2008, exp. 15698, se negó la nulidad de la expresión “adicionalmente”, porque la facultad del Gobierno Nacional para establecer el contrato como documento equivalente a la factura y la condición de aquél como requisito adicional no previsto en la Ley.

5 Ibídem.

Ahora bien, analizados en conjunto los artículos 485 [9], 771-2 y 5 del Decreto 3050 de 1997 y la jurisprudencia citada, la Sala concluyó que el contrato celebrado con extranjeros es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que es el documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de sustento para respaldar los impuestos descontables en IVA. De manera que la realidad negocial puede ser demostrada a través de otros medios probatorios que le permitan a la Administración tener certeza de la operación y su cuantía6. En efecto, si bien el contrato es el medio legal idóneo para probar las operaciones con proveedores de servicios extranjeros, ello no le resta valor probatorio a la factura, dado que la norma reglamentaria equiparó el contrato a aquella 7. En conclusión, aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de IVA (para el caso prestación de servicios), las facturas y los certificados de retención son los que prueban la retención en la fuente por dicho impuesto. Así, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones. De acuerdo con el criterio anterior la Sala procede al estudio de las pruebas recaudadas en el proceso. Los servicios prestados a la actora por las sociedades extranjeras FULBRIGHT & JAWORSKI L.L.P, Con HOLLAND CONSULTANTS L.L.C. y TOTAL EXPLORATION & PRODUCTION, se acreditan con las siguientes facturas, que están debidamente traducidas: 1) Con FULBRIGHT & JAWORSKI L.L.P. FACTURA RETENIDO

VALOR BASE

IVA

GRAVABLE Ref. 10345364 (fl. 148, c.ppal.) 7.557.637 1.209.222. __________________________________________________________________ _______ TOTAL 7.557.637 1.209.222 6 Sentencia de 7 de mayo de 2009 (exp. 16846), C. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Ibidem.

2) Con HOLLAND CONSULTANTS L.L.C. FACTURA VALOR BASE IVA RETENIDO GRAVABLE Ref. 2003-13 (fl. 154, c.ppal) 16.597.620 2.655.619 __________________________________________________________________ ________ TOTAL 16.597.620 2.655.619 3) Con TOTAL EXPLORATION & PRODUCTION FACTURA RETENIDO

VALOR BASE

IVA

GRAVABLE Ref. 90021167 4.715.372 (fl. 158, c.ppal.)

29.471.072

Ref. 90021167 70.332.106 (fl. 158, c.ppal)

439.575.663

Ref. 90021167 4.520.795 (fl. 158, c.ppal)

28.524.970

Ref. 90022262

3.550.055

568.009 (fl. 169 c.ppal) Ref. 90022264 1.371.127 (fl. 165 c.ppal)

8.569.546

Ref. 90021165 61.995.337 9.919.254 (fl. 161 c.ppal) _______________________________________________________________ TOTALES 571.686.643 91.426.663

Además de que la contabilización de tales facturas no fue discutida por la DIAN, consta en el proceso su contabilización junto a la copia de las facturas mencionadas (Fls. 143, 144, 155, 159, 163 y 167 c.ppal) . Las declaraciones de retención en la fuente de julio y agosto de 2003, visibles a folios 316 y 315 c.a., constatan que la actora liquidó, declaró y pagó el valor total retenido a no domiciliados así: 109.912.000. Esta información es corroborada por el certificado del revisor fiscal de la actora (folios 309 c.a. y 86 c.ppal.). Así las cosas y por cuanto la DIAN no discutió la realidad de las operaciones ni la efectiva liquidación, retención, declaración y pago, ni el valor de las retenciones en la fuente, pues la partida se rechazó por la falta del contrato con los extranjeros, no se podía negar el descuento de las sumas que efectivamente fueron objeto de retención en la fuente. Finalmente, no tiene razón el Tribunal para restar el mérito probatorio de las facturas emitidas por Fulbright & Jaworski L.L.P. y Holland Consultants L.L.C. con el argumento de que corresponden a períodos distintos al que se discute, pues el artículo 496 del Estatuto Tributario dispone: “ARTICULO 496. OPORTUNIDAD DE LOS DESCUENTOS. Cuando se trate de responsables que deban declarar bimestralmente, las deducciones e impuestos descontables sólo podrán contabilizarse en el período fiscal correspondiente a la fecha de su causación, o en uno de los dos períodos bimestrales inmediatamente siguientes, y solicitarse en la declaración del período en el cual se haya efectuado su contabilización”. En este caso, se cumple con lo dispuesto en la norma mencionada en la medida en que los impuestos descontables se contabilizaron en el periodo de su causación. En efecto, la factura de Fulbright & Jaworski L.L.P, es del 23 de junio de 2003 y se contabilizó el 9 de julio del mismo año y la factura de Holland Consultants L.L.C. es del 15 de junio de 2003 y se contabilizó el 1 de julio de ese mismo año, por lo tanto, no hay razón para rechazar el descuento solicitado en el periodo de su contabilización que fue el 4 bimestre de 2003. Prospera el cargo de apelación. b) Procedencia de impuestos descontables por $8.901.211 por concepto de cuotas de afiliación y sostenimiento a clubes, alojamiento de ejecutivos, etc. La DIAN rechazó esta partida porque tales pagos se derivan de bienes y servicios que no tienen relación de causalidad con la actividad generadora de renta de la actora conforme al artículo 488 del Estatuto Tributario, el cual dispone: “Artículo 488. Sólo son descontables los impuestos originados en operaciones que constituyan costo o gasto. “Sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por lasadquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas.”

