Istituzioni Delle Leggi Civili

ISTITUZIONI DELLE LEGGI CIVILI CAPITOLO 1 LE LEGGI CIVILI 1. diritto e legge. I sistemi giuridici Il nostro sistema giuridico è un sistema di diritto positivo (posto da un autorità suprema) vuol dire che le regole giuridiche derivano dalla legge che è il prodotto delle attività degli organi legislativi dello stato. Il nostro primo codice è entrato in vigore nel 1865 con l nascita del nuovo stato italiano e costituisce la traduzione del codice Napoleonico (Code civil del 1804). Solo in Germania per ragioni di rivalità e di ostilità con la Francia la codificazione francese non ha messo radici. Si profila attualmente una fondamentale distinzione tra sistemi giuridici di common law ( diritto a formazione giudiziaria) e sistemi giuridici di civil law, nei quali la formazione delle regole avviene ad opera della legge, e il giudice è sottoposto alla legge e deve applicarla al coso concreto. 2. i discorsi giuridici. Legge e norma giudiziaria L’enunciato è una espressione in lingua che si presenta in forma grammaticalmente compiuta. L’enunciato legislativo viene definito anche disposizione di legge. Con il termine legge possiamo indicare l’insieme di tutte le leggi attualmente vigenti ma anche un segmento della legge, e cioè la minima unità grammaticale che abbia un senso compiuto che può essere indicata come enunciato legislativo o disposizione di legge. Ciascun articolo reca a volte un titolo indicativo del contenuto dell’articolo. Gli articoli vengono raggruppati variamente in Capi, Sezioni, Titoli, Libri; oppure, secondo il loro livello di generalità, in disposizioni generali e disposizioni speciali. Il significato della legge è legato al senso che hanno le parole che compongono l’enunciato nella loro connessione e non alla collocazione dello stesso enunciato ( lex imperat, non docet). La legge costituisce un discorso imperativo-prescrittivo, il significato della legge è dato dalla norma giuridica e cioè da una regola di comportamento desumibile dal discorso legislativo. È un errore parlare di interpretazione delle norme giuridiche. L’attività interpretativa si svolge rispetto al testo della legge. La norma è il risultato della interpretazione della legge. 3. legge, norma giuridica, ordinamento giuridico, sistema giuridico (sistema normativo) Ordinamento giuridico è un concetto che indica, globalmente, sia un certo insieme di norme giuridiche, sia gli organi e le istituzioni che producono quelle norme giuridiche e,secondo i loro poteri, le impongono. Sistema giuridico indica sia l’insieme delle leggi (sistema legislativo), sia l’insieme dei significati della legge (sistema delle norme o sistema normativo). 4. la legge come motivazione dei comportamenti. Il soggetto giuridico Ogni sistema giuridico deve anzitutto “costruire” la figura dei propri destinatari. Si tratta di una costruzione assai complessa che viene tematizzata come lo studio del soggetto giuridico. Va rilevato che la persona, il cittadino, al quale si dirige la comunicazione sociale costituita dalla legge, viene assunto come un essere razionale, che pone a fondamento delle proprie azioni, certe motivazioni razionalmente identificabili 5. le c.d. fonti del diritto. I documenti normativi e la loro gerarchia art 1 delle disposizioni sulla legge in generale elenca le fonti del diritto: -1 la legge -2 i regolamenti -3 le norme corporative -4 gli usi L’articolo non tiene conto delle trasformazioni successive all’entrata in vigore del codice. Oggi il sistema delle fonti del diritto può essere cosi sintetizzato: 1 fonti costituzionali ( costituzione e le altre leggi costituzionali) 2 normative comunitarie 3 leggi ordinarie, decreti legge e decreti legislativi emanati dal governo 4 leggi regionali 5 regolamenti 6 gli usi Le norme corporative sono state abrogate, entrano a far parte delle fonti la costituzione e le leggi costituzionali come anche i regolamenti comunitari. L’elencazione pone una gerarchia delle fonti nel senso che una fonte sott’ordinata non può contenere norme contrarie a quelle poste da una fonte di grado superiore. Una legge ordinaria contraria alla Costituzione, deve essere dichiarata tale da una sentenza della Corte Costituzionale e fino a che una simile sentenza non venga pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, la legge ordinaria avrà piena efficacia. È ravvisabile una gerarchia anche nell’ambito di una fonte di una certo grado, ad esempio nel codice civile esistono disposizioni che vengono ritenute fondamentali in ragione del loro livello di generalità. Queste disposizioni informano sul contenuto delle disposizioni particolari ed attribuiscono ad esse un significato. 1

L’omissione particolarmente importante relativamente alle fonti del diritto riguarda l’autonomia privata, cioè il potere dei cittadini di autoregolamentarsi mediante attività negoziale ( inserita nel c.c. all art 1321 e succ. “ contratto”). 1) fonte del diritto per eccellenza è la Costituzione della Repubblica italiana che ha carattere rigido, nel senso che è modificabile soltanto in forza di leggi di revisione costituzionale, soggette a procedure più complesse delle leggi ordinarie (iter aggravato). Parificate nell’ordine gerarchico alla Costituzione sono le leggi costituzionali. 2) Trattati internazionali (tra cui molto importante è quello istitutivo della CEE) e ancora atti normativi comunitari costituiti dai regolamenti e dalle direttive. Art 249 (trattato CE, comma 1)I regolamenti hanno portata generale, essi sono obbligatori in tutti i loro elementi e sono direttamente applicabili in ciascuno Stato membro; Art 249 (trattato CE, comma 2)la direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi.. le direttive necessitano, specie per la disciplina dei rapporti tra privati di una legge ordinaria dello Stato attraverso la quale viene operato il recepimento nel sistema normativo dello stato delle norme contenute nella direttiva. Le direttive in senso verticale sono volte a disciplinare i rapporti tra il singolo, sia esso persona fisica o giuridica, e la pubblica amministrazione. Queste sono immediatamente applicabili ( a prescindere da una legge ordinaria di recepimento) purchè siano scaduti i termini assegnati allo stato per recepire la direttiva. Le direttive in senso orizzontale sono dirette a regolare i rapporti tra i privati. Queste necessitano sempre di una legge ordinaria di recepimento. 3) Nel gradino successivo della scala gerarchica stanno le leggi statali ordinarie che sono approvate dal Parlamento con una particolare procedura disciplinata dalla Costituzione. Una legge ordinaria, in quanto gerarchicamente sott’ordinata alla Costituzione non può né modificare né contenere disposizioni in qualsiasi modo in contrasto con norme costituzionali. A garanzia della legittimità costituzionale delle leggi ordinarie è stata costituita la Corte Costituzionale, cui è affidata la funzione di stabilire se le norme poste dalla legge ordinaria siano in conflitto con le norme costituzionali (art 134 Cost) Art 134 (titolo VI,. Garanzie costituzionali, Sezione I: la corte costituzionale) La corte costituzionale giudica: sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni; sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica, a norma della Costituzione. Se la Corte ritiene illegittima una legge, lo dichiara con sentenza; e la legge “ cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione (art 136 Cost) Art 136 (titolo VI, Garanzie costituzionali, Sezione I: la Corte costituzionale) Quando la Corte dichiara illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. La decisione della Corte è pubblicata e comunicata alle Camere ed ai Consigli regionali interessati, affinché, ove lo ritengano necessario, provvedano nelle forme costituzionali. Le leggi ordinarie sono, altresì, sottordinate alle fonti comunitarie (regolamenti e direttive) ma, a differenza di una legge che si ponga in contrasto con la Costituzione, qualora una legge ordinaria contenga prescrizioni difformi dalle fonti comunitarie, il giudice può direttamente disapplicare la legge ordinaria in favore della fonte comunitaria, senza l’intermediazione di alcun giudice superiore (se non per aspetti pregiudiziali: art 117 del trattato CE). Alle leggi statali sono equiparati i decreti legislativi delegati e decreti legge, purché rispettino i limiti posti dalla legge di delega (decreti legislativi delegati) oppure siano convertiti in legge dal Parlamento entro 60 gg (decreti legge). 4)Una delle caratteristiche peculiari del nostro sistema giuridico è l’attribuzione alle Regioni della potestà legislativa, che è stata recentemente modificata attraverso la legge costituzionale del 2001 n.3. In particolare, il nuovo testo dell’art 117 Cost, che regola i rapporti tra leggi dello stato e le leggi regionali, introduce il criterio della competenza nella determinazione della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni. Lo Stato ha legislazione esclusiva in alcune materie espressamente indicate dall’art 117. Esistono poi, delle materie di legislazione concorrente come, quelle relative ai rapporti 2

internazionali e con l’Unione Europea delle Regioni, sicurezza del lavoro, il commercio con l’estero, ecc. In queste materie di legislazione concorrente, spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali riservata alla legislazione dello Stato. Infine spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento alle materie “ non espressamente” riservate alla legislazione dello Stato 5)l’ulteriore fonte del diritto è costituita dai “ regolamenti” che seguono, nella scala gerarchica. I regolamenti sono atti costituenti espressione del potere normativo della Pubblica Amministrazione o degli altri entri pubblici (soprattutto Regioni). Possono essere, dunque, di vario tipo – governativi, ministeriali, regionali- e possono contenere disposizioni di svariatissimo contenuto. Si distingue, in particolare, tra regolamenti di esecuzione di leggi e decreti legislativi (addottati per curare l’esecuzione della legge, completandone le relative prescrizioni) e regolamenti indipendenti (mediante i quali nel rispetto delle fonti di grado superiore, si provvede a disciplinare que3lle materie che la legge attribuisce alla competenza della pubblica amministrazione). Qualora un regolamento detti disposizioni in contrasto con quella posta da documenti normativi sovraordinati, essa può essere direttamente disapplicata senza che si renda necessario il ricorso all’autorità giurisdizionale. 6)Gli usi sono fonti normative non scritte che consistono in comportamenti uniformi e costanti assunti da una comunità nella convinzione di osservare norme giuridiche e che comportamenti diversi siano disapprovati dalla società. Spesso è la legge che ne prevede il possibile utilizzo, e si parla allora di usi secondo legge. Distinguiamo 3 tipi di consuetudine: 1) contra leggem – contraria alla legge ed è inammissibile, 2) secundum leggem – uso richiamato direttamente dalla legge che afferma che quella fattispecie può essere regolata dall’uso, 3) preater leggem è da considerarsi una fonte del diritto e va ad operare ed a ricoprire le lacune legislative. 6. Il sistema delle leggi civili. Le partizioni del diritto Occorre considerare i documenti normativi alla stregua del loro contenuto e cioè: a) in ragione del settore di esperienza umana che essi regolano; b) in ragione del tipo di norme giuridiche che essi pongono. Costituiscono il diritto pubblico le leggi che attengono alla organizzazione dello Stato, ai rapporti tra i cittadini ed i pubblici poteri, alla repressione dei comportamenti giudicati particolarmente riprovevoli. Costtituiscono il diritto privato le leggi che regolano l’attività dei cittadini e i loro reciproci rapporti. Alla vase delle leggi private non vi è da parte del legislatore un interesse assoluto relativamente alla loro attuazione (interesse pubblico), bensì un interesse all’ordinato svolgimento della vita civile, e quindi, una esigenza di protezione di particolari attività dei cittadini, ritenute meritevoli di tutela. Sistema delle norme civili è l’insieme delle norme che possono essere studiati organicamente secondo un punto di vista unitario. 7. Codice civile e leggi speciali La legge civile più importante è costituita dal codice civile. Il codice ha rango di legge ordinaria; e quindi, può essere modificato da una qualunque legge ordinaria. 8. Il nostro codice civile Il nostro codice civile, entrato in vigore nel 1942, è dovuto all’opera di una grande figura, il giurista Filippo Vassalli, il quale, si dice, ha scritto di suo pungo i 2/3 del codice civile. Il nostro codice è dunque precedente alla Costituzione del 1948; ma risulta omogeneo con i principi culturali recepiti dalla Costituzione, tanto che solo in rari casi le norme podistiche sono state dichiarate dalla Corte Costituzionale contrarie ai principi della costituzione. Il nostro codice civile è cosi strutturato: • Disposizioni sulla legge in generale – sono premesse al codice civile, ma non fanno corpo con esso. Le disposizioni preliminari hanno un campo di applicazione generale. • Libro I (delle persone e della famiglia) – alla persona fisica occorre garantire la tutela dei diritti inviolabili asseverati dalla Costituzione. La persona fisica no viene considerata solo come individuo, ma nella sua collocazione nella famiglia che è formazione sociale elementare nella quale si svolge la personalità dell’individuo. • Libro II (delle successioni) – costituisce l’ideale prosecuzione della disciplina dei rapporti relativi alla persona fisica, in quanto regola tali rapporti in relazione all’evento morte della persona. La riforma del diritto di famiglia, operata dalla legge n. 151 del 75, ha modificato incisivamente la disciplina delle successioni privilegiando la posizione ereditaria del coniuge e parificando i figli naturali a quelli legittimi. 3

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Libro III ( della proprietà) – contiene la disciplina delle relazioni delle persone con le cose. La proprietà considerata è soprattutto quella delle cose, e in specie, quella delle cose immobili, risultando lacunosa la disciplina della proprietà mobiliare. La proprietà (e gli altri diritti reali) costituiscono un numero chiuso, nel senso che l’autonomia privata non può creare altri schemi di godimento di cose al di fuori di quelli previsti dalla legge. • Libro IV (delle obbligazioni) – disciplina l’attività economica dei soggetti nei rapporti sociali. La legge ha 2 fondamentali atteggiamenti: si pone come fonte autonoma di regolazione dei rapporti non contrattuali dei soggetti, e come disciplina degli effetti del contratto ossia opera in concorso con le manifestazioni di autonomia privata. • Libro V (del lavoro) – contiene la disciplina di quelli che originariamente costituivano due contratti speciali: l contratto di lavoro e il contratto di società. • Libro VI (della tutela dei diritti) – contiene la disciplina di un insieme eterogeneo di istituti molto importanti (trascrizione, prove, responsabilità patrimoniale, tutela giurisdizionale dei diritti, prescrizione e decadenza), i quali, concettualmente non possono essere ricondotti ad una matrice. CAPITOLO 2 IL DISCORSO LEGISLATIVO 1. l’attività di interpretazione-applicazione della legge. L’esperienza giuridica si articola fra due termini: il discorso legislativo contenuto nei documenti normativi e l’attività dei destinatari di tale discorso che procedono alla ricognizione del significato della legge e conformano i propri comportamenti a quel significato. La conformità dei comportamenti dei cittadini alle previsioni della legge, oppure la trasgressione ad esse vengono indicate con le qualificazioni legittimoillegittimo. L’attività lecita non è solo l’attività legittima, ma anche l’attività appartenente al campo dell’indifferente giuridico. L’attività illecita indica la contrarietà della stessa attività ai divieti posti dalla legge con norme imperative (proibitive), l’illecito è qualcosa di più dell’illegittimo, in quanto questo indica la mancanza di conformità al modello legislativo, ma non necessariamente la contrarietà alle norme proibitive. La società civile è qualcosa di più della somma degli individui che la compongono, essa si fonda sul reciproco riconoscimento. La scuola del giusnaturalismo ha cercato di costruire un modello universale di società civile, un modello di società aggregata sui diritti naturali dell’uomo. Il diritto è frutto dell’uomo e esiste all’interno di ciascuno. Ciò costituisce una utopia perché ciò che è naturale per una certa società può non esserlo affatto per un’altra. La scuola del giusformalismo si basa sull’idea di forma. Forma come aspetto esteriore e come aspetto generale. Si sosteneva che la forma è generale ed universale il contenuto è specifico di ogni popolo. Il volontarismo si basava sulla volontà dell’uomo. Si divideva in coloro che consideravano la volontà come contratto – contrattualisti, e coloro che consideravano la volontà come un ordine – imperalisti. Lo storicismo prende in considerazione l’uomo nella storia, concezione relativista del diritto. Secondo Savigny il diritto è il frutto del popolo ed il solo diritto è quello consuetudinario. L’analogia: soccorre quando un fatto ritenuto valutativamente meritevole di regolazione giuridica, manca di tale regolazione. Si distingue in analogia legis (estensione della legge a casi simili) e analogia iuris (utilizzazione della funzione regolatrice dei principi generali). Il fondamento della analogia viene, quindi, fatto risiedere nel principio della cosiddetta completezza del sistema giuridico. Il ricorso all’analogia viene regolato dal c.c. nelle disposizioni preliminari ed in particolare: Art 12 d.p. afferma: nell’applicare la legge no si può ad essa attribuire altro che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato. Art 14 d.p. afferma: le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati. Esistono varie categorie di interpretazione della norma giuridica e poiché la sola interpretazione letterale può causare gravi errori di applicazione, ad essa deve sempre accompagnarsi l’interpretazione logica della legge che ricerca l’intenzione del legislatore ( ratio decidendi/ intentino significandi). Nel nostro ordinamento la giurisprudenza non è una fonte di diritto. 2.1 l’abrogazione della legge. 4

Art 15 d.p. stabilisce: le leggi non sono abrogate che da una legge posteriore per dichiarazione espressa del legislatore (abrogazione espressa) o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore (abrogazione tacita). Questo articolo attribuisce alla legge carattere atemporale nel senso che la data della legge è del tutto irrilevante se non in quanto comporti l’effetto di abrogazione delle leggi precedenti. 2.2 La impersonalità del discorso legislativo Il discorso legislativo è impersonale e privo di contesto. Il tentativo di attenuare l’impersonalità del discorso legislativo e quindi di antropomorfizzarlo attribuendolo ad un parlante avviene tramite la costruzione della figura del legislatore. Si dice che l’espressione legislatore sia del tutto impropria perché la legge è espressione di una volontà collettiva. La legge inoltre è priva di memoria, ed è rivolta ad una moltitudine di soggetti. 2.3. Le condizioni di significanza del discorso legislativo. Le specifiche condizioni di significanza del discorso legislativo possono essere indicate: a) l’intuito giuridico : cioè il possesso da parte delle categorie conoscitive necessarie per l’ascrizione di significato alla legge. L’identificazione della norma operante nella situazione data presuppone nell’operatore giuridico la conoscenza di tutte le norme enucleabili dal sistema delle leggi. b) il sistema delle leggi e, cioè, i significati desumibili da altri segmenti del discorso legislativo. Ogni legge non è una proposizione indipendente ma è collocata in un contesto organico del sistema delle leggi. Tutte le leggi sono compresenti in un determinato istante. c) i fatti del mondo, le cose, i comportamenti umani che la legge intende regolare. L’applicazione della legge è fondata sempre su una valutazione di somiglianza tra fatti rappresentati dalla legge e fatti reali. Quando si interpreta ci si pone all’interno di microsistemi, ci si colloca all’interno di sistemi di riferimento. L’interpretazione della legge è l’attività spirituale attraverso la quale si attribuisce il significato alla legge e cioè si risale alla norma o alla regola di condotta. Interpretazione logica Art 12 d.p. 2° comma afferma che: se una controversia non può essere decisa con l’applicazione diretta di una norma allora ci si applica quella indiretta per casi simili. Si applica in questo caso il giudizio di somiglianza (analogia legis), se non esiste un caso simile allora si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato, questo perché la legge non vuole ammettere lacune nel proprio ordinamento. In caso di leggi penali non si può fare ricorso all’analogia. L’interpretazione logica allora si basa su procedimenti logici e non empirici attraverso i quali si cerca di capire qual è l’intenzione del legislatore per quella determinata fattispecie (intentio significandi) Strumenti per verificare l’esattezza dell’interpretazione 1. argomentazione a forzieri: quando cioè si ritiene che nel + è compreso il – e nel – è compreso il +. Esempio: se basta la colpa per incorrere nella responsabilità figurarsi il dolo. 2. argomentazione a contrario: se ciò che non è vietato è permesso 3. argomentazione ad absurdum: si mette in evidenza che una determinata interpretazione della norma porterebbe a delle conseguenze assurde. 4. argomentazione storica: studio della storia dell’evoluzione di una disposizione 5. argomentazione sistemica: si deve tener conto dell’intero sistema delle disposizioni. Si calcifica l’interpretazione anche a seconda dei soggetti che compiono l’interpretazione. E così si parla di interpretazione dottrinale ( se compiuta dai tecnici del diritto, dalla “ dottrina”), giudiziale ( se compiuta dai giudici nell’espletamento delle proprie funzioni), autentica ( se compiuta dalla stessa legge che fissa il significato di una legge precedente). Equità:non è una fonte di diritto, nonostante ciò art 1384 prevede diminuzione dell penale secondo equità. Carattere della legge. Il carattere della legge viene regolato dagli art 10, 11, 15 d.p. Art 10 d.p. (inizio dell’obbligatorietà delle leggi e dei regolamenti). Le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel 15 gg successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia diversamente disposto. Passato il periodo di vacatio legis cioè il periodo che intercorre tra la pubblicazione della legge e la sua entrata in vigore, che è destinato funzionalmente a dar modo ai destinatari della legge di prenderne conoscenza, se necessario è possibile stabilire un periodo maggiore di vacatio, che deve essere indicato espressamente dal legislatore. Solo le leggi eccezionali ed urgenti entrano in vigore lo stesso giorno della pubblicazione. Il principio ignorantia iuris non excusat non va inteso come operatività della legge in modo 5

del tutto indipendente dalla possibilità di conoscerla, ma come il principio operante nel senso che il soggetto capace non può addurre a propria scusante l’ignoranza del significato della legge. Art 11 d.p. ( efficacia della legge nel tempo) La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo. La irretroattività della legge fa si che la nuova legge si applichi solo ai fatti che si verificano dopo l’entrata in vigore della legge. Nel art 25 Cost ha elevato a precetto costituzionale esclusivamente la irretroattività in campo penale, fuori di tale ambito esso costituisce solo una direttiva cui il legislatore conserva la piena facoltà di derogare quando eccezionalmente lo ritenga opportuno. In campo penale la retroattività opera nel caso in cui la nuova legge sia più favorevole al reo. La legge civile è solo tendenzialmente irretroattiva. Infatti la irretroattività della legge è posta dall’art 11 d.p. che ha il rango della legge ordinaria, e pertanto qualsiasi legge ordinaria può disporre la propria retroattività con norme esplicite e circostanziate. Teoria del fatto compiuto: la nuova legge non si applica a quei fatti che si sono verificati compiutamente sotto la regolamentazione della legge precedente. Teoria dei diritti acquisiti: in base a tale teoria la legge “nuova” non vale a porre nel nella le situazioni soggettive di prevalenza (diritti soggettivi) acquisiti alla sfera giuridica di un soggetto sotto la legge precedente. A risolvere questa problematica provvede spesso la legge stessa, mediante le cosiddette norme transitorie, e cioè norme che regolano l’efficacia temporale della nuova legge in rapporto alla regolamentazione posta dalla legge precedente. 3.Pragmatica, semantica e sintassi del discorso legislativo La pragmatica del discorso legislativo studia l’uso del linguaggio che viene fatto dalla legge. La semantica del discorso legislativo studia la funzione significativa del linguaggio adoperato dalla legge; e quindi, le modalità con le quali i termini usati dalla legge si rapportano alle cose. La sintassi del discorso legislativo studia l’uso dei tempi verbali fatto dal discorso legislativo. 4. la pragmatica del discorso legislativo. L’uso pragmatico del discorso da parte della legge è un uso imperativo. Gli operatori giuridici hanno la capacità di valutare preventivamente l’impatto sociale, la forza o l’efficacia della legge. L’imperativo giuridico, quindi, ha sempre un contenuto descrittivo dei fatti, è un discorso imperativo verificabile sotto i particolari profili (previsioni e constatazioni sull’attuazione delle leggi). Se la legge ipotizza, prevede, situazioni che non trovano riscontro nel concreto dell’esperienza umana, la legge è destinata a rimanere inattuata. Anche nel campo delle norme negoziali l’impossibilità di attuazione di comportamenti programmati conduce all’nullità del contratto per l’impossibilità dell’oggetto (1346 cc). La legge mira ad essere attuata mediante persuasione. Il principio di suprema giustizia è costituito dall’aspirazione all’eguaglianza di trattamento dei casi. 5. La semantica del discorso legislativo. La legge non si dirige ad un uditorio determinato ma a tutti i cittadini (generalità); la legge non si riferisce a situazioni specifiche ma a classi di situazioni “ somiglianti” (astrattezza). La funzione significativa (semantica) del linguaggio legislativo è dato dal uso costante di termini che hanno significato tecnicogiuridico. CAPITOLO 3 LA NORMA GIURIDICA ED I SUOI ELEMENTI Norma giuridica: prescrizione di comportamento adeguatamente sanzionata e cogente. Caratteri generali della norma civile: la norma civile è disponibile perché non è assistita da azione pubblica. La repressione delle violazioni di essa è rimessa alla iniziativa del soggetto titolare dell’interesse protetto. La norma civile è dispositiva perché essa non è incondizionatamente operante, ma può essere derogata e sostituita dalla volontà dei soggetti privati. La norma: la norma si può scomporre in 4 elementi: 1) elemento base è il precetto (dover essere) è una regola di comportamento che può essere positiva, negativa, la cui inosservanza comporta l’applicazione delle sanzioni. 2) secondo elemento è il campo di applicazione, cioè la situazione alla quale, ed esclusivamente alla quale, la norma viene applicata. Le norme costituite da dichiarazioni o nozioni attengono alla indicazione del campo di applicazione. 3) la sanzione consiste nelle conseguenze in cui incorrono coloro che non osservano le regole prescritte dalla norma, va distinta dalla coercibilità perché una sanzione può non essere coercibile (es. per la mancanza di patrimonio del soggetto passivo del rapporto). 6

