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IURA NOVIT CURIA y APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO
FRANCISCO JAVIER EZQUIAGA GANUZAS Catedrático en Filosofía del Derecho Universidad del País Vasco
IURA NOVIT CURIA y APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO
editorial
LEXNoVA VALLADOLID
2000
La edición, enero 2000
Este trabajo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación PI96/14, financiado por el Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco.
Colección: DERECHO PÚBLICO Dirección: LUIS ORTEGA ÁLVAREZ
© Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
Editorial LEX NOVA, S.A. General Solchaga, 48 47008 VALLADOLID Te!. 902 45 70 38 Fax 983 45 72 24 E-mail:
[email protected] Fotocomposición: EDITO Valladolid, S.L. CI Paraíso, 10 47003 VALLADOLID Impresión: GRAFOLEX, S.L. Fernández Ladreda, 16-17 47008 VALLADOLID Depósito Legal: VA.1008-l999 ISBN: 84-8406-101-9 Printed in Spain - Impreso en España
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A Feli Ganuzas y Beni Gallastegui, mis dos mujeres
ÍNDICE GENERAL
Página INTRODUCCIÓN .... ........ ............ ... ........... ................................... ..................
17
1. El aforismo iura novit curia: entre presunción y principio jurídico 11. Estructura del trabajo .......................................................................
17 20
CAPÍTULO 1 EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA EN EL PROCESO 1.
11.
EL SIGNIFICADO PROCESAL DEL PRINCIPIO JURA NOVIT CURIA ...............
23
1. 2.
25 28
La aportación de oficio del Derecho aplicable ....... ........... .... ... La investigación de oficio del Derecho aplicable .....................
EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN COMO LÍMITE A LA INTERVENCIÓN DEL PRINCIPIO JURA NOVIT CURIA... ..... ..•... ..•.. ..................... ... ..... ... ..•....
31
CAPÍTULO 11 EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA 1.
11.
LA "CONGRUENCIA" DE LAS DECISIONES JURISDICCIONALES
39
LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA INCONGRUENCIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES .... .......... .............. ........................
41
1. 2.
47 48
El efectivo planteamiento de la cuestión .................................. La ausencia de respuesta razonada ... .............. ....... ...... ..... ........
10
rura Novit Curia y aplicación judicial del Derecho Página
111. LA CONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL ..... ....... .............. ...... ..... ........
1.
La pretensión del demandante .......................................... '" .....
51
1.1. El elemento subjetivo ....................................................... 1.2. El petitum ......................................................................... 1.3. La causa petendi ..............................................................
52 53 54
La resistencia del demandado ...................................................
57
LA CORRELACIÓN EN EL PROCESO PENAL ............................................
58
2.
IV.
50
CAPÍTULO III EL HECHO Y EL DERECHO
1.
PLANTEAMIENTO ................................................................................
63
11.
LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA Y DEL SILOGISMO JUDICIAL .
65
1. 2.
La estructura de la norma jurídica. ........................ ... ............ ..... La estructura de la decisión judicial (el silogismo normativo) ..
66 67
EL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO ....... ....... ..... .... ....... .... ......... .......
70
111.
l.
El supuesto de hecho de la premisa normativa (las clases de "hechos" de la quaestio iuris) ................................................... Los tipos de hechos del supuesto de hecho ..............................
70 74
2.1. Los hechos determinados descriptivamente .................... 2.2. Los hechos determinados valorativamente ...................... 2.3. Los hechos determinados de modo relacional.................
75 75 77
IV.
Los HECHOS DEL CASO ......................................................................
78
V.
LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS DEL CASO EN EL SUPUESTO DE HECHO
2.
NORMATIVO: LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ..................... '" ........... ...... ....
81
1. 2.
Qué fue antes: el huevo o la gallina .......................................... La respuesta iusprocesalista ., ..... ............ .............. ...... .......... .....
81 82
2.1. La subsunción en el proceso civil ........ ....... ... ... ..... ..... ..... 2.2. La subsunción en el proceso penal......... ........ .............. ... 2.3. Formulación del problema ...............................................
83 83 84
Un intento de aclaración: la "construcción del caso" ...............
85
QUAESTIO FACTI, QUAESTIO JURIS y JURA NOVIT CURIA... ..... ... ... ....... ........
86
3. VI.
11
Índice General Página CAPÍTULO IV EL DERECHO QUE EL JUEZ NO CONOCE
1. 11.
UN NUEVO LÍMITE AL PRINCIPIO JURA NOVIT CURIA: EL DERECHO ESCRITO, INTERNO, GENERAL Y PUBLICADO ..... ..... ....... ....... ....... .... ......... ......
89
EL DERECHO EXTRANJERO .................................................................
91
El Derecho extranjero entre hecho y Derecho ..........................
92
1.
1.1. El Derecho extranjero posee la consideración procesal de hecho ................................................................................ 1.2. El Derecho extranjero posee la consideración procesal de Derecho ............................................................................ 1.3. El Derecho extranjero posee una consideración procesal "peculiar", distinta a la de los hechos y el Derecho ........ 2.
3.
92 94 97
El Derecho extranjero como hecho ...........................................
98
2.1. La "invocación" por las partes del Derecho extranjero ... 2.2. El objeto de la "acreditación" o prueba del Derecho extranjero ...................... ..... ...... ..... ........... ........... ...... ........... 2.3. Los medios de prueba utilizables .................................... 2.4. La ausencia o insuficiencia de prueba .............................
99 100 101 103
El Derecho extranjero como Derecho: la participación judicial en su averiguación ......... ....... ... ..... ... ..................... ...... ............ ...
105
3.1. Las posibilidades de "averiguación" ofrecidas al Juez por el artículo 12.6 del Código Civil.....................................
106
3.1.1.
La ausencia de alegación del Derecho extranjero por las partes ....................................................... La prueba insuficiente .........................................
106 107
3.2. El iura novit curia "atenuado" .........................................
108
111. EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO .....
110
3.1.2.
1.
El Derecho consuetudinario ......................................................
11 O
1.1. La costumbre como fuente del Derecho sin formulación lingüística ............ ....... ...... ....... ... ... ...... ......... .... ..... ....... .... 1.2. La costumbre en el Derecho español..... ....... .... ..... ..... .....
111 117
12
lura Novit Curia y aplicación judicial del Derecho Página
2.
1.3. La prueba de las normas consuetudinarias ...................... 1.4. Jura novit curia, costumbre y normas consuetudinarias..
120 124
Otras fuentes del Derecho cuyo conocimiento por el Juez no es presumido ...................................................................................
125
CAPÍTULO V EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO
1. 11.
PLANTEAMIENTO ................................................................................
127
"EL CONOCIMIENTO ... "
.....................................................................
128
DEL DERECHO" ...........................................................................
131
Las acepciones del término "Derecho" .....................................
131
1.1. "Derecho" como un conjunto de textos ........................... 1.2. "Derecho" como un conjunto de significados ................. 1.3. "Derecho" como un conjunto de decisiones de los órganos jurisdiccionales .................................... ... ... ..... ...........
132 132
Disposiciones y normas ............................................................
133
Los MODOS DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO ...................................
134
El conocimiento vulgar del Derecho ..................... ...... ..... ... ..... El conocimiento técnico del Derecho ... ....... .......... ................... El conocimiento científico del Derecho ....................................
134 135 136
111. " ...
1.
2. IV.
1. 2. 3.
133
CAPÍTULO VI EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS
1. 11.
LAS CONDICIONES PARA EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES .....
139
LA PUBLICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS NORMATIVOS COMO MEDIO DE CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES .............. ..................................
141
1. 2.
141 145
Finalidad y efectos de la publicación ..................... ... ..... .......... El régimen de la publicación en el sistema jurídico español ....
Índice General
13 Página
2.1. El dato normativo ........................................................... .. 2.2. La publicación como instrumento de prueba de los documentos normativos y como presupuesto del principio iura novit curia ....................................................................... . 2.2.l. 2.2.2. 2.2.3.
111.
145
147
El Derecho de las Comunidades Autónomas .... . Las normas de las entidades locales .................. . Los documentos normativos publicados en el Boletín Oficial del Estado ...................................... .
148 151
LAS DIFICULTADES PARA EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES .....
154
l.
2.
Los problemas relativos a la búsqueda de los materiales jurídicos aplicables al caso en abstracto ........................................... .
155
1.1. La búsqueda de disposiciones normativas susceptibles de producir normas válidas o aplicables ...... ....... ................. 1.2. La ausencia de disposiciones que, prima Jacie, contemplen los hechos del caso ... ..... ..... ........... ....... ............. ......
160
Los problemas relativos a la selección y combinación de las concretas disposiciones aplicables al caso ...................... ..... .....
163
2.l. Las disposiciones inaplicables .. .......................................
164
2.l.1. 2.l.2. 2.1.3.
3.
152
155
Las disposiciones derogadas ............................... Las disposiciones declaradas inconstitucionales .. Las disposiciones inaplicables ............................
164 165 166
2.2. La combinación de disposiciones ......... .......... .................
168
Los problemas relacionados con la publicación de los documentos normativos ..................................... .............. ............. ....
169
3.l. La autenticidad del texto publicado ................................. 3.2. La vacatio legis ................................................................
170 176
CAPÍTULO VII EL CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS 1.
SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE LAS NORMAS JURÍDICAS PUEDAN SER OBJETO DE CONOCIMIENTO .................. ..... .......................... ................
11.
181
ALGUNOS MEDIOS QUE FAVORECEN EL CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS (LAS SITUACIONES DE CONOCIMIENTO) .................•..............
188
Iura Novit Curia y aplicación judicial del Derecho
14
Página 1.
2.
111.
Medios legislativos .. ....... ....... ... ................. .............. ... ... ............
188
1.1. La técnica de redacción de los documentos normativos.. 1.2. Las definiciones legislativas ...................................... ......
190 192
Medios jurisdiccionales ..... ..... ... ... ..... ....... ................ ... ..............
196
2.1. Definiciones legales y definiciones jurisdiccionales ....... 2.2. La definición de los términos que forman parte de las disposiciones constitucionales ..............................................
196 197
ALGUNAS CONDICIONES QUE IMPIDEN EL CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS (LAS SITUACIONES DE DESCONOCIMIENTO) ....... ...........
202
1. 2. 3.
202 205 207
Las normas implícitas ...... ........ ..... ........ .... ... ........... ... ... ............ La derogación tácita de normas .... ............ .............. ........ .......... Las sentencias interpretativas ....................................................
CAPÍTULO VIII CERTEZA JURÍDICA Y CONOCIMIENTO DEL DERECHO 1.
PLANTEAMIENTO................................................................................
213
11.
LA CERTEZA DEL DERECHO ................................................................
216
1. 2.
216 220
111.
Los diferentes sentidos de "certeza del Derecho" ... .................. Las condiciones de la certeza........ ............................................. 2.1. Condiciones para la certeza del Derecho que afectan al discurso legislativo .......... ..... ............................................ 2.2. Condiciones para la certeza del Derecho que afectan al momento de su aplicación ................. ......... ... ..................
223
LA IGNORANCIA DEL DERECHO ........ ..................................................
229
l.
220
Ignorancia de disposiciones normativas e ignorancia de normas jurídicas .....................................................................................
229
1.1. El término "Derecho" en la expresión "ignorancia del Derecho" ................... .................... ........ ........ ...... .............
229
15
Índice General Página
1.2. El término "ignorancia" en la expresión "ignorancia del Derecho" ......................................................................... . l.3. La expresión "ignorancia del Derecho" ......................... .
231 232
Ignorancia e inexistencia de normas jurídicas ......................... .
233
2.1. Situación de ignorancia .................................................. .
233
Ignorancia y "opacidad" del Derecho ................ . Publicación y vinculación de los precedentes jurisprudenciales ................................................... .
235
2.2. Situación de inexistencia de norma jurídica ................... .
239
Ignorantia iuris non excusat y iura novit curia ....................... .
241
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................... .
247
2.
2.l.l. 2.1.2.
3.
238
INTRODUCCIÓN
1.
EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA: ENTRE PRESUNCIÓN Y PRINCIPIO JURÍDICO
A pesar del descrédito que, fundamentalmente con ocasión de algunos procesos recientes con evidente trascendencia política, sufre el poder judicial en su conjunto y de las descalificaciones de las que han sido objeto algunas decisiones jurisdiccionales Ce incluso algunos Jueces concretos) desde el ámbito de la política y los medios de comunicación, pero también desde el mundo jurídico, nadie ha puesto en duda que los Jueces conocen el Derecho. Por ello, cuando se critican decisiones judiciales o incluso las carreras profesionales de algunos miembros del poder judicial se alude, expresa o veladamente, a su falta de escrúpulos, a su sometimiento a intereses políticos y/o económicos o a sus ansias de notoriedad, pero no suele cuestionarse su cualificación profesional. La forma tradicional con la que en el lenguaje jurídico se ha venido expresando desde hace siglos esa preparación técnica del Juez es la máxima latina iura novit curia. Sin embargo, en el ámbito del proceso ----que es, fundamentalmente, en el que ha sido estudiado desde las ópticas del derecho procesal y del derecho internacional privado-, ha ido incorporando un contenido muy restringido y "técnico" en relación sobre todo con la innecesariedad de la prueba del material jurídico-normativo y la no vinculación del Juez por las alegaciones de Derecho realizadas por las partes. Junto a ello, el conocimiento judicial del Derecho es considerado un presupuesto necesario para que los órganos jurisdiccionales cumplan con la obligación de sujetarse a la Ley al adoptar sus decisiones. Esta rápida presentación es probablemente suficiente para dar una idea de la complejidad y profundidad del problema con el que se enfrenta este trabajo. Efectivamente, la función jurisdiccional, como una actividad vinculada al Derecho producido por los órganos titulares de los poderes legislativo y reglamentario, forma parte de uno de los pilares básicos sobre los que se asienta el Estado de Derecho. Sin embargo, y ése es el nudo central de este estudio, tal constatación no se ve generalmente acompañada de una reflexión acerca de las condiciones en las que el Derecho puede ser "conocido" para que sea posible, luego, que los Jueces
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Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
se sujeten al mismo y que las decisiones de éstos puedan ser objeto de control por otros órganos jurisdiccionales superiores. Como una primera aproximación puede afirmarse que bajo el aforismo iura novit curia se esconden dos usos del conocimiento judicial del Derecho diversos: como presunción y como principio jurídico. En el ámbito del proceso la distribución de tareas entre las partes y el órgano jurisdiccional se sustenta, en buena medida, en la presunción de que este último conoce el Derecho aplicable al litigio, circunstancia que exime a las primeras de alegar y probar los materiales jurídicos y que justifica, además, que el Juez no se encuentre vinculado a las consideraciones de Derecho que eventualmente aquéllas efectúen. No obstante su formulación descriptiva (el Juez "conoce" el Derecho), junto a esa función puramente procesal, el aforismo actúa también como un principio normativo, como un deber impuesto a los Jueces de resolver los litigios utilizando el Derecho, es decir, de sujetarse a éste, lo que implica conocerlo (el Juez "debe conocer" el Derecho). Ambas funciones (como presunción y como principio) reposan, no obstante, en la misma condición: que sea posible conocer el Derecho. Sólo en ese caso tiene sentido presumir su conocimiento por el Juez en el proceso y, sobre todo, imponerlo al órgano jurisdiccional como un deber que va a ser controlado por un Tribunal superior. A pesar de que, como se irá viendo a lo largo de la exposición, son muchas y muy importantes las reflexiones que sobre el aforismo en examen han sido realizadas, el mayor número de análisis se centra más en los casos en relación a los que se discute si actúa o no la presunción iura novit curia (sobre todo el derecho extranjero y las normas consuetudinarias) que sobre aquellos materiales normativos acerca de los que se presume que son conocidos por el Juez. En definitiva, se discute si la norma extranjera reclamada por una norma de conflicto nacional o una norma consuetudinaria deben ser probadas en todo caso por quien las alegue en un proceso o pueden ser investigadas de oficio por el Juez, pero no se aprecia una preocupación excesiva por el Derecho cubierto por el iura novit curia o por las normas extranjeras o consuetudinarias una vez probada su existencia y contenido, es decir, una vez "conocidas" por el Juzgador. Esa escasa atención aún se hace más patente cuando se intenta indagar en la incidencia que tienen en el proceso y en la función jurisdiccional en general las posibilidades reales de conocimiento del Derecho por parte de los Jueces. El objetivo de este estudio es avanzar precisamente en esa dirección. Puede afirmarse, así, que el aforismo iura novit curia expresa un principio estructural o institucional del sistema jurídico que, de modo similar a lo que suéede con el pos-
Introducción
19
tulado del legislador racional, está sustentado en una ficción pero desempeña una importante función ideológica. Ni los órganos legislativos gozan de los atributos que se suponen del legislador racional, ni los Jueces conocen el Derecho, pero la presunción de aquellas propiedades y de este conocimiento cumple una importante función en la aplicación del Derecho: permite, en el primer caso, la puesta en práctica de una serie de directivas interpretativas tendentes a mantener la imagen del legislador racional; y, en el caso del iura novit curia, sustentar la ficción de un Juez profesional y sin poder creativo que se limita a aplicar (las comparta o no) las soluciones normativas que le proporcionan los órganos legislativos (1). Aunque, como se indicará más adelante, el iura novit curia se encuentra parcialmente formulado en disposiciones incluso de rango constitucional, es un aforismo elaborado por la ciencia jurídica, es decir, con un origen (al menos en su sentido actual) puramente dogmático. A pesar de ello, y sin que esto suponga confundir su doble función como presunción y como principio normativo, es adecuado referirse al aforismo como un "principio" en sentido amplio. Se trataría, del mismo modo que el del legislador racional, de lo que ha sido denominado un principio-construcción o una regula iuris, es decir, de una elaboración de la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento jurídico, articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se configura como un armazón o estructura que sostiene toda la organización jurídica (2).
n.
ESTRUCTURA DEL TRABAJO
El trabajo se divide en dos partes bastante diferenciadas. A lo largo de los cuatro primeros Capítulos se abordan las implicaciones procesales del principio, mientras que los cuatro últimos se centran en analizar la premisa previa
(1) La literatura jurídica acerca del principio o postulado del legislador racional es bastante amplia. Los trabajos más significativos quizás sean los de F. OST, "L'interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur", en F. OST y M. VAN DE KERCHOVE, L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, FUSL, Bruselas, 1978, pp. 172 Y SS.; J. LENOBLE y F. OST, Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique, FUSL, Bruselas, 1980, pp. 180 Y ss.; Z. ZIEMBlNSKI, "La notion de rationalité du législateur", en Archives de Philosophie du Droit, 1978, pp. 180 Y ss.; L. NOWAK, "De la rationalité du législateur cornme élément de I'interprétation juridique", en Logique et Analyse, 1969, pp. 83 Y ss.; N. BOBBIO, "Le bon législateur", en H. HUBIEN ed., Le raisonnement juridique. Actes du Congrés mondial de philosophie du droit, Bruylant, Bruselas, 1971, pp. 243 Y SS.; J. WRÓBLEWSKI, "A Model of Rational Law-Making", en Archiffür Rechts und Sozialphilosophie, 1979, pp. 41 Y ss.; Y J. IGARTUA SALAVERRÍA, "El postulado del legislador racional (entre método-Iogía y mitología)", en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 28, 1990, pp. 114 Y ss. Puede consultarse también F.J. EZQUlAGA GANUZAS, "Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional", en Isonomía, núm. 1, 1994, pp. 69 Y ss.
(2) A los "principios-construcción" se refiere J. WRÓBLEWSKI, "El papel de los principios del Derecho en la teoría e ideología de la interpretación jurídica", en J. WRÓBLEWSKI, "Sentido" y "hecho" en el Derecho, Universidad del País Vasco, San Sebastián, 1989, pp. 153 Y ss.; mientras que, con idéntico sentido, hablan de principios como regula iuris M. ATlENZA y J. RUlZ MANERO, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996, p. 4.
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Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
para que el aforismo iura novit curia sea utilizable: las condiciones de cognoscibilidad del Derecho. Según este plan, se comenzará con la presentación tradicional que del principio suele realizarse, sobre todo desde el Derecho procesal. La indagación permitirá poner al descubierto que los amplios poderes que en relación con la selección y utilización de los materiales jurídico-normativos se reconocen en el seno del proceso al órgano jurisdiccional, expresados por el aforismo, se ven recortados de forma significativa por los principios de contradicción y de congruencia de las decisiones jurisdiccionales con las pretensiones de las partes. Para determinar tanto el ámbito propio del iura novit curia, como los elementos introducidos en el proceso por las partes que deben ser respetados por el Juez en virtud del principio de congruencia, será imprescindible detenerse en el complicado asunto de la separación entre los materiales de hecho y de Derecho. Como se verá, la solución que suele darse a esta cuestión dista mucho de ser satisfactoria: ni el Juez es dueño absoluto del Derecho que interviene en el proceso, ni las partes controlan en exclusiva la introducción de los hechos en éste, ni tan siquiera en el ámbito civil. La realidad parece mostrar que los hechos del caso tal como son aportados por las partes condicionan la selección judicial del Derechó aplicable, pero, a su vez, ésta influye decisivamente en la transformación de los hechos empíricos en hechos del caso. Esta dicotomía entre hecho y Derecho está también muy presente en el tratamiento procesal que reciben dos materiales jurídicos peculiares excluidos tradicionalmente del ámbito de actuación de la presunción de conocimiento judicial del Derecho: el Derecho extranjero y el Derecho consuetudinario. La razón para esa exclusión reside, precisamente, en su consideración procesal de hechos. Pues bien, independientemente de que la imposibilidad de separar nítidamente los elementos factuales y jurídicos que intervienen en el proceso y en la decisión jurisdiccional sea ya un argumento de peso para rechazar por ese único motivo la exclusión de las normas extranjeras y consuetudinarias del conocimiento judicial, se intentará justificar la actuación del iura novit curia también en relación con ellas, al menos en algunos supuestos. Las conclusiones de este análisis deben permitir establecer unos contornos más nítidos de la significación procesal del aforismo y, en consecuencia, del papel de éste en el proceso. No obstante, la cuestión fundamental que plantea el iura novit curia no es sólo su virtualidad procesal de presunción, sino, sobre todo, su alcance, es decir, qué puede conocer el Juez cuando está obligado a conocer el Derecho para poder sujetarse a él. Naturalmente, la respuesta a esta pregunta depende de lo que se entienda tanto por "conocimiento", como por "Derecho", conceptos ambos ampliamente controvertidos.
Introducción La importante distinción entre disposición normativa y norma jurídica se manifestará especialmente útil para abordar esta cuestión. Así, el conocimiento o. al menos, la cognoscibilidad de las disposiciones va a depender fundamentalmente de la publicación de los documentos normativos de los que son parte, aunque ello no garantice automáticamente obtener a partir de ellas la solución normativa de un caso. El conocimiento de las normas jurídicas, por su parte, plantea problemas de otra naturaleza muy distinta. Si aquéllas son consideradas el significado atribuido a una disposición normativa como consecuencia de su interpretación, y no es entendida esta última como una actividad estrictamente cognoscitiva, puede dudarse razonablemente acerca de las posibilidades reales de conocimiento de las normas jurídicas. El modo de intentar aclarar esta cuestión será diferenciar aquellas situaciones (que serán denominadas de conocimiento), en las que, como consecuencia de ciertas decisiones legislativas o jurisdiccionales, puede hablarse de conocimiento de normas jurídicas, de aquellas otras (las de desconocimiento) en las que es impropio hacerlo. La conclusión de que en el Derecho existen algunas situaciones en las que no puede hablarse con propiedad de conocimiento de la solución normativa antes de la realización de un cierto comportamiento, tiene una gran incidencia en uno de los valores jurídicos fundamentales: la certeza. Al servicio de ésta se encuentra el co' nocimiento del Derecho tanto por parte de los ciudadanos en general, como por parte de los órganos jurisdiccionales. La certeza subjetiva de los primeros requiere poder conocer con antelación cuáles son las consecuencias jurídicas de un concreto comportamiento y poder prever la eventual decisión jurisdiccional sobre el mismo, para lo cual es preciso que preexista a ésta una norma jurídica que lo contemple y que sea aplicada por el órgano judicial. La certeza objetiva lleva a que éste la aplique incluso a los destinatarios que la ignoren. Cuando, sin embargo, la norma jurídica no preexiste a la decisión judicial, desaparece, por un lado, para los destinatarios la posibilidad de preverla y el propio principio ignorantia iuris non excusat adquiere un significado completamente nuevo; y, por otro, para los órganos jurisdiccionales la posibilidad de someterse al imperio de la Ley. Cuando, a pesar de ello, sigue manteniéndose que el Juez debe conocer y conoce el Derecho, parece evidente que el principio iura novit curia desempeña una función de carácter ideológico tendente a ocultar esa realidad. Antes de comenzar con el desarrollo de todas estas cuestiones debo indicar que este libro es fruto del trabajo de investigación que presenté para el concurso a una Cátedra de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco. Deseo agradecer a los miembros de la Comisión que la juzgó sus observaciones; muy especialmente, a su Presidente Juan Igartua y a José Juan Moreso, cuya atenta lectura del trabajo y sus certeras observaciones han enriquecido notablemente el resultado final, mientras que su benévolo juicio en relación con un estudio acerca de cuestiones de las que ambos son reconocidos
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Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
especialistas es una muestra más de su generosidad. Ya es habitual, por otra parte, que un grupo interdisciplinar de profesoras y profesores de la Facultad de Derecho leamos y discutamos los trabajos de cada uno. Gracias a ello y a mis amigas y amigos Maggy Barrere, Edorta Cabreros, Alejandro Saiz y Juan Ignacio Ugartemendia he podido corregir algunos errores, mejorar la redacción en la medida de lo posible y obtener una valiosa información. Quiero agradecer igualmente la ayuda que he recibido del profesor Michele Taruffo, de lñaki Esparza y su "equipo de apoyo" de la Universitat Jaume I para transitar por los áridos senderos del Derecho procesal, la de Beatriz Casares e Ignacio Muñagorri en todo lo que tocaba el Derecho penal y la de mi hermano Juan Manuel Velázquez, el mejor guía que podía encontrar en el Derecho internacional privado y en el camino de la vida. Mi último agradecimiento es para Miguel Sánchez Morón por su eficaz gestión para la publicación de esta obra.
CAPÍTULO I EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA EN EL PROCESO
1.
EL SIGNIFICADO PROCESAL DEL PRINCIPIO IURA NOVITCURIA
A pesar de que, como ya se ha advertido en la Introducción, el principio iura novit curia expresa algo más que una mera técnica procesal de distribución de tareas entre el Juez y las partes, en el ámbito del proceso desempeña la importante función de sintetizar los poderes del Juzgador, es decir, su ámbito de competencia. Suele afirmarse desde el Derecho procesal que para que pueda hablarse de proceso es necesaria la presencia de dos partes parciales (demandante y demandado en el proceso civil; acusador y acusado en el penal) y de un tercero imparcial (el Juez o Tribunal) (l). En coherencia con esta estructura, una buena parte de las Leyes procesales está dedicada a señalar los derechos y las cargas de cada una de las posiciones y del propio órgano jurisdiccional. Así, por un lado, la adquisición de la condición de parte es requisito ineludible para actuar procesalmente y, por otro, el reparto de los derechos y las cargas entre las partes, y entre éstas y el Juez, puede ser considerado posiblemente el criterio más importante que caracteriza los distintos tipos de procesos en cada sistema jurisdiccional e incluso uno de los elementos más relevantes para diferenciar unos sistemas procesales de otros (2). Por ejemplo, una de las diferencias más importantes entre el proceso civil y el penal es el mayor control que sobre el mismo tienen reconoci-
Por todos, puede consultarse la exposición de J. MONTERO ARoeA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997,7.' ed., pp. 321 Y 322. (1)
GÓMEZ COLOMER
(2)
Las consecuencias procesales de la adquisición del status de parte pueden encontrarse en
V. MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ y V. GIMENO SENDRA, Introducción al Derecho Procesal,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 239 Y 240.
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das las partes, en el primero, y el órgano judicial, en el segundo, mientras que el elemento distintivo más evidente del proceso penal acusatorio frente al inquisitivo tiene mucho que ver con la actividad de las partes y del órgano decisor como pone de manifiesto FERRAJOLI (3): "la dicotomía 'acusatorio/inquisitivo' es útil para designar una doble alternativa: ante todo, la que se da entre dos modelos opuestos de organización judicial y, en consecuencia, entre dos figuras de Juez; y, en segundo lugar, la que existe entre dos métodos de averiguación judicial igualmente contrapuestos y, por tanto, entre dos tipos de juicio. Precisamente, se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al Juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el Juez según su libre convicción. A la inversa, llamaré inquisitivo a todo sistema procesal donde el Juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que están excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradicción y los derechos de la defensa" (4).
Pues bien, el interés de analizar el aforismo iura novit curia reside en que, como puede comprobarse, las diferencias entre el proceso civil y el penal y entre el proceso acusatorio y el inquisitivo se difuminan desde el punto de vista del Derecho aplicable al caso. En todo tipo de procesos el Juez es libre para decidir la norma jurídica que, a su juicio, proporciona la solución al litigio planteado, sin que las partes del proceso posean capacidad alguna para incidir en esa decisión, debido a que el Juez conoce el Derecho (sin perjuicio, naturalmente, de que deba argumentar las razones por las que no asume la selección normativa de las partes). Aunque frecuentemente el aforismo es tomado como un postulado que no tiene necesidad de ser demostrado (5l, presumir que el órgano judicial conoce el Derecho en el seno del proceso no es decir mucho si no se analizan sus implicaciones. Un análisis más detallado muestra que el iura novit curia se manifiesta en el proceso como una presunción de conocimiento del Derecho aplicable por parte del Juez, que desempeña al menos dos funciones
(3) Explica de forma original y muy sugerente las principales diferencias entre el sistema "adversaria/" y el inquisitivo M.R. DAMAS KA, 1 volti delta giustizia e del potere. Analisi comparatistica del processo, trad. italiana, U Mulino, Bolonia, 1991, pp. 30 Y ss. (4) L. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. española, Trotta, Madrid, 1997,2." ed., p. 564. (5) Cfr. G. VENTURINI, "U principio iura novit curia e le leggi straniere", en Annali di Diritto Internazionale, 1951, p. 20.
El aforismo iura novit curia en el proceso
principales (6): sintetiza los poderes del Juez y expresa una regla procesal de reparto de la actividad probatoria (la de los hechos corresponde-ría a las partes y la del Derecho -cuando sea precisa- al órgano jurisdiccioiTa!). Es importante distinguir ambos aspectos, a pesar de su evidente interconexión, ya que dan lugar a problemas diferentes. En definitiva, una cosa es la presunción de que el Juez conoce el Derecho a aplicar (y todas las consecuencias que de ello se derivan) y otra el camino que el Juez debe recorrer para adquirir ese conocimiento, los problemas específicos que comporta y quién y cómo los resuelve. La primera de las funciones del iura novit curia puede ser denominada la aportación de oficio del Derecho aplicable y la segunda la investigación de oficio del Derecho aplicable. 1. LA APORTACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO APLICABLE El proceso se configura en buena medida como una relación triangular entre las partes y el Juez, de tal modo que cuando un acto procesal se acerca a uno de los ángulos se aleja de los restantes (7). Por ejemplo, si una de las partes alega un hecho a ella le compete su prueba y no al Juez ni a la otra parte. Simplificando un poco ese esquema, es posible simbolizar de modo muy parecido la relación entre las partes, de un lado, y el Juez, de otro, de tal modo que se pueda expresar el reparto de la actividad procesal entre aquéllas y éste: JUEZ
PARTES
Pues bien, el aforismo iura novit curia se sitúa sobre esa línea imaginaria que conecta a las partes con el órgano judicial, condicionando el sentido de la relación según cual de las funciones esté desempeñando en el proceso. Cuando el aforismo indica la aportación de oficio del Derecho aplicable sitúa la relación en dirección al Juez, señalando los deberes que le corresponden y los correlativos derechos de las partes:
(6) Las apunta parcialmente R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el proceso civil, Cedecs, Barcelona, 1997, p. 92. (7) La figura triangular es utilizada por V. MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ y V. GIMENO SENDRA (Introducción al Derecho Procesal, cit., pp. 19 Y 20) para representar el método de heterocomposición de conflictos.
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I
PARTES
Los deberes del Juez derivados del iura novit curia son variados. Algunos de ellos de índole general, como el sometimiento del Juez a la Ley (art. 117.1 de la CE y arto 1 de la LOPJ), la prohibición de non fiquet (art. 1.7 del CC) (8) o la propia obligación de conocimiento del Derecho por parte del Juez (9) como parte de sus deberes como profesional de la administración de justicia (10). Otros se refieren más concretamente a la función del Juez en el proceso, como la selección de las disposiciones normativas aplicables, su interpretación o la sub sunción de los hechos en la norma jurídica. A lo largo de la exposición se irán analizando todos ellos, pero lo que en este momento interesa, como ya se ha indicado, es el iura novit curia como punto de conexión entre las partes y el Juez. Desde esa perspectiva, la función del aforismo que en este primer punto está siendo analizada se centra en los poderes del Juez frente a las partes en relación con los materiales jurídicos, mientras que en el próximo apartado se abordarán los poderes de las partes frente al Juez en relación también con el Derecho.
(8) Ese "deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan" los Jueces "ateniéndose al sistema de fuentes establecido" recogido en el art. 1.7 del Código Civil, se encuentra reiterado y reforzado en diversos textos legales. El art. 11.3 de la LOPJ lo vincula con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, el art. 361 de la LEC lo proclama categóricamente y, finalmente, el art. 448 del CP prevé la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años para el Juez "que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley". La vinculación entre la prohibición de non liquet y el principio iura novit curia puede encontrarse, entre otros, en S. PUGLIATTI, voz "Conoscenza", en Enciclopedia del diritto, tomo IX, Giuffre, Milán, 1961, p. 91. (9) Entienden el principio iura novit curia como una obligación del Juez de conocer el Derecho, por ejemplo, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER Y A. MONTÓN REDONDO, Derecho jurisdiccional. 1I. Proceso Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, 7." ed., p. 187; S. PuGLIAlTI, "Conoscenza", cit., p. 90, y L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Il Mulino, Bolonia, 1996, p. 59. Por otra parte, la conexión entre la obligación judicial de conocer el Derecho y el sometimiento a la Ley la recoge A. P¡ZZORUSSO, en la voz "[ura novit curia. Ordinamento italiano", de la Enciclopedia Giuridica, vol. XVIII, Instituto de la Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 1.
(10) La afirmación de que el conocimiento de las normas a aplicar es un deber profesional del Juez corresponde a S. SENTÍS MELENDO, El Juez y el Derecho. [ura novit curia, EJEA, Buenos Aires, 1957, p. 42. Sobre el modelo jerárquico de estructura del poder y cómo influye en la fisonomía del proceso por medio de funcionarios profesionales que adoptan las decisiones siguiendo criterios técnicos, puede consultarse el análisis de M.R. DAMASKA, [ volti delta giustizia e del potere, cit., pp. 49 Y ss.
El aforismo iura novit curia en el proceso
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Desde ese punto de vista, la manifestación más importante del aforismo iura novit curia en su vertiente de aportación de oficio del Derecho aplicable es la no vinculación del Juez a las alegaciones jurídicas de las partes, debido a que se presume que el órgano jurisdiccional conoce aquél (11). Puede resultar sorprendente que imperando en el proceso civil el principio da mihi factum, dabo tibi ius, y en todo tipo de procesos el iura novit curia, sea preciso advertir que el Juez no se encuentra vinculado por las alegaciones jurídicas de las partes. Si la selección de los materiales jurídicos aplicables a un litigio y su aplicación están asignadas al órgano jurisdiccional, las partes deberían pura y simplemente abstenerse de realizar alegaciones sobre las mismas, limitando su actividad a las cuestiones factuales. Sin embargo, la realidad es que las partes no sólo de hecho entran en cuestiones jurídicas (12), sino que también 10 hacen de Derecho ya que las propias Leyes procesales les obligan a ello. Por ejemplo, el arto 524 de la LEC exige para el juicio ordinario de mayor cuantía que la demanda contenga los "fundamentos de derecho". Sin embargo, por un lado, 'la incorporación de fundamentos jurídicos no es consustancial a toda demanda, ya que existen procesos para los que no se exige (13) y, por otro, es opinión común entre los procesalistas que esos fundamentos no integran el objeto del proceso ni vinculan al Juez a la hora de estimar o desestimar la pretensión, aunque éste deberá motivar el rechazo de los alegados por las partes (14). Aparezcan o no en la demanda o en la contestación los fundamentos jurídicos en los que las partes sustentan su posición, la no vinculación del Juez a los mismos implica, al menos, estas tres consecuencias:
(11) Sobre este aspecto del aforismo iura novit curia pueden verse las consideraciones de F. CARNELUTTI, La prova civile, Giuffre, Milán, 1992, pp. 16 Y 17; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 326; F.J. MUÑoz JIMÉNEZ, "Actos de las partes delimitadores del objeto del proceso: demanda, contestación, réplica, dúplica, escrito de ampliación y conclusiones", en Cuadernos de Derecho Judicial, XXIII, 1996,. pp. 180 Y ss., Y F. CARPI, V. COLESANTI y M. TARUFFO, Commentario breve al Codice di Procedura Civile, CEDAM, Pádua, 1988,2." ed., p. 198. (12) La excesiva tendencia de los abogados a extenderse ante el Tribunal con consideraciones jurídicas ha sido tradicionalmente tenida como la razón de la aparición del aforismo iura novit curia. Suele señalarse que un Juez, cansado de las disquisiciones jurídicas de un abogado, le interrumpió diciendo "Venite ad factum. Curia novit ius". Así lo relata, citando a Augenti y a Planiol, S. SENTÍS MELENDO, El Juez y el Derecho. lura novit curia, cit., p. 14. La misma anécdota es referida por C. SAPIENZA, "11 principio iura novit curia e il problema della prova delle leggi straniere", en Rivista Tri-
mestrale di Diritto e Procedura Civile, 1961, p. 45. (13) Por ejemplo, los arts. 720 de la LEC y 80 de la LPL no obligan a que las demandas y las contestaciones en los juicios verbales y laborales respectivamente se funden en Derecho. (14) Sobre la obligatoriedad o no de incorporar los fundamentos jurídicos a la demanda y a la contestación y su no vinculación para el Juez puede verse J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, Civitas, Madrid, 1998,2." ed., pp. 20 Y 21; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GóMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. II. Proceso Civil, cit., p. 188; F.J. MUÑoz JIMÉNEZ, "Actos de las partes delimitadores del objeto del proceso", cit., p. 180; F. CARPI, V. COLESANTI y M. TARUFFO, Commentario breve al Codice di Procedura Civile, cit., p. 198, Y S. SENTÍS MELENDO, El Juez y el Derecho. Jura novit curia, cit., p. 50.
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a) Aunque las dos partes del proceso estén de acuerdo en admitir la existencia de una norma que realmente no existe, el Juez no podrá tenerla en cuenta (15). b) Aunque las dos partes del proceso estén de acuerdo en silenciar la existencia de una norma que realmente existe, el Juez no podrá por ello dejar de aplicarla (16). c) El Juez puede alterar la calificación jurídica de los hechos efectuada por las partes siempre que, como será analizado más adelante, ese cambio no implique una mutación de los elementos objetivos de la demanda (17). 2.
LA INVESTIGACIÓN DE OFICIO DEL DERECHO APLICABLE
La segunda función que el aforismo iura novit curia desempeña en el proceso es la que puede denominarse "investigación de oficio del Derecho aplicable". Del mismo modo que en el punto anterior se afirmaba
(15) Señalan, entre otros, esta primera consecuencia de la no vinculación del Juez a los fundamentos jurídicos de las partes J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 20; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. JI. Proceso Civil, cit., p. 189; S. PUOLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 90, Y F. CARNELUTTI, La prova civile, cit., pp. 16 Y 17. En próximos Capítulos se intentará dar argumentos sólidos acerca de la debilidad en muchos casos de las afirmaciones sobre la existencia o no de normas jurídicas. La existencia o no de una disposición normativa (por simplificar, de un artículo), salvando los problemas derivados de su entrada en vigor o de su derogación, frecuentemente es una cuestión susceptible de verificación empírica. Sin embargo, la existencia de las normas, entendidas éstas como los significados atribuidos a las disposiciones como consecuencia de su interpretación, depende en gran medida de las valoraciones inherentes a esta última. En relación con la cuestión que ahora está siendo analizada, si las partes coinciden en la aplicación al litigio del art. 1977 del CC (que únicamente posee 1976), el Juez no sólo no estará vinculado por esa fundamentación jurídica, sino que le resultará completamente imposible aplicar un artículo realmente inexistente. Sin embargo, si ambas partes coinciden en afirmar que el litigio debe resolverse conforme a la norma jurídica N, que es el significado que ellas otorgan a un determinado artículo y el Juez no lo comparte, prevalecerá la norma formulada por este último a partir de la misma disposición, ya que, se dice, el Juez conoce el Derecho y no está vinculado por las alegaciones jurídicas de las partes, pero no podrá afirmarse que la norma jurídica afirmada por éstas no existe, sino únicamente que de las diversas normas formulables a partir de la interpretación de una disposición prevalece la del órgano judicial (del mismo modo que cuando hay discrepancias interpretativas entre los propios órganos jurisdiccionales, prevalecen los significados de los jerárquicamente superiores sobre los de los inferiores). (16) Recalcan también esta segunda consecuencia de la no vinculación del Juez a los fundamentos jurídicos de las partes J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 20; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. Il. Proceso Civil, cit., p. 189; S. PuOLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 90, y, F. CARNELUTTI, La prova civi/e, cit., pp. 16 Y 17. Las consideraciones que pueden realizarse sobre esta segunda implicación son idénticas a las efectuadas en la nota anterior. PI,
(17) En relación con el cambio de la calificación jurídica de las partes puede consultarse F. CARV. COLESANTI Y M. TARUFFO, Commentario breve al Codice di Procedura Civile, cit., p. 194.
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que cuando el aforismo indica la "aportación de oficio del Derecho aplicable" sitúa la relación entre el Juez y las partes en dirección al primero, cuando cumple esta segunda función sitúa la relación en dirección a las partes: JUEZ
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El iura novit curia estaría indicando en esta segunda función los poderes de las partes frente al Juez en relación con los materiales jurídicos del proceso, eximiéndoles de la carga de la prueba del Derecho aplicable, tarea que, cuando la considera necesaria, es emprendida por el órgano jurisdiccional. Esta posición privilegiada de las partes en relación con la innecesariedad de la prueba del Derecho suele ser unánimemente considerada como la manifestación más típica del aforismo iura novit curia (18). Sin embargo, es preciso advertir que esta afirmación es correcta (salvo excepciones, como el Derecho extranjero o el consuetudinario, que serán abordadas más adelante) únicamente en relación con las partes, pero no en lo que se refiere al órgano jurisdiccional. Por tanto, la presunción iura novit curia exime a las partes de la carga de probar el Derecho en el que sustentan sus posiciones, pero no al Juez. A pesar de que el aforismo iura novit curia es traducido y entendido en ocasiones como un conocimiento efectivo del Derecho vigente en el sistema jurídico de que se trate por parte del Juez, nadie parece dispuesto a defender que éste conoce realmente todo el Derecho. Por ello, está generalizada la idea de que lo que indica el principio iura novit curia es que para resolver cada litigio el Juez debe procurarse por sí mismo el conocimiento de los materiales jurídicos necesarios para darle la solución prevista por el sistema jurídico (19). De cualquier modo, y a efectos del control de la actividad jurisdiccional por los órganos superiores, lo único relevante es que en la motivación de la decisión se aplique el Derecho, sin que importe si lo conoce o no. Naturalmente, lo primero presupone lo segundo, pero es importante mantener la distinción ya que con ello se aprecia mejor que el principio iura novit curia funciona como una presunción (iuris tantum
(18)
Puede consultarse por todos R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el proce-
so civil, cit., p. 92. (19)
Así opina, entre muchos otros, S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 90.