Por su parte, el artículo 107 del Estatuto Tributario señala que: “Artículo 107. Las expensas necesarias son deducibles. “Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. “La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes”.

Ahora bien, el IVA que la actora solicita como descontable corresponde a los siguientes conceptos: afiliación y renovación de la afiliación como asociados de los Sres. Jean Marc Morandeau ($3.393.104, A. Maillard ($706.897) y Alain Dumortier ($3.393.104) al Club Guaymaral; cursos de cocina francesa para empleados de Tepma en el Club Los Lagartos por $57.268 y $59.255; cuotas de sostenimiento del Metropolitan Club por $44.192 y $45.040; varios por alojamiento, alimentación, bebidas y lavandería del Hotel Radisson y Sodexho Pass por comisiones a Juan Pablo Lleras por $25.320 (folios 88 a 141 c.ppal.). A juicio del demandante tales gastos, vistos con criterio comercial, son necesarios para la compañía además de tener relación de causalidad con la actividad productora de renta, de manera que reúnen resultan computables como costo o gasto de la empresa y, por ende, el IVA pagado por tales bienes y servicios es descontable. Pues bien, la actividad desarrollada por TEPMA o su objeto social es la exploración y explotación de petróleo y gas natural, por lo tanto, no encuentra la Sala que tales erogaciones sean necesarias o que tengan relación de causalidad con esa actividad. En efecto, en materia tributaria las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicos. Como lo exige el artículo 107 citado, lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”, lo que excluye que se trate de gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos, o meramente útiles o convenientes 8. 8Sentencia de 12 de mayo de 2005, Exp. 13614, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

La Sala ha reiterado que la relación de causalidad significa que los gastos, erogaciones o simplemente salida de recursos del contribuyente, deben guardar una relación causal, de origen -efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente. Esa relación, vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que desarrolla el objeto social (principal o secundario) pero que en todo caso le produce la renta, de manera que sin aquella no es posible obtenerla y que en términos de otras áreas del derecho se conoce como nexo causal o relación causa - efecto 9. En este caso, los conceptos cuyo IVA descontable solicitó la actora, como cuotas de afiliación a clubes sociales, cursos de cocina francesa, alojamiento, lavandería, alimentación y bebidas de empleados y ejecutivos de la compañía, así como el pago de la comisión por medio de Sodexho Passcarecen de relación causal con la renta y no son necesarios para el desarrollo normal del objeto social (exploración y explotación de petróleo). Si bien, para otros contribuyentes esos pagos podrían ser expensas necesarias, para el caso de la actora, esa relación causal y necesidad no se da. De otra parte, los documentos en que se soportan los impuestos descontables acreditan que los pagos cuestionados brindan comodidad y sitios de esparcimiento a sus empleados, pero que tales bienes y servicios estén destinados a las actividades propias de la compañía o que hacen parte de los insumos necesarios para la exploración y explotación del petróleo o gas natural. Tampoco se demostró que esos conceptos redundaron en beneficio de la empresa. En relación con el pago con Sodexho Pass por concepto de comisión por la expedición de tiquetes de alimentación para sus empleados, la Sala no advierte tampoco esa relación de causalidad porque no se trata un pago por concepto de alimentación sino de comisión que no es un gasto necesario en los términos que se dejó expuesto. En consecuencia, fue ajustado a derecho rechazar esos impuestos descontables conforme al artículo 488 del Estatuto Tributario. No prospera el cargo. c) Sanción por inexactitud. Advierte la Sala en primer lugar que se debe levantar la sanción por inexactitud en relación con el rechazo de IVA descontable por operaciones con extranjeros como consecuencia de que prosperó el cargo respectivo. Y en relación con los impuestos descontables derivados de bienes y servicios que no tienen relación de causalidad con la actividad generadora de renta de la actora, se debe mantener por cuanto la contribuyente incluyó descuentos improcedentes conforme al artículo 488 del Estatuto Tributario. En relación con esta partida no se advierte que exista una diferencia de criterios entre la Administración y la actora. El argumento de la demandante se refiere a la 9 Entre otras, las sentencias de 25 de septiembre de 1998, Exp. 9018, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, de 13 de octubre de 2005, Exp. 13631, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 2 de agosto de 2006, Exp. 14549, C.P. Dra. Ligia López Díaz, de 12 de diciembre de 2007, Exp. 15856, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y 24 de julio de 2008, Exp. 16302, C.P. Dra. Ligia López Díaz .