4) coercibilità è la possibilità di richiamare la forza dello Stato, ma l’applicazione della forza dipende dall’iniziativa del soggetto titolare dell’interesse, che deve essere munito di un titolo esecutivo, cioè di un documento che autorizza l’esecuzione forzata dei diritti. Le relazioni giuridiche sanzionatorie dipendono dal modificarsi della situazione a seguito della trasgressione ad un precetto. L’elemento significativo della norma costituito dalla sanzione appartiene in assoluta prevalenza alla legge, ed in misura estremamente ridotta alla autonomia privata. Pertanto, la sanzione civile non può definirsi fissa e prestabilita come la sanzione penale. L’attuazione del diritto leso passa attraverso una pronuncia giudiziaria, sicché l’attuazione coattiva del diritto reca in sé una implicazione sanzionatorie ad costituita dalla macchina giudiziaria, necessaria per l’applicazione della sanzione. L’autore dell’illecito viene condannato a rifondere le spese del giudizio. Qualora egli non adempia spontaneamente alla sua obbligazione di risarcimento, verrà a trovarsi nella condizione di essere tenuto ugualmente alla obbligazione risarcitoria e, inoltre, a sostenere le spese giudiziali proprie e quelle erogate dall’avversario. Le sanzioni variano in modo sostanziale a seconda del comando ( precetto) che viene violato e a seconda del tipo o della natura dell’interesse privato che viene protetto. Possiamo distinguere tra: - Sanzioni consistenti nella produzione o nascita di efficacia giuridica: la violazione del dovere di comportarsi con la dovuta diligenza per non causare ad altri un danno ingiusto viene sanzionato mediante la nascita di una efficacia giuridica definita obbligazione. - Sanzioni consistenti nella intensificazione dell’efficacia giuridica: qualora esista una obbligazione e si verifichi un fatto illecito di inadempimento della prestazione dovuta, l’obbligazione rimane in vita, ma la efficacia giuridica si intensifica, venendo a nascere nuove obbligazioni. - Sanzioni consistenti nella mancanza di produzione di efficacia giuridica: si pone quando l’attività dei privati è diretta alla produzione di efficacia giuridica, in questi casi la sanzione si atteggia come mancata produzione della efficacia giuridica. La sanzione consiste nel negare all’attività negoziale dei privati l’efficacia giuridica sua propria. (istituti della nullità o della inefficacia del negozio). - Sanzioni consistenti nella caducazione di atti negoziali: il comportamento censurabile di un soggetto che abbia partecipato alla formazione di un atto negoziale può dar luogo alla caducazione dell’atto negoziale. La caducazione del contratto si pone come sanzione per la mala fede, l’aprofittamento o l’inadempimento del contraente. Teoria del fatto giuridico: tutti i fatti si distinguono in due categorie:  fatti giuridici: qualunque evento naturale o comportamento umano che sia rilevante per il diritto, oppure che produca un effetto giuridico. Questo fatto può essere: a) in senso stretto – fatti naturali, b) atti giuridici – comportamenti umani. Questi comportamenti a sua volta possono essere: • atti di volontà (negozio giuridico), • atti volontari (atti giuridici).  fatti non giuridici: sono tutti quei fatti che non hanno rilevanza per l’ordinamento giuridico. Si sostiene che i fatti possano essere dichiarati giuridici non in quanto accadono, ma in quanto danno luogo ad una controversia. I fatti giuridici vengono poi classificati, a seconda della loro efficacia, in: - fatti costitutivi, dai quali dipende la nascita di un diritto soggettivo; - fatti modificativi, fatti dei quali dipende una modificazione soggettiva del rapporto o una trasformazione dell’oggetto del rapporto; - fatti estinsivi,il cui effetto giuridico consiste nel venir meno di una determinata situazione giuridica CAPITOLO 4 I CARATTERI DELLA NORMA CIVILE Quando la norma legale si pone come fonte regolatrice esclusiva dei rapporti civili, la norma stessa non ha qualificazioni, in quanto è comunque regola operante. Quando essa si pone in relazione con l’autonomia privata, questi possono essere valutati non solo alla stregua della qualificazione lecito-illecito, ma anche alla stregua della loro attitudine a produrre effetti normativi loro propri. Carattere della norma giuridica: Dispositività: la possibilità che essa possa essere derogata, eliminata o sostituita da altre regole per mezzo dell’autonomia privata. La norma civile ha carattere dispositivo in quanto opera qualora non sia 7

diversamente disposto dall’autonomia privata dei cittadini. Le norme dispositive sono anche indicate come Norme Suppletive, intendendosi cosi che essere suppliscono alla mancata o carente determinazione precettiva della autonomia privata. Il carattere dispositivo delle norme civili dimostra, in maniera inequivocabile, il carattere normativo dell’autonomia privata la quale deve essere considerata fonte produttrice di norme civili. Autonomia privata: il potere dei soggetti giuridici di regolare i propri rapporti attraverso la formulazione di regole impegnative. Questo potere viene esercitato a mezzo di dichiarazioni di volontà. Queste dichiarazioni hanno carattere e funzione normativi. Disponibilità: lo stato dà la disponibilità ad un soggetto se avvalersi di una norma o meno, l’attuazione del comportamento dovuto non può essere realizzata con azione pubblica. Norme cogenti: (obbligo) devono essere assolutamente rispettate, non possono essere derogate dalla contraria volontà delle parti. Questa norma non è dispositiva ma è disponibile. Si tratta di un diritto intrasferibile ed irrinunciabile. Dalla violazione delle norme cogenti può seguire la nullità dell’atto negoziale, ma più spesso, segue la semplice inefficacia di singole clausole del contratto e la loro sostituzione o integrazione con determinazioni legislative. La norma civile ha margini elevati vaghezza e di elasticità. Esse trovano una sua massima espressione nel procedimento analogico e, cioè, né la applicazione del precetto a casi diversi, ma simili a quelli espressamente regolati. Norme imperative: pongono divieti, proibizioni ha la autonomia privata. La norma imperativa è inderogabile ed indisponibile dalla autonomia privata e provoca la nullità assoluta dell’atto di autonomia, rilevabile anche d’ufficio, nonché ad istanza di chiunque vi abbia interesse, con azione non soggetta a termini di prescrizione. Norma imperativa è, dunque, quella norma la cui prescrizione inderogabile è fondata sulla esigenza di tutela dell’ordine pubblico o del buon costume. Concorso tra legge e autonomia privata: i privati prescrivono norme che regolano i loro rapporti. Il concorso opera a favore delle norme convenzionali. In riferimento al campo di applicazione: dei precetti il predominio della autonomia privata sulla legge è assoluto. I soggetti si trovano in una posizione di libertà nello scegliere i rapporti che intendono regolare. L’autonomia privata nell’opporre una deregolamentazione è arbitra di indicare le vicende, i rapporti, cui va riferita la regolarizzazione. In riferimento al precetto: comincia a delinearsi il concorso dell’autonomia privata e della legge a formare la norma civile. Vi sono formulazioni precettive di autonomia che sono vietate dalla legge. Questo divieto si attua a mezzo di norme imperative. Attraverso le norme imperative, la legge opera un controllo sulle formulazioni precetti vede la autonomia privata: le sottopone ad un controllo di liceità. Il controllo della legge sulle manifestazioni di autonomia si spicca anche attraverso norme cogenti che impongono che le dichiarazioni di volontà abbiano certi requisiti. Quando il precetto di autonomia ha i requisiti previsti dalla legge, esso è valido; e, in quanto tale, prevale per quanto riguarda la regolazione del rapporto sulla regolazione legislativa, altrimenti incorre nella cosiddetta nullità dell’atto di autonomia, o mancanza di effetti giuridici dello stesso. In riferimento alle sanzioni: la sanzione per la trasgressione del precetto e determinata pressoché esclusivamente dalla legge. È la legge a determinare il tipo di sanzione che il privato può applicare. Esistono, quindi, solo alcune forme tipiche a mezzo delle quali l’autonomia privata può determinare la sanzione. Ma anche queste determinazioni sanzionatorie sono sottoposte a controllo della legge, a mezzo del giudice. In riferimento alla coercibilità: cioè alla possibilità di applicazione della forza, questa, è sottratta totalmente all’autonomia privata. Lo Stato detiene il monopolio della applicazione della forza a mezzo dei suoi organi. L’applicazione della forza può avvenire solo su ordine impartito dagli organi dello Stato; e questa applicazione è sollecitata dalla iniziativa privata; è richiesta dai privati, ma non può essere effettuata da loro. La norma civile non attribuisce al soggetto quella determinata ricchezza nascente dalle prescrizioni, ma tutte le ricchezze che il soggetto considera equivalenti. Da ciò consegue la trasferibilità del diritto. Il diritto soggettivo è una costruzione concettuale che costituisce lo strumento attraverso il quale la ricchezza viene collegata ad un certo soggetto e viene operato il trasferimento o la circolazione delle ricchezze. Il processo civile: è condizionato all’interesse di chi propone la domanda giudiziale; ha sempre struttura bilaterale, principio del contraddittorio; ha un contenuto limitato dalla domanda della parte ed alle prove 8

offerte da questa; è condizionato all’impulso della parte; i suoi atti conclusivi, sentenze, possono sempre essere derogati da un contrario accordo delle parti. Regole di procedura: una situazione di contraddittorio nasce tra due soggetti, l’uno titolare di una situazione giuridica attiva, l’altro di una situazione giuridica passiva. Ogni pronuncia del giudice presuppone la instaurazione di un contraddittorio, ossia una situazione che consente ai soggetti di svolgere le loro contestazioni, si tratta di un principio che non tollera eccezioni. Art 100 c.p.c.” per proporre una domanda o per contraddire alla stessa, è necessario avervi interesse”. L’interesse verso quel bene che deriverebbe dalla sentenza giudiziaria volta alla tutela del proprio diritto. Art 101 c.p.c. “ il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente eccitata e non è comparsa”. Art 112 c.p.c. stabilisce che il giudice deve decidere su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa: principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. L’Art 115 c.p.c. stabilisce, inoltre, che “ il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero”: regola, questa, che corrisponde al c.d. principio della disponibilità delle prove. Il nostro ordinamento, non ha accolto, in materia civile, il c.d. sistema inquisitorio, tale da consentire al giudice un’ampia facoltà di iniziativa nella assunzione dei mezzi di prova. Il principio della disponibilità dell’oggetto del processo, consiste nel lasciare libertà alle parti di dar luogo alla instaurazione del processo (principio della domanda) e di continuarlo. CAPITOLO 5: DIRITTO SOGGETTIVO E INTERESSI PROTETTI L’interesse protetto dalla norma civile è l’interesse dei privati. La protezione degli interessi dei privati è la funzione essenziale della norma civile. Il sistema giuridico, quindi, ci appare con un sistema di interessi protetti, genericamente definiti come “diritti”. Il diritto soggettivo è un concetto di diritto positivo. Di diritto soggettivo in senso tecnico si può parlare soltanto nel campo del diritto civile come riflesso soggettivo della norma civile. Il modello sulla base del quale è stato formulato il concetto di diritto soggettivo è costituito dal diritto di proprietà. Il diritto di proprietà rappresenta il principale strumento per il collegamento della ricchezza ad un soggetto; è caratterizzato da un oggetto, la cosa (una ricchezza altra rispetto al soggetto); è trasferibile ad altri soggetti,di cui il possessore di tale diritto ha la facoltà di godimento e la facoltà di disposizione dell’oggetto; questo diritto gode della protezione giuridica finalizzata alla tutela dell’interesse del proprietario. Il concetto di diritto soggettivo assolvere a due funzioni essenziali: il collegamento della ricchezza ad un soggetto e la possibilità di trasferire ad altri questa ricchezza. Tutti i diritti soggettivi presentano i caratteri costanti della patrimonialità e della trasferibilità. I diritti soggettivi sono i diritti patrimoniali che possono essere distinti nelle grandi categorie dei diritti reali, dei diritti di obbligazione e dei diritti sui beni immateriali. I diritti patrimoniali devono essere esercitati, altrimenti si prescrivono e cioè si estinguono. Anche la proprietà, che è un diritto patrimoniale imprescrittibile, è soggetta all’estinzione quando un altro soggetto usocapisce la cosa; e,sotto questo profilo, lo usucapione appare come un mezzo per far coincidere l’utilizzazione della cosa con la titolarità formale del diritto. Quando viene affermata l’esistenza di un diritto, la controversia non riguarda la meritevolezza dell’interesse di cui si chiede la protezione, ma l’accertamento dei fatti da cui deriva l’esistenza del diritto. Onere della prova spetta a chi vuol far valere un diritto in giudizio, costui deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Elementi concettuali che compongono il diritto soggettivo: a) Il collegamento della ricchezza ad un soggetto. - In tema di proprietà l’articolo 922 del codice parla di modi di acquisto della proprietà, fornendo una lunga ed eterogenea elencazione degli atti o fatti che danno luogo all’acquisto della proprietà per un soggetto. - In tema di obbligazioni l’articolo 1173 elenca come fonti del diritto soggettivo il contratto, fatto illecito ed altre situazioni previste dalla legge. Il contratto per quanto riguarda le obbligazioni è sempre fonte sufficiente per la nascita del diritto soggettivo di obbligazione. - Rispetto ai diritti reali il contratto non è di per sé un mezzo sufficiente per acquisto della proprietà. Occorre che l’alienante sia titolare del diritto che trasmette, il contratto concorre con altri elementi (possesso, trascrizione, buona fede dell’acquirente) ad attuare la individualizzazione della tutela giuridica reale.

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b) L’oggetto: nel diritto soggettivo di proprietà e negli altri diritti reali, oggetto del diritto è la cosa, o meglio, l’utilizzazione economica della costa. E diritti soggettivi di obbligazione oggetto del diritto e il comportamento del debitore, che deve essere suscettibile di valutazione economica. c) Il contenuto del diritto: il contenuto del diritto soggettivo non consiste nella effettiva utilizzazione della ricchezza, bensì nella astratta possibilità di utilizzazione della ricchezza. Il contenuto del diritto soggettivo viene tradizionalmente descritto con riferimento a due classiche facoltà che spettano al titolare: la facoltà di godimento e la facoltà di disposizione. - Nella facoltà di godimento sono comprese tutte le attività che si sono consentite dalla titolarità del diritto soggettivo. - La facoltà di disposizione indica il potere spettante al titolare di diritto soggettivo di trasferire ad altri lo stesso diritto. L’esercizio del godimento del diritto soggettivo viene anche tematizzato come assolutezza del diritto soggettivo. L’assolutezza indica che tutti i consociati sono tenuti a non turbare il godimento del diritto soggettivo. d) La protezione giuridica ( l’azione giudiziaria): La tutela giudiziaria dei diritti e alla possibilità di ottenere l’applicazione della forza per l’attuazione del diritto soggettivo. La protezione giuridica è diretta ad assicurare il godimento dei beni della vita. La nozione di patrimonio, configurata come un complesso di ricchezze collegate al soggetto mediante il diritto soggettivo, non tiene conto delle qualità del soggetto, delle sue competenze giuridiche e della sua attitudine o capacità tecnica e materiale di produrre ed acquistare nuove ricchezze. L’acquisto del diritto: di acquisto del diritto si parla quando una certa ricchezza, con la correlativa protezione giuridica, si collega ad una persona. Di acquisto del diritto si parla più propriamente a proposito dei diritti reali. L’acquisizione della ricchezza avviene non con la nascita dell’obbligazione ma con il suo adempimento. Perdita ed estinzione del diritto: di perdita del diritto soggettivo si parla quando una certa ragione patrimoniale viene meno senza che venga soddisfatto l’interesse protetto. Si pensi all’ipotesi di estinzione del diritto per prescrizione o decadenza pure, nel caso di diritti di obbligazione, per impossibilità sopravvenuta e non imputabile della prestazione. Art 2934 Estinzione dei diritti: ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge. Non sono soggetti alla prescrizione i diritti indisponibili e gli altri diritti indicati dalla legge. Art 1158 usucapione dei beni immobili e dei diritti reali immobiliari. La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per 20 anni Il trasferimento del diritto: il trasferimento secondo il quale tutti di diritti soggettivi possono essere trasferiti ad altri per effetto del consenso della parte legittimamente manifestato. Questo principio soffre di pochissime eccezioni, specificatamente indicate dalla legge. La successione nel diritto: il concetto di successione può prescindere dall’esistenza di un atto di disposizione. Il concetto di successione viene distinto da quello di trasferimento in quanto la successione ricorre quando la sostituzione nella tutela giuridica si verifica per una particolare qualità e forza attrattiva del soggetto subentrante e non per l’impulso dato dalla trasmittente, titolare del diritto. Abuso del diritto: il nostro sistema ha accolto un principio di derivazione romanisti che ha, secondo il quale esercita un diritto, per definizione, non reca danno ad altri. Prescrizione e decadenza: la prescrizione e l’estinzione del diritto soggettivo non esercitato per il tempo determinato dalla legge. Da prescrizione, dunque, indica un generale carattere di diritto soggettivo. I cosiddetti diritti imprescrittibili (indisponibili): il codice civile nel art 2934 afferma che non sono soggetti alla prescrizione i diritti indisponibili e gli altri diritti indicati dalla legge. I diritti imprescrittibili vengono identificati come diritti indisponibili. La imprescrittibilità viene connessa alla impossibilità di circolazione del diritto. A contrario, si deve ritenere che il campo di applicazione della prescrizione riguarda i diritti disponibili, e cioè i diritti che possono circolare. Peraltro, anche la proprietà, diritto patrimoniale per eccellenza, è imprescrittibile. Ma anche la proprietà è soggetta ad estinzione in quanto l’accordo del soggetto del diritto di proprietà può essere un usucapita da un terzo. Il fondamento della prescrizione viene fornito dall’esigenza di certezza nei rapporti giuridici. Il decorso del tempo unito al mancato esercizio del diritto genera uno stato di incertezza sulla esistenza del diritto, e per risolvere questo stato di incertezza, la legge dispone che un diritto non esercitato per un certo tempo vada 10

considerato estinto. Se non viene sollevata l’eccezione di prescrizione il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione. La inderogabilità delle norme sulla prescrizione: l’articolo 2936 stabilisce la nullità di ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della prescrizione. Le parti non possono convenzionalmente stabilire un prolungamento od una abbreviazione dei termini di prescrizione stabiliti dalla legge. La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere ( 2935).il codice pone particolari regole sullo computò dei termini di prescrizione ( 2962 e nel 2963). La prescrizione si verifica quando è compiuto l’ultimo giorno del termine. I termini di prescrizione contemplati dal codice e da altre leggi si computano secondo il calendario comune. Nel computo non viene calcolato il giorno iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell’ultimo istante del giorno finale. Se il termine scade in un giorno festivo, è prorogato il diritto al giorno seguente non festivo. La prescrizione a mesi si verifica nel mese di scadenza e nel giorno di questo, corrispondente al giorno del mese iniziale. Sospensione ed interruzione della prescrizione: i termini di prescrizione sono soggetti a sospensione ed interruzione. L’interruzione della prescrizione si verifica quando viene notificato un atto giudiziale che richiede la realizzazione del diritto. Interruzione della prescrizione si verifica anche quando viene comunicato un atto scritto con il quale si richiede l’esecuzione della prestazione e si costituisce in mora il debitore. L’interruzione della prescrizione far sì che la prescrizione cominci a decorre nuovamente, non assumendo alcun rilievo il periodo di tempo trascorso prima dell’interruzione. Il termine di prescrizione viene interrotto anche dal riconoscimento del dito, operato dal debitore. Il codice civile indica le particolari situazioni, specie di carattere personale, nelle quali la decorrenza del termine di prescrizione è sospesa. Nel momento in cui viene a mancare a causa della sospensione il decorso del termine di prescrizione riprende dal punto in cui questa è stata sospesa. I vari termini di prescrizione: i termini di prescrizione dei diritti sono vari. Il termine ordinario di prescrizione, operante in mancanza di diversa disposizione legislativa, è di 10 anni. Il delitto è al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto illecito sia verificato. Le prescrizioni presuntive: in determinati rapporti della legge presume che l’interesse del creditore sia stato soddisfatto. La prescrizione presuntiva stabilisce una presunzione iuris tantum di estinzione della obbligazione, superabile dalla prova del contrario. La decadenza: si parla di decadenza quando il diritto deve essere esercitato necessariamente entro un certo termine, indicato dalla legge come termine perentorio alla decadenza non si applicano le norme relative alla sospensione ed alla Inter non è della prescrizione. I DIRITTI SOGGETTIVI PATRIMONIALI Vengono definiti e reali il diritto di proprietà ed un certo numero chiuso di altri diritti indicati specificamente dalla legge (superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione, servitù prediali), anche definiti i diritti reali parziari. L’appartenenza della proprietà a più soggetti dà luogo alla restituzione di comunione. Tutti i diritti reali si caratterizzano per la loro inerenza ad una cosa, che va intesa come porzione materiale, identificabile, del mondo della natura. La proprietà consiste nella appartenenza esclusiva di una cosa. La protezione dell’interesse reale si realizza soprattutto con la protezione della relazione materiale del soggetto una cosa. I diritti reali è ravvisabile, con particolare evidenza, il carattere e la assolutezza. L’interesse del soggetto, al godimento della cosa, viene protetto nei confronti di tutti gli altri consociati: è un interesse che viene protetto e può essere fatto valere erga omnes, nei confronti di tutti. L’esercizio del diritto reale, e cioè la effettiva utilizzazione delle utilità che può fornire la cosa, è indifferente per il diritto, appartiene alla sfera del lecito. I diritti reali parziari costituiscono forme specifiche di utilizzazione delle cose, aventi un contenuto ed una funzione ben delimitata. Tutti i diritti reali possono essere acquistati per usucapione, e cioè attraverso l’esercizio continuato del possesso. Usucapione è, quindi, un modo di acquisto specifico dei diritti reali, non estensibile in alcun modo ai diritti di obbligazione, i quali non danno luogo a situazioni possessoria. Il diritto di proprietà è imprescrittibile, e ciò lo caratterizza essenzialmente rispetto a tutti gli altri diritti reali. Titolarità del diritto soggettivo: in maniera esclusiva (solo il soggetto è titolare del diritto), in comunione (si ha quando ci sono più soggetti che sono titolari dello stesso oggetto), la misura di partecipazione è data dalla quota. La nascita della comunione può avvenire: dal fatto accidentale (es. comunione ereditaria), oppure dal fatto volontario. La cessazione della comunione può avvenire: 1) dinanzi al giudice – nel caso in cui non ci sia un accordo tra le parti. 2) con un contratto – nel caso in cui ci sia un accordo, che può prevedere un conguaglio. 11

I modi di acquisto della proprietà: costituiscono criteri per la individuazione del soggetto legittimato a ricevere la tutela reale e rispetto ad una cosa tali modi di acquisto possono essere ordinati in:modi acquisto a titolo derivativo o modi di acquisto a titolo originario della proprietà. Sono modi di acquisto a titolo derivativo della proprietà: il contratto e la successione a causa di morte in queste situazioni, il soggetto acquista il diritto di proprietà proprio di una precedente titolare, e con il contenuto che il diritto aveva in capo al precedente titolare. Il rapporto di derivazione comporta, in linea di principio, che se per qualsiasi ragione si risolve il diritto del precedente titolare, si risolverà anche il diritto dell’acquirente a titolo derivativo per contratto o per successione. Nessuno può trasferire ad altri un diritto più ampio del diritto di cui è titolare. Sono modi di acquisto a titolo originario: quelli che si verificano non per la derivazione della sfera precedente titolare, ma per ragioni proprie e specifiche della persona dell’acquirente. Secondo il nostro codice civile sono a titolo originario tutti gli acquisti che non sono derivativi. Intensità della tutela giuridica: la quale nei modi di acquisto a titolo originario, si collega al soggetto mediante la semplice prova della edificazione di un acquisto a titolo originario. Invece, negli acquisti a titolo derivativo, per ottenere la tutela giuridica reale, il soggetto deve provare non solo il proprio titolo derivativo, ma anche il titolo del proprio dante causa. I diritti reali parziari sono insensibili alle vicende della proprietà della cosa alla quale ineriscono: (il titolare di una servitù o di un usufrutto conserva lo stesso diritto qualunque siano le vicende della proprietà della cosa). I diritti di obbligazione: il termine obbligazioni indica un rapporto specifico tra due soggetti, l’uno dei quali ha una posizione attiva (creditore) e l’altro ha una posizione passiva (debitore). In base a tale rapporto il debitore è tenuto ad una certa prestazione, alla quale il creditore ha interesse. L’esecuzione della prestazione viene indicata come adempimento della obbligazione. La soddisfazione dell’interesse del creditore provoca l’estinzione della obbligazione. Le fonti delle obbligazioni sono: attività negoziale, il contratto, fatto illecito. Questi costituiscono gli strumenti giuridici attraverso i quali viene collegata al soggetto la ricchezza attraverso lo strumento giuridico dell’obbligazione. L’obbligazione è un diritto patrimoniale: articolo 1174 c.c. la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore. Infatti l’obbligazione è trasferibile ad altri soggetti anche senza il consenso del debitore. L’articolo 1376 attribuisce al consenso delle parti legittimamente manifestato l’efficacia di trasferire la proprietà o altri di solo le obbligazioni, i crediti, indicati espressamente dalla legge, credi strettamente personali o crediti alimentari, non sono trasferibili. Obbligazioni legali sono derivanti da situazioni previste dalla legge, le obbligazioni convenzionali sono derivanti da dichiarazioni di volontà negoziali, le quali devono presentare determinati requisiti per essere valide o efficaci e cioè produttive di obbligazioni. Il carattere strumentale della pubblicazione costituisce il mezzo giuridico per la soddisfazione di un certo interesse, questo dipende dalla sussistenza o persistenza dell’interesse del creditore. Qualora interesse non venga soddisfatto nel termine fissato dal contratto o dalla legge, l’obbligazione alla scadenza del termine non si estingue affatto, anzi il vincolo giuridico si intensifica, verificandosi la nascita di nuove obbligazioni accanto a quella principale. Il diritto di obbligazione deve essere esercitato in termini considerevolmente più brevi rispetto all’esercizio del diritto reale. Le sequenze sanzionatorie dirette alla attuazione o realizzazione del diritto di obbligazioni, hanno come punto di riferimento generico il patrimonio del debitore. Tale patrimonio è esterno rispetto al vincolo obbligatorio, ma costituisce la garanzia patrimoniale del soddisfacimento dell’interesse del creditore. Il termine obbligazione presuppone che sia stata individuata, ossia individuabile con estrema esattezza la prestazione cui è tenuto il debitore, prestazioni che costituisce la misura della pretesa del creditore. Il debitore deve, poi, e seguire esattamente la prestazione; l’avverbio esattamente indica la misura dell’interesse del creditore che deve essere soddisfatto, e, nello stesso tempo, tutto ciò che si può pretendere dal debitore e che viene indicato attraverso il concetto di prestazioni. Diritti personali di godimento: presentano analogie notevoli con i diritti reali parziari, perché assicurano il godimento di una cosa, attraverso lo strumento della obbligazione. I diritti sui beni immateriali: secondo l’impostazione del codice di beni immateriali sono beni immobili. Pertanto, i diritti sui beni immateriali dovrebbero configurarsi secondo lo schema della proprietà immobiliare. Questi diritti sono comunemente chiamati diritti di privativa e comprendono i diritti di marzo, di brevetto, d’autore, di inventore, etc. 12

In particolare, il marchio è assistito da una speciale tutela civile e giudiziale: il suo titolare, in caso di contraffazione può esercitare le seguenti azioni azione di accertamento della contraffazione del marchio; azione inibitoria rivolta ad impedire l’uso ulteriore del marchio contraffatto; azione di rimozione; azioni di risarcimento del danno in caso di dolo o colpa. Il marchio è l’assegno con cui i beni e i servizi di una impresa possono essere distinti dai beni e servizi di un’altra impresa. L’imprenditore che ha scelto un marchio valido, ne ha diritto all’uso esclusivo e la tutela di tale diritto avviene, di regola attraverso l’atto della registrazione. Una tutela giuridica più limitata invece è assegnata al cosiddetto marchio di fatto, cioè quel marchio non registrato di cui sia stato fatto però uso effettivo e che abbia raggiunto una certa notorietà. Il titolare di un marchio di fatto ha, infatti, diritto a continuare l’uso anche se nei limiti editoriali in cui anteriormente se n’è avvalso, nonostante la registrazione da altri ottenuta. Le creazioni intellettuali, dove sono ricompresi il diritto d’autore, il diritto di brevetto e il diritto dell’inventore, mira a tutelare esigenze diverse: l’interesse dell’autore ad essere riconosciuto tale e a non cedere alla sezione esclusiva; e l’interesse della collettività ad porre di invenzioni di particolare utilità sociale o funzionalità. La tutela giuridica di altri diritti non consegue al fatto in sé dell’invenzione: è necessario, infatti, ottenere la predetta azione presso ufficio brevetti. L’inventore non può impedire l’utilizzo della invenzione da parte di chi ne abbia fatto effettivo uso della propria azienda nei 12 mesi anteriori alla domanda di brevettazione. I contratti di cessioni di beni immateriali, attribuiscono anche i contraenti l’esclusiva della attività di utilizzazione economica del bene immateriale. Le azioni: il sistema giuridico concede al soggetto, in moltissime situazioni, azioni giudiziarie tipiche a protezione dei propri interessi patrimoniali. In questi casi, si ha un diritto di azione, alla base di esso non vi è un diritto soggettivo assunto in senso tecnico, ma vi è una posizione contrattuale, oppure una generale protezione che viene concessa agli interessi patrimoniali di un soggetto nei confronti di altri soggetti. In quanto presentano il carattere di patrimonialità, le azioni, così come il diritto soggettivo, sono soggette a termini di prescrizione o di decadenza. Il diritto potestativo: consiste nel potere, attribuito ad un soggetto, di operare uno mutamento della condizione giuridica di un altro soggetto, anche contro la volontà di quest’altro soggetto, il quale si trova, in uno stato di soggezione. La modifica di questa condizione giuridica può realizzarsi attraverso una attività negoziale che corrisponde all’esercizio del diritto, o attraverso un provvedimento del giudice. L’onere: è uno certo comportamento che il soggetto deve tenere se vuole acquisire un diritto o una ragione patrimoniale, o una azione; e, poiché l’onere è previsto nell’interesse dello stesso soggetto, esso non è vincolante e, dunque, non comporta sanzioni per l’ipotesi che resti inattuato. L’aspettativa: costituisce una situazione per eliminare alla nascita del diritto soggettivo, il diritto non è ancora nato, ma può nascere; e ci si trova, nel frattempo, in una situazione di pendenza. Nell’ipotesi di donazione, il donatario potrà compiere atti conservativi o cautelari del suo diritto, allo scopo, ad esempio, di impedire che il donante disperda o distrugga quel bene. La potestà: è uno potere attribuito a determinati soggetti per la cura della persona dei minori e per l’amministrazione del loro patrimonio. I genitori hanno la potestà sui figli minori, la quale comprende due elementi: la cura della persona (mantenimento, educazione, istruzione) e l’amministrazione del suo patrimonio (cosiddetta rappresentanza legale dei genitori). I poteri vengono attribuiti strumentalmente all’adempimento dei doveri. Il contenuto della potestà deve essere esercitato nell’interesse delle persone in potestà. LA PROTEZIONE DELLE QUALITÀ DELLA PERSONA La protezione degli interessi della persona è stata realizzata attribuendo a questi interessi la natura di diritti soggettivi. I diritti della personalità sono considerati come diritti soggettivi assoluti, tutelabili erga omnes. Il certo dell'articolo due della costituzione sulla tutela dei diritti inviolabili dell'uomo, comporta una necessaria elasticità del concetto di interessi protetti della persona; e, quindi, tali interessi si configurano non come un numero chiuso e predeterminato dalla legge, bensì come una gamma ampia che si viene specificando secondo l'evoluzione della società. La tutela di una certa qualità della persona è condizionata, dunque, ad una valutazione comparativa riguardante la prevalenza di un certo interesse rispetto agli interessi di altri soggetti. Le qualità protetta della persona non hanno uno oggetto altro rispetto al soggetto, ciò che viene tutelato e la persona stessa. La mancanza di oggetto, fa sì, poi, che i così detti diritti della personalità siano strutturalmente in trasferibili perché non sarebbe chiaro in ogni caso quale sia l'oggetto del trasferimento. Il codice definisce gli interessi protetti della persona come diritti indisponibili, stabilendo che essi non sono soggetti a prescrizione. 13

risarcimento del danno: accedendo alla configurazione patrimonialistica del danno, risulta difficile configurare in termini patrimoniali (diminuzione patrimoniale e mancato guadagno), la lesione ad una qualità della persona. L’art 2059 stabilisce, infatti, che il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge. Si è affermata la risarcibilità del danno biologico e, cioè, del danno prodotto alla vita di relazione del soggetto, indipendentemente dai risvolti strettamente patrimonialistici. La giurisprudenza ha affermato la natura patrimoniale della lesione al diritto alla salute, indipendentemente dalla diminuzione patrimoniale che tale lesione comporta; a prescindere, dunque, dalla invalidità del soggetto. Ciò che diviene oggetto di tutela, attraverso il concetto di danno biologico, è lo stesso porsi del soggetto nell'ambiente sociale. Il danno biologico o alla vita di relazione non può essere calcolato nel suo preciso ammontare e deve essere liquidato e equità attivamente dal giudice. La protezione degli interessi della persona non è soggetta a prescrizione. Occorre però distinguere con attenzione dalla imprescrittibile età del diritto, la prescrizione delle azioni dipendenti dai fatti di violazione del diritto stesso. Se un soggetto subisce lesioni patrimoniali da parte di un altro soggetto, e gli può far valere una azione diretta alla risarcimento del danno. Ma questa azione si prescrive nel termine quinquennale stabilito dalla legge. mezzi di tutela delle qualità della persona: quando l'interesse protetto e di natura patrimoniale ed assume la forma giuridica del diritto soggettivo, la lesione dell'interesse protetto provoca la sanzione tipica del risarcimento del danno per equivalente. La legge si preoccupa, di non rendere troppo gravosa la posizione del debitore consentendogli la restaurazione dell'interesse leso mediante l'attribuzione di una ricchezza equivalente. La protezione delle qualità della persona mal si adatta con il risarcimento per equivalente. Un atto lesivo del diritto alla salute non può essere sanzionato che per equivalente. Assumono particolare importanza nella protezione delle qualità della persona l'azione inibitoria o l'esecuzione in forma specifica, fermo restando il diritto al risarcimento del danno per equivalente. Con l'azione inibitoria si richiede la cessazione del fatto lesivo, che viene disposta con ordine del magistrato. Con l'esecuzione in forma specifica si tende a reintegrare l'interesse leso. Il diritto alla vita: la nostra costituzione stabilisce che non è ammessa la pena di morte, anche nei casi previsti dalle leggi militari di guerra e il nostro codice penale non prevede la morte dalle penne da irrogare al reo; le pene, anzi, devono tendere alla rieducazione del condannato. Il problema del diritto alla vita consiste piuttosto nella protezione che è possibile accordare alle condizioni di vita. Il diritto alla vita si connette, quindi, con il diritto allo svolgimento della personalità, con il diritto alla salute e con la tutela delle condizioni di lavoro, infatti, il lavoratore e la sua famiglia hanno diritto ad una esistenza libera e dignitosa. Il diritto alla libertà sessuale: anche fuori dalle ipotesi penali la lesione alla libertà sessuale di un individuo costituisce illecito civile. La lesione delle proprie capacità sessuali può acquistare rilievo sotto il profilo del danno biologico e, cioè, del danno alla vita di relazione. Si tratta di un danno che, come è di tutta evidenza, non può essere calcolato secondo i parametri patrimonialistici della diminuzione patrimoniale o delle prospettive di mancato guadagno. Il diritto alla riservatezza: tale diritto costituisce uno svolgimento dei diritti inviolabili dell'uomo nelle formazioni sociali dove si svolge la sua personalità. Il diritto alla riservatezza comprende due aspetti: il diritto di evitare intrusioni di terzi nella sfera della propria intimità; e, quindi, la diffusione di notizie, che possono essere sgradevoli, attinenti a tale sfera; il controllo sulle informazioni personali assunte da privati o da enti, non importa se privati o pubblici, sul conto dei singoli. Quando una persona raggiungere un certo livello di notorietà, diminuisce l'estensione del suo diritto alla riservatezza, in ragione dell'agire pubblico del soggetto. La variabilità del contenuto del diritto alla riservatezza risulta dal confronto tra il contenuto di questo diritto e la libertà di stampa, costituzionalmente garantita che dà luogo ad un vero e proprio diritto di cronaca. Secondo un criterio formalistico, la libertà di stampa è totale entro il limite della diffamazione. Il diritto alla identità personale: è proprio di ciascun soggetto, di essere rappresentato, nella vita di relazione, con la sua vera identità e, cioè, secondo la figura di sé che il soggetto ha costruito attraverso la formazione del proprio patrimonio e intellettuale, politico-sociale, religioso, professionale. Il diritto al nome: così come il diritto allo pseudonimo è espressamente considerato dal codice ed alla costituzione. Il soggetto ha diritto di essere indicato con il proprio nome il quale non può essere oggetto di cambiamento se non nei casi ammessi dalla legge mediante apposito procedimento di rettificazione degli atti dello stato civile. Il diritto all'immagine: il codice vieta l'uso indebito della immagine del soggetto quando tale uso comporti pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona e dei suoi congiunti. 14