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para todos los órganos jurisdiccionales y iuris el de iure para los últimos en la jerarquía judicial) de conocimiento del Derecho: se controla que el Juez lo aplica porque se presume su conocimiento, sin que esta presunción (como ninguna otra) requiera de prueba. Lo que expresa el aforismo es que compete al órgano judicial la investigación del Derecho aplicable al litigio (20) sin que importe cómo lo hace, es decir cómo logra alcanzar el conocimiento jurídico necesario para resolver el asunto (21). Aunque luego la cuestión será abordada con más detenimiento, es conveniente advertir ya desde ahora que el Juez puede encontrarse no sólo con un problema de desconocimiento del Derecho aplicable que tenga que solucionar por sus propios medios, sino que la investigación de la norma jurídica que resuelva el litigio puede venir exigida por la imprevisión del legislador acerca de la hipótesis planteada (lagunas jurídicas), por toparse con normas que otorgan al supuesto soluciones jurídicas contradictorias (antinomias), por surgirle dudas acerca de la inconstitucionalidad, derogación o entrada en vigor de una disposición o de una norma, etc. Por tanto, el principio iura novit curia no excluye la práctica de la prueba en relación con las normas jurídicas, sino que lo que estaría expresando es que a éstas no les son de aplicación las reglas generales sobre la carga de la prueba (22). Si éstas la asignan a las partes en relación con los hechos, en virtud del principio iura novit curia la investigación del Derecho aplicable correspondería en exclusiva al Juez. En definitiva, y para concluir este punto, puede afirmarse que en el proceso se produce un reparto de tareas entre el Juez y las partes. Con carácter general, al primero le corresponde ·la investigación del Derecho y a las segundas la prueba de los hechos. Esta distribución, lejos de ser consustancial con la idea de proceso, se justifica exclusivamente por razones prácticas (23). En principIO, nada impediría diseñar un proceso en el que el control absoluto sobre los hechos correspondiera al Juez. Además, como se verá luego, en algunas ocasiones las partes deben alegar y probar el Derecho que va a servir al Juez para resolver el litigio. Sin embargo, está
(20) Distinguen entre investigación del Derecho, que sería la labor que debe desarrollar el órgano judicial, y verificación, que sería el término adecuado para referirse a los hechos, J. MONtERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 90. (21) Este aspecto del principio iura novit curia lo señala J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 20. (22) Así opina, por ejemplo, A. P¡ZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, Giuffre, Milán, 1963, p. 60. (23) Las razones por las que es más práctico este reparto pueden verse en C. SAPIENZA, "Il principio iura novit curia e il problema della prova delle leggi straniere", cit., pp. 50 Y 51.
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generalizada la idea de que el Juez conoce mejor el Derecho y las partes los hechos, lo que explicaría la distribución de funciones expuesta (24).
n. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN COMO LÍMITE A LA INTERVENCIÓN DEL PRINCIPIO JURA NOVJT CURIA
El análisis del principio iura novit curia realizado en el punto anterior puede llevar a la conclusión de que los poderes del órgano judicial son absolutos en relación con el Derecho aplicable al caso o, dicho de otro modo, que existe una presunción absoluta de conocimiento judicial de éste. Pues bien, a pesar de que, como se ha visto, el Juez es quien posee el control para la selección de las normas jurídicas que van a ser utilizadas para resolver el litigio, su actividad está limitada por algunos princi. pios procesales de inexcusable cumplimiento para que sea respetado el derecho de defensa de las partes. La razón de estas limitaciones se encuentra en la configuración del proceso actual dentro del que ha sido denominado modelo procesal "adversarial" (25), caracterizado por la contradicción entre las posiciones de las ·partes y por un reparto entre la iniciativa procesal de éstas y del Juez. A pesar de que es con la Revolución francesa cuando se sientan las bases para la eliminación de los rasgos más marcados del proceso inquisitivo (26), el modelo adversarial no es una creación moderna, ya que desde mucho antes el proceso es entendido "como disputatio o competición dilemática entre razones opuestas, articulada y resuelta por confirmationes y refuta-
(24) En relación con esta cuestión es preciso mencionar la original postura de S. SATTA ("Jura novit curia", en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1955, pp. 380 Y ss.) Para este autor la norma jurídica no es el objeto mismo del juicio, sino un criterio del juicio que tiene por objeto la existencia de un derecho subjetivo de la parte, como se comprueba cuando se observa que el ejercicio de la acción pretende la afirmación o declaración del derecho subjetivo garantizado por una norma. En consecuencia, la norma es un elemento constitutivo del hecho y el hecho constitutivo del derecho resulta de una norma (cuya existencia es invocada como hecho) y del hecho concretO particular (el cual se considera que coincide con el previsto por la norma jurídica). Por ello, desde el punto de vista probatorio no habría diferencias entre el hecho normativo y el del caso: ambos deberían ser probados por la parte que afirma un derecho en el proceso. Para una crítica a esta postura, C. SAPIENZA, "11 principio iura novit curia e il problema della prova delle leggi straniere", cit., pp. 50 y 51. (25) La denominación corresponde a M.R. DAMAS KA (l volti della giustizia e del potere, cit., pp. 30 y ss.) y engloba tanto al proceso acusatorio como al dispositivo. En definitiva, se trata de un proceso contrapuesto al inquisitivo, estructurado como una investigación oficial en el que la mayor parte de la actividad compete al órgano judiciaL (26) Los pasos más importantes al respecto fueron el decreto de la Asamblea constituyente de 89 de octubre de 1789, que impuso la publicidad y la defensa del imputado en todos los grados del juicio, y el Decreto de 16-19 de septiembre de 1791, que introdujo el principio acusatorio desde la fase sumarial, instituyó el jurado popular, abolió todo tipo de secreto, vinculó el proceso a la oralidad y a la inmediación, suprimió las pruebas legales y consagró el principio de la libre convicción del Juez. Cfr. L. FERRAJOLl, Derecho y razón, cit., pp. 136 Y 137.
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tiones" (27). La ciencia jurídica procesal greco-romana y luego la medieval conocieron ya, por tanto, algunos de los principios que hoy caracterizan el proceso moderno. FERRAJOLI lo expresa con estas palabras: "Gracias a su estrecho ligamen con la retórica, la ciencia jurídica procesal [... ] incorpora por tal vía los valores democráticos y liberales, además de racionales y laicos, de la contraposición entre razones opuestas como método mayéutico de discusión y de investigación, la igualdad y el derecho a la palabra que excluyen verdades de autoridad y postulan la libertad y paridad de los disputantes, la toferancia de las hipótesis y argumentaciones en conflicto, y la relatividad y la provisionalidad de las pruebas y los juicios en el campo de las civiles quaestiones. Estos presupuestos humanistas fueron los que dieron origen y alimento -aun dentro de innumerables caídas y discontinuidades- a la estructura acusatoria del proceso penal clásico y a la mayor parte de las garantías procesales: la carga de la prueba a cargo del acusador y la presunción de inocencia hasta prueba en contrario, el contradictorio entre las partes como método de búsqueda de la verdad, la imparcialidad y la ajenidad del Juez respecto de la contienda, la prudencia y la duda como método de investigación y estilo intelectual, los criterios de exclusión de las pruebas increíbles por la fuente o irrelevantes por el objeto, la libre convicción del Juez argumentada sin embargo iuxta alligata et probata (28)."
En definitiva, en la medida que los sistemas jurídicos incorporan el modelo adversarial se instaura un proceso entendido como una contienda o disputa entre dos adversarios que se desarrolla frente a un árbitro relativamente pasivo cuya principal obligación es llegar a un veredicto (29). Naturalmente el diseño de un proceso con estas características no sólo tiene una enorme influencia sobre el tratamiento de los hechos, sino también en relación con los materiales jurídicos y el poder de disposición del Juez sobre los mismos, es decir, sobre lo que el principio iura novit curia expresa. Esa influencia se manifiesta fundamentalmente en el necesario equilibrio que en todo tipo de procesos debe apreciarse entre ese principio y los de contradicción y congruencia, que se configuran, de ese modo, como verdaderos límites al primero (30). Se estudiará ahora el de contradicción, mientras que al de congruencia está dedicado el próximo Capítulo.
(27) (28)
L. FERRAJOLI. Derecho y razón, cit., p. 137. L. FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., pp. 137 Y 138.
(29) Para tener un conocimiento más completo del sistema adversarial y sus diferencias con el inquisitivo puede verse M.R. DAMASKA, 1 volti della giustizia e del potere, cit., pp. 30 Y ss. (30) La presencia de los principios de contradicción y congruencia en todo tipo de procesos es advertida, entre otros muchos, por V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, "La Constitución española y los principios rectores del proceso civil", en Cuadernos de Derecho Judicial, XXII, 1993, p. 149, Y J. MONTERO ARoCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 337.
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El primero de los principios procesales que limita los amplios poderes del Juez en cuanto al control del Derecho aplicable a un litigio derivados del principio iura novit curia es el de contradicción, considerado un principio estructural en todo tipo de procesos (31). Tras la Constitución de 1978 se ha considerado de forma unánime incluido implícitamente en su arto 24, de donde se deriva, de un lado, un verdadero mandato al legislador para que la regulación del proceso se lleve a cabo garantizando que las partes disponen "de plenas facultades para tender a conformar la resolución que debe dictar el órgano jurisdiccional" (32); y, de otro, un elemento esencial del derecho a la defensa de las posiciones de las partes. Este segundo aspecto del principio de contradicción, en el que el objeto de este estudio obliga a fijarse, es considerado, como ahora mismo se señalaba, una exigencia del art. 24 de la CE (33l, tanto por formar parte del núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE) (34l, como por estar implícito en el derecho a un proceso "con todas las garantías" (art. 24.2 de la CE) (35), Y así lo han declarado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo. Como ejemplo de la postura del primero pueden tomarse estas palabras: "es elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE) no sólo el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino también el adecuado ejercicio del derecho de
(31) El principio de contradicción, junto con el de igualdad de armas, son considerados inherentes a la estructura del proceso, lo que significa "que son consustanciales a la idea misma de proceso, de tal suerte que si vienen a faltar, podrá hablarse de la existencia de una fórmula autocompositiva, de un mero procedimiento, pero nunca de un proceso" (V. MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ y V. GIMENO SENDRA, Introducción al Derecho Procesal, cit., p. 237). Por otro lado, los principios comunes a todos los procesos serían el de dualidad de posiciones, el de contradicción o audiencia y el de la igualdad de las partes, los cuales "parten de que el proceso es un actus trium personarum, en el que necesariamente concurren dos partes parciales y un tercero imparcial, y atiende a la intervención de cada uno de esos sujetos en el proceso" (J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMos, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., pp. 320 Y ss.)
(32) J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO. Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., pp. 323 Y 324. (33) Para conocer la jurisprudencia reciente sobre la cuestión puede consultarse R. YLLESCAS MELENDO, "El principio iura novit curia y la posición del Abogado en el proceso", en La Ley, núm. 3559, 1994, p. 3.
(34) Ésta es la opinión, entre otros, de J.L. GRANIZO GARCÍA CUENCA, "Los principios constitucionales de contradicción, audiencia y defensa en el proceso civil. En especial los actos de comunicación de las partes y el órgano judicial", en Cuadernos de Derecho Judicial, tomo XXII. 1993. p. 161. (35) Por todos, V. MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ y V. GIMENO SENDRA, Introducción al Derecho procesal, cit., p. 238.
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Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas audiencia bilateral para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses. Como también que el principio de contradicción en cualquiera de las instancias es exigencia imprescindible del derecho al proceso con las garantías debidas (art. 24.2 de la CE)" (36).
Entrando ya en el significado procesal del principio de contradicción, su sentido reside en que en todo proceso se cuente siempre con dos posiciones enfrentadas (37), de tal modo que la satisfacción de la pretensión de una de las partes por el Juez debe producirse tras haber admitido y tenido en cuenta la contradicción del adversario o,. al menos, tras haber otorgado a éste la posibilidad real de llevarla a cabo (38). En definitiva, el principio de contradicción exige que las partes sean oídas en cada actuación procesal, ya sea realizada por el órgano jurisdiccional o por la otra parte, y se les dé la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos alegados y sobre el Derecho aplicable (39). Sin embargo, afirmar únicamente que el principio de contradicción exige la presencia de dos partes y que ambas tengan la posibilidad de ser oídas no es mucho. Para que el principio se configure como un elemento eficaz del derecho a la defensa es preciso, además, que el proceso respete algunos requisitos adicionales en el momento de iniciarse y a lo largo de su desarrollo. A) En relación con el inicio del proceso debe garantizarse que la parte pasiva (demandado o acusado) sea informada del mismo y que le sea comunicada de inmediato la pretensión; por tanto, que se le dé traslado de la demanda en el proceso civil o que se le comunique la imputación en el penal (art. 118 de la LEer) (40).
(36)
STC 78/1992, de 25 de mayo (RA), f.j. 2.
(37) Lo consideran un requisito esencial al proceso V. MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ Y V. GIMENO SENDRA, Introducción al Derecho Procesal, cit., p. 238. (38) Este elemento del principio de contradicción es resaltado, por ejemplo, por J.L. GRANIZO GARCÍA CUENCA, "Los principios constitucionales de contradicción, audiencia y defensa en el proceso civil. En especial los actos de comunicación de las partes y el órgano judicial", cit., p. 161. (39) La necesidad de que las partes sean oídas por exigencia del principio de contradicción la recogen E. GRASSO, "Art. 112", en E. ALLORIO dir., Commentario del Codice di Procedura Civile, 1, 2.°, VTET, Turín, 1973, p. 1263; J.L. GRANIZO GARCÍA CUENCA, "Los principios constitucionales de contradicción, audiencia y defensa en el proceso civil. En especial los actos de comunicación de las partes y el órgano judicial", cit., p. 161; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMos, J.L. GÓMEZ COLOMER Y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 325, Y R. YLLESCAS MELEN DO, "El principio iura novit curia y la posición del Abogado en el proceso", cit., p. 3. (40) Es lo que V. MORENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ Y V. GIMENO SENDRA (Introducción al Derecho Procesal, cit., p. 238) denominan el derecho de acceso al proceso y la adquisición del status de parte.
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El aforismo iura novit curia en el proceso
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B) En relación con el desarrollo del proceso debe garantizarse que en todo momento las dos partes ocupen posiciones iguales y tengan conocimiento tanto de los hechos del caso como del Derecho aplicable (41): a) La situación de igualdad de las partes a lo largo de todo el proceso es requisito indispensable para que la contradicción de posiciones sea efectiva y debe ser garantizada por el órgano jurisdiccional en todo momento. Es misión de éste, pues, adoptar las medidas necesarias para evitar desequilibrios y que las partes dispongan de las mismas oportunidades para alegar y probar los hechos del caso (42). b) Es evidente, en segundo lugar, que para que la contradicción sea efectiva ambas partes deben tener puntual conocimiento de todas las alegaciones en relación con los hechos realizadas por la otra parte o por el Tribunal mismo en los procesos en los que rige el principio de investigación oficial. Para ello, en todo tipo de procesos está prevista la comunicación a cada parte de los hechos alegados por la otra (o por el mismo Juez) y de las pruebas propuestas, dándoles ocasión de pronunciarse sobre ambos aspectos (43). Sin embargo, es en el proceso penal en el que la refutabilidad de la hipótesis acusatoria se configura como la principal condición epistemológica de la prueba: ninguna prueba será atendible sin que se hayan activado infructuosamente todas las refutaciones y contrapruebas posibles (44). c) Por último, las partes deben tener permanente conocimiento de las normas jurídicas que se consideren aplicables al litigio tanto por la otra parte como por el Juez y de las modificaciones que sobre este as-
(41) Junto a ellos, en los procesos penales y administrativos sancionadores habría que añadir el derecho a la última palabra previsto en el art. 739 de la LECr: "Terminadas la acusación y la defensa, el Presidente preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar al Tribunal. Al que contestare afirmativamente le será concedida la palabra." Sobre este derecho del procesado, V. MoRENO CATENA, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ y V. GIMENO SENDRA, Introducción al Derecho Procesal, cit., p.240. (42) Sobre la igualdad de posiciones en relación con el principio de contradicción puede consultarse J.L. GRANIZO GARCÍA CUENCA, "Los principios constitucionales de contradicción, audiencia y defensa en el proceso civil. En especial los actos de comunicación de las partes y el órgano judicial", cit., p. 162, Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, "La Constitución española y los principios rectores del proceso civil", cit., pp. 143 Y 148. En el proceso penal la igualdad entre defensa y acusación adquiere una importancia particular. Que ambas partes estén dotadas de la misma capacidad y poderes y que se admita el papel contradictor de la defensa en todo momento del procedimiento y en relación con cualquier acto exigen, respectivamente, la asistencia de defensor y la intervención de éste en todos los actos procesales (L. FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., p. 614). (43) Por todos, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLeMÉR y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 326. (44) Opina L. FERRAJOLI (Derecho y razón, cit., p. 613), de quien están tomadas las consideraciones del texto sobre el proceso penal, que en la base de este método está la epistemología falsacionista, que requiere, como tutela de la presunción de inocencia, un procedimiento de investigación basado en el conflicto, aunque sea regulado y ritualizado, entre partes contrapuestas.
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pecto se produzcan a lo largo del proceso. Dado que, como se ha dicho ya, en virtud del principio iura novit curia el órgano judicial posee el control del Derecho, es preciso determinar cómo se conjugan estos poderes del Juez con los derechos que atribuye a las partes el principio de contradicción. Cuando, como suele ser frecuente, el litigio se desarrolla y es resuelto por el órgano jurisdiccional en torno a las alegaciones jurídicas y calificaciones realizadas por las partes en sus escritos o por el Juez instructor en la acusación, no surge conflicto alguno entre los principios iura novit curia y de contradicción, ya que todos los intervinientes en el proceso poseen permanente información acerca de los materiales de Derecho alrededor de los cuales gira el litigio. Sin embargo, cuando el órgano judicial ejerce los poderes que le confiere el principio iura novit curia y altera la calificación jurídica realizada por las partes o la acusación y/o las normas consideradas aplicables por aquéllas, el principio de contradicción se convierte en un límite para el Juez (45). Su intervención no conlleva, sin embargo, un recorte de la capacidad del órgano jurisdiccional para dar a los hechos que considere probados la calificación jurídica que estime adecuada y, en consecuencia, para decidir las normas jurídicas que son aplicables al litigio. Pero sí impone al Juez la obligación de motivar el rechazo de la selección normativa o de la calificación jurídica efectuada por las partes y de otorgarles la posibilidad de alegar lo que estimen con~ veniente si el órgano jurisdiccional formula una "tercera opinión" modificando la expresada por aquéllas en relación con el Derechci aplicable (46). En algunos procesos, como el penal (art. 733 de la LECr);. el administrativo (art. 65.2 de la LJCA) o el constitucional (art. 84 de la LOTe), el problema está previsto y se le proporcionan al órgano jurisdiccional indicaciones más o menos precisas sobre cómo comportarse (47). Pero aun-
(45) Sobre el principio de contradicción como límite a los poderes judiciales derivados del principio iura novit curia, puede consultarse E. GRASSO, "Art. 112", cit., p. 1263, Y A. P¡ZZORUSSO, "lura novit curia. Ordinamento italiano", cit., p. l. (46) Acerca de obligación de dar a las partes ocasión de pronunciarse cuando el Juez introduce en el proceso una norma jurídica no alegada con anterioridad, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO. Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 326; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y A. P¡ZZORUSSO, "lura novit curia. Ordinamento italiano", cit., p. 1, quien opina que el Juez debe reclamar la atención de las partes sobre el nuevo aspecto e, incluso, si la causa está a punto de ser decidida, abrir una nueva fase de discusión. (4!J La solución mejor articulada es seguramente la que contempla el arto 84 de la LOTC para el proceso constituCional: "El Tribunal, en cualquier tiempo anterior a la decisión, podrá comunicar a los comparecidos en el proceso constitucional la eventual existencia de otros motivos distintos de los alegados, con relevancia para acordar lo procedente sobre la admisión o inadmisión y, en su caso, sobre la estimación o desestimación de la pretensión constitucional. La audiencia será común, por plazo no superior al de diez días con suspensión del término para dictar la resolución que procediere."
El aforismo iura novit curia en el proceso
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que en el proceso civil (salvo las diligencias para mejor proveer del arto 342 de la LEC) y en el laboral no se contempla la eventualidad de que el Juez formule una tercera opinión, la solución debe ser exactamente la misma: dar ocasión a las partes antes de la sentencia de pronunciarse sobre el nuevo aspecto jurídico (48).
Pero la más exhaustiva en lo que se refiere a indicaciones al órgano judicial es la prevista para el proceso penal por el art. 733 de la LECr: "Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error. podrá el Presidente emplear la siguiente fórmula: 'Sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre las conclusiones de la acusación y la defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las partes cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye el delito de ... o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el número .. , del artículo ... del Código penal.' Esta facultad excepcional, de que el Tribunal usará con moderación, no se extiende a las causas por delitos que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, ni tampoco es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación, así respecto de la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes, como en cuanto a la participación de cada uno de los procesados en la ejecución del delito público que sea materia de juicio. Si el Fiscal o cualquiera de los defensores de las partes indicaren que no están suficientemente preparados para discutir la cuestión propuesta por el Presidente, se suspenderá la sesión hasta el día siguiente." (48) Ésta es la opinión de J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER Y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. J. Parte General, cit., p. 326.
CAPÍTULO 11 EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
1.
LA "CONGRUENCIA" DE LAS DECISIONES JURISDICCIONALES
El segundo límite al principio iura novit curia que es preciso tomar en consideración para determinar adecuadamente los poderes del Juez en el proceso es la congruencia entre el objeto de éste y la sentencia que lo resuelve. Afirmar que las decisiones judiciales deben ser congruentes (o que no deben ser incongruentes) parece una obviedad que viene exigida por la racionalidad que se pretende del discurso jurídico en general y del judicial en particular. Sin embargo, son precisas algunas aclaraciones iniciales porque los calificativos "congruente" e "incongruente;' aplicados a las decisiones judiciales se emplean con distintos significados. Un primer uso hace referencia a lo que podría denominarse la congruencia (o incongruencia) interna de la sentencia, es decir, la que afecta a su motivación o a la relación entre ésta y el fallo. Así, sería incongruente en este primer sentido una decisión judicial que contenga en su motivación argumentos o razones contradictorias (1), o en la que no se aprecie una correlación discursiva entre los argumentos aportados en la motivación y
(1) Un ejemplo de este tipo de incongruencia se encuentra en el caso resuelto por la STC 139/1997, de 22 de julio, f.j. 2, "constitutiva de una insuficiencia de la motivación exigible", según sus palabras. Lo mismo que la STC 5/1995, de 10 de enero, que señala: "El error notorio y patente, contenido en el argumento que sirve de soporte al pronunciamiento de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, supone un claro menoscabo a la efectividad de la tutela judicial, por cuanto se produce una contradicción, ostensible, en el propio razonamiento jurídico de la sentencia. Así pues, la argumentación que se utiliza como fundamento de la decisión judicial resulta claramente errónea, y es determinante de la incongruencia interna de la Sentencia." En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias 117/1996, de 25 de junio, f.j. 4; 153/1995, de 24 de octubre, y 32/1996, de 27 de febrero.
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el fallo de la sentencia (2). En el primer caso, porque es imposible determinar la ratio decidendi y, en el segundo, porque la decisión carecería pura y simplemente de motivación al no aportarse argumento alguno que sustente el fallo (3). Un segundo uso hace referencia a lo que, por paralelismo con el anterior, podría denominarse congruencia (o incongruencia) externa de la sentencia. En este caso el parámetro para establecer la congruencia o incongruencia de la decisión judicial se sitúa fuera de la misma, de tal modo que esta última, tomada como un todo, será o no congruente en relación con un elemento externo a la misma. Ese parámetro para determinar la congruencia de la sentencia puede ser de dos tipos: otras decisiones del mismo órgano jurisdiccional y los términos del proceso que la sentencia resuelve. El primer tipo de congruencia externa exige que un mismo Juez o Tribunal no altere arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que, cuando considere que debe apartarse de sus precedentes, ofrezca una motivación específica y reforzada del cambio de criterio con intención, además, de que el nuevo criterio se mantenga en el futuro. El Tribunal Constitucional lo expresa del siguiente modo: "En reiteradas ocasiones ha expuesto este Tribunal que el principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución no abarca sólo la igualdad ante la Ley, sino también la igualdad en la aplicación de la Ley, lo que implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable (4)."
(2) Pueden consultarse al respecto las SSTC 138/1985, de 18 de octubre, y 5911997, de 18 de marzo, f.j. 4. En esta última, citando a la anterior, se afirma que "el derecho a la tutela judicial efectiva incluye entre sus variados contenidos, el que se dicte una resolución fundada en Derecho, y resulta evidente que no puede reputarse como tal una Sentencia cuya fundamentación discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla". (3) Sobre este tipo de incongruencia y su diferencia con la derivada de la alteración de los términos del debate, J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La motivación de las sentencias", en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 31,1991, pp. 154 Y 155. (4) El texto transcrito pertenece a la STC 103/1984, de 12 de noviembre. Otras sentencias que mantienen la misma posición son las SSTC 52/1982, de 22 de julio; 49/1983, de I de junio; 6011984, de 16 de mayo; 6311984, de 21 de mayo; 6411984, de 21 de mayo; 78/1984, de 9 de julio; 1411993, de 18 de enero; 10011993, de 22 de marzo, y 14511997, de 15 de septiembre. Otras referencias sobre los cambios de criterio judicial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional pueden encontrarse en J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La motivación de las sentencias", cit., p. 155, Y F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La argumentación en la justicia constitucional española, IVAP, Oñati, 1987, p. 318. En relación con los "giros jurisprudenciales" puede verse A. V ANWELKENHUYZEN, "La motivation des revirements de jurisprudence", en Ch. PERELMAN Y P. FORIERS, La motivation des décisions de justice, Bruylant, Bruselas, 1978, pp. 251 Y ss.; A. LAGNEAU-DEVILLE, "Questions sociologiques a propos de l'interprétation en droit", en L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, bajo la dirección de M. VAN DE KERCHOVE, FUSL, Bruselas, 1978, pp. 511 Y ss., Y F. J. EZQUIAGA GANUZAS, "Los juicios de valor en la decisión judicial", en Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 1, 1984, p. 52. Con carácter general,
El principio de congruencia
41
Sin embargo, el tipo de congruencia relevante para el estudio del principio iura novit curia es el segundo caso de incongruencia externa; es decir, la exigencia de que no existan discordancias entre el fallo judicial y lo debatido en el proceso. Para su análisis se va a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia de las decisiones jurisdiccionales como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (por verse afectado el derecho a la defensa garantizado en el arto 24.1 de la CE), para abordar luego sus perfiles específicos en el proceso civil y en el penal, debido a que la congruencia adquiere en ambos una distinta intensidad (5).
n.
LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA INCONGRUENCIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES
Desde muy temprano (6) el Tribunal Constitucional declaró que el derecho a la tutela judicial proclamado por el arto 24.1 de la CE incluye el derecho a obtener una resolución judicial en la que se ofrezca una respuesta
la STC 116/1998, de 2 de junio, f.j. 4, resume la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a los supuestos en los que es necesaria una motivación reforzada: cuando se ven afectados otros derechos fundamentales, cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia, en especial a la luz de pruebas indiciarias, cuando se atañe de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico y cuando el Juez se aparta de sus precedentes. Sin embargo, y en relación con este último supuesto, "cuando nos hallamos ante sentencias dictadas por magistrados diferentes que, aunque pertenecientes a una misma Audiencia o Sección, actúan constituidos como órganos judiciales unipersonales, no estamos ante el mismo órgano judicial a los efectos del arto 14 de la CE pues, en otro caso, se vería afectada la independencia judicial de los Jueces y Magistrados que se reconoce en el art. 1l7.1 de la CE y que les somete únicamente al imperio de la Ley" (STC 46/1996, de 25 de marzo, RA, f.j. 5). (5) Aunque no será objeto aquí de un tratamiento específico, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado la mayor rigurosidad con la que actúa en el orden contencioso-administrativo el principio de congruencia. Por ejemplo, en la STS de 7 de mayo de 1998, Ar. 4630, se afirma:
"el artículo 43 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Constencioso-Administrativa establece la obligación de juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, siendo el principio de congruencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo más riguroso que en el orden civil, pues mientras que en éste la congruencia viene referida a la demanda y demás pretensiones deducidas en el pleito por aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las Salas de lo Contencioso-Administrativo están obligadas a juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones formuladas para fundamentar el recurso y la oposición". (6) La primera sentencia que se ocupó del problema de la incongruencia de las decisiones judiciales fue la 20/1982, de 5 de mayo, ff.jj. 1,2 Y 3, y la doctrina establecida en ella ha permanecido sustancialmente inalterada hasta la actualidad, siendo muy numerosas las decisiones del Tribunal Constitucional que se han ocupado de esta cuestión. Para una exposición crítica de esa jurisprudencia. vid. l. BORRAJO INIESTA, l. DiEZ-PICAZO GIMÉNEZ Y G. FERNÁNDEZ FARRERES, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo. Una reflexión sobre la jurisprudencia constitucional, Civitas, Madrid. 1995, pp. 77 y ss.
42
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.judicial adecuada a las cuestiones planteadas por las partes (7). De ese derecho se derivaría la obligación judicial de "resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas" (8), de tal modo que el incumplimiento de 'esa obligación puede provocar indefensión por la vulneración del principio de contradicción: "Pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Puede por esto ocurrir que al alterarse en la sentencia los términos del litigio la condena se produzca sin que se le haya dado a las partes la oportunidad de defenderse sobre los nuevos términos en que el Tribunal coloca el asunto (9)."
El parámetro para apreciar la congruencia o incongruencia de la decisión judicial es, respectivamente, la "adecuación" (10) o "ajuste" (11) y el "desajuste" (12) o "discordancia" (13) entre la parte dispositiva de la sentencia, de un lado (14), y la cuestión planteada en el proceso, de otro. Este segundo elemento de la comparación para determinar si la decisión ha incurrido o no en incongruencia es el que plantea más problemas para su determinación, ya que es el que va a fijar los contenidos que obligatoriamente debe incorporar la sentencia para no incurrir en incongruencia. La identifica-
(7) Por todas, recientemente, las SSTC 129/1998, de 16 de junio, [j. 1; 20611998, de 26 de octubre, [j. 2, Y 23011998, de 1 de diciembre, [j. 2. (8) Entre otras muchas, SSTC 12911998, de 16 de junio, [j. 5; 10111998, de 18 de mayo; 3011998, de 11 de febrero; 17211997, de 14 de octubre; 9111995, de 19 de junio; 8811992, de 8 dejunio; 69/1992, de 11 de mayo; 142/1987, de 23 de julio; 177/1985, de 18 de diciembre, y 14/1984, de 3 de febrero. (9) STC 2011982, de 5 de mayo, f.j. L Insisten en la misma idea las SSTC 6011996, de 15 de abril; 191/1995, de 18 de diciembre; 125/1993, de 19 de abril; 44/1993, de 8 de febrero; 88/1992, de 8 de junio; 144/1991, de 1 de julio; 39/1991, de 25 de febrero; 125/1989, de 12 de julio; 228/1988, de 30 de noviembre; 156/1988, de 22 de julio, y 14/1984, de 3 de febrero. La STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2, considera que también podría producirse en estos casos una vulneración del principio dispositivo que rige el proceso civiL (lO) Utilizan este término por ejemplo la STC 20/1982, de 5 de mayo, [j. 1; la STC 112/1994, de 11 de abril, f.j. 7, Y la STC 11 1/1997, de 3 de junio, f-j. 2. (11)
Es el término empleado por la STC: 20/1982, de 5 de mayo, f-j. L
(12) Puede encontrarse este término, entre otras, en la STC 47/1997, de 11 de marzo, [j. 2, Y en la STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2. (13) Así expresan la incongruencia la STC 191/1995, de 18 de diciembre, f.j. 3, Y la STC 60/1996, de 15 de abril, [j. 3. (14) Por ejemplo, se habla de la parte dispositiva de la sentencia en la STC 20/1982, de 5 de mayo, ff.jj. 1 Y 3; en la STC 112/1994, de 11 de abril, [j. 7, Y en la STC 111/1997, de 3 de junio, [j. 2, aclarando en estas dos últimas sentencias que se refería a su fallo. En otras ocasiones esta parte de la comparación para apreciar la congruencia o incongruencia de la decisión judicial ha sido más genéricamente denominada por el Tribunal Constitucional como la "respuesta" del órgano jurisdiccional (STC 47/1997, de 11 de marzo, rj. 2) o como "lo que se otorga" en la decisión judicial (STC 60/1996, de 15 de abril, rj. 3, y STC 191/1995, de 18 de diciembre, rj. 3).
El principio de congruencia
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ción de cuáles son los elementos del proceso que deben ser confirmados o contestados por el órgano jurisdiccional en su decisión es particularmente relevante para establecer el margen que a éste le concede el principio iura novit curia. Pues bien, junto a algunas decisiones del Tribunal Constitucional bastante genéricas y que no proporcionan muchas pistas para determinar en relación con qué elementos del proceso debe apreciarse la congruencia de las sentencias (ls!, del análisis conjunto de su doctrina sobre el particular pueden obtenerse algunos datos de interés (16). En primer lugar, para que la incongruencia no se produzca, la sentencia debe dar respuesta a las pretensiones de las partes expresadas en los escritos fundamentales del pleito (por ejemplo, en el proceso civil, en la demanda), ya que son aquéllas las que determinan el objeto del proceso, el cual se encuentra delimitado por sus elementos subjetivos (las partes) y objetivos (la causa petendi y el petitum). Así, ya desde 1982 el Tribunal Constitucional afirmó: "Hay que tener en cuenta que la acción no es sólo el resultado que ellitigante pretende obtener -lo que pide al Tribunal-, sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide o causa petendi. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que, así como no puede la sentencia rebasar la extensión de lo pedido, según prescribe el clásico aforismo según el cual en est iudex ultra petitum partium, no puede tampoco modificar la causa de pedir y a través de ella llevar a cabo una alteración de la acción ejercitada, pues si, ejercitada una acción y producida una defensa frente a ella, estimara el Tribunal otra acción diferente, tal sentencia se habría dictado sin verdadera contradicción y sin que en el punto objeto de la resolución hubiera existido debate ni defensa (17)."
Más recientemente el Tribunal ha insistido en la misma idea: "Para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado
(15) Por ejemplo, hay sentencias que se refieren a "lo que solicitan las partes" (STC 60/1996, de 15 de abril, f.j. 3, y STC 19111995, de 18 de diciembre, f.j. 3) o a "la cuestión planteada en el proceso" (STC 47/1997, de 11 de marzo, f.j. 2). (16) Aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión dista mucho de ser constante y nítida. En términos particularmente críticos se expresan 1. BORRAJO INIESTA, 1. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ Y G. FERNÁNDEZ FARRERES (El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo, cit., pp. 81 Y 82), quienes, tras analizar las opiniones del Tribunal sobre esta materia, indican: "La conclusión debe considerarse desoladora. Un examen pormenorizado de la jurisprudencia constitucional en esta materia demostraría que en ella conviven criterios muy dispares acerca de qué omisiones y qué excesos de las sentencias vulneran el artículo 24.1 de la CE y por qué. Mixtificación, contradicción y casuística son los términos que resumen la jurisprudencia constitucional sobre la incongruencia." (17)
STC 20/1982, de 5 de mayo, f.j. 3.
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por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum), de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan (18)."
Resumiendo, la congruencia de la decisión exige que se contesten tanto el petitum (lo que se pide), como la causa petendi (los fundamentos factuales y jurídicos que sustentan lo que se pide), pero sin que sea precisa la identidad "entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el Juez" (19l, ni, en general, estando vinculado éste por los razonamientos jurídicos empleados por aquéllas en virtud, precisamente, de los poderes que le confiere el principio iura novit curia (20). En segundo lugar, no todo contraste entre las pretensiones de las partes presentadas durante el desarrollo del proceso y la decisión judicial constituye por sí mismo una lesión del art. 24.1 de la CE. Además del caso ahora mismo mencionado de la autonomía del Juez en relación con los razonamientos jurídicos, la tutela judicial efectiva se vería vulnerada únicamente si la desviación del fallo judicial es de tal naturaleza que supone una "modificación sustancial" del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del debate contradictorio (21).
(18) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2. En la STC 96/1999, de 31 de mayo, f.j. 5, que la ratio decidendi debe atenerse a la pretensión:
Se
reitera
"Tal correspondencia debe darse no sólo con el petitum de dicha pretensión, sino con su causa petendi, elementos estructurales de aquélla y definitorios ambos de su propia identidad. Refiriéndonos a la correspondencia entre esos elementos, decíamos en la STC 15/1999, antes citada -fundamento jurídico 3- que 'la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi'''. (19)
STC 112/1994, de II de abril, f.j. 7.
(20) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2, y STC 20/1982, de 5 de mayo, f.j. 2, en la que el Tribunal Constitucional declaró: "La doctrina sobre la congruencia ( ... ) es perfectamente compatible con el principio tradicional según el cual 'iura novit curia'. Los Tribunales no tienen necesidad, ni tampoco obligación, de ajustarse en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el aforismo 'iura novit curia' les autoriza a ello." Declaraciones similares en relación con el principio iura novit curia y la congruencia de las resoluciones judiciales pueden encontrarse en las SSTC 369/1993, de 13 de diciembre; 112/1994, de II de abril; 172/1994, de 7 de junio; 31111994, de 21 de noviembre; 189/1995, de 18 de diciembre, y 60/1996, de 15 de abril. (21) La exigencia de una "modificación sustancial" del objeto procesal para que se produzca incongruencia es una postura relativamente reciente del Tribunal Constitucional mantenida, por ejemplo, en la STC 11111997, de 3 de junio, f.j. 2. Inicialmente era necesaria una "completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal" (STC 20/1982, de 5 de mayo, f.j. 1). En este sentido. a pesar de que en líneas generales la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incon-
El principio de congruencia
En tercer lugar, el Tribunal Constitucional ha distinguido tres tipos de incongruencia en función de que la sentencia conceda, en relación con las pretensiones de las partes, más, menos o cosa distinta de lo pedido (22). Son las denominadas por el Tribunal incongruencia extra petitum, omisiva o ex silentio y "por error", respectivamente. a) La incongruencia extra petitum se produce cuando "el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido" (23). b) Se incurre en incongruencia "omisiva" o ex si/en tia "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno" (24). c) La incongruencia "por error" significa la acumulación sucesiva en la sentencia de las dos clases anteriores de incongruencia, es decir, cuando "por un error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolu-
gruencia con relevancia constitucional ha permanecido sustancialmente igual desde sus primeros pronunciamientos hasta la actualidad, tal vez sí pueda apreciarse una progresiva ampliación de los contornos de la congruencia y una paralela restricción del campo de la incongruencia. El estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de amparo muestra que el vicio de incongruencia de las decisiones judiciales es una de las causas más alegadas para recurrir en amparo. Tal vez por esa razón, el Tribunal se haya visto compelido (como en otros temas) a matizar los motivos para la concesión del amparo con la finalidad de que este recurso no acabe convirtiéndose en una última instancia de casación de cualquier decisión jurisdiccional (como se tendrá ocasión de comprobar dentro de un momento al analizar la denominada por el Tribunal incongruencia "omisiva"). Paradigmática de la nueva orientación es la STC 116/1998, de 2 de junio, ff.jj. 2 y 3, acompañada de un rotundo voto particular crítico con la postura de la mayoría firmado por dos Magistrados. (22) Como se verá de inmediato, los tres tipos de incongruencia identificados por el Tribunal no se corresponden con sentencias que concedan "más" el primer tipo, "menos" el segundo y "cosa distinta" el tercero, aunque éstos hayan sido los términos utilizados en muchas ocasiones (por ejemplo, STC 191/1995, de 18 de diciembre; STC 60/1996, de 15 de abril, y STC 111/1997, de 3 de junio). La tipología toma en cuenta que la sentencia contenga pronunciamientos distintos de los debatidos en el proceso (incongruencia extra petitum, que abarcaría la concesión de "más" o de "menos"), que la sentencia deje sin contestar pretensiones de las partes presentadas en el proceso (incongruencia omisiva, que incluiría la concesión de "cosa distinta") y que la sentencia contenga simultáneamente los dos vicios anteriores (incongruencia por error, que implicaría dejar de resolver las pretensiones de las partes y pronunciarse sobre algo distinto). En un sentido similar, vid. 1. BoRRAJO INIESTA, 1. DiEZ-PICAZO GIMÉNEZ Y G. FERNÁNDEZ FARRERES, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo, cit., p. 83. (23) STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2. En el mismo sentido, STC 311/1994, de 21 de noviembre; STC 195/1995, de 18 de diciembre, y STC 60/1996, de 15 de abril. (24)
STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2.
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tamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" (25). Como puede apreciarse, en realidad las clases de sentencias incongruentes pueden reducirse a dos: las que se pronuncian sorpresivamente sobre pretensiones no planteadas ni, por tanto, debatidas por las partes en el proceso (incongruencia extra petitum), y las que omiten pronunciarse sobre pretensiones alegadas por ellas (incongruencia "omisiva"). Independientemente de que el primer tipo de incongruencia se presenta habitualmente unido al segundo, es decir, la decisión judicial resuelve cuestiones no debatidas y, simultáneamente, deja de resolver cuestiones debatidas (sería la incongruencia "por error"), es un vicio de la sentencia mucho menos frecuente que el segundo. Seguramente por ello, el Tribunal Constitucional ha desarrollado una doctrina mucho más completa y matizada en relación con la incongruencia omisiva que con la incongruencia "por error". Como se ha señalado hace un momento, la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento (26), lo que, en determinadas condiciones, puede suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por "denegación técnica de justicia" (27). Los requisitos que el Tribunal Constitucional exige para que la incongruencia omisiva ocasione la lesión del derecho fundamental son dos: el efectivo planteamiento de la cuestión en el proceso y la ausencia de respuesta razonada por el órgano jurisdiccional (28).
(25) STC 11111997, de 3 de junio, f.j. 2. La denominación de "incongruencia por error" fue utilizada por primera vez por el Tribunal Constitucional en la STC 29/1987, de 6 de marzo. También se emplea el concepto expuesto en el texto en la STC 369/1993, de 13 de diciembre, y en la STC 96/1999, de 31 de mayo. (26) Las decisiones del Tribunal Constitucional que se han pronunciado sobre la incongruencia omisiva como no contestación de las pretensiones de las partes son muy numerosas. Pueden consultarse, por ejemplo, las sentencias siguientes: SSTC 28/1982, de 26 de mayo; 14/1984, de 3 de febrero; 177/1985, de 18 de diciembre; 142/1987, de 23 de julio; 175/1990, de 12 de noviembre; 198/1990, de 10 de noviembre; 59/1992, de 23 de abril; 69/1992, de l1 de mayo; 88/1992, de 8 de junio; 163/1992, 26 de octubre; 226/1992, de 14 de diciembre; 101/1993, de 22 de marzo; 169/1994, de 6 de junio; 95/1995, de 19 de junio; 143/1995, de 3 de octubre; 58/1996, de 15 de abril; 26/1997, de 11 de febrero; 59/1997, de 18 de marzo; 94/1997, de 8 de mayo; 139/1997, de 22 de julio, y 237/1997, de 22 de diciembre. (27) La expresión ha sido utilizada, por ejemplo, en la STC 142/1987, de 23 de julio, yen la STC 116/1998, de 2 de junio. (28) Ambos requisitos han sido recordados por el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Por ejemplo, SSTC 13/1987, de 5 de febrero; 28/1987, de 5 de marzo; 142/1987, de 23 de julio; 5/1990, de 18 de enero; 150/1993, de 3 de mayo; 87/1994, de 14 de marzo; 47/1997, de 11 de marzo; 172/1997, de 14 de octubre; 237/1997, de 22 de diciembre; 30/1998, de 11 de febrero; 101/1998, de 18 de mayo; 129/1998, de 16 de junio, y 53/1999, de 12 de abril.
El principio de congruencia
1.
-fi
EL EFECTIVO PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
Aunque resulte una obviedad, para apreciar si se produce una incongruencia omisiva el Tribunal Constitucional ha recalcado reiteradamente la necesidad de verificar si la cuestión sobre la que el órgano jurisdiccional ha guardado silencio fue efectivamente planteada en el proceso y si lo fue en el momento procesal oportuno (29). En relación con la contestación que el órgano judicial debe proporcionar a las pretensiones de las partes, el Tribunal Constitucional ha realizado una distinción importante: "Se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones, aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión aducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (30)."