diferencia de criterios en cuanto a los requisitos de los impuestos descontables, es decir, en relación con el primer cargo y no en relación con la procedencia de los mismos. En consecuencia la sanción por inexactitud correspondiente a este cargo se mantendrá. En consecuencia la Sala procede a practicar nueva liquidación del impuesto a las ventas a cargo de la actora por el 4 bimestre del año gravable 2003 la cual queda en los siguientes términos: CONCEPTO

DECLARACIÓN PRIVADA IMPUESTO A CARGO 0 POR OPERACIONES GRAVADAS TOTAL IMPUESTOS 1.720.295.000 DESCONTABLES SALDO A FAVOR POR 1.720.295.000 EL PERIODO FISCAL MAS SANCIONES* 0 TOTAL SALDO A 1.720.295.000 FAVOR

LIQUIDACIÓN OFICIAL 0

LIQUIDACIÓ N C. DE E. 0

1.618.384.000

1.711.394.000

1.618.384.000

1.711.394.000

163.058.000 1.455.326.000

14.242.000 1.697.152.000

* La sanción por inexactitud corresponde al 160% de la diferencia entre el saldo a favor declarado y el liquidado que se relaciona con la partida que no se aceptó por $8.901.000. En este orden de ideas, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se anularán parcialmente los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho se fijará como saldo a favor del impuesto a las ventas por el cuarto bimestre de 2003 $1.697.152.000. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, dispone: PRIMERO: ANÚLANSE PARCIALMENTEla Liquidación Oficial de Revisión 310642005000010 del 7 de febrero de 2005 y la Resolución 310662005000082 del 18 de noviembre de 2005 que determinaron oficialmente el impuesto sobre las ventas correspondiente al 4 bimestre de 2003 de la sociedad TEPMA. SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE FIJA como nuevo saldo a favor de TEPMA por el impuesto a las ventas del 4 bimestre de 2003 la suma de

MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL PESOS MONEDA LEGAL ($1.697.152.000M.L.). TERCERO: RECONÓCESE personería a la abogada AMPARO MERIZALDE DE MARTÍNEZ como apoderada de la DIAN. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS WILLIAM GIRALDO GIRALDO

COMENTARIO:

de

CUESTIONARIO 1. Al liquidar una sociedad se reparten los inventarios entre los socios, se genera el IVA

R/ Correcto, al repartir los bienes hay transferencia del dominio de los inventarios, Art 421 ET.

2. La donación de una mercancía gravada a las Hermanas de la Caridad es venta para efectos del IVA. R/ Correcto, la donación es una transferencia del dominio de la mercancía a título gratuito, Art 421 ET

3. Un concesionario de vehículos que para cumplir un contrato de venta de un carro, cuando no tiene el color solicitado, lo cambia con otro concesionario para cumplir el contrato. Se pregunta si el cambio del vehículo que hace el concesionario con el otro es venta para efectos del IVA. R/ No se considera venta ya que no se está transfiriendo el dominio del vehículo al otro concesionario.

4. Aportar parte de los inventarios de mercancías gravadas para constituir una sociedad, es venta R/Si se considera venta, ya que hay transferencia del dominio de la mercancía.

5. La entrega de unas mercancías como dación en pago de una obligación, es venta R/Si, ya que hay transferencia del dominio del bien.

6. Prestar un producto gravado con la condición de recibirlo de nuevo es venta R/ No, porque no hay transferencia del bien, simplemente se está prestando.

7. Prestar un producto gravado con la condición de recibir otro similar es venta R/ Si esta transacción es conocida como permuta y está gravada porque se transfiere el dominio del producto para ambas partes.

8. Un responsable tiene unas mercancías disponibles para la venta. Ocurre un incendio y se pierden todas las mercancías. Cuando el seguro le pague, recauda IVA R/ Si, generalmente las pólizas de seguro se emiten por el valor del avaluó que realizan inicialmente las aseguradoras de la mercancía la cual se valora con el impuesto sobre las ventas.

9. El traslado de una mercancía del inventario de Bogotá a Barranquilla genera IVA R/ No ya que no hay transferencia del dominio del inventario

10. El traslado de inventario de mercancías de Bogotá a San Andrés genera IVA El retiro de bienes del inventario para gasto de la empresa genera IVA R/ El traslado no genera IVA, el retiro de la mercancía, si genera IVA Art. 421

11. El retiro de bienes del inventario para hacer una donación, genera IVA R/ No se genera IVA, ya que aunque retira los bienes del inventario, no lo hace para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa. Art 421, literal b.

12. El regalo de muestras comerciales genera IVA El retiro de repuestos para cumplir una garantía, genera IVA R/ Si se genera IVA debido a que se presenta transferencia de dominio a titulo gratuito de bienes corporales articulo 421 literal a.

13. Una persona que únicamente vende bienes inmuebles puede ser responsable del IVA R/. La venta de bienes inmuebles no es un hecho sujeto al impuesto al valor agregado.