Il diritto sul proprio corpo: L’art 5 stabilisce la indisponibilità assoluta del corpo di una persona, stabilendo il divieto degli atti di disposizione del proprio corpo quando questi ragionino una diminuzione permanente della integrità fisica o quando siano contrari alla legge, all'ordine pubblico e al buon costume. L'interesse legittimo: il cittadino è soggetto al potere esecutivo esercitato dallo Stato ed alle amministrazioni pubbliche; e l'esercizio di tale potere comporta un affievolimento dei diritti patrimoniali e della persona proprie del cittadino. Ma il cittadino a un interesse protetto (interesse legittimo) anche l'azione amministrativa si svolga secondo i principi di imparzialità e del buon andamento e nelle rispetto della legge, e secondo il giusto procedimento. È data, quindi, al cittadino la facoltà processuale di presentare ricorso ai giudici amministrativi (tribunali amministrativi regionali, Consiglio di Stato) per ottenere l'annullamento degli atti illegittimi della pubblica amministrazione, lesivi degli interessi del soggetto. La suprema corte di cassazione a sezioni unite ha stabilito che il giudice civile ordinario può disapplicare lato amministrativo ritenuto illegittimo e, qualora ravvisi l'esistenza di una colpa della pubblica amministrazione può condannare la stessa amministrazione al risarcimento del danno. Il Consiglio di Stato sembra orientato, invece, nel senso che il giudice civile non può condannare al risarcimento dei danni se non previa declaratoria di illegittimità dell'atto da parte del giudice amministrativo. Il diritto alla salute: il problema del diritto alla salute richiama le tematiche del danno biologico e della tutela degli interessi diffusi. La corte costituzionale ha affermato che devono essere ritenuti illeciti tutti quei fatti e comportamenti che costituiscono lesione attuale o potenziale a quel bene giuridicamente protetto. Il danno biologico va considerato, quindi, in giusto conseguentemente tale danno produce una azione di risarcimento e indipendentemente dalla sua configurazione strettamente patrimonialistica. IL SISTEMA GIURISDIZIONALE Il concetto di diritto soggettivo è stato descritto inserendo in esso l'elemento processuale, la protezione giuridica, e cioè la possibilità di agire davanti ai giudici, concesso al titolare dell'interesse protetto, per la dichiarazione giudiziale e la realizzazione coattiva del suo interesse. Protezione giuridica: la protezione accordata dall’ordinamento ad un diritto soggettivo. Il diritto comprende due sfaccettature: quella sostanziale rappresentata dall’insieme di norme e quella processuale rappresentata dall’insieme di sentenze pronunciate. L'organizzazione della giustizia: l'attività giurisdizionale e, cioè, l'attività ordinata alla soluzione delle controversie tra soggetti è esercitata dai magistrati, o dai giudici. La nostra costituzione detta: la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giuridico. Il nostro sistema giurisdizionale si fonda essenzialmente sulla cosiddetta giurisdizione ordinaria, consistente, appunto, in quel tipo di attività pubblica, svolta dai magistrati, strumentale alla soluzione delle controversie tra soggetti. La giurisdizione ordinaria si articolano nella giurisdizione civile - consiste nell'attività giurisdizionale esercitata per l'attuazione di interessi tutelati dalle norme civili; e nella giurisdizione penale - consiste in quell'attività attraverso la quale i giudici applicano una certa sanzione punitiva, prevista dalle norme penali, a chi ha commesso un reato. La giustizia ordinaria si basa, in linea di principio, su un doppio grado di giurisdizione, nel senso che la pronuncia resa dal giudice (di primo grado) è suscettibile di riesame da parte di un altro giudice (di secondo grado); ciò allo scopo di garantire maggiormente i cittadini in ordine alla fondatezza delle sentenze adottate dai magistrati. Nell'ambito della giurisdizione civile, i giudici di primo grado sono il Tribunale e, per alcune materie, il Giudice di Pace; i giudici di secondo grado sono la Corte di Appello rispetto alle sentenze rese dal tribunale, ed il Tribunale rispetto alle sentenze adottate dal giudice di pace. Le sentenze pronunciate dal giudice di secondo grado possono costituire oggetto di riesame (su istanza di una delle parti del processo) da parte della suprema corte di cassazione unicamente per motivi di diritto e non anche per ragioni concernenti l'accertamento dei fatti caratterizzanti la controversia. La giurisdizione è esercitata dalla Suprema Corte di Cassazione, infatti, una giurisdizione cosiddetta di legittimità a differenza della giurisdizione è esercitata dai giudici di primo e secondo grado, alla quale viene indicata come giurisdizione di merito. In taluni casi, la legge attribuisce determinati tipi di controversie alla giurisdizione di giudici dello Stato italiano diversi dai giudici ordinari (cosiddetti giudici speciali). Il più importante gruppo di controversie sottratte alla giurisdizione ordinaria consiste nelle controversie che nascono nei casi in cui la pubblica amministrazione, con i suoi provvedimenti illegittimi, leda situazioni giuridiche dei privati consistenti in interessi legittimi. Tale potere è riconosciuto ad una particolare categoria di giudici (speciali) e, cioè, ai giudici amministrativi che, attualmente, sono i TAR (giudice amministrativo di primo grado) e il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (giudice amministrativo di secondo grado). 15

Il diritto di azione: con termine azione si indica una situazione formale del cittadino, e cioè il diritto di ottenere una pronuncia giurisdizionale sulle domande da lui poste. In questo senso l'azione è un diritto soggettivo pubblico. l'attività giurisdizionale, complessivamente considerata, può essere ricondotta a tre tipi fondamentali: attività giurisdizionale di cognizione, di esecuzione, cautelare. Sono con relativamente configurabili tanti tipi di azione quali sono i tipi di attività di tutela giurisdizionale, ciascuno di questi tipi di azione introduce un particolare tipo di processo. L'attività giurisdizionale di cognizione: tale tipo di attività giurisdizionale è caratterizzato da un elemento costante e comune, costituito dall'accertamento sull'applicabilità, ad una specifica controversia, di una determinata regola di diritto l'attività giurisdizionale di cognizione pende a formare una certezza, che viene tradizionalmente designata come “ cosa giudicata”. Cosa giudicata è il contenuto di una sentenza, è intervenuta nella controversia tra determinati soggetti, che risulti inoppugnabile, e cioè che abbia esaurito la serie dei possibili e gli esami. Le azioni di cognizione possono essere: a) azioni di mero accertamento: l'interesse ad agire che muove il soggetto che promuovere un'azione di mero accertamento, è caratterizzato dalla contestazione che altri muove al diritto soggettivo di cui si chiede l'accertamento. b) azioni di condanna: l'azione di condanna si svolge in una funzione ed in preparazione dell'esecuzione forzata. Con l'azione di condanna si chiede, oltre all'accertamento della violazione di una norma giuridica da parte del soggetto convenuto, anche l'irrogazione della sanzione. Il contenuto della condanna può essere: condanna generica (nelle ipotesi in cui si chieda l'accertamento del diritto alla condanna, riservando ad altro giudizio là determinazione del contenuto della condanna); condanna condizionale (nelle ipotesi in cui si può far dipendere l’eseguibilità della condanna al verificarsi di una certa condizione); condanna in futuro (condanna ad una prestazione soggetta di un termine e perciò eseguibile solo dopo il decorso del termine). c) azioni costitutive: dar luogo ad un procedimento di cognizione, e tende ad un accertamento del diritto che si intende fare valere. La differenza tra la sentenza di condanna e la sentenza costitutiva sta in ciò che con la condanna il giudice rinvia all'attuazione concreta della sanzione accertata ad un'attività ulteriore, da compiersi dall'organo esecutivo; nel caso della sentenza costitutiva, al contrario, l'attuazione del diritto fatto valere dal soggetto agente sia immediatamente in virtù della sentenza del giudice. d) azione inibitoria: è un tipo di azione giurisdizionale concessa a protezione di determinati interessi. Con questa azione si tende a far cessare un certo tipo di comportamenti anche giuridici, ed impedire future violazioni della norma o successive condotte antigiuridiche. L'attività giurisdizionale di esecuzione forzata: l'attività giurisdizionale di esecuzione forzata attende all'attuazione pratica della regola di diritto in relazione alla specifica vicenda controversa, in via coltiva, ossia attraverso l'impiego effettivo o potenziale della forza da parte degli organi dello Stato. L'organo che assume rilievo è il cosiddetto organo esecutivo ossia l'ufficiale giudiziario. L'attività giurisdizionale di esecuzione forzata presuppone che, all'esito di un processo di cognizione, si sia formato un titolo esecutivo, il quale attesta l'irrogazione di una determinata sanzione a carico di un soggetto. l'applicazione della forza viene rivolta non verso la persona del trasgressore, ma verso il suo patrimonio. L'applicazione della forza viene attuata sul patrimonio del trasgressore e nei limiti del danno patrimoniale subito dal soggetto titolare dell'interesse. l'orientamento del sistema verso il risarcimento del danno per l'equivalente dipende dall'esigenza di non limitare oltre misura la libertà del soggetto obbligato, di mantenere integra alla capacità personale di tale soggetto, l'articolo 2058 e esclude infatti la possibilità del danneggiato di chiedere la reintegrazione in forma specifica quando questa risulta eccessivamente onerosa per il debitore. L’attività giurisdizionale cautelare: l'azione cautelare è rivolta ad ovviare ai pericoli che minacciano, possono minacciare, le affettività della tutela giurisdizionale. Il provvedimento cautelare che viene richiesto al giudice è un provvedimento rapido ed immediato. Esso tende ad assicurare l'attuazione del diritto nelle more della emissione della decisione effettiva. I presupposti dell'azione cautelare sono costituiti: a) dal pericolo al quale il ritardo può esporre il diritto del quale si chiede la tutela cautelare; b) della vero somiglianza circa l'esistenza del diritto stesso. L'azione cautelare può essere distinta in due fasi. Nella prima fase, l'azione cautelare che conduce ad un provvedimento del giudice, non ti dico ma commisurato alla situazione, diretto a preservare il diritto vantato. La seconda fase dell'azione cautelare consiste nell'esecuzione del provvedimento del giudice e si effettua con forme analoghe a quelle dell'esecuzione forzata. Il provvedimento cautelare poi deve essere confermato dalla sentenza che decide la controversia. 16

LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI Un discorso che afferma l'esistenza di un diritto implica la prova dei fatti su cui il diritto si fonda. Non avere mezzi di prova del proprio diritto equivale a non avere il diritto stesso. Possiamo considerare prova qualunque fatto, documento o comportamento, dal quale risulta l'esistenza del diritto, e che possono essere assunti in un processo e valutati dal giudice. Il diritto soggettivo costituisce l'affermazione della prevalenza assoluta e precostituita attribuita ad un soggetto in un certo rapporto giuridico patrimoniale. Quando si afferma l'esistenza di una diritto soggettivo non si discute della prevalenza dell'interesse di un soggetto sull'interesse di un altro soggetto, ma si discute della esistenza del diritto. Se si prova il diritto si trova con ciò stesso la prevalenza dell'interesse. Una prova diversa deve essere data quando si richiede la protezione di una qualità della persona. Deve essere oggetto di prova la misura o l'estensione della protezione giuridica accordata alle qualità della persona, in rapporto alla protezione giuridica delle qualità degli altri consociati. Segue da ciò che la protezione delle qualità della persona si fonda su una valutazione comparativa di interessi, oltre che sulla prova dei fatti considerati lesivi dell'interesse protetto. l'onere della prova: chi afferma una posizione di vantaggio (situazione attiva) deve provare i fatti su cui tale posizione si fonda. L'acquisto o l'appartenenza di situazioni attive è sempre connesso al possesso di prove di tali posizioni attive che vengono a costituire il titolo del diritto; la spettanza di un diritto viene definita, quindi, titolarità. L'attore (colui che prende l'iniziativa di agire in giudizio) deve provare, i fatti che costituiscono il fondamento della sua domanda; mentre il convenuto (colui che resiste in giudizio) può assumere una posizione puramente negativa di contestazione della domanda dell'autore; o può addirittura restare contumace, non costituendosi in giudizio. Nonostante la posizione puramente passiva assunta dal contenuto, l'attore tuttavia non prevarrà in giudizio a meno che non provi positivamente i fatti a fondamento della sua domanda. Art 24 cost. la tutela dei diritti. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Art 2907 c.c Attività giurisdizionale dichiara: Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio. Questi due articoli vogliono ribadire il concetto che il nostro ordinamento non prevede l’autotutela. L’attore deve perciò svolgere l’attività di Prova, cioè provare i fatti a fondamento della domanda di tutela. Art 2697 c.c. onere di prova. Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti cui l’eccezione si fonda. Il primo comma attribuisce l’onere in capo all’attore. Il secondo comma afferma che il convenuto deve provare i fatti in base alla sua eccezione in base ai quali si difende. Il convenuto ha la facoltà di non Le prove 1. precostituite ( esistenti prima del sorgere del giudizio) sono prove documentate che possono consistere in: a) atto pubblico di cui art 2699 c.c. definisce: Documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato. Il notaio accetta il contenuto del documento, e fa tutte le verifiche del caso. Art 2700 afferma Efficacia dell’atto pubblico: l’atto pubblico fa piena prova, fino a querela del falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti. Nell’atto pubblico le parti devono recarsi insieme dal notaio ed esprimere le proprie volontà, spetterà poi al notaio sintetizzare giuridicamente la volontà contrattuale delle parti e redigere l’atto che dovrà essere approvato dalle parti stesse. b) scrittura privata: è una forma di scrittura redatta dalle stesse parti senza l’intervento del pubblico ufficiale. Questa può prendere forma di scrittura privata per firme autenticate Art 2703 se nonostante il fatto che venga scritto dalle parti questo viene firmato dagli interessati in presenza del pubblico ufficiale o notaio che attesta solo ed esclusivamente che le firme apportate sugli atti siano di appartenenza delle persone interessate (autenticate) previa l’accertazione dell’identità delle parti, ma 17

non si esprime sulle dichiarazioni contenute all’interno della scrittura. Nella scrittura privata autenticata si verifica solo un collegamento tra un soggetto determinato ed uno scritto privato, tanto che non è richiesta la contestualità delle sottoscrizioni: le parti possono recarsi anche separatamente dal notaio per apporre la propria firma sul documento senza riflessi sul contenuto documentale che si dà come conosciuto dalle parti. Nella scrittura privata il problema importante è quello di definire una data, che ha la funzione di far derivare gli effetti dell’atto da quel giorno in poi. Art 2704 data della scrittura privata nei confronti dei terzi: la data della scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal giorno in cui la scrittura è stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica di colui o di uno di coloro che l’hanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura è riprodotto in atti pubblici. Per conferire certezza alla data della scrittura privata possono essere idonei anche altri fatti identificati dalla giurisprudenza (timbro postale) Le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione fanno prova contro l’imprenditore. I rapporti tra imprenditori, i libri contabili bollati e vidimati e regolarmente tenuti fanno prova tra imprenditori nei rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa. 2. costituente (costituitesi durante lo svolgimento del giudizio) sono prove che possono essere rappresentate da:  testimonianza – narrazione di un fatto ad opera di un soggetto che non ha interesse nel caso. Non è ammessa la testimonianza come afferma Art 2721 c.c. Ammissibilità: la prova per testimoni dei contratti non è ammessa quando il valore dell’oggetto eccede 2,58 €, tuttavia il giudice ha il potere di derogare a questa regola. É ammissibile, secondo la valutazione del giudice, la prova per testimoni di fatti posteriori alla formazione di un documento. Art 2724 c.c. Eccezioni al divieto della prova testimoniale: La prova testimoniale è ammessa in ogni caso: 1) quando vi è un principio di prova per iscritto proveniente dalla persona contro la quale è diretta la domanda…2) quando il contraente è stato nell’impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta; 3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova  confessione – Art 2730 c.c. Nozione: confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. 2731: la confessione non è efficace se non proviene da persona capace di disporre del diritto, a cui i fatti contestati si riferiscono. 2733 : la confessione giudiziale è quella resa nel corso del giudizio. Essa forma piena prova contro colui che l’ha fatta, purché non verta su fatti relativi a diritti non disponibili. 2735 : la confessione stragiudiziale fatta alla parte o a chi la rappresenta, ha la stessa efficacia probatoria di quella giudiziale. Se è fatta ad un terzo o se è contenuta in un testamento, è liberamente apprezzata dal giudice.  giuramento – è la dichiarazione resa, in forma solenne, da una delle parti sulla verità dei fatti di causa, su istanza di parte (richiesta espressa) può essere: decisorio quando il convenuto compare e giura, quel fatto è provato nella misura in cui ha giurato, suppletorio viene richiesto dal giudice quando la domanda o le eccezioni sono solo parzialmente provate, estimatorio è una forma di giuramento suppletorio che riguarda la determinazione del valore di una cosa quando tale valore non sia determinabile con altri mezzi. Art 2739 c.c stabilisce Oggetto del giuramento: il giuramento non può essere deferito o riferito per la decisione di cause relative a diritti di cui le parti non possono disporre, né sopra un fatto illecito o sopra un contratto di validità del quale sia richiesta la forma scritta… non può essere riferito qualora il fatto che ne è l’oggetto non sia comune a entrambe le parti. La prestazione del giuramento o il rifiuto di prestarlo per risolvere la controversia.  Presunzione – Art 2727 c.c. Nozione: le presunzioni sono le conseguenze della legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato. Da questa norma si desume una prima fondamentale classificazione delle presunzioni in presunzioni legali, operate dalla legge, e presunzioni semplici, la cui individuazione è rimessa al giudice, il quale può attribuire rilievo alle sole presunzioni “ gravi, precise e concordanti”. La presunzione legale possono essere assoluta, nel caso in cui non si ammette la prova del contrario (es. art 232 c.c. presunzione di concepimento durante il matrimonio), oppure relativa cioè quando si ammette la prova del contrario (es. art 1142 presunzione di possesso intermedio). 18

LA VERIFICAZIONE DELL'INTERPRETAZIONE Non esiste un metodo per stabilire in via definitiva il significato della legge. Esistono regole, che disciplinano i procedimenti spirituali di interpretazione. Il vero è che la legge, pur rimanendo immutata, può assumere un significato diverso; e ciò dipende dalla modificazione ed evoluzione dei fatti della vita sociale e dal diverso valore che viene attribuito a certi fatti. Il controllo della interpretazione è un controllo essenzialmente procedimentale, consistente nella rilevazione della corretta applicazione delle regole dell'interpretazione della legge nella situazione data. Esistono regole della interpretazione e queste regole sono gerarchicamente ordinate nel senso che è necessario applicare, nel procedimento di interpretazione, innanzitutto le regole di rango superiore. Le regole espressamente poste per la interpretazione della legge risultano dagli articoli 12 e 14 d.p. queste disposizioni sono dirette a delimitare e circoscrivere il potere dei giudici, che risulta condizionato alla applicazione della legge e non può ispirarsi a diversi criteri. Questi articoli pongono regole legali sul significato che può essere ascritto alla legge. I significati correttamente ascrivibili alla legge sono: letterale, logico, analogico. In una prospettiva gerarchica, le argomentazioni possono essere distinte in:  argomentazioni principali: - l'argomentazione filologica e quella diretta ad ascrivere il significato alla legge secondo il significato proprio delle parole usate dalla legge nella loro connessione - l'argomentazione teleologica è quella che mira a precisare il significato della legge secondo l'intenzione, la volontà del legislatore. - l'argomentazione sistematica tende ad operare la ricognizione del significato della legge collocando l'enunciato nel sistema delle leggi.  argomentazioni complementari: sono quelle argomentazioni che contribuiscono ad identificare il significato letterale e logico della legge o l'argomentazione storica è l'argomentazione per cui dato un enunciato normativo, in mancanza di espresse in direzione contraria, si deve adesso attribuire lo stesso significato normativo che veniva attribuito al precedente enunciato normativo avente lo stesso oggetto. o l'argomentazione psicologica è l'argomentazione per cui alle enunciato normativo deve essere attribuito il significato che corrisponde alla volontà del legislatore. o l'argomentazione a contrario e quella argomentazione secondo la quale se una norma pone un certo precetto in una certa situazione, si può desumere, a contrario, che lo stesso precetto non sia operante in una situazione diversa. o L'argomentazione della natura delle cose è l'argomentazione che si basa sull'assunto che i fatti e le vicende umane abbiano in se stessi le proprie regole.  argomentazioni condizionate: sono quelle argomentazioni che non possono essere utilizzate in uno ogni caso, ma solo in certe specifiche situazioni interpretative e sono condizionate ad esse. Ad esempio l'argomentazione della coerenza della disciplina giuridica oppure della nonna ridondanza della disciplina giuridica, condizionata è anche l'argomentazione dei principi generali.  argomentazioni importanti: sono quelle che secondo le correnti interpretative moderne assumono un peso sempre maggiore e così l'argomentazione della natura delle cose e quella economica.

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LE PERSONE I SOGGETTI DI DIRITTO soggetto di diritto è l'essere razionale in grado di percepire i precetti giuridici e di conformare ad essi i propri comportamenti. Il presupposto essenziale del discorso legislativo e che vi sia un destinatario in possesso delle qualità necessarie per percepire il contenuto del discorso. Sono soggetti di diritto: a) gli individui, anche detti “ persone fisiche”; b) i gruppi o enti, categoria all'interno della quale si distinguono gli enti che hanno personalità giuridica, detti “persone giuridiche” o “enti riconosciuti”, ed enti sprovvisti della personalità giuridica, i quali, sono indicati come “ enti di fatto”. LE PERSONE FISICHE: 1. la capacità giuridica: consiste nell'attitudine del soggetto ad essere titolare di situazioni giuridiche attive e passive, e, dunque, nell'attitudine ad essere titolare di diritti e doveri. Art 1 c.c capacità giuridica. La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita. Il soggetto è considerato giuridicamente persona sen è nato vivo, cioè se ha emesso almeno un atto respiratorio. È peraltro sufficiente, affinché la persona sia destinatario di norme giuridiche, che la sua vita sia durata anche un solo attimo. La legge, comunque, riconosce anche situazioni giuridiche concernenti i nascituri o addirittura i non concepiti. Art 462 3° comma. Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti. Si dice allora che il nascituro è in aspettativa, perché mancano ancora degli elementi. L’ordinamento predispone mezzi per la tutela di questa aspettativa. In contrapposizione alla capacità giuridica generale, si discute di capacità giuridica speciale, consistente nell'idoneità del soggetto ad essere titolare di determinate e specifiche situazioni giuridiche (ad esempio casi di indennità a succedere). La capacità giuridica cessa con la morte della persona. A seguito della morte si apre la successione, volta ad individuare i soggetti cui trasferire il patrimonio del defunto, vale a dire i diritti ed i doveri di cui questi era titolare al tempo della morte. Si ha scomparsa quando non si hanno più notizie di una persona, alla quale non è più comparsa nel luogo del suo ultimo domicilio o della sua ultima residenza. In questi casi occorre provvedere alla cura degli interessi dello scomparso, e si provvede alla nomina di un curatore, salvo che non vi fosse già un legale rappresentante dello scomparso. Quando la scomparsa si protrae per più di due anni, si ha l'assenza, alla cui dichiarazione conseguono effetti di particolare rilievo. Il patrimonio della sede, infatti, si trasferisce a coloro che sarebbero eredi o legalitari, se l'assente fosse morto nel giorno a cui risalgono le ultime notizie. Costoro possono chiedere l'immissione temporanea nel possesso dei beni ed anno, il potere di godere di tali beni e di compiere gli atti di ordinaria amministrazione, per gli atti di straordinaria amministrazione, invece, occorre l'autorizzazione del tribunale. Se la persona faccia ritorno o che, si provi che essa è ancora in vita, nel qual caso cessano gli effetti della dichiarazione di assenza. Si ha, morte presunta quando l'assenza si protrae per più di 10 anni. Decorso tale periodo il tribunale potrà dichiarare né in via presuntiva alla morte. Il coniuge potrà contrarre un nuovo matrimonio; si aprirà alla successione ereditaria e gli aventi diritto saranno immessi nel possesso dei beni, con il potere di disporne liberamente. un eventuale ritorno del dichiarato morto, li farà riacquistare il patrimonio nello stato in cui si trovava; anche il matrimonio contratto dal coniuge potrà essere dichiarato nullo, salvi gli effetti civili già prodotti. sede della persona fisica: • Il domicilio: consiste nella sede principale degli affari ed interessi dell'individuo. Il domicilio o non coincidere con il luogo in cui la persona normalmente abita ed è solitamente reperibile. • La residenza è, infatti, il luogo nel quale la persona ha la dimora abituale. • Il luogo nel quale la persona attualmente si trova, è denominato dimora. 2. La capacità di agire consiste nella capacità di compiere atti giuridici. In linea generale la capacità di agire si acquista al raggiungimento della maggiore età. Sono incapaci di agire non solo i minori, ma anche gli interdetti e gli inabilitati. Essi non possono compiere validamente a giuridici ne sono responsabili del danno eventualmente arrecato ai terzi. Se il minore non ha la capacità di agire, ciò non significa che non si 20