La distinción recogida es relevante porque pone de manifiesto que la incongruencia omisiva puede producirse tanto por dejarse sin res-
(29) Aunque desde el comienzo de su doctrina sobre la incongruencia omisiva el Tribunal Constitucional ha exigido suscitar la cuestión en el momento procesal oportuno, cada vez con más frecuencia lo hace explícito. Por ejemplo, SSTC 14/1984, de 3 de febrero; 177/1985, de 18 de diciembre; 13/1987, de 5 de febrero; 28/1987, de 5 de marzo; 142/1987, de 23 de julio; 511990, de 18 de enero; 69/1992, de 11 de mayo; 88/1992, de 8 de junio; 15011993, de 3 de mayo; 169/1994, de 6 de junio; 91/1995, de 19 de junio; 56/1996, de 15 de abril; 47/1997, de 11 de marzo; 94/1997, de 8 de mayo; 11111997, de 3 de junio; 172/1997, de 3 de junio; 30/1998, de 11 de febrero; 8211998, de 20 de abril; 10 111998, de 18 de mayo; 129/1998, de 16 de junio; 20611998, de 26 de octubre; 230/1998, de 1 de diciembre, y 53/1999, de 12 de abril. (30) El párrafo transcrito pertenece a la STC 12911998, de 16 de junio, f.j. 5, pero en otras muchas se ha realizado la distinción recogida en el texto. Por ejemplo, SSTC 95/1990, de 23 de mayo; 128/1992, de 28 de septiembre; 16911994, de 6 de junio; 91/1995, de 19 de junio; 14311995, de 3 de octubre; 56/1996, de 15 de abril; 58/1996, de 15 de abril; 60/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; 8611996, de 21 de mayo; 2611997, de 11 de febrero; 30/1998, de 11 de febrero; 8211998, de II de febrero; 10 1/1998, de 18 de mayo; 116/1998, de 2 de junio; 206/1998, de 26 de octubre, ) 230/1998, de 1 de diciembre.
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puesta la pretensión principal, incluso aunque no se mencione expresamente en el petitum (31l, como por olvidar y omitir la contestación a la causa de pedir (32). 2.
LA AUSENCIA DE RESPUESTA RAZONADA
El segundo elemento de la comparación para apreciar la incongruencia omisiva es comprobar si la decisión judicial guarda silencio sobre alguna pretensión defendida por las partes en el proceso. Sin embargo, no todas las omisiones constituyen una infracción del derecho a la defensa. La incongruencia omisiva con relevancia constitucional se produce: "Siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de una pretensión, pudiendo bastar, en atención a las . circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (33)."
Por tanto, sólo algunas omisiones producen indefensión, siendo una ardua tarea determinar cuáles son esos supuestos (34). A pesar de que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que no todos los supuestos pueden tener una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial lesiona el art. 24.1 de la CE (35l, es posible reconstruir algunos criterios manejados en sus sentencias tanto para apreciar los casos en los que la incongruencia orriisiva conduce a la indefensión, como para determinar cuándo esa indefensión no se produce (36).
(31) (32)
STC 34/1997. de 25 de febrero. f.j. 2. Entre otras, STC 142/1987, de 23 de julio, y STC 116/1998, de 2 de junio.
(33)
STC 111/1997, de 3 de junio, f.j. 2.
(34)
STC 56/1996, de 15 de abril, y STC 101/1998, de 18 de mayo.
(35) SSTC 175/1990, de 12 de noviembre; 198/1990, de 10 de noviembre; 88/1992, de 8 de junio; 163/1992, de 26 de octubre; 226/1992, de 14 de octubre; 101/1993, de 22 de marzo; 169/1994, de 6 de junio; 91/1995, de 19 de junio; 143/1995, de 3 de octubre; 56/1996, de 15 de abril; 58/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; 128/1996, de 9 de julio; 26/1997, de 11 de febrero; 39/1997, de 27 de febrero; 82/1998, de 20 de abril; 83/1998, de 20 de abril; 206/1998, de 26 de octubre, y 230/1998, de 1 de diciembre. (36) La razón de fondo de todas estas matizaciones reside, a juicio del Tribunal Constitucional, en que el arto 24.1 de la CE no ha constitucionalizado el arto 359 de la LEC, de tal modo que la congruencia "es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal" (STC 53/1999, de 12 de abril, f.j. 3).
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En primer lugar, el tipo de incongruencia que está siendo analizado lesiona el derecho a la defensa cuando en la decisión judicial se omite o falta totalmente una respuesta a la cuestión planteada (37), cuando dicha omisión se refiera a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado (38) y, finalmente, cuando como consecuencia de la omisión sobre alguna petición o causa petendi, resulte imposible o especialmente dificulto'-o descubrir las razones en que la desestimación se basa (39). En segundo lugar, la falta de respuesta del órgano judicial sobre alguna pretensión de las partes no constituye una vulneración del derecho a la defensa en cuatro situaciones: 1. Aunque el órgano judicial no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas solicitadas, no se produce indefensión si en la resolución se proporciona una respuesta genérica o global a la cuestión planteada (40). No es precisa, por tanto, una respuesta pormenorizada siempre que se resuelvan las pretensiones formuladas (41). 2. Cuando la falta de respuesta pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita (42). 3. Cuando del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse la respuesta (43). 4. Cuando pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (44). El Tribunal no concreta cuándo esa apreciación es posible aunque parece estar relacionada con la concurrencia de los casos
(37) SSTC 14/1985, de 1 de febrero; 29/1987, de 5 de marzo; 8/1989, de 23 de enero; 91/1995, de 19 de junio, y 116/1998, de 2 de junio. (38) SSTC 20/1982, de 5 de mayo; 125/1992, de 28 de septiembre; 56/1996, de 15 de abril; 82/1998, de 20 de abril, y 206/1998, de 26 de octubre. (39)
SSTC 195/1995, de 19 de diciembre; 56/1996, de 15 de abril, y 94/1997, de 8 de mayo.
(40) SSTC 14/1985, de I de febrero; 29/1987, de 6 de marzo; 8/1989, de 23 de enero; 139/1997, de 22 de julio, y 116/1998, de 2 de junio. (41)
SSTC 14/1985, de I de febrero; 29/1987, de 6 de marzo, y 169/1994, de 6 de junio.
(42) SSTC 175/1990, de 12 de noviembre; 198/1990, de 10 de noviembre; 88/1992, de 8 de junio; 128/1992, de 28 de septiembre; 163/1992, de 26 de octubre; 226/1992, de 14 de diciembre; 101/1993, de 22 de marzo; 4/1994, de 17 de enero; 169/1994, de 6 de junio; 11/1995, de 16 de enero; 91/1995, de 19 de junio; 143/1995, de 3 de octubre; 58/1996, de 15 de abril; 85/1996, de 21 de mayo; 128/1996, de 9 de julio; 26/1997, de 11 de febrero; 94/1997, de 8 de mayo; 111/1997, de 3 de junio; 139/1997, de 22 de julio; 237/1997, de 22 de diciembre; 30/1998, de 11 de febrero; 101/1998, de 18 de mayo; 206/1998, de 26 de octubre; 230/1998, de 1 de diciembre, y 53/1999, de 12 de abril. (43) SSTC 91/1995, de 19 de junio; 111/1997, de 3 de junio; 237/1997, de 22 de diciembre, y 82/1998, de 20 de abril. (44) SSTC 68/1988, de 18 de abril; 95/1990, de 23 de mayo; 85/1996, de 21 de mayo; 111/1997. de 3 de junio, y 82/1998, de 20 de abril.
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anteriores. No obstante, ha indicado que "todo motivo de recurso atinente a un derecho fundamental que se estime conculcado por la resolución impugnada debe ser resuelto expresamente" (45). En caso contrario se daría una incongruencia "especialmente relevante" por la posición preferente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico y para preservar la posición de subsidiaridad del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (46). IlI.
LA CONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL
En el ámbito civil la exigencia de que las sentencias sean congruentes viene establecida por el art. 359 de la LEC: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Cuando éstos hubieran sido varios, se hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."
A partir de este precepto puede afirmarse que la Ley procesal civil impone que las sentencias sean congruentes y exhaustivas, es decir, que se atengan a las pretensiones de las partes y que resuelvan todos los puntos debatidos en el proceso (47). Aunque los efectos de ambos tipos de vicios de las sentencias son diferentes (dando lugar, por ejemplo, la falta de exhaustividad a la denominada por el Tribunal Constitucional "incongruencia por omisión o ex silentio"), para el estudio de la congruencia de las resoluciones judiciales en relación con el principio iura novit curia y los poderes del órgano jurisdiccional en el proceso lo relevante es determinar hasta qué punto se encuentra vinculado el Tribunal por las pretensiones deducidas en el pleito y por los puntos litigiosos debatidos (por expresarlo con las palabras del art. 359 de la LEC) y, en concreto, hasta qué punto le vinculan (y tiene, por tanto, en relación con ellas, un deber de congruencia) las alegaciones jurídicas de las partes. La respuesta a esta cuestión
(45) La cita recogida en el texto corresponde a la STC 83/1998, de 20 de abril, f.j. 3. En términos similares se pronuncia la STC 34/1997, de 25 de febrero. (46) Un resumen de los rasgos esenciales de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia omisiva puede encontrarse recientemente en la STC 206/1998, de 2 de octubre, f.j. 2. Y en la STC 230/1998, de l de diciembre, f.j. 2. (47) Distingue, entre otros, entre el deber de exhaustividad y el de congruencia en el art. 359 de la LEC, F. CORDÓN MORENO, "Congruencia", en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. 1, Civitas, Madrid, 1995, p. 1456.
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será la que indique los límites que el deber de congruencia impone a los poderes que al Juez le otorga el principio iura novit curia, por lo que puede prescindirse en este momento de la distinción entre sentencias incongruentes y no exhaustivas. Con carácter general suele afirmarse por la doctrina procesalista que objeto del proceso civil queda determinado por la pretensión del actor tal cual viene formalizada en la demanda, siendo a ella a la que debe responder el Juez en su sentencia y, en consecuencia, por referencia a la cual debe establecerse la congruencia de la resolución judicial (48). Sin embargo, en la medida que el art. 359 de la LEC exige al Juez decidir "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate", para apreciar la congruencia de la sentencia es imprescindible tomar en cuenta, no sólo la pretensión del demandante, sino igualmente la del demandado, expresada en, su contestación, porj medio de la que ejerce su resistencia frente a la pretensión del actor (49). Ello exige analizar por separado la pretensión del demandante y la resistencia a la misma del demandado. ~l
l.
LA PRETENSIÓN DEL DEMANDANTE
La pretensión consiste en una declaración de voluntad del actor formalizada en la demanda, deducida ante el Juez y dirigida contra el demandado, por la que se solicita al órgano jurisdiccional una sentencia para que declare o niegue la existencia de un derecho, bien o situación jurídica, cree, modifique o extinga una determinada situación o relación jurídica, o condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación (50). En consecuencia, los elementos que integran la pretensión son los mismos
(48) Es opinión casi unánime de la doctrina que el objeto del proceso lo determina la pretensión del demandante, aunque, como se verá inmediatamente, no todos los elementos de ésta lo delimitan. Puede consultarse al respecto V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 81; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 16, e I. TAPIA FERNÁNDEZ, "Demanda", en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. n, Civitas, Madrid, 1995, p. 2093. Parece apartarse de esta postura al afirmar que el objeto del proceso son las pretensiones de las partes, V. BERZOSA, "Principios del proceso", en Justicia 92, núm. 3, 1992,
p.577. (49) J: MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 16, 10 expresa señalando que la pretensión del demandaníe delimita el objeto del proceso, pero los términos del debate quedan fijados por esa pretensión y la resistencia del demandado. En términos similares, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 82, opinan que el objeto del proceso lo determina la pretensión del actor, mientras que la defensa o resistencia del demandado establece el límite mínimo de la congruencia citra petita. Puede consultarse también en la misma línea M. SERRA DOMÍNGUEZ, "Incongruencia civil y penal", en M. SERRA DOMÍNGUEZ, Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p. 397.
(50) La definición es de V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 81.
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que debe contener el escrito de demanda ya que a través de ésta se comunica al Juez aquélla y se inicia el proceso (51). Los requisitos de la demanda vienen establecidos en el art. 524 de la LEC los cuales, como se observará de inmediato, coinciden plenamente con los elementos que suelen distinguirse en la pretensión procesal. Dice este artículo: "El juicio ordinario principiará por demanda, en la cual, expuestos sucintamente y numerados los hechos y los fundamentos de derecho, se fijará con claridad y precisión lo que se pida, y la persona contra quien se proponga la demanda (52)."
Por su parte, en relación con los elementos de la pretensión, habitualmente se distingue entre los elementos subjetivos y los· objetivos y, dentro de estos últimos, entre la causa petendi (formada por hechos y fundamentos jurídicos) y el petitum (53). Dada la evidente correlación entre los requisitos exigidos por el art. 524 para la demanda y los componentes de la pretensión del actor, estos últimos pueden servir de guía para analizar cuáles de ellos y en qué grado deben ser respetados por el Juez en su sentencia, haciendo hincapié, porque el análisis del principio iura novit curia obliga a ello, en los materiales jurídicos. 1.1. . El elemento subjetivo Cuando el art. 524 de la LEC establece que la demanda "fijará con claridad y precisión ( ... ) la persona contra quien se proponga" está indicando la importancia de la determinación subjetiva del proceso. La pretensión formalizada en la demanda debe dirigirse contra alguien, de tal
(51) La demanda sería el "acto exclusivo de quien inicia el proceso, continente de una pretensión procesal formada por los hechos determinantes del conflicto, las normas jurídicas estimadas adecuadas para resolverlo y la petición concreta que, sobre su conjunción, se hace al Juez" (J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 418). En el mismo sentido, I. TAPIA FERNÁNDEZ, "Demanda", cit., p. 2093, e Id., "Causa de pedir", en Enciclopedia Jurídica Básica, voL 1, Civitas, Madrid, 1995, pp. 963 Y 964. (52) El art. 524 de la LEC cuenta con un segundo párrafo que indica: "También se expresará la clase de acción que se ejercite cuando por ella haya de determinarse la competencia." En la actualidad, y sobre todo para los fines de este estudio, puede prescindirse de este último requisito de la demanda ya que hoy en día la competencia sólo excepcionalmente depende de la clase de acción que se ejercite. (53) Por todos puede verse A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia civil", en AA.VV., Derecho y proceso. Estudios jurídicos en honor del Pro! A. Martínez Bernal, Universidad de Murcia, Murcia, 1980, p. 603; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., pp. 16 Y 17. Y V. CORTÉS DOMfNGUEZ, V. GIMENO SENDRA Y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit.. pp. 83 Y ss.
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modo que admitida ésta quedan fijadas las partes procesales y el órgano jurisdiccional vinculado a ellas. Por tanto, puede hablarse de una verdadera congruencia subjetiva de la sentencia, ya que ésta no podrá pronunciarse sobre personas distintas a las fijadas por la demanda: el actor (o actores) y el demandado (o demandados) (54). 1.2.
El petitum
La petición o petitum de la pretensión es la declaración de voluntad del actor que integra el contenido sustancial de aquélla, ya que es la concreta petición de tutela jurídica que es solicitada al órgano jurisdiccional (55). Se plasma en el suplico del escrito de demanda y a él se refiere el art. 524 de la LEC como "lo que se pida" y los arts. 1252 del CC y 162 de la LEC como "las cosas". Aunque lo que se pide es propiamente el reconocimiento o actuación de la concreta tutela jurídica a la que el actor afirma tener derecho (56), pueden distinguirse en el petitum un objeto inmediato y otro mediato (57). El objeto inmediato sería la petición en sentido estricto, puesto que se trata de la solicitud de un tipo concreto de tutela jurídica; en definitiva, de un tipo concreto de actuación jurisdiccional: que el Juez declare la existencia de un derecho o relación jurídica, condene al demandado al cumplimiento de una prestación determinada, extinga o modifique una relación jurídica o, finalmente, que constituya una nueva. Por su parte, el objeto mediato estaría constituido por el derecho subjetivo, bien o interés jurídico al que se refiere la solicitud de tutela jurisdiccional. El petitum es el elemento fundamental de la pretensión del actor en relación con la congruencia de la sentencia ya que ni su objeto inmediato ni mediato pueden modificarse a lo largo del proceso ni en la resolución judicial (58). En pocas palabras, la sentencia debe inexcusablemente ser congruente con la petición.
(54) Sobre el elemento subjetivo de la pretensión puede verse V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., pp. 84 Y 85, Y A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia civil", cit., p. 603. (55) Éste es el concepto que del petitum proporcionan, por ejemplo, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 85, e I. TAPIA FERNÁNDEZ, "Petitum", en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. IIJ, Civitas, Madrid, 1995, p. 4882. (56)
La opinión corresponde a 1. TAPIA FERNÁNDEZ, "Petitum", cit., p. 4882.
(57) Sobre ambos objetos del petitum, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 86; 1. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17, e 1. TAPIA FERNÁNDEZ, "Petitum", cit., p. 4882. (58)
Por todos, I. TAPIA FERNÁNOOZ, "Petitum", cit., p. 4884.
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Al efecto de determinar la incidencia del deber de congruencia de las resoluciones judiciales en los poderes del Juez sobre los materiales jurídicos del proceso expresados por el aforismo iura novÍf curia, es importante tener presente que, aunque el petitum pueda tener un contenido de lo más variado, es preciso que alguna norma del sistema jurídico contemple en abstracto el derecho o relación jurídica de que se trate (59). En definitiva, el derecho a la actividad jurisdiccional únicamente existe cuando a lo pedido corresponde objetivamente y con arreglo a las normas jurídicas la actividad solicitada (60). De lo contrario, el Tribunal rechazará la pretensión (por ejemplo, si se presentara una demanda solicitando al órgano jurisdiccional la condena al demandado a contraer matrimonio).
1.3.
La causa petendi
El segundo elemento objetivo de la pretensión es la causa de pedir o causa petendi, a la que, como requisito de la demanda, se refiere el art. 524 de la LEC con la expresión "hechos y fundamentos de derecho" y otros preceptos como el "título" (art. 153 de la LEC) o la "causa" (arts. 1252 del CC y 162.4 y.5 de la LEC). La causa petendi es, en definitiva, el fundamento o razón en el que el demandante sustenta su petición de tutela jurídica al órgano jurisdiccional. Es la fundamentación, por tanto, del petitum (61). Sin embargo, y sobre todo á efectos de determinar los límites respectivos del deber de congruencia de la resolución judicial y del principio iura novit curia, se plantean múltiples interrogantes en relación con esa fundamentación ya que es una mezcla de elementos fácticos y jurídicos (62). Está generalizada la idea de que la causa petendi está compuesta únicamente de los hechos alegados
(59)
Es la opinión, por ejemplo, de I. TAPIA FERNÁNDEZ, "Petitum", cit., p. 4882.
(60) Sobre el particular son de gran interés las consideraciones de J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., pp. 247 Y ss. (especialmente, p. 250). (61) Esta postura es unánime entre la doctrina aunque, como se verá, a partir de aquí surgen los desacuerdos. Por todos, vid., 1. TAPIA FERNÁNDEZ, "Causa de pedir", cit., p. 963, Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 86. (62) F. MARÍN CASTÁN ("Capacidad de influencia del Juez sobre el objeto del proceso y congruencia de la sentencia", en Cuadernos de Derecho Judicial, XXIII, 1996, p. 512) afirma: "El problema de hasta dónde llega la libertad del Juez en la selección de la norma (iura novit curia) sin traspasar los límites de la causa petendi como elemento configurador del objeto del proceso, extralimitación que de producirse daría lugar al vicio de incongruencia, es quizá el de más difícil solución de todo el Derecho Procesal Civil, hasta el punto de que probablemente nunca llegue a resolverse satisfactoriamente en la doctrina ni en la jurisprudencia."
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por el autor en la demanda (63), pero luego se advierte que deben ser hechos jurídicamente relevantes, es decir, que coincidan con el supuesto de hecho previsto en abstracto por una norma jurídica. Esta combinación de fundamentos . de hecho y de Derecho exige una clarificación. Comenzando por los fundamentos de hecho, merece la pena reproducir las siguientes palabras de V. GIMENO SENDRA, representativas de la postura prácticamente unánime de la doctrina procesalista española: "Lo decisivo, a los efectos de la individualización de la pretensión, son los hechos empíricos, tal y como acontecieron en la realidad o curso de la historia o, dicho en otras palabras, el fundamento de la pretensión es el acontecimiento real (el 'estado de cosas' o Sachverhalt) con el que el actor funda su petición o conjunto de hechos al que la norma material (Tatbestand) asocia el surgimiento de los efectos jurídicos instados en la petición, sin que constituya, por tanto, fundamento de la pretensión los tales efectos o consecuencias jurídicas pretendidas o la relación jurídica solicitada y que se deriva de tales hechos. Ahora bien, no todos los hechos o acontecimientos anteriores y externos al proceso, afirmados en la demanda, constituyen el fundamento de la pretensión, sino tan sólo aquellos que, por ser subsumibles en las normas materiales que asocian los efectos pretendidos en la petición, se erigen en el auténtico substrato fáctico del objeto inmediato de la pretensión. Dicho en otras palabras, al igual que en la sentencia, también en la pretensión conviene diferenciar la ratio petendi de los obiter dicta: tan sólo los hechos que, por su significación jurídica, constituyen el fundamento de la pretensión, integran el objeto del proceso (64)."
En definitiva, en la fundamentación fáctica de la demanda puede distinguirse la alegación de dos tipos de hechos: los hechos constitutivos, es decir, los jurídicamente relevantes por conformar el supuesto de hecho de la norma jurídica alegada por el actor como base de la consecuencia jurídica que pide, y los hechos que sirven para identificar su concreta pretensión y distinguirla de otras próximas (65). Esta distinción suele ser considerada impor-
(63) Incluso se afirma con toda rotundidad: ~a 'causa' a la que alude el artículo 1252 del CC es el conjunto de hechos en que se funda la petición. Esta causa no son normas ni principios jurídicos, ni argumentaciones, sino que son hechos históricos jurídicamente trascendentes, es decir, acontecimien.tos concretos de la vida que sirven para distingúir realidades a las que se vinculan por una norma consecuencias jurídicas" (J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17). Vid. en el mismo sentido 1. TAPIA FERNÁNDEZ, "Causa de pedir", cit., p. 963.
(641 V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 87. (65) La definición de los dos tipos de hechos corresponde a J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17. A ella acompaña el siguiente ejemplo: A) presenta una demanda frente a B) pidiendo al Juez que declare que él, Al, es el propietario de un bien, y con ello la pretensión está individualizada, pero para que pueda ser estimada ha de alegar, además, el hecho constitutivo de que su título de adquisición fue un determinado contrato de compraventa.
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tante porque sólo el primer tipo de hechos es fundamento de la pretensión y objeto del proceso, por lo que sólo a ellos está vinculado el Juez en su decisión para que ésta sea congruente (66). En resumen, el elemento fáctico de la causa petendi está integrado únicamente por los hechos alegados por el actor que coinciden cOfroel supuesto de hecho de la norma que le otorga el derecho subjetivo en que se sustenta la solicitud de tutela judicial y, en consecuencia, sólo a ellos se encuentra vinculado el Juez. Por tanto, la sentencia, para ser congruente con la pretensión, deberá necesariamente pronunciarse sobre ellos. En cuanto a los fundamentos de Derecho, en parte se confunden con los de hecho si se concibe la causa petendi como un conjunto de hechos puestos en relación con una norma jurídica, es decir, calificados jurídicamente. Sin embargo, y del mismo modo que en el componente fáctico de la causa de pedir podían distinguirse hechos jurídicamente relevantes y hechos accesorios, ellla fundamentación de Derecho se mezclan también elementos variados que es conveniente diferenciar: la elección de la nor-iña jurídica que va a marcar la solución del litigio, la calificación jurídica de los hechos y otras alegaciones jurídicas. No parece haber discusión en admitir que, en virtud precisamente del principio iura novit curia, el Juez no se encuentra vinculado en absoluto por las normas jurídicas que se invoquen en la demanda ni, en general, por las alegaciones jurídicas que el demandado realice. En consecuencia, una sentencia que se sustente jurídicamente en preceptos no mencionados por el demandante o en una argumentación distinta a la de éste, no incurriría en incongruencia (67). Más problemas se plantean en relación con la calificación jurídica que el demandado realice de los hechos alegados. En la medida que, como se acaba de decir, el elemento fáctico de la causa petendi está formado por hechos calificados jurídicamente y que éstos deben ser respetados por el Juez en su decisión para no incurrir en incongruencia, se plantea el problema de determinar si la vinculación del
(66) Vid. sobre el particular V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., pp. 86 Y 119; 1. TAPIA FERNÁNDEZ, "Causa de pedir", cit., pp. 963 Y 964, Y A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia civil", cit., p. 604.
(67) M. SERRA DOMÍNGUEZ ("Incongruencia civil 'Y penal", cit., pp. 403 Y 404) afirma rotundamente que "en materia de Derecho rige el principio de absoluta libertad del Juzgador en la elección y aplicación de la norma jurídica", de tal modo que, partiendo de los hechos aportados por las partes, el Juez puede aplicar los preceptos que estime adecuados cuando sea posible aplicar varios sin incurrir su decisión en incongruencia, efectuando toda clase de razonamientos jurídicos aunque no coincidan con los de las partes. En el mismo sentido V. CORTÉS DOMíNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA (Derecho Procesal Civil, cit., pp. 87 Y 88) estiman que el Juez puede (y debe) "examinar la petición y. su fundamentación fáctica desde todos los ángulos y puntos de vista jurídicos posibles y ello con el objeto de aplicar, en su momento, tan sólo aquellas normas del ordenamiento sustantivo, que, hayan sido o no invocadas formalmente por las partes, sean las únicas reclamables a los hechos sustanciadores de la petición".
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órgano jurisdiccional es a los puros hechos históricos alegados por las partes o también a su calificación jurídica. Ya se ha señalado que cuando el demandante proporciona en la demanda como apoyo de su pretensión unos hechos lo hace pensando que componen el supuesto de hecho de una concreta norma jurídica. La duda surge. pues, en cuanto a si el Juez en su sentencia debe pronunciarse únicamente sobre 108 hechos así calificados, o bien posee la capacidad, sin incurrir en incongruencia, de calificar de modo diferente esos mismos hechos y resolver el litigio a partir de la nueva calificación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es contradictoria y poco clara (68l, pero la doctrina procesalista más reputada se decanta abiertamente por considerar que el Juez no se encuentra vinculado por la calificación jurídica del demandante, pudiendo modificarla sin que la resolución pueda tachar se de incongruente (69) con la condición, además de no alterar los hechos y respetar el principio de contradicción, de no modificar la causa petendi (70). En el próximo Capítulo se analizará críticamente esta posición, pero no deja de provocar cierta perplejidad que se afirme simultáneamente que la causa petendi está compuesta de hechos calificados jurídicamente y que el Juez puede modificar esa calificación jurídica siempre que se respete la causa petendi. 2.
LA RESISTENCIA DEL DEMANDADO
Como ya se indicó al analizar el principio de contradicción, el proceso es concebido modernamente como un debate y confrontación entre dos posiciones en donde resulta fundamental mantener la igualdad entre ambas. Por ello, la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que, una vez presentada la demanda, sea comunicada al demandado (art. 525 de la LEC) para darle la posibilidad de contestarla (art. 530 de la LEC). La contestación a la demanda puede considerarse la petición que el demandado dirige al órgano jurisdiccional como reacción a la pretensión formulada contra él por el actor (71) y su contenido y requisitos son idénti-
(68) Una exposición sintética de las diversas corrientes jurisprudenciales en el Tribunal Supremo puede encontrarse en 1. TAPIA FERNÁNDEZ, "Causa de pedir", cit., p. 965. Allí se ve que el mayor número de sentencias considera que la causa de pedir está constituida únicamente por los hechos alegados, sin que la incongruencia afecte al enfoque jurídico realizado por el demandante. (69) Así se pronuncian, por ejemplo, A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia civil", cit., pp. 606 Y 607; M. SERRA DOMÍNGUEZ, "Incongruencia civil y penal", cit., p. 404, Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA Y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 86. (70) La afirmación corresponde a A. DE LA OLIVA SANTOS, "Sobre la congruencia de la sentencia civil", cit., p. 607. Vid. también F.J. MuÑoz JIMÉNEZ, "Actos de las partes delimitadores del objeto del proceso ... ", cit., pp. 190 Y ss. (71)
La definición es de J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17.
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cos a los de la demanda según establece el art. 540 de la LEC, por lo que le son de aplicación las consideraciones realizadas en el punto anterior acerca de aquélla. De cualquier modo, es preciso advertir que, así como no hay proceso civil sin demanda, el proceso puede continuar sin contestación. Por ello, suele considerarse que la contestación a la demanda no forma parte del objeto del proceso aunque puede ampliar los términos del debate procesal (72). Para ello, es preciso que el demandado no se limite a negar los hechos de la demanda sin fundarlos, sino que se resista con una verdadera contestación. Ésta consistirá, de modo idéntico a la pretensión del actor, en la in-. traducción de nuevos hechos jurídicamente relevantes para ~ustentar su posición, es decir, hechos que cumplan las notas establecidas en el supuesto de hecho de otra norma que impide el efecto atribuido por la norma invocada por el demandante a los hechos alegados por éste. Si esa contestación se produce, el deber de congruencia de la resolución judicial abarcará también a esos hechos calificados jurídicamente, planteándose exactamente las mismas dudas y problemas que con la causa petendi. IV.
LA CORRELACIÓN EN EL PROCESO PENAL
Aunque el principio de oficialidad confiere al órgano jurisdiccional poderes más amplios en el proceso penal que los que le otorga el principio dispositivo en el civil, también en aquél subsiste el deber de congruencia de la sentencia con el objeto del proceso. No obstante, los distintos principios que rigen uno y otro proceso provocan que la congruencia en ambos asuma un contenido notoriamente diferente, hasta el punto que, para diferenciarla, frente a la congruencia civil suele hablarse de la correlación penal (73). Como es conocido, el principio acusatorio se manifiesta en la distinción o diferenciación entre Juez-instructor y Juez-decisor y, a partir de ella, en la prohibición de que quien juzga pueda simultáneamente formular la acusación. Una de las consecuencias de esta prohibición es que no pueda condenarse por hechos distintos a los que forman parte de la acusación, ni a persona distinta de la acusada. En definitiva, objeto del proceso
(72) Es la opinión de J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 17. Por su parte V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMEN O SENDRA y V. MORENO CATENA (Derecho Procesal Civil, cit., pp. 139 Y ss.) afirman que la contestación determina de forma definitiva el objeto del proceso, pero con consecuencias parecidas a las de J. MONTERO: determina el objeto sobre el cual debe pronunciarse el Juez. (73) Sobre las diferencias entre la congruencia civil y la correlación penal, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. l. Parte General, cit., p. 338.
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penal son unos hechos imputados a una persona determinada, objeto que es fijado por la acusación y que no puede ser modificado por el Juez en su sentencia (74). Sin embargo, de modo similar a lo que sucedía en el proceso civil, también en el penal se plantea la cuestión del margen que el principio iura novit curia deja al Juez en relación con la calificación jurídica de los hechos realizada en la acusación. Para apreciar la correlación entre la acusación y la sentencia es preciso tomar en cuenta el contenido de la primera y compararlo con el de la segunda (75). La acusación debe indicar (aris. 650 y 790.5 de la LEer) los hechos punibles, la calificación legal de los mismos, determinando el delito que constituyan, la participación que en ellos haya tenido el imputado, las circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal y la pena que se solicita. Por su parte, la sentencia, además de ser exhaustiva (76), no debe rebasar los límites fijados por la acusación y, en menor medida, por otras peticiones y alegaciones de las partes (77). A partir de aquí puede afirmarse rotundamente que la correlación penal prohíbe que pueda condenarse a personas no previamente acusadas, ni
(74) Sobre todo ello, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. lII. Proceso Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997,6." ed., pp. 20 Y SS.; J. ALMAGRO NOSETE y J. TOMÉ PAULE, Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal, Trivium, Madrid, 1994,2." ed., pp. 52 Y 53, Y V. BERZOSA, "Principios del proceso", cit., pp. 578 Y ss. Una comparación entre los elementos que determinan el objeto del proceso civil y penal puede encontrarse en J. MONTERO AROCA, "El principio acusatorio. Un intento de aclaración", en JUSTICIA 92, núm. IV, 1992, pp. 782 Y ss.; Y la relación del principio acusatorio con la prohibición de indefensión en M. ORTELLS RAMOS, "Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio de contradicción. Una crítica de cambio Jurisprudencial sobre correlación entre acusación y sentencia", en JUSTICIA 91, núm. IV, 1991, pp. 780 Y ss. (75) Para simplificar la exposición se va a prescindir del hecho de que las calificaciones de la acusación y de la defensa son primero provisionales y, tras la práctica de la prueba, definitivas. Para apreciar la correlación es preciso atenerse a las calificaciones definitivas (J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER Y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. IlI. Proceso Penal, cit., pp. 327 Y ss.), pero dado que éstas no pueden incorporar nuevos hechos no presentes en la provisional, ni pueden modificar el título de la condena, puede prescindirse de la distinción y fijarse únicamente en la calificación de la acusación (V. GIMENO SENDRA, V. MORENO CATENA Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal. Proceso Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 458). Sobre la modificación por las partes de las calificaciones provisionales puede verse M. ORTELLS RAMOS, "Principio acusatorio, poderes oficiales del Juzgador y principio de contradicción", cit., pp. 787 Y ss. (76) El art. 742 de la LECr establece que en la sentencia "se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio", y el arto 851.3 de la LECr permite el recurso de casación cuando no se resuelva en la sentencia "sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa". (77) Explícitamente esta obligación de correlación sólo está prevista para el proceso penal abreviado en el arto 794.3 de la LECr, pero el art. 851.4 indirectamente la exige para todos los procesos al admitir recurso de casación "cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación" .
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por hechos diferentes a los que figuren en la acusación (78). Las cosas son un poco más complicadas en lo que se refiere a la calificación jurídica y a la pena pedida. En el proceso penal ordinario (el destinado a los delitos más graves) la correlación significa la prohibición al órgano judicial de imponer una pena superior a la solicitada por la acusación, si esa pena corresponde a un delito o título de condena distinto y más grave del que consta en aquélla, salvo que el Tribunal haya hecho uso de la posibilidad que le otorga el art. 733 de la LECr (art. 851.4 de la LECr). Este precepto le permite, tras las conclusiones definitivas, advertir a las partes de que, a su juicio, ha habido una calificación errónea de los hechos, solicitarles su opinión y, tras ello, imponer una pena superior aunque varíe el título de condena de la acusación (79). Cuando no significa imposición de una pena superior, en principio el Tribunal es libre para subsumir los hechos probados en el tipo legal que considere adecuado, no estando vinculado por la calificación jurídica de las partes. Sin embargo, con objeto de que el derecho a la defensa no resulte vulnerado, el Tribunal Constitucional ha exigido que entre los delitos objeto de la condena y de la acusación exista homogeneidad, es decir, que todos los elementos del tipo por el que se condene estén comprendidos en el tipo del que se acusó (80). Su doctrina está sintetizada en el siguiente fragmento: "El arto 24 de la Constitución establece, en lo que aquí interesa, un sistema complejo de garantías Íntimamente vinculadas entre sí -principios acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- que, en el proceso penal, se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la Sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el de-
(78) Esta opinión es unánime. Por todos, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. lIl. Proceso Penal, cit., p. 23; V. GIMENO SENDRA, V. MORENO CATENA y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., p. 61; J. ALMAGRO NOSETE y J. TOMÉ PAULE, Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., p. 53, Y V. BERZOSA, "Principios del proceso", cit., pp. 579 Y 584. (79) Si bien el art. 851.4 de la LECr se refiere a la prohibición de penar "por un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación", el único modo de apreciar la gravedad de un delito es a partir de la pena que el Código Penal establece para el mismo (J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. IlI. Proceso Penal, cit., p. 330). (80) Sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el cambio de calificación jurídica, M. ORTELLS RAMOS, "Principio acusatorio, poderes oficiales del Juzgador y principio de contradicción ... ", cit., pp. 778 Y ss., Y V. BERZOSA, "Principios del proceso", cit., pp. 586 Y 587.
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bate procesal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto. el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que. al efecto, previene el arto 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos se trate de tipos penales homogéneos -SSTC, entre otras, 12/1981, de 10 de abril; 105/1983, de 23 de noviembre, y 17/1988, de 6 de febrero-o La anterior doctrina, fundada en los principios acusatorio y de contradicción y defensa y, en último término, en la prohibición de indefensión, obliga a establecer que, sin la tesis previa del citado arto 733, el Tribunal sentenciador no puede apreciar agravantes que no hayan sido objeto de la acusación, y así lo reconoce la Sala Segunda del Tribunal Supremo, siguiendo consolidada jurisprudencia de la que cita la Sentencia de la misma Sala de 4 de noviembre de 1986(81)."
En cuanto al proceso penal abreviado, el arto 794.3 de la LEer prohíbe imponer pena que exceda de las más graves de las acusaciones y condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, cuestiones todas ellas ampliamente problemáticas y debatidas, pero sobre las que no es posible ahora detenerse (82).
(81) STC 205/1989, de 11 de diciembre, f.j. 2. Más recientemente, y continuando con la misma doctrina, STC 161/1994, de 23 de mayo, f.j. 2. (82) Como puede observarse la descripción realizada en el texto es extremadamente sintética. Para profundizar en la cuestión, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER Y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. Uf. Proceso Penal, cit., pp. 261 Y ss.; V. GIMENO SEN· DRA, V. MORENO CATENA Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., pp. 65 y 459 Y ss.; J. ALMAGRO NOSETE Y J. TOMÉ PAULE, Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., pp. 54 Y 324 Y ss.; V. BERZOSA, "Principios del proceso", cit., pp. 585 Y ss.; M. ORTELLS RAMOS, "Principio acusatorio, poderes oficiales del Juzgador y principio de contradicción", cit., pp. 785 Y ss., muy crítico con la interpretación tradicional de las condiciones de utilización del art. 733 de la LECr, y T. ARMENTA DEu, Principio acusatorio y Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 92 Y ss., éon una exposición muy completa de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.
CAPÍTULO III EL HECHO Y EL DERECHO
1.
PLANTEAMIENTO
El análisis realizado en el Capítulo anterior de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (y, en menor medida, del Tribunal Supremo) sobre el deber de congruencia de las decisiones judiciales y de las particularidades que ésta presenta en los procesos civil y penal ha confirmado dos aspectos importantes de la aplicación judicial del Derecho. Ha permitido corroborar que los poderes del Juez sobre los materiales jurídicos del proceso, expresados en el aforismo iura novit curia, no son tan amplios como a veces se presentan, sino que tienen como límite indisponible para el órgano judicial el deber de congruencia con las pretensiones de las partes. Además, se ha podido constatar que la distinción, tanto en el seno del proceso como en la sentencia, entre el elemento factual y el jurídico es muy relevante debido a que el deber de congruencia es mucho más intenso en relación con el primero que con el segundo ya que, por definición, el principio iura novit curia sólo actúa en relación con los materiales de Derecho. En otras palabras, salvando los matices que impone el tipo de proceso de que se trate (civil o penal), los hechos alegados por las partes o introducidos en el proceso por la acusación, la defensa o el propio órgano judicial (cuando posee competencia para ello) y que resulten probados, son absolutamente vinculantes para el Juez en un doble sentido: porque sólo sobre ellos podrá pronunciarse en su sentencia, sin incorporar ningún otro, y porque debe pronunciarse sobre todos ellos sin omitir ninguno. Sin .embargo, el estudio "procesal" de la congruencia efectuado ha puesto también de relieve algunos aspectos poco claros de las relaciones que se producen en el proceso y en la sentencia entre los elementos de hecho y los de Derecho . . Primeramente, el proceso como tal y cada uno de los actos que se llevan a cabo en el mismo toman como una división estructural fundamental
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la de los hechos, por un lado, y el Derecho, por otro: ambos elementos deben encontrarse separados, en el proceso civil, en los escritos de demanda (art. 524 de la LEC), contestación a la demanda (art. 540 de la LEC), réplica y dúplica (art. 548 de la LEC) y conclusiones (art. 670 de la LEC), así como, en el proceso penal, en los de acusación (art. 650 de la LECr -para la del Fiscal- y art. 651 de la LECr -para la particular-) y defensa (art. 652 de la LECr). En cuanto a la sentencia, tanto la que pone fin al proceso civil (art. 372 de la LEC) como la que resuelve el penal (art. 142 de la LECr), deben separar también los fundamentos de hecho y los de Derecho. En conflicto con esa tajante separación formal entre el hecho y el Derecho, la indagación efectuada en el anterior Capítulo ha puesto de manifiesto que ambos materiales que nutren el proceso y su resolución frecuentemente se entremezclan. Por mencionar únicamente el caso más llamativo, recuérdese que, en líneas generales, el Juez en su decisión no puede alterar la causa petendi en el proceso civil, ni la acusación en el proceso penal. Ambos escritos, determinantes para establecer el objeto del proceso, se sustentan en una alegación de hechos (que deberán ser sometidos a prueba, salvo que sean notorios o admitidos por ambas partes) pero calificados jurídicamente. Es decir, se alegan hechos puestos en relación con una norma jurídica cuyo supuesto de hecho, a juicio de quien los invoca, los contempla en abstracto. El motivo de hacerlo así es que se pretende que, probada la identidad entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo, se produzca la consecuencia jurídica prevista en abstracto en esa norma para todos los casos que entren en ese supuesto de hecho. Junto a todo ello, parece fuera de toda duda que, en virtud precisamente de los poderes del Juez expresados en el aforismo iura novit curia, éste es completamente libre para elegir las normas jurídicas que, a su juicio, sirven de guía para la resolución del litigio, así como para efectuar el razonamiento jurídico que estime más adecuado, sin que en ninguno de los dos aspectos esté vinculado por lo que hayan manifestado las partes y, en consecuencia, sin que su sentencia incurra en vicio de incongruencia. Las dudas sobre las relaciones entre los materiales fácticos y jurídicos a las que se hacía referencia al comienzo surgen de la paradoja que supone mantener simultáneamente las siguientes afirmaciones: 1. Tanto en los escritos del proceso como en la sentencia deben separarse los elementos de hecho de los de Derecho. 2. Los hechos alegados y probados en el proceso vinculan al Juez y debe limitarse a ellos en su sentencia. 3. El principio iura novit curia expresa los poderes del Juez en relación únicamente con los materiales jurídicos, no en relación con los hechos.
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4. Los hechos alegados deben ser probados para que surtan efectos en la sentencia, mientras que el Derecho es aplicado por el Juez independientemente de su alegación por las partes y no requiere de prueba. 5. El Juez en su sentencia se encuentra vinculado por la causa petendi, en los asuntos civiles, y por la acusación, en los penales. 6. La causa petendi y la acusación están formadas por hechos calificados jurídicamente. 7. El Juez es completamente libre para seleccionar, interpretar y aplicar las normas que considere más adecuadas para resolver el asunto. Esta paradoja exige una aclaración y la identificación de los diversos problemas que las anteriores afirmaciones ponen de relieve. La formulación de la cuestión podría ser la siguiente: teniendo en cuenta el diálogo permanente, tanto en el proceso como en la sentencia, entre las cuestiones de hecho y de Derecho, ¿es posible afirmar simultáneamente que el Juez es libre para elegir los materiales jurídicos (porque iura novit curia) y que se encuentra vinculado por los materiales fácticos? Para realizar alguna aportación a su resolución puede ser provechoso identificar los problemas diferentes que se mezclan en esta cuestión: a) En primer lugar, parece preciso partir de la constatación de que la separación procesal de los hechos y el Derecho y el distinto régimen de que gozan unos y otro, es tributaria de la estructura típica de muchas normas jurídicas (supuesto de hecho y consecuencia jurídica) y de toda decisión judicial (un silogismo formado por una premisa mayor jurídica, una premisa menor factual y una conclusión que combina ambas). b) En segundo lugar, debe abordarse el modo en que en el lenguaje legislativo (el de las fuentes del Derecho) se habla de los hechos, es decir, cómo se configura el supuesto de hecho normativo. c) En tercer lugar, es conveniente tratar separadamente, en la medida que sea posible, el supuesto de hecho del caso. d) En cuarto lugar, debe analizarse el modo de establecer la identidad entre el supuesto de hecho normativo y el del caso (la calificación jurídica de éste). e) En quinto, y último, lugar, el análisis anterior permitirá abordar en conjunto las relaciones entre las cuestiones de hecho y las de Derecho y la incidencia del principio iura novit curia sobre ellas. 11.
LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA Y DEL SILOGISMO JUDICIAL
Está generalmente aceptado que, como se ha dicho antes, en el proceso es importante distinguir en todo momento entre los elementos de hecho
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y los de Derecho ya que la sentencia judicial debe pronunciarse en su motivación separadamente sobre ambos para luego, en su parte dispositiva, ponerlos en conexión y dar al litigio una solución ajustada a Derecho, es decir disponer para esos hechos la consecuencia jurídica que una norma válida del sistema contempla para ellos. Es también corriente afirmar que la sentencia posee esa estructura debido a que debe reflejar en su motivación los elementos que intervienen en la decisión judicial: un silogismo formado por una norma jurídica como premisa mayor (el elemento jurídico de la decisión), un conjunto de hechos particulares como premisa me~ nor (el elemento fáctico de la decisión) y una conclusión que asigna a estos hechos la consecuencia jurídica prevista por la norma. Sin embargo, esta estructura de la sentencia y de la decisión judicial no puede aislarse de la propia estructura de la norma jurídica. Ésta, aunque es considerada la premisa jurídica del silogismo judicial, está compuesta, a su vez, de un supuesto de hecho y de la consecuencia que el Derecho prevé para esa clase de hechos. Este último será el punto de partida. 1.
LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
Una norma jurídica es un enunciado que correlaciona casos con soluciones (1). Por ello, prácticamente cualquier norma jurídica tiene (o puede ser reformulada con) una estructura condicional del siguiente tipo (2): "Si p., entonces q." Por ejemplo, tienen una estructura típicamente condicional las normas expresadas por el art. 59.3 de la CE: "Si no hubiere ninguna persona a quien corresponda la Regencia, ésta será nombrada por las Cortes Generales, y se compondrá de una, tres o cinco personas" y por el art. 1018 del Ce: "Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se
(1) La definición corresponde a C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, trad. cast., Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 37. En relación con la misma es preciso realizar la advertencia de que, por el momento, no va a distinguirse la norma jurídica de su formulación lingüística (la disposición normativa). Esta distinción, que lleva a entender por norma jurídica el significado atribuido a una disposición normativa como consecuencia de su interpretación, va a ser determinante para establecer la posibilidad de conocimiento del Derecho que se abordará más adelante. De cualquier modo, la definición de Alchourron y Bulygin de norma no se altera si se formula del siguiente modo: "una norma jurídica es el significado de un enunciado que correlaciona casos con soluciones". Así lo hace 1.1. MORI¡so, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 19. (2) Llama la atención sobre la estructura condicional de las normas jurídicas, entre muchos otros, R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", en Annali della Facolta di Giurisprudenza di Genova, fasc. 1-2, 1989-1990, pp. 270 Y 271, e Id, Lefonti del diritto e l'interpretazione, Giuffre, Milán, 1993, pp. 24-26, ¡¡unque ya H. KELSEN la había advertido, por ejemplo, en su Teoría pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1991,27." ed., p. 77.
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concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas en los artículos anteriores, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente." Pero también el art. 138 del CP, que establece: "El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años", y que puede ser reformulado como una condición: "Si alguien matare a otro, entonces será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años". En definitiva, y para el fin que aquí se persigue, en cualquier norma jurídica pueden identificarse dos elementos (3): (a) La circunstancia o conjunto de circunstancias condicionantes; la definición, por tanto, de la conducta exigida, prohibida o permitida, que suele ser conocida como el supuesto de hecho de la norma. (b) La consecuencia jurídica prevista para la conducta definida. Si representamos el supuesto de hecho con el símbolo "SR", la consecuencia jurídica como "CJ" y la relación de deber ser que actúa en los enunciados condicionales del tipo "si ... , entonces ... " como "-", la estructura de una norma jurídica podría simbolizarse de este modo: SR-CJ De acuerdo con ello, la aplicación de una norma jurídica a un caso consistiría en determinar si la descripción de los hechos que componen el supuesto de hecho normativo se ha dado en la realidad y, verificados éstos, declarar la consecuencia jurídica prevista para ellos por la norma (4). Éste es el motivo por el que el proceso está orientado fundamentalmente a la averiguación y prueba de los hechos del caso, ya que la aplicación a los' mismos de la consecuencia jurídica se presenta como una operación casi automática. Pero estas consideraciones conducen ya a la estructura de la decisión judicial. 2.
LA ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN JUDICIAL (EL SILOGISMO NORMATIVO)
Un principio estructural básico del Estado de Derecho, con el que el principio iura novit curia está conectado, es el que establece la vincula-
(3) Señalan ambos elementos, por ejemplo, R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 24-26, Y A. AARNIO, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, trad. esp., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 106 Y 107, quien además indica que en una norma encontramos otros dos tipos de elementos: el proposicional (proposiciones que describen los hechos y las consecuencias) y el operador deóntico (elemento de deber ser, por ejemplo, de deber hacer algo). (4)
En el mismo sentido, R.
GUASTINI,
"Facts in Legal Language", cit., p. 271.
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ción del Juez a la Ley. Esa misma preocupación se pone de relieve en la caracterización de la decisión judicial como un silogismo, lo que la reduciría a una simple aplicación a los casos concretos de soluciones abstractas y generales previstas por las normas jurídicas (5). En otras palabras, durante mucho tiempo se ha considerado que el interés de presentar la decisión judicial como un razonamiento silogístico se derivaba de la necesidad de separar las actividades de creación y aplicación del Derecho: los órganos judiciales se limitan (o deben limitarse) a aplicar normas jurídicas no creadas por ellos, sino por los órganos legislativos (6). Aunque son muchas y muy variadas las cuestiones que se suscitan en relación con la aplicación del razonamiento silogístico a la decisión judicial, puede apreciarse un consenso bastante generalizado en admitir la posibilidad y la utilidad de aplicar ese esquema, aunque sólo sirva para explicar una parte del problema (7). De acuerdo, por tanto, con un punto de vista ampliamente aceptado, la decisión judicial consistiría en la realización de un silogismo: todos los supuestos de hecho del tipo A tienen atribuida la consecuencia jurídica B; los hechos del caso pertenecen al tipo A; por tanto, la consecuencia jurídica para estos hechos es B (8). Desarrollando un poco más este esquema, pueden identificarse las siguientes premisas: (a) La norma jurídica'N establece que el supuesto de hecho SH tiene atribuida la consecuencia jurídica eJ.
(5) Es importante tener presente que la expresión "decisión judicial" sufre, como tantas otras, de ambigüedad, ya que puede referirse tanto al acto de decidir, como al contenido de la decisión, Para establecer la justificación de ambos es preciso referirse a normas jurídicas, pero que autoricen el acto de decidir, en el primer caso, y que de ellas se derive lógicamente el contenido de la decisión, en el segundo. Obviamente, aquí se está utilizando la expresión en el segundo sentido (J.J. MORES 0, P.E. NAVARRO y M,C. REDONDO, "Argumentación jurídica, lógica y decisión judicial", en Doxa, núm. 11, 1992, p. 257). (6) Como es conocido, ésta no es una opinión unánime, habiendo adquirido una gran fuerza la idea contraria: aunque los Jueces deben aplicar el Derecho, de hecho crean normas, por lo que la figura del silogismo no es adecuada para explicar el razonamiento judicial. Éste es el debate sobre el silogismo judicial en el nivel descriptivo, pero pueden identificarse también controversias en el nivel prescriptivo y en el de la ideología de la aplicación judicial del Derecho; al respecto, vid. J. WRÓBLEWSKI, Silogismo legal y racionalidad de la decisión judicial (trad. cast. del original "Legal syllogism and rationality of judicial decision", publicado en Rechtstheorie, núm. 5, 1974), Centro de Estudios de Filosofía del Derecho, Cuaderno de trabajo núm. 19, Maracaibo, 1977, pp. 12 y ss. (el aspecto tratado en el texto se encuentra en las pp. 15 Y 16). (7) Cfr. C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico", en Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p, 303. (8) Cfr. R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p. 271. Aunque, en líneas generales, la formulación del silogismo es similar en todos los autores que se han ocupado del mismo, pueden apreciarse algunas diferencias (a veces relevantes) entre ellos. Para una exposición de estas particularidades, V. ITURRALDE, "Sobre el silogismo judicial", en Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 8, 1991, pp. 243 y ss.
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El hecho y el derecho
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(b) (c)
El hecho del caso HC se ha producido y pertenece a SH. El hecho HC tiene atribuida la consecuencia jurídica Cl. ,
\
Si se utilizan los símbolos antes empleados para representar la estructura de la norma jurídica, el silogismo judicial podría ser expresado del siguiente modo: (a) (b)
N [SH -- Cl]
(c)
HC -- Cl
HC
= SH
A partir de este razonamiento se considera que en la decisión judicial pueden distinguirse dos problemas: las cuestiones jurídicas o qua es tia iuris, vinculadas con la premisa mayor del silogismo (es decir, con la norma a aplicar) y las cuestiones factuales o quaestio facti, vinculadas con la premisa menor (es decir, con los hechos del caso). Como antes se indicaba, esta aplicación del esquema silogístico a la decisión judicial ha sido sometida a críticas muy severas desde diversos frentes y algunas de ellas serán presentadas en los siguientes puntos de este Capítulo (9). Por el momento, es suficiente mencionar la relevancia de distinguir entre el problema de la corrección lógica de la inferencia y el de la determinación de las premisas del silogismo. La mayoría de las críticas se formulan en relación con este último problema, admitiéndose de forma mayoritaria la corrección de utilizar el esquema silogístico para conectar la premisa normativa y la factual con la conclusión (ID).
(9) Para una exposición sistemática de esas críticas puede consultarse 1. WRÓBLEWSKI, "Silogismo legal y racionalidad de la decisión judicial", cit., pp. 11 Y ss.; L. GIANFORMAGGIO, "Se la 10gica si applichi alle norme. In cerca del sen so di una questione", en Materiali per una storia delta cultura giuridica, 1986, pp. 473 Y ss., Y V. ITURRALDE, "Sobre el silogismo judicial", cit., pp. 253261, centran sus críticas en la dificultad de aplicar la lógica al razonamiento jurídico. Por último, sobre la posibilidad de emplearla en relación con los "casos difíciles", M. ATIENZA, Las razones del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, 2." reimpresión, pp. 26 Y ss., Y 1.1. MORESO, P.E. NAVARRO Y M.e. REDONDO, "Argumentación jurídica, lógica y decisión judicial", cit., pp. 258 Y ss. (10) Llaman la atención sobre la importancia de distinguir ambos problemas M. TARUFFO, La prava dei fatti giuridici. Nozioni generali, Giuffre, Milán, 1992, p. 76, Y J.J. MORES 0, P.E. NAVARRO Y M.C. REDONDO, "Argumentación jurídica, lógica y decisión judicial", cit., pp. 255 Y 258, quienes señalan: "En cualquier inferencia, ya sea teórica o práctica, es necesario distinguir cuidadosamente entre la elección de un conjunto de premisas P y la derivación de la conclusión a partir del conjunto P. La falta de una adecuada distinción entre estos aspectos de la justificación de una decisión puede provocar importantes confusiones. Es verdad que frecuentemente surgen dificultades relativas a la selección de las premisas de un argumento; pero esto no tiene ninguna incidencia en la validez de una inferencia; antes de la elección de las premisas, no es posible establecer ninguna inferencia y después de establecer las premisas sólo resta analizar la validez lógica de la inferencia. Las dificultades, epistemológicas y psicológicas, relativas a la elección de las premisas no afectan en manera alguna al razonamiento deductivo en general y a la validez del esquema inferencial modus ponens en particular."
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El silogismo proporciona únicamente una justificación "interna" de la decisión, es decir, de la relación de deducción entre las premisas y la conclusión (11), pero no es apto para justificar la elaboración de las premisas (12). Por tanto, es preciso reducir a sus correctos términos la utilidad justificatoria del silogismo judicial y abordar, de forma independiente, el problema de la determinación de las premisas. Ésta es la cuestión en la que va a centrarse a partir de ahora el análisis. Éste, por razones que es de confiar aparecerán de forma nítida al concluirlo, no toma como guía la distinción entre quaestio iuris y quaestio facti, sino que va a fijarse en cómo se determinan las referencias factuales presentes tanto en la premisa mayor (el supuesto de hecho abstracto de la norma), como en la menor (los hechos del caso), para, a partir de ahí, indagar en la sub sunción de los segundos en el primero.
lII. 1.
EL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO EL SUPUESTO DE HECHO DE LA PREMISA NORMATIVA (LAS CLASES DE "HECHOS" DE LA QUAESTIO IURIS)
Tal como suele ser presentada la separación tajante entre la quaestio iuris y la quaestio facti, puede llegarse a la conclusión (errónea) de que son dos mundos completamente separados. En otras ocasiones, como mucho, suele llegar a admitirse la obviedad de que la norma jurídica tiene influencia en la selección y prueba de los hechos del caso, para la calificación jurídica de éstos (asunto que será analizado en los dos próximos puntos), pero que lleva a algunos juristas al extremo opuesto: a negar cualquier diferencia entre los elementos fácticos y jurídicos de la decisión
(11) La distinción entre justificación interna y justificación externa (que sería la referida a las propias premisas del silogismo) fue elaborada por J. WRÓBLEWSKI, "Justificación de las decisiones jurídicas", trad. cast., en J. WRÓBLEWSKI, "Sentido" y "hecho" en el Derecho, Universidad del País Vasco/Laboratorio de Sociología Jurídica, San Sebastián, 1989, pp. 40 Y ss. Vid. igualmente, A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., pp. 166 Y ss. Sobre la capacidad del silogismo judiciai para proporcionar una justificación únicamente interna de las decisiones aplicativas del Derecho, J. WRóBLEwsKl,"Silogismo legal y racionalidad de la decisión judicial", cit., pp.20 y ss.; J.J. MOREso, P.E. NAVARRO Y M.e. REDONDO, "Argumentación jurídica, lógica y decisión judicial", cit., pp. 257 Y ss.; R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p. 271, Y M. TARUFFO, La prova deif'?tti giuridici, cit., p. 75. (12) J.J. MORESO (La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 38-42) ha planteado que para que la lógica deductiv,! sirva incluso para la justificación interna de la decisión judicial, es preciso introducir la noción de "relevancia" de la conclusión del silogismo. En ~ medida que cualquier conjunto de premisas implica lógicamente un número infinito de consecuencias, es necesario exigir que esas consecuencias sean relevantes, es decir que "exista alguna conexión entre las premisas y la conclusión", sin que la implicación lógica sea una conexión que asegure argumentos relevantes. Y concluye: "para mostrar que un conjunto de premisas normativas y fácticas justifican una conclusión no es suficiente con que la conclusión se derive lógicamente de las premisas, sino que también ésta ha de ser una conclusión relevante de ese conjunto de premisas" (p. 42).
El hecho y el derecho
judicial (13). Sin embargo, algunas confusiones a las que conducen tanto la separación radical como la eliminación de la diferencia entre las cuestiones factuales y las jurídicas, pueden aclararse por medio de una adecuada disección de los elementos presentes en el proceso y, como consecuencia de ello, en la decisión judicial. Así, un análisis adecuado de la quaestio iuris y de la quaestio facti debe partir de la presencia en el debate procesal y en la decisión judicial de dos "tipos" de referencias a hechos (14): las efectuadas a circunstancias del mundo material por las partes procesales en sus al,égaciones; y el supuesto de hecho previsto por la norma jurídica que se considera aplicable a los primeros. La primera categoría de hechos son enunciados relativos a comportamientos o actos concretos y particulares afirmando que han sucedido, mientras que la segunda es una definición completa y en términos generales de una clase de hechos que actúa como criterio de atribución de relevancia jurídica del primer tipo de hechos, es decir, como criterio de selección de las circunstancias factuales significativas para la eventual aplicación de la norma jurídica. En consecuencia, es importante tener presente, como ha mostrado el análisis de la estructura de la norma jurídica, que una parte de ésta define la clase de hechos a la que se atribuye la consecuencia jurídica: el supuesto de hecho normativo. En otras palabras, las referencias a hechos no sólo están presentes en la premisa menor del silogismo judicial, sino también, aunque de modo distinto, en la premisa mayor, que, sin embargo, suele ser considerada una premisa normativa y los problemas que plantea como una pura quaestio iuris. A partir de este planteamiento se entenderá que, para determinar la premisa mayor del silogismo judicial en términos suficientemente precisos para su aplicación a un caso concreto, es muy relevante el modo en el que estén establecidos la conducta, el comportamiento o los actos que conforman el supuesto de hecho normativo, es decir, cómo se refiera la norma a los hechos (15). Naturalmente, los problemas de determinación del supuesto de hecho de la norma no son los únicos que se plantean en relación con la premisa
(13) Advierte contra este riesgo y lo critica M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., pp. 6771, cuya postura, original y sugestiva, representa un ejemplar equilibrio entre las obvias relaciones entre el hecho y el Derecho en el proceso y en la decisión judicial, pero sin que ello implique la eliminación de la autonomía de cada uno de los dos elementos. (14) La distinción y descripción de ambos tipos de hecho corresponde a M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., p. 99. (15) Sobre el particular pueden consultarse J. WRÓBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", trad. cast., en "Sentido" y "Hecho" en el Derecho, cit., pp. 193 Y ss.; M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., pp. 105 Y ss., Y T. MAZZARESE, "Dubbi epistemologici sulle nozioni di 'quaestio facti' y 'quaestio juris', en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, fase. 2, 1992, pp. 303 Y ss.
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mayor del silogismo judicial. Aunque los demás serán analizados en otras partes del estudio, puede avanzarse ya sintéticamente que se plantean dos problemas básicos (16): • El primero lo constituye la propia selección de la disposición normativa que va a conformar la premisa mayor del silogismo y de la cual va a obtenerse la norma jurídica que sirva para proporcionar al litigio una solución ajustada a Derecho. Este problema frecuentemente se agrava por ser precisa la selección de más de una disposición, por requerirse más de una norma para resolver el caso o por precisarse el concurso de más de una disposición para obtener, por combinación de las mismas, una norma fragmentariamente formulada por cada una de ellas (17). El segundo se refiere a la atribución a la disposición (o disposiciones) seleccionada de un significado por medio de su interpretación, es decir, la obtención de la norma jurídica aplicable a partir de la disposición normativa. Los problemas interpretativos pueden estar referidos a cualquiera de los dos elementos que forman la norma (a la definición del supuesto de hecho o a la de las consecuencias jurídicas) o a ambos (18). Es el primero de estos problemas (la definición del supuesto de hecho) el que ahora interesa. En ocasiones la sub sunción de los hechos del caso en el supuesto de hecho abstracto de una norma jurídica (su calificación jurídica) se presenta como una operación problemática debido a las dificultades para la determinación del primer tipo de hecho (por un lado, la elección de sus rasgos re-
(16) Aunque los distintos problemas relacionados con las premisas del silogismo judicial irán siendo analizados a lo largo del trabajo, pero de forma dispersa, puede realizarse el siguiente elenco de cuestiones: a) En relación con la premisa mayor: la elección de la disposición normativa, los problemas relativos a su validez (creación y/o modificación) y su interpretación. b) En relación con la premisa menor: si un hecho concreto ha sucedido o no. c) En relación con la conexión entre ambas premisas: si un hecho entra o no en el supuesto de hecho de la norma (su subsunción o calificacion jurídica). Cada uno de estos problemas es precisamente lo que convierte a un caso en "difícil". Sobre éstos y cómo identificarlos, M. ATlENZA, "Para una Teoría de la Argumentación Jurídica", en Boxa, núm. 8, 1990, p. 53; N. MCCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, pp. 65 y ss.; A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., pp. 23 Y ss., Y J.J. MORESO, P.E. NAvARRO Y M.e. REDONDO, "Argumentación jurídica, lógica y decisión judicial", cit., pp. 258 Y 259. (17)
La dificultad añadida de una premisa mayor formada por más de una norma la menciona
V. ITURRALDE, "Sobre el silogismo judicial", cit., p. 247. Sobre las normas obtenidas a partir de varias disposiciones puede verse F.J. EZQUJAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribu-
nal Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 71 Y ss. (18) Analiza exhaustivamente los tres problemas (esto es, que el alcance de la interpretación afecte sólo a los hechos jurídicos, sólo a cómo son definidas las consecuencias jurídicas o a ambas cuestiones simultáneamente) A. AARNIO, Lo racional como razonable, cit., pp. 108 Y ss. El problema específico de la indeterminación de las consecuencias jurídicas lo aborda J. WRÓBLEWSKI, Silogismo legal y racionalidad de la decisión jurídica, cit., pp. 27 Y ss.
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levantes y, por otro, su prueba) y la influencia que el diseño factual realizado en el supuesto de hecho normativo tiene en la selección de los hechos del caso jurídicamente relevantes (hechos del caso, se dice, son los que indica el supuesto de hecho de la norma jurídica considerada aplicable). En los próximos puntos de este mismo Capítulo habrá ocasión de profundizar en estas cuestiones. Lo que en este momento interesa destacar es que en los diversos escritos del proceso y, desde luego, en la decisión judicial posee una importante influencia el significado que se atribuya al enunciado que formula el supuesto de hecho normativo. Así como parece ya generalmente aceptado que las notas que la norma asigna al supuesto de hecho funcionan como criterio de selección de los hechos del caso jurídicamente relevantes (sólo interesan aquellos hechos o aspectos de éstos que estén mencionados en el supuesto de hecho), debe afirmarse· que también los hechos del caso tienen una importante influencia, no sólo para seleccionar la disposición normativa que prima facie los contempla, sino igualmente para asignar a ésta un significado adecuado' para la ocasión, es decir, para obtener, por medio de la interpretación de la disposición elegida, una norma jurídica apropiada para resolver el asunto debatido. En ese sentido, puede señalarse que, del mismo modo que, en general, las disposiciones no poseen un único significado "propio" o "correcto", el establecimiento del supuesto de hecho, es decir, la determinación de las propiedades que una clase de hechos debe poseer para que se les asignen las específicas consecuencias jurídicas indicadas por la norma, tampoco está realizada a priori, sino que depende, en buena medida, de los hechos del caso, del asunto concreto que ha sido debatido en el proceso y que debe ser resuelto por la decisión judicial (19). Por lo tanto, la preparación de las premisas del silogismo, la "construcción del caso", se realiza por medio de un diálogo permanente entre los hechos del caso (que, naturalmente, algo tienen que ver en la elección de la disposición normativa considerada aplicable y en la de la norma que es obtenida de ella) y el supuesto de hecho normativo (que condiciona los aspectos factuales del caso jurídicamente relevantes). De esta influencia mutua pueden destacarse, de momento, dos importantes consecuencias: a) La decisión judicial no se limita a constatar la correspondencia entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo (que, en realidad, no existe a priori), sino que la constituye por medio de una concreta interpretación de la parte de la disposición referente a los hechos y de una selección de los hechos del caso relevantes jurídicamente (20).
(19)
Cfr. M.
TARUFFO,
La prava deifatti giuridici, cit., p. 76.
De todo ello realiza una excelente exposición M. pp. 77 Y ss. (20)
TARUFFO,
La prava deifatti giuridici, cit.,
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b) En la medida que el supuesto de hecho establecido en la norma jurídica aplicable funciona como criterio de selección de los hechos relevantes para la decisión, a la hora de establecer éstos es decisivo el modo en el que esté formulado el supuesto de hecho. Desarrollando un poco más esta última cuestión, parece, por tanto, que el problema de la determinación del supuesto de hecho normativo es un problema semántico que depende, en buena medida aunque no sólo, del lenguaje de las fuentes del Derecho (21). Las dificultades derivadas de esta circunstancia son, al menos, dos: a) La primera de ellas reside en la inexistencia de una clara distinción entre el lenguaje jurídico y el lenguaje ordinario. b) La segunda dificultad, derivada de la anterior, consiste en la inevitable vaguedad del lenguaje de las fuentes del Derecho. Por tanto, a mayor . claridad y precisión de los enunciados utilizados para definir el supuesto de hecho, menor vaguedad. En resumen, la determinación del supuesto de hecho normativo implica la interpretación de la disposición seleccionada para decidir cuáles son las propiedades de la clase de hechos que la norma incorpor~ como presupuesto de su propia aplicación. Según el lenguaje utilizado esta operación será más fácil o más difícil. 2.
LOS TIPOS DE HECHOS DEL SUPUESTO DE HECHp
No es posible en este momento realizar una tipología completa y sistemática de las diferentes clases de hechos que pueden formar parte de un supuesto de hecho normativo y los problemas específicos que cada tipo plantea (22). Sin embargo, parece precisa una breve referencia. El lenguaje de las fuentes del Derecho puede referirse a los hechos de tres modos distintos: descriptivo, valorativo o relacional. Los problemas de determinación del supuesto de hecho que plantean son muy diferentes como puede comprobarse en la diferente verificación de los enunciados concernientes a su existencia (23).
(21) Para desarrollar esta idea se sigue fundamentalmente a M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pp. 85-9l. (22) Una tipología con pretensión de ser completa, tal vez la única, es la de J. WRÓBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., pp. 193 Y ss. Sobre algunos tipos de hechos específicos son de interés las consideraciones de M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pp. 105 Y ss. También aborda la cuestión T. MAZZARESE, "Dubbi epistemologici sulle nozioni di 'quaestío factí' y 'quaestio juris', cit., pp. 304 Y ss.
(23)
Cfr. J. WRÓBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., p. 194.
El hecho y el derecho
2.1.
75
Los hechos determinados descriptivamente
En ocasiones el supuesto de hecho normativo está formado por hechos determinados descriptivamente, es decir, por un enunciado redactado en términos descriptivos o "factuales". Por ejemplo, el art. 582 del ce establece: "No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad."
La verificación de los enunciados referentes a este tipo de hechos prima Jacie empíricos (24) es similar a la de cualquier otro enunciado relativo a la existencia de un hecho del mundo físico. En el ejemplo anterior, la verificación de si el supuesto de hecho de la norma se ha producido o no tiene las mismas dificultades que cualquier otra verificación empírica. Puede dudarse si una determinada construcción es o no una ventana, o un balcón u otro voladizo semejante y puede dudarse incluso sobre cómo efectuar la medición o acerca de cuándo una determinada construcción se encuentra "sobre" la finca del vecino. Pero son todas ellas dudas en torno a los hechos del caso. La determinación del supuesto de hecho en sí no ofrece especiales dificultades (aunque, como ya es sabido, éstas pueden surgir precisamente al poner al supuesto de hecho en conexión con los hechos del caso). 2.2.
Los hechos determinados valorativamente
Las dificultades para determinar el supuesto de hecho son de más importancia cuando las expresiones o términos utilizados por el legislador para formularlo tienen carácter valorativo. Un ejemplo de este tipo de supuesto de hecho lo proporciona el art. 157 del CP: "El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años."
(24) A lo que J. WRÓBLEWSKI denomina "hechos determinados descriptivamente" T. MAZZARESE ("Dubbi epistemologici sulle nozioni di 'quaestio jacti' e 'quaestio iuris"', cit., p. 304, nota 21) prefiere denominarlos "hechos prima jacie empíricos" debido a que cualquier hecho, desde el momento que es objeto de una quaestio jacti adquiere un componente valorativo "de matriz jurídica".
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Cuando el hecho se encuentra determinado valorativamente las complicaciones se doblan en relación a los determinados descriptivamente ya que los enunciados referentes a su existencia son complejos. En el ejemplo anterior, para determinar el supuesto de hecho (si se ha producido un peljuicio o tara grave al feto) es preciso llevar a cabo dos operaciones: primero, averiguar si se ha producido algún perjuicio o tara en el feto; y segundo, apreciar si el peljuicio y la tara son graves. La primera verificación es similar a la de los hechos determinados descriptivamente, pero, junto a ella, en los que tienen carácter valorativo es preciso llevar a cabo, en segundo lugar, un juicio de valor(25). Las cuestiones que se suscitan en relación con estas valoraciones son muy numerosas y no pueden ser tratadas aquí en detalle: desde el debate entre el cognotivismo o no-cognotivismo ético, hasta los tipos posibles de valoraciones (26). Baste con señalar que cualquier valoración, cuando es racional, remite a un sistema de valores que la justifica. En la medida que esos sistemas son diversos, pueden conducir a determinaciones diferentes del mismo supuesto de hecho, por lo que cuando de hechos determinados valorativamente se trata, el sistema de valores del Juez es una variable de fundamental importancia (27). La afirmación anterior no queda desmentida por el hecho de que, en ocasiones, como afirman ALCHOURRON y BULYGIN, la aplicación de los términos valorativos a los hechos del caso no implique valoraciones por parte del Juez (28). En opinión de estos autores cabe distinguir entre un uso primario y un uso secundario de los términos valorativos: "El uso primario de tales términos es para valorar, esto es, para formular juicios de valor. Los juicios de valor, cualquiera que sea su naturaleza, implican alguna clase de aprobación o desaprobación. Pero los términos valorativos también pueden ser usados descriptivamente en enunciados que no expresan valoraciones (aprobación o desaprobación), sino proposiciones fácticas, es decir, proposiciones a los efectos de que la cosa en cuestión satisface las pautas o criterios valorativos de una cierta comunidad o grupo social. Esto es lo que proponemos denominar uso secundario de los términos valorativos. Las proposiciones de este tipo son fácticas y no valorativas (29)."
(25) Cfr. J. WRÓBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., pp. 196 Y 197; M. TARUFFO, La prava dei fatti giuridici, cit., pp. 105 Y ss., Y J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La prueba de los hechos", en M.A. BARRERE UNZUETA, A. CAMPOS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRÍA, Lecciones de teoría del Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 274 Y 275. (26) Sobre ambos problemas, J. WRÓBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., pp. 196 Y 197; M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., pp. 109 Y ss., Y J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La prueba de los hechos", cit., pp. 274 Y 275. (27)
La idea está tomada de M. TARUFFO, La prava deifatti giuridici, cit., p. 108.
(28)
La consideración es realizada por C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, "Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico", cit., pp. 315 Y 316. (29)
Ibidem, pp. 315 Y 316.
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El hecho y el derecho
Es cierto que para aplicar un término valorativo el Juez puede hacer teóricamente un uso secundario del mismo, sin realizar un juicio de valor, limitándose a registrar las valoraciones del grupo social al que pertenece, aunque no las comparta. Sin embargo, además de que en la mayoría de los casos no existe acuerdo sobre estos términos en un grupo social (son o expresan conceptos controvertidos), nada le obliga a ello. Para la aplicación de un término valorativo el Juez puede optar, por un lado, entre efectuar un uso primario, es decir, un juicio de valor (subjetivo), o un uso secundario; y, una vez efectuada la opción por este último, por otro lado, entre tener en cuenta las valoraciones que se desprenden de las decisiones de los Tribunales superiores (es decir, el uso primario realizado por éstos), las de su grupo o clase social, las de las partes del proceso, etc. En definitiva, la aplicación de los supuestos de hecho valorativamente determinados implicaría siempre un juicio de valor: bien porque se lleva a cabo un uso primario de los mismos, bien porque se efectúa un uso secundario y debe optarse entre quienes defienden los valores que se van a tomar en consideración. 2.3.
Los hechos
det~rminados
de modo relacional
Una última categoría de hechos, especialmente importante, es la de aquellos que se encuentran determinados de modo relacional. Cuando en el supuesto de hecho la norma lo determina de este modo, siempre es preciso referirse a otra norma jurídica para establecer la existencia del hecho (30). Por ejemplo, cuando el supuesto de hecho del art. 519 del CP menciona "la provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de asociación ilícita", está obligando a acudir al art. 515 del CP que indica qué tipo de asociaciones tienen la consideración de ilícitas. En estos casos, la determinación del supuesto de hecho es compleja porque implica varias operaciones. En el ejemplo anterior, será preciso, en primer lugar (aunque no\necesariamente en ese orden), establecer si se ha producido el hecho de la provocación, conspiración o proposición para constituir una asociación y, en segundo lugar, acudir al art. 515 del CP para establecer si esa asociación es de las mencionadas y, en consecuencia, puede ser calificada de ilícita. Sólo por medio de ambas operaciones queda determinado el supuesto de hecho. Por tanto, indirectamente los hechos determinados de modo relacional tratan sobre hechos materiales (un supuesto de hecho no podría referirse a otra cosa), pero directamente mencionan hechos "institucionales", es decir hechos que crean y regulan nuevas formas de comportamiento haciéndolas
(30)
Sobre los mismos, J. WRÓBLEWSKI,"Los hechos en el Derecho", cit., pp. 199 Y 200.
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posibles. En definitiva, este tipo de hechos otorgan a los hechos materiales nuevos sentidos normativos, de tal modo que no pueden ser comprendidos ni tenidos en cuenta sin referirse a la norma que los crea o regula (31).
IV.
LOS HECHOS DEL CASO
En el punto anterior, al analizar el supuesto de hecho normativo integrante de la premisa mayor del silogismo judicial, se afirmaba que, en relación con ella, aunque se plantea una quaestio iuris, el modo de referirse a los hechos también es relevante. Como una confirmación del error que supone separar radicalmente el ámbito de los hechos y del Derecho en la aplicación judicial de éste, la afirmación anterior debe completarse ahora con la vista puesta en la premisa menor del silogismo (la presentada frecuentemente como una cuestión meramente factual): el Derecho incide de modo decisivo en la determinación de los hechos del caso. Queda corroborada, por tanto, igualmente la coveniencia de distinguir en el proceso y en la decisión judicial ,dos tipos de referencias a los hechos: las clases de hechos establecidos por el supuesto de hecho normativo y los propios del caso concreto objeto del debate procesal y, como consecuencia de ello, de la decisión judicial. De las primeras ya se ha hablado en el punto precedente; corresponde pues abordar ahora la segunda categoría. La premisa menor del silogismo judicial (identificada habitualmente con la denominada quaestio Jacti) consiste en una afirmación acerca de la existencia de los hechos previstos en el supuesto de hecho de la norma jurídica considerada aplicable (premisa mayor identificada habitualmente con la quaestio iuris) (32). Por tanto, su fijación suele considerarse un simple problema de prueba, de comprobación de la existencia de los hechos alegados por las partes. Establecida ésta se trataría únicamente de comparar los hechos probados con los definidos en el supuesto de hecho y, si hay identidad entre unos y otros, aplicarles la consecuencia jurídica prevista en la norma jurídica seleccionada como premisa mayor del silogismo. Sin embargo, como es sabido y puede deducirse de lo dicho hasta ahora, la presencia del Derecho en la determinación de los hechos del caso es muy importante. Además de que, como ya se ha señalado, el supuesto de hecho normativo condiciona los hechos jurídicamente relevantes, es decir, su calificación jurídica, no hay que olvidar dos datos de gran trascendencia (33): por un lado, el proceso y la decisión judicial se
(31)
Cfr. R. GUASTINI. "Facts in Legal Language", cit., pp. 269 Y 270.
(32)
Cfr. R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p. 271.
(33)
Los recalca M.
TARUFFO,
La prava dei fatti giuridici, cit., p. 68.
El hecho y el derecho
79
desenvuelven en un contexto "jurídico" en cuanto que están regulados por normas relativas, entre otros aspectos, al procedimiento probatorio: y, por otro lado, cuando en el proceso se investiga la existencia de hechos se hace no por curiosidad o para satisfacer ansias de conocimiento, sino como presupuesto para la aplicación de una norma jurídica a un caso y resolver un -litigio por medio de una decisión judicial ajustada a Derecho. Cada vez con más frecuencia la doctrina procesalista ha ido tomando conciencia de estos problemas y relativizando la separación entre quaestio facii y quaestio iuris (34). Sin embargo, la confusión a la que conducía separar tajantemente ambas cuestiones sin tener en cuenta su mutua interrelación corre el riesgo de reproducirse considerando ahora que los elementos fácticos y jurídicos del proceso son inescindibles y que, en consecuencia, la distinción entre ambos se anula (35). La identificación de los tipos de referencias a los hechos antes formulada puede de nuevo aclarar las cosas. Si se separan adecuadamente los hechos físicos, materiales, del mundo empírico y los hechos del caso, es decir, los hechos puestos en relación con el supuesto de hecho de una norma jurídica, que es a los que se refiere la premisa menor del silógismo normativo, se obtiene un buen punto de partida. Es cierto que del conjunto de hechos empíricos son seleccionados para el proceso sólo algunos aspectos. Precisamente aquellos que son considerados por las partes jurídicamente relevantes por integrar el supuesto de hecho de la nor!lla cuyas consecuencias jurídicas se pretenden (o no) obtener. Desde este punto de vista, la norma se~eccionada es, a su vez, el criterio de selección de los hechos del caso: del conjunto de hechos acaecidos en la realidad únicamente son incorporados al proceso los que el supuesto de hecho de la norma indica. Sin embargo, esa selección efectuada con criterios "jurídicos" no convierte a los hechos empíricos en algo diferente a lo que eran. Por ejemplo, de las distintas actividades realizadas por un acusado de asesinato el día que una persona apareció muerta por una puñalada en el corazón, el supuesto de hecho del art. 139 del CP llevará a seleccionar, por un lado, las que puedan tener relación con la muerte violenta y, por otro, las destinadas a comprobar si hubo "alevosía", "precio, recompensa o promesa" o "ensañamiento, aumentando deliberada
(34) Vid. al respecto V. GlMENO SENDRA, V. MORENO CATENA y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., p. 472, Y R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el proceso civil, cit., p. 52. (35) Las dos posturas extremas son expuestas y criticadas por J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La dimensión dialéctica (y sus consecuencias) en la motivación de las sentencias", en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 50, 1998, pp. 183 Y ss.
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Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
e inhumanamente el dolor del ofendido". Sin embargo, una vez seleccionados todos esos hechos (y elegidos, por tanto, los hechos del caso de entre el conjunto de hechos), en la determinación de su existencia las normas jurídicas no tienen incidencia alguna (salvo, por supuesto, las que señalan la prohibición de determinados medios de prueba) (36). En definitiva, los enunciados que versan sobre los hechos físicos son empíricamente verificables, puesto que habrán sucedido o no independientemente de lo que digan las normas jurídicas, mientras que los enunciados que componen la premisa menor del silogismo normativo, la quaestio facti, implican una valoración jurídica de los hechos seleccionados (también con criterios jurídicos) y "transformados" en hechos del caso por medio de su calificación jurídica y su posterior sub sunción en el supuesto de he.cho de una norma (37). Por tanto, la verdad material sobre la existencia de los hechos entra en el proceso (381, por lo que su establecimiento se ve aquejado por los mismos problemas que afectan al conocimiento de cualquier hecho empírico. Al formular un enunciado sobre el mundo real se realiza siempre una doble selección: por un lado, se elige un fragmento de la realidad y, por otro, se presta atención a algunos de sus aspectos. Sólo tras ambos recortes aparece el "hecho" (39). Naturalmente, esta circunstancia también se da en el relato de los hechos objeto de un litigio jurídico. A pesar de las consideraciones anteriores, y de la conveniencia de separar los hechos físicos de lo que se han denominado los "hechos del caso", la realidad es que resulta muy difícil el análisis autónomo de estos últimos, por la extraordinaria influencia que en su conformación posee la conocida como qua es tia iuris o premisa mayor del silogismo judicial.
(36)
Sobre esta cuestión, M. T ARUFFO, La prava dei fatti giuridici, cit., pp. 81 Y ss.
Sobre la distinción entre hechos brutos y hechos calificados jurídicamente, M. TARUFFO, La prova deifatti giuridici, cit., pp. 81 Y 91. La misma distinción y con idénticas consecuencias, aunque aplicada a los hechos brutos y a la quaestio facti puede verse en T. MAZZARESE, "Dubbi epistemologici sulle nozioni di quaestio facti y quaestio iuris", cit., pp. 296 (nota 4) y 300 (nota 14). Una distinción similar se encuentra también en R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., pp. 273 Y ss. (38) Acerca de la cuestión de la verdad material y de la verdad procesal, M. TARUFFO, La prava dei fatti giuridici, cit., pp. 3 Y ss., Y J. WRÓBLEWSKI,"EI problema de la así llamada verdad judicial", en "Sentido·' y "hecho" en el Derecho, cit., pp. 205 Y ss. Desde el punto de vista procesal, J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., pp. 25-27. (39) La exposición de esta idea está tomada de J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La prueba de los hechos", cit., p. 272, e Id., Márgenes y límites en la aplicación del Derecho, Librería Carmelo, Donostia, 1992, pp. 54 Y ss. Unas consideraciones del mismo estilo son formuladas por T. MAZZARESE, "Dubbi epistemologici sulle nozioni di quaestio facti y quaestio iuris", cit., p. 303, Y por J.1. MARTÍNEZ GARCÍA, La imaginación jurídica, Debate, Madrid, 1992, pp. 39 Y ss. (37)
El hecho y el derecho V.
LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS DEL CASO EN EL SUPUESTO DE HECHO NORMATIVO: LA CALIFICACIÓN JURÍDICA
1.
QUÉ FUE ANTES: EL HUEVO O LA GALLINA
81
La exposición realizada en los puntos precedentes permite concluir que la separación de las cuestiones factuales y jurídicas presentes en el proceso y en la decisión judicial es equivocada, pero que también es una presentación incorrecta eliminar pura y simplemente la distinción entre los elementos de hecho y de Derecho. Desde un punto de vista teórico, no es deseable, sin embargo, dejar las cosas en este punto. Por el contrario, procede seguir indagando en las relaciones mutuas e intentar explicar cómo se produce el diálogo entre unos materiales y otros ya que la conclusión que de ello se obtenga resulta trascendente para el estudio que se está realizando sobre el principio iura novit curia. En la medida que éste se refiere únicamente al Derecho, su identificación frente a los hechos y su influencia sobre estos últimos permitirán avanzar un poco más en la fijación del ámbito real de actuación del aforismo. La 2peración procesal y decisional en la que más claramente se pone manifiesto la interrelación entre los hechos del caso y el supuesto de llecho normativo es la "calificación jurídica" de los primeros, en definitiva su sub sunción en una norma jurídica. Esta operación consiste en determinar si los hechos del caso coinciden con los definidos en el supuesto de hecho normativo (40). A primera vista puede pensarse que, suficientemente determinados ambos elementos (fijados y probados los hechos del caso relevantes; y decidida la norma a aplicar por medio de la interpretación de la disposición seleccionada) esa operación es meramente mecánica (41). Y es cierto que el nudo de la cuestión está compuesto por la fijación de las premisas del silogismo decisional, pero también cabe realizar algunas consideraciones acerca de su puesta en conexión. d~
(40) C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN ("Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico", cit., p. 305) dan la siguiente definición: "El razonamiento jurídico consiste en establecer los hechos de un caso particular y subsumirlos dentro de la hipótesis de la norma para sacar la conclusión para el caso particular de la norma más los hechos. Por tanto, el primer paso es la subsunción de ciertos hechos particulares bajo los predicados contenidos en las normas jurídicas. [ ... ] El proceso que conduce a la afirmación de que un predicado es verdadero de un cierto individuo, que implica que la propiedad designada por el predicado está ejemplificada en ese individuo o que el individuo pertenece a la clase que es la extensión del predicado en cuestión es tradicionalmente denominado en la jerga jurídica subsunción." (41) Aunque, por ejemplo, J. ALMAGRO NOSETE y J. TOMÉ PAULE (Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., p. 341) ya advierten, en relación con el proceso penal: "Es el Juez el que atendiendo sólo a su conciencia determina el hecho que considera probado y aplica el precepto legal que considera correcto. Esta operación mental, llamada subsunción, es la que exige una preparación especial del Juez y la que determina la grandeza y responsabilidad de su función."