14. La empresa Productora Nacional es enajenada y como parte de la negociación se vende su Good Will en $65.000.000.oo el enajenante liquida el impuesto sobre las ventas en la transacción. R/ El Good Will no es un hecho sujeto al IVA 15. Se venden $10.000.000.oo en manufacturas de cuero sobre los cuales se aplica la tarifa general del IVA. R/ Correcto, el cuero no es un bien ni exento ni excluido, y tampoco tiene tarifa del 5% 16. Carlos Herrera, quien es arquitecto factura $15.000.0000.oo por prestación de servicios profesionales, sobre los cuales no factura el IVA, aduciendo que este servicio no está gravado. R/ En este caso ciertamente no se debe cobrar IVA, pero la razón es porque el arquitecto es una persona natural y él no es responsable del impuesto y por lo tanto no está obligado a facturar. 17. Una empresa dona de su activo fijo computadores $49.000.000. los cuales individualmente no sobrepasaban el valor de 82 UVT. R/ No genera IVA puesto que cada computador personal no supera el valor de las 82 UVT decreto 567 de 2007- Ley 1111 de 2006. 18. Una empresa en su proceso de modernización industrial vende de su activo maquinaria obsoleta por valor de $500.000.000.oo sobre los cuales no se liquidan el IVA. R/ Es correcto, ya que la venta de activos fijos no genera cobro de IVA ya que no son bienes destinados a la venta dentro el giro ordinario del negocio. 19. Felipe Rozo vende directamente su vehículo de uso personal a su amigo Luis Aguilera por valor de $25.500.000.oo transacción sobre la cual no se liquida el IVA. R/ Es correcto, ya que la venta del vehículo se hizo directamente entre las partes interesadas y no mediante un intermediario. 20. Iván Domínguez, entrega su vehículo personal a la consignataria de vehículos la veloz sobre un valor de 20.000.000.oo la consignataria lo vende en 24.000.000.oo no cobra el IVA, en la enajenación. R/ Es incorrecto, cuando el activo fijo se vende a través de un intermediario, esta operación si causa IVA, art 457-1 21. El Banco Nacional dona de su activo fijo $200.000.000.oo en muebles al colegio Distrital, operación sobre la cual se liquidó el IVA. R/ Incorrecto, en esta operación no es necesario generar el IVA, ya que estos activos fijos no son gravados.

22. La constructora camino real, construyó 250 apartamentos para los cuales el mismo fabricó e instaló las puertas, cocinas integrales, ventanas y armarios, operación sobre la cual no se liquida el IVA. R/ En este caso de debe liquidar IVA, ya que los materiales usados en la construcción son gravados y estos deben ser llevados como un mayor costo en el inmueble, ya que estos son excluidos de IVA. 23. Una empresa productora de overoles, retira 30 para entregarlos a sus operarios, en la contabilización de la operación se liquida el IVA a la tarifa general. R/ Es Correcto, ya que el retiro de bienes hechos por el responsable para su uso, se considera venta y esta operación es gravada 24. Debido a las constantes alzas en la temperatura los administradores del Edificio El Emperador mandaron a instalar un sistema de aire acondicionado por valor de $35.000.000.oo transacción que incluía su montaje e instalación, no se liquida el IVA, argumentando que se instala sobre un activo fijo y este sistema va a formar parte de él. R/ Incorrecto, el art 421 menciona que las incorporaciones de bienes corporales muebles a inmuebles, son considerados venta. 25. Carolina Martínez, residente en Florida EE.UU compra tiquete de ida y regreso a Bogotá, cuando viaja de Bogotá a Florida la empresa transportadora liquida el IVA. R/ Correcto, según el art 421-1, la compañía transportadora deberá liquidar el IVA en Colombia, cuando los tiquetes se adquieran desde el exterior. 26. La corporación siglo XXI vendió un máquina para fabricar plástico en 100.000.000.oo, la cual hacía parte de su activo fijo. Sobre la venta se facturó $16.000.000.oo de impuesto a las ventas. R/ Incorrecto, las ventas de activos fijos no generan IVA por no ser mercancías destinadas al giro ordinario de la empresa. 27. Carlos Acosta ingeniero de sistemas presta servicios de consultoría en Colombia, mediante contrato escrito debidamente registrado en el Ministerio de Industria y comercio, el beneficiario del servicio es la empresa argentina JA; Carlos ha considerado que es responsable del impuesto sobre las ventas sobre la prestación de estos servicios R/ No es responsable ya que primero, el señor como persona natural no es responsable del impuesto y segundo, si lo fuera, el servicio es prestado en el exterior. 28. Se importan $500.000.000.oo de artículos de plástico, se pagan los impuestos en el momento del levante de la mercancía. R/ Correcto para poder nacionalizar la mercancía es necesario tener cancelada la carga impositiva.