possano compiere atti di gestione e di disposizione del patrimonio di cui il minore medesimo sia eventualmente titolare. Il potere di compiere atti giuridici in nome e per conto del minore, spetta ai genitori (è questa una forma di rappresentanza legale, perché appunto stabilita dalla legge). i genitori hanno, il potere di compiere, disgiuntamente, gli atti di ordinaria amministrazione (sono tali gli atti che tendono alla gestione e conservazione del patrimonio). È, invece, necessario l'intervento di entrambi per il compimento di atti di straordinaria amministrazione, e, comunque, l'autorizzazione del giudice tutelare (concessa solo dove si ravvisi la necessità o l'utilità evidente e il figlio). Fa eccezione a questa disciplina la fattispecie della emancipazione. Si ha emancipazione quando il minore (che abbia compiuto almeno 16 anni), previamente autorizzato dal tribunale in presenza di “ gravi motivi” contragga matrimonio. al minore emancipato viene nominato,1 curatore, salvo che l'altro coniuge sia maggiore di età, nel quel caso la curatela spetta a quest’ultimo. Con l'emancipazione il minore acquista una parziale capacità di agire: egli, infatti, può compiere gli atti di ordinaria amministrazione. Per gli atti di straordinaria amministrazione, invece, è necessario il consenso del curatore e l'autorizzazione del giudice competente. Art 397 c.c. Il minore emancipato può esercitare un’impresa commerciale senza l’assistenza del curatore, se è autorizzato dal tribunale, previo il parere del giudice tutelare e sentito il curatore. Il minore emancipato, che è autorizzato all’esercizio di un’impresa commerciale, può compiere da solo gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione, anche se estranei all’esercizio dell’impresa. In questo caso però vi sono delle eccezioni rispetto al soggetto pienamente capace: infatti il minore emancipato è comunque incapace di donare, di fare testamento, di essere tutore. Inoltre, il curatore resta in funzione anche se ha solo un potere di vigilanza. Incapacità di agire: nonostante il soggetto sia maggiorenne può darsi che non possa compiere gli atti giuridici essendo incapace di intendere e di volere. La capacità di agire si presume, mentre l'incapacità naturale va dimostrata. Ove si raggiunga tale prova, gli atti compiuti dall'incapace naturale sono annullabili se ne risulta un grave pregiudizio per l'incapace, il contratto è annullabili è solo se risulti la malafede del contraente è capace, il quale era consapevole dello stato di incapacità altrui e ne ha sotto qualche profilo approfittato. Per alcuni atti, l'annullamento consegue, semplicemente, alla prova del incapacità naturale, così per il matrimonio, il testamento o la donazione, senza che occorra dimostrare il grave pregiudizio per l'incapace oppure la malafede della controparte. Art. 2046 Imputabilità del fatto dannoso. Non rispondere delle conseguenze del fatto dannoso chi non aveva la capacità di intendere o di volere al momento in cui lo ha commesso, a meno che lo stato di incapacità derivi da sua colpa. L'amministrazione di sostegno: Quando un soggetto per effetto di infermità o di una menomazione fisica o psichica, si trova nell'impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistito da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui la persona ha la residenza. Nel decreto di nomina dell'amministratore di sostegno debbono essere indicati gli atti che lo stesso amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario, e gli atti che il beneficiario può compiere con la semplice assistenza dell'amministratore. Per tutti gli atti che non vengono indicati nel decreto di nomina, il beneficiario conserva la piena capacità di agire. L'amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso soggetto beneficiario in previsione della sua futura eventuale incapacità. Tale designazione deve avvenire per atto pubblico o per scrittura privata con firma autenticata. Lo svolgimento dell'amministrazione di sostegno è sottoposto alla sorveglianza del giudice tutelare. L'interdizione: L’art 414 stabilisce che il maggiore di età e il minore emancipato, i quali si trovano in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata protezione. A differenza, quindi, nel vecchio sistema, l'interpretazione non è più obbligatoria. Il minore non è emancipato, essendo incapace di agire, non può essere interdetto nel caso in cui sia malato di mente. Tuttavia, il minore non è emancipato può essere interdetto nell'ultimo anno di età, proprio in vista del compimento dei 18 anni, la sentenza di interdizione, in questo caso, produrrà effetti dal giorno del raggiungimento della maggiore età. L'interdizione viene disposta con sentenza del tribunale, previo esame dell'interdicendo. L'istanza per l'interdizione può essere presentata dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto grado, dagli affini entro il secondo, dal tutore o dal pubblico ministero. Se l'istanza viene accolta, al interdetto viene nominato un tutore, cui spetta la rappresentanza legale dell'incapace e, quindi, il potere di compiere atti giuridici in nome e per conto del interdetto. Nella nuova disciplina, la sentenza che pronuncia l'interdizione o di inabilitazione può stabilire che taluni atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti dal 21

interdetto senza l'intervento oppure con l'assistenza del tutore. L'interdizione non comporta necessariamente la perdita totale della capacità di agire. Una volta pronunciata l'interdizione, gli arti eventualmente compiuti dal interdetto, e per i quali era necessaria l'assistenza del tutore, sono annullabili. L'interdetto e inoltre, non può contrarre matrimonio e non è responsabile dei danni eventualmente arrecati a terzi in via extra contrattuale. La causa di interdizione può anche cessare; in tal caso, su istanza degli stessi soggetti legittimati a richiedere l'interdizione, il tribunale può disporre la revoca del interdizione, a seguito della quale il soggetto riacquista la piena capacità di agire. L'interdizione può essere: giudiziale (se disposta da una sentenza da parte del giudice), oppure legale (proprio perché l'interdizione è disposta dalla legge senza che ricorrano i presupposti della abituale infermità di mente. In una stato di interdizione legale il condannato all'ergastolo, così come, ma limitatamente al periodo di durata della pena, il condannato alla reclusione per un tempo non inferiore ai cinque anni). L'interdizione legale produce gli stessi effetti della interdizione giudiziale, con la sola differenza che l'interdetto legale può compiere gli atti relativi a diritti personali (può ad esempio disporre per testamento, contrarre matrimonio, compiere gli atti personali per i quali non è ammessa la rappresentanza). L'inabilitazione: possono essere inabilitati il maggiore di età infermo di mente, ma le cui condizioni non sono gravi al punto da imporne l'interdizione. Possono, inoltre, essere inabilitati, qualora espongano se stessi o la propria famiglia a gravi pregiudizi economici, colui che abusa di bevande alcolico oppure di stupefacenti. Possono essere inabilitati anche il sordomuto ed il cieco dalla nascita oppure dalla prima infanzia, qualora, a causa del proprio stato, non abbiano ricevuto una sufficiente educazione. Per quanto concerne il procedimento di inabilitazione, la disciplina e comune all'interdizione, così come può essere inabilitato il minore emancipato nella ultimo anno della sua minore età. A differenza del interdetto, ed in ragione delle diverse condizioni di salute, all'inabilitato viene nominato un curatore. Dopo la pronuncia della sentenza di inabilitazione, l'inabilitato ha la capacità di compiere gli atti di ordinaria amministrazione. Per gli atti di straordinaria amministrazione, invece, è necessario il consenso del curatore; in difetto, tali atti sono annullabili. Previa autorizzazione del tribunale, l'inabilitato, inoltre, può continuare l'esercizio dell'impresa commerciale. Anche lo stato di inabilitazione può cessare: la relativa procedura è comune alla revoca del interdizione. Anche in questo caso si può disporre che successivamente alla revoca il soggetto sia assistito dall'amministratore di sostegno qualora ciò appaia opportuno. GLI ENTI Sono persone giuridiche le associazioni riconosciute e le fondazioni, nonché le società di capitali (società per azioni, società in accomandita per azioni, e società a responsabilità limitata). Presupposto generale per il conseguimento della personalità giuridica è l'avvenuta costituzione dell'ente. L'atto con cui due o più persone danno vita ad un ente è denominato atto costitutivo. L'atto costitutivo della fondazione, invece, è denominato negozio di fondazione ed a carattere unilaterale. L'atto costitutivo deve rivestire la forma dell'atto pubblico a pena di nullità. Per le associazioni e le fondazioni occorre, infatti, che vi sia un insieme di persone fisiche, uno patrimonio, uno scopo, che deve essere lecito, possibile e determinato. La domanda di riconoscimento di una persona giuridica si presenta esclusivamente alla prefettura nella cui provincia è stabilita la sede dell'ente, e la competenza per l'adozione del provvedimento di riconoscimento spetta alla regione ove l'ente svolta un'attività che rientri nell'ambito delle competenze regionali ed abbia finalità statutarie limitate al territorio di una sola regione. Ottenuto il riconoscimento spetta agli amministratori dell'ente riconosciuto richiedere la registrazione dell'ente medesimo presso il registro delle persone giuridiche. Il riconoscimento della personalità giuridica ad associazioni e fondazioni e discrezionale. per quanto concerne le società di capitali, invece, il sistema di attribuzione della personalità giuridica e privo di qualsivoglia discrezionalità, esse, infatti, acquistano la personalità con la semplice iscrizione nel registro delle imprese. La personalità giuridica è caratterizzata dall'autonomia patrimoniale perfetta. Per autonomia patrimoniale perfetta si intende la piena e totale separazione del patrimonio dell'ente-persona giuridica dal patrimonio dei suoi membri, di modo che per i debiti dell'ente risponderà soltanto l'ente con il suo patrimonio. I membri o gli amministratori non sono chiamati a rispondere con il proprio patrimonio dei debiti dell'ente, e, conseguentemente, nessuno dei creditori personali dei membri e degli amministratori può far valere le proprie ragioni di credito sul patrimonio dell'ente. Nel caso in cui le azioni appartengano, in un certo momento della vita societaria, ad un unico azionista, questi risponde, in caso di insolvenza della società, personalmente ed i limitatamente per le obbligazioni societarie in sorte nel periodo in cui ha detenuto la totalità delle azioni. La persona giuridica possiede piena capacità di agire, con l'eccezione del compimento di 22

quegli atti tipicamente propri delle persone fisiche. Criterio di classificazione degli enti attiene alla natura dello scopo perseguito: l'ente, infatti, può essere costituito per uno scopo ideale, oppure lucrativo. Lo scopo ideale è caratteristico delle associazioni, delle fondazioni e degli altri enti. Gli enti costituiti per scopo ideale sono tutti quegli enti la cui attività non è rivolta al perseguimento di finalità lucrative. Lo scopo lucrativo è proprio, invece, delle società. Lo scopo locativo assume un significato specifico ed unitario, ricavabile, dalla nozione di società, così che con il contratto di società a due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili. L'imprenditore infatti è colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. All'interno degli enti con finalità di lucro si iscrive alla categoria degli cosiddetti enti “non profit”. si tratta di enti che svolgono, con l'oggetto principale,1'attività di impresa, ma che perseguono finalità non egoistiche, essendovi infatti l'impegno alla non distribuzione degli utili ed al conseguente reimpiego di essi o nella stessa impresa oppure in altre iniziative non lucrative. Le persone giuridiche che perseguono uno scopo il viale si distinguono in associazioni riconosciute e fondazioni. Nota caratteristica delle associazioni, dunque l'elemento personale, nota caratteristica delle fondazioni è, invece, l'elemento patrimoniale. Un primo profilo comune attiene alla forma dell'atto costitutivo il quale deve essere detratto nella forma dell'atto pubblico. L'associazione e la fondazione si estinguono per le cause previste nell'atto costitutivo o nello statuto oppure quando lo scopo è stato raggiunto o è divenuto impossibile. L'estinzione è dichiarata dall'autorità governativa su istanza di qualunque interessato o anche d'ufficio. verificatasi l'estinzione si apre la fase della liquidazione del patrimonio, cessata la quale, i beni residui vengono devoluti secondo quanto stabilito nell'atto costitutivo o nello statuto oppure in mancanza secondo quanto stabilito dall'assemblea. Associazioni riconosciute: Gli amministratori, il cui rapporto con l'ente è regolato dalle norme in tema di mandato, hanno poteri gestori ed esecutivi. L'assemblea è formata da tutti gli associati e ad essa compete, l'approvazione del bilancio, la modifica dell'atto costitutivo e dello statuto, lo scioglimento dell'associazione. Le deliberazioni assembleari sono rette dal principio maggioritario, solo per questioni di particolare rilievo il legislatore richiede una maggioranza qualificata. Fondazioni: la fondazione può essere costituita a mezzo di atto pubblico oppure a mezzo di testamento, in questo caso si tratta di un negozio unilaterale, detto negozio di fondazione. Ciò che caratterizza le fondazioni è l'assoggettamento a poteri di controllo, da parte dell'autorità amministrativa. Questa esercita il generale controllo e la vigilanza sull'amministrazione delle fondazioni. Le associazioni non riconosciute: sono associazioni non riconosciute i partiti politici ed i sindacati, i circoli culturali e sportivi. I rapporti tra gli associati e l'amministrazione dei beni dell'associazione sono regolati dagli accordi intervenuti tra gli associati medesimi. I contributi degli associati ed i beni con essi acquistati se vengono a formare il cosiddetto “fondo comune”. In questo caso si verifica una forma di comunione denominata comunione a mani riunite, questa dura finché dura l'associazione, e gli associati non possono chiedere la divisione del fondo comune, non possono inoltre pretendere la propria quota neppure nel caso di recesso. Strettamente correlata all'assenza della personalità giuridica e l'autonomia patrimoniale imperfetta. Il patrimonio dell'associazione non riconosciuta è, infatti, separato da quello degli associati. Il legislatore ha previsto che per le obbligazioni contratte dall'associazione siano altresì responsabili, personalmente e solidalmente, coloro che hanno agito in nome e per conto dell'associazione medesima. All'associazione non riconosciuta è piena capacità processuale e, cioè, la capacità di stare in giudizio. I comitati: il comitato è un gruppo di persone che mirano a raccogliere fondi per perseguire le finalità più svariate. I comitati che non richiedono il riconoscimento della personalità giuridica possono costituirsi anche verbalmente, sono disciplinati dalle regole applicabili alle associazioni non riconosciute. Se vengono assunte obbligazioni verso terzi, ne sono responsabili, personalmente e solidalmente, i componenti del comitato. I sottoscrittori, invece, sono soltanto tenuti ad effettuare le prestazioni promesse. Le organizzazioni di volontariato: per attività di volontariato si intende l'attività prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, tramite l'organizzazione di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà. Le organizzazioni di volontariato possono assumere la forma giuridica che ritengono più adeguata al perseguimento dei loro fini. In ogni caso l'atto costitutivo e lo statuto devono espressamente prevedere l'assenza di fini di lucro, la democraticità della struttura, l’elettività e la gratuità delle cariche associative, nonché la gratuità delle prestazioni fornite dagli aderenti, i criteri di ammissione e di esclusione di questi ultimi, i loro obblighi e diritti.

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MATRIMONIO E FAMIGLIA La nostra costituzione all’art. 29 definisce la famiglia come società “ naturale” fondata sul matrimonio; art 30 assicura alla famiglia non fondata sul matrimonio ogni tutela giuridica e sociale compatibile con i piedi dei membri della famiglia legittima; assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. La famiglia è una formazione sociale; l’art 2 Cost., secondo il quale la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità. L'espressione “ diritti della famiglia” va letta come diritti inviolabili della persona nella famiglia. Nella famiglia l'interesse del minore viene privilegiato in modo esclusivo; ed esso prevale sugli interessi dei genitori, le cui potestà sono funzionalmente preordinate ad attuare l'interesse del minore. Famiglia legittima: è il tipo di formazione familiare, fondata sul matrimonio, privilegiata dal nostro sistema. Il matrimonio stabilisce tra gli sposi un particolare rapporto (rapporto di coniugio). Il vincolo matrimoniale è risolubile per concorde volontà dei coniugi. Deve, peraltro, ritenersi che anche unilaterale volontà di uno dei coniugi possa essere sufficiente ed idonea a produrre lo scioglimento del vincolo. Famiglia naturale: l'idea della famiglia naturale si forma in relazione alla completa parificazione dei figli nati fuori dal matrimonio con quelli legittimi. Indipendentemente dal matrimonio, dunque, il rapporto naturale di sangue dà luogo ad una formazione sociale oggetto di tutela giuridica. Famiglia di fatto: si intende la famiglia non fondata sul matrimonio, ma pur sempre caratterizzata da una comunione spirituale e materiale avente i connotati della reciprocità e della stabilità. Famiglia canonica: la trascrizione del matrimonio celebrato da un ministro del culto cattolico può essere effettuata anche posteriormente su richiesta dei due contraenti, o anche di uno di essi, con la conoscenza e senza l'opposizione dell'altro. La volontà matrimoniale non comprende la volontà degli effetti civili del matrimonio perché quest'ultima volontà e solo presunta o costituisce comunque una determinazione accessoria. Viene ammesso che a richiesta delle parti il matrimonio canonico non abbia effetti civili ed abbia quindi, rilievo soltanto nell'ambito dell'ordinamento canonico. È configurabile, quindi, una famiglia canonica fondata su un matrimonio religioso non avente effetti civili per la omissione della trascrizione dell'atto di matrimonio. Famiglia alimentare: gli alimenti consistono in prestazioni di denaro in favore del familiare che versa in uno stato di bisogno e non è in grado di provvedere al proprio mantenimento, dovute da coniuge, parenti ed affini nell'ordine stabilito dalla legge. L'impresa familiare il codice intende come familiare il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo grado. Il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell'impresa familiare, ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili dell'impresa familiare. La famiglia dei successibili: il legame di parentela entro il sesto grado dà luogo alla possibilità di succedere per causa di morte in un'eredità. La legge stabilisce l'ordine della successione secondo il grado di parentela ed in favore di alcuni successivi riserva necessariamente una quota di eredità. Il coniugio è il rapporto che lega i due coniugi ed essi soltanto. Lo status di coniuge può essere attenuato con la separazione personale o estinto con il divorzio. La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite. La parentela in linea retta si ha quando le persone discendono l'una dall'altra; la parentela è in linea collaterale quando le persone pur avendo uno stipite comune non discendono l'una dall'altra. Il grado della parentela si calcola come segue: nella linea retta si computano altrettanti gradi quante sono le generazioni escluso lo stipite (es. nonno e nipote sono parenti in linea e star di secondo grado). nella linea collaterale i gradi si computano dalle generazioni, risalendo da uno dei parenti fino allo stipite comune e da questo discendendo all'altro parente, sempre restando escluso lo stipite (es. zio e nipote sono parenti in linea collaterale di terzo grado). L'affinità è il vincolo tra un coniuge e i parenti dell'altro coniuge. L'affinità non cessa per la morte del coniuge da cui deriva, ma cessa per l'annullamento del matrimonio. La volontà matrimoniale: il consenso matrimoniale deve essere effetto di una scelta libera della persona senza che vi siano violenze o costruzioni dirette o indirette. Il sistema giuridico attuale è caratterizzato dalla caduta della regola della in dissolubilità del matrimonio. La volontà matrimoniale va pensata non solo nella 24

fase di costituzione del vincolo ma anche nel sul rilievo e nei suoi atteggiamenti durante lo svolgimento del rapporto matrimoniale e la sua estinzione. Il matrimonio va inserito nella categoria degli actus legittimi ai quali non possono essere apposti condizione o termine, né esiste possibilità di poter modificare gli effetti legali. La configurazione della promessa di matrimonio è stata esclusa dal nostro codice. Nonché l’art 81 dispone un limitato risarcimento del danno (a carico del promittente che senza giusto motivo rifiuti di contrarre matrimonio o che con la propria colpa ha dato giusto motivo al rifiuto dell’altro), consistente nell’obbligo di rifondere le spese fatte dall’altra parte in previsione del matrimonio, nella misura in cui le “spese” corrispondono alla condizione delle parti. il e che prevede gli accorti di indirizzo della vita coniugale con i quali i coniuge fissano i criteri su cui si atterranno nella vita coniugale. Il regime patrimoniale legale, costituito dalla comunione di beni tra coniugi, è posto con norme supplettive o dispositivi è; e può, quindi, essere escluso da un diverso accordo delle parti mediante convenzioni matrimoniali. Durante il matrimonio alle attribuzioni patrimoniali tra coniugi sono sottoposte al diritto comune. La volontà determinativa può essere estesa a fissare i patti accessori dei provvedimenti di separazione o di divorzio. Queste determinazioni sono però soggette al controllo del giudice sotto il profilo della loro conformità al minimum di tutela giuridica di carattere essenziale assicurata dalla legge al coniuge che non ha mezzi adeguati per provvedere al proprio mantenimento in caso di separazione o di divorzio. La modificazione dello status coniugale è rimessa alla volontà di uno o di entrambi i coniugi. Nel procedimento di divorzio, la volontà congiunta dei coniuge di voler estinguere gli effetti del matrimonio è esente da qualsiasi controllo, se non per quanto attiene all'accertamento dei presupposti di essa. Il codice elenca e descrive i cosiddetti impedimenti matrimoniali e cioè le condizioni della persona che nonno consentono di contrarre matrimonio; essi sono: - Età: i minori di età non possono contrarre matrimonio. Solo per gravi motivi il presidente del tribunale o, dopo complessi accertamenti, a mettere al matrimonio abbia compiuto i 16 anni. - Interdizione per infermità di mente: non può contrarre matrimonio l'interdetto per infermità di mente. - Libertà di Stato: il matrimonio è monogamico; non lo può contrarre chi è vincolato da matrimonio precedente. - Parentela, affinità, adozione ed affiliazione: il vincolo di parentela in linea retta costituisce impedimento alle nozze. La parentela in linea collaterale costituisce impedimento fino al terzo grado. Ugual trattamento ha l'affinità in linea retta, mentre l'impedimento costituito dalla affinità in linea collaterale si ferma al secondo grado. - Delitto: non possono contrarre matrimonio tra loro le persone delle quali una è stata condannata per omicidio consumato o tentato sul coniuge dell'altro. - Divieto temporaneo di nuove nozze: non può contrarre matrimonio alla donna se non dopo 300 giorni dallo scioglimento, dall'annullamento o dalla cessazione degli effetti civili del matrimonio. La pubblicazione del matrimonio e strumentale alla proposizione di eventuali opposizioni al matrimonio. Seguite le pubblicazioni, ed in mancanza di opposizioni, l’ufficiale dello stato civile, nella casa comunale, pubblicamente ed alla presenza di almeno due testimoni, dà lettura agli sposi dell'articolo 143,144 e 147 del codice, ricevere ciascuna delle parti personalmente, l'una dopo l'altra, la dichiarazione che esse si vogliono prendere rispettivamente il marito è muli, e di seguito e dichiara un monte il matrimonio. Immediatamente dopo la celebrazione viene compilato l'atto di matrimonio il quale va trascritto nei registri dello stato civile. Se il matrimonio è canonico, il parroco celebra il matrimonio secondo il rito religioso, nonostante ciò dà lettura degli articoli 143,144 e 147 e riceve le dichiarazioni dei coniuge. Dopo la celebrazione, il parroco compila l'atto di matrimonio in doppio originale, sottoscritto dal celebrante, dai coniugi e dei testimoni. Un'originale dell'atto va inviato entro cinque giorni all'ufficiale dello stato civile del comune in cui si è celebrato il matrimonio perché venga trascritto nei registri dello stato civile. È questa trascrizione che attribuisce al matrimonio canonico e effetti civili. La volontà che matrimonio canonico abbia effetti civili e ritenuta implicita nella richiesta di pubblicazioni: ma può essere manifestata la volontà contraria dalle parti. I tribunali ecclesiastici possono pronunciare l'annullamento del matrimonio canonico. Le loro sentenze possono avere efficacia nell'ordinamento italiano purché siano delibate alla Corte d'Appello competente. Doveri reciproci dei coniugi: L’art 143 Diritti e doveri reciproci dei coniugi “ Con il matrimonio e il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri. Dal matrimonio deriva l'obbligo reciproco alla fedeltà, all'assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell'interesse della famiglia e alla coabitazione. Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia”. 25

L’art 143 bis Cognome della moglie “La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito e lo conserva durante lo stato vedovile, sino a che passi a nuove nozze”. L’art 144 Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia “I coniugi di concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa. A ciascuno dei coniuge spetta il potere di attuare l'indirizzo concordato”. Tutti i doveri derivanti dal matrimonio sono disponibili nel senso che il punto di equilibrio del rapporto matrimoniale può essere scelto e trovato dai coniugi in modo del tutto indipendente dal modello matrimoniale prestabilito dalla legge. La violazione dei doveri coniugali acquista rilievo sotto il limitatissimo profilo costituito dall'addebito nella separazione personale. La infedeltà non è più considerata come reato, né di per sé è tale da legittimare una pronuncia di separazione personale con addebito. Il valore che viene leso dalla violazione del dovere di fedeltà è costituito dal discredito che l'infedeltà arreca all'altro coniuge nell'ambiente sociale. Il dovere di fedeltà si deve ritenere che venga a cessare con la prima comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale in sede di separazione personale dei coniugi. Assistenza morale e materiale: la personalità del coniuge non può annullarsi nella assistenza all'altro coniuge; esistono limiti ben precisi al dovere di assistenza costituiti dalla capacità e in genere dalla personalità del coniuge. Questo dovere di assistenza opera anche sul piano patrimoniale, sotto questo aspetto l'assistenza materiale rientra nel più generale dovere di contribuzione ai bisogni della famiglia. Il dovere di contribuire ai bisogni della famiglia: costituisce il dovere generale e di carattere patrimoniale derivante dal matrimonio. Questo dovere costituisce una vera e propria obbligazione, tanto che l'allontanamento senza giusta causa dalla residenza familiare può consentire all'altro coniuge da richiesta di misure cautelari dirette a garantire l'adempimento del dovere di contribuzione. Il contenuto del dovere non è commisurato ai bisogni della famiglia, intesa come unità distinta dalle persone dei coniuge che la compongono, ma è commisurato ai bisogni dell'altro coniuge ai quali il coniuge è tenuto a provvedere, in relazione alle proprie sostanze ed alle proprie capacità di lavoro professionale e casalingo. I doveri verso i figli: L’art 147 Doveri verso i figli “Il matrimonio e impone ad ambedue i coniugi l'obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli”.La condizione del figlio naturale è parificata in tutto a quella del figlio legittimo. Lo scioglimento o l'annullamento del matrimonio non fanno venir meno i doveri dei genitori verso i figli. La legge riconosce la famiglia come la sede naturale e più idonea per la formazione della personalità del minore. L'attribuzione ai genitori di potestà familiare a carattere di strumentalità alla più adeguata formazione dei figli. Può essere disposta la decadenza della potestà sui figli quando il genitore viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio. E’ sempre possibile la reintegrazione nella potestà o la riammissione nell'esercizio dell'amministrazione quando sono cessate le ragioni che hanno dato luogo ai provvedimenti di decadenza della potestà o di rimozione dalla amministrazione. Quando i genitori non hanno i mezzi sufficienti a provvedere adeguatamente ai figli, il loro ascendenti legittimi o naturali sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari affinché possano adempiere ai loro doveri nei confronti dei figli. I doveri dei genitori verso i figli non si estinguono con il raggiungimento della maggiore età da parte del figlio, ma perdurano fino a che il figlio abbia raggiunto una propria indipendenza economica o versi in colpa per non averla raggiunta. La potestà dei genitori: ai genitori sia legittimi che naturali spetta alla potestà sui figli minori fino al raggiungimento della maggiore età di questi o della loro emancipazione. La potestà dei genitori sul figlio spetta congiuntamente ad essi, ed è esercitata di comune accordo. Il figlio è tenuto, in base alla legge, a contribuire in relazione alle proprie sostanze ed al proprio reddito, al mantenimento della famiglia affinché convivere con essa; né può abbandonare la casa dei genitori senza permesso, potendo essere richiamato anche con l'intervento del giudice tutelare. In caso di separazione o scioglimento del matrimonio, i minori vengono affidati ad uno dei coniugi il quale ha l'esercizio esclusivo della potestà su di essi mentre l'altro genitore spetta la vigilanza sulla istruzione ed educazione dei figli. Per quanto riguarda i profili patrimoniali contenuti nella potestà dei genitori, i genitori congiuntamente o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà, rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili. Ciò riguarda gli atti di ordinaria amministrazione, per quel che riguarda gli atti di straordinaria amministrazione i genitori non possono provvedere se non per necessità o utilità evidente del figlio dopo autorizzazione del giudice tutelare. 26

REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA Regime patrimoniale indica un complesso di regole, di carattere e valenza patrimoniale, che risultano operanti in relazione alla partenza di una persona ad una famiglia. Il regime patrimoniale primario: sono tutte quelle regole di valenza patrimoniale che dipendono dalla posizione del soggetto nella famiglia; e cioè da uno status familiare. Queste regole possono essere qualificate come primarie perché sono inderogabili ed indisponibili: sono operanti qualunque sia la volontà dei soggetti (es. i doveri dei genitori verso i figli, l'obbligo di mantenimento in sede di separazione etc.). Per le obbligazioni contratte da un solo coniuge o da un solo genitore per i propri bisogni o per i bisogni dei figli, risponde solidalmente anche l'altro coniuge o l'altro genitore. Si ipotizza l'esistenza di un mandato tacito conferito da un genitore o dal coniuge all'altro, avente per oggetto l'attività giuridica relativa all'adempimento dell'obbligo comune. L'attività giuridica, assunzione di obbligazioni, svolta anche unilateralmente per i bisogni dei figli obbliga anche il genitore che non ha partecipato all'atto. L'obbligazione degli alimenti: la prestazione alimentare, consiste nel somministrare quanto sia necessario per il mantenimento dell'alimentando, avuto riguardo alla sua posizione sociale, è un effetto del coniugio, della parentela e della affinità, sussistendo determinati presupposti. Il codice indica una serie di persone tenute nell'ordine a prestare gli alimenti. Tali persone sono: il coniuge; i figli legittimi o legittimati o naturali o adottivi, e, in mancanza, i discendenti prossimi anche naturali; i genitori e in loro mancanza, gli ascendenti prossimi anche naturali; gli adottanti; i generi e le nuore; il suocero e la suocera; il fratello e le sorelle germani o unilaterali con precedenza dei germani sugli unilaterali. Presupposto dell'obbligazione alimentare è che la alimentando versi in stato di bisogno e non abbia di mezzi adeguati per provvedere al proprio mantenimento. La misura degli alimenti è commisurata al bisogno di chi gli domanda e alle condizioni economiche di chi deve somministrarli con riguardo alla posizione sociale del alimentando. La prestazione alimentare nei confronti dei figli cessa con il raggiungimento della capacità economica da parte di questi. Anche la determinazione convenzionale o Patrizia dell'obbligo alimentare è sottoposta al controllo del giudice per quanto riguarda la sua conformità con parametro minimo legale previsto dalle norme. L'obbligo alimentare può essere adempiuto anche accogliendo o mantenendo nella propria casa la alimentando. Il regime patrimoniale secondario: questa disciplina, a differenza di quella costituita dal regime patrimoniale primario della famiglia, data da obblighi inderogabili, è di carattere dispositivo o suppletivo e cioè può essere modificata o totalmente derogata dalle corti delle parti. Finalità di questa disciplina è l'esigenza di stabilire i criteri di distribuzione tra i coniugi della ricchezza acquisita durante il matrimonio. I criteri sono fondamentalmente due: la separazione dei beni e la comunione legale. La separazione dei beni per essere operante richiede una manifestazione espressa di volontà dei coniugi. L'attuale sistema è caratterizzato da: parità di coniuge, e l'insolubilità del matrimonio, ammissibilità totale delle attribuzioni tra coniugi, regime legale di comunione dei beni, divieto radicale della costituzione di dote. Convenzione matrimoniale è l'atto negoziale, stipulato nelle forme stabilite diretto a porre un regime patrimoniale tra coniugi, alternativo rispetto alla comunione legale. La convenzione matrimoniale è un atto di costitutivo di un regime patrimoniale, e non un atto dispositivo. Con la convenzione matrimoniale non si dispone in alcun modo del proprio patrimonio, ma si pongono un complesso di regole che stabiliscono i criteri di distribuzione tra coniugi della ricchezza acquisita durante il matrimonio. Le convenzioni matrimoniali sono atti personalissimi. Esse possono essere stipulate dai coniugi in ogni tempo. Le convenzioni matrimoniali debbono essere stipulate per atto pubblico a pena di nullità. In quanto accordo negoziale disciplinato dalla legge, esse costituiscono contratti tipici. Peraltro il loro contenuto è sottoposto a controllo. Il regime di separazione dei beni: L’art 215 stabilisce che, in regime di separazione dei beni, ciascuno di coniuge conserva la titolarità dei beni acquistati durante il matrimonio. La scelta della separazione dei beni non provoca alcuna incidenza sulle regime patrimoniale primario tra i coniugi. La proprietà esclusiva di un bene può essere provata con ogni mezzo da un coniuge nei confronti dell'altro. I beni di cui nessuno dei coniugi può dimostrare la proprietà esclusiva sono di proprietà indivisa per pari quota di entrambi. La comunione convenzionale: i coniugi possono, con convenzione matrimoniale, modificare il regime legale di comunione ristringendo o ampliando l'oggetto della comunione rispetto al modello legale. La legge pone un limite alla estensione dell'oggetto della comunione, infatti, i beni di uso strettamente personale, 27

quelli che servono all'esercizio della professione del coniuge e i beni ottenuti in un luogo della propria ridotta capacità lavorativa, non possono essere compresi nella comunione convenzionale. La comunione legale: è un complesso di regole riguardanti la distribuzione tra i coniugi della ricchezza acquisita durante il matrimonio, operante in difetto di una contraria volontà delle parti manifestata nelle forme proprie delle convenzioni matrimoniali. La comunione legale è limitata ad un oggetto stabilito dall’Art. 177 Oggetto della comunione “ costituiscono oggetto della comunione: a) gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali; b) i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione; c) i proventi dell'attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione, non siano stati consumati; d) le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio. Qualora si tratti di aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi.” La comunione legale dunque, non ingenera ha fatto una confusione dei patrimoni dei coniugi, né si estende alla totalità delle ricchezze acquisite durante il matrimonio. Comunione legale immediata: è correlativa alla effettuazione di un certo tipo di acquisti, sono quelli relativi alla lettera a) e d) del 177. gli acquisti al titolo originario (es. a cessione, usucapione) compiuti da un solo coniuge non rientrano nell'oggetto della comunione. L'acquisto tipico che rientra in comunione ancorché sia stato compiuto separatamente da un solo coniuge, è costituito dall'acquisto della casa di abitazione e di tutto il suo arredo. Comunione legale differita: beni compresi nell'oggetto della comunione differita sono quelli relativi alla lettera b) e c) del 177., essi entrano in comunione differita quando si verifica una delle cause di scioglimento della comunione legale come: assenza o morte presunta di uno dei coniugi, separazione personale o separazione giudiziale dei beni, annullamento del matrimonio o divorzio, mutamento convenzionale del regime patrimoniale, fallimento di uno dei codici. I beni sopra i indicati entrano in comunione ordinaria solo se sussistenti al momento dello scioglimento della comunione legale. I beni personali: sono anzitutto i beni di cui prima del matrimonio il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare di un diritto reale di godimento, sono beni personali i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazioni o successioni, possono farsi rientrare anche gli acquisti di sorte ad esempio, le lotterie o simili nei quali non rileva l'attività lavorativa, carattere personale dei beni acquistati da un coniuge per uso strettamente personale o dei beni che servono all'esercizio della professione del coniuge. La comunione convenzionale non può estendersi sino a comprendere queste categorie di beni. I frutti dei beni propri, dei proventi dell'attività separata, degli acquisti compiuti dal titolo originario se impiegati in acquisti, danno luogo a beni in comunione. Si tratta di beni in proprietà esclusiva di un coniuge, che con la loro trasformazione in altri beni, danno luogo a beni in comunione. In ciò si distinguono dai beni personali (meglio personalissimi) sopra elencati, quali possono essere trasformati in altri beni, mantenendo ai nuovi beni acquisiti i create le personale. L'articolo 179 stabilisce che sono personali e beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali o con il loro scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato all'atto dell'acquisto. Lo stesso articolo consente ai coniugi di attribuire all'acquisto di beni immobili o di beni mobili registrati carattere personale, purché ciò sia dichiarato espressamente nell'atto di acquisto, in cui sia parte anche l'altro coniuge. L'amministrazione dei beni: le regole dell'amministrazione sono inderogabili, qualunque convenzione matrimoniale non può derogare alle regole dell'amministrazione e all'eguaglianza delle quote. L'amministrazione dei beni della comunione aspetta disgiuntamente ad entrambi i coniugi per quanto riguarda gli atti di ordinaria amministrazione. L'amministrazione deve essere congiunta per il compimento degli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione e per le locazioni. Gli atti compiuti da uno solo dei coniuge senza il necessario consenso dell'altro, sono convalidateli perché possono essere annullati con una azione da proporre entro un anno dalla data in cui l'altro coniuge ha avuto conoscenza dell'atto stesso. Se uno dei coniugi e incapace o a male amministrato è possibile chiedere la sua esclusione dalla amministrazione o addirittura la separazione giudiziale dei beni. La responsabilità di un coniuge per le obbligazioni contratte dall'altro si estende a tutte le obbligazioni contratte nell'interesse della famiglia. Dopo lo scioglimento della comunione occorre procedere alla divisione dei beni comuni. La divisione si attua ripartendo in parti uguali l'attivo e il passivo, dopo che ciascuno dei coniugi ha effettuato, in favore 28

della comunione, i rimborsi delle somme prelevate dal patrimonio comune ed ottenuto la restituzione delle somme prelevate dal patrimonio personale e impiegate nel patrimonio comune. LA FIGLIAZIONE La filiazione legittima si caratterizza per l'operatività delle presunzioni di concepimento. Nella famiglia legittima il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio. Si tratta di una presunzione che opera nei riguardi del figlio nato quando sono trascorsi 180 giorni dalla celebrazione del matrimonio e non sono ancora trascorsi 300 giorni dall'annullamento o scioglimento del matrimonio. La presunzione di paternità può essere vinta dalle azioni di disconoscimento. L'azione di disconoscimento da parte del padre, del figlio concepito durante il matrimonio è ammessa solo nei casi tassativamente previsti e l'azione deve essere proposta entro il termine di un anno de corrente dal giorno della nascita del figlio. Il disconoscimento della paternità può essere proposto anche dalla madre nel termine di sei mesi dalla nascita. Il figlio può proporre l'azione di disconoscimento della paternità entro un anno dal compimento della maggiore età o dal momento in cui viene successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento. Il riconoscimento di un figlio naturale può essere operato dal padre e dalla madre, congiuntamente o separatamente nell'atto della nascita, oppure da apposita dichiarazione posteriore alla nascita o al concepimento, contenuta in un atto pubblico o in un testamento, anche se già uniti in matrimonio con un'altra persona all'epoca del concepimento. Il riconoscimento non è ammesso senza il consenso del figlio che abbia compiuto 16 anni; o viene condizionato all'esistenza dell'interesse del figlio. Il riconoscimento è un atto negoziale, unilaterale, costitutivo di status. Esso è irrevocabile e può essere impugnato soltanto per difetto di veridicità dall'autore del riconoscimento, da colui che è stato riconosciuto ed a chiunque vi abbia interesse. Il riconoscimento non produce effetto che riguardo al genitore da cui fu fatto, e pertanto, non fa sorgere il rapporto di parentela con i parenti di chi ha operato il riconoscimento. Tra più figli naturali del medesimo genitore non si instaura alcun rapporto. Il vincolo che si crea con la parentela naturale lega soltanto fra di loro il figlio naturale ed il genitore naturale. La legittimazione attribuisce a colui che è nato fuori dal matrimonio la qualità di figlio legittimo. Essa avviene per susseguente matrimonio dei genitori del figlio naturale o per provvedimento del giudice. I figli legittimati per susseguente matrimonio acquistano i diritti dei figli legittimi dal giorno del loro riconoscimento o dal giorno del matrimonio se sono stati riconosciuti nell'atto di matrimonio. La legittimazione può essere ottenuta anche col provvedimento del giudice, e, cioè, indipendentemente dal matrimonio dei genitori del figlio, soltanto se corrisponde agli interessi del figlio e se concorrono una serie di specifiche circostanze. La legittimazione attribuisce al figlio naturale legittimato lo stesso status del figlio legittimo. Non è possibile riconoscere i figli incestuosi se non a certe condizioni dipendenti dalla buona fede (ignoranza) dei genitori relativamente al vincolo incestuoso. La prova della paternità e della maternità può essere data con ogni mezzo. L'adozione delle persone maggiori di età: è permessa alle persone che non hanno discendenti legittimi o legittimati (tranne l'ipotesi in cui i discendenti legittimi o legittimati siano maggiorenni e consenzienti), che hanno compiuto gli anni 35 e superano al meno di 18 anni l'età di coloro che intendono adottare. L'adozione è pronunciata dal tribunale ordinario. Nell'adozione dei maggiori di età è richiesto il consenso dell'adottante e del adottando. L'adottato conserva i diritti e i doveri verso la sua famiglia d'origine e non si crea alcun rapporto con i parenti dei due soggetti interessati. L'adozione legittimante: è permessa ai coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni, non separati neppure di fatto. Il procedimento di adozione si articola in tre fasi: 1) dichiarazione di adottabilità: affinché un minore possa essere dichiarato adottabile è necessario che egli versi in stato di abbandono. 2) affidamento preadottivo: prima di dar luogo all'adozione, viene disposto l'affidamento preadottivo. Per il periodo di un anno, che può anche essere prorogato, il minore viene affidato alla coppia che si ritiene idonea per l'adozione, al fine di verificare in concreto tale idoneità. 3) dichiarazione di adozione: trascorso un anno dall'affidamento preadottivo, il tribunale decide con decreto motivato di far luogo o meno all'adozione. Anche in questa fase dovrà essere ascoltato il pubblico ministero e nuovamente il minore se ha compiuto gli anni 12. LO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO La separazione provoca un effetto di attenuazione dello status matrimoniale una volta che la volontà di uno o di entrambi i coniugi di volersi separare abbia ricevuto la condizione di efficacia costituita da una 29

pronuncia giudiziale. Il divorzio, che può essere pronunciato dopo tre anni, dipende dalla separazione personale e riceve da essa i propri caratteri. Esso è ineluttabile una volta che persiste la volontà di uno o di entrambi i coniugi di volersi sciogliere dal vincolo matrimoniale. L'annullamento si fonda su vizi propri del contratto di matrimonio, e in particolare su vizi di volontà matrimoniale; il divorzio, invece, presuppone la validità del matrimonio e l'impossibilità di prosecuzione del rapporto coniugale. L'annullamento opera ex tunc e cioè retro agisce al momento della stipulazione del matrimonio, mentre il divorzio opera ex nunc, e cioè dal momento in cui viene pronunciato. La sentenza ecclesiastica di annullamento viene delibata dalla corte di appello, come tutte le sentenze straniere alle quali si vuole attribuire efficacia nel nostro ordinamento. L'annullamento del matrimonio: il matrimonio contratto in violazione della norma che vieta ai minori di età di contrarre matrimonio può essere impugnato dai coniugi, dai ciascuno dei genitori e dal pubblico ministero. L'azione di annullamento può essere proposta dal minore non oltre un anno dal raggiungimento della maggiore età. La domanda proposto il ministero o dal genitore, deve essere respinta dove il minore abbia raggiunto la maggiore età e che sia stata accertata la volontà del minore di mantenere in vita il vincolo matrimoniale. Il matrimonio contratto dal coniuge dell'assente non può essere impugnato finché dura l'assenza. Circa le cause di annullamento “ civili” vanno ricordate la violazione degli impedimenti matrimoniali come: l'interdizione, l'incapacità di intendere e di volere, la violenza, timore reverenziale di eccezionale gravità, l'errore sulle qualità essenziali dell'altro coniuge che si risolve in un vero e proprio errore sulla persona. Rispetto ai figli nati o concepiti durante il matrimonio, l'annullamento non incide sullo status che sarà quello di figli legittimi. La separazione: consiste in una dichiarazione negoziale di uno o di entrambi i coniugi, di voler vivere separati per la intollerabilità della convivenza. La separazione personale assumere le due forme della separazione consensuale (quando vi è accordo tra i coniugi) e della separazione giudiziale nella diversa ipotesi. La separazione consensuale acquista efficacia giuridica con la omologazione del tribunale, la separazione giudiziale acquista efficacia giuridica con la sentenza di separazione. La domanda di separazione personale si propone come di corso davanti al tribunale del luogo dell'ultima residenza comune di coniugi. Il presidente del tribunale entro cinque giorni dal deposito del ricorso fissa con decreto la data di comparizione dei coniugi davanti a se, nella cosiddetta udienza presidenziale, che deve essere tenuta entro 90 giorni dal deposito del ricorso. I coniugi devono presentarsi personalmente dinanzi al presidente del tribunale, in tale udienza di comparizione, il presidente e spedisce un tentativo di conciliazione. Se la conciliazione non riesce, il presidente adotta i provvedimenti temporanei ed urgenti che reputa opportuni nell'interesse della prole e dei coniugi, nomina il giudice istruttore e fissa l'udienza di comparizione e trattazione davanti a questo punto il termine triennale per il divorzio decorre, peraltro, da tali provvedimenti e non dalla sentenza di separazione. Il giudice istruttore emette sentenza non definitiva relativa alla separazione e continua il processo per le questioni inerenti alla pronunzia di addebito, all'affidamento dei figli e alle questioni economiche. Il comportamento di uno dei coniugi, contrario ai doveri che nascono dal matrimonio, può dar luogo alla pronuncia di addebito della separazione, che va dichiarato nella sentenza. L'addebito ha un limitatissimo rilievo in sede successoria e non influisce più che tanto sulla misura dell'assegno di mantenimento o di divorzio, i quali hanno fondamentalmente natura alimentare. Il comportamento di riconciliazione può risultare anche da un accordo di natura negoziale che ha immediata efficacia, anche senza l'intervento del giudice. Ai fini della certezza delle situazioni giuridiche e dell’opponibilità ai terzi, l'avvenuta separazione personale tra coniugi, il legislatore ha disposto l'annotazione a margine dell'atto di matrimonio delle sentenze che pronunciano la separazione personale tra coniugi o del decreto di omologazione di quella consensuale, nonché delle dichiarazioni con le quali i coniugi separati manifestano la loro riconciliazione. I provvedimenti riguardo ai figli: l'esigenza è quella di garantire al figlio minore, in caso di separazione dei genitori, il diritto dei mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi, di ricevere cura e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Qualora l'affidamento congiunto sia contrario all'interesse del minore, il giudice stabilisce a quale genitore siano affidati i figli. Nonostante ciò la potestà esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore importanza sono assunte di comune accordo dai genitori, mentre limitatamente agli atti di ordinaria amministrazione il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente. Le parti possono liberamente accordarsi sul mantenimento dei figli. In mancanza di tali accordi, il giudice stabilirà, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico che sarà determinato in misura proporzionale al 30

reddito di ciascun genitore e tenendo presente le attuali esigenze del figlio, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, le risorse economiche di entrambi. Il divorzio: lo scioglimento del vincolo dipende dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi. Il divorzio viene pronunciato con sentenza; ma si tratta di un provvedimento privo di contenuto decisorio (per quanto attiene allo scioglimento del vincolo) che può essere assimilato ad un provvedimento di volontaria giurisdizione. Sulla domanda di divorzio congiunto il tribunale non può esercitare alcun sindacato per quanto attiene ai rapporti dei coniugi tra loro. Se la domanda è unilaterale e sorgono contestazioni sulla misura dell'assegno di mantenimento, il giudice pronuncerà il divorzio e stabilirà la prosecuzione del giudizio per quanto attiene alla definizione dei rapporti patrimoniali. Per quanto attiene ai figli minori e il giudice prende provvedimenti nell'esclusivo interesse dei figli, discostandosi eventualmente dalle richieste delle parti. Anche in sede di divorzio ad un coniuge viene attribuito l'esercizio esclusivo della podestà, con la vigilanza dell'altro coniuge. Con la pronuncia di divorzio il giudice stabilisce un assegno di divorzio. L'assegno di divorzio comprende il contributo per l'allevamento dei figli eventualmente affidati ad un coniuge e la sua misura può dipendere dalle circostanze peculiari della situazione di divorzio. Ma tali circostanze vengono in evidenza soltanto quando il coniuge non abbia adeguati redditi propri e non sia in condizione di procurarseli. Lo status di coniuge non si estingue totalmente con il divorzio, ma solo quando il coniuge divorziato passa a nuove nozze. Queste fanno venir meno il diritto agli assegni (non al contributo per il mantenimento dei figli). L'assegno di divorzio può essere sostituito dalla corresponsione di una somma una tantum. La sentenza di divorzio viene annotata a margine dell'atto di matrimonio. Donazione obnunziale e donazione: la donazione fatta in riguardo di un determinato futuro matrimonio sia dagli sposi tra loro sia da altri, a favore di uno o di entrambi gli sposi o dei figli nascituri, si perfeziona senza bisogno che sia accettata, ma non produce l'effetto finché non segua il matrimonio. L'annullamento del matrimonio comporta la nullità dell'adulazione. La donazione obnunziale è, peraltro, irrevocabile per causa di ingratitudine o per sopravvenienza dei figli del tonante. Le donazioni ricevute da uno dei coniugi durante il matrimonio, ancorché costituiscono acquisti compiuti durante il matrimonio, danno luogo a beni personali del donatario. È possibile però che nell'atto di liberalità o nel testamento i beni vengano attribuiti alla comunione con determinazione espressa. LE SUCCESSIONI PER CAUSA DI MORTE La parola successione indica il subentrare di un soggetto ad un altro per apporti giuridici che a quest'ultimo facevano capo. Non tutti i diritti ed è i rapporti facenti capo al de cuius possono trasmettersi ai successori. I diritti della personalità sono intrasmissibili. Lo stesso di testi per i crediti personali come quello alimentare, e per quei contratti ancora in corso di esecuzione che abbiano per oggetto prestazioni di fare a carico del defunto (es. contratto di lavoro). Sono intrasmissibili il diritto di uso e di abitazione e di rendita vitalizia. La disposizione fondamentale in materia successoria è L'art 457 Delazione della eredità “ l'eredità si devolve per leggere o per testamento. Non si fa luogo alla successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte quella testamentaria. Le disposizioni testamentarie non possono pregiudicare i diritti che la legge riserva ai legittimari”. La successione testamentaria: è quella successione a causa di morte che ha il suo fondamento in un atto di volontà unilaterale, con quale il soggetto stesso dispone, pere e le tempo in cui avrà cessato di vivere, delle proprie sostanze. La successione è legittima quando, mancando in tutto o in parte la successione testamentaria, è la stessa legge che stabilisce la devoluzione dell'eredità a favore di determinate categorie di persone le quali sono successibili per legge o eredi legittimi. La successione è necessaria quando si verifica a favore di certe categorie di soggetti alle quali la legge riserva in ogni caso, ed anche contro la volontà del de cuius, una certa quota di eredità (c.d. legittimari). Le vicende di un patrimonio, dopo la morte del titolare, dipendono innanzitutto dalla sua volontà e, solo quando questa manca in tutto o in parte, subentra la successione legittima. Tuttavia, allorché esistono soggetti che si trovano in una determinata posizione rispetto al de cuius, i c.d. legittimari, il testatore non potrà disporre della totalità del suo patrimonio. L'asse ereditario in tali casi risulta scisso in due parti: una parte (la c.d. quota di riserva) deve essere riservata a coloro che ne hanno, per legge, diritto, e da una parte (c.d. quota disponibile) può essere pienamente e liberamente oggetto di disposizione da parte del testatore. 31

Allorché il testatore non riservi a favore dei legittimari una quota a loro spettante, oppure nei riservi una quota quantitativamente inferiore, i legittimari potranno adire l'autorità giudiziaria per ottenere una dichiarazione giudiziale di inefficacia delle libertà lesive. Divieto di patti successori: è nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. È del pari nullo ogni atto con il quale taluno dispone dei diritti che li possono aspettare su una successione non ancora aperta, o rinunzia ai medesimi. Patto successorio qualsiasi accordo o convenzione che abbia per oggetto la propria successione o i diritti che possono nascere da una successione non ancora aperta. Questi possono essere istitutivi (disposizione della propria successione mediante un contratto), dispositivi (disposizione a favore di altri dei diritti che possono nascere a suo favore dalla successione di un altro), rinunziativi (rinunzia ai diritti che possono nascere a suo favore dalla successione altrui). La legge consente di stipulare accordi diretti a regolamentare alla successione della azienda o di pacchetti di partecipazione al capitale di società da parte dell'imprenditore o di chi ne è titolare, sono i cosiddetti patti di famiglia. Tale contratto deve essere concluso, a pena di nullità, per atto pubblico, e vedevano partecipare il coniuge ed tutti coloro che sarebbero legittimati ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell'imprenditore. Disposizione titolo particolare (legato): il testatore dispone che un proprio bene venga attribuito ad una persona determinata detta legatario. Il legatario non succede al defunto in tutti i suoi rapporti, ma soltanto nei rapporti specificamente indicati dal testatore. E legatario quindi, non è erede. Disposizione a titolo universale: La nozione di erede si profila quando vi è l'investitura della universalità o in una quota dei beni del testatore. Le disposizioni testamentarie, qualunque sia l'espressione o la denominazione usata dal testatore, sono a titolo universale e attribuiscono la qualità di erede, se comprendono l'universalità o una quota dei beni del testatore. Le altre disposizioni sono a titolo particolare e attribuiscono la qualità di legatario. L'indicazione di beni determinati o di un complesso di beni non esclude che la disposizione sia titolo universale, quando risulta che il testatore ha inteso assegnare quei beni come quota del patrimonio. La capacità di succedere: sono capaci di succedere a tutti coloro i quali sono nati o concepiti al tempo dell'apertura della successione. La capacità di succedere è riconosciuta a tutti i soggetti non essendovi situazioni di incapacità generale a succedere. Vi sono però particolari ipotesi di incapacità a succedere in relazione ad una determinata persona. E così l'incapacità a succedere del tutore e del produttore, l'incapacità del notaio che ha ricevuto il testamento in forma pubblica, dei testimoni e dell'interprete intervenuti nel testamento, l'incapacità di chi ha scritto ho ricevuto il testamento segreto, l'incapacità delle persone interposte. Il codice estende alla capacità a succedere, solo nel caso di successione testamentaria, anche ai non concepiti, purché siano figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore. L’indegnità: consiste in una sanzione civile per una condotta antigiuridica adottata nei confronti del de cuius, dei suoi congiunti o nella vicenda successoria. Occorrerà per escludere l'indegno dalla successione, promuovere entro 10 anni dalla apertura della successione, una azione giudiziaria al fine di ottenere dal giudice la sentenza. I casi di esclusione dalla successione come indegno sono tassativamente indicati, e si possono distinguersi in due gruppi: quelli penalmente rilevanti • chi ha volontariamente ucciso ho tentato di uccidere la persona della cui successione si tratta, • chi ha commesso, in danno del testatore, del coniuge o di un discendente o ascendente un fatto al quale la legge penale dichiara applicabili le disposizioni sull'omicidio • chi ha denunziato una di tali persone per reato punibile con l'ergastolo o con la reclusione per un tempo non inferiore a tre anni, se la denunzia è stata dichiarata calunniosa o falsa in giudizio penale. e quelli che attengono alla libertà del testatore di disporre:  chi ha indotto con dolo o violenza alla persona, della cui successione si tratta, a fare, revocare o mutare il testamento;  chi ha soppresso, celato o alterato il testamento dal quale la successione sarebbe stata regolata  chi ha formato un testamento falso; E’ possibile, tuttavia, la riabilitazione del indegno, ossia la possibilità per il de cuius di perdonarlo. La riabilitazione è quindi, una dichiarazione di volontà mediante la quale il testatore abilita l'indegno a succedere. Essa deve essere contenuta in un atto pubblico o in un testamento e deve essere posteriore al comportamento indegno. La possibilità di riabilitazione tacita, che si verifica qualora l'indegno, non espressamente di abilitato, è stato tuttavia contemplato nel testamento del testatore che conosceva la causa di indegnità. 32

Successione ereditaria: La successione si apre al momento della morte, nel luogo dell'ultimo domicilio del defunto. Mentre l'eredità deve essere accettata, il legato si acquista automaticamente senza bisogno di accettazione. Una volta apertasi la successione, tuttavia, i soggetti designati per legge o in base al testamento, non sono ancora titolari dei beni. Ad essi è offerta la possibilità di subentrare nei rapporti giuridici facenti capo al de cuius, questa possibilità è detta delazione. Dalla delazione si distingue la vocazione ereditaria, ossia la chiamata, per legge o per testamento, a prendere il posto del de cuius. I due fenomeni vanno differenziati in quanto vi possono essere ipotesi in cui il soggetto chiamato o vocato non può procedere ad accettare perché non è simultaneamente delato, come nell'ipotesi di soggetto nascituro. Qualora il soggetto chiamato all'eredità muoia prima di averla accettata, il diritto di accettarla si trasmette agli eredi, insieme a tutti i poteri inerenti alla posizione giuridica del chiamato. L'accettazione dell'eredità: l'eredità si acquista con l'accettazione. È data, quindi, al erede, la possibilità di effettuare una valutazione di convenienza relativa all'acquisto della qualità di erede. Questa valutazione comprende sia ragioni morali, ma anche ragioni patrimoniali. La mancata accettazione fa si che l'erede non si accolti i rapporti passivi; ma egli non subentra nemmeno nei rapporti attivi. Esistono peraltro istituti (accettazione con beneficio di inventario, separazione dei beni del defunto da quello dell'erede), che consentono al erede di accettare l'eredità senza cui implicare in tale accettazione alla sorte del suo patrimonio personale. L'accettazione ha effetto retroattivo, e tale effetto è inderogabile. L'accettazione può essere pura e semplice o col beneficio di inventario. La differenza tra queste due forme di accettazione sta in ciò che nella accettazione pura e semplice il patrimonio attivo e passivo del de cuius si confonde con quello dell'erede, per cui egli risponderà illimitatamente dei debiti ereditari. Nella accettazione col beneficio di inventario, i due patrimoni restano separati e l'erede risponderà dei debiti ereditari nei limiti del valore dell'eredità e mai col suo patrimonio personale. Di regola l'erede è libero di scegliere la forma di accettazione, ma vi sono delle ipotesi in cui la legge obbliga alla accettazione con beneficio di inventario. È il caso dell'eredità devoluta a minori, agli interdetti, ai minori e emancipati, agli inabilitati e alle persone giuridiche. L'accettazione dell'eredità sia pura e semplice e con beneficio d'inventario una volta effettuata non può più essere revocata. L'accettazione può essere espressa o tacita. È espressa quando un atto pubblico o in una scrittura privata il chiamato all'eredità ha dichiarato di accettarla o a assunto il titolo di erede; e invece tacita quando il chiamato all'eredità compie un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede. L'accettazione col beneficio di inventario non può che essere espressa. Il diritto di accettare l'eredità si prescrive in 10 anni ed il termine decorre dall'apertura della successione. È possibile che chi vi abbia interesse si rivolga all'autorità giudiziaria affinché questa fissi un termine per l'accettazione. Il chiamato all'eredità è libero di scegliere se accettare l'eredità stessa o rinunziarvi. L'accettazione è un negozio irrevocabile. Il chiamato al eredità che abbia rinunziato alla stessa potrà sempre porre fine agli effetti della rinunzia purché ricorrano due circostanze: che l'eredità non sia stata acquistata da altri, che il diritto di accettare non sia stato prescritto. La successione testamentaria e preordinata alla prevalenza della volontà del testatore, nei limiti stabiliti dalla legge. Il testatore può nominare un sostituto. La sostituzione ordinaria opera automaticamente nell'ipotesi che il istituito non possa o non voglia accettare l'eredità. Qualora il testatore non ha provveduto alla nomina di un sostituto, diventano operanti le regole della rappresentazione: nel luogo e nel grado del chiamato che non può o non vuole accettare subentrano i suoi discendenti legittimi o naturali. Se la rappresentazione non può trovare applicazione, diventa operante l'istituto dell'accrescimento: la quota del chiamato che non può o non vuole accettare che si accresce a quella degli altri chiamati che abbiano accettato. Affinché operi l'istituto dell'accrescimento occorre che gli eredi siano istituiti con lo stesso testamento e senza determinazioni di parti o in parti uguali. In caso di mancata applicazione di questi tre istituti si aprirà la successione legittima. Se la successione è legittima, nell'ipotesi in cui il chiamato all'eredità non possa o non voglia accettare, si applicheranno le regole della rappresentazione, qualora tali regole non possano applicarsi si verificherà un meccanismo analogo al accrescimento. 33