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La calific~!ón lurídica de los hechos del caso, es decir, su subsunción en un supuesto hecho-normatlvo~-puede abordarse desde dO~J~!!ntos de vista (42):
de
a) Como un PI.QlJJ~Illª"9~ inter:Qfeta_c!QIlA~las disposici0l!~ma tivas: ¿el enunciado que formula el supuesto de hecho inCiuyelos hechos del caso? Por ejemplo,-se trataría de determinar si el abanctonoaeTü-s-serviCíossanitarios al que se refiere el art. 196 del CP incluye la eutanasia. b) Como un problema d~_"dasificación. de los hechos del caso: ¿los hechos PIoQª"9:Qs ~ºnJJI1.ca~oclel iupÚesto d!i~h~c;Ilº;~ii:9rm~1ivo? Por ejemplo, si la eutanasia es un caso de abandono de los servicios sanitarios. Aunque puedan parecer dos caras de la misma moneda, es muy importante desde cuál de los dos puntos de vista se aborde el problema de la subsunción ya que el primero de ellos la convierte en una quaestio iuris (un problema de inte~tación de disposiciones normativas), mieí1tñiSqUeefsegundo punto de vista la transforma en una quaestio facti (un problema de fijación de los hechos del caso). Tal vez la posiblliOaoaeeste doble punto de rmri-explique la ifupreclSlón con la que muy a menudo suele presentarse el modo en el que los órganos jurisdiccionales adoptan sus decisiones y manejan los materiales de hecho y de Derecho (43). Unas veces, se dice, el Juez parte de los hechos del ~!!§º y, a partir de !!l!os, seIeccloiiáia nOMajiiiidica que-los -contempla, lo que le permite calificarlos jurídicameÍlte;-illientras que-Óthfi;i;e-afirm~~i:í1!~__elJuez priJB.~ro elige la norma jurídica a aplicar y luego indaga si se cumple-e¡ supuestü-dehecho, realizando la calificación jurídica en casó ariññatlvo. Dicho lla.namente: qué fue primero, el huevo (los hechos) o la galliña-'(ianorma). Para intentar poner un poco de luz en esta penumbra puede ser interesante partir de la exposición tradicional de esta cuestión en el ámbito procesalista. 2.
LA RESPUESTA IUSPROCESALISTA
No son demasiados los procesalistas españoles que abordan la elaboración de la sentencia en su exposición del proceso el razonamiento llevado a cabo por el órgano jurisdiccional para adoptar la decisión del caso. Quienes acometen este estudio lo hacen bajo el epígrafe "génesis de la senten-
(42)
Cfr. R. GUASTINI, "Facts in Legal Language", cit., p_ 274.
(43) C.E. ALCHOURRON y E. BULYOIN ("Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico", cit., pp_ 304 Y ss.) han introducido en esta cuestión un elemento clarificador al distinguir dos tipos de subsunción en la aplicación del Derecho: la individual y la genérica. Así, para determinar si un contrato celebrado en domingo es un contrato inválido por sacrílego (el ejemplo es el usado por Alchourron y Bulygin, tomado, a su vez, de R. DWORKIN) sería preciso, en primer lugar, establecer si, efectivamente, se ha celebrado un contrato y si fue en domingo (subsunción individual), y, en segundo lugar, si los contratos celebrados en domingo son sacrílegos (subsunción genérica).
El hecho y el derecho
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cia" y, como en tantos otros temas, la exposición difiere para el proceso civil y para el proceso penal.
2.1.
La subsunción en el proceso civil (44)
El proceso civil se inicia con una demanda en la que se plantea una determinada pretensión (una concreta consecuencia jurídica) sustentada en unos hechos (mencionando o no el precepto cuya aplicación se pretende). La primera cuestión que el Juez debe decidir es si existe en el ordenamiento jurídico alguna norma que contemple el efecto jurídico pretendido (que prevea la consecuencia jurídica solicitada en la demanda), ya que, de lo contrario, la demanda estaría infundada y sería inútil investigar los hechos. Por tanto, "el razonamiento lógico del Juez no puede empezar por el hecho, pues ello significaría una labor inmensa para poder llegar más tarde a la conclusión de que o bien el hecho no entra en el supuesto de hecho de la norma como un caso concreto de ésta, o que la norma tal como ha sido planteada en la demanda no existe" (45).
En segundo lugar, el Juez debe averiguar si los hechos alegados por el demandante como apoyo de su pretensión coinciden con el supuesto de hecho abstracto previsto en la norma elegida. Para adoptar esta decisión el Juez debe tener en cuenta únicamente los hechos jurídicamente "relevantes", ya que lo que debe resolver es "si de un determinado hecho alegado se deriva una determinada relación jurídica" (46). Por último, si esa coincidencia entre hechos del caso jurídicamente "relevantes" y supuesto de hecho normativo queda establecida, se declarará la consecuencia jurídica prevista por la norma.
2.2.
La subsunción en el proceso penal (47)
El juicio oral en el proceso penal se inicia con l~ acusación dirigida contra una persona imputándole la comisión de unos determinados hechos coincidentes, a juicio de la parte acusadora, con un concreto tipo penal.
(44) La exposición de este punto está basada en las obras de P. ARAGONESES, Sentencias congruentes. Pretensión, Oposición, Fallo, Aguilar, Madrid, 1957, pp. 198 Y ss., Y de V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., pp. 252 Y ss. (45) V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. GIMENO SENDRA y V. MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, cit., p. 253. (46)
P. ARAGONESES, Sentencias congruentes, cit., p. 200.
(47) La exposición de este punto está basada en la obra de V. GIMENO SENDRA, V. MORENO CATENA y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ Derecho Procesal. Proceso Penal, cit., pp. 471 Y ss.
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Por ello, el órgano jurisdiccional debe realizar un doble juicio: uno "histórico", para determinar si los hechos objeto de la acusación han existido efectivamente o no, y un juicio "jurídico", para determinar si esos hechos pueden ser calificados como penalmente ilícitos, es decir, coinciden con un tipo penal y merecen, en consecuencia, la pena prevista para el mismo. El Juzgador penal "tiene necesariamente que empezar su labor por el juicio histórico, es decir, buscando la certeza de la afirmación histórica de los hechos" (48), aunque no es posible realizar el juicio histórico "sin acudir a criterios normativos" (49) ya que "los hechos objeto de acusación están condicionados por su ubicación en un tipo penal" (50). Sólo una vez establecido que los hechos que fueron objeto de la"acusación se dieron en el pasado, el órgano judicial pasará a realizar el juicio jurídico, es decir, a determinar si los hechos probados tienen o no calificación posible desde el punto de vista penal. En esa operación el Juzgador no tiene ninguna limitación, pudiendo calificar de modo distinto a como lo hizo la acusación, siempre que lo haga exclusivamente sobre los hechos objeto de la acusación y no se vulnere el derecho a la defensa o incluso considerar que no constituyen delito. 2.3.
Formulación del problema
En principio, el enfoque procesalista del razonamiento judicial para resolver un litigio parece diferir en el proceso civil y en el penal, comenzando por el problema jurídico y pasando luego a los hechos, en el primero, y abordando al comienzo los hechos y posteriormente su conexión con la norma jurídica, en el segundo. Sin embargo, una inspección más detenida muestra que las cosas no son tan distintas en uno y otro. En ambos tipos principales de proceso se parte de unos hechos puestos en relación (explícita o implícitamente) con una norma jurídica (la demanda y la acusación). A pesar de que el principio iura novit curia lleva a que en ninguno de los dos casos el órgano judicial se encuentre vinculado por la calificación jurídica de los hechos efectuada por las partes, sí lo está por los hechos alegados, los cuales condicionarán la selección normativa del Juez. Pero, por otro lado, los únicos hechos que importan en el proceso son los jurídicamente "relevantes", es decir, los que están contemplados por el supuesto de hecho de la norma jurídica elegida por el Juez para resolver el asunto.
(48) V. GIMENO SENDRA, so Penal, cit., p. 471.
V. MORENO CATENA
(49)
Ibídem, p. 472.
(50)
Ibídem, pp. 471-472.
y
V. CORTÉS DOMÍNGUEZ,
Derecho Procesal. Proce-
El hecho y el derecho
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Resumiendo: los hechos alegados condicionan la elección de la disposición aplicable por parte del Juez, pero esa elección y la norma obtenida por medio de la interpretación de aquélla llevará a configurar un supuesto de hecho (un tipo penal) del que va a depender cuáles son los hechos del caso (lós relevantes) y, en última instancia, su sub sunción o no en una concreta norma, o en una o en otra, con lo que las consecuencias jurídicas aplicadas variarán. 3.
UN INTENTO DE ACLARACIÓN: LA "CONSTRUCCIÓN DEL CASO"
Quizás el intento más refinado para, si no resolver, al menos aclarar esa mezcla sin límites definidos entre los materiales factuales y jurídicos que forman parte del proceso y de la decisión judicial que le pone fin, es el de Michele T ARUFFO (51). Para el profesor italiano la decisión judicial se elaboraría a partir de una operación compleja que denomina la "construcción del caso" y que desembocaría en la determinación de los hechos objeto de-aquélla, pero no constatando la relación entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo, sino constituyéndola: el supuesto de hecho de la norma obtenida como resultado de la interpretación llevada a cabo por el Juez califica jurídicamente los hechos del caso, los cuales son relevantes en relación con esa norma y en los cuales se fundamentará la decisión si resultan probados en el proceso. La "construcción del caso" para T ARUFFO consistiría en una operación compleja en la que el Juez formula problemas y busca respuestas, procediendo por grados, por hipótesis y controles en el análisis de los hechos, de las normas y de sus posibles conexiones. Se produciría así un "círculo" o "espiral hermenéutica": a) Desde el punto de vista de la norma jurídica: para saber si se aplica y cuándo a los hechos de un caso, es preciso determinar éstos previamente, pero esa determinación sólo puede llevarse a cabo siguiendo el supuesto de hecho normativo. b) Desde el punto de vista de los hechos del caso: éstos adquieren significado jurídico por medio de su calificación, es decir, poniéndolos en relación con el supuesto de hecho de la norma, pero ésta será obtenida tras una interpretación guiada por los hechos del caso, condicionada por el asunto concreto a decidir.
(51) De su obra ya citada La prova dei fatti giuridici (pp. 77 Y ss.) están tomadas las ideas de este epígrafe.
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La influencia mutua entre los hechos del caso y el supuesto de hecho normativo explica también los diferentes problemas que pueden surgir en la operación de sub sunción de los primeros en el segundo. A pesar de que esas dificultades pueden tener como origen tanto la falta de información sobre los hechos del caso, como la indeterminación semántica o vaguedad del enunciado normativo, la ignorancia sobre los primeros impide la selección de la disposición que los contempla y, viceversa, las dudas acerca. del significado de ésta impiden la identificación de los elementos del supuesto de hecho relevantes para su sub sunción en el supuesto de hecho normativo (52). Esta explicación basada en la interrelación dinámica entre los hechos del caso y la norma jurídica tiene el mérito de poner de manifiesto algunos aspectos fundamentales de la decisión judicial: por un lado, resalta cómo de la porción de la realidad llevada por las partes al proceso, el Juez elige sólo la jurídicamente relevante (la indicada por el supuesto de hecho de la norma elegida como regla de solución del litigio); por otro lado, explica por qué la determinación de los hechos jurídicamente relevantes (los que fijan el objeto del litigio) frecuentemente implica valoraciones. Si esa operación se realiza por referencia a un supuesto de hecho normativo- fruto de la interpretación valorativa de una disposición, la calificación jurídica de esos hechos se "contaminará" también de juicios de valor.
VI.
QUAESTIO FACTI, QUAESTIO IURIS y IURA NOVIT CURIA
Para la concepción tradicional del principio iura novit curia, la distinción entre el elemento fáctico y el elemento jurídico del proceso y de la decisión judicial, entre quaestio facti y quaestio iuris, es de gran importancia ya que el aforismo actuaría en relación únicamente a los materiales de Derecho, pero no en cuanto a los hechos. Ello tiene relevantes consecuencias respecto a las funciones y atributos de las partes y del Juez: a) En la elección y manejo de los materiales jurídicos, el Juez es autónomo, no estando vinculado a las alegaciones de las partes. b) Los materiales jurídicos aplicados en el proceso o cuya aplicación es solicitada por las partes, salvo excepciones que serán tratadas en
(52)
Los supuestos de falta de información sobre los hechos del caso son denominados por e.E. y E. BULYGIN (Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit, p. 63) lagunas de conocimiento, mientras que cuando por la indeterminación semántica del caso genérico no se sabe si el hecho del caso pertenece o no a aquél, hablan de laguna de reconocimiento. Sobre la misma cuestión, vid. J.J. MORES 0, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, cit, pp. 89 Y 90, Y P.E. NAVARRO, "Sistema jurídico, casos difíciles y conocimiento del Derecho", en Doxa, núm. 14, 1993, p. 252. ALCHOURRON
El' hecho y el derecho
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el próximo Capítulo, no necesitan ser probados por ellas, ya que se presume que el órgano jurisdiccional los conoce. c) Los hechos alegados por las partes como fundamento de su petición, o por la acusación como base de la niisma, deben ser probados para ser tenidos en cuenta en la decisión y vinculan al Juez, que no puede alterarlos. Naturalmente, cuando la separación entre hechos y Derecho no es tan tajante y su interrelación es tan compleja como se ha visto, la función que el principio iura novit curia desempeña en el proceso debe ser replanteada. Por ejemplo, según se ha visto, la causa petendi en el proceso civil y la acusación en el penal, están compuestas de hechos pero calificados jurídicamente. Cuando se afirma que el Juez puede alterar esta última, pero sin modificar los hechos del caso, no se comprende demasiado bien hasta dónde llegan los poderes que al Juez le asigna el principio iura novit curia y dónde están los límites a éste. El análisis efectuado conduce a considerar que las atribuciones del Juez en el proceso y en la decisión son más amplias de lo que la presentación tradicional del principio iura novit curia muestra, ya que la función propia del Juez expresada por el aforismo no se limita a la elección y empleo de los materiales jurídicos, sino que, como consecuencia precisamente de esa autonomía. en relación con éstos, se proyecta de modo muy importante sobre los elementos de hecho. Ello no implica, sin embargo, que el Juez sea absolutamente dueño de todos los aspectos del proceso. Como se ha intentado mostrar, los hechos alegados por las partes ejercen, a su vez, una innegable influenciá en la selección de la norma jurídica aplicable y, en consecuencia, en su transformación en hechos "del caso" (puestos en relación, por tanto, con el supuesto de hecho normativo).
CAPÍTULO IV EL DERECHO QUE EL JUEZ NO CONOCE
1.
UN NUEVO LÍMITE AL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA: EL DERECHO ESCRITO, INTERNO, GENERAL Y PUBLICADO
Antes de analizar los problemas relativos a las posibilidades de conocer el Derecho debe abordarse una cuestión tradicionalmente asociada al principio iura novit curia: el objeto del conocimiento judicial expresado por el aforismo. Dicho de otro modo, cuál es el "Derecho" (iura) cuyo conocimiento se presume conocido por el Juez. Está generalizada la idea (sobre todo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo) de que el principio iura novit curia únicamente tiene por objeto el Derecho escrito, interno, general y publicado en el Boletín Oficial del Estado. Por tanto, el Derecho no escrito (la costumbre), no interno (el Derecho extranjero) o no general (el Derecho estatutario y el de las Comunidades Autónomas), cuando no es objeto de publicación en el Diario oficial, no se presume que es conocido por el Juez y, para ser tenido en cuenta por éste para la solución de un litigio, debe ser alegado y probado por la parte procesal que desee que surta efectos jurídicos. Este dato obliga, una vez más, a cuestionar el modo en el que se presenta tradicionalmente el principio iura novit curia: algunos materiales jurídicos que son aplicados en el proceso y en la decisión judicial no se presumen conocidos por el órgano jurisdiccional. Desde otro punto de vista, la postura que podría denominarse "clásica" sobre el Derecho extranjero, consuetudinario y estatutario proporciona un argumento adicional a los ya expuestos en el Capítulo anterior sobre la dificultad de distinguir entre el hecho y el Derecho. Durante mucho tiempo, y aún es así en la doctrina del Tribunal Supremo, estos materiales inequívocamente jurídicos (por ser fuentes del Derecho, como la costumbre -arto 1.1 del CC-, o porque son reclamadas por aquéllas como regla
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para la solución de conflictos jurídicos, como el Derecho extranjero) han tenido la consideración procesal de "hechos", con todo lo que ello conlleva en cuanto a la pasividad obligada del Juez en relación con los mismos y la correlativa actividad necesaria de las partes. Esta doctrina del Tribunal Supremo, matizada en algunas ocasiones y abandonada en otras, responde a razones puramente prácticas que aconsejan, por economía procesal, que sean las partes las encargadas de probar la existencia y contenido de este tipo de normas jurídicas (1), pero ha sido fuertemente criticada por la inmensa mayoría de los procesalistas e internacionalistas. A pesar de que puedan apreciarse motivos razonables para mantener la postura expuesta, aunque sin llegar nunca a identificar completamente el Derecho extranjero o la costumbre con meros hechos (2), la mayoría de los autores que se han ocupado de la cuestión reclaman un cambio jurisprudencial e, incluso, legislativo, que implique al Juez en la averiguación de esos materiales. Resumiendo, quienes entienden (como el Tribunal Supremo) que el Derecho no escrito, no interno y no general debe tener la consideración procesal de hecho, reconocen que son unos hechos peculiares, de carácter "jurídico", lo que impide aplicarles en su integridad el régimen de la prueba de los hechos; pero quienes consideran que prima el rasgo normativo de esos materiales comprenden, a su vez, que son diferentes a las demás normas jurídicas por la mayor dificultad que supone acreditar su existencia y contenido al no ser objeto de una publicación oficial al alcance del Juez (3). En relación, por tanto, con estos peculiares materiales jurídicos, se produce una actuación del principio iura novit curia que podría ser calificada de "parcial" (4). Por ejemplo, en cuanto al Derecho ex-
(1) A la consideración del Derecho extranjero y consuetudinario como hecho por razones puramente prácticas se refieren E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", en Anuario de Derecho Internacional, n, 1975, p. 49, Y G.A. MICHELl, "Iura novit curia", en Rivista di Diritto e Procedura Civile, 1961, p. 577. (2) Por ejemplo, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. Vol. Il: Proceso Cicil, cit., p. 188, Y J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., pp. 48 Y 49, entienden que el principio iura novit curia únicamente se aplica al Derecho escrito, interno y general, pero que la prueba de esas normas sólo es necesaria cuando el Juez no la conoce por su saber privado, mientras que, en relación con los hechos, está absolutamente prohibida la intervención de la "ciencia privada del Juez" (sobre esta última, tanto en relación con los hechos como con el Derecho, puede verse la clásica obra de F. STEIN, El conocimiento privado del Juez, trad. esp., Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pp. 167 Y ss.) (3) En relación con esta última cuestión, por ejemplo R. GARCIMARTÍN MONTERO (El objeto de la prueba en el proceso civil, cit., p. 93) critica la doctrina del Tribunal Supremo, pero reconoce que el criterio de la publicación en el Boletín Oficial del Estado para la intervención del principio iura novit curia otorga seguridad jurídica a las partes para saber qué deben aportar y qué se supone que 'el Juez conoce. (4) La expresión corresponde a G.A. MICHELl, "Iura novit curia", cit., p. 578.
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tranjero, el aforismo interviene plenamente para determinar la norma de conflicto (5), pero no en relación con la norma extranjera cuando es a ésta a la que aquélla remite. Por lo que se refiere a la costumbre, además de su consideración de fuente del Derecho según el art. 1.1 del CC, el principio iura novit curia actúa en cuanto a la apreciación de las circunstancias en las que puede ser utilizada como norma para la solución del caso (art. 1.3 del CC), pero no en lo referente a la prueba de su existencia y contenido. 11.
EL DERECHO EXTRANJERO
De los diferentes materiales jurídicos a priori no cubiertos por el principio iura novit curia, el que más atención jurisprudencial y doctrinal ha recibido es el Derecho extranjero. No es extraño si, además de la creciente importancia del Derecho internacional privado, se tiene en cuenta la situación peculiar que representa, tanto que los órganos jurisdiccionales de un sistema jurídico dado apliquen normas pertenecientes a otro ordenamiento jurídico distinto, como que, a consecuencia de ello y según la doctrina jurisprudencial mayoritaria, un determinado precepto sea considerado "Derecho" en el sistema jurídico en el que ha sido producido y "hecho" en otro sistema distinto (aunque sea empleado luego como norma jurídica para la resolución de un conflicto). Esta situación "peculiar" del Derecho extranjero ha provocado interminables debates doctrinales y líneas jurisprudenciales dispares que oscilan entre dos polos opuestos, aunque permanentemente matizados: su identificación procesal con los hechos o con el Derecho. El Tribunal Supremo se inclina hacia el polo de los hechos y la doctrina hacia el del Derecho, pero considerando ambos que se trata tanto de unos "hechos" como de un "Derecho" especiales. Para una exposición lo más ordenada posible de la cuestión, se procederá, primero, a una descripción de las posturas en cuanto a la consideración procesal del Derecho extranjero como hecho o como Derecho y a los problemas de su alegación y prueba; y, a continuación, se abordará el margen de intervención del Juez en relación con aquél, por tra,tarse del aspecto más relacionado con el principio iura novit curia y su posible atenuación en contacto con el Derecho foráneo.
(5) Por un lado, el arto 12.1 del ce señala que "La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la Ley española" y, por otro, el arto 12.6 primer párrafo del ce establece: "Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español".
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1.
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EL DERECHO EXTRANJERO ENTRE HECHO Y DERECHO
Como ya se ha visto en los Capítulos anteriores, la consecuencia procesal más nítida del aforismo iura novit curia es que el Derecho no es objeto de prueba, puesto que el Juez lo conoce, recayendo aquélla únicamente en los hechos. Independientemente de las dificultades ya señaladas para esta tajante separación, la aplicación del Derecho extranjero reclamada, en ocasiones, por las normas de conflicto de todos los sistemas jurídicos incide de modo muy importante en las atribuciones intrínsecas a la función jurisdiccional expresadas por el aforismo. En efecto, a partir del principio iura novit curia las formas de afrontar la consideración del Derecho extranjero en el seno del proceso y de la decisión judicial son dos: o bien se presume que el Juez conoce también las normas extranjeras por ser Derecho y estar comprendidas en el aforismo iura novit curia, o bien tiene la consideración procesal de hecho y, en consecuencia, no se encuentra incluido en la presunción de conocimiento judicial (6). A partir de esta alternativa, en la doctrina y en la jurisprudencia se han aportado argumentos para defender ambas posturas. Sintéticamente, las opiniones al respecto pueden agruparse en tres categorías: a) procesalmente el Derecho extranjero tiene la consideración de hecho, por lo tanto debe ser alegado y probado por las partes; b) procesalmente el Derecho extranjero es Derecho, por lo tanto debe ser aplicado de oficio por el Juez, y c) procesalmente, el Derecho extranjero tiene una naturaleza peculiar, distinta a la de los hechos y el Derecho, que exige para su aplicación la colaboración entre las partes y el Juez. A continuación se expondrán los argumentos esgrimidos por cada una de las tres posturas. 1.1.
El Derecho extranjero posee la consideración procesal de hecho
Los argumentos a favor de la alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes, de modo similar a lo que sucede con los hechos en el proceso, trasladan también a este campo el principio dispositivo y son fundamentalmente tres (7):
(6) Esta alternativa. desde el punto de vista del principio iura novit curia, la plantean J.C. FER""'''DEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENzo, Curso de Derecho Internacional Privado, Civitas, Madrid, 1996,3.' ed., pp. 417 Y 418. (7) La exposición de estos argumentos corresponde a M. AOUILAR BENÍTEZ DE Luoo, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribunales españoles", en Revista General de Derecho, octubre-noúembre. 1989, p. 6247. De los mismos se hacen también eco J.e. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORE"ZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 418.
El Derecho que el Juez no conoce
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a) La naturaleza fáctica del Derecho extranjero: el Derecho es un mandato del soberano, por tanto, fuera de los límites de la soberanía sólo puede tener la consideración de hecho (8). b) La falta de imperatividad de las reglas de conflicto: aunque con carácter general la norma de conflicto es imperativa, y así lo establece también el arto 12.6 del ce, ese carácter puede ponerse en cuestión, en primer lugar, si las partes no evidencian, o incluso ocultan, el elemento de extranjería que justifica la aplicación de aquéllas y, en segundo lugar, si las partes no realizan actividad probatoria alguna de la Ley extranjera a la que ha remitido la norma de conflicto. En ambos casos, la imperatividad de esta última puede frustrarse ya que, en última instancia, se posibilita que las partes opten por la aplicación del Derecho extranjero o de la Ley del foro (9). c) La dificultad práctica para el Juez de conocer el contenido del Derecho extranjero: de todos los argumentos invocados en apoyo de su consideración fáctica éste es, sin duda, el de más peso. Se considera que presumir ese conocimiento por parte del Juez sería una ficción por la imposibilidad de adquirirlo y, en consecuencia, se trataría de una presunción irracional (10). De algún modo, en este razonamiento estarían presentes los mismos motivos que llevan en el proceso a repartir entre las partes y el Juez la aportación de lo que mejor conocen: los hechos las primeras y 'el Derecho el segundo. Por la misma lógica, si se dan materiales jurídicos cuyo conocimiento es más accesible para las partes que para el Juez, será a aquéllas a las que les corresponda (11).
(8) Cfr. J.e. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 418. (9) Sobre esta cuestión, vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", en Comentarios al Código Civil y, Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO Y S. DÍAZ ALABART, tomo 1, vol. 2.°, EDERSA, Madrid, 1995,2." ed., pp. 989-993. (10) A la dificultad práctica de conocer todo el Derecho extranjero aluden, entre otros, G.A. MICHEL!, "Iura novit curia", cit., p, 577, Y G. VENTURINI, "11 principio iura novit curia e le leggi straniere", cit., p. 23; mientras que la irracionalidad que supondría exigirlo la menciona E. GUTiÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit.. p. 49. Por último, J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. Vol. ll: Proceso Civil, cit., p. 188 opinan gue "lo contrario significaría obligar a los Jueces españoles a conocer el Derecho de todo el mundo". Esa misma razón ha condicionado también la jurisprudencia de la Corte di Cassazione italiana (G. STROZZI, "Iura novit curia. 11. Diritto internazionale privato e processuale", en Enciclopedia Giuridica, XVIII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 2). (JI) Este razonamiento se encuentra implícitamente en e. SAPIENZA, "11 principio iura no\'it curia e il problema della prova delle leggi straniere", cit., p, 51. Por otro lado, las dificultades prácticas para conocer el Derecho extranjero tal vez expliquen el divorcio entre la jurisprudencia y la doctrina sobre la cuestión, haciendo más proclives a los Jueces a que deba alegarse y probarse por la parte que quiera beneficiarse del mismo (Cfr. S. SATTA, "Iura novit curia", cit., p. 382).
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Las consecuencias procesales de adoptar esta postura son diversas (12): a) Para que el Derecho extranjero pueda ser tenido en cuenta en la decisión judicial, deberá ser alegado y probado por alguna de las partes. b) El Derecho extranjero, igual que los hechos en el proceso, sólo deberá ser probado si es controvertido. c) El Juez se encuentra totalmente sometido a la voluntad de las partes y su capacidad para averiguar de oficio el Derecho extranjero o para utilizar su conocimiento privado del mismo es nula. La consideración procesal del Derecho extranjero como hecho, a pesar de que -como inmediatamente se verá- es con matices la doctrina seguida por el Tribunal Supremo, ha sido objeto de importantes críticas, de las que pueden destacarse las siguientes: a) Deja en manos de las partes la aplicación del Derecho extranjero, lo que la convierte en facultativa, pudiendo dar lugar a situaciones de fraude, ya que se alegará y probará o no en la medida que convenga su aplicación (13). b) Puede dar lugar a la situación paradójica de que el Juez conozca la norma jurídica extranjera, pero no pueda aplicarla al no haber sido alegada por las partes (14). c) El Derecho extranjero acaba teniendo una consideración cambiante en las distintas fases del proceso: en el momento de su alegación y prueba es considerado un hecho, pero para la resolución del litigio es utilizado por el Juez como norma jurídica (15). 1.2.
El Derecho extranjero posee la consideración procesal de Derecho
Con un esquema similar al empleado en la exposición de la posición anterior, pueden sintetizarse también los argumentos empleados en apoyo de la consideración procesal "jurídica" del Derecho extranjero, así como las consecuencias a las que conduce esta opinión y las críticas que le han sido formuladas.
(12)
Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 96 Y 97.
(13)
Cfr. R. GARCIMARTíN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 97.
(14) La crítica la formulan, por ejemplo, S. SENTís MELENDO, El Juez y el Derecho, cit., p. 135; F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ Sobre la norma de conflicto y su aplicación judicial. Cinco cuestiones clásicas, Tecnos, Madrid, 1994, p. 38, Y R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 97. (15) Ésta es una de las principales objeciones a esta concepción para R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 98.
El Derecho que el Juez no conoce
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Los partidarios de mantener la consideración de Derecho de la norma extranjera a lo largo de todo el proceso y en la decisión judicial y, consecuentemente, de su aplicación de oficio por el órgano jurisdiccional, invocan los siguientes argumentos (16): a) La naturaleza jurídica del Derecho extranjero, la cual está fuera de toda duda ya que las normas de conflicto del Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil se remiten siempre "a la Ley" extranjera (17). b) La imperatividad de la norma de conflicto, no sólo cuando conduzca a aplicar la Ley del .foro, sino también cuando remite al Derecho extranjero. La solución propuesta permitiría solucionar los resquicios que deja el carácter imperativo de las normas de conflicto al someter la aplicación del Derecho extranjero a su alegación y prueba por las partes. c) Las dificultades prácticas del cOflOcimiento judicial del Derecho extranjero pueden solventarse por medio de los instrumentos internacionales de auxilio judicial: hoy, con los medios de información de que dispone el Juez, el argumento de la dificultad práctica ya no es admisible (18). d) La inseguridad jurídica que puede provocar que casos idénticos puedan ser resueltos, incluso por los mismos Jueces, en función de la invocación o no por las partes del Derecho extranjero (19). e) Las situaciones de fraude de ley y de mala fe que pueden verse favorecidas por la postura de considerar el Derecho extranjero como hecho (20) ••
(16) Una exposición general puede encontrarse en M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribunales españoles", cit, pp. 6247 Y 6248, Y en J.C. FERNÁNDEZ RozAs y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit, p. 418. (17) Cfr. E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit, p. 50. Precisamente su carácter de normas jurídicas es lo que ha sido considerado en ocasiones como la razón de que puedan ser aplicadas en un sistema jurídico diverso al aquél en el que fueron promulgadas; así, G. STROZZI, "Iura novit curia. 11) Diritto internazionale Privato e Processuale", en Enciclopedia Giuridica, tomo XVIII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. l. (18) Al argumento hacen referencia G. STROZZI, "Iura novit curia. 11) Diritto internazionale Privato e Processuale", cit, p. 2, Y A. PIZ'ZORUSSO, "Iura novit curia. Ordinamento italiano", cit, pp. 2 Y 3. En general sobre los medios para que el Juez pueda conocer el Derecho extranjero, A. PÉREZ VOJTURIEZ, La información de la Ley extranjera en el Derecho internacional privado. Correspondencia del desarrollo de la técnica de cooperación internacional con la naturaleza y función del Derecho internacional privado, Tecnos, Madrid, 1988, passim. (19) Advierten de este riesgo G.A. MICHELI, "Jura novit curia", cit, p. 581, Y V. CORTÉS DoMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional. Ordenamiento español, Edersa, Madrid, 1981, p.60. . (20) Hacen referencia a este efecto "terapéutico" de la aplicación de oficio del Derecho extranjero R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit, p. 99, Y V. CORTÉS DoMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit, p. 60.
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En cuanto a las consecuencias procesales de adoptar la postura de considerar al Derecho extranjero como Derecho a todos los efectos, pueden destacarse las siguientes (21): a) Habría una presunción de conocimiento judicial del Derecho extranjero, del mismo modo que el del foro, lo que conduciría a que el órgano jurisdiccional debería de averiguarlo si no lo conoce (22). b) El Juez no estaría sometido en su averiguación del Derecho extranjero a los medios de prueba previstos en las Leyes, pudiendo hacer uso de su saber privado (23). c) Las partes estarían exentas de la carga de alegar y probar el Derecho extranjero (24). d) En definitiva, y como síntesis de las consecuencias anteriores, considerar al Derecho extranjero como Derecho implica entender aplicable, también en relación con el mismo, el principio iura novit curia (25). Por último, tampoco esta posición está exenta de críticas. Las dos más importantes serían las siguientes: que, desde un punto de vista práctico, en ocasiones puede ser más asequible para las partes que para el Juez acceder a las fuentes del Derecho extranjeras, y que la intervención de oficio del Juez en relación con el Derecho extranjero podría dar lugar a una "improvisada y superficial ciencia privada" (26).
(21) Recoge las tres consecuencias expuestas R. GARCIMARTÍN MONTERO. El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit.. p. 98. (22) Esta opinión la mantienen, por ejemplo, G.A. MICHELI, "Iura novit curia", cit., pp. 593 Y 594; A. PIZZORUSSO, "Iura novÍ! curia. Ordinamento italiano", cit., p. 2; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y C. SAPIENZA, "11 principio iura novit curia e il problema delJa prova delle leggi straniere", cit., pp. 76 Y 77. En contra se manifiesta S. SATTA ("Iura novÍ! curia", cit., p. 384), para quien el Derecho extranjero es más que la disposición extranjera certificada, abarcando también el entero ordenamiento jurídico y su interpretación jurisprudencial, datos que ningún Juez está en condiciones de conocer. Por último, en cuanto a la diferencia entre el deber judicial de conocer y de investigar el Derecho extranjero, F. STEIN, El conocimiento privado del Juez, cit., pp. 167 Y ss., y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 61. (23) Recalcan esta posibilidad, J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. Vol. II: Proceso Civil, cit., p. 189. (24) Cfr. E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., p. 49. En contra de que se libere a las partes de esa carga se manifiesta, de nuevo, S. SATTA, "Iura novit curia", cit., p. 382.
(25) En este sentido se manifiestan M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribúnales españoles", cit., p. 6247; J.C. FERNÁNDEZ RozAs y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 419; E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., p. 50, Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 61. (26) Ambas críticas corresponden a R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 99.
El Derecho que el Juez no conoce 1.3.
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El Derecho extranjero posee una consideración procesal "peculiar" ~ distinta a la de los hechos y el Derecho
Con objeto de hacer frente a las razones de peso a favor y en contra de las dos posturas doctrinales expuestas, se ha abierto paso una tercera opinión que considera que tan equivocado es identificar el Derecho extranjero con los hechos del proceso (haciendo depender, por tanto, su aplicación de la invocación y prueba por las partes), como equiparado totalmente con el Derecho del foro (presumiendo, por tanto, su conocimiento por parte del Juez o correspondiendo a éste, en todo caso, procurarse su conocimiento y aplicado de oficio cuando así se lo señala la norma de conflicto). Para esta corriente intermedia, seguida en buena medida, como se verá, por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicación del Derecho extranjero exige en todo caso la colaboración entre las partes y el Juez para investigar su contenido (27). Para quienes defienden esta tercera salida, se trataría de ser realistas. Por un lado, es "absurdo" considerar al Derecho extranjero como un mero hecho, cuando el Juez va a basar su decisión en él; pero, por otro, es "utópico" equiparado totalmente con el Derecho del foro (28). El Derecho extranjero sería, por tanto, sin duda Derecho, pero un Derecho peculiar que exigiría un tratamiento procesal diferente al de los hechos y el Derecho (29). A pesar de que se sostiene que el Derecho extranjero representaría un tertium genus entre los hechos y el Derecho (301, en realidad lo que se propugna es que procesalmente tenga, en unas ocasiones, la consideración de
(27) Consideran esta postura como la más adecuada, entre otros, J .A. CARRILLO SALCEDO, "¿Alegación del Derecho extranjero por las partes o aplicación de oficio por el Juez español de la norma de conflicto española?", en Revista Española de Derecho Internacional, vol. XIV, núm. 3, 1961, pp. 599 Y ss.; E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., pp. 62 Y 63; R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 99 Y 100; J.e. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 418 Y 419, Y J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentafio al art. 12.6 del CC", cit., p. 995. Para una exposición detallada de las primeras opiniones doctrinales en este sentido puede verse S. SENTÍS MELENDO, El juez y el Derecho. Iura novit curia, cit., pp. 147 Y Ss. (28) Ambas expresiones son utilizadas por R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. lOO. S. PUGLIATTI ("Conoscenza", cit., p. 91) que considera, en relación con esta cuestión que la exclusión del derecho extranjero del ámbito del principio iura novit curia viene exigida por la necesidad de definir, en su extensión máxima, los límites del ordenamiento jurídico dentro de los cuales el Juez debe desarrollar su actividad.
(29) Cfr. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENzo, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 418 Y 419, Y J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., p. 995. (30) A él se refieren R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 99; J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENzo, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 419, Y J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., p. 995.
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hecho y, en otras, sea asimilado al Derecho del foro (31). En concreto, la colaboración entre el Juez y las partes implicaría, en primer lugar, que a éstas les corresponde en exclusiva la invocación del Derecho extranjero y, en segundo lugar, que, efectuada ésta, si el Juez lo conoce lo debe aplicar de oficio y, en caso contrario, indagar, también de oficio, su contenido (32). 2.
EL DERECHO EXTRANJERO COMO HECHO
Frente al intenso debate doctrinal expuesto (aunque por lo unánime de la opinión doctrinal tal vez sería más adecuado hablar del debate entre la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo), es conocido que la legislación española en relación con el Derecho extranjero y, sobre todo, la postura del Tribunal Supremo, se inclinan decididamente (con raras excepciones que únicamente confirman la regla general) por su consideración procesal de hecho admitiendo, todo lo más, la colaboración del Juez en la averiguación del contenido de la norma foránea una vez invocada por las partes. Para analizar la situación de la cuestión en el Derecho español es ineludible tomar como punto de partida el art. 12.6 del CC, el cual, introducido por la reforma del Título Preliminar de 1974, no provocó ningún giro jurisprudencial al recoger muchas de las prácticas que ya venían siendo aplicadas por el Tribunal Supremo a pesar del silencio del Código Civil sobre esta cuestión antes de la reforma de 1974 (33). Dice este artículo (34):
(31) Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 99; J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENzo, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 419, Y J.e. FERNÁNDEZ RozAs, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., p. 995. (32) Éste es el reparto de tareas que proponen J.e. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 419. R. GARCIMARTÍN MONTERO (El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 100) advierte sobre el particular del peligro de caer en la arbitrariedad, tratando al Derecho extranjero como hecho o como Derecho en función de la facilidad que tenga el Juez para averiguarlo en cada caso. (33) Antes de la reforma de 1974 el Tribunal Supremo consideraba el Derecho extranjero como un hecho más del proceso que, por tanto, en todo caso debía ser invocado y probado por las partes, sin actividad oficial alguna del órgano jurisdiccional (J.e. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al art. 12.6 del CC", cit., p. 1016). R. GARCIMARTÍN MONTERO (El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 100, nota 135) explica la situación anterior a la reforma y la propia evolución de la jurisprudencia española como una imitación del tratamiento dado al Derecho extranjero en Francia, donde hasta mediados de este siglo era considerado tajantemente como hecho, pero flexibilizándose posteriormente (a partir del famoso caso Bisbal) sobre todo en cuanto a la posibilidad de que el Juez averigüe por su cuenta el Derecho extranjero. Sobre la evolución en Francia, vid. H. BATIFFOL y P. LAGARDE, Traité de Droit International Privé, Tomo 1, LGDJ, París, 1993,8.' ed., pp. 531 Y ss. (34) Sobre los avatares de su elaboración vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., pp. 983 Y ss.
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"Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español. La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de aveáguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas."
A partir del tenor literal del artículo y de la interpretación que ha recibido por parte del Tribunal Supremo pueden identificarse cinco problemas principales en relación con la aplicación del Derecho extranjero en España: a) su "invocación" por las partes; b) el objeto de la "acreditación"; c) los "medios de prueba" utilizables; d) la ausencia o insuficiencia de prueba, y e) la iniciativa del Juez en la averiguación. A este último problema se dedicará el epígrafe 2.3, comenzando inmediatamente por los restantes. 2.1.
La ''invocación'' por las partes del Derecho extranjero
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde antes de la reforma del Título Preliminar del Código Civil hasta la actualidad, ha sido rotunda y prácticamente unánime en considerar al Derecho extranjero en el proceso como una cuestión de hecho que, en cuanto tal, debe ser alegada y probada por la parte que pretende que se aplique (35). El sistema español se ha configurado así, tras la introducción del arto 12.6 del CC, como una solución intermedia entre la rigidez absoluta del criterio anglosajón (que niega al Juez cualquier capacidad para aplicar el Derecho extranjero, aunque lo conozca, si no es invocado y probado por las partes) y la mayor flexibilidad del alemán (que permite que el Juez aplique la norma foránea si la conoce, incluso sin que sea probada por las partes) (36). Pero ello ha ocasionado algunos problemas, puestos de manifiesto por la doctrina.
(35) SSTS de 6 de abril de 1979, Ar. 1276; de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537; de 15 de marzo de 1984, Ar. 1574; de 12 de enero de 1989, Ar. 100; de 11 de mayo de 1989, Ar. 3758; de 7 de septiembre de 1990, Ar. 6855; de 10 de diciembre de 1990, Ar. 9762; de 16 de julio de 1991, Ar. 5389; de 13 de abril de 1992, Ar. 3101; de 23 de octubre de 1992, Ar. 8280; de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212, y de 3 de marzo de 1997, Ar. 1638. Para la jurisprudencia anterior a la introducción del actual arto 12.6 del ce puede consultarse R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 102, nota 138. Unas de las pocas excepciones a esta línea jurisprudencial tan homogénea fueron la STS de 4 de junio de 1964, Ar. 3496, que admitió la consideración del derecho extranjero como "cuestión de Derecho", y la STS de 9 de noviembre de 1984, Ar. 5372, que aludió a la no necesidad de su alegación por las partes. El propio Tribunal Supremo es consciente de estos aislados cambios de rumbo cuando en la STS de 31 de diciembre de 1994, Ar. 10245, afirma que el "criterio clásico" es considerar el Derecho extranjero "como un hecho a probar" o "según otras sentencias estiman, como infracción jurídica", mencionando las de 4 de junio de 1964, antes citada, y la de 30 de mayo de ¡1897! (36) Brevemente expuesto, el sistema anglosajón considera, a todos los efectos, el Derecho extranjero como un hecho, por tanto: debe ser alegado pOl las partes y, aunque el Juez lo conozca, no puede aplicarlo si no ha sido probado durante el proceso (incluso aunque ya lo haya sido en otro pro-
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En concreto, se afirma gue el artículo 12.6 del ce es contradictorio ya que, en su primer párrafo, establece la aplicación de oficio por el Juez de la norma de conflicto española, lo que implica aplicar obligatoriamente la norma a la que aquélla remite, sea ésta la del foro o extranjera, pero, en el segundo párrafo, exige, para ser tenida en cuenta, la invocación del Derecho extranjero (37). Naturalmente, esta solución "intermedia" (por no decir contradictoria) del art. 12.6 del ce, que implica la actuación de oficio del Juez, pero la necesaria intervención de las partes, plantea la cuestión de si éstas tienen atribuida en relación con el Derecho extranjero una auténtica carga de la prueba. De nuevo en este punto se aprecia un divorcio entre la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que aquélla entiende de forma muy mayoritaria que no puede hablarse de carga de la prueba (38), pero el Tribunal mantiene que sí, pudiendo recaer incluso en ambas partes del proceso en función de las circunstancias (39). 2.2.
El objeto de la "acreditación" o prueba del Derecho extranjero
El arto 12.6 del ce establece en su segundo párrafo que quien invoque el Derecho extranjero "deberá acreditar su contenido y vigencia", exigencia que plantea la cuestión del objeto de la acreditación, es decir, qué debe ser probado. El Tribunal Supremo exige acreditar los siguientes extremos (40):
ceso diferente). En cuanto al sistema alemán, los interesados deben alegar el Derecho extranjero, pero si el Juez lo conoce debe darle aplicación; sólo en caso de desconocimiento del Juez cabe la aportación de las partes. Para una descripción de ambos sistemas, vid. V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., pp. 61 Y 62, Y J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., pp. 1015 Y 1018. (37) Aprecian esta contradicción del art. 12.6 del CC, por ejemplo, R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 103, Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., pp. 62 Y 63. (38) Ésta es la opinión, por ejemplo, de M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribunales españoles", cit., pp. 6263-6276 (con una amplia exposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión); V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho procesal Civil Internacional, cit., pp. 67 Y ss.; J.e. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 423, Y J.e. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al art. 12.6 del CC", cit., pp. 1020 Y 1021.
(39)
Por ejemplo, en la STS de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212, puede leerse:
"aunque el derecho extranjero deben alegado y probarlo las partes que sostienen su existencia y vigencia, es lo cierto que en el caso de autos, tras tantas vicisitudes procesales ocurridas en los dos países, puede llegarse a la conclusión de que la carga de la prueba pesaba sobre ambos, dadas sus posturas antagónicas y alegaciones de normas y contranormas impeditivas del reconocimiento de los respectivos derechos patrimoniales". (40) Para una completa exposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el objeto de la prueba del Derecho extranjero, vid. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribunales españoles", cit., pp. 6251-6262.