29. Luis Ramírez es una persona natural aficionado a la aeronavegación, vende una avioneta por un valor de $50.000.000.oo, transacción sobre la cual no se liquida el I.V.A. R/ Incorrecto, este impuesto debe generarse según los art 420 parágrafo 1 y art 420-1. 30. En una presentación de un artista extranjero en nuestro país no se liquido el IVA, por considerar que se trataba de una persona extranjera no residente en Colombia. R/ Aunque este evento es excluido de IVA, la razón es que según el art 6 de la ley 1493 de 2011, que este tipo de espectáculos públicos está excluido de IVA. 31. La empresa EL CAMINO, a través de un contrato de Franquicia compra los derechos de uso de la MARCA “COLGATE, para producir crema dental en Colombia, se cobran los derechos a razón del 3% sobre el valor de la producción, el contrato se firma en los Estados Unidos, la empresa el CAMINO, considera que se genera el IVA sobre los derechos de uso. R/ Si debido a que el uso de la marca se va a realizar en Colombia 32. El Ingeniero William Smith, de nacionalidad Americana es contratado para reparar un equipo de computo en Colombia. En esta operación no se liquido el I.V.A. R/Incorrecto, los servicios ejecutados desde el exterior con destinatario ubicado en Colombia, causan el impuesto. 33. Una empresa en Colombia contrata una firma Inglesa para adelantar estudios de factibilidad para la ampliación de la planta de producción en Colombia, el costo del estudio asciende a los 45.000.000.oo el contratista incluye dentro del valor del contrato el IVA. R/ correcto, en este caso en el contrato se debe incluir el valor del IVA, pero como el contratista no es de este país, según el art 437-2, el contratante debe retener el 100% del IVA ya que el contratista no es responsable del IVA. 34. Avianca contrata los seguros contra todo riesgo de sus aeronaves con una empresa Americana por valor de $3.000.000.000.oo, sobre el valor del contrato no se liquida el IVA. R/ esta operación es correcta siempre y cuando la póliza de seguro este gravada con IVA en el país de origen, de lo contrario debería cobrarse el impuesto. Art 476-1 35. La empresa de telecomunicaciones el Cóndor utiliza los servicios de conexión satelital, sobre los cuales le facturan el IVA.

R/ 36. Una empresa compra materias primas para la producción de medicamentos, los cuales destina para la producción de productos industriales. Sobre la transacción no se cobra el IVA. R/ Se debe cobrar el IVA ya que en primera medida, no se está utilizando para producir los medicamentos y en segunda medida, las materias primas para fabricar medicamentos no están excluidas según la ley. 37. La consignataria de vehículos La Especial, vende habitualmente vehículos, a nombre y por cuenta de terceros vehículos que son activos fijos de los consignantes. La consignataria se cataloga como responsable del impuesto a las ventas. R/ correcto, según los art 420 par 1, 438, 456 y 457, las consignatarias son responsables del impuesto al valor agregado. 38. Juan Pablo Montoya ganó además de los premios en dinero, un carro último modelo, que ingresó al país, los eventos en los que participó están debidamente reconocidos por el gobierno Nacional, amparado en esto no pago impuesto sobre las ventas al ingresarlas. R/ correcto, el artículo 423-1 ampara a los deportistas que ganen premios en concursos o eventos deportivos reconocidos por el gobierno nacional. 39. La importadora de mariscos y pescado frescos, no son responsables del impuesto sobre las ventas. R/ incorrecto, este tipo de importaciones son responsables del impuesto a las ventas según el art 428 40. La empresa Lácteos S.A., produce mantequilla, que comercializa en el mercado colombiano, transacciones sobre la cuales no cobra el IVA. R/ incorrecto, según el concepto de la DIAN No 078546 del 01/10/2007, la mantequilla no está excluida ni exenta del IVA por no encontrarse expresamente en la ley. 41. La productora de insecticidas y raticidas la calavera, no cobra el IVA, en la venta de sus productos. R/ correcto, según el art 424 del ET, es un bien excluido. 42. Se importan 1.000 Llantas para automóviles particulares, el importador no se liquida el IVA, al presentar la declaración de importación aduciendo que el producto importado no está grabado con el impuesto. R/ incorrecto, esta importación no esta excluida, solamente las llantas usadas en maquinaria agrícola están excluidos, art 424 del ET. 43. La Óptica La Visión perfecta, importa 5.000 juegos de lentes de contacto, liquidándose el impuesto a las ventas.