La comunione ereditaria: quando più persone succedono a titolo universale al defunto si costituisce sui beni la comunione ereditaria. Tutti i coeredi sono contitolari, secondo le rispettive quote, dell'eredità. Ciascuno dei coeredi è comproprietario dei beni ereditari secondo la sua quota, e può anche alienare la sua quota. Quando intenda alienare la quota deve però notificare agli altri coeredi la proposta di alienazione sulla quale i coeredi hanno diritto di prelazione, da esercitarsi nel termine di due mesi dalla notificazione. In mancanza della notificazione, i coeredi hanno diritto di riscattare la quota dell'acquirente. La divisione dei beni ereditari: il testatore può porre particolari regole per formare le porzioni spettanti a ciascuno degli eredi. Queste regole sono vincolanti per gli eredi, salvo che l'effettivo valore dei beni non corrisponda alle quote stabilite dal testatore. Il testatore può, altresì, operare la divisione dei suoi beni fra gli eredi comprendendo nella divisione anche la parte non disponibile. Se nella divisione fatta dal testatore non sono compresi tutti i beni lasciati al tempo della morte, i beni in essa non compresi sono attribuiti conformemente alla legge, se non risulta una diversa volontà del testatore. Con la divisione si è atto allo scioglimento della intera comunione ereditaria, e unico erede consegue in esclusiva proprietà una porzione dei beni comuni di valore corrispondente alla sua quota. Peraltro, gli eredi possono consensualmente procedere ad una divisione soltanto parziale. Se vi sono immobili non comodamente divisibili, essi devono essere compresi per intero nella porzione di uno dei coeredi aventi diritto alla quota maggiore, con addebito della eccedenza. Si provvede alla stima della massa ereditaria e alla formazione delle porzioni, in proporzione alle quote degli aventi diritto. Ciascuna porzione deve essere formata comprendendo una quantità di mobili, immobili e crediti di uguale natura e qualità, in proporzione dell'entità di ciascuna quota. La divisione può essere rescissa quando taluno dei coeredi prova di essere stato leso oltre il quarto. La divisione può essere consensuale fatta di comune accordo da tutti i coeredi, oppure giudiziale davanti al giudice con uno speciale procedimento. L'eredità giacente: è tale quando il chiamato non è nel possesso dei beni ereditari e non ha ancora accettato l'eredità. In queste ipotesi, poiché vi è l'esigenza di conservazione, di vigilanza e di amministrazione dei beni ereditari, si provvede alla nomina di un curatore sull'istanza di qualunque interessato o anche d'ufficio. Egli cessa al dà le sue funzioni allorché l'eredità è stata accettata e tale cessazione opera senza alcun atto formale. LA SUCCESSIONE LEGITTIMA La successione legittima è la successione che si attua, secondo i criteri stabiliti legge, quando manca un testamento. La parte dell'eredità non regolata da testamento viene devoluta secondo le regole della successione legittima. Alla successione legittima si fa luogo anche qualora il testamento sia dichiarato nullo. eredi legittimi sono, quindi, le persone legate al de cuius da un vincolo di parentela o di ognun ciò che succedono secondo un certo ordine stabilito dalla legge. La qualità di erede legittimo dà diritto ad una quota dell'eredità. Tale quota si concretizza in beni determinati solo con la divisione dell'eredità. Categorie dei successibili “nella successione legittima l'eredità si devolve al coniuge, ai discendenti legittimi e naturali, agli ascendenti legittimi, ai collaterali, agli altri parenti e allo stato, nell'ordine e secondo la legge”. È operante alla regola generale secondo la quale la successione del parente prossimo e esclude i parenti remoti Gli eredi per eccellenza sono i discendenti, alla cui presenza e esclude tutti gli altri parenti. I discendenti concorrono solo con il coniuge del defunto. Occorre, peraltro, che la filiazione sia legalmente riconosciuta. Il figlio adottivo (nella adozione tra maggiori di età) ed il figlio naturale riconosciuto non succedono ai parenti dell'adottante o ai parenti dell'altro coniuge. I figli legittimi possono soddisfare in denaro o beni immobili ereditari la porzione spettante ai figli naturali che non vi si oppongano. – Qualora manchino discendenti, succedono agli ascendenti, secondo la regola che il parente prossimo esclude il remoto. - I fratelli possono essere germani (figli dello stesso padre e della stessa madre) o unilaterali (consanguinei se dello stesso padre e di madre diversa, uterini sei della stessa madre e di padre diverso). Quando concorrono fratelli germani ed unilaterali, i secondi conseguono metà della quota che sarà attribuita ai germani. – Se mancano discendenti o ascendenti o collaterali succedono gli altri parenti entro il sesto grado, secondo la regola che il prossimo esclude il remoto. Se i coniugi erano in regime di comunione legale, il coniuge superstite ha diritto alla metà dei beni del defunto al titolo di comunione; e ad una quota dell'altra metà se concorre con i figli. La separazione personale tra i coniugi non fa venir meno i diritti successori. Solo l'addebito della stessa separazione fa venir meno tali diritti. Il divorzio fa venir meno i diritti successori. Qualora il coniuge superstite abbia diritto ad un assegno di divorzio, può ottenere una quota della pensione spettante al de cuius anche in concorso con il 34

nuovo coniuge del defunto; oppure può ottenere un assegno a carico dell'eredità. Al coniuge superstite spetta un diritto proprio sull'indennità di fine rapporto di lavoro del coniuge deceduto. La successione dello Stato: quando manca il testamento, e mancano altresì coniuge o parenti entro il sesto grado, l'erede e lo Stato. Lo Stato succede senza bisogno di accettazione e senza possibilità di rinunzia. La qualità di erede dello Stato non comporta responsabilità per tutti i debiti del defunto, ma solo per quelli che siano coperti dal compendio ereditario. LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA Il testamento e un documento contenente una dichiarazione di volontà unilaterale con la quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parti di esse. Come tutte le dichiarazioni di volontà negoziali, il testamento per produrre effetti giuridici deve presentare certi requisiti riguardanti la volontà, la causa, l'oggetto della forma. È ravvisabile un controllo operato dalla legge sulla volontà testamentaria, ai fini dell'attribuzione a destra della efficacia giuridica. I requisiti della volontà testamentaria:  La volontà: per fare testamento è necessaria la comune capacità di agire e c'è il compimento della maggiore età. Non possono, quindi, fare testamento i minori di età e gli interdetti per infermità di mente. È necessaria inoltre, alla capacità di intendere e di volere nel momento in cui si fa testamento. La volontà testamentaria non deve poi essere viziata da violenza, dolo o da errore. La disposizione testamentaria effettuata da uno dei vizi sopraindicati può essere impugnata da chiunque vi ha interesse. In questi casi, dunque, la disposizione testamentaria non è nulla ma è annullabile. Trattasi di uno speciale tipo di annullabilità, che viene definita come assoluta. La disposizione testamentaria può essere, altresì, nulla nella ipotesi di testamento cognitivo o reciproco, quando c'è il testamento viene fatto da due o più persone nel medesimo atto, oppure quando la disposizione testamentaria è fatta dal testatore a condizione di essere a sua volta avvantaggiato nel testamento dell'erede o del legatario. La dichiarazione di volontà testamentaria deve essere espressa personalmente dal testatore non essendo possibile rincorrere alla rappresentanza volontaria o legale. La disposizione testamentaria può avere effetto anche quando sia nulla, qualora chi sarebbe interessato a far valere la nullità, conoscendola causa di nullità, ha confermato la disposizione testamentaria o ha dato ad essa volontaria esecuzione.  Il controllo di liceità: come ogni atto negoziale, il testamento è sottoposto ad un controllo di liceità e, cioè, ad una valutazione di conformità alle norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume. Non è ipotizzabile quindi, un testamento nullo per mancanza di causa, considerata come causa giustificatrice della attribuzione. L'illiceità del testamento può venire in evidenza sotto un duplice profilo: a) come illiceità della ragione determinante che ha vinto il soggetto a formulare il testamento (motivo illecito); b) come illiceità dell'azione o del comportamento che il testatore impone ai destinatari della attribuzione testamentaria (condizione illecita). Il motivo illecito rende nulla la disposizione testamentaria quando risulta dal testamento ed è il solo che ha determinato il testatore a disporre. La condizione illecita quando impone all'istituito sotto condizione comportamenti contrari a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. In quest'ipotesi, alla clausola condizionale e nulla, e, quindi, priva di effetti, ma non provoca la nullità del testamento che resta valido ed efficace in tutto il suo restante contenuto. Analoga disciplina viene posta relativamente all'onere e, cioè, a quel particolare comportamento che può essere imposto con testamento all'erede o alla legatario. L'onere impossibile o i illecito si considera non ha posto.  L'oggetto: la volontà testamentaria deve avere un oggetto possibile, lecito, determinato o determinabile. Fanno parte dell'oggetto del testamento le persone destinatarie della attribuzione e le cose che vengono attribuite. Per quanto riguarda le persone beneficiarie: è nulla ogni disposizione fatta a favore di una persona che sia indicata in modo da non potere essere determinata. E nulla ogni disposizione testamentaria con la quale si fa dipendere dall'arbitrio di un terzo l'indicazione dell'erede o del legatario, oppure la determinazione della quota di eredità. E valida la disposizione a titolo particolare in favore di persona da scegliersi da parte di un terzo da più persone determinate dal testatore o appartenenti a famiglie o categorie di persone da lui determinate. Con riguardo ai beni, a disposizione testamentaria si specifica, quanto al suo oggetto, con riguardo al patrimonio del defunto. I beni possono essere indicati non attraverso una specifica individuazione di essi, sebbene attraverso l’attribuzione di una quota o della totalità di essi, o attraverso la considerazione di essi come residuo non diversamente attribuito. Il testatore può sostituire all'erede istituito altra persona per il caso che il primo non possa o non voglia accettare l'eredità. 35

 La forma: per essere valida come tale la volontà testamentaria è sottoposta ad un rigoroso controllo sotto il profilo della sua forma. Il testamento è valido solo se è espresso nelle forme indicate dalla legge. Il mancato rispetto delle forme previste per ciascun tipo di testamento provoca la nullità del testamento stesso. Questa nullità insanabile qualora tutti gli eredi legittimari confermino o diano volontaria esecuzione alle disposizioni testamentarie nulle, conoscendola causa di nullità. In applicazione di questa regola sia affermata la ammissibilità del testamento c.d. nuncupativo, e cioè del testamento formulato oralmente alla presenza di una pluralità di testimoni. Testamento olografo: deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano dal testatore. La sottoscrizione deve essere posta alla fine delle disposizioni e deve essere fatta indicando nome e cognome. Chiunque rinviene un testamento olografo tra le cose del defunto è tenuto alla pubblicazione di esso incorrendo altrimenti nel reato di occultamento di testamento o nella condizione di indennità a succedere. Testamento pubblico: è il testamento ricevuto da notaio in presenza di due testimoni. Il testatore rende le proprie dichiarazioni al notaio, il quale le riduce per iscritto. Non è indispensabile la sottoscrizione del testatore il quale può essere inabile a sottoscrivere. Testamento segreto: il testamento segreto consiste in una carta su cui sono stese le disposizioni di ultima volontà, contenuta eventualmente in una busta o in volto, debitamente sigillati e consegnati personalmente al notaio alla presenza di testimoni. Testamento segreto e testamento olografo possono essere ritirati, in ogni tempo, ad iniziativa del testatore, dalle mani del notaio presso il quale si trovano. Il notaio che ha ricevuto un testamento pubblico appena gli è nota la morte del testatore, deve comunicare l'esistenza del testamento agli eredi e legatario di cui conosce il domicilio o la residenza. Testamenti speciali: perdono loro efficacia tre mesi dopo la cessazione della causa che ha impedito al testatore di valersi delle forme ordinarie. La revocabilità del testamento: in qualsiasi momento il testatore può modificare o annullare il proprio testamento, senza con ciò ledere aspettative o affidamento di terzi. In presenza di più disposizioni testamentarie occorre guardare alla data del testamento, perché una disposizione testamentaria successiva nel tempo può potenzialmente esprimere una volontà di revoca del testamento precedente. In linea generale il testamento posteriore a nulla i testamenti precedenti; ma questa revoca testamentaria deve essere espressamente formulata. Altrimenti i testamenti posteriori coesistono con quelli precedenti ed annullano soltanto le disposizioni incompatibili con l'ultima manifestazione di volontà. La lacerazione del testamento olografo viene considerata come revoca del testamento; il ritiro del testamento segreto dalle mani del notaio presso cui era depositato non importa revocazione del testamento se la scheda testamentaria può valere come testamento olografo. Il testatore può, affinché conserva la capacità di testare, alienare i beni che compongono il suo patrimonio. Così l'alienazione della cosa legata vengono assunte come revoca del legato. canto all'istituzione di erede quanto ha legato può essere a posto un onere, e cioè un particolare comportamento, di rilievo patrimoniale, che, nella sostanza, limita o diminuisce la portata della attribuzione. L'adempimento dell'onere può essere chiesto giudiziariamente da qualsiasi interessato. Nel caso di inadempimento dell'onere il giudice può pervenire a pronunziare la dissoluzione del testamento. SUCCESSIONE NECESSARIA I legittimari sono coloro a favore dei quali la legge riserva una quota di eredità. Legittimari sono il coniuge, i figli legittimi, i figli naturali, gli ascendenti legittimi. Se i figli legittimi o naturali sono più di uno, ad essi è complessivamente riservata la metà del patrimonio ereditario e al coniuge spetta un quarto. Al coniuge, anche quando concorra con altri chiamati, sono riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano. Tali diritti gravano sulla porzione disponibile. La quota di riserva è intangibile, nel senso che è sottratta all'autonomia privata testamentaria del de cuius. Al fine di determinare l'entità della quota disponibile e, di conseguenza, della quota di riserva, si ricorre alla riunione fittizia. Si forma, cioè,una massa di tutti i beni che appartenevano al defunto al tempo della morte, ne prendo né i debiti. Insieme alla riunione fittizia si procede alla imputazione ex se, ossia l'imputazione alla quota della legittimari ho di quanto egli ha ricevuto dal defunto. L'azione di riduzione: consiste in un rimedio giudiziale con l'accesso al legittimari o per la difesa della propria quota di riserva che sia stata lesa da una disposizione testamentaria. L'esercizio dell'azione di deduzione è rimesso esclusivamente alla volontà del legittimario leso ed è diretta a rendere inefficace l'alto dispositivo compiuto dal testatore. Dalla riunione fittizia si deve distinguere la collazione, che costituisce un'altra fase del procedimento divisionale è che, ha la funzione di realizzare l'uguaglianza tra i coeredi. I beni donati, al titolo di anticipata 36

successione, non vengono riuniti fittiziamente, ma tornano a farne realmente parte, nella loro consistenza oggettiva. I legittimari che vogliono concorrere alla successione devono conferire alla massa ereditaria tutto ciò che hanno ricevuto dal defunto per donazione, direttamente o indirettamente. Può darsi, che il defunto abbia dispensato i legittimari dalla collazione; ma tale dispensa non produce effetto se non nei limiti della quota disponibile. La collazione può essere operata in natura o per imputazione. La collazione in natura il bene di entra a far parte della massa ereditaria da dividere. La collazione per imputazione consiste nell'imputare il valore del bene immobile o mobile, alla propria porzione legittima. LE COSE La nozione di bene: sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti. Sono beni immobili: il suolo, le sorgenti e i corsi d'acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente ho artificialmente è incorporato al suolo. Sono poi reputati come beni immobili: i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all'alveo e sono destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione. Sono beni mobili: tutti gli altri beni, cioè quelli che non possono ascriversi alla categoria dei beni immobili. Sono beni mobili registrati: le automobili, le navi e gli aeromobili. sono beni pubblici in senso oggettivo: i beni che appartengono ad enti pubblici. Sono beni pubblici in senso oggettivo i beni assoggettati ad uno speciale regime, diverso dalla probità, onde consentire il perseguimento delle finalità di pubblico interesse cui i beni stessi sono destinati. I beni pubblici si suddividono in beni demaniali e beni patrimoniali. I beni demaniali appartengono esclusivamente agli enti pubblici territoriali. Essi sono costituiti, dal demanio marittimo, idrico, militare, stradale, storico, artistico e archeologico, dai mercati comunali e dai cimiteri comunali, infine, da tutti gli altri beni assoggettati dalla legge al regime proprio del demanio pubblico. Tutti i beni demaniali sono accomunati dal peculiare regime giuridico: essi, infatti, sono inalienabili, non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, non sono suscettibili di possesso né, conseguentemente, di usucapione. L'uso di tali beni, tuttavia, può formare oggetto di concessione ai privati, verso corrispettivo. I beni patrimoniali, invece, sono i beni non demaniali appartenenti ad un ente pubblico. Il patrimonio si distingue in patrimonio indisponibile e patrimonio disponibile. Il patrimonio indisponibile è costituito dal patrimonio forestale, minerario, archeologico e edilizio. I beni patrimoniali indisponibili non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalla legge che li riguardano, né è possibile la loro alienazione. Il patrimonio disponibile è formato da beni che non assolvono, direttamente, ad una finalità di pubblico interesse. In beni patrimoniali disponibili sono, regolati, in difetto di una legge speciale, dalle disposizioni del codice civile, quindi, sono liberamente alienabili. Sono cose fungibili o generiche e quelle cose che si possono sostituire indifferentemente con altre della medesima qualità e quantità. Sono per contro infungibili o di specie quelle cose contraddistinte da una specifica individualità. Sono consumabili le cose che si distruggono con l'uso e che sono dunque suscettibili di una sola utilizzazione. Sono di contro inconsumabili le cose che si deteriorano con l'uso, ma che non vengono meno. Sono divisibili le cose che si possono dividere in parti senza che ciò pregiudichi l'uso o la destinazione economica della cosa nella sua interezza. Sono produttive le cose che producono frutti. Si distingue, a riguardo, tra frutti naturali e frutti civili. Sono future le cose non ancora esistenti in natura: es. i frutti naturali. Le cose future non possono essere oggetto del diritto di proprietà, perché, con riguardo ad esse, è manifestamente inconfigurabile un rapporto immediato con la cosa. Tali cose, sono di regola suscettibili di formare oggetto di rapporti obbligatori. Le pertinenze sono le cose destinate in modo durevole a servizio di una cosa oppure al suo ornamento. L'azienda: è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. L'impresa è invece l'attività imprenditoriale. LA PROPRIETà PRIVATA IMMOBILIARE L’art 42 Cost. “ La proprietà è pubblica o privata. La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi d'acquisto, di godimento e de i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. La proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, è espropriata per motivi di interesse generale”. Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, pur entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico. Caratteristiche del diritto di proprietà sono: l'imprescrittibilità del diritto (che come tale, non si 37

estingue per non uso, salva chiaramente, la possibilità che altri usucapisca il bene), la perpetuità dello stesso, per cui non appare configurabile l'ipotesi di una proprietà ad tempus. I limiti alla proprietà privata: si distinguono due nozioni di limiti: esterno, cioè correlato alla necessità di salvaguardare posizioni soggettive altrui; ed interno, cioè quello che connota la proprietà già dalla sua origine, si consideri il divieto di costruire su un determinato terreno. La costituzione ha riconosciuto alla proprietà privata a condizione che ne venga garantita la funzione sociale. La proprietà, pertanto, può essere sempre limitata qualora ciò sia funzionale alla realizzazione dell'utilità sociale. L'espropriazione: prevista dalla costituzione all'articolo 42, salvo indennizzo e solo nei casi previsti dalla legge, per motivi di interesse generale, con onestà della sottrazione di un bene al proprietario, che viene così privato del proprio diritto, da parte di un terzo, per la realizzazione di un'opera pubblica. Il procedimento c.d. ablatorio, all'esito del quale si perfeziona l'espropriazione, normativamente disciplinato e prevede una dichiarazione di pubblica utilità dell'opera da espropriare, un decreto espropriativo e la corresponsione di un indennizzo al proprietario che ha subito il sacrificio del proprio bene. Il valore dell'indennità dovuta al privato espropriato ad una media tra il valore venale del bene ed il suo reddito dominicale ai fini fiscali, con un ulteriore decurtazione del 40% che, però, non si applica al privato che, nel corso del procedimento ablatorio, per venga ad un accordo con lente espropriate. Il proprietario dell'immobile che subisce le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal fondo del vicino è costretto a tollerare, vale a dire non può opporsi ad esse, qualora non superino la normale tollerabilità da accertarsi caso per caso. Proprietà temporanea: si verifica nell’ipotesi in cui il privato è autorizzato ad edificare sul suolo demaniale, in virtù di una concessione. Gli impianti costruiti restano in sua proprietà solo fino alla scadenza della concessione, in seguito, sono acquisiti, per accessione, dal demanio. La comunione: il codice disciplina la comunione attribuendo importanza prevalente all'interesse comune dei proprietari rispetto a quello del singolo con. Ogni comunista, inoltre, può disporre liberamente del diritto sulla quota e cedere ad altri il godimento del bene entro i limiti della quota stessa, ma non può alienare da solo il bene in viso; ognuno ha diritto a concorrere all'amministrazione della cosa comune e per gli atti di ordinaria amministrazione è richiesta la maggioranza semplice, e quella di 2/3 per gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione. Per l'alienazione della cosa comune e per concedere il bene comune in locazione ultraventennale, occorre, invece, il consenso di tutti i comunisti. Ognuno, ha comunque sempre diritto di chiedere lo scioglimento della comunione, salva la possibilità di concludere fra i comunisti di concludere un patto di indivisibilità. La comproprietà può essere forzosa, volontaria oppure incidentale. Le azioni a difesa della proprietà:  L'azione di rivendicazione viene esercitata da colui che, proprietario del bene, ne abbia, però, perso il possesso ed è, quindi, diretta a riottenere la cosa da chi la possiede già o la detenga contro una volontà del proprietario medesimo. Con l'azione di rivendicazione, colui che assume di essere proprietario del bene non può limitarsi a provare l'assenza di qualsiasi titolo in capo a chi ne abbia il possesso, ma, deve dimostrare in giudizio la fondatezza del proprio diritto. L'attore, per dimostrare la fondatezza della propria domanda, dovrebbe provare di aver acquistato il bene a titolo originario, oppure la validità del proprio titolo d'acquisto derivativo dal suo dante causa.  L'azione negatoria è attribuibile al proprietario in due ipotesi:1) per farle dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando si ha motivo di temere pregiudizio; 2) per far cessare turbative e molestie (c.d. azione inibitoria), cosicché è possibile ottenere il risarcimento del danno.  L'azione di regolamento di confini è avvolta alla fissazione giudiziale del confine tra due fondi, allorquando sia incerto. Ogni mezzo di prova è ammesso per determinare la linea di confine. In mancanza di altri elementi il giudice si attiene al confine delineato nelle mappe catastali.  L'azione di apposizione di termini è volta ad ottenere una pronuncia a giudiziale con cui si disponga la posizione o il ristabilimento o dei segni esteriori che delimitano i confini tra due fondi. DIRITTI REALI DI GODIMENTO Sono due le categorie di diritti reali “ minori”: la prima si compone dei diritti reali di godimento, che si caratterizzano per ciò, che il titolare ritrae un'utilità dal godimento della cosa altrui (la superficie, l’enfiteusi, l'usufrutto, l'uso, l'abitazione e la servitù), la seconda si compone dei diritti reali di garanzia, così detti perché il bene viene asservito a garanzia del credito che il titolare del diritto reale vanta verso un terzo (il pegno e l'ipoteca). Caratteristiche dei diritti reali e di essere tipici, e si sono cioè quelli previsti e regolati dal legislatore. 38

Tratti comuni della disciplina dei diritti reali di godimento sono il modo della loro costituzione, infatti essi possono costituirsi per: atto di volontà, mortis causa (testamento), inter vivos (contratto), oppure per previsione di legge, o infine per usucapione. Le cause comuni di estinzione vanno individuate nella prescrizione ventennale; nella rinuncia da parte del titolare e nella confusione. La superficie: invito di superficie può assumere due diverse configurazioni. Esso può consistere nel potere, attribuito dal proprietario a terzi (il c.d. superficiario), di edificare e mantenere, al di sopra del suolo,1 costruzione (la cui proprietà, quindi, spetterà al superficiario); oppure nel diritto di proprietà della già edificata costruzione. Se il diritto di superficie viene costituito a tempo determinato, alla scadenza del termine, il proprietario del suolo diverrà proprietario anche dell'edificio. Quanto ai modi di costituzione, va solo menzionato che appare in linea di massima inconfigurabile l'acquisto per usucapione. Il diritto di superficie, si estingue per le cause già esaminate, con riguardo all'intera classe dei diritti reali di godimento, la prescrizione si ha per mancata costruzione nell'arco di vent'anni. L’enfiteusi: è un diritto reale di godimento, che consiste nel potere, attribuito dal proprietario (detto concedente) ad un terzo (detto enfiteuta), di coltivare il suo fondo rustico con il diritto di percepirne i frutti. L’enfiteuta ha l'obbligo di migliorare il fondo medesimo e di corrispondere alla concedente un canone periodico. La durata minima di tale diritto è ventennale, ma se ne ammette la costituzione perpetua. L'enfiteuta, inoltre, ha il diritto potestativo di affrancare il fondo, cioè di divenirne proprietario, infatti, l’enfiteuta consegue la proprietà del fondo dietro il pagamento di una somma di importo pari a 15 volte l'ammontare del canone. Si ha invece devoluzione, che comporta l'estinzione del diritto di enfiteusi, allorquando l'enfiteuta deteriori il fondo oppure sia inadempiente all'obbligo di migliorarlo; oppure qualora egli sia in mora nel pagamento di due annualità del canone. Le cause di estinzione sono quelle comuni a tutti i diritti reali di godimento. L'usufrutto è il diritto reale di godimento che concede all'usufruttuario il diritto di godere della cosa, traendo da essa ogni utilità così egli ha: il possesso della cosa, potere su di essa che si estende a tutte le accezioni, percepisce i frutti naturali e civili, può apportare miglioramenti ed addizioni, con diritto all'eventuale indennizzo, può cedere il suo diritto, salvo che non sia vietato dal titolo, può godere indirettamente della cosa giocandola a terzi. L'usufruttuario è tenuto a rispettare la destinazione economica della cosa. L'usufrutto si costituisce per legge, per atto di volontà oppure per usucapione. La durata dell'usufrutto, nel caso delle persone fisiche, non può eccedere la vita dell'usufruttuario; nel caso delle persone giuridiche i 30 anni. L'usufrutto, infine, si estingue, oltre che per le cause generali per abusi ovvero per deperimento della cosa. All'interno della categoria dell'usufrutto si inscrivono due figure minori, quali l'uso e l'abitazione. L'uso dà diritto al titolare di servirsi della cosa e di raccoglierne i frutti, ma limitatamente ai bisogni propri e della propria famiglia. L'abitazione consiste nel diritto di abitare una casa, ma pur sempre limitatamente alle esigenze proprie e della propria famiglia. È escluso, pertanto, qualunque potere di disposizione della cosa. La servitù: è il peso imposto sopra un fondo, detto servente, per l'utilità di un altro fondo, detto dominante, appartenente a diverso proprietario. Perché il rapporto di servitù possa sussistere, occorre che i due fondi siano vicini, anche se non confinanti, e i fondi devono appartenere a proprietari diversi. L'imposizione di un peso sul fondo servente deve arrecare una utilità al fondo dominante. Quanto al contenuto della servitù, essa, avuto riguardo al lato passivo del rapporto, non può consistere in un fare. A carico del proprietario del fondo dominante può gravare un dovere di non fare. Le servitù possono infatti essere: apparenti - quelle per cui esercizio sono necessarie opere visibili e permanenti; non apparenti - le altre; affermative - nelle quali il titolare del fondo servente è tenuto a subire l'iniziativa altrui; negative - quelle in cui quel soggetto e semplicemente tenuto ad uno non fare; continue - per il cui esercizio è necessario il fatto dell'uomo; discontinue - le altre. Con riguardo al modo di costituzione, Le servitù si distinguono in volontarie - costituite per atto di volontà; coattive - in forza di una previsione di legge. Altri due modi di costituzione della servitù sono: il usucapione e la destinazione del padre di famiglia - la quale si ha quando due fondi, attualmente divisi, siano stati posseduti in precedenza dallo stesso proprietario, il quale abbia a quel tempo imposto un peso su un fondo a vantaggio dell'altro. A tutela della servitù è apprestata la c.d. azione confessoria, a mezzo della quale il titolare del diritto di servitù è legittimato ad agire in giudizio perché venga accertato il suo diritto contro chi ne contesta l'esercizio ovvero vengano fatti cessare eventuali impedimenti o turbative all'esercizio di quel diritto. In merito alle cause di estinzione della servitù sono quelli comuni a tutti i diritti reali di godimento. 39