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a) Su existencia: lo que implica aportar la normativa aplicable con "el texto literal de los preceptos", sin que sea bastante un dictamen jurídico de dos abogados hecho a instancia de los recurrentes y expresamente referido al litigio planteado, ya que aquél expone simplemente el criterio de los abogados informantes (41). b) Su vigencia: requisito que exige probar que la norma jurídica extranjera alegada no ha sido derogada (42), es decir, un hecho negativo, "con las dificultades probatorias que tal prueba comporta" (43). c) La autorizada interpretación de la Ley extranjera: lo que significa probar el sentido que otorgan a la disposición invocada los Tribunales del sistema judicial extranjero (44). d)
Su aplicabilidad al caso (45).
e)
Si las normas invocadas son de Derecho material o procesa[(46).
2.3.
Los medios de prueba utilizables
Cuando el arto 12.6 del CC se refiere a los "medios de prueba" utilizables para acreditar el Derecho extranjero está considerando implícitamente a éste como una cuestión de hecho, ya que únicamente éstos pueden ser objeto de prueba (art. 565 de la LEC) (47). En consonancia con ese diseño legal, el Tribunal Supremo ha entendido tradicionalmente que todos los medios de prueba establecidos por la legislación española para los hechos eran utilizables para la acreditación de la existencia de las normas extranjeras, de su vigencia, de su interpretación y de su aplicación al caso (48). No obstante, la propia naturaleza del
(41)
Véase recientemente en ese sentido la STS de 4 de mayo de 1995, AL 3893.
(42) Últimamente, la prueba de la vigencia ha sido recordada por la STS de 31 de diciembre de 1994, AL 10245, y la STS de 4 de mayo de 1995, Ar. 3893. (43)
R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 113.
(44) Así, SSTS de 4 de octubre de 1982, AL 5537; de 12 de enero de 1989, AL 100; de 11 de mayo de 1989, Ar. 3758; lO de julio de 1990, Ar. 5792; de 7 de septiembre de 1990, Ar. 6855; de 16 de junio de 1991, Ar. 5389, y de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212. (45)
Entre las más recientes, STS de 31 de diciembre de 1994, Ar. 10245.
(46)
Este requisito ha sido exigido por la STS de 10 de marzo de 1993, AL 1834.
(47) 116.
Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. lIS Y
(48) Para profundizar en la admisión y requisitos por el Tribunal Supremo de los distintos medios de prueba pueden consultarse R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 116 Y 117; M. AOUILAR BENÍTEZ DE Luoo, "La prueba del Derecho extranjero ante los Tribunales españoles", cit., pp. 6285 y ss.; J.C. FERNÁNDEZ ROZAS Y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 428-431, y J.e. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., pp. 1023 y ss., y E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., pp. 63 y ss.
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Derecho extranjero, por un lado, conduce a la utilización preferente de algunos medios de prueba frente a otros (por ejemplo, parecen más adecuadas las pruebas documental y pericial, que la testifical) (49) y, por otro, nunca su prueba será exactamente idéntica a la de los hechos. En relación con esta última cuestión, es de interés reproducir la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo: "Pero, entrando en [ ... ] si son exactamente aplicables a la prueba en sentido lato del Derecho extranjero, iguales reglas que a la prueba de los hechos, deben hacerse algunas precisiones. Aunque, en sentido genérico se habla, en efecto, de la prueba del Derecho extranjero, criterio que responde en España a una tradición legal que arranca de la Ley 18, Título 14 de la Partida 3.", la evolución doctrinal y jurisprudencial nunca equiparó en sentido estricto la prueba del Derecho extranjero con la prueba de los hechos, pues se ha entendido que no son supuestos idénticos la justificación o acreditamiento de la norma extranjera y la prueba de los hechos. Se ha hecho notar, en este sentido, que el iura novit curia, aun atenuado respecto del Derecho extranjero no se excluye como principio en cuanto al conocimiento de las normas no nacionales, si bien las partes deben cooperar con el Juez en la busca de la norma extranjera suministrándole los medios de conocimiento, de manera que más que una actividad probatoria en sentido estricto se trata de una colaboración entre las partes y el órgano. En nuestro sistema procesal vigente, tras la redacción dada al Título preliminar del Código Civil por Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, el artículo 12.6 deja claro: a) que la norma extranjera se 'acredita'; b) que en su función aplicadora el Juzgador puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere oportunos. El término "acreditar" no está empleado de manera vulgar, sino en sentido técnico, lo cual significa que no es necesario que la verificación o comprobación del contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino que responde a los postulados más abiertos de la prueba denominada doctrinalmente 'libre', o, en otras palabras, prueba que presupone la libertad de medios probatorios (siempre que sean lícitos y se obtengan por medios no prohibidos), y la libertad de valoración o apreciación. Si el Juzgador, con la aportación de las partes, no se considera suficientemente ilustrado, debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable. En consecuencia, los informes periciales (aparte las posibles informaciones testificales) que sirvan a este fin no tienen necesariamente que ajustarse en su práctica a las reglas de procedimiento de estos medios de prueba, como así resulta, también, del dictamen pericial atípico que regula el Convenio Europeo acerca de la información del Derecho extranjero, de 7 junio de 1968, al que se adhirió España en 19 de noviembre de 1973 (50)."
(49) Así lo constatan, por ejemplo, R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Pro-' ceso Civil, cit., p. 117; J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 428; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 56, Y S. SENTÍS MELENDO, El Juez y el Derecho. Iura novit curia, cit., pp. 175 Y ss. (50)
STS de 3 de marzo de 1997, Ar. 1638 (la cursiva es añadida).
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" ... el derecho extranjero tiene el tratamiento de hecho, y la afirmación por el Tribunal de su contenido y vigencia es una convicción lograda según reglas de la sana crítica, en uso de su función de apreciar las pruebas y su criterio debe prevalecer, salvo que sea ilógico o absurdo" (51 1• Resumiendo la postura mantenida por el Tribunal Supremo en estas decisiones, pueden identificarse tres reglas de tipo general sobre los medios de prueba del Derecho extranjero: a) La prueba del Derecho extranjero no puede equipararse a la de los hechos. b) La acreditación del contenido y vigencia de la norma extranjera no es necesario que se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino a las más abiertas de la "prueba libre" (libertad de medios probatorios y de valoración o apreciación). c) La convicción judicial sobre el contenido y vigencia del Derecho extranjero se logra según reglas de la sana crítica, en uso de la función del Juez de apreciar las pruebas.
2.4.
La ausencia o insuficiencia de prueba
En la medida en que tanto el art. 12.6 del ce como la jurisprudencia del Tribunal Supremo exigen para la aplicación de I Derecho extranjero la prueba de su contenido y vigencia, puede plantearse la situación de que no se consiga llegar a conocer la norma foránea. El art. 12.6 del ce guarda silencio sobre esta cuestión y la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es demasiado abundante sobre el particular, aunque con una clara inclinación a considerar aplicable la Ley española. En el plano doctrinal se han distinguido varias situaciones diferentes para las que se han propuesto también distintas soluciones: a) Duda sobre la aplicación misma del Derecho extranjero: el Juez se plantea si la norma de conflicto española remite o no a una norma foránea. En estos casos, se propone la aplicación de la Ley del foro (52). b) Inexistencia del Derecho extranjero: la norma de conflicto remite a un Derecho extranjero que no existe. La solución en estos casos no es
(51)
STS de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212 (la cursiva es añadida).
(52) Cfr. E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES. "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el títnlo preliminar del Código Civil", cit., pp. 71 Y 72.
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unánime, habiéndose propuesto tanto la aplicación del Derecho español (53l, como la desestimación (en el fondo) de la petición al fundarse en una norma inexistente (54). c)
Imposibilidad material de conocer el Derecho extranjero (55 J•
d)
Insuficiencia o ausencia de la prueba.
Estas dos últimas situaciones merecen ser tratadas conjuntamente ya que, aunque poseen una causa diferente (el supuesto de imposibilidad material de prueba escapa a la actividad de las partes, mientras que sí se les puede imputar la ausencia o insuficiencia de prueba) (56l, el resultado al que conducen es el mismo: la no acreditación del Derecho extranjero como exige el art. 12.6 del ce. Cuando, por la causa que sea, el Juez considera que el Derecho extranjero no ha conseguido ser probado, se plantea el problema de la solución que debe darse al litigio. Las posibilidades son dos: desestimar la demanda o aplicar otra norma distinta de la reclamada por la norma de conflicto (57). La desestimación de la demanda que ha sido una solución muy criticada por la doctrina porque no soluciona la controversia, puede dar lugar a consecuencias injustas e implica denegación de justicia (58). La aplicación de otra norma distinta de la reclamada por la norma de conflicto puede consistir en acudir a distintas fuentes, como "los principios generales del Derecho comunes a los sistemas en presencia en
(53)
Cfr. V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 64.
(54) Cfr. E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., p. 72. (55) Sobre los distintos tipos de imposibilidad material de conocimiento del derecho extranjero, vid. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extranjero", en Justicia 89, núm. 1, 1989, pp. 75-81. (56) Sobre la importancia de la distinción de los dos casos, vid. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extranjero", cit., pp. 74 Y ss. (57) Cabría una tercera solución teórica: negarse a dictar sentencia, pero, como es conocido, el Juez incurriría en un delito tipificado en el arto 448 del CP y vulneraría los arts. 1.7 del CC (deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan), 1l.3 de la LOPJ (deber de resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen) y 361 de la LEC (prohibición, bajo ningún pretexto, de negar la resolución de las cuestiones discutidas en el pleito). Sobre esta posibilidad, vid. V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 64. (58) Así se manifiestan V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 64, Y F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ Sobre la norma de conflicto y su aplicación judicial, cit., p. 68. Los argumentos a favor de esta posición y las críticas que le pueden ser formuladas son expuestos por M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extranjero", cit., pp. 81-88.
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el litigio" o el ordenamiento jurídico más próximo (59l, pero en la práctica supone aplicar la Ley del foro. Ésta es la solución más adecuada a juicio de la mayoría de la doctrina (60) y la seguida por el Tribunal Supremo, salvo contadas excepciones en las que se consideró adecuada la desestimación de la demanda (61). Sin embargo, es exigencia doctrinal común que la Ley del foro únicamente se aplique cuando el Juez tenga la certidumbre de que la imposibilidad de conocer el Derecho extranjero no se debe a la negligencia o mala fe de las partes, para lo que deberá poner todos los medios a su alcance para confirmar la imposibilidad de ese conocimiento (62). 3.
EL DERECHO EXTRANJERO COMO DERECHO: LA PARTICIPACIÓN JUDICIAL EN SU AVERIGUACIÓN
Como antes se ha visto, a pesar de que, según jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, la aplicación judicial del Derecho extranjero pasa necesariamente por su invocación y prueba en el proceso por la parte que esté interesada en ella, el art. 12.6 del CC concede al órgano jurisdiccionalla posibilidad de "valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios". Esta previsión plantea problemas de diversa índole relacionados con las condiciones en las que puede ejercerse esa averiguación de oficio que inciden, de modo muy relevante, en el reparto de funciones entre el Juez y las partes en relación con el Derecho extranjero y, por lo tanto, en los poderes judiciales sobre éste. Formulado el asunto desde el punto de vista que interesa para este estudio, se trata de determinar si el Derecho extranjero se encuentra incluido en el principio iura novit curia o si, por el contrario, escapa a los poderes del Juez expresados por el aforismo.
(59) V. CORTÉS DOMÍNGUEZ (Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 65) se muestra radicalmente en contra de cualquiera de estas soluciones, optando en todos los casos por la aplicación del Derecho interno. Sobre estas soluciones puede consultarse J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., pp. 997 Y ss. Para conocer los argumentos que suelen invocarse a favor de cada una de estas soluciones y las críticas que suscitan, así como su consideración en el Derecho comparado, vid. la exposición de M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extranjero", cit., pp. 121-127. (60)
Así, V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., pp. 65 Y 66.
(61) Recientemente el Tribunal Supremo ha seguido manteniendo la doctrina tradicional sobre el particular y ha vuelto a declarar en la STS de 23 de marzo de 1994, Ar. 2167, que "la doctrina de esta Sala es la de que cuando el derecho extranjero aplicable no haya quedado probado con seguridad en el pleito, ha de aplicarse para resolver el litigio el derecho interno". Sobre la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo y las escasas excepciones a la misma, M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La ausencia de prueba del Derecho extranjero", cit., pp. 138 Y 139, Y J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 422. (62) Cfr. J.e. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al art. 12.6 del CC", cit., p. 1002, Y V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., p. 66.
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Para intentar desentrañar esta cuestión se comenzará exponiendo el alcance de la previsión del art. 12.6 del ce, para pasar luego a analizar su incidencia' sobre el principio iura novit curia. 3.1.
Las posibilidades de "averiguación" ofrecidas al Juez por el arte 12.6 del Código Civil
Para determinar hasta dónde llegan los poderes de averiguaclOn del Derecho extranjero permitidos al Juez por el art. 12.6 del ce es preciso distinguir dos circunstancias: a) la ausencia de alegación de la norma foránea por las partes, y b) que la alegación se haya producido, pero su prueba sea insuficiente a juicio del órgano jurisdiccional. 3.1.1.
La ausencia de alegación del Derecho extranjero por las partes
De forma muy mayoritaria la doctrina ha considerado que el principio iura novit curia actúa incluso cuando las partes omiten en sus escritos y alegaciones cualquier invocación del Derecho extranjero. Por ello, se mantiene que cuando las normas de conflicto remiten a una norma foránea, el Juez debe aplicarla de oficio. Puede suceder que la conozca como consecuencia de su "saber privado", situación en la que podrá (63) o, incluso, deberá hacer uso del mismo (64). De lo contrario, deberá procurarse su conocimiento en cada caso por sí mismo, sin depender de la actividad de las partes al respecto (65). Sin embargo, la posición expuesta no deja de ser una opinión doctrinal que no encuentra demasiado apoyo ni en los términos utilizados por el arto 12.6 del ce, ni en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exigen para que el Juez actúe, en todo caso, la previa alegación del Derecho extranjero por las partes del proceso (66).
(63) Lo presenta como facultativo S. SENTÍS MELENDo, El juez y el Derecho. Iura novit curia, cit., p. 160. (64) Es planteado como una obligación por R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 106; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, Y E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., p. 62. (65) Es la opinión de E. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho extranjero en el título preliminar del Código Civil", cit., p. 50; C. SAPIENZA, "11 principio iura novÍf curia e il problema della prova delle leggi straniere", cit., p. 64, Y G.A. MICHELI, "Jura novit curia", cit., pp. 600 Y ss. A pesar de que esta posibilidad la consideran vedada por el arto 12.6 del CC, la proponen como deseable J.e. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 434, Y J.e. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al arto 12.6 del CC", cit., p. 1031. (66) En el mismo sentido, J.e. FERNÁNDEZ RozAs y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 432.
El Derecho que el Juez no conoce
3.1.2.
107
La prueba insuficiente
Puede suceder también que las partes hayan procedido a la invocación del Derecho extranjero, pero el órgano jurisdiccional considere que la prueba aportada sobre su contenido y vigencia no es suficiente, es decir, que no haya sido adecuadamente acreditado. Ante ello es cuando, sin duda, el Juez puede investigar por sus propios medios para suplir esa deficiente actividad probatoria de las partes. Un supuesto claro en el que estos poderes de investigación judicial son extremadamente útiles es cuando, en lugar de estar provocada la insuficiencia de la prueba por la pasividad de las partes, lo está por la excesiva actividad probatoria de éstas, de tal modo que el Juez se encuentre con la alegación y prueba de normas extranjeras contradictorias. Como en la siguiente decisión: "La infracción del artículo 340 [de la LEC] no se ha producido porque, como dice reiteradísima jurisprudencia, la facultad concedida por el precepto al Tribunal de acordar para mejor proveer diligencias de prueba, como actos de instrucción realizados por el propio órgano jurisdiccional para lograr su convicción sobre la materia del proceso, es ajena al impulso procesal de parte y al principio dispositivo (vid. SSTS 20 de julio de 1993, 19 de octubre de 1992). Deben efectivamente, como pone de manifiesto el recurrente, utilizarse con moderación y nunca para suplir deficiencias de las partes, pero en el caso de autos en donde se litiga sobre la sucesión de un ciudadano de los Estados Unidos de Norteamérica, en el que ambas partes alegan la existencia de unas normas legales contradictorias, con documentos que no lograron llevar al Tribunal a la convicción de su contenido y vigencia, que son como todo el derecho extranjero, cuestiones de hecho (vid. Sentencia de 23 de octubre de 1992) sobre las cuales ha de formar criterio para cumplir con la indeclinable obligación de fallar (artículo 1.7 del Código Civil), no es contrario a los principios que rige el artículo 340, hacer uso de las facultades que confiere, máxime cuando el propio artículo 12.6 del Código Civil dice que 'el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas'. Oportuna fue la providencia en la que con apoyo en el citado precepto, solicita de la Embajada de los Estados Unidos, y de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia Español, informe sobre las normas de derecho internacional privado o de conflicto aplicables en el Estado de Maryland en materia de sucesiones (67)."
Sin embargo, apoyándose en el tenor literal del art. 12.6 del CC (que dice que el Juez podrá valerse "además" de cuantos instrumentos de ave-
(67)
STS de 15 de noviembre de 1996. Ar. 8212.
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108
riguación considere necesarios), el Tribunal Supremo ha entendido sin excepción que esa posibilidad es una mera facultad del Juez y en absoluto una obligación, que únicamente pesa sobre las partes (68). El instrumento procesal que el Tribunal Supremo ha considerado adecuado para ejercer las posibilidades ofrecidas al Juez por el art. 12.6 del CC son las diligencias para mejor proveer previstas por el art. 340 de la LEC (69). Este medio ha sido considerado correcto por la doctrina ya que, en primer lugar, la amplitud de medidas que autoriza permite al Juez comprobar la certeza del Derecho extranjero por cualquier medio, además porque debe ser utilizada tras la fase probatoria (tras la actividad probatoria, por tanto, de las partes) y, por último, garantiza que la intervención judicial de oficio sólo se producirá tras la alegación del Derecho extranjero por las partes (70).
3.2.
El iura novit curia "atenuado"
La doctrina del Tribunal Supremo sobre la participación judicial en la investigación del derecho extranjero prevista por el art. 12.6 del CC puede resumirse en tres puntos: a) La alegación del Derecho extranjero por las partes es inexcusable para poder ser aplicado por el Juez en su decisión. b) La actividad probatoria del Derecho extranjero es una obligación de las partes. c) Si el resultado de la actividad probatoria de las partes es juzgado insuficiente por el Juez, éste puede, si así lo estima conveniente, utilizar las diligencias para mejor proveer como instrumento para averiguar por su cuenta la norma extranjera a aplicar. Tanto la regulación del art. 12.6 del CC, como la interpretación que de la misma ha llevado a cabo el Tribunal Supremo, han sido objeto de constantes críticas, proponiéndose su reforma en tres aspectos:
(68) Por ejemplo. en las SSTS de 9 de noviembre de 1984. Ar. 5372; de 10 de marzo de 1993, Ar. 1834, y de 3 de marzo de 1997, Ar. 1638. Cfr. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 433, Y por R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 104. (69)
Últimamente, en la
STS
de 15 de noviembre de 1996, Ar. 8212, antes reproducida.
(70) El razonamiento corresponde a V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil Internacional, cit., pp. 73 Y 74. En el mismo sentido, vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 433.
El Derecho que el Juez no conoce
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a) Cuando las normas de conflicto remitan al Derecho extranjero, debe recaer sobre el Juez la obligación de investigarlo, aunque las partes guarden silencio sobre el mismo (71). b) Cuando, por los motivos que sean, las partes estén en mejor disposición que el Juez para averiguar el Derecho extranjero, debe permitirse la colaboración de éstas con el Juez, sin que ello signifique una obligación de hacerlo (72). c) Mientras no se reforme el arto 12.6 del CC sería deseable que el Juez haga uso habitual de la facultad que éste le ofrece para evitar, por un lado, que la parte a la que no le convenga el Derecho extranjero consiga que no se aplique por medio de su pasividad probatoria y, por otro, el absurdo que supone que, conociendo el Juez la norma foránea aplicable, no pueda hacerlo por la ausencia o insuficiencia de prueba de las partes (73). El delicado equilibrio que, como se ha intentado exponer, existe entre la necesaria actividad de las partes en relación con el Derecho extranjero y la facultad del Juez de intervenir en su investigación, explica que la actuación del principio iura novit curia sobre aquél no sea del todo clara. Por un lado, dentro del contenido tradicional del aforismo se incluyen todos los elementos jurídicos del proceso, pero ya se ha visto que el Derecho extranjero, que es unánimemente considerado "Derecho", como no podía ser de otro modo, escapa en buena medida de los poderes judiciales, no estando cubierto por la presunción de conocimiento judicial. Por otro lado, no deja de ser una contradicción que el principio iura novit curia actúe plenamente en el momento de aplicar la norma de conflicto española, en relación con la cual el Juez es soberano, pero si ésta le remite como Derecho para la decisión del litigio a una norma jurídica extranjera, la presunción deja de actuar, el conocimiento judicial se detiene y el impulso procesal es casi exclusivo de las partes, de las cuales va a depender, en buena medida, que la utilización del Derecho extranjero se lleve a cabo o no para adoptar la decisión judicial. Tal vez todo ello ha llevado recientemente al Tribunal Supremo a hablar de un iura novit curia "atenuado" en relación con el Derecho extranjero (74). No excluye completamente su intervención, pero tampoco actuaría del mismo modo que cuando se trata del Derecho interno.
(71) La propuesta la realizan, entre otros, J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, cit., p. 434, Y J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, "Comentario al art. 12.6 del CC", cit., p. J031. R. GARCIMARTÍN MONTERO (El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 107) entiende que ésa sería la solución más correcta ya que, por un lado, el Derecho extranjero es Derecho y, por otro, porque el Juez posee en la actualidad más medios oficiales de acceder a su conocimiento que las partes.
(72)
Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. J08.
(73)
Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. J05.
(74) En la STS de 3 de marzo de 1997, Ar. 1638, cuyos párrafos más importantes han sido reproducidos en el punto 2.3. de este mismo Capítulo.
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El iura novit curia "atenuado" respecto del Derecho extranjero implicaría, en opinión del Tribunal Supremo, en primer lugar, la actuación del principio en cuanto al conocimiento de las normas no nacionales y, en segundo lugar, el deber de cooperación de las partes con el Juez en la búsqueda de la norma extranjera, suministrándole los medios para su conocimiento. A primera vista pudiera parecer que la intervención del aforismo iura novit curia también en relación al Derecho extranjero es una apuesta a favor de su aplicación de oficio por el Juez. Sin embargo, no es así, ya que el Tribunal Supremo sigue exigiendo la previa introducción del elemento jurídico extranjero en el proceso por las partes y su prueba a cargo de éstas. En definitiva, el iura novit curia (entendido como actuación de oficio del Juez en la investigación de la norma aplicable) actuaría únicamente en una segunda fase del proceso: tras la alegación y prueba de la norma extranjera por las partes y si el Juez no se considera suficientemente ilustrado por aquélla. Junto a ello, el Tribunal Supremo entiende que el principio iura novit curia "atenuado" tendría influencia en la prueba del Derecho extranjero. A su juicio, no debe hablarse de una fase probatoria en relación con el mismo, sino de un procedimiento de acreditación que implica la colaboración de las partes con el Juez, la flexibilidad de los medios de prueba empleados y su libre valoración judicial. A la vista de esta argumentación, parece que la invocación del principio iura novit curia en relación con el Derecho extranjero tiene una finalidad meramente retórica, ya que su intervención es casi tan "atenuada" como en la prueba de cualquier hecho invocado por las partes en el proceso (75).
IIl.
1.
EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO EL DERECHO CONSUETUDINARIO
El segundo material jurídico que, según una opinión (más jurisprudencial que doctrinal) generalizada escapa a la presunción de conocimiento judicial expresada por el aforismo iura novit curia es la costumbre. La situación de ésta en relación con el principio que es objeto de este trabajo es aun más paradójica que la del Derecho extranjero, ya que, a diferencia de éste, la costumbre está incluida entre las fuentes del Derecho del ordenamiento jurídico español (art. 1.1 del CC).
(75) Vid. un comentario a esta Sentencia del Tribunal Supremo en términos similares a los recogidos en el texto en J. MASEDA RODRÍGUEZ, "Contrato de transporte marítimo: ley extranjera aplicable y principio de iura novit curia 'atenuado"', en La Ley, núm. 4508, 26 de marzo de 1998, pp. 1-5.
El Derecho que el Juez no conoce
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Si, según el concepto más difundido, fuente del Derecho son los "actos y hechos que producen, o que son idóneos para producir, derecho" (76l, y si la costumbre es una fuente del Derecho, no se entiende demasiado bien la razón por la cual la presunción de conocimiento judicial del Derecho no abarca a ese tipo concreto de fuente, exigiéndose que sea probada para poder ser aplicada. Naturalmente, ese diferente trato a la costumbre como fuente del Derecho tiene mucho que ver con su carácter subsidiario en relación con las fuentes del Derecho producidas por actos de órganos legislativos (las que el Código Civil denomina genéricamente "ley") y con el hecho de que es la única fuente del Derecho que no utiliza un soporte lingüístico para formular las normas jurídicas por ella producidas, lo que impide su publicación y dificulta su conocimiento (77). Pero la costumbre suscita algunos problemas más en relación con el ámbito de actuación del principio iura novit curia, que es preciso abordar. La realización de un análisis mínimamente detallado de la costumbre como fuente del Derecho y de las particularidades que presenta su aplicación judicial, excedería ampliamente los objetivos de este estudio (78). Para mantenerlo, por tanto, dentro de unos límites razonables es suficiente hacer referencia, en primer lugar, a las particularidades más sobresalientes de esta fuente, a su consideración legal, doctrinal y jurisprudencial en el Derecho español, a los problemas de su prueba y, por último, a sus relaciones con el principio iura novit curia (79). 1.1.
La costumbre como fuente del Derecho sin formulación lingüística
Se entiende tradicionalmente por costumbre jurídica un comportamiento social constante y repetido de modo uniforme durante largo tiempo (denominado "usus"), acompañado por la convicción de estar cumpliendo una
(76) p. 1.
La definición corresponde a R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit.,
(77) Vid., en ese sentido, S. PUGLlATTI, "Conoscenza", cit., p. 91, Y l.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, p. 336. (78) Sin ningún ánimo de exhaustividad, son especialmente interesantes los trabajos sobre la costumbre de R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., pp. 255 Y ss.; A. PIZZORUSSO, Delle fonti del diritto, ZanichellilIl Foro italiano, Bolonia/Roma, 1977, pp. 352 Y ss.; N. BOBBIO, "Consuetudine. Teoria generale", en Enciclopedia del Diritto, vol. IX, Milán, 1962, pp. 426 Y ss., Y J. BETEGÓN, M. GASCÓN, l.R. DE PÁRAMO Y L. PRIETO, Lecciones de Teoría del Derecho, McGraw-HiIl, Madrid, 1997, pp. 307 Y ss. (79) Una interesante aportación al concepto de costumbre desde el punto de vista analítico es la de B. CELANO, "Consuetudine, convenzioni", en Analisi e Diritto, 1995, pp. 35-88.
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norma jurídica (denominada "opinio") (80). Así conceptualizada, la costumbre consta de dos elementos: a) Un elemento "material" (el "usus"), consistente en un comportamiento repetido, general, uniforme, constante, frecuente y público (81): la repetición indica que no es suficiente con un comportamiento aislado, sino que se precisan una serie de actuaciones espontáneas durante un período de tiempo más o menos largo (82); la generalidad se refiere al ámbito de operatividad de la costumbre, aunque ésta pueda darse con carácter general en un territorio más o menos amplio (83); la uniformidad implica que la repetición del comportamiento se adapte a una misma regla seguida por una generalidad de personas (84); la constancia representa la continuidad de la conducta, sin que se aprecien interrupciones de importancia (85); la frecuencia señala que los comportamientos no aparezcan aisladamente, y, finalmente, la publicidad consiste en que los actos realizados resulten cognoscibles por los demás miembros del grupo social (86).
(80) Cfr. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 258. Desde una perspectiva más novedosa, puede considerarse también que la costumbre va acompañada de una "expectativa de reciprocidad", es decir, qm~ quien se comporta conforme a la costumbre espera de los demás miembros del grupo social, y tácitamente se lo exige, una conducta como la suya (Cfr. G. LAzzARo, "Reciprocita e consuetudine", en La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali (Studi dedica ti a Norberto Bobbio), a cura di U. SCARPELLI, Edizioni di Comunita, Milán, 1983. pp. 231 Y ss.) (81) Los rasgos del elemento "material" de la costumbre los enumera y desarrolla A. PIZZORUSSO, Dellefonti del diritto, cit., pp. 355-358. Vid. igualmente S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 63. (82) Frente a la postura de G. FERRARI, que se muestra contrario a exigir la repetición para que pueda hablarse de costumbre, A. PIZZORUSSO (Delle fonti del diritto, cit., p. 357) entiende que tal requisito no es ilógico y lo compara con el procedimiento de elaboración requerido para las fuentes del Derecho que surgen de órganos legislativos. Por su parte, S. PUGLIATTI ("Conoscenza", cit., p. 63) entiende que, a pesar de que desde un plano abstractamente lógico, una vez identificado el comportamiento típico, carece de significado la simple repetición o sucesión del mismo, el hecho de que el comportamiento de un sujeto se uniforme con el 'de otro, sin ponerse previamente de acuerdo, y que, sucesivamente, otros sujetos se comporten de modo uniforme y constante, no carece de significado. Por último, J.A. SANTAMARÍA PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., p. 336) señala que "decidir cuándo una repetición de actos o conductas da lugar a una costumbre es tan convencional como determinar cuántos granos de arena son precisos para formar un montón". (83) Suele distinguirse, en relación con el ámbito territorial, entre costumbres generales y locales. En el Derecho español, antes de la reforma del Título Preliminar del Código Civil del año 1974, su art. 6.2 se refería a la "costumbre local". pero el actual art. 1.3 ha eliminado esa mención, por lo que se entiende que ha sido ampliado el ámbito geográfico en el que es admisible la costumbre. Sin embargo, R. GARCIMARTÍN MONTERO (El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 121) considera que la costumbre habrá de ser siempre "del lugar", independientemente de que "además pueda aplicarse o no aplicarse dentro de un ámbito geográfico mayor". (84) Cfr. N. BOBBJO, "Consuetudine. Teoria generale". cit., p. 428, Y S. PUGLIATTI. "Conoscenza", cit., p. 63. (85) Cfr. S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p.63. (86) J.A. SANTAMARÍA PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., pp. 336 Y 337) habla de una doble naturaleza de este primer elemento de la costumbre: su reiteración, con los requisitos de generalidad, uniformidad, continuidad y/o frecuencia y publicidad, y un factor temporal, es decir, la prolongación del comportamiento durante un cierto período de tiempo. Añade, además. que aunque habitualmente esa duración no se cuantifica, hay sistemas en los que sí se dan algunas indicaciones al respecto. Por ejemplo, en el common law se requiere que la costumbre sea inmemorial, entendiendo por talla anterior a 1189, primer año del reinado de Ricardo 1.
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b) U n elemento "psicológico" (la "opinio"), consistente en la creencia o actitud de estar observando una norma jurídica, en definitiva de estar cumpliendo un deber jurídico (87). Este elemento, considerado tradicionalmente muy importante para poder distinguir las costumbres que dan lugar a normas jurídicas de las que producen normas sociales, ha sido objeto de duras críticas por el CÍrculo vicioso al que conduce: si para poder estar ante una costumbre productora de normas jurídicas es preciso que quien la lleva a cabo sea consciente de la obligación jurídica de realizarlo, resulta que el comportamiento sería, simultáneamente, un acto de aplicación de una norma y un acto que contribuye a la formación de esa misma norma (88). Por ello, se ha propuesto incluso su eliminación como requisito para la costumbre (89). El carácter subsidiario que la costumbre tiene asignado en relación con las fuentes del Derecho con origen en un órgano legislativo, explica que, a la hora de distinguir los diferentes tipos, se haga por referencia a la Ley (90). Se habla así de costumbre secundum legem, praeter legem y contra legem. a) La costumbre secundum legem: es la que actúa conforme con la Ley en el sentido que ésta (o en general una disposición perteneciente a una fuente del Derecho escrita) hace expreso reenvío a ella (91). Aunque el Título Preliminar del Código Civil no la menciona expresamente, algunos preceptos
(87) Acerca de las diversas denominaciones de este elemento de la costumbre, vid. S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 63. Por otro lado, para una sucinta exposición de las principales construcciones teóricas sobre este elemento de la costumbre, vid. l.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., p. 337. (88) La crítica fue formulada inicialmente por N. BOBElO en su clásica obra La consuetudine come fatto normativo, Cedam, Padova, 1942, p. 53. Discrepa de esta opinión y rebate los argumentos de Bobbio, A. PIZZORUSSO, Delle fonti del Diritto, cit., pp. 359 Y 360. Sobre la postura de Bobbio, vid. también las interesantes observaciones de G. LAZZARO, "Reciprocita e consuetudine", cit., pp. 232 Y 233, Y S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., pp. 63 Y 64. (89) Por todos, N. B08810 La consuetudine come fatto normativo, cit., p. 55. Sin llegar a una conclusión tan radical, S. PUGLIATTI ("Conoscenza", cit., p. 64) propone la siguiente solución: el comportamiento (consciente y voluntario), repetido uniforme y constantemente en el tiempo, conduce a la formación de la costumbre; mientras que la opinio iuris conduce a la formulación de la norma (consuetudinaria), es decir, a su averiguación y a su definición. (90) Sobre los diferentes tipos de relación, desde un punto de vista teórico, entre Ley y costumbre, vid. l. BETEGÓN, M. GASCÓN, l.R. DE PÁRAMO y L. PRIETO, Lecciones de Teoría de.l Derecho, cit., p. 327, y, desde un punto de vista histórico, l.A. SANTAMARÍA PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., pp. 338 y 339, e Id., Principios de Derecho Administrativo, vol. 1, Centro de Estudios Ramón Areces, 1998, 2." ed., p. 140), quien relata cómo la costumbre ha tenido un rango superior a la Ley en el Derecho romano clásico y en el common law inglés, un rango igual a la ley en el Derecho canónico, a partir de la Decretal Quum tanto de Gregorio IX y, desde los inicios del régimen constitucional en el continente europeo, un rango inferior a la Ley. (91) Sobre la misma, vid. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 259, Y J. BETEGÓN, M. GASCÓN, l.R. DE PÁRAMO y L. PRIETO, Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p. 332. Estos últimos rebaten los intentos de asimilar la costumbre secundum legem con los usos meramente interpretativos. A este último tipo pertenecería, por remisión expresa del Código Civil, su art. 1287 en relación con la interpretación de los contratos.
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en materia, sobre todo, de servidumbres, compraventa o arrendamientos, se remiten a las "costumbres" o "usos" "del lugar", "de la tierra" o "del pueblo" (92). Debido a la necesidad de esa previa remisión, la costumbre secundum legem no existe sin ella y asume la eficacia de la norma reenviante (93), por ello, ésta puede fijar límites al uso de la costumbre que deberán ser respetados para que la misma sea admisible (94). b) La costumbre praeter legem: sería la que actúa en materias no reguladas por normas jurídicas provenientes de fuentes del Derecho escritas, por lo que es el único tipo de costumbre que puede ser considerado una fuente del Derecho autónoma (95) y, efectivamente, es a la que se refieren los artículos 1.1 y 1.3 del ce al mencionarla entre las fuentes del Derecho (96). En definitiva, y como se analizará con más detalle dentro de un momento, la costumbre praeter legem puede intervenir en caso de una laguna en las disposiciones normativas pertenecientes a fuentes del Derecho escritas o, sin necesidad de laguna, cuando éstas remiten expresamente a ella (97). c) La costumbre contra legem: es la que opera contra la Ley, es decir, que de ella surgen normas que entran en contradicción con las atribuidas a disposiciones pertenecientes a fuentes del Derecho escritas. Están prohibidas por el art. 1.3 del ce (que sólo autoriza la aplicación de la costumbre "en defecto de Ley") y por el arto 2.2 del ce (que establece que las leyes sólo se derogan por otras posteriores). Tras esta tipología de la costumbre, importante, como luego se verá, para diseccionar la actuación del principio iura novit curia en relación
(92)
Son ejemplos de este tipo de costumbre los arts. 1520, 1555, 1574 Y 1578, todos ellos del Ce.
(93)
Cfr. A. P¡ZZORUSSO, Delle fonti del diritto, cit., p. 369.
(94)
Por ejemplo, el art. 1695 del CC establece:
"Cuando no se haya estipulado el modo de administrar, se observarán las reglas siguientes: 2.° Cada socio puede servirse de las cosas que componen el fondo social, según costumbre de la tierra, con tal que no lo haga contra el interés de la sociedad, o de tal modo que impida el uso a que tienen derecho sus compañeros." Como puede observarse, el artículo remite a la "costumbre de la tierra", pero le fija unos límites, de tal modo que cualquier costumbre que implicara un uso de los bienes prohibido por el arto 1695, no sería admisible, a pesar de la remisión explícita a la misma. (95)
Cfr. A. P¡ZZORUSSO, Delle fonti del diritto, cit., p. 368.
(96) Aunque, independientemente de la mención general del art. 1.3 del CC ("La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable"), son frecuentes las reiteraciones en relación a supuestos concretos en otros artículos del mismo Código. Por ejemplo, el art. 570 autoriza la aplicación de la costumbre del lugar, en defecto de "ordenanzas y reglamentos del ramo". (97) Del mismo modo que la costumbre praeter legem implica otorgar a un supuesto una regulación en defecto de ley que la contemple, en el Código Civil puede encontrarse algún caso que podría denominarse "regulación praeter consuetudinem", ya que prevé 10 contrario: una regulación expresa en una disposición a aplicar en defecto de costumbre. Un ejemplo puede encontrarse en el arto 591 del CC que remite para fijar la distancia entre las plantaciones de árboles y las fincas ajenas a la costumbre del lugar "yen su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades ... ".
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con cada una de ellas, es preciso abordar la razón por la que se excluye, tradicionalmente, el Derecho de origen consuetudinario del ámbito de actuación del aforismo que está siendo objeto de estudio, exigiéndose, paralelamente, su prueba para poder ser aplicado judicialmente. El motivo que suele aducirse es que la costumbre carece de formulación lingüística (98), circunstancia que impide una publicación oficial del mismo tipo de la que son objeto las fuentes del Derecho escritas (99) y que, en consecuencia, dificulta su conocimiento por el Juez y hace conveniente que sea probada para ser aplicada (100). Esta explicación merece algún comentario. Partiendo de la distinción entre fuente del Derecho, como la categoría normativa utilizada para producir normas jurídicas; disposición normativa, como los enunciados lingüísticos utilizados por las autoridades normativas en su labor de producción de Derecho, y norma jurídica, como el significado atribuido a esos enunciados como consecuencia de su interpretación, puede aclararse un poco más la peculiar situación del Derecho consuetudinario (l0l).
(98) Otras razones que suelen invocarse es que la costumbre puede variar de un lugar a otro y puede regir sólo en un ámbito territorial restringido (Cfr. S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 91). (99) Como es sabido, existen recopilaciones escritas de costumbres, en algunos sistemas jurídicos incluso con carácter oficial (por ejemplo, las prevé el arto 9 de las Preleggi del CC italiano), pero no proporcionan más que una presunción iuris tantum de la existencia de la costumbre. Por tanto, la principal diferencia procesal entre las fuentes escritas y publicadas y la costumbre es que, las primeras, son probadas por medio exclusivamente de su publicación en el Diario oficial, mientras que la prueba de la costumbre es libre, pudiéndose acudir a medios de prueba variados. Cuando no se admite la investigación oficial de la costumbre por e! Juez, la segunda diferencia sería la carga de la prueba que, en las fuentes escritas internas, corresponde al órgano judicial, mientras que en la costumbre está atribuida a las partes. Sobre esta cuestión, vid. A. PIZZORUSSO, Delle fonti del diritto, cit., p. 373, e Id., La pubblicazione degli atti normativi, cit., p. 60. (lOO) Ésta es la razón señalada por N. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, "La prueba del Derecho consuetudinario", en Estudios de Derecho Procesal, Editorial Góngora, Madrid, 1934, pp. 431 Y 432: "En principio, si el Juez está obligado a conocer el Derecho, tan Derecho es la costumbre como la ley; en la práctica, no obstante, si el Tribunal no conoce una ley, puede cerciorarse de su existencia y de su contenido de un modo inequívoco y sin necesidad del auxilio de nadie, con sólo acudir al texto impreso en que esté recogida, en tanto que la costumbre puede desconocerla por completo y carecer, además, de elementos de juicio para formarse idea por sí de la existencia de la regla consuetudinaria debatida." Cfr., en el mismo sentido, R. GARCIMARTÍN MONTERo, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 119. En contra de esa posición se manifiesta tajantemente S. SENTÍS MELENDO (El Juez y el Derecho. Iura novit curia, cit., pp. 215-219), para quien el Juez tiene el deber de conocer y aplicar el Derecho consuetudinario. Éstas son sus vehementes palabras (pp. 216 Y 217):
"¿Es admisible que el pueblo conozca y viva el derecho consuetudinario y que el encargado de aplicarlo permanezca indiferente al mismo y haya que enseñárselo en cada ocasión? Y, aun tratándose de usos técnicos, en particular de usos del comercio, ¿puede admitirse que el Juez comercial desconozca lo que para las partes es norma de su actuación diaria? El Juez debe conocer y estudiar el derecho consuetudinario, lo mismo que el articulado en códigos, leyes y reglamentos." (101) Para profundizar en esa distinción y aclarar algunos de los conceptos que van a ser utilizados en el texto, puede consultarse F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., Capítulo n, e Id., "Las fuentes de! Derecho", en M.A. BARRÉRE UNZUETA, A. CAMPOS RUBlO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS Y J. IGARTUA SALAVERRÍA, Lecciones de Teoría del Derecho, cit., pp. 186 Y ss.
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Es habitual, como ya se ha dicho, afirmar que uno de los rasgos peculiares de las normas consuetudinarias es que carecen de formulación lingüística, es decir, de disposición. Serían las únicas normas jurídicas sin disposición. Ello no impide, naturalmente, que las normas consuetudinarias sean "formulables" lingüísticamente. Es más, su aplicación judicial sería imposible (o, al menos, inconstitucional) sin que fuera formulada por el Juez en la motivación de la decisión (102). Pues bien, aunque en el caso de la costumbre sólo se cuente con esa enunciación ex post necesaria para su aplicación, y no se pueda por tanto utilizar en relación con ella la útil distinción entre disposición y nonna, sí puede ser clarificador tomar conciencia de la distinción entre la costumbre como fuente del Derecho y la costumbre como nonna. Cuando se utiliza el término costumbre como fuente del Derecho se está haciendo referencia a una concreta categoría normativa creada por las denominadas "normas sobre la producción de fuentes del Derecho" (103). En el caso de la costumbre esas normas estarían expresadas en los arts. 1.1 Y 1.3 del CC, los cuales, como sucede también con las fuentes escritas, crean la concreta categoría normativa, establecen requisitos y procedimientos para su producción y fijan el régimen jurídico de todas las normas que sean producidas empleando esa concreta categoría normativa, en concreto sus relaciones con las normas producidas por medio de otras fuentes del Derecho distintas. Así, el arto 1.1 del CC crea la fuente "costumbre" (por lo tanto, esa categoría puede válidamente ser utilizada para producir normas jurídicas en el sistema jurídico español) y el arto 1.3 del CC señala la posición que ocupan en el sistema de fuentes del Derecho todas las normas consuetudinarias: supeditadas a la "ley", pero prevaleciendo frente a los principios generales del Derecho (art. 1.4 del CC) (104).