R/ el impuesto que debe liquidarse es el relacionado con la importación más no con los lentes, ya que este producto es excluido del IVA.G 44. Se importan 10.000.000.oo en productos enlatados, no se liquida el IVA, en la importación. R/ incorrecto, este tipo de importaciones no están excluidas de IVA, art 428 ET 45. Se importa de Venezuela Energía eléctrica sobre la que no se liquida el IVA, el funcionario de la Aduana lo requiere para que cancele el IVA. R/ incorrecto, aunque la energía es un servicio eléctrico, la importación de la misma no, por ser este un bien producido en el país. 46. La embajada de la India en Colombia, introduce equipos al país por valor de US35.000.oo para el servicio normal de la embajada, por lo cual se liquida el impuesto sobre las ventas. R/ incorrecto, estos bienes son excluidos del IVA, art 428 literal c. 47. Fernando Rodríguez compra un vehículo el cual le fue entregado el 30 de octubre de 2.0011, la factura se la entregaron el 7 de noviembre del mismo año, la empresa vendedora causó el impuesto con la fecha de la factura. R/ Correcto, en el caso de las ventas, el impuesto se causa en la fecha de emisión de la factura, art 429 48. Carabalí asociados contrata la construcción de un bien inmueble, la obra fue objeto de una entrega parcial, la empresa contratista efectúa la entrega a través de un acta. R/ 49. La compañía la INTELIGENTE, importadora de libros científicos sostiene que ellos no son responsables del impuesto. R/ correcto, según el art 428-1 son exentos del IVA aquellos elementos de carácter científico. 50. Germán flores comerciante, compra libros a la editorial Planeta, los cuales comercializa en el país, por ser vendedor de bienes exentos don Germán es responsable del impuesto. R/ incorrecto, el art 439 menciona que los comerciantes de bienes exentos no son responsables del impuesto. 51. Una entidad descentralizada del Departamento de Antioquia contrata la construcción de un bien inmueble, se cobra el I.V.A. a la tarifa general. R/ incorrecto, el concepto 069631 de 2005, habla de que la contratación de entidades territoriales para obras públicas, no causan el impuesto.

52. Se importa al país maquinaria para explotar una mina de oro, la maquinaria no se produce en el país, al momento de la importación no se cobra el I.V.A. R/ correcto, art 428 literal e. 53. La fábrica la eficiente produce escritorios, en el mes de enero retira de sus inventarios tres escritorios para su departamento Administrativo, al efectuar la contabilización no se causó el impuesto sobre las ventas. R/ Incorrecto, el art 421 del ET literal b, el retiro de bienes hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa, se considera venta. 54. Tulio Gómez persona natural comerciante, es responsable del régimen simplificado, en sus ventas está facturando y cobrando el I.V.A. R/ incorrecto, según el art 437 del ET, las personas del régimen simplificado no deben cobrar IVA. 55. En una venta se otorga un descuento condicionado, al liquidar el I.V.A. se resta este descuento de la base gravable. R/ incorrecto, los descuentos condicionados forman de la base gravable, art 454 ET. 56. La producción de libros es excluida del impuesto. R/ Incorrecto, la producción de libros si esta gravada con iva. 57. Se arriendan varios locales para la feria nacional artesanal, no se liquida el I.V.A. sobre la transacción. R/ correcto, el arrendamiento de espacios para exposiciones y muestras artesanales nacionales es excluido del IVA 58. La empresa el semáforo contrata publicidad por $20.000.000, liquidándose el I.V.A AL 16% R/correcto, ya que en el art 476 del ET numeral 21, no hay indicios que esta operación pertenezca a este grupo de servicios exentos 59. Las ventas efectuadas a una sociedad de comercialización internacional no están sujetas al I.V.A. R/ Según el art 481 ET, este tipo de ventas son exentas siempre y cuando esta mercancía sea efectivamente exportada. 60. Luis González compra whisky por $2.000.000 para celebrar la fiesta a sus empleados, el I.V.A generado en la transacción lo lleva como impuesto descontable. R/ incorrecto, el art 488 del ET dice que solo se otorga el derecho a descuento a aquellas operaciones que sean costo o gasto y que sean destinadas a aquellas operaciones gravadas con el IVA.

61. Los impuestos descontables deben calcularse del impuesto facturado de todas las operaciones. R/ incorrecto, el art 488 del ET dice que solo se otorga el derecho a descuento a aquellas operaciones que sean costo o gasto y que sean destinadas a aquellas operaciones gravadas con el IVA. 62. La sociedad el Chacho se inscribió en el Régimen simplificado, porque cumple todos los requisitos para tal. R/ incorrecto, según el art 499 del ET, pertenecen a este régimen las personas naturales comerciantes y artesanos que sean minoristas o detallistas, los agricultores y ganaderos, siempre y cuando cumplan con algunas condiciones; en este caso la sociedad es una persona pero jurídica, razón por la cual no puede pertenecer al régimen simplificado. 63. La sociedad la mejor solicita los impuestos descontables 4 bimestres después de contabilizados. R/ incorrecto, el art 496 del ET habla de la oportunidad de los descuentos, donde menciona que el responsable podrá contabilizar el impuesto descontable en la fecha de su causación o en los 2 bimestres siguientes y solicitarlo en la respectiva declaración del periodo, después de ese tiempo, perderá el derecho a descontarse el IVA. 64. La constructora la potente compra ladrillos a la comercializadora AY, responsable del IVA en el régimen simplificado, cobrando el IVA en la venta. R/ incorrecto, primero el régimen simplificado no puede cobrar IVA Y segundo, los ladrillos de construcción son bienes excluidos del IVA. 65. Cuando los empleados de una empresa de telecomunicaciones utilizan servicio de teléfono nacional para cumplir sus funciones en la empresa, se genera IVA. R/ correcto, el servicio de telefonía local solo es excluido del IVA por los primeros 325 minutos y solamente a los estratos 1 y 2.

66. Cuando una tienda que alquila videos, permite que sus empleados vean tres películas semanales, se genera IVA por la utilización que hacen los empleados. R/ no se genera IVA ya que se está prestando un servicio gratuito.