IL POSSESSO Il possesso è una situazione di fatto e non una situazione di diritto. Si intende per possesso il potere spettante ad un soggetto, detto possessore, su una cosa, potere che si manifesta nel compimento di un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà ovvero di un altro diritto reale di godimento. Il possesso è legittimo o titolato, qualora il possessore abbia il godimento della cosa in base ad un titolo. Si può possedere direttamente, qualora si abbia la diretta disponibilità del bene, oppure per il tramite di un'altra persona. Possesso immediato e detenzione hanno quindi in comune la materiale disponibilità della cosa, ma differiscono per l'elemento spirituale. L’acquisto del possesso: l'immissione nel possesso può avvenire in diversi modi: a) mediante apprensione materiale; b) in via simbolica; c) in via fittizia. L'acquisto del possesso segue, in via normale, all'acquisto del diritto sulla cosa. Si ha successione nel possesso nella sola ipotesi di acquisto del bene a titolo di erede ponte, si ha invece accessione nel possesso in ogni ipotesi di acquisto del bene al titolo derivativo (vale a dire, in ogni ipotesi di successione a titolo particolare, mortis causa o inter vivos). Nel caso di successione, il possesso continua automaticamente con l'erede a partire dall'apertura della successione; nel caso di accessione, invece, il nuovo possessore può unire il proprio possesso a quello del suo dante causa onde goderne gli effetti. Gli effetti del possesso: la disciplina degli effetti del possesso varia a seconda dello stato di buona o mala fede del possessore. È possessore di buona fede con lui che possiede ignorando di rendere altrui diritto, qualora l'ignoranza dipenda da colpa grave, la buona fede non giova, il che è come dire che la buona fede è esclusa dall'errore gravemente colpevole. La buona fede si presume ed è sufficiente che vi sia all'atto del conseguimento del possesso. La buona fede fa sì che il possessore a questi i frutti, naturali e civili, rispettivamente, separati e maturati, sino al giorno della domanda giudiziale di rivendicazione della cosa. Il possessore di mala fede ha solo il diritto al rimborso delle spese per le riparazioni straordinarie, nonché ad un'indennità per i miglioramenti arrecati alla cosa. Il possessore di buona fede ha anche diritto alla ritenzione della cosa fino a che non gli siano corrisposte le indennità. Il codice stabilisce che “colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà”. Questa disciplina detta anche possesso vale titolo, si applica anche all'acquisto dei diritti di usufrutto di uso e di pegno. Le azioni possessorie: sono due le azioni a tutela del possesso: 1. l'azione di reintegrazione o di spoglio: spetta al possessore che sia stato privato del possesso con violenza oppure in modo clandestino ed è volta a riottenere il possesso. L'azione va proposta, a pena di decadenza, entro l'anno dallo spoglio; nell'ipotesi di spoglio clandestino, tuttavia, l'anno decorre dalla data della scoperta dello spoglio medesimo. 2. l'azione di manutenzione: il possessore mira a far cessare molestie o turbative nel possesso di un bene immobile oppure di una universalità di mobili. Presupposto per proporre questa azione è che il possesso duri da oltre un anno, in modo continuativo e non interrotto, e non sia stato acquistato violentemente o clandestinamente. Anche in questo caso viene un termine di decadenza di un anno per proporre l'azione, termine decorrente dalla data della molestia o della turbativa. Le azioni di nunciazione: hanno un carattere manifestamente cautelare essendo volte a prevenire il danno 1. con la denuncia di nuova opera: il proprietario, il titolare di un altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale abbia ragione di temere che da una nuova opera, iniziata da meno di un anno e non ancora terminata, stia per derivare un danno alla cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo possesso. 2. con la denuncia di danno temuto: il proprietario, il titolare di un altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale abbia ragione di temere che vi sia il pericolo che un qualsiasi edificio, albero o altra cosa possa arrecare un danno grave e prossimo alla cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunciare il fatto all'autorità giudiziaria. LA TRASCRIZIONE Se un atto avente ad oggetto diritti reali immobili viene reso pubblico con lo strumento della trascrizione, esso si presume conosciuto da tutti i terzi senza possibilità di prova del contrario. In conseguenza, risulta 40

colpevole l'ignoranza della esistenza di tale atto. La conoscibilità legale della condizione giuridica delle cose fa discendere l'opponibilità, e, cioè, la possibilità di prevalere, in una controversia sulla appartenenza della cosa, per il soggetto che per primo abbia trascritto il suo titolo. Là trascrizione contribuisce alla prova delle situazioni giuridiche, ed inoltre a previa i termini necessari per l'uso campione, costituisce, insomma,1 elemento importante che contribuisce alla trasformazione dell'acquisto a titolo derivativo in acquisto a titolo originario. Efficacia costitutiva della pubblicità immobiliare ha, ad esempio, l'iscrizione della ipoteca su un bene immobile. Il diritto di ipoteca nasce con la iscrizione alla quale è condizione necessaria e sufficiente per la stessa esistenza del diritto. L'efficacia dichiarativa della pubblicità immobiliare è la conseguenza generale della trascrizione degli atti che hanno per oggetto diritti reali immobiliari. La trascrizione è diretta a rendere conoscibile la condizione giuridica dei beni immobili. Si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione tutti i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili o gli altri diritti reali immobiliari o che, comunque, costituiscono sui beni immobili diritti reali. vestibolo un contratto preliminare, o il ragionevole affidamento a che il promettente vincitore non alieni lo stesso bene ad altri; là trascrizione del contratto preliminare tutela questo mio ragionevole affidamento. Uno dei principi che sottostanno alla disciplina della trascrizione è il principio di continuità per cui non è sufficiente avere trascritto per primi il proprio acquisto, ma occorre sincerarsi del fatto che, a suo tempo, anche il dante causa abbia trascritto il proprio. “nei casi in cui, per le disposizioni precedenti, l'atto di acquisto è soggetto a trascrizione, le successive trascrizioni o le iscrizioni a carico dell'acquirente non producono effetto, se non è stato trascritto all'atto anteriore di acquisto”. Ciò significa che la trascrizione di un atto di acquisto svolge la funzione di pubblicità dichiarativa soltanto se il dante causa ha, a suo tempo, trascritto il proprio acquisto e così via procedendo a ritroso. Se oggetto intende sincerarsi che colui che gli offre in vendita un immobile ne ha veramente il proprietario, dovrà ricercare nei registri immobiliari le trascrizioni a suo favore di questo per accertare se ce né è qualcuna che abbia ad oggetto l'acquisto dell'immobile in questione. Se invece vuole accertarsi se colui che gli offre il immobile in vendita né ancora il proprietario, dovrà accertare se risultano trascrizioni contro di lui e se abbiano ad oggetto quello stesso bene immobile. La trascrizione può essere richiesta sia dalle parti dell'atto sia da chiunque vi abbia interesse. PROPRIETA’ MOBILIARE La disciplina della proprietà mobiliare è applicabile nei limiti della compatibilità alla spettanza della ricchezza costituita dai beni immateriali. Mentre la proprietà immobiliare è caratterizzata da una generale sottoposizione alla pubblica utilità, mediante il generale potere di espropriazione attribuito alla pubblica amministrazione, la proprietà mobiliare può essere oggetto di acquisizione da parte della pubblica amministrazione solo a mezzo dell'istituto della requisizione. La requisizione può essere disposta con atto discrezionale della pubblica autorità è solo per le esigenze indilazionabili ed imprevedibili, a proprietario è dovuta una giusta indennità. I modi di acquisto della proprietà mobiliare: la proprietà si acquista per occupazione, per invenzione, per accezione, per specificazione, per unione o commistione, per usucapione, per effetto di contratti, per successione a causa di morte e negli altri modi stabiliti dalla legge. Il denaro e le altre cose punibili si acquistano mediante l'adempimento delle obbligazioni che, sotto questo profilo, costituisce un modo di acquisto della proprietà. Contratto e successione per causa di morte sono modi di acquisto al titolo derivativo, tutti gli altri modi di acquisto sono titolo originario. Gli acquisti a titolo originario costituiscono, quindi, una categoria residuale. Il titolare di un diritto acquistato a titolo originario deve provare soltanto il fatto di acquisto e non la titolarità del suo dante causa e di quelli precedenti. l'individuazione del proprietario dei beni immobili si compie attraverso documenti, trascrizione, indicazioni catastali, possesso, per i beni mobili invece l'individuazione si compie soprattutto attraverso il possesso, infatti, il possesso dei beni mobili, è una situazione legittimante la proprietà sugli stessi. La circolazione dei beni mobili: è retta dalla libertà di forma e si basa sulla trasmissione del possesso, colui al quale sono alienati beni mobili da chi non è proprietario ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà. La buona fede si presume. Il principio possesso vale titolo è alla base della circolazione dei titoli di credito, esso non opera rispetto alla universalità di mobili ed ai beni mobili iscritti in pubblici registri e nella ipotesi che l'acquirente conosca l'illegittima provenienza della cosa. 41

Al proprietario delle cose mobili spetta l’azione di rivendicazione, esperibile contro il possessore della cosa; ed inoltre l'azione di accertamento della proprietà contro chi l'ha contesti. Il possesso della cosa mobile può essere tutelato attraverso l'azione di spoglio o di reintegrazione. L'occupazione: consiste nell'acquisto della proprietà di una cosa corporale mediante un atto di materiale apprensione. Si esclude che possano essere oggetto di occupazione in fluidi e i diritti sui beni immateriali. Possibile oggetto di occupazione sono le cose mobili, che sono proprietà di qualcuno. L'invenzione: si distingue dall'occupazione perché l'atto di apprensione della cosa si esplica rispetto ad una cosa smarrita appartenente ad un soggetto diverso. La disciplina dell'invenzione non è finalizzata a far acquistare la proprietà della cosa all'inventore, ma alla restituzione della cosa al proprietario. L'effetto principale dell'invenzione di cosa smarrita e il diritto ad un premio per l'inventore. L'eventuale acquisto della proprietà della cosa dopo l’infruttuoso procedimento di ricerca del proprietario, appare come un effetto meramente eventuale e subordinato. Se il proprietario reclama la cosa, deve pagare al ritrovatore un premio pari al decimo del valore della cosa ritrovata. Il tesoro appartiene al proprietario del fondo in cui si trova. Se il tesoro è trovato nel fondo altrui, spetta per metà al proprietario del fondo e per metà al ritrovatore. La specificazione: consiste nell'attività di trasformazione di una cosa in una cosa diversa; nella attività di formazione di una nuova cosa attraverso la utilizzazione di una materia. La formazione di una nuova cosa è l'essenza dell'istituto ed è irrilevante che la trasformazione della materia sia reversibile o irreversibile. L'accessione: qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo. L’espansione della proprietà immobiliare a tutto ciò che ad essa viene incorporato costituisce una regola che viene tenuta presente nei rapporti privati. Va rilevato che l'accessione, nella sua sostanza, non dà luogo ad un autonomo e nuovo diritto di priorità, ma piuttosto modifica, incrementando, il contenuto del diritto di proprietà del suolo. Il momento caratterizzante della accessione è l'incorporazione. L'usucapione: è un modo di acquisto non solo della proprietà, ma anche degli altri diritti reali sulle cose. Infatti, poiché l’usucapione consiste nel possesso di una cosa, continuato per il periodo di tempo stabilito dalla legge, e il possesso si manifesta in una attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale, si acquista il diritto corrispondente al tipo di possesso esercitato. Gli atti di esercizio del diritto da parte del proprietario provocano l'interruzione del possesso utile per usucapione e l'inizio di un nuovo periodo di usucapione. È possibile la successione nel possesso nel senso che il possesso utile per usucapione e esercitato da una precedente possessore si somma con il possesso avente uguali caratteri esercitato dal successivo possessore. La proprietà di beni immobili e gli altri beni e reali immobiliari e l'universalità di mobili si acquistano in virtù del possesso continuato per vent'anni. Se però il possesso del bene o del diritto sia stato acquistato in buona fede e in forza di un titolo idoneo a trasferire la proprietà e che sia stato debitamente trascritto, il usucapione si compie in 10 anni dalla data della trascrizione. I beni mobili iscritti in pubblici registri si usucapisca sono in 10 anni. Qualora il possesso sia stato conseguito in forza di un titolo idoneo a trasferire la proprietà e debitamente trascritto, l’usucapione di questi beni si compie col decorso di tre anni dalla rata della trascrizione. La fruttificazione: sono frutti naturali quelli che provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o no l'opera dell'uomo. Sono frutti civili quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia. I frutti naturali, finché non avviene la separazione dalla cosa che li produce, formano parte della cosa. Si può tuttavia disporre di essi come cosa mobile futura. I frutti naturali appartengono al proprietario della cosa, salvo che la loro proprietà sia attribuita ad altri. In quest'ultimo caso, la proprietà si acquista con la separazione. LE OBBLIGAZIONI Con le obbligazioni siamo nel campo dei diritti soggettivi patrimoniali. Il rapporto obbligatorio presuppone che la norma si sia individualizzata ed abbia attribuito ad un soggetto detto creditore una posizione di supremazia ben determinata, corrispondente al contenuto della prestazione (suscettibile di valutazione economica) alla quale è tenuto nei suoi confronti un altro soggetto detto debitore. Le fonti delle obbligazioni: L’art 1173 “ le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, da ogni altro atto o fatto idoneo a produrre le in conformità dell'ordinamento giuridico” questo articolo contiene una asimmetria, pone sullo stesso piano contratto è fatto illecito come fonte dell'obbligazione, al fine di considerare unitariamente le obbligazioni che derivano direttamente dalla legge (obbligazioni legali) e le obbligazioni che derivano da contratto (obbligazioni contrattuali o convenzionali). 42

La validità delle obbligazioni contrattuali dipende da ciò che la volontà sia priva di vizi, espressa da persona capace, dichiarata nelle forme indicate dalla legge. Nelle obbligazioni legali, l'obbligazione nasce da situazioni indicati e descritti dalla legge, la validità delle obbligazioni legali non è condizionata in linea di principio alla capacità dei soggetti del rapporto obbligatorio. Vanno presi in considerazione gli atti o fatti, considerati dall'articolo 1173 idonei a produrre obbligazioni. Negli atti sono comprese anche dichiarazioni di volontà negoziali non contrattuali, nel senso che non sono bilaterali, ma unilaterali. I fatti produttivi di obbligazione, diversi dai fatti illeciti, sono disseminati nel nostro sistema e sono molteplici, si tratta di una serie di situazioni alla cui verificazione si collega la nascita di un rapporto obbligatorio. nell'ambito della nozione unitaria del “fatto giuridico” vengono distinti: - i cosiddetti fatti giuridici in senso stretto, che consistono in accadimenti presi in considerazione dalla legge nel loro oggettivo verificarsi; - i cosiddetti atti giuridici, che consistono in comportamenti consapevoli e volontari dell'uomo e, dunque, in azioni riferibili ad un individuo; - i cosiddetti negozi giuridici, e, cioè, gli atti consapevoli e volontari del soggetto rivolti a dettare la disciplina dei propri interessi. Autonomia privata può essere definita come la generale facoltà o potere dei soggetti di porre essi stessi, mediante dichiarazioni di volontà, le regole per la disciplina dei loro rapporti. Le manifestazioni dell'autonomia privata hanno, dunque, carattere normativo e pongono norme giuridiche, regolatrici del loro rapporto. La legge o le norme generali ed astratte idonee a regolare un numero indefinito di casi, mentre la norma posta dall'autonomia privata regola solo quel determinato rapporto oggetto dell'atto di autonomia. I rapporti tra autonomia privata e legge:  campo di applicazione: la costituzione afferma che: l'iniziativa economica privata è libera. La legge è regola autonoma mente i rapporti caratterizzati dalla mancanza di un preventivo contratto sociale e, quindi, dalla mancanza di manifestazioni di autonomia. L'autonomia privata costituisce uno strumento della riduzione dell'irrilevante giuridico e l'estensione dell'ambito di applicazione della legge.  Precetto: rispetta questa funzione recettiva dell'autonomia privata, comincia a delinearsi il concorso sarà la stessa autonomia privata e la legge a dare la norma regolatrice del rapporto. La legge, infatti, pone, rispetto alle regole poste dall'autonomia, norme imperative, norme cogenti e norme dispositivi. Frutto della manifestazione di autonomia sono, quindi, i cosiddetti effetti essenziali o effetti voluti dell'atto di autonomia.  La sanzione: l'incidenza della legge sui precetti di autonomia è molto forte, tanto che sono rari gli strumenti attraverso i quali le determinazioni di autonomia possono fissare la sanzione per l'inosservanza del precetto. È la legge a determinare il tipo di sanzione che il privato può applicare. Esistono, quindi, forme tipiche a mezzo delle quali l'autonomia privata può determinare la sanzione; ma anche queste determinazioni sanzionatorie sono sottoposte a controllo della legge, a mezzo del giudice.  La coercibilità: l'elemento significativo della norma costituito dalla coercibilità è sottratto totalmente all'autonomia privata. Lo Stato detiene il monopolio della applicazione della forza a mezzo dei suoi organi. E questa applicazione è sollecitata dalla iniziativa privata; è richiesta dai privati, ma non può essere disposta da loro. Lo strumento con il quale i privati esplicano il loro potere normativo è costituito dalla dichiarazione di volontà. Il nostro codice non disciplina il negozio giuridico, bensì il contratto definito dall'art 1321 come “ l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Il problema della estensione, in via analogica, e secondo il principio di compatibilità, della specifica disciplina codicistica a tutte le dichiarazioni di volontà dei privati che non corrispondono al modello, rispetto allo specifico disciplinato dal codice fa nascere la teoria del negozio giuridico. L'arteria del negozio giuridico serve, quindi, a porre ed evidenziare le regole applicabili organicamente a tutte le dichiarazioni di volontà dei privati. Secondo l’art 1322 le parti possono “ liberamente determinare” e cioè, modificare le norme legali che stabiliscono la configurazione dei contratti disciplinati espressamente dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti atipici, e cioè contratti non previsti nei disciplinati dalla legge, a condizione che i loro fini siano meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. L’art 1324 afferma che le norme che regolano i contratti debbono essere estese, in quanto compatibili, alle dichiarazioni di volontà 43

unilaterale. carattere comune, ricorrente in tutti tipi di dichiarazioni volontà, è l'effetto vincolante delle dichiarazioni di volontà negoziali che vincolano il soggetto che le ha emesse. L’art 1372 afferma “il contratto a forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per muto consenso o per cause ammesse dalla legge”.La dichiarazione di volontà negoziale è caratterizzata da un intento giuridico, è diretta a richiamare l'assistenza dell'ordine giuridico per asseverare, garantire, attuare gli impegni assunti, e, cioè, la regolazione programmata degli interessi. I requisiti della dichiarazione di volontà negoziale: questi requisiti vengono elencati dall'articolo 1325, sono caratteri necessari della dichiarazione di volontà perché essa abbia valore normativo, produca effetti giuridici. Essi sono:  La volontà: ciò che conta, ai fini della produzione dell'efficacia normativa, è la volontà come risulta desumibile dalla dichiarazione. In alcune ipotesi, la volontà di un determinato atto o di un determinato effetto giuridico viene presunta in via assoluta dalla legge. La volontà viene intesa come impulso; come atto intenzionale costituente l'anticipazione della condotta. L'articolo 428 considera valida la dichiarazione di volontà emessa da un soggetto capace di intendere e di volere. Le dichiarazioni volontà giuridicamente rilevanti devono, pertanto, muoversi entro la generale categoria del possibile. La dichiarazione volontà negoziale appare, alternativamente, come una programmazione di comportamenti, i cosiddetti negozi costitutivi di obbbligazione, o come decisione di operare, in via immediata, su effetti giuridici già costituiti, i cosiddetti negozi sull'effetto giuridico. La dichiarazione è il fatto manifestazione della volontà del soggetto. Una dichiarazione può risultare dei fatti di linguaggio oppure da comportamenti materiali. Si distinguono, perciò, dichiarazioni espresse o dichiarazioni tacite. La volontà dichiarata ma non comunicata, o non portate a conoscenza di altri, non ha alcun rilievo valendo il principe generale della recettizietà della comunicazione: le dichiarazioni di volontà hanno, perciò, effetto quando le vengono a conoscenza del destinatario. Ipotesi di divergenza tra volontà e dichiarazione: - Mancanza di volontà: la volontà deve innanzitutto essere esistente. La dichiarazione può essere perfetta, ma il contesto rivela che alla dichiarazione non corrisponde l’interno volere diretto agli effetti giuridici dell’atto. Si tratta, quindi, di dichiarazioni prive di sostanza; sono dichiarazioni inesistenti come dichiarazioni negoziali. - La violenza fisica: la dichiarazione di volontà resa per violenza fisica si ha quando un soggetto è materialmente costretto ad emettere una certa dichiarazione. Quando vi è violenza fisica manca totalmente la volontà, e la dichiarazione sarà totalmente improduttiva di effetti giuridici. - La riserva mentale: l’ipotesi della riserva mentale si ha quando un soggetto forma una sua volontà e la dichiara puntualmente; nello stesso tempo, però, mentalmente ha una volontà diversa da quella dichiarata, rivolta ad escludere parzialmente o totalmente gli effetti della volontà dichiarata. Nel nostro sistema giuridico, la riserva mentale non ha alcun rilievo. Il soggetto è vincolato dalla sua volontà dichiarata. - L’errore ostativo: ricorre quando vi è un errore che cade sulla dichiarazione di volontà la quale, tuttavia, si è adeguatamente e liberamente formata. In questa ipotesi, si ha una classica divergenza tra volontà e dichiarazione. La legge assimila la predetta ipotesi a quella dell’errore vizio e, alla ipotesi di errore che incide sulla formazione della volontà. L’azione che spetta al soggetto in errore consiste, quindi, nel potere di richiedere l’annullamento dell’atto posto in essere. - La volontà formatasi in difetto di conoscenza : per il difetto di conoscenza da parte di un soggetto del rapporto, il documento contrattuale è solo parzialmente voluto; la volontà non si estende per mancanza di conoscenze, al tutte le articolazioni del documento e, quindi, la legge considera abusive o vessatorie le clausole che si presume non siano volute o negoziate dal soggetto più debole. Queste forme di divergenza fra la volontà e dichiarazione producono, come conseguenza, l'inefficacia delle clausole abusive o vessatorie; ed il contratto rimane valido per il resto. - La simulazione: l'essenza della simulazione sta in ciò che il soggetto, o più soggetti, dichiarano di volere un certo risultato, ma in realtà ne vogliono un altro o non vogliono alcun risultato. Le dichiarazioni simulate non sono illecite o vietate. Il problema delle dichiarazioni negoziali simulate si pone, perciò, in relazione alla loro efficacia, o inefficacia, e non alla loro nullità. La simulazione risulta da un accordo, il cosiddetto accordo simulatori, dalle due parti del rapporto negoziale, le quali pongono in essere, consapevolmente, una dichiarazione divergente dalla loro volontà effettiva. Si ha simulazione assoluta quando i soggetti del rapporto non intendono concludere alcun atto negoziale. Si ha simulazione relativa quando le parti hanno voluto concludere un atto negoziale diverso da quello apparentemente posto in essere. Per quanto attiene ai rapporti tra le parti, la regola fondamentale è che il contratto simulato non 44

produce effetto tra le parti. Nell'ipotesi di simulazione relativa, tra le parti a efficacia il negozio dissimulato, l'atto negoziale e effettivamente voluto dalle parti e diverso da quello apparente, purché esso presenti tutti i requisiti di sostanza e di forma previsti dalla legge. Per quanto attiene ai rapporti con i terzi, la simulazione non può essere opposta dalle parti contraenti ai terzi che in buona fede hanno acquistato dei diritti dal titolare apparente. Se, dunque, il titolare apparente compie atti di disposizione questi saranno efficaci qualora i terzi siano in buona fede. La simulazione non può essere opposta ai creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni oggetto del negozio simulato, i creditori della simulato alienante, dal canto loro, possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti. I vizi della volontà: nell'ipotesi in cui non vi è divergenza ma, anzi, corrispondenza tra volontà e dichiarazione, ma la volontà sia formata in modo viziato a causa di una particolarità della situazione condizionante l'atto volutivo. Devono considerarsi non libere e, quindi, viziate quelle dichiarazioni negoziali che si formano in una non corretta situazione condizionante. A queste ipotesi, costituite, in via generale, dall'errore, dalla violenza morale e dal dolo, vanno aggiunte quelle nelle quali, a causa la di una particolare condizione fisica del soggetto, esempio in capacità naturale, il soggetto stesso non è in condizione di intendere e di volere. La conseguenza dei vizi della volontà è la annullabilità dell'atto posto in essere,1 rimedio che viene messo a disposizione del solo soggetto la cui volontà sia formata in modo viziato. I vizi della volontà sono: - l'incapacità naturale: se il soggetto si trova per qualsiasi causa, anche transitoria, nella incapacità di intendere e di volere, nel momento in cui l'atto negoziale viene compiuto, l'atto negoziale può essere annullato. L'azione di annullamento, peraltro, non dipende dalla sua incapacità, ma occorre anche che: dal lato dei divi un grave pregiudizio al suo autore, qualora si tratti di atti unilaterali; nel caso di atto negoziale bilaterale, l'altro contraente sia in malafede, e, cioè, sia a conoscenza dello stato di incapacità dell'altra parte ed abile, quindi, approfittato di tale Stato per rivolgerle l'atto o a suo vantaggio. L'azione di annullamento si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui l'atto è stato compiuto. Il contratto annullabile può essere convalidato dal soggetto cui spetta l'azione di annullamento. La possibilità di pervenire all'annullamento dell'atto negoziale per ragioni concernenti la capacità di agire del soggetto, sia nei casi in cui l'atto sia stato stipulato da un minorenne, o da chi per abituale infermità di mente, è stato dichiarato interdetto o inabilitato (ad eccezione, in quest'ultimo caso, degli atti di ordinaria amministrazione). - l'errore vizio: ricorre quando la situazione condizionante non viene percepita esattamente dal soggetto dichiarante, il quale ha una falsa rappresentazione di essa, sì che, per quanto corrisponda alla dichiarazione, il volere del soggetto è viziato l'errore è causa di annullabilità dell'atto negoziale solo qualora esso sia essenziale e riconoscibile. L'errore è essenziale qualora abbia determinato il soggetto a concludere l'atto negoziale e, al contempo, concerna: la natura ovvero l'oggetto dell'atto posto in essere, l'identità del soggetto della prestazione dedotta nell'atto, l'identità o le qualità inerenti all'altra parte dell'atto, la conoscenza o l'interpretazione di una legge, la quantità o misura della prestazione dedotta nell'atto. L'errore, oltreché essenziale, deve essere anche riconoscibile: occorre, cioè, che il vizio nella formazione della volontà di una parte sia in relazione al contenuto percettibile dall'altra parte usando la normale diligenza. Il soggetto che sia caduto in errore ha a disposizione l'azione di annullamento dell'atto negoziale posto in essere, la quale si prescrive in cinque anni dal giorno in cui si è scoperto l'errore. - la violenza morale: sotto questa espressione vengono tematizzare quelle situazioni nelle quali la volontà del soggetto, seppur corrisponde alla sua dichiarazione, sia formata sotto la pressione di una minaccia di tale natura: da fare impressione sopra una persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi beni ad un male ingiusto e notevole. La violenza vera e propria va distinta dal timore reverenziale che, invece, ove sia di eccezionale gravità, può essere causa di annullamento del matrimonio. - il dolo: il dolo di un contraente consiste in raggiri usati da una parte per indurre l'altra parte a concludere un determinato atto negoziale. Il dolo è una causa di annullabilità dell'atto negoziale solamente qualora abbia determinato una parte a concludere l'atto, nei casi in cui, invece, i raggiri usati abbiano inciso unicamente sul contenuto dell'atto negoziale, l'atto è valido ma i contraente in malafede risponde del danno risentito dalla controparte. La rappresentanza: il fenomeno della rappresentanza, consiste, specificamente, del potere, conferito ad un soggetto (rappresentante) di compiere atti giuridici che producano le loro conseguenze nei confronti di un altro soggetto (rappresentato). secondo l'articolo 1387, il potere di rappresentanza può essere conferito: dall'interessato (rappresentanza volontaria), oppure dalla legge (rappresentanza legale). 45

La rappresentanza volontaria: l'atto mediante il quale il soggetto interessato conferisce ad altri il potere di rappresentanza e chiamato procura. La procura è, più precisamente,un atto negoziale unilaterale, diretto a tutti coloro i quali possono venire in contatto con il rappresentante, attraverso il quale il rappresentato attribuisce alla rappresentante il potere di agire in nome è nell'interesse del rappresentato. il rappresentante deve comportarsi in modo da curare l'interesse del rappresentato. In questa prospettiva, infatti, il conflitto di interessi tra il rappresentante e il rappresentato, che il contratto che il rappresentante conclude con se stesso, comporta l'invalidità del contratto stipulato dal rappresentante. Occorre distinguere il rappresentante dalla cosiddetto nuncio, che si limita a trasmettere una dichiarazione di volontà che è propria di un altro soggetto. La rappresentanza diretta si ha nei casi in cui un soggetto ha potere di agire in nome e per conto di un altro; di agire, cioè, nei riguardi dei terzi, perseguendo l'interesse di un altro soggetto spendendone il nome. In tal caso, gli atti compiuti producono direttamente i loro effetti nella sfera giuridica della rappresentato. La rappresentanza indiretta si ha, invece, nei casi in cui un soggetto agisce in nome proprio ma nell'interesse di un altro soggetto. L'atto compiuto, dunque, produce i suoi effetti unicamente nella sfera giuridica del soggetto che lo compie e non in capo all'interessato. Affinché quest'ultimo divenga titolare del rapporto originario dall'atto compiuto della rappresentante indiretto, occorrerà il compimento di un atto ulteriore, il cosiddetto atto di ritrasferimento. La rappresentanza legale: si ha nei casi in cui la legge reputa che, ricorrendo alcune situazioni, o sussistendo alcuni rapporti, occorre attribuire ad un soggetto il potere di agire nell'interesse di un altro soggetto. Nelle ipotesi di rappresentanza legale, a differenza della rappresentanza volontaria, l'esercizio del potere rappresentativo non è posto sotto il controllo dell'interessato, ma si svolge secondo specifiche norme, volte a tutela dell'interesse della rappresentato. La revoca del potere rappresentativo è, pertanto, correlata alla violazione dei doveri gravanti sulla rappresentante, ed è disposta dal tribunale per i minorenni nel caso dei genitori, e dal giudice tutelare nel caso del tutore.  La causa: il nostro codice non definisce la causa del contratto (atto negoziale), la mancanza o l'illiceità della causa provoca la nullità del contratto. La causa è menzionata tra i requisiti del contratto, è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o a un buon costume, e che si reputa, altresì, illecita la causa quando il contratto è diretto ad eludere l'applicazione di una norma imperativa. Le dichiarazioni di volontà negoziali con causa illecita sono nulle e non producono effetti giuridici. Quando la dichiarazione di volontà negoziale non ha una ragione giustificatrice, si dice che essa è mancante di causa. L'atto negoziale ha una giustificazione quando è diretto a perseguire interessi meritevoli di tutela. I negozi tipici costituiscono, dunque, sotto il particolare profilo considerato, giudizi in merito debolezza precostituiti, modelli che giustificano l'atto di attribuzione. Il motivo è, in linea generale, irrilevante, consistendo nella ragione soggettiva che ha vinto un determinato soggetto a porre in essere l'atto negoziale. Il negozio indiretto: si intende il negozio un volto al conseguimento di un risultato ulteriore rispetto a quello normale o tipico del negozio posto in essere dalle parti (es. matrimonio contratto per far conseguire al coniuge la nazionalità). Il negozio fiduciario: una particolare applicazione del negozio indiretto è rappresentato dal cosiddetto negozio fiduciario che sia a qualora la causa della dichiarazione di volontà negoziale ecceda la causa del tipo negoziale adoperato. Il fine ulteriore risulta da una è supplicata pattuizione che prevede futuri comportamenti del soggetto. Il negozio fiduciario non è di per sé illecito: esso, richiama piuttosto la problematica relativa alla possibilità che certi risultati possano essere perseguiti dalla autonomia privata. Il negozio in frode alla legge: è un atto negoziale che, seppur formalmente conforme alle prescrizioni imperative di legge, rappresenta il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa e dunque, per conseguire un risultato proibito dalla legge. Il negozio in frode alla legge è considerato un atto negoziale avente causa illecita: esso, pertanto, è nullo e non produce alcun effetto. I negozi collegati: quando le parti perseguono una operazione economica unitaria e, in relazione ad essa, stipulano due o più contratti, di varia natura, collegati in vista del raggiungimento di quell'assetto di interessi unitario. Questi contratti sono funzionalmente collegati, con la conseguenza che venendo meno un contratto viene meno anche l'altro. I negozi astratti: qualora l'atto negoziale sia idoneo, sotto l'aspetto giuridico, a dar vita ad una attribuzione patrimoniale prescindendo dalla causa che, in concreto, giustifica l'attribuzione operata. Nel nostro sistema, il negozio astratto non è ammissibile: la mancanza della causa provoca, infatti, la nullità dell'atto posto in essere. 46