(102) El art. 120.3 de la CE exige que las sentencias sean siempre motivadas. En el supuesto de que fuera posible la utilización mental por el Juez de una norma consuetudinaria como criterio normativo para la resolución de un caso sin que quedara reflejo de la misma en la motivación, estarÍamos, sin duda, ante una ausencia de motivación al carecer de apoyo normativo (sobre la irrelevancia a efectos de controlar la motivación de la sentencia del proceso psicológico seguido por el Juez para alcanzar la decisión, vid. J. IGARTUA SALAVERRÍA, "La motivación de las sentencias", en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 31, 1991, pp. 145-148; Id. "La dimensión dialéctica (y sus consecuencias) en la motivación de las sentencias", en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 50, 1998, pp. 179 Y ss.) Por tanto, cuando el Juez emplea una norma consuetudinaria como pauta jurídica para la resolución de un caso, deberá formularla en el fundamento de la sentencia. Sobre la expresión lingüística de la costumbre, vid. R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, cit., p. 260. (103) Sobre este tipo de normas y sus relaciones con las "fuentes del Derecho sobre la producción jurídica", las "disposiciones sobre la producción jurídica", las "normas sobre la producción jurídica", las "normas sobre la producción de disposiciones" y las "normas sobre la producción de normas", vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 121 Y ss. (para las normas sobre la producción de fuentes del Derecho, especialmente pp. 131 Y ss.) (104) Cuando el art. I del CC señala que la costumbre sólo regirá "en defecto de ley" y que los principios generales del Derecho se aplicarán "en defecto de ley o costumbre", lo que en realidad está indicando es que, en caso de conflicto entre la ley y la costumgre ésta cede, y que en caso de conflicto entre la costumbre y los principios, prevalece la primera. Esa es la única explicación racional ya que, en concreto en la relación entre ley y costumbre, el legislador no tiene medio de evitar que surja una norma consuetudinaria contra legem.
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Cuando, en segundo lugar, se usa el término costumbre como norma jurídica se está haciendo referencia a las concretas pautas de comportamiento producidas por medio de la fuente del Derecho "costumbre". Para evitar confusiones terminológicas se reservará la palabra "costumbre" para la fuente y la expresión "norma consuetudinaria" para la norma. Siguiendo esta convención, podría decirse que la costumbre produce normas consuetudinarias. También en relación con estas últimas el arto 1.3 del CC establece requisitos: que no sean contrarias a la moral o al orden público y que resulten probadas. Las dos primeras condiciones materiales, además de ser prohibiciones que afectan a las normas consuetudinarias, pueden ser consideradas igualmente normas sobre la producción de la fuente del Derecho "costumbre", ya que esta categoría normativa no podrá ser utilizada para producir normas jurídicas válidas si son consideradas contrarias a la moral o al orden público. Pero la exigencia de la prueba debe ser considerada una norma sobre la producción de normas consuetudinarias, ya que establece un requisito que afecta únicamente a éstas y no a la costumbre como fuente. En definitiva, lo que debe ser probado es la norma consuetudinaria, pero no la costumbre, ya que esta última está sin duda incluida en la presunción de conocimiento judicial expresada por el principio ¡ura novit curia. 1.2.
La costumbre en el Derecho español
Antes de continuar con el razonamiento emprendido en el punto anterior y con los problemas relativos a la prueba de las normas consuetudinarias, parece necesario efectuar una breve descripción de la regulación legal de la costumbre en el sistema jurídico español y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la misma (l05). Como ya se ha dicho, el Código Civil, además de incluir a la costumbre entre las "fuentes del ordenamiento jurídico español" (art. 1.1), proclama en su art. 1.3: "La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre."
(105) La exposición va a estar centrada en la regulación de la costumbre en el Código Civil. ya que, por los motivos que luego se verán, interesa su reconocimiento como fuente del Derecho. No obstante, para conocer su utilidad en el Derecho público en general y en el Derecho Administrativo en concreto, vid. P.J. GONZÁLEZ TREVIJANO, La costumbre en Derecho Constitucional, Congreso de los Diputados, Madrid, 1989; E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit., pp. 66-70, y J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, cit., pp. 339-345; e Id., Principios de Derecho Administrativo, cit., pp. 139-144.
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El Tribunal Supremo ha realizado una interpretación restrictiva del artículo estrechamente apegada al texto del mismo. Así, en primer lugar, entiende la costumbre del modo más tradicional, compuesta de usus y opinio: "La existencia de situaciones fácticas constanteS dimanantes de actos uniformes a través de un período de tiempo suficiente para calificar su permanencia, con convicción de que la observancia reiterada de una determinada norma en esos actos obedece a una razón de Derecho (opinio iuris), o sea, con alcance de racionalidad jurídica, y no que pudiera provenir de meros usos, que solamente pueden ser generadores de eficacia jurídica cuando por vía de ley son consolidados al respecto (106)."
En segundo lugar, el Tribunal ha recalcado reiteradamente que el Código Civil exige la inexistencia de ley aplicable, lo que le ha llevado a rechazar la aplicación de la costumbre cuando la materia contaba con regulación legal (107). Pero el elemento del art. 1.3 del CC que más atención ha suscitado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la doctrina, y también el más relevante en relación con la aplicación del principio iura novit curia a las normas consuetudinarias, es el problema de su alegación y prueba. La doctrina del Tribunal Supremo es "reiterada y uniforme" en considerar la costumbre como una cuestión de hecho (108l, lo que explica que, en lo que se refiere a la alegación y prueba, aplique, prácticamente sin matices, el régimen procesal de los hechos. Así, exige, no sólo que la costumbre deba probarse (109), sino que lo sea "suficientemente" (110) y, además, "por quien la alega" (111). Por último, para apreciar su existencia el Tribunal Supremo requiere que se alegue y pruebe "con relación de sus circunstancias, alcance y demás preciso para deducir las consecuencias pretendidas" (112). Esta doctrina tan estricta del Tribunal Supremo ha sido objeto de diversas críticas en relación, fundamentalmente, a la necesidad de alegación de la norma consuetudinaria por las partes y a la iniciativa del órgano judicial en la prueba de su existencia.
(106)
STS de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537.
(107) Por ejemplo, en la STS de 2 de abril de 1993, Ar. 2985, y en la STC de 14 de mayo de 1981, Ar. 2050, en la que apela a la posición jerárquica de la costumbre en el sistema español de las fuentes del Derecho (arts. 1.1 y 1.3 del CC) para rechazar su aplicación cuando existe ley reguladora de la cuestión de que se trate. (108) Así, en la STS de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537, y en la STS de 30 de junio de 1980, Ar. 2417. (109)
Por ejemplo, en la STS de 24 de junio de 1995, Ar. 4984.
(110)
STS de 28 de junio de 1982, Ar. 3446, y STS de 2 de abril de 1993, Ar. 2985.
(111)
STS de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537, y STS de 16 de noviembre de 1994, AL 8837.
(112)
STS de 4 de octubre de 1982, Ar. 5537.
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El Código Civil guarda silencio sobre ambas cuestiones (l13), lo que ha provocado que las posturas doctrinales sean bastante dispares. Sí hay acuerdo en considerar que la prueba de las normas consuetudinarias no es precisa cuando sean notorias (114) o cuando el Juez las conozca, bien como consecuencia de su saber privado, bien por ya haber sido probadas en una decisión anterior (lIS). Pero las discrepancias emergen en los casos de desconocimiento del Juez. Por un lado, ante el silencio del Código Civil, se debate si es imprescindible la alegación de la norma consuetudinaria por alguna de las partes o puede aplicarla de oficio el Juez. Como se recordará, en relación con el Derecho extranjero el art. 12.6 del CC establecía la aplicación de oficio de la norma de conflicto, mandato que era considerado un buen argumento para mantener la aplicación también de oficio de la norma extranjera a la que aquélla remitiese. Al no existir en relación con las normas consuetudinarias un precepto del mismo tenor, se opina que la introducción en el proceso de éstas debe realizarse siempre por las partes (116). Por otro lado, y una vez alegada la norma consuetudinaria, se discrepa en torno a la intensidad con la que el órgano judicial puede intervenir para su prueba. En general, la doctrina es favorable a la iniciativa judicial, aunque se debate entre la obligación de investigación de oficio, por medio de las diligencias para mejor proveer (l17), y el carácter facultativo de la intervención judicial (lIS), según el cual, si las partes no proponen
(113) La iniciativa del Juez sí está prevista, en cambio, en la Compilación del Derecho Civil de Aragón, cuyo arto 2.2 establece: "Los tribunales apreciarán la vigencia de la costumbre a virtud de su propio conocimiento y de las pruebas aportadas por los litigantes". Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 123, nota 193. (114) Por todos, vid. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 120, Y S. SENTÍS MELENDO, El juez y el Derecho. Jura novit curia, cit., p. 227, que señala: "la costumbre se forma espontáneamente por el mismo pueblo. ¿Qué de particular tiene que sea notoria? Y el Juez forma parte del pueblo". (115) Sobre la innecesariedad de prueba cuando el Juez conoce la norma consuetudinaria, vid. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 123 Y 124, Y J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, quien opina que en este caso, ante la inutilidad de la prueba, el Juez debería rechazar su práctica si las partes la proponen. En relación con la costumbre reconocida en sentencias anteriores, N. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO ("La prueba del Derecho consuetudinario", cit., pp. 434 Y 435) opina que bastaría a las partes invocar las sentencias pertinentes, correspondiendo, incluso, a la parte no interesada en la aplicación de la costumbre probar su desuso. (116) El razonamiento pertenece a R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., p. 121. Más favorable a la toma en consideración de oficio por el Juez de la norma consuetudinaria parece mostrarse J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49, y, sobre todo, S. SENTÍS MELENDO, El juez y el Derecho. Jura novit curia, cit., pp. 218 Y 219, para quien el Juez tiene el deber de conocer y aplicar el Derecho consuetudinario. (117)
Es la opinión de J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 49.
(118) Cfr. R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit., pp. 123 Y 124, Y N. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, "La prueba del Derecho consuetudinario", cit., p. 440. Radicalmente en contra de esta opinión se manifiesta S. SENTÍS MELENDO, El juez y el Derecho. Jura novit curia, cit., p. 219.
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práctica probatoria alguna, el Juez podrá ignorar por completo la norma consuetudinaria (119). 1.3.
La prueba de las normas consuetudinarias
Expuesta la postura doctrinal y jurisprudencial sobre la regulación de la costumbre en el Código Civil, parece conveniente intentar aclarar algunas cuestiones relacionadas con la prueba de las normas consuetudinarias teniendo en cuenta las diferentes situaciones en las que el Juez puede acudir a ellas como pauta jurídica para la resolución de un litigio. En primer lugar, es preciso advertir que el objeto de la prueba está constituido por normas y no por disposiciones. En todos los demás supuestos de necesidad de prueba del Derecho (incluido el Derecho extranjero) lo que debe ser probado, al menos como primer paso, es la existencia de disposiciones normativas (aunque, en un segundo momento, se exija la prueba de las normas por ellas formuladas, como sucede con el Derecho extranjero al precisarse también la prueba de su contenido e interpretación, pero ésta se realizará a partir de las disposiciones). Esta circunstancia plantea problemas muy delicados en relación a las diferentes posibilidades de conocimiento de las disposiciones normativas y de las normas jurídicas, que serán abordados inmediatamente en los próximos Capítulos. No obstante, es preciso indicar ya que, cuando el art. 1.3 del CC requiere la inexistencia de ley aplicable para la intervención de la costumbre, está presentando esta comprobación como una simple cuestión de observación, de verificación empírica. Olvidan, sin embargo, tanto el legislador como el Tribunal Supremo, que no es posible comparar la existencia de disposiciones (la "ley") con la de normas (consuetudinarias, en este caso), ya que son entidades heterogéneas: textos sin significado, y significados sin texto. Para que esa comparación sea posible, es decir, para determinar si existe o no ley aplicable al caso, debe investigarse la presencia en el sistema jurídico de alguna disposición a la que pueda atribuirse una norma que regule la materia objeto del litigio. Naturalmente, la posibilidad de aplicar la costumbre va a depender del significado que se otorgue a la disposición normativa, de la norma que se considere que expresa. De ésta va a depender, en definitiva, que el Juez considere que existe o no existe ley aplicable, sin que sea necesario recordar el potencial componente valorativo de toda operación interpretativa. En segundo lugar, también puede aclarar el requisito de la prueba de la norma consuetudinaria distinguir entre los diferentes usos que de ésta
(119) p.124.
Cfr. R.
GARCIMARTÍN MONTERO,
El objeto de la prueba en el Proceso Civil, cit.,
El Derecho que el Juez no conoce
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pueden realizarse judicialmente. En la medida que la intervención de la costumbre no siempre es igual, tampoco es idéntica siempre la distribución de funciones entre el Juez y las partes del proceso en cuanto a la introducción y prueba de las normas consuetudinarias. Conviene diferenciar, al respecto, la costumbre secundum legem de la praeter legem, las dos únicas habitualmente admitidas. a)
La costumbre secundum legem
Recuérdese que esta modalidad implica la remisión expresa de una disposición normativa a las normas consuetudinarias. Por tanto, la situación que se produce es idéntica a la de aplicación del Derecho extranjero. La relación que se establece entre la disposición remitente a las normas consuetudinarias y éstas, es similar a la que puede apreciarse entre la norma de conflicto y el Derecho extranjero cuando es reclamado por aquélla. En definitiva, una norma jurídica atribuida a una disposición perteneciente a una fuente del Derecho escrita y publicada obliga, para determinar las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho, a acudir a una norma jurídica (consuetudinaria) producida por medio de otra fuente no escrita (la costumbre). Existe, en conclusión, un mandato explícito al Juez para acudir a la norma consuetudinaria, por lo que debería investigarla y aplicarla de oficio, aun sin alegación ni actividad probatoria alguna de las partes. Por ejemplo, cuando el art. 1578 del CC establece que los deberes y obligaciones de los arrendatarios de predios rústicos entrante y saliente se fijarán "con arreglo a la costumbre del pueblo", está imponiendo al Juez tener en cuenta ésta para apreciar si alguno de ellos ha actuado antijurídicamente. b)
La costumbre praeter legem
Como ya se indicó más arriba, esta modalidad interviene "en defecto de ley aplicable", es decir, cuando se aprecia la existencia de una laguna en el Derecho escrito: de las disposiciones que componen el Derecho escrito del sistema jurídico no puede obtenerse ninguna norma jurídica que contemple la situación objeto del litigio. Para simplificar, este tipo de laguna será denominada "laguna legal". Pues bien, tampoco todos los casos de costumbre praeter legem son idénticos, debiendo distinguirse según que las partes invoquen una norma consuetudinaria en el proceso como fundamento de su pretensión o que guarden silencio en relación con la misma. l. En este último caso (no alegación de parte de la norma consuetudinaria), aún pueden separarse dos situaciones:
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1.1. El Juez considera que una norma atribuible a una disposición perteneciente a una fuente del Derecho escrita regula la materia objeto dellitigio: ésa será la norma aplicable, independientemente de que pueda afirmarse la existencia de una norma consuetudinaria en relación con esa materia, ya que ésta en ningún caso podrá ser aplicada al existir una regulación legal.
1.2. El Juez considera que no existe en el sistema ninguna norma atribuible a una disposición que regule expresamente la cuestión objeto del litigio. Es decir, detecta una laguna legal. Como, a pesar de ello, debe resolver necesariamente el asunto (por la prohibición de non tiquet imperante en nuestro sistema jurídico), el Juez tendrá dos alternativas: evitar la laguna por medio de técnicas interpretativas o proclamarla y resolverla. 1.2.1. Dado que la existencia de una laguna legal es una cuestión opinable que depende, en buena medida, de la subjetividad del Juez presente en la atribución de significados a las disposiciones normativas, la aparición de una laguna (salvo, quizás, casos extremos) es evitable por medio de la interpretación extensiva de alguna de las disposiciones del sistema (ampliando el significado de una disposición hasta incluir el supuesto prima facie no regulado) o por medio de su interpretación a contrario (de la no inclusión de un caso en el supuesto de hecho previsto se deriva que la consecuencia prevista para éste no es aplicable al primero, lo que implica darle una regulación jurídica) (120). Por tanto, si el Juez opta por esta vía la existencia de una norma consuetudinaria a priori aplicable al litigio es irrelevante. 1.2.2. Si el Juez opta por proclamar la laguna y resolverla, deberá utilizar alguno de los instrumentos que el sistema jurídico pone a su disposición con ese fin, pero sin que pueda afirmarse la existencia de directivas explícitas que le orienten en esa elección. Por tanto, es libre y debe ser adoptada en cada caso. Los instrumentos utilizables para ese fin, además de la analogía, el argumento a contrario o el argumento a fortiori, que implican resolver la laguna por medio de normas obtenidas a partir de (otras) disposiciones del sistema (121), son la costumbre o los principios generales del Derecho.
(120) Acerca de estas cuestiones, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 104 Y ss., e Id. "El sistema jurídico", en M.A. BARRÉRE UNZUETA, A. CAMPOS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRÍA, Lecciones de teoría del Derecho, cit., pp. 174 Y ss. (121) Para corroborar esta afirmación puede consultarse F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 107 Y ss., e Id. "El sistema jurídico", en M.A. BARRÉRE UNZUETA, A. CAMPOS RUBIO, F.J. EZQUIAGA GANUZAS y J. IGARTUA SALAVERRÍA, Lecciones de teoría del Derecho, cit., pp. 176 Y ss.
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1.2.2.1. Si opta por la costumbre como fuente del Derecho subsidiaria de las fuentes escritas y publicadas que permite resolver las lagunas de éstas, independientemente de las alegaciones de las partes, el Juez deberá investigar de oficio la existencia de una norma consuetudinaria que resuelva el litigio para no incurrir en non liquet. 1.2.2.2. Si opta por los principios generales del Derecho, en la medida que como fuente del Derecho sólo pueden aplicarse "en defecto de ley o costumbre" (art. 1.4 del CC), el Juez no podrá teóricamente contentarse con la proclamación de lo que antes se ha denominado una "laguna legal", sino que deberá también comprobar la existencia de una "laguna consuetudinaria", es decir, la no regulación por ninguna norma consuetudinaria del asunto que pretende resolver por medio de los principios, lo que le obligará a investigar, también de oficio e independientemente de las alegaciones de las partes, la costumbre. 2. En segundo lugar, si las partes alegan una norma consuetudinaria y solicitan su aplicación, el Juez deberá, antes incluso de autorizar o emprénder por sí mismo cualquier actividad de prueba en relación con la misma, comprobar si existe o no en el sistema alguna disposición de la que pueda recabarse una norma jurídica que contemple el objeto del litigio. 2.1. Si el Juez aprecia que esa norma existe y que no se da, en consecuencia, una laguna legal, deberá rechazar la pretensión de las partes de que se aplique una norma consuetudinaria, independientemente del problema de su prueba. 2.2. Si el Juez entiende que las fuentes del Derecho escritas no contienen ninguna disposición de la que pueda obtenerse una norma aplicable al caso, el primer requisito para la aplicación de la norma consuetudinaria se habrá cumplido, por lo que pasará al primer plano el problema de su prueba. 2.2.1. Si las partes consiguen probar suficientemente, a juicio del Juez, la existencia de la norma consuetudinaria deberá aplicarla al asunto y adoptar su decisión con ella como fundamento jurídico. 2.2.2. Si las partes no consiguen probarla suficientemente, el Juez tendrá ante sí dos nuevas alternativas: 2.2.2.1. Investigar por su cuenta la existencia de la norma consuetudinaria alegada u otra distinta, por medio de las diligencias para mejor proveer. De nuevo será una investigación de oficio que puede partir, o no, de las alegaciones de las partes.
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2.2.2.1.1. Si el resultado de su investigación oficial es positivo, el Juez habrá encontrado una norma (consuetudinaria) que le permita adoptar su decisión utilizando las fuentes del Derecho permitidas por el sistema. 2.2.2.1.2. Si el resultado de su investigación oficial es negativo, es decir, si no consigue encontrar y probar suficientemente una norma consuetudinaria adecuada para ser aplicada al caso que debe resolver, el Juez deberá utilizar otros medios. 2.2.2.2. Si las partes no consiguen probar suficientemente la norma consuetudinaria, la segunda alternativa con la que cuenta el Juez (por la que puede optar desde el comienzo o como consecuencia del fracaso de su investigación oficial para encontrarla y probarla) es solucionar la laguna por algún otro medio de los antes señalados, con la salvedad que ahora podrá, sin más trámites, intentar resolver el asunto por medio de los principios generales del Derecho. 1.4.
Jura novit curia, costumbre y normas consuetudinarias
El análisis realizado en las páginas anteriores ha pretendido demostrar que tanto quienes consideran que el principio ¡ura novit curia no actúa en relación con la costumbre (por tratarse de una fuente del Derecho no escrita y, por tanto, sin publicación oficial), como quienes entienden que las normas consuetudinarias también están cubiertas por la presunción de conocimiento expresada por el aforismo (por tratarse, al fin y al cabo, de normas jurídicas), presentan la cuestión de modo parcial. En relación con la costumbre como fuente del Derecho el principio ¡ura novit curia actúa plenamente en lo que se refiere a la presunción de conocimiento judicial de la existencia de esa fuente, sus requisitos de utilización y la posición Qerárquica) que las normas (consuetudinarias) que sean producidas por medio de esa categoría normativa ocupan en el sistema jurídico. La razón es que las normas sobre la producción de fuentes del Derecho relativas a la costumbre provienen de la interpretación de disposiciones pertenecientes a fuentes del Derecho escritas y publicadas en el Boletín Oficial del Estado (las de los arts. 1.1 y 1.3 del CC), en relación a las cuales nadie duda de la plena operatividad del principio iura novit curia. En relación con las normas consuetudinarias, el aforismo actúa de modo desigual en los diferentes supuestos que han sido analizados, aunque con una presencia superior a la que sugiere un estudio más superficial. 1. En la costumbre secundum legem la intervención del iura novit curia es plena.
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2. En la costumbre praeter legem el aforismo actúa o no dependiendo de los diferentes supuestos que han sido identificados: a) El principio iura novit curia juega totalmente y, en consecuencia, el Juez opera de oficio en relación con las normas consuetudinarias, bien para aplicarlas o para no aplicarlas, cuando no ha habido alegación por las partes de las mismas, pero hay ley aplicable [1.1.], o no hay ley aplicable pero el Juez evita la laguna [1.2.1.], o la proclama pero solucionándola por medio de la costumbre [1.2.2.1.] o de los principios generales del Derecho [1.2.2.2.]; o cuando las partes la han alegado, pero hay ley aplicable [2.1.], o no hay ley aplicable pero las partes no prueban la norma consuetudinaria y el Juez la investiga de oficio [2.2.2.1.] y la encuentra [2.2.2.1.1.] b) Por el contrario, el principio iura novit curia no actúa y, en consecuencia, no se presume el conocimiento judicial de la norma consuetudinaria, dependiendo para aplicarla de la iniciativa de las partes, en tres casos: cuando no ha habido alegación por las partes, el Juez proclama una laguna legal y la resuelve por algún instrumento que no sea la costumbre o los principios generales del Derecho [1.2.2.]; cuando las partes han alegado una norma consuetudinaria, el Juez proclama una laguna legal y las partes consiguen probarla suficientemente [2.2.]; o, sin conseguirlo, el Juez decide resolver la laguna por otros medios que no sea la costumbre [2.2.2.2.] 2.
OTRAS FUENTES DEL DERECHO CUYO CONOCIMIENTO POR EL JUEZ NO ES PRESUMIDO
Como ha quedado expuesto en las páginas anteriores, la razón por la que la práctica jurisprudencial admite con muchas matizaciones, o simplemente niega, la aplicación del principio iura novit curia a materiales inequívocamente jurídicos (por poderse fundar una decisión judicial exclusivamente en ellos) es meramente práctica. Se considera que, al no estar publicados en el Boletín Oficial del Estado, su conocimiento es más difícil para los Jueces, lo que aconseja no presumirlo y que sea precisa su alegación y prueba por las partes procesales interesadas en su aplicación. Atendida esa razón no es de extrañar, por tanto, que la misma cuestión se plantee en relación con otras normas jurídicas producidas por medio de fuentes del Derecho internas no sometidas a publicación en el Boletín Oficial del Estado, a pesar de ser fuentes escritas, es decir, formadas por disposiciones. La duda se plantea en torno a si el principio iura novit curia actúa en relación, sobre todo, al llamado Derecho estatutario (básicamente en cuan-
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to a las ordenanzas municipales) y a las fuentes del Derecho autonómicas (leyes y reglamentos de las Comunidades Autónomas). En la medida que la única razón para eventualmente excluir la aplicación del principio iura novit curia a estas fuentes y exigir su aportación y prueba por la parte interesada, es el hecho de no estar publicadas en el Boletín Oficial, el lugar apropiado para abordar esta cuestión es el Capítulo en el que se analice la incidencia de la publicación en la actuación o no del aforismo. Se remite, pues, al lector a ese momento (Capítulo VI).
CAPÍTULO V EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO
1.
PLANTEAMIENTO
En los Capítulos anteriores han sido presentadas las manifestaciones procesales más relevantes del principio iura novit curia. Como allí se ha visto, el aforismo es, en buena medida, un instrumento de reparto de las cargas respectivas de las partes y del Juez en el seno del proceso. No obstante, ya se advirtió desde el comienzo que era algo más que eso. La función procesal del principio iura novit curia (dicho llanamente, que el Juez se encargue de los materiales jurídicos) depende, en última instancia, de que sea posible el conocimiento del Derecho por el Juez. Con ello se consigue expresar, por un lado, que el órgano jurisdiccional cuenta con normas preexistentes al acto de aplicación concreto que le permiten adoptar la decisión indicándole el sentido de ésta, normas que le son proporcionadas por las autoridades normativas titulares de la función legislativa; y, por otro, que el Juez debe someterse, para adoptar su decisión, a esas normas jurídicas. Naturalmente el deber judicial de sujeción al Derecho (o de sometimiento "únicamente al imperio de la ley", como indica el art. 117.1 de la CE) depende, para ser cumplido y exigido, de que sea posible conocerlo, cuestión altamente problemática. La locución "conocimiento del Derecho" (u otras con ella relacionadas como "conocer el Derecho" o "los jueces conocen el Derecho") no tiene un significado unívoco porque no lo tienen ni el término "conocimiento" ni el término "Derecho". Parece conveniente, por tanto, comenzar este Capítulo indagando sobre los diferentes significados de ambas palabras y, como consecuencia de ellos, de la expresión en su conjunto. Esa investigación aconseja distinguir netamente entre los problemas relacionados con el conocimiento de las disposiciones normativas (Capítulo VI) y los que tienen que ver con el de las normas jurídicas (Capítulo VII). Sólo tras ese análisis diferenciado podrá contestarse a la pregunta acerca de las posibilidades re-
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ales de conocimiento del Derecho y su conexión con la certeza del Derecho como uno de sus valores fund~mentales (Capítulo VIII). II.
"EL CONOCIMIENTO... "
Existen tantos significados del término conocimiento como teorías epistemológicas. Naturalmente, una exposición, siquiera superficial, de las mismas excedería con creces los límites de este trabajo, por lo que se dedicará este apartado a plantear simplemente algunas cuestiones concretas " con la mirada puesJa en el objeto sobre el que se proyecta el conocimiento: el Derecho. No se va a proporcionar, por tanto, una definición de "conocimiento", sino únicamente una serie de reflexiones sobre el mismo, y sólo en la medida que sean útiles para el discurso posterior (1). Con el fin, por consiguiente, de abordar concretamente el estudio del conocimiento del Derecho, hay que tener presente que bajo el término "conocimientÓ" se esconden dos significados distintos que es importante diferenciar (2): el conocimiento como actividad y el conocimiento como producto o efecto. El primer uso está referido al proceso por medio del cual se adquiere el conocimiento de un determinado objeto, incluyendo sus modalidades, presupuestos epistemológicos, métodos, etc., mientras que el segundo atiende al resultado de esa actividad. En relación con el Derecho, en consecuencia, es posible distinguir igualmente entre un conocimiento jurídico como actividad y un conocimiento jurídico como resultado. Esta última distinción puede ser de utilidad para aclarar algunas confusiones que se aprecian en ocasiones en relación con el principio ¡ura novit curia. Concretándola aún más, es oportuno separar también el conocimiento judicial del Derecho como actividad y el conocimiento judicial del Derecho como producto, para expresar que son dos cosas diferentes los pasos que debe dar el Juez para procurarse el conocimiento de los materiales jurídicos y el resultado de ese conocimiento. Como éste en el caso del Juez no se persigue por un simple afán de incrementar su saber, sino para dictar una decisión en un litigio, en principio el producto de ese conocimiento será una norma jurídica que contemple la situación debatida procesalmente.
(1) Un planteamiento similar puede encontrarse en R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto"', en Il Foro italiano, 1987, V, p. 377. Sobre los problemas del conocimiento en relación con el Derecho, pueden consultarse en su conjunto los trabajos de V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo. Lezioni di filosofia del diritto, Giappichelli, Turín, 1993, y S. PUGLIATTI, "Conoscenza", en Enciclopedia del diritto, tomo IX, 1961, pp. 45 Y ss.
(2) La distinción la realiza V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., p. 9. En el mismo sentido, vid. S. PUGLIATTI, "Conoscenza", cit., p. 46.
El conocimiento del Derecho
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Cuando se afirma, por tanto, que el Juez conoce el Derecho (iura novit curia), bajo la apariencia de una descripción se están imponiendo en realidad dos deberes a los órganos jurisdiccionales: a) En primer lugar, que el Juez debe procurarse, por los medios que considere más adecuados, el conocimiento-producto de los materiales jurídicos necesarios para resolver el litigio por medio de una decisión ajustada a Derecho. En esta primera situación se está usando el aforismo iura novit curia como una obligación de conocimiento-actividad: no importa si, antes de adoptar la decisión del caso, el Juez conocía o no las normas jurídicas que le van a permitir dictarla, pero es un deber del Juez (intrínseco a la función'jurisdiccional) poner los medios para alcanzar ese conocimiento-producto. En coherencia con la distinción efectuada al principio, podría denominarse a este primer sentido del conocimiento judicial del Derecho "iura novit curia como actividad". b) En segundo lugar, se puede estar queriendo indicar que el Juez debe resolver los asuntos de los que conozca por medio de las normas jurídicas que le proporcionan las fuentes del Derecho del sistema, lo que le exige tener de ellas un conocimiento-producto. En esta segunda situación se está usando el aforismo iura novit curia como una obligación de conocimiento-producto, por lo que su uso podría denominarse "iura novit curia como producto". Aunque las dificultades referentes a las exigencias del conocimiento como producto tienen una innegable influencia en el propio proceso de adquisición del conocimiento, existen algunos problemas que afectan a éste específicamente. La actividad cognoscitiva es diferente según tenga por objeto entidades o fenómenos empíricos y observables o mensajes lingüísticos (3). Cuando lo que se trata de conocer son estos últimos (como sucede en los procesos de aplicación del Derecho), es importante diferenciar las dificultades que en la comunicación puede introducir el emisor del mensaje de las que pueden aparecer como consecuencia del receptor del mismo (4). En todo proceso de comunicación pueden identificarse tres elementos: un sujeto emisor, un sujeto receptor y un soporte (5). El emisor transmite un mensaje, empleando un soporte concreto, con la finalidad de que sea conocido (recibido y comprendido) por el receptor.
(3) Ambos objetos dan lugar a definiciones de distinto tipo: reales, en el primer caso, y nominales en el segundo. Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., p. 13. (4)
La importancia de la distinción la señala A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normati-
vi, cit., pp, 8 Y 9.
(5) Para la exposición de este asunto se sigue a R. GUIBOURG, Deber y saber. Apuntes epistemológicos para el análisis del derecho y la moral, Fontamara, México D.F., 1997, pp. 119 Y ss.
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La emisión del mensaje exige su codificación en dos sentidos: primero, en un sentido intelectual, para traducir ías ideas a un lenguaje determinado y, segundo, por los signos que son empleados (la voz o la escritura). La recepción del mensaje requiere el mismo procedimiento pero en sentido inverso: primero, leer el mensaje utilizando el mismo código empleado para su codificación y, segundo, comprenderlo, lo que requiere el conocimiento del lenguaje utilizado. En definitiva, la comunicación y el conocimiento del mensaje por el destinatario sólo se produce cuando tanto la tarea de codificación, como la de descodificación se han realizado correctamente, lo que exige, para empezar, que el código y el lenguaje utilizados por el emisor y por el receptor sean los mismos. Sin embargo, tanto en la labor de codificación como en la de descodificación puede haber errores (los llamados por la teoría de la comunicación "ruidos"), que tengan como consecuencia que el mensaje no sea conocido por el destinatario. Bien porque éste no consigue descodificarlo, bien porque lo descodifica con criterios diferentes a los empleados por el emisor, por lo que comprende un mensaje diferente. Tanto en un caso como en otro, la consecuencia es que el receptor no consigue "conocer" el mensaje emitido. El hecho de que el conocimiento sea siempre individual, tiene dos consecuencias (6): primero, que cuando el mensaje emitido tiene como destinatarios un grupo amplio y heterogéneo de personas, en circunstancias subjetivas muy variadas, pueda ser comprendido de modos muy diversos; pero, además, que el conocimiento como producto sólo pueda alcanzarse con la colaboración de cada uno de los destinatarios. Como consecuencia de todo ello, pueden surgir problemas en el conocimiento como actividad derivados de defectos en la emisión del mensaje o en la recepción del mismo. Cuando el emisor ha cumplido adecuadamente su labor codificadora, no se produce, consiguientemente, el conocimiento del mensaje por parte del receptor de un modo automático. Sí puede afirmarse, sin embargo, que esas condiciones determinan la cognoscibilidad Gel mensaje lingüístico, su posibilidad de conocimiento por parte del receptor, pero la actividad de éste (comenzando por su voluntariedad) es necesaria para que el conocimiento como producto se alcance de modo efectivo. Trasladando esas ideas al conocimiento que tiene como objeto el Derecho, la función de emisión la cumplirían los diferentes órganos normativos, el mensaje estaría formado por las disposiciones normativas y el receptor sería, en el supuesto que está siendo estudiado en este trabajo, el Juez. Cuando una autoridad normativa desea dictar una norma jurídica la
(6) El carácter individual del conocimiento ha sido estudiado por S. Vol. 1, Tomo l. La pubblicitii in genera/e, Giuffre, Milán, 1957, pp. 7 Y ss.
PUGLIATTI.
La trascrizione.
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El conocimiento del Derecho
codifica en forma de disposición, la cual es recibida por el Juez y descodificada (interpretada) para conocer la norma emanada. Desde el momento en el que la disposición normativa es publicada en el Diario Oficial correspondiente se dan en principio las condiciones de cognoscibilidad por parte de los destinatarios (en concreto por parte de los Jueces). Este proceso, tan sumaria y simplificadamente descrito, es muy complejo y, en buena medida, los próximos Capítulos van a estar dedicados a analizar los "ruidos" del proceso de comunicación jurídica, es decir, los problemas de emisión y/o de recepción que pueden dificultar (e incluso impedir) el conocimiento del Derecho. Como dentro de un momento se verá, para comprender éste adecuadamente es básico diferenciar entre el conocimiento de las disposiciones y el de las normas jurídicas. Pues bien, puede afirmarse utilizando las nociones. antes expuestas que los problemas relativos a los materiales lingüísticos tienen como causa principal los defectos en la emisión (relacionados por tanto con la técnica legislativa), mientras que los referentes a las normas jurídicas surgirían en el momento de la recepCIón. Una última consecuencia relevante para el desarrollo posterior es que, de ser cierta la descripción del proceso efectuada, hablar de "conocimiento" implica la previa existencia de un mensaje externo al receptor e independiente de él, que es susceptible de ser conocido. Dicho en relación con el Derecho, el conocimiento de éste implicaría la previa existencia de una norma jurídica, transmitida por medio de una o más disposiciones normativas, que existe con independencia de la actividad interpretativa del Juez, pero que puede ser conocida por éste por medio de la interpretación de las disposiciones o de la consulta de otros documentos de origen jurisprudencial. lII.
" •.. DEL DERECHO"
La expresión "conocimiento del Derecho" es polisémica, no únicamente por los problemas ya expuestos que aporta el término "conocimiento", sino también por los que surgen como consecuencia, a su vez, de la polisemia del término "Derecho". 1.
LAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO "DERECHO"
Aunque, tanto en general como en la expresión "conocimiento del Derecho", este último término es entendido en casi todos los casos COffi&Un conjunto de "normas", debido a los diferentes significados que se atribuyen, a su vez, a esta palabra, pueden identificarse tres acepciones principales de "Derecho" (y de "norma") (7).
(7) Para la exposición de estas tres acepciones se sigue a R. del diritto"', cit., pp. 377 Y ss.
GUASTINI,
"In tema di 'conoscenza
,
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1.1.
"Derecho" como un conjunto de textos
En primer lugar, es frecuente utilizar el término "Derecho" para designar un conjunto de textos o documentos normativos, reservándose el de "norma" para referirse, tanto a los enunciados pertenecientes a esos documentos, como al resultado de la actividad interpretativa. Para esta concepción, muy difundida en nuestra cultura jurídica, el objeto de la interpretación son, por tanto, las normas, ya que no tiene en cuenta (o no considera relevante) la distinción entre un texto y su significado, entre la disposición y la norma. La razón reside en la opinión de que entre el lenguaje y su significado existiría una relación biunívoca, de tal modo que cada enunciado elaborado por el legislador expresaría una sola norma que el Juez debe descubrir por medio de la interpretación. A partir de esta postura, en consecuencia, las autoridades normativas promulgan normas, cabe hablar de interpretación "correcta" o "falsa", cuando una "norma" es clara no precisa ser interpretada, etc. (8). En coherencia con ese planteamiento, quienes utilizan el término Derecho en esta primera acepción entienden por "conocimiento del Derecho" el acceso a los textos redactados por las diferentes autoridades normativas, ya que en ellos se encuentran implícitos los significados que el intérprete debe descubrir. 1.2.
"Derecho" como un conjunto de significados
La segunda acepción de "Derecho" utiliza el término para designar el conjunto de los significados normativos de los textos o documentos redactados por las diferentes autoridades normativas, reservándose el de "norma" para cada uno de esos significados atribuidos a los enunciados promulgados por los órganos legislativos por medio de su interpretación. Para esta concepción, por tanto, el objeto de la interpretación son las disposiciones normativas, mientras que las normas serían el resultado o el producto de la misma. La teoría de la interpretación que suele acompañar a esta acepción del término "Derecho" tiene en cuenta que en el paso de
(8) Esta posición sobre el Derecho, la norma y la interpretación ha sido objeto de importantes y demoledoras críticas por parte de toda la moderna teoría de la interpretación, aunque sin que hayan tenido una influencia real en el planteamiento de la mayoría de los autores (no teóricos o filósofos del Derecho) y Jueces, que siguen aferrados a la concepción "tradicional". Es frecuente, incluso, que se recoja la distinción entre disposición y norma, y que se manifieste la incorrección de adjetivar la interpretación como correcta o falsa, pero, tras ello, se continúe con un desarrollo de la materia de que se trate que prescinde completamente de esas declaraciones iniciales. Esta primera concepción del Derecho y la norma ha sido, entre otros, especialmente criticada con gran brillantez por G. TARELLO, L'interpretazione delta legge, Giuffre, Milán, 1980.
El conocimiento del Derecho
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la disposición a la norma (en la actividad interpretativa) intervienen factores valQrativos y subjetivos del intérprete que otorgan a los procesos interpretativos un (más o menos alto, según las diferentes variantes) carácter creativo que impide hablar de significados correctos o falsos ya que éstos no preexisten a la actividad interpretativa. Quienes así opinan, consideran que el conocimiento del Derecho exige diferenciar el de las disposiciones y el de las normas, siendo más sencillo el primero, por medio de los instrumentos oficiales de publicidad de los documentos normativos, que el segundo. 1.3.
"Derecho;' como un conjunto de decisiones de los órganos jurisdiccionales
Por último, en algunas culturas jurídicas y desde algunas concepciones teóricas (fundamentalmente el realismo jurídico) se identifica el Derecho con el conjunto de las decisiones adoptadas por los órganos jurisdiccionales. Las normas jurídicas serán consideradas la generalización ex post de los criterios que se desprenden de las motivaciones contenidas en las decisiones que resuelven casos individuales. Para esta concepción el objeto de la interpretación serían las propias decisiones, aunque, por ello, la norma será considerada un producto de la aplicación más que de la interpretación (9). Se adivinará fácilmente que, desde esta posición, el conocimiento del Derecho pasa necesariamente por el de las decisiones jurisdiccionales. 2.
DISPOSICIONES Y NORMAS
La posición que se adopta en este trabajo está más cerca de la segunda de las acepciones del término "Derecho" que de cualquiera de las otras dos. Por ello, su desarrollo está estructurado en torno a la distinción entre disposición y norma y los diferentes problemas que plantea el conocimiento de ambos materiales jurídicos (10). Cuando se habla, por tanto, de "conocimiento del Derecho" debe abordarse el conocimiento de las disposiciones y el de las normas como dos problemas diferentes. Debido a que en los sistemas jurídicos de la familia romano-germánica las decisiones jurisdiccionales no tienen la consideración de fuente del Derecho "for-
(9)
Cir. R. GUASTINI, "In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., p. 378.
(10) Para una exposición más detallada de las diferencias y relaciones entre las disposiciones normativas y las normas jurídicas, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 41 Y ss., Y la bibliografía allí citada.
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mal", durante mucho tiempo se ha mantenido que el conocimiento de las mismas no es preciso para el del Derecho, pero no es así, como ya se reconoce de modo muy mayoritario. Como se verá más adelante, por un lado, las decisiones de algunos órganos jurisdiccionales determinan, en buena medida, cuáles son las normas de un sistema jurídico (Capítulo VII) y, por otro, la certeza jurídica (la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales) como el valor fundamental al servicio del cual actúa la obligación judicial de conocimiento del Derecho exige tomar en cuenta los previos pronunciamientos jurisdiccionales (Capítulo VIII).
IV.
LOS MODOS DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO
Para concluir este Capítulo, y antes de pasar a las cuestiones ahora mismo anunciadas, es preciso realizar una breve mención a los diferentes modos de conocimiento del Derecho, por tanto, de las disposiciones, las normas jurídicas y las decisiones jurisdiccionales: un conocimiento vulgar del Derecho, un conocimiento técnico y un conocimiento científico. 1.
EL CONOCIMIENTO VULGAR DEL DERECHO
Este primer tipo de conocimiento sobre el Derecho puede ser definido como la percepción general de lo jurídico que poseen los miembros de una sociedad (11), las informaciones básicas que resultan imprescindibles para orientar sus comportamientos, justificarlos por su conformidad con las normas jurídicas o criticarlos por su disconformidad con ellas (12). Este tipo de conocimiento es imprescindible para el funcionamiento del Derecho en una sociedad ya que es presupuesto de su aceptación. Sin el conocimiento por parte de la mayoría de los miembros de una sociedad, al menos, de las normas jurídicas principales de un sistema jurídico, de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial y de los sujetos u órganos que ejercen estas últimas, el Derecho no funcionaría (13). Sin embargo, los sistemas jurídicos modernos no se contentan con exigir a los ciudadanos ese conocimiento mínimo, sino que la aplicación de las normas jurídiéas se lleva a cabo presumiendo que todas ellas son conocidas por todos los miembros de la sociedad (ignoran tia iuris non excusat y nemo censatur ignorare ius).
(11) Cfr. l.A. GARCÍA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho. O de cómo construir el objeto jurídico", en Doxa, núm. 11, 1992, p. 200, quien denomina a este tipo de conocimiento "implicación vivencial ordinaria". (12) Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 265 Y 266. (13) Sobre esta cuestión son originales y de interés las consideraciones de J.A. GARCÍA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho. O de cómo construir el objeto jurídico", cit., pp. 200 Y ss., Y de V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 265 Y ss.