67. Una persona que presta servicios de restaurante es responsable por el IVA de los almuerzos que da a sus empleados.

R/ no, según el art 1 del dec 1372 de 1992, un servicio es una actividad, labor o trabajo prestado por una persona sin relación laboral con quien contrata la ejecución y que genere una contraprestación.

68. Si un responsable por prestar servicios de reparación gravados, no le cobra el servicio a un amigo, se genera IVA. R/ no, tomando como referencia el art 1 del dec 1372 de 1992, y aunque en este caso no hay una relación laboral, no existe contraprestación, por lo tanto es un servicio gratuito y estos no generan IVA.

69. Cuando un asesor de impuestos elabora su propia declaración de renta, se genera IVA R/ No, porque no hay contraprestación, razón por la cual este servicio no se considera venta.

70. Se genera IVA cuando una persona natural colombiana presta servicios de asesoría financiera fuera del territorio nacional R/ incorrecto, este servicio es exento según el art 481 del ET, para la devolución del IVA deben conservar los documentos que acrediten la existencia de la operación.

71. Cuando una persona del exterior presta un servicio técnico a una empresa en Colombia se genera IVA. R/ correcto, este tipo de importación no está excluida del impuesto según el art 428 del ET.

72. Cuando un artista es contratado en Colombia y aquí le pagan para que cante en Caracas, se genera IVA. R/ incorrecto, según el art 481 del ET literal b, los servicios que sean prestados en el país y se utilicen en el exterior están excluidos del IVA, igualmente la ley 1143 de 2011 excluye del IVA a los servicios prestados por los artistas para la realización de espectáculos públicos.

73. Cuando una persona de Caracas arrienda un equipo a una empresa de

Colombia para explorar campos de petróleo aquí en Colombia, se genera IVA R/ correcto, este tipo de servicio no está expresamente excluido en la ley según el art 476 del ET.

74. Cuando la IBM en EE.UU. vía telefónica desde allá repara un equipo aquí en Colombia, se genera IVA. R/ correcto, el art 420 parágrafo 3, númeral 3 dice que los servicios ejecutados desde el exterior a destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden como prestados en Colombia y por consiguiente, causan el impuesto.

75. Cuando una persona del exterior otorga licencia de explotación de una marca en Colombia y desde luego recibe el pago del servicio, se genera IVA R/ / correcto, el art 437 del ET numeral 3, quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, se genera IVA y la persona que recepcione el servicio lo debe retener en un 100%

76. Se genera IVA cuando una empresa del exterior arrienda una aeronave para una empresa de Colombia R/ incorrecto, el art 420 parágrafo 3, numeral 3, literal c, menciona que el arriendo de bienes corporales muebles causan el impuesto, con excepción de los correspondientes a aeronaves destinadas al transporte internacional, por empresas dedicadas a esta actividad.

77. Cuándo una persona del exterior presta una asesoría financiera a una empresa de Colombia, se genera IVA R/ correcto, el art 420 parágrafo 3, numeral 3, literal b, dice que los servicios de asesoría prestados por extranjeros en Colombia, causan el impuesto

78. Cuándo un profesional colombiano desde aquí presta una asesoría a una

empresa de EE.UU. se genera IVA R/ correcto, pero a la tarifa 0%, es decir es exento, art 481 literal c, los servicios que sean prestados en el país y se utilicen exclusivamente en el exterior por personas o empresas sin negocios o actividades en el país, son exentos del IVA

79. Cuándo una sucursal de una empresa extranjera aquí en Colombia presta una asistencia técnica a otra empresa aquí en Colombia, se genera IVA R/ correcto, en este caso por estarse prestando el servicio dentro del territorio nacional, se considera gravado con el IVA, igual el art 481 literal b, no señala este tipo de operación como exenta.

80. Cuándo una empresa de Colombia arrienda un equipo para ser utilizado en Venezuela, se genera IVA R/ incorrecto, según el art 420 del ET, este servicio aunque se contrata aquí, no se presta en la sede del prestador del servicio ni en el territorio nacional.

81. Prestar un servicio de reparación en Zona Franca se entiende prestado en territorio Nacional Está gravado Excluido R/ este servicio está gravado, porque la exclusión de IVA solamente aplica para los bienes que se vendan a las zonas francas y siempre y cuando sean para cumplir el objeto social del usuario industrial.

82. Cuando una persona desde el exterior vía Internet hace una traducción de texto para una empresa en Colombia, se genera IVA R/ correcto, según el art 420, parágrafo 3, numeral 3, literal d, los servicios de traducción prestados desde el exterior en el país, es un hecho generador del impuesto.

83. Cuándo un técnico del exterior, viene a Colombia y repara una aeronave, se genera el IVA R/ incorrecto, según el art 420, parágrafo 4, indica que los servicios de reparación de aeronaves prestados en el exterior, no genera IVA.

84. Cuando una empresa del exterior cobra a una emisora de Colombia la utilización del satélite para trasmitir un partido de fútbol, se genera IVA} R/ no se genera IVA, según el numeral 3 del parágrafo 3, literal g, en donde dice que es un hecho generador del IVA la conexión o acceso satelital, esta se exceptúa a los servicios de radio y televisión.

85. Cuándo una empresa del exterior cobra a una empresa de Colombia la utilización del satélite para el acceso a Internet, se genera IVA R/ correcto, según el numeral 3 del parágrafo 3, literal g, en donde dice que es un hecho generador del IVA la conexión o acceso satelital.

86. A que se refiere el Parágrafo 2º del artículo 420 del E.T R/ que aunque este servicio de telefonía, asi sea prestado desde el exterior, su beneficiario final se encuentra en el territorio nacional, lo que da por entendido que el servicio es prestado en el país, lo que deriva en la generación del impuesto. Concepto No 082345 del 25/09/2006

87. La venta de un seguro de incendio en Bogotá para una casa ubicada en Leticia, genera impuesto sobre las ventas. R/ correcto, el articulo 270 de la ley 223/1995 dice que la prestación de servicios que se realice dentro del territorio del departamento del Amazonas, estará excluido del IVA, sin embargo los servicios que se presten desde el resto del territorio

88. El servicio de sacrificio de ganado está gravado R/ si, lo que esta exento es la carne como tal, el productor de carne, que es como cataloga el art 440 del ET a los que sacrifican el ganado, tienen derecho a devolución del IVA según el art 477 paragrafo 2.

89. Cuáles servicios están excluidos del impuesto sobre las ventas dentro del E.T. R/ todos los que están enunciados en el artículo 476 del ET.

90. Cuales servicios están excluidos del impuesto sobre las ventas fuera del Estatuto Tributario R/ Ingresos provenientes de la relación laboral. Dto 1372/92 art. 5º

Ingresos que perciban los socios industriales como retribución a su aporte. Dto 1372/92 art. 5º

Honorarios percibidos por miembros de juntas directivas. Dto 1372/92 art. 5º

Cuotas de afiliación o sostenimiento: sindicatos, asociaciones gremiales, asociaciones de exalumnos, cuotas de admon. Dto 1372/92 Art. 8º.

Las tasas y contribuciones Dto 1372/92 art. 10º

Servicios prestados a la ONU y entidades multilaterales de crédito Dto 2076/92 art. 21

91. Cuáles servicios están gravados al 5% R/ Los planes de medicina prepagada

El almacenamiento de productos agrícolas en almacenes generales de depósitos

El seguro agropecuario

Los servicios de vigilancia, supervisión, conserjería, aseo y temporales de empleo, prestados por personas jurídicas constituidas con ánimo de alteridad

Los enunciados en el art 468-1 del ET.

92. Los ingresos obtenidos por ventas de suscripciones en un periódico, corresponden a publicidad R/ No, porque estos ingresos corresponden a ingresos ordinarios de la casa editorial.

93. Cuales servicios están gravados con impuesto sobre las ventas R/ Todo aquel servicio que sea prestado en el territorio nacional y que no este exento o excluido expresamente en la ley.

94. Niquelar los rines de un vehículo, es un servicio intermedio en la producción de bienes R/ Si, si se tiene en cuenta que el niquelado se da para embellecimiento del bien final, que en este caso es el rin.

95. Hacer ranuras a unos tubos, es un servicio intermedio en la producción de bienes R/No, ya que el tubo se considera como un bien final, ya las ranuras lo que indican es la transformación de este bien.

96. El prestador de servicio de talla de esmeralda, qué tarifa aplica en la prestación de este servicio R/ Este servicio aplica la tarifa del 16%, por cuanto la ley no dice expresamente que se le debe aplicar otra tarifa, al igual que sea un servicio exento e excluido.

97. Prestar el servicio de maquila para la producción de aceite vegetal comestible, está gravado Exento Excluido R/ Es gravado, ya que el aceite vegetal comestible no es exento ni excluido de IVA, e igualmente el parágrafo único del art 476 del ET establece que los trabajos de fabricación realizados por encargo de terceros, serán gravados con la tarifa del bien final.

98. El servicio que presta el impresor al editor es un servicio exento Si es un servicio exento a cuáles impuestos descontables tiene derecho de conformidad con el artículo 489 del E.T. R/ primero toca determinar, cuáles de estos libros son exentos y cuales son gravados, ya con esto se debe determinar la proporción de los ingresos brutos corresponden a los artículos exentos, ya con este porcentaje, se le aplica a los impuestos descontables y ya con ello se determinará si se paga menos o más del saldo a favor, según el artículo en mención

99. Quiénes son productores de un libro El editor El impresor El autor Todos R/ En este caso todos, ya que según el art 440 del ET, se entiende por productor quien agrega uno o varios procesos a las materias primas o mercancías.

100. Qué diferencia existe entre un impresor y un editor R/ El impresor es aquel que mediante una prensa, tinta y sellos, se encarga de imprimir un libro y el cual ya queda listo para la venta; un editor es aquel que se encarga de la adaptación u corrección de un texto y dejarlo listo para imprimir y distribuir.