El conocimiento del Derecho
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Esta presunción, casi incondicionada, de conocimiento del Derecho por parte de los ciudadanos está estrechamente relacionada con la certeza en la aplicación del Derecho, por lo que será analizada en ese Capítulo, después, además, de haber estudiado las diferentes dificultades que surgen del conocimiento de las disposiciones y de las normas. No obstante, parece necesario hacer ya un par de consideraciones. Si bien es cierto que el conocimiento del Derecho es condición necesaria para su efectividad, en la medida que, como se verá de inmediato, el conocimiento de las normas jurídicas (como significados atribuidos a las disposiciones) sólo puede llevarse a cabo, al menos en algunos casos, después de realizado un comportamiento y sometido éste a un Tribunal, presumirlo casi sin excepciones parece una medida excesivamente rigurosa. En relación con la misma cuestión, parece incluso más rigurosa la exigencia de conocimiento que pesa sobre los ciudadanos en general, que la requerida a los Jueces y expresada en el aforismo iura novit curia, ya que el "desconocimiento" de una norma por parte de los primeros puede acarrear la aplicación de una sanción (incluso penal), mientras que en la misma situación un Juez (en el ejercicio de la función jurisdiccional, obviamente) la única consecuencia que tendrá, y no siempre, es la modificación de la decisión adoptada por parte de un órgano jurisdiccional de rango jerárquico más elevado. El conocimiento vulgar del Derecho, por último, es un conocimiento, fundamentalmente, más de normas que de disposiciones o de decisiones jurisdiccionales. En la mayoría de las ocasiones los ciudadanos conocen, aunque sea en líneas generales, las pautas de comportamiento más importantes establecidas por el sistema jurídico en el que están inmersos, pero sin haber tenido acceso a las disposiciones de las que han sido consideradas expresión. Este efecto se consigue, sobre todo, debido a que los medios de comunicación y las campañas oficiales de información a los ciudadanos transmiten esa "cultura jurídica vulgar". 2.
EL CONOCIMIENTO TÉCNICO DEL DERECHO
El conocimiento técnico o profesional (14) sería el conjunto de informaciones y creencias sobre el Derecho positivo propio de los operadores jurídicos, es decir, de aquéllos para los que el conocimiento del Derecho es directamente funcional para el desempeño de una actividad práctica, bien sea pública o institucional (como la de los funcionarios o, en general, de los órganos del Estado), bien privada (como la de los abogados) (15).
(14) Que coincidiría con la "implicación operativa o práctica" de l.A. los modos de conocer el derecho", cit., p. 201. (15)
GARCÍA AMADO,
"Sobre
La definición es de V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., p. 271.
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Aunque es preciso tener presente que el mero hecho de hablar de un tipo de conocimiento "técnico" del Derecho oculta la inevitable dimensión creativa de todo discurso jurídico (16l, no es una clase de conocimiento homogéneo. Así, el del funcionario público es más "ejecutivo", acercándose desde ese punto de vista al conocimiento vulgar, mientras que el de los órganos jurisdiccionales es más "creativo" y se acerca al científico o teórico, a pesar de que el objetivo de éste no sea la resolución de litigios concretos. Efectivamente, el conocimiento judicial del Derecho exige en ocasiones (y, por lo tanto, depende de) adoptar opciones teóricas para resolver problemas prejudiciales como la propia existencia de las normas (su validez) (17). El conocimiento técnico exige tener en cuenta tanto las disposiciones y las normas, como, sobre todo, las decisiones jurisdiccionales. Por un lado, estas últimas, cuando están adoptadas por los órganos jurisdiccionales de rango jerárquico más elevado, son la fuente de información fundamental acerca de las normas jurídicas; y, por otro, para cualquier operador jurídico no jurisdiccional conocer los criterios de los órganos aplicadores del Derecho es muy importante dado que van a ser éstos los que, en última instancia, podrán controlar las aplicaciones del Derecho por ellos efectuadas. Pero también para los órganos jurisdiccionales es, si no formalmente (18), al menos sí de hecho, conveniente tener en cuenta la jurisprudencia de los Tribunales más elevados ya que, por el concurso de los recursos a una instancia superior, su decisión puede acabar ante ellos. 3.
EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO
Se trataría de un conocimiento supuestamente no dirigido "a pronunciar el derecho, sino a pronunciarse sobre el derecho" (19). Puede afirmarse que este tipo de conocimiento sobre el Derecho es previo a cualquier otro y, desde ese punto de vista, desempeña en relación con ellos una función normativa (aunque en sentido débil) ya que pone a su disposición conceptos y categorías teóricas de carácter general (20).
(16) Desarrolla a fondo esta idea J.A. GARCÍA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho", cit., pp. 193 Y ss. (en relación con el conocimiento operativo, p. 201). (17)
Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 270-273.
(18) Como se verá más adelante, las decisiones interpretativas del Tribunal Constitucional son incluso fonnalmente vinculantes para todos los Jueces y Tribunales, según establece el arto 5.1 de la LOPJ: "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos." (19)
J.A.GARCÍA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho", cit., p. 201.
(20)
Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., p. 273.
El conocimiento del Derecho
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A pesar de que el conocimiento científico del Derecho suele ser presentado como un acercamiento al mismo completamente desvinculado de los dos tipos anteriores y de la práctica jurídica (ésta sería el objeto de estudio de la ciencia jurídica), el Derecho vivo o aplicado se encuentra ampliamente influenciado por esta última. En realidad, sería una simplificación ideológica afirmar que el conocimiento científico tiene por objeto el conocimiento técnico del Derecho y que una parte de éste conforma el conocimiento vulgar. Es cierto que el conocimiento científico debe tener en cuenta la práctica del Derecho, pero no es menos cierto que ésta se encuentra condicionada en buena medida por el primero y que, por tanto, la conjunción de ambos es la que puede ser percibida parcialmente por los ciudadanos y pasar a formar parte de su cultura jurídica "vulgar" (21). Naturalmente, las anteriores consideraciones conducen a la conclusión de que sólo parcialmente puede hablarse de un "conocimiento" técnico o científico del Derecho, ya que tanto la actividad teórica como práctica crearían el Derecho, sin que, al menos parte de éste, preexistiera a la actuación de los científicos y de los operadores jurídicos (sobre todo jurisdiccionales). Además, aunque la legislación sea presentada frecuentemente como el principal factor de cambios jurídicos, y la labor dogmática como puramente descriptiva, lo cierto es que ésta desempeña una importante función normativa, no sólo porque algunas de sus propuestas para cambiar el sistema son aceptadas y llevadas a la práctica por las autoridades normativas, sino, además, porque adecuan o ajustan el sistema a las exigencias racionales de plenitud y coherencia (22).
(21) Sobre todo ello puede encontrarse un excelente desarrollo en J.A. GARCÍA AMADO, "Sobre los modos de conocer el derecho", cit., pp. 202 Y ss. (22) Vid. al respecto E. BULYGIN, "Dogmática jurídica y sistematización del Derecho", en C.E. ALCHOURRON y E. BULYGIN, Análisis lógico y Derecho, CEC, Madrid, 1991, pp. 477 Y 478, quien añade: "Además, los dogmáticos jurídicos suelen no realizar su función normativa en forma abierta; tratan de disfrazarla por medio de diversos recursos teóricos. Esto es un tributo a la ideología política, conforme a la cual sólo el parlamento (como representante del pueblo) puede cambiar el derecho; ni el Juez, ni mucho menos el teórico del derecho, deben invadir la esfera propia de la legislación. Pero en la práctica jurídica las cosas son distintas. A fin de adecuar el sistema a las exigencias de completitud, coherencia y justicia, los dogmáticos jurídicos lo modifican, presentando sus propuestas como si fueran consecuencias directas del sistema mismo."
CAPÍTULO VI EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS
1.
LAS CONDICIONES PARA EL CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES
Aunque las decisiones jurisdiccionales deben consIstir en la aplicación al caso sometido al Juez de normas jurídicas, puesto que sólo ellas indican el modo de resolver el litigio, la fuerte vinculación de los órganos jurisdiccionales a las fuentes del Derecho autorizadas en el sistema jurídico de que se trate les obliga, en la mayoría de los casos (1), a referir la norma jurídica aplicada a alguna disposición normativa perteneciente a un documento normativo promulgado utilizando alguna de esas fuentes. Naturalmente, esa necesaria conexión de los fundamentos jurídicos de la decisión judicial' con alguna disposición perteneciente al sistema, exige como premisa previa el conocimiento de éstas por el Juez. En la práctica totalidad de los sistemas jurídicos modernos el conocimiento o, al menos, la cognoscibilidad de las disposiciones por parte de los órganos jurisdiccionales (aunque no sólo de ellos) se facilita por medio de la necesaria publicación de los documentos normativos que las contienen, publicación que forma parte del procedimiento normativo de la mayoría de las fuentes del Derecho.
(1) Como ya se vio en Capítulos anteriores, la única excepción estaría representada en el sistema jurídico español por las normas consuetudinarias, las cuales, por definición, carecen de disposición. Una cuestión ampliamente debatida, fuera de este caso, es la posibilidad de que los Jueces apliquen normas sin disposición (las denominadas normas "implícitas"). El asunto será abordado en el próximo Capítulo, pero es preciso señalar ya que parece extremadamente difícil pensar en una norma que esté completamente desvinculada de una o más disposiciones del sistema. Admitirlo sería tanto como autorizar al Juez a resolver asuntos sin utilizar las fuentes del Derecho creadas por las normas sobre la producción jurídica. Sobre el particular, F.J. EZQUlAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., pp. 10 1 Y ss.
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En definitiva, según el planteamiento anterior, hablar del conocimiento de las disposiciones normativas es hablar de su publicación, ya que, en principio, efectuada ésta correctamente se hace posible el conocimiento de las mismas. Sin embargo, puede cuestionarse si es posible conocer un texto sin otorgarle prima Jade algún significado y, por tanto, si es adecuado separar el conocimiento de las disposiciones del de las normas (2). Efectivamente, la propia identificación de unos signos lingüísticos como un enunciado en general y como una disposición normativa en concreto exige otorgarles un significado, ya que, por un lado, sólo puede hablarse de enunciado en relación con expresiones lingüísticas completas dotadas de, al menos, un significado y, por otro, de disposición en relación con enunciados de los que, al menos uno de sus significados, es una norma jurídica (3). Sin embargo, parece conveniente mantener la distinción y tratar separadamente el conocimiento de las disposiciones y de las normas, por un par de razones. En primer lugar, cabe la posibilidad de conocer textos y, por tanto, reconocerlos, saberlos escribir y repetirlos, sin conocer su significado, es decir, sin poderlos comprender(4). Así, muchas personas que no hablan inglés conocen la expresión "Rolling Stones" pero desconocen su significado (5). En segundo lugar, si bien entre el conocimiento de la disposición y el de la norma se establece una estrecha conexión, en el desarrollo de la exposición se verá que algunas dificultades para el conocimiento proceden exclusivamente del texto. En conclusión, la relación entre las disposiciones, su publicación y las normas jurídicas, puede reconstruirse en los tres puntos siguientes (6): a) Para llegar a conocer las disposiciones es condición necesaria, aunque no suficiente, su publicación. b) El conocimiento de las disposiciones es condición necesaria, aunque no suficiente, para el conocimiento de las normas.
(2)
La cuestión la plantea R.
GUASTINI,
"In tema di 'conoscenza del diritto"', cit., pp. 380 Y 381.
(3) Sobre el concepto de enunciado, vid. R. denza costituzionale, 1989, p. 4.
GUASTINI,
"Disposizione vs. norma", en Giurispru-
(4) Puede ayudar a comprender esta circunstancia la tipología propuesta por J. WRÓBLEWSKI (Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Civitas, Madrid, 1985, pp. 21-23) para la interpretación. La que él denomina "interpretación sensu largissimo" consiste precisamente en la comprensión de un objeto en tanto que fenómeno cultural (reconocer, por ejemplo, que la especial forma de una piedra no es resultado de la naturaleza sino del trabajo humano, o que unos determinados signos son un lenguaje), mientras que la "interpretación sensu largo" significa comprensión de cualquier signo lingüístico. Antes de proceder a ésta es preciso reconocer, por medio de la interpretación más amplia, que un signo es lingüístico. (5)
En el mismo sentido, R.
(6)
Cfr. R.
GUASTINI,
GUASTINI,
"In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., p. 381.
"In tema di 'conoscenza del diritto''', cit., p. 381.
El conocimiento de las disposiciones normativas
141
c) Por consiguiente, la publicación de los documentos normativos, aunque no sea condición suficiente para el conocimiento de las disposiciones ni, en consecuencia, de las normas, es una condición necesaria.
n.
LA PUBLICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS NORMATIVOS COMO MEDIO DE CONOCIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES
1.
FINALIDAD Y EFECTOS DE LA PUBLICACIÓN
Como es sabido, las diferentes autoridades normativas de un sistema jurídico (es decir, las personas u órganos que tienen atribuida por las normas del sistema la competencia para producir normas jurídicas) no promulgan disposiciones aisladas, sino que las agrupan en documentos normativos. Sin embargo, las normas que otorgan competencias normativas no lo hacen "en blanco", dando libertad absoluta a los órganos legislativos, sino que les obligan a utilizar unas categorías normativas específicas denominadas fuentes del Derecho. Cada una de ellas, a su vez, tiene marcados unos requisitos establecidos por un tipo de normas sobre la producción jurídica que podrían denominarse "normas sobre la producción de fuentes del Derecho". Además de requisitos relativos al autor de cada fuente o a la materia que debe (o no debe) regularse por medio de cada categoría normativa, esas metanormas fijan el procedimiento de su elaboración (7). De entre los diferentes requisitos procedimentales propios de cada fuente del Derecho, interesa en este momento fijarse en la publicación, exigida para todos los documentos normativos, es decir, para las fuentes del Derecho que utilizan la forma escrita (en principio, todas menos la costumbre). Como puede observarse, el enfoque que de la publicación se está realizando la considera como un elemento del proceso de producción del documento normativo y, por tanto, como un requisito que viene exigido por la fuente del Derecho utilizada que condiciona la validez de aquél y, consecuentemente, de todas las disposiciones que lo componen (y, naturalmente, de todas las normas que sean atribuidas a éstas como consecuencia
(7) Acerca de la distinción entre las fuentes del Derecho, los documentos normativos, las disposiciones y las normas, así como de los diferentes tipos de normas sobre la producción jurídica y, entre ellas, respecto de las normas sobre la producción de fuentes del Derecho, vid. F.J. EZQUIAGA GANUZAS, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, cit., passim.
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Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
de su interpretación) (8). De esta toma de postura se derivan dos resultados importantes: a) En primer lugar, sólo puede hablarse de disposición normativa (es decir, un enunciado sólo será susceptible de expresar normas jurídicas) cuando el documento del que forma parte haya sido publicado y haya entrado en vigor. b) En segundo lugar, sólo puede hablarse de norma jurídica para referirse al significado atribuido, por medio de la interpretación, a una disposición que forme parte de un documento normativo publicado (al menos cuando, como sucede en todos los casos excepto la costumbre, las normas sobre la producción de fuentes del Derecho lo exigen) (9). Centrados, por tanto, en la publicación necesaria, es decir, en aquella que produce efectos jurídicos como la propia existencia y entrada en vigor del documento normativo (l0l, se trataría de determinar hasta qué punto esos efectos están ligados al efectivo conocimiento de las disposiciones. Frecuentemente ha sido considerado que la publicación de los documentos normativos tenía por finalidad difundir su conocimiento. Ya se ha advertido en el Capítulo anterior, por contra, que tal efecto material del co-
(8) La naturaleza del acto de publicación de los documentos normativos es una ardua cuestión que no puede ser abordada aquí con el detalle que merecería. No obstante, es preciso hacer mención de la existencia de dos posturas claramente diferenciadas al respecto: la que considera la publicación como una condición de eficacia del documento (sus disposiciones y las normas a éstas atribuidas) y la que la considera una condición de validez. Quienes mantienen la primera posición se fijan en el carácter meramente material de la publicación, sin influencia en el contenido del documento objeto de la misma, mientras que quienes la entienden como un elemento necesario para la validez del documento normativo aluden a que es un requisito exigido por las normas sobre la producción de las fuentes del Derecho. Para conocer los argumentos en favor de la publicación como requisito de eficacia pueden consultarse J. RODRÍGUEZ-ZAPATA, Sanción, promulgación y publicación de las leyes, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 163-166, Y J.J. SOLOZABAL ECHAVARRÍA, La sanción y promulgación de la ley en la monarquía parlamentaria, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 159 Y ss. Son favorables, por el contrario, a considerarla un requisito de validez, P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 59 Y ss.; I. DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema dejuentes, Ariel, Barcelona, 1989, la reimpresión de la 2a ed., pp. 100 Y 111; L.M. DiEZ-PICAZO, La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 176 Y ss.; E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, tomo 1, Civitas, Madrid, 1997, 8a ed., pp. 109-112, Y J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, cit, p. 363. En relación con este debate son interesantes las consideraciones de A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 80 Y ss. (9)
En el mismo sentido, R. GUASTlNI, Le jonti del diritto e {'interpretazione, cit., p. 3.
(10) La distinción entre publicación necesaria, la que produce efectos jurídicos, y publicación noticial, la que persigue dar a conocer los documentos normativos a los ciudadanos en general, corresponde a A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 65 Y ss. En el mismo sentido, A. D' ATENA, La pubblicazione delle jont; normative. l. Introduzione storica e premesse generali, Cedam, Pádua, 1974, pp. 13 Y ss.
El conocimiento de las disposiciones normativas
143
nocimiento como producto sólo puede producirse individualmente y, necesariamente, con la colaboración del interesado, de tal modo que la incapacidad natural de éste o su carencia de medios culturales la impide (11). Por tal motivo, desde algunos sectores doctrinales (y, en buena medida, ésa es la concepción que, como luego se verá, inspira buena parte de la regulación legal de la publicación y sus efectos, incluida la española) se ha propuesto sustituir ese objetivo inalcanzable por la presunción de conocimiento de los documentos normativos (y de las normas jurídicas atribuidas a las disposiciones que los componen, pero este aspecto se tratará en el siguiente Capítulo). Sin embargo, esta posición reposa en una tautología, ya que, por un lado, la finalidad de la publicación es difundir el conocimiento de los documentos normativos, pero, por otro, éstos despliegan su eficacia aunque ese resultado no se alcance (12). Por todo ello, lo máximo que se puede afirmar es que la publicación ofrece una doble garantía: a) En primer lugar, es garantía de la existencia de unos textos, presentados como documentos normativos (es decir, cuya interpretación es susceptible de producir normas jurídicas), con la presunción de que se corresponden, en principio (13), con los aprobados por la autoridad normativa correspondiente (14). b) En segundo lugar, es garantía de la cognoscibilidad de esos textos por parte de sus destinatarios. Sólo ofreciendo la posibilidad de conocer los documentos normativos pueden justificarse algunas obligaciones y presunciones que, en relación al conocimiento del Derecho, son asig-
(11)
Sobre esta cuestión, vid., A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 17.
(12)
El razonamiento corresponde a A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit.,
p.21. (13) Como se verá en el próximo punto de este mismo Capítulo, ambas cuestiones (si un texto publicado en el Diario Oficial es o no un documento normativo de un cierto tipo, y si el texto publicado se corresponde o no con el aprobado por la autoridad normativa correspondiente) son susceptibles de ocasionar dificultades en los procesos de aplicación judicial del Derecho. En función del órgano juridiccional de que se trate y del tipo de documento normativo afectado, aquél poseerá mayores o menores competencias para proceder a controlar esos dos aspectos, pero ambos son fiscalizables por algún órgano jurisdiccional. Vid., sobre el particular, J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, cit., pp. 365 Y 366.
(14) Cfr. A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 37. En opinión de P. BIGUNO CAMPOS (La publicación de la ley, cit., p. 26), una de las garantías que ofrece la publicación es objetiva del propio ordenamiento, consistente en "fijar, de forma auténtica y permanente, el contenido de la propia norma. Constituye, por tanto, una forma de asegurar el principio de certeza del Derecho". Como se está tratando de mostrar, al menos partiendo de la distinción entre disposición y norma, la publicación no determina en modo alguno el contenido de las normas, salvo, claro está, en la medida que fija el texto que va a ser objeto de interpretación para producirlas. De cualquier modo, también en este caso se puede apreciar la conveniencia de distinguir claramente los textos jurídicos y sus significados.
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nadas, de distinto modo, a los poderes públicos, a los órganos jurisdiccionales en concreto y a los ciudadanos en general (15). En primer lugar, la publicación posibilita la sujeción de los poderes públicos "a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico" (art. 9.1 de la CE) y, específicamente, el sometimiento de los Jueces "al imperio de la ley" (art. 117.1 de la CE). Es obvio que, en relación con estos últimos, el conocimiento judicial del Derecho expresado por el aforismo iura novit curia es la premisa necesaria (aunque no suficiente) para exigirles su sometimiento al mismo y su aplicación de oficio desde el momento de su publicación (16). En segundo lugar, la publicidad es garantía de la cognoscibilidad de las disposiciones normativas por parte de los ciudadanos en general, los cuales no sólo se encuentran genéricamente sometidos también a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 de la CE), sino que, además, su ignorancia no les excusa de su cumplimiento (art. 6.1 del CC). Aunque el tratamiento del principio ignoran tia iuris non excusat (o su equivalente nemo censetur ignorare legem) se reserva para un poco más adelante, es preciso aclarar, a propósito de la publicación de los documentos normativos, que ésta no es una necesidad lógica absoluta para exigir el cumplimiento del Derecho por los ciudadanos aunque no lo conozcan. En la medida que, como ya ha sido expuesto, la publicación no tiene (al menos con carácter general) efectos materiales, es decir, no produce por sí misma el conocimiento de los documentos normativos por parte de los ciudadanos, es claro que no existe una conexión necesaria entre publicación y obligación de cumplimiento del Derecho, puesto que éste es requerido aun sin que su conocimiento efectivo se haya producido. Sin embargo, sí que la publicación puede ser considerada una justificación éticopolítica de la imposición de observar el Derecho y de que su desconoci-
(15) Conectan la garantía de la cognoscibilidad del Derecho con la presunción de su conocimiento, G. GROTTANELLI DE' SANT!, "Art. 73-74", en Laformazione delle leggi. Tomo l, l, Art. 70-74, Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, Zanichelli/Il Foro italiano, Bolonia/Roma, 1985, pp. 228 Y 229; A. D' ATENA, La pubblicazione delle fonti normative, cit., pp. 9 Y ss.; A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 72 Y ss., Y P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., pp. 26 Y 27. (16) Resaltan la exigencia de publicación de los documentos normativos como requisito para que actúe el principio iura novit curia, por ejemplo, E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, cit., pp. 110 Y 111; G. GROTTANELLI DE' SANT!, "Art. 73-74", cit., p. 229, Y P. BIGLINO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., p. 23. El propio Tribunal Constitucional ha conectado en diversas ocasiones publicidad y iura novit curia. Por todas, véanse la STC 151/1994, de 23 de mayo, f.j. 2, en la que anuda la publicación en el Boletín Oficial correspondiente a la "máxima eficacia" del principio iura novit curia, y la STC 120/1998, de 15 de junio, f.j. 6, en la que relaciona el aforismo con la publicación en un diario oficial, al producirse desde entonces su conocimiento o cognoscibilidad. Esta circunstancia ha llevado incluso a A. AARNIO (La racional como razonable, cit., p. 122) a identificar, desde este punto de vista, las fuentes de información del intérprete con las fuentes del Derecho.
El conocimiento de las disposiciones normativas
145
miento tenga consecuencias perjudiciales (17): el Estado puede eXIgIr el cumplimiento de las normas ya que hace posible su cognoscibilidad por medio de la publicación de los documentos normativos (18). 2.
EL RÉGIMEN DE LA PUBLICACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL
Analizados en el punto anterior algunos problemas generales relacionados con la publicación de los documentos normativos y de las disposiciones que los componen, parece oportuno detenerse un momento en su regulación en el sistema jurídico español, haciendo especial hincapié en su incidencia en el principio iura novit curia. 2.1.
El dato normativo
La Constitución Española es especialmente escueta en relación con el modo de dar a conocer el resultado de los procesos legislativos. Aunque su art. 9.3 proclama solemnemente que la Constitución garantiza "la publicidad de las normas", a lo largo del texto no se prodigan demasiado medidas concretas que hagan efectiva esa garantía. Sólo en relación con las leyes (art. 91) y con los tratados internacionales (art. 96.1) existe una previsión expresa de publicación (19). El punto de partida general es, pues, el art. 9.3 de la CE, el cual, a pesar de referirse genéricamente a la "publicidad" de las "normas", ha sido interpretado unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia como una exigencia de publicación de los documentos normativos (20). Por su parte los arts. 91 y 96.1 únicamente mencionan la necesaria publicación de leyes y tratados internacionales, pero sin indicar a quién corresponde realizarla, ni dónde. En relación con la primera cuestión, pa-
(17) En el mismo sentido, pero referido al principio de publicidad en general, vid. E. GARZÓN VALDÉS, "Acerca de los conceptos de publicidad, opinión pública, opinión de la mayoría y sus relaciones recíprocas", en Doxa, núm. 14, 1993, p. 82. (18)
Sobre todas estas cuestiones, vid. A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit.,
pp. 2 Y 3. (19) Además de en estos dos casos, la Constitución se refiere a su propia publicación en el Boletín Oficial del Estado (Disposición Final) y a la de las sentencias del Tribunal Constitucional en el mismo Diario (art. 164.1).
(20) Vid., en este sentido, por todos, P. BIGLlNO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., p. 28, Y J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, cit., p. 364. Sobre la diferencia entre publicidad y publicación A. PIZZORUSSO, La pubblicazione degli aui normative, cit., pp. 19 Y ss.; S. PUGLlATTl, La trascrizione, cit., pp. 359 Y ss., Y P. BIGLlNO CAMPOS, lbidem, pp. 21 Y ss.
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rece resuelta a favor de considerar la publicación como una competencia reglada del poder ejecutivo (el Gobierno central o los autonómicos) (2!), aunque, constitucionalmente, nada impediría que, por ejemplo, las propias Cortes Generales se encargaran de la publicación de sus leyes (22). El lugar donde debe procederse a la publicación requiere un poco más de atención. La Constitución impone la publicación de leyes y tratados internacionales (e, indirectamente, por medio del principio general de publicidad normativa del arto 9.3 la de los demás documentos normativos), pero nada dice sobre cómo debe procederse a la misma. Parece generalmente aceptado que la "publicación" exige la inserción de los documentos normativos en un periódico oficial (aunque ya podría plantearse como una hipótesis muy verosímil su incorporación a una base de datos electrónica), pero no se precisa en cuál. La cuestión no es baladí ya que, como se vio en la primera parte del trabajo y se tendrá ocasión de volver inmediatamente, el hecho de la publicación de los documentos normativos precisamente en el Boletín Oficial del Estado es el criterio determinante para la actuación del principio iura novit curia. El Juez debe conocer, según una larga tradición jurisprudencial, y, en consecuencia, las partes del proceso están exentas de la carga de su alegación y prueba, sólo el Derecho publicado en el Boletín Oficial del Estado, con el añadido actualmente de aquella parte del Derecho comunitario que únicamente se publica en el Diario Oficial de la Comunidad Europea. El conocimiento judicial del resto (Derecho extranjero, normas consuetudinarias, documentos normativos de las Comunidades Autónomas, de los Territorios Históricos y de las entidades locales) no es presumido. Este silencio constitucional sobre aspectos tan importantes de la publicación de los documentos normativos, además de provocar diversas críticas (23), ha sido compensado con una regulación infraconstitucional y, en algunos casos, preconstitucional. Así, sigue siendo ineludible acudir al arto 2.1 del CC, el cual, además de mencionar expresamente el Boletín Oficial del Estado, es el precepto de referencia para fijar el momento de entrada
(21)
Por todos, J. RODRÍGUEZ-ZAPATA, Sanción, promulgación y publicación de las leyes, cit., pp.
154y 155.
(22) En ese sentido, P. BIGLlNO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., p. 35. De hecho, una publicación de ese tipo tiene lugar en alguna de las series del Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados. En la que son publicados los proyectos y proposiciones de ley, el último número con el que se cierra una determinada iniciativa legislativa contiene el texto finalmente votado por el Congreso. (23) Por todos, vid. las que formulan en relación con los dos aspectos mencionados en el texto J. RODRÍGUEZ-ZAPATA, Sanción, promulgación y publicación de las leyes, cit., pp. 156 Y ss., Y P. BIGLlNO CAMPOS, La publicación de la ley, cit., pp. 31 Y ss. La parquedad del texto constitucional español no es exclusiva de éste. En Italia surgen dudas parecidas como pone de manifiesto A. D' ATENA, "La c.d. 'doppia pubblicazione' delle leggi", en Giurisprudenza costituzionale, fasc. 8-10, l.' parte, 1980, pp. 1292 Y ss.
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147
en vigor de las leyes cuando en éstas no se dispone otra cosa (veinte días desde la publicación) (24). Por lo demás, buena parte de la regulación de la publicación de los documentos normativos estatales se halla recogida en el Real Decreto 1511/1986, de 6 de junio, de ordenación del Diario Oficial del Estado (25). En cuanto a los reglamentos (sean estatales, autonómicos o locales), el art. 52.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común exige que sean publicados en el Diario Oficial que corresponda para que produzcan efectos jurídicos (26). 2.2.
La publicación como instrumento de prueba de los documentos normativos y como presupuesto del principio iura novit curia
Ya se ha indicado con anterioridad que es opmlOn doctrinal y, sobre todo, jurisprudencial generalizada que la actuación del principio iura novit curia y el deber de conocimiento judicial del Derecho que expresa, están supeditados no sólo a la publicación de los documentos normativos, sino a su publicación concretamente en el Boletín Oficial del Estado. Esta concepción, sustentada en una rigurosa noción de la seguridad jurídica y propia de tiempos con un desarrollo de los medios de información muy inferior al actual, resulta, además, completamente inadecuada, por un lado, a la estructura estatal descentralizada políticamente que instaura la Constitución de 1978 y, por otro, a la reforma introducida a partir de 1981 en relación con la publicación de las ordenanzas de las entidades locales. En la situación actual, carece de justificación limitar la actuación del principio iura novit curia en cuanto a los documentos normativos de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales. Parece adecuado, por tanto, que la misma presunción en cuanto a la existencia y a la autenticidad del texto de la que gozan las disposiciones cubiertas por el aforismo se extienda sin límites a todos los documentos
(24) Un comentario de este artículo en relación con la Constitución puede encontrarse en P. SALVADOR CODERCH, "Comentario al art. 2", en Comentario del Código Civil, dirigido por C. Paz-Ares Rodríguez, L. Díez-Picazo Ponce de León, R. Bercovitz y P. Salvador Coderch, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pp. 13 Y 14. Para una comparación entre las reformas introducidas en esta materia por el Título Preliminar de 1974 y la anterior regulación, vid. L. DÍEZ-PICAZO, "Artículo 2", en Comentarios a las reformas del Código Civil. El nuevo Título Preliminar del Código y la Ley de 2 de mayo de 1975, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1977, pp. 143 Y 144. (25) Un análisis crítico del mismo, reclamando una regulación por medio de Ley, en J. RODRÍGUEZ-ZAPATA, Sanción, promulgación y publicación de las leyes, cit., pp. 170 Y ss. (26) Sobre la misma, vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, cit., p. 185; J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, cit., p. 364, e Id., Principios de Derecho Administrativo, cit., p. 334.
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nonnativos publicado en un Diario Oficial (sea el Boletín Oficial del Estado, el de la Comunidad Europea, el de una Comunidad Autónoma o el de una Provincia). Sin embargo, tal ampliación no implicaría la eliminación en todo caso de la prueba de los materiales jurídicos en el proceso que, en ciertas ocasiones, puede ser necesaria, pero precisamente el principio iura novit curia conducirá a que sea el órgano jurisdiccional el que la lleve a cabo de oficio, independientemente de la actividad de las partes. Conviene, pues, analizar sucesivamente el problema de la aplicación del aforismo iura novit curia a los documentos normativos de las Comunidades Autónomas, a los de las entidades locales y, por último, en qué situaciones puede estar requerida la prueba de documentos normativos publicados incluso en el Boletín Oficial del Estado .. 2.2.1.
El Derecho de las Comunidades Autónomas
Dado que las normas jurídicas atribuidas a disposiciones pertenecientes a documentos normativos producidos utilizando fuentes del Derecho que tienen a las autoridades normativas autonómicas como autor son parte del ordenamiento jurídico español, están afectadas por el mandato de publicidad establecido por el art. 9.3 de la CE (27). Sólo de ese modo queda garantizada la sujeción de los poderes públicos también a esta parte del ordenamiento (art. 9.1 de la CE). Naturalmente, son los propios Estatutos de Autonomía los que establecen el régimen de publicación de sus fuentes del Derecho (28l, previéndose, en la mayoría de los casos, únicamente para las leyes (29). Donde sí
(27) No hay duda de que, cuando el arto 147.1 de la CE reconoce a los Estatutos de Autonomía como parte del ordenamiento jurídico, está, indirectamente, proclamando la pertenencia a éste de todas las normas producidas utilizando fuentes del Derecho creadas y reguladas por los Estatutos. (28) Las divergencias entre los diferentes Estatutos se refieren, sobre todo, a la fórmula utilizada para ordenar la publicación y al plazo de entrada en vigor de las leyes. En cuanto a la primera cuestión, todos los Estatutos utilizan una de estas expresiones: "ordenará la publicación" (utilizada por primera vez por el art. 27.5 del Estatuto del País Vasco), "dispondrá la publicación" (iniciada por el art. 33.2 del de Cataluña) o las leyes serán "publicadas" (incorporada por el art. 13.2 del Estatuto de Galicia). En cuanto a la fecha de entrada en vigor, en todos ellos la fecha de referencia es la de publicación en el Boletín o Diario oficial de la Comunidad Autónoma, estableciéndose en algunos de ellos un período de vacatio idéntico al del Código Civil, nada en otros y en el arto 40 del Estatuto de la Comunidad Autónoma de Madrid (tras la reforma efectuada por la Ley Orgánica 5/1998, de 7 de julio) al día siguiente de la publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, salvo que la Ley disponga otra cosa. (29) Los pocos Estatutos que contemplan la publicación de los reglamentos autonómicos la prevén en todo caso en el Boletín o Diario autonómico, aunque algunos la prevén también en el del Estado, en función de lo que "disponga la correspondiente norma estatal" (art. 17.4 del Estatuto de la Comunidad Valenciana; art. 35 del de las Islas Baleares, tras la reforma efectuada por la Ley Orgánica 3/1999, de 8 de enero), o "en su caso" (como el art. 40.2 del Estatuto de Madrid en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/1998, de 7 de julio). Por último, el Estatuto de Cataluña (art. 37.4) se remite a lo que disponga una ley de las Cortes Generales. Sin embargo, J.A. SANTAMARÍA PASTOR (Fun-
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hay unanimidad entre los Estatutos de Autonomía es en contemplar la doble publicación en el Boletín o Diario Oficial de la Comunidad Autónoma y en el Boletín Oficial del Estado, aunque estableciendo como publicación relevante a todos los efectos la realizada en el medio autonómico. Esta publicación doble, pero necesaria la realizada en el Boletín autonómico y meramente noticial la del Boletín Oficial del Estado, por ser la primera la que hace surgir los efectos jurídicos (30l, plantea diversas cuestiones en relación con el principio iura novit curia. No sólo los propios Estatutos de Autonomía han supeditado la producción de efectos jurídicos de los documentos normativos que utilizan fuentes del Derecho autonómicas a su publicación únicamente en el Boletín de la Comunidad Autónoma, sino que el propio Tribunal Constitucional lo ha confirmado en diversas resoluciones con afirmaciones tan rotundas como ésta: "Son los propios Estatutos de Autonomía [ ... ] los que otorgan a la publicación autonómica carácter constitutivo de la ley o de perfección de su eficacia, fijando el momento de su entrada en vigor. Así, en el ámbito de cada Comunidad su 'Diario Oficial' asume una posición que marca el punto de partida de todos los efectos jurídicos de la norma legal, mientras que la segunda publicación en el 'BOE' tiene unos efectos simplemente instrumentales o para reforzar la publicidad material (31)."
Sin embargo, esa claridad acerca de los efectos jurídicos de la publicación en el Boletín Oficial de las Comunidades Autónomas se disipa en cuanto al alcance del principio iura novit curia en relación con los documentos normativos publicados únicamente en ellos. La realidad es que, a pesar de las previsiones estatutarias, y por distintos motivos, no todos ellos (ni siquiera todas las leyes) son publicados en el Boletín Oficial del Estado o, cuando lo son, la publicación tiene lugar con un considerable retraso en relación con la autonómica. Esta circunstancia plantea el problema de determinar si los concretos efectos expresados por el aforismo iura novit curia en relación con el conocimiento judicial de oficio del De-
damentos de Derecho administrativo, cit., pp. 364 Y 365) denuncia que, como consecuencia, en parte, de la falta de colaboración de algunas Comunidades Autónomas, el Boletín Oficial del Estado sólo publica los reglamentos autonómicos "de modo esporádico y al azar".
(30) Para la distinción entre ambas publicaciones, vid. A. P¡ZZORUSSO, La pubblicazione degli atti normativi, cit., pp. 65 Y ss. La situación en Italia, en relación a las leyes regionales, es muy parecida a la española (Ibidem, pp. 165-169). (31) ATC 168/1994, de 10 de mayo. En otras resoluciones ha reiterado la misma idea. Así, en el ATC 579/1989, de 28 de noviembre, ha señalado que son los propios Estatutos, en cuanto normas integrantes del bloque de constitucionalidad, los que "otorgan a la publicación autonómica carácter constitutivo de la ley o de perfección de su eficacia (según la posición que se adopte sobre esta discutida cuestión), fijando el momento de su entrada en vigor".
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recho aplicable, surgen a partir de la publicación en el Diario de la Comunidad Autónoma. La solución dada a la cuestión por la jurisprudencia constitucional y por buena parte de la doctrina es considerar que el principio iura novit curia actúa plenamente en relación con los Jueces radicados en la Comunidad Autónoma a la que corresponda el documento normativo publicado únicamente en el Diario Oficial de aquélla, pero no para los órganos jurisdiccionales ubicados en un territorio diferente. El Tribunal Constitucional lo expresa del siguiente modo: "la propia estructura del Estado obliga a valorar bajo nuevos criterios el esquema de publicación de las normas. Disponiendo las Comunidades Autónomas de facultades propias de regulación, en el ámbito reconocido en la Constitución y en sus respectivos Estatutos de Autonomía, ha de afirmarse que los diarios oficiales autonómicos satisfacen esta exigencia de publicidad de las normas, sirviendo a idénticos fines, y desplegando, respecto de las normas sujetas a ellos, la máxima eficacia al principio iura novit curia, cuando menos, para los órganos judiciales cuya competencia no excede del ámbito territorial de aquéllos" (32).
En el plano doctrinal, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA Y Tomás Ramón FERNÁNDEZ insisten en la misma idea: "Parece claro, sin embargo, que esta última publicación (en el Boletín Oficial del Estado) no sólo asegura el general conocimiento de dichas Leyes (autonómicas), propio de normas que forman 'parte integrante del ordenamiento jurídico' del Estado (art. 147.1 de la Constitución), sino que parece imprescindible para que pueda producirse el efecto iura novit curia, esto es, que los Jueces y Tribunales del Estado las conozcan y las apliquen de oficio aun sin necesidad de ser invocadas en el proceso; en defecto de esa publicación, la Ley autonómica será, por supuesto, vigente y eficaz, pero su existenciay contenido deberá ser objeto de prueba para poder ser aplicada, técnica común en todas las normas autonómicas (33)."
Esta postura, aparentemente diáfana, del Tribunal Constitucional, ha sido contradicha, sin embargo, en otras decisiones. Así, por un lado, ha declarado con carácter general (no en relación específicamente a las disposi-
(32)
STC 151/1994, de 23 de mayo, f.j. 2.
(33) E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit., p. 111. En sentido similar se manifiestan S. MuÑoz MACHADO, Derecho Público de las Comunidades Autónomas, vol. 1, Civitas, Madrid, 1982, p. 395; J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ CoLOMER Y A. MONTÓN REDONDO, Derecho Jurisdiccional. 11, Proceso Civil, cit., p. 188; J. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit., p. 50, y, más moderadamente, R. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el proceso civil, cit., p. 93.
El conocimiento de las disposiciones normativas
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ciones autonómicas) que, precisamente en virtud del principio iura novit curia, las disposiciones no publicadas en el Boletín Oficial del Estado no son de obligada aplicación de oficio por los órganos judiciales, debiendo acreditarse su contenido de conformidad con las reglas de la prueba cuando sea controvertido entre las partes (34). Pero, por otro, también con un alcance general, ha indicado que "tanto en los procesos ordinarios como en los constitucionales, la prueba debe versar sobre los hechos, por lo que no es pertinente probar normas cualquiera que sea su rango o naturaleza" (35). Aplicando esta doctrina a los documentos normativos autonómicos publicados únicamente en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma, su aplicación por un órgano jurisdiccional radicado fuera del territorio de aquélla estaría supeditado a su alegación y eventual prueba por las partes, aunque al tratarse, sin duda, de normas jurídicas la prueba de éstas no sería "pertinente". Para resolver esta aparente contradicción puede ser provechoso aplicar una distinción a la que ya se hizo mención en la primera parte del trabajo en relación con el Derecho extranjero y consuetudinario: la alegación de una disposición, por un lado, y su prueba, por otro. En relación con la alegación, en el caso que está siendo objeto de análisis, de disposiciones autonómicas no publicadas en el Boletín Oficial del Estado ante un Juez perteneciente a otra Comunidad Autónoma, aunque la facilidad de información permitiera su aplicación de oficio por el órgano jurisdiccional, puede ser lógico que sea requerida a la parte a la que interese que sean tenidas en cuenta. Lo que parece absolutamente injustificado es que sea exigida a las partes la prueba de las disposiciones autonómicas alegadas teniendo en cuenta que han sido publicadas en un Boletín Oficial de fácil acceso para cualquier Juez (36). 2.2.2.
Las normas de las entidades locales
Consideraciones idénticas a las realizadas en relación con los documentos normativos autonómicos pueden formularse sobre los que provienen de las entidades locales, dado que son similares los problemas que suscitan en relación con el principio iura novit curia.
(34)
STC 150/1994, de 23 de mayo, f.j. 6.
(35)
ATC 200/1985, de 14 de marzo. f.j. 1, Y STC 120/1998, de 15 de junio, f,j, 6.
(36) Resulta paradójico que el Tribunal Constitucional exija la prueba de las disposiciones autonómicas alegadas ante un órgano judicial externo a la Comunidad Autónoma que las ha dictado, cuando la publicación en el Boletín autonómico es considerada suficiente a efectos del cómputo del plazo para interponer el recurso de inconstitucionalidad. Estima el Tribunal al respecto que no parece excesiva carga para los parlamentarios la lectura de los diarios oficiales de las Comunidades Autónomas (ATC 579/1989, de 28 de noviembre, y ATC 168/1994, de 10 de mayo).
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Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas
En primer lugar, como la autonomía que la Constitución reconoce a los Municipios en sus arts. 137 y 140 conlleva indudablemente el ejercicio de potestades normativas (37), las disposiciones reglamentarias que sean aprobadas en uso de esa potestad se verán afectadas por la exigencia de "publicidad de las normas" impuesta por el art. 9.3 de la CE. En segundo lugar, el art. 70.2 de la Ley de Régimen Local exige la publicación íntegra de las Ordenanzas en el Boletín Oficial de la Provincia, sin que entren en vigor hasta entonces (38). Al no producirse, por tanto, su publicación en el Boletín Oficial del Estado se ha planteado, del mismo modo que en el caso anterior, su no cobertura por el principio iura novit curia, de tal modo que "el Juez o Tribunal de que se trate en cada caso no está obligado a conocerlos [los reglamentos de las entidades locales] [ ... ] lo que obliga, en consecuencia, a probar su existencia y contenido ante el propio Tribunal en el que se invocan" (39). Por los mismos motivos expuestos en el punto anterior en relación con los documentos normativos autonómicos, parece más adecuado al régimen de publicación general de los reglamentos locales instaurado por la Ley de Régimen Local que tanto la alegación de los mismos, como, sobre todo, su prueba, se realice de oficio por el propio órgano jurisdiccional, es decir, que la aplicación también a este caso del principio iura novit curia sea plena (40). 2.2.3.
Los documentos normativos publicados en el Boletín Oficial del Estado
Para finalizar este apartado es preciso hacer una breve referencia a los documentos normativos publicados en el Boletín Oficial del Estado, de general difusión, por tanto, e incluidos, sin ningún género de dudas en el principio iura novit curia: el Juez los conoce y debe aplicarlos, independientemente de las alegaciones al respecto de las partes y sin que deban ser probados (41).
(37) Así lo reconoce explícitamente el art. 4 de la Ley de Régimen Local al otorgar potestad reglamentaria a los Municipios, las Provincias y las Islas. Vid., por todos, recientemente, L. PAREJO ALFONSO, La potestad normativa local, Marcial Pons/Diputació de Barcel