Il negozio di accertamento: le parti, piuttosto che compiere un atto di attribuzione, possono avere interesse ad accettare l'esistenza ed il contenuto dei rapporti giuridici fra loro intercorrenti; e cioè definire compiutamente una situazione soggettiva pregressa eliminando uno stato di incertezza rispetto ad essa. La causa dei negozi di accertamento è completamente distinta da quella propria dei negozi che realizzano una attribuzione. I negozi a causa mista: costituiscono espressione del potere delle parti di concludere un atto negoziale nel quale siano commisti o combinati elementi propri di tipi negoziali diversi. Tutti i negozi misti costituiscono, infatti, ipotesi di atti negoziali atipici, con la conseguente necessità di identificare la disciplina applicabile al rapporto. Secondo un primo criterio, occorre valutare se, in concreto, dalla combinazione di due o più tipi è meta un tipo prevalente, perché, in tal caso, la disciplina sarà quella propria del tipo prevalente (cosiddetto criterio dell'assorbimento). Secondo un diverso criterio, la disciplina del rapporto sarà data dall'applicazione della disciplina di ciascun tipo adoperato (cosiddetto criterio della combinazione).  L'oggetto: oggetto dell'atto negoziale sono le cose alle quali si riferisce la dichiarazione di volontà. La nozione dell'oggetto della dichiarazione di volontà negoziale viene a coincidere con la prestazione programmata dagli autori dell'atto di autonomia. L'oggetto dell'atto negoziale deve pertanto essere: possibile, lecito, determinato o determinabile. Deve inoltre essere conforme a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume oltre che deve esistere una ragione riconosciuta dalla legge come idonea a giustificare l’atto di attribuzione. - possibilità: la volontà deve essere realizzabile o attuabile. occorre distinguere fra l'impossibilità dell'oggetto che dà luogo alla nullità dell'atto negoziale e l'impossibilità della prestazione verificatasi successivamente al compimento dell'atto che dà luogo allo scioglimento del vincolo. La dichiarazione di volontà negoziale deve atteggiarsi come volontà diretta a conseguire un risultato possibile. Si è di fronte all'impossibilità sopravvenuta a quando la volontà negoziale ha tutti i requisiti richiesti dalla legge, sicché l’atto negoziale è pienamente valido ed efficace; ma, successivamente alla sua formazione, particolari circostanze o eventi rendono impossibile l'esecuzione dell'accordo. - determinatezza e determinabilità la prestazione programmata deve essere determinata o determinabile. L'oggetto può essere determinato dalle parti al momento del compimento dell’atto oppure può essere definito in un momento successivo. Non è necessario, comunque, che l'oggetto dell'atto negoziale venga determinato dalle parti, la legge consente, infatti, alle parti di rimettere ad un terzo la determinazione dell'oggetto della manca la determinazione del terzo, o se questa è manifestamente iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal giudice, nell'ipotesi in cui le parti hanno deciso di mettersi al puro arbitrio del terzo, nel qual caso, in difetto di determinazione l'atto negoziale è nullo.  La forma: la dichiarazione di volontà negoziale deve presentare un requisito costituito dalla forma della stessa dichiarazione. La regola generale è quella della libertà di forma. La dichiarazione di volontà negoziale è, dunque, produttiva dell'effetto normativo suo proprio qualunque sia la forma adoperata dalle parti. l'indicazione della legge, relativa alla necessità di forme determinate, deve considerarsi tassativa: le forme necessarie sono quelle prescritte dalla legge, e quelle soltanto, vigendo altrimenti la regola generale della libertà di forma. L’art 1350 indica gli atti che devono farsi per iscritto, stabilendo che tali atti devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità. Tutti i contratti aventi ad oggetto il trasferimento o la proprietà di beni immobili, devono farsi per scrittura privata; ma se l'atto traslativo a causa Don attiva, il contratto dovrà assumere la forma dell'atto pubblico. La forma della dichiarazione di volontà negoziale può essere costituita: a) da un comportamento di carattere dichiarativo: comunicazione orale, scrittura privata, o atto pubblico; b) da un particolare comportamento del soggetto, non avente carattere dichiarativo, al quale era legge specificamente collega un determinato effetto negoziale (es. lacerazione del testamento) c) forme giudiziali: per particolarissime dichiarazioni di volontà, la legge non ritiene sufficiente le forme sopradescritte ma richiede che il volere negoziale venga manifestato davanti al giudice (es. separazione). Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. Il senso della metafora sta nel tentativo di spiegare l'effetto normativo vincolante del contratto. Dall'atto negoziale derivano norme come se tali norme derivassero dalla legge. L'efficacia negoziale può e deve essere considerata analiticamente sotto il profilo della sua intensità e, cioè, in relazione 47

alla forza del titolo, dell'atto negoziale, da cui essa efficacia deriva, la cui gradazione dipende dalla natura del titolo. L'efficacia dei negozi aleatori: atti negoziali aleatori sono atti che per loro natura o per volontà delle parti sottraggono alle regole della proporzionalità oggettiva dello scambio e alla assoggettabilità ai rimedi risolutori correlati alla sopravvenuta ed eccessiva onerosità della prestazione, perché le parti fanno riferimento alla sorte, accettandone tutte le evenienze. Negozi traslativi e costitutivi di diritti reali: l'intensità dell'efficacia negoziale dipende dalla forma dell'atto negoziale traslativo o costitutivo dei diritti reali. Tutta la dinamica giuridica in tema di trasferimento o costituzione di diritti reali immobiliari è orientata verso il conseguimento di un titolo trascrivibile (atto pubblico) e del possesso. Negozi costitutivi di obbligazioni: l'efficacia negoziale dipende in larghissima misura dalla natura dell'atto negoziale posto in essere. I negozi produttivi di obbligazioni sono, dunque, costitutivi perché innovano l'ordine giuridico di giuritizzando comportamenti umani. I negozi sull'aspetto giuridico sono, quindi, caratterizzati da quella particolare forma di invalidità derivante dall'inesistenza della situazione giuridica originaria, che, tendenzialmente, non dà luogo a conseguenze di esercito e proprie dell'inadempimento. Efficacia finale ed efficacia strumentale: negozi ad efficacia finale sono i negozi nei quali il prodursi della efficacia e di per sé satisfattiva dell'interesse delle parti perché il risultato negoziale consiste proprio nella produzione dell'efficacia. L'efficacia obbligatoria è invece essenzialmente strumentale. Il soggetto non vuole specificamente un certo tipo di efficacia negoziale ma vuole conseguire una certa utilità, costituita dalla prestazione. L'efficacia sinallagmatica: l'efficacia negoziale bilaterale attiene alle prestazioni che si trovano in un legame di corrispettività, nel senso che la prestazione di una parte è connessa o dipende con la prestazione dall'altra parte. Questi atti negoziali vengono indicati, solitamente, come negozi di sinallagmatici e indicare il collegamento e la dipendenza reciproca delle prestazioni a carico delle parti. Efficacia regolamentare ed efficace dispositiva: efficacia regolamentare hanno quegli atti negoziali che pongono le regole per la disciplina dei rapporti intercorrenti tra le parti. Efficacia dispositiva hanno quegli atti negoziali che comportano una attribuzione patrimoniale non importa se di carattere reale o obbligatorio. Negli atti negoziali regolamentari le parti non operano alcuna disposizione o attribuzione patrimoniale: l'intento negoziale è, infatti, diretto alla fissazione di regole riguardanti i rapporti pregressi o futuri (es. contratti collettivi di lavoro). La cessazione della efficacia negoziale: il nostro codice afferma che il vincolo contrattuale non può essere sciolto che per mutuo consenso per cause ammesse dalla legge; il che significa che il vincolo negoziale non può essere sciolto per volontà unilaterale e viene a cessare solo nelle ipotesi previste dalla legge. Lo scioglimento del vincolo negoziale presuppone la validità dell'atto negoziale. Nullità o annullamento dell'atto negoziale non provocano lo scioglimento del vincolo negoziale, ma, più radicalmente, determinano la caducazione dell'atto negoziale stesso. cause di scioglimento dipendenti dalla volontà delle parti (dissenso e recesso convenzionale). Le parti possono manifestare un consenso è esattamente contrario a quello espresso nel negozio (c.d. mutuo dissenso). L'autonomia delle parti, così come può formare il vincolo negoziale, può anche scioglierlo, purché ciò sia voluta da entrambe le parti del rapporto. Se l'atto negoziale a efficacia reale, l'effetto traslativo si è già prodotto, il mutuo dissenso, quindi, non può operare su un effetto già verificatasi. Nei contratti obbligatori nei quali l'esecuzione non sia avvenuta o sia soltanto iniziata, il mutuo dissenso provoca lo scioglimento del vincolo negoziale e la liberazione delle parti la volontà delle parti può anche attribuire ad una sola di esse ha la facoltà di recedere del vincolo contrattuale. scioglimento per cause ammesse dalla legge: nei negozi ad esecuzione continuata o periodica, ciascuna delle parti può recedere dal rapporto costituito, esprimendo la propria facoltà di recesso. Si è al di fuori delle ipotesi di scioglimento del vincolo negoziale qualora la legge attribuisca ad una delle parti un diritto di recesso da esercitare entro un certo brevissimo tempo. Altra causa di scioglimento del vincolo negoziale, prevista dalla legge, è la risoluzione del vincolo in tutte le sue varie forme (inadempimento; per impossibilità sopravvenuta; per eccessiva onerosità sopravvenuta), la quale provoca lo scioglimento del vincolo negoziale a far tempo dalla instaurazione del vincolo medesimo. LE DETERMINAZIONI DI VOLONTA’ NEGOZIALE: LA OCNDIZIONE ED IL TERMINE Le più importanti determinazioni accidentali sono una condizione che il termine. 48

L’art 1353 contratto condizionale delinea i due tipi fondamentali di condizione, sospensiva e risolutiva, in relazione alla loro incidenza sulla efficacia negoziale che viene ad essere sospesa (condizione sospensiva), oppure viene a cessare (condizione risolutiva). Dalla lettura del codice risulta che le parti non solo possono liberamente determinare il contenuto del contratto, ma anche stabilire e disciplinare la sua efficacia. I caratteri dell'evento dedotto in condizione: l'evento dedotto in condizione deve essere futuro ed incerto. La incertezza dell'evento distingue la condizione dal termine. L'evento può consistere in un avvenimento, naturale o umano, il cui verificarsi dipende dal caso o dalla volontà dei soggetti terzi (condizione casuale), o dalla volontà di una delle parti dell'atto negoziale (condizione potestativa), dalla combinazione dell'uno dell'altra (condizione mista). Il controllo della volontà condizionata: L’art 1354 condizioni illecite che impossibili: pone taluni criteri di controllo della volontà negoziale condizionata: questa, infatti, non può condizionare l'efficacia negoziale al verificarsi di eventi illeciti o impossibili. In questi casi, la legge dispone la nullità dell'atto negoziale condizionato. La condizione impossibile, che si ha qualora l'evento dedotto in condizione non possa verificarsi, rende nullo il contratto solamente se è sospensiva; si ha come non apposta, invece, se è risolutiva. Se la condizione illecita o impossibile è apposta a un singolo patto dell'intero atto negoziale, l'atto è interamente invalido, dunque, qualora si accerti che le parti non lo avrebbero concluso senza il patto inficiato da una condizione illecita o impossibile. La pendenza della condizione: l'attesa del verificarsi o del non verificarsi di una condizione è detta pendenza. La legge prevede, che nella fase di pendenza della condizione le parti devono comportarsi secondo buona fede per conservare intere le ragioni della controparte: se la condizione sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all'azzeramento di essa, la condizione stessa si considera avverata. L'acquirente di un diritto sotto condizione sospensiva o compiere, durante la fase di pendenza, atti conservativi; chi, invece, ha acquistato un diritto sotto condizione risolutiva può esercitare il diritto ma l'altro contraente può compiere atti conservativi. La retroattività della condizione: l'avveramento della condizione ha efficacia retroattiva (retro agisce, cioè, al momento del compimento dell'atto negoziale); una volta che la condizione si sia avverata, il contratto è pienamente efficace fin dall'inizio, come se non fosse stata apposta alcuna condizione. La legge prevede che la volontà delle parti o la natura del rapporto possono far sì che gli effetti negoziali ,una volta avveratasi della condizione, vengano riportati ad un momento diverso dal compimento dell'atto negoziale, salvo patto contrario, l'azzeramento della condizione risolutiva non ha effetto rispetto alle prestazioni già eseguite. Presupposizione: e di correre in tutti i casi in cui le parti, assumendo l'esistenza o il verificarsi di una determinata situazione di fatto pervengono a regolare in certo modo le rispettive posizioni negoziale. Il mutamento di questa situazione di fatto provoca una indubbia incidenza sull'equilibrio dei rapporti negoziali. Il verificarsi di questo mutamento non comporta l'invalidità dell'atto, ma, il rimedio della risoluzione del vincolo negoziale, a meno che le parti provvedano ad eliminare lo squilibrio tra le prestazioni. Il termine: si indica come termine la determinazione della volontà che indica il tempo (la data o il periodo) nel quale deve essere soddisfatto l'interesse negoziale programmato. Il termine è elemento accidentale del negozio. A differenza della condizione, se manca la determinazione temporale, questa è operata dalla legge in via di integrazione. Se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita, il creditore può eseguirla immediatamente. Il termine differisce radicalmente dalla condizione perché esso costituisce un necessario giuridico in quanto una determinazione temporale è sempre presente. Il termine, quindi, è elemento accidentale del negozio solo nel senso che esso non caratterizza la dichiarazione di volontà, ma una determinazione temporale e necessariamente pensata insieme con la determinazione di volontà principale. Presupposto della disciplina del termine è la certezza dell'evento dedotto dal termine, certo è il termine quando si manifesta con il riferimento ad una data del calendario. Problemi notevoli si pongono, invece, quando il termine si riferisce ad un evento futuro. Quando il termine si sostanze nelle riferimento ad un evento futuro, la sua certezza deriva dalla estrema probabilità dell'evento che si verifichi. Qualora tuttavia per la natura della prestazione sia necessario un termine, questo, in mancanza di accordo delle parti, è stabilito dal giudice. La fissazione di un termine mediante ricorso al giudice costituisce uno dei tanti casi di precisazione dell'oggetto del negozio affidata al potere determinativo del giudice. Nei contratti di durata gli effetti negoziali corrispondono ad un interesse continuativo, e nei quali la prestazione si svolge nel tempo, in questi casi, l'estinzione del rapporto e affidata alla facoltà di recesso delle parti. Il decesso è un negozio unilaterale precipizio che concretizza uno dei principi fondamentali del sistema, consistente nella temporaneità dei vincoli giuridici costituiti da prestazioni personali. 49

Nei negozi ad effetti obbligatori, il termine un'opera sull'efficacia del negozio, ma colloca nel tempo l'esecuzione dell'obbligazione: il termine non è relativo all'efficacia del negozio ma all'adempimento. Se l'interesse perseguito dal negozio è di carattere continuativo il termine sia, come termine iniziale e termine finale. In questi casi, la funzione termine quella di determinare l'oggetto del contratto e, cioè, la quantità della prestazione dovuta. I negozi nei quali l'interesse della parte e di carattere istantaneo, non si può parlare propriamente di termine iniziale o di termine finale, ma di termine nel quale deve realizzarsi l'interesse negoziale. INVALIDITA’ ED INEFFICACIA DEL NEGOZIO Le manifestazioni di autonomia per produrre effetti normativi devono essere conformi a tutte quelle prescrizioni di legge che, disciplinando l'iniziativa negoziale del soggetto, dispongono nel caso di trasgressione l'invalidità dell'atto posto in essere; se vi è questa trasmissione l'efficacia normativa non si produce. situazioni di invalidità dell'atto negoziale:  La nullità: era principale forma di invalidità dell'atto negoziale, dal quale si esprime, in linea generale, della mancata protezione dell'efficacia negoziale. La nullità dell'atto negoziale non è ristretta ad ipotesi tassativamente indicate dalla legge. La nullità infatti ricorre qualora l'atto posto in essere sia contrario a norme imperative, all'ordine pubblicò ed al buon costume, rimanendo salve le ipotesi in quella legge dispone diversamente. La nullità, inoltre, ricorre in tutte le ipotesi nelle quali sia riscontrabile la mancanza o un vizio di uno dei requisiti della dichiarazione di volontà negoziale. Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art 1325, l'illiceità della causa, la illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1146. L'atto negoziale è altresì nullo fuori dalle ipotesi generali negli altri casi stabiliti dalla legge. L'azione di nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e, più precisamente, da tutti coloro i quali siano portatori di un interesse che potrebbe risultare pregiudicato dal mancato accertamento della nullità dell'atto e, inoltre, può essere rilevata d'ufficio dal giudice. L'azione di nullità, inoltre, imprescrittibile. La sentenza con la quale si accerta la nullità di un atto negoziale è una sentenza dichiarativa e non costitutiva. La sentenza dichiarativa della nullità opera, dunque, sin dal momento della conclusione dell’atto nullo e non dalla data della domanda giudiziale di nullità. La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell'intero contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità. L'alto negoziale nullo, e dunque improduttivo dei suoi effetti tipici, può produrre gli effetti propri di un atto negoziale diverso del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità. La legge, infatti, considera inammissibile la convalida di un atto negoziale nullo. La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato senza sua colpa, nella validità del contratto. In tal caso il risarcimento dovuto è commisurato allo solo interesse contrattuale negativo, e cioè al rimborso delle spese sostenute in vista del compimento dell'atto, con esclusione del cosiddetto lucro cessante e, cioè, del guadagno che ci si riprometteva di trarre dall'operazione negoziale.  L'annullabilità: è uno specifico istituto di protezione del soggetto emittente, la cui volontà si è formata in una situazione non corretta perché caratterizzata da incapacità, da errore, violenza psichica o da dolo. L'azione di annullamento può, dunque, essere proposta soltanto nei casi di crisi dalla legge è soltanto dai soggetti indicati dalla legge. L'azione di annullamento è spendibile dalla parte caduta in errore, può essere domandato l'annullamento dell'atto negoziale solamente qualora l'errore sia essenziale e riconoscibile; in ogni caso, l'altra parte può evitare l'esercizio dell'azione di annullamento o offrendo di eseguire il programma negoziale in modo conforme al contenuto e alle modalità dell'atto che la parte caduta in errore intendeva concludere. La violenza può condurre colui che l'ha subita a richiedere l'annullamento dell'atto solamente se essa sia stata tale da fare impressione su una persona sensata; mentre nessuno di rilievo hanno il timore reverenziale o alla minaccia di far valere un diritto. L'azione di annullamento è spendibile per il caso di dolo solo quando i raggiri usati da una parte sono stati tali che senza di essi d'altra parte non avrebbe negoziato; diversamente, se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, l'atto negoziale è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse. Il negozio annullabile può essere 50

convalidato in modo espresso mediante un successivo atto nel quale, menzionandosi l'atto annullabile ed il vizio che lo inficia, si dichiara la volontà di convalidare il negozio. La convalida può, peraltro, essere tacita. Un sostanziale effetto convalidante è dato anche dalla mancata proposizione dell'azione di annullamento nel termine di prescrizione di cinque anni. L'atto negoziale annullabile è efficace e produce gli effetti suoi propri sino alla sentenza che ne pronuncia l'annullamento: l'azione di annullamento, infatti, una azione costitutiva.  L’inefficacia: la legge non lo reputa necessario reagire nei confronti dell'atto di autonomia colpendolo nella sua validità che rimane in pregiudicata, ma predispone una reazione negativa sul piano degli effetti negoziali che vengono negati, integrati o sostituiti. Le principali categorie della inefficacia negoziale sono: o Inefficacia parziale dell'atto negoziale e sostituzione automatica di clausole con determinazioni legislative: il codice stabilisce che certe clausole negoziali, difformi dal contenuto di norme imposte dalla legge, sono sostituite automaticamente da determinazioni legislative. Questa difformità non determina la nullità, totale o parziale, dell'atto negoziale, ma comporta semplicemente la sostituzione di una certa clausola convenzionale con un'altra di provenienza legislativa. o Inefficacia parziale dell'atto negoziale e sostituzione od integrazione di clausole con determinazioni giudiziali: la clausola negoziale inefficace viene sostituita dall'esercizio del potere determinativo del giudice. Questa situazione si verifica in tutte le ipotesi nelle quali la legge pone un obbligo legale a carico di un progetto e a favore di un altro soggetto, ponendo contestualmente criteri e parametri relativi alla misura o alla determinazione del contenuto dell'obbligo ed attribuendo al giudice il potere di determinare il contenuto dell'obbligo medesimo. o Inefficacia delle clausole abusive: le cosiddette clausole abusive sono inefficaci nei riguardi del consumatore, a meno che il professionista non provi la effettiva negoziazione di quelle clausole e, cioè, che esse corrispondono al voluto. o Inefficacia caratteristica dei negozi sull'effetto giuridico: i negozi sull'effetto giuridico sono caratterizzati da una inefficacia dovuta all'inesistenza della situazione giuridica sulla quale l'atto negoziale era diretto ad operare. L'inesistenza della situazione giuridica originaria determina l'inefficacia dell'atto posto in essere. o L'inefficacia del negozio simulato: il negozio simulato è del tutto inefficace tra le parti purché la simulazione risulti da apposite controdichiarazioni. E invece, allo stesso negozio simulato sarà efficace nei confronti di terzi che in buona fede hanno acquistato i diritti dal titolare a parente; ed è altrettanto efficace nei confronti dei creditori del titolare a parente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni. IL CONTRATTO Il contratto è un negozio giuridico che può intervenire tra due parti (contratto bilaterale) o più parti (contratto plurilaterale). Secondo L’art 1321 il “contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un apporto giuridico patrimoniale”. Contratti tipici sono quelli che ricevono dalla legge una disciplina particolare; contratti atipici sono i contratti che non appartengono ai tipi di contratto regolati dalla legge: gli accordi tra le parti non corrispondenti ai tipi contrattuali, sono sottoposti ad un controllo di conformità ai valori propri del sistema giuridico, è, cioè, ad un controllo diretto ad accertare che essi siano volti a realizzare interessi meritevoli di tutela. I contratti atipici sono anch'essi regolati da norme sui contratti in generale, cui si aggiungono le norme che disciplinano contratti tipici simili o analoghi nei limiti della compatibilità. contratti consensuali: i contratti che si perfezionano con il semplice consenso; contratti reali: quei contratti che necessitano, oltre che del consenso delle parti, della consegna della cosa contratti a prestazione corrispettive: in questi contratti ci sono due attribuzioni patrimoniali collegate da un nesso di reciprocità, una delle parti esegue prestazione o promette di eseguire una determinata prestazione perché, a sua volta, l'altra parte esegue un'altra prestazione o promette di eseguirla; Si distinguono in: - commutativi: quando le parti conoscono, fin dalla fase di formazione dell'accordo, i rispettivi vantaggi e sacrifici economici derivanti dal contratto; - aleatorio: qualora i vantaggi di sacrifici nascenti dal contratto sono determinati dalla sorte. contratti con un'unica prestazione: solo una parte esegue o si obbliga ad eseguire una prestazione nei confronti dell'altra. 51

contratti con comunione di scopo: le prestazioni dei contraenti non sono contrapposte perché tendono verso un fine comune, contratti con comunione di scopo sono i contratti associativi in tutte le loro forme. contratti ad efficace finale: sono quei contratti che realizzano l'immediata soddisfazione dell'interesse delle parti in virtù del semplice prodursi degli effetti contrattuali; contratti ad efficacia strumentale: i quali danno luogo ad una vicenda che necessita, per la completa attuazione dell'interesse delle parti, dello svolgimento di una condotta materiale; contratto di accertamento: con il contratto di accertamento le parti vogliono fissare e definire una situazione giuridica già esistente; contratti normativi: si limitano a porre regole operanti nei successivi rapporti tra le parti; contratti dispositivi: provocano un'attribuzione patrimoniale; contratti determinativi del contenuto di obblighi legali: le parti che vogliano evitare, mediante manifestazioni di autonomia, di dimettersi al potere determinativo del giudice. Gli atti che le parti pongono in essere non intendono derogare agli obblighi legali, ma determinare convenzionalmente il contenuto di essi. L'efficace di questi atti è una efficacia debole perché è condizionata alla sussistenza dell'obbligo legale. contratti a titolo oneroso: sono i contratti nei quali il risultato programmato prevede a carico di un soggetto un certo sacrificio e economica in vista di un vantaggio; contratti a titolo gratuito sono quei contratti nei quali una parte esegue una certa prestazione senza riceverne alcun vantaggio economico; contratti ad esecuzione istantanea: sono quei contratti nei quali l'interesse delle parti viene attuato o soddisfatto nel momento dell'esecuzione della prestazione, anche se differita nel tempo mediante lo strumento del termine. Contratti di durata sono quei contratti nei quali l'interesse delle parti trova soddisfacimento mediante un'attività esecutiva che si protrae nel tempo. Nei contratti di durata il sistema attribuisce ad entrambe le parti la facoltà di recesso. Il recesso non ha effetto rispetto alle prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione. I contratti ad esecuzione prolungata: nei quali la prestazione, per sua natura, richiede un certo tempo per essere adempiuta. In questi contratti non opera la disciplina del recesso, ma, in quanto la loro esecuzione si svolge nel tempo, sono sottoposti ai rimedi derivanti alla sopravvenuta eccessiva onerosità della prestazione. Gli elementi essenziali del contratto: L’art 1325 indica nell'accordo delle parti, nella causa, nell'oggetto e nella forma gli elementi essenziali del contratto. IL PROCEDIMENTO DI CONCLUSIONE DEL CONTRATTO Le parti, solitamente, arrivano alla stipulazione del contratto dopo aver valutato la rispettiva convenienza alla conclusione del contratto medesimo: in questo momento di valutazione corrisponde alle cosiddette trattative. Le parti devono comportarsi secondo buona fede, ciascun soggetto ha il dovere di rendere note le circostanze che appaiono ignote all'altro e che possono essere determinanti del suo consenso e, cioè, tali per cui l'atto soggetto, conoscendole, non avrebbe contrattato o avrebbe contrattato a condizioni diverse. La violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede durante le trattative con porta, a carico di colui che vi contravviene, l'obbligo di risarcire il danno sofferto dall'altro soggetto. Il perfezionamento del contratto consiste in un procedimento che ha inizio con la proposta e si chiude con l'accettazione. Proposta e accettazione sono dichiarazioni di volontà unilaterali distinte a fondersi in un'unica volontà. Vige la regola secondo la quale il contratto è concluso nel momento in cui il proponente ha conoscenza della accettazione. La deroga a questa regola si ha per i contratti dai quali sorgono obbligazioni a carico del solo proponente. In queste ipotesi la legge considera irrevocabile la proposta non appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata e, ai fini della conclusione del contratto, non richiede che alla proposta segua un'accettazione conforme, ma reputa sufficiente che il destinatario non rifiuti la proposta del termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi, oppure, la deroga si ha in tutti quei casi in cui, per la natura dell'affare o per effetto di una specifica richiesta rivolta dal proponente, la prestazione deve essere eseguita dalla controparte senza una preventiva risposta. La proposta è l'accettazione sono atti essenzialmente revocabili, a meno che il proponente rinunci spontaneamente e preventivamente alla facoltà di revoca. La revoca può essere manifestata sino a quando il contratto non si è concluso ovvero fino al momento in cui al proponente non è pervenuta l'accettazione. La legge, ha previsto che, qualora l'accettante abbia iniziato l'esecuzione in buona fede prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l'iniziata esecuzione 52

del contratto. In caso di morte o di incapacità del proponente o del destinatario, la proposta diviene inefficace. Tale regola trova, però, una deroga nel caso in cui la proposta o l'accettazione siano fatte dall'imprenditore nell'esercizio della sua impresa, salvo che si tratti di piccoli imprenditori. La conclusione di contratti per via telematica e diverse, oggi, lo stesso valore di un contratto concluso mediante l'uso dei documenti cartacei sottoscritti. L'opzione: consiste in un contratto mediante il quale una delle parti, cosiddetto concedente, si impegna a mantenere ferma la propria dichiarazione rivolta alla conclusione di un determinato contratto consentendo all'altra, cosiddetto opzionario, di accettarla, o meno, entro un determinato periodo di tempo. Il contratto che le parti intendono concludere si perfeziona non appena l'opzionario, esercitando il cosiddetto diritto di opzione, accetta la proposta. L'opzione si differenzia, quindi, dalla proposta irrevocabile in quanto ha natura di negozio bilaterale. Il contratto preliminare è quel contratto con il quale le parti si obbligano a concludere successivamente un altro contratto (c.d. definitivo). Normalmente il contratto preliminare vincola tutte le parti, in eguale misura, tuttavia, può aversi anche un contratto preliminare unilaterale. Il codice dispone che la forma del contratto preliminare deve essere quella prevista per il contratto definitivo. Qualora la parte che sia obbligata alla conclusione di un contratto definitivo non lo concluda, l'altra parte può chiedere al giudice di pronunciare una sentenza che consenta il prodursi degli effetti del contratto non concluso, nonostante il mancato consenso di una parte; la pronuncia giudiziale, però, può essere adottata solamente se il contratto preliminare possiede i requisiti di forma e di sostanza richiesti per il contratto definitivo. Si è introdotto nel nostro sistema la trascrizione del contratto preliminare, le parti sono, comunque, libere di procedere o meno alla trascrizione. La trascrizione del contratto preliminare rivestirà efficacia prenotativa, e, cioè, qualora il contratto definitivo venga trascritto entro un anno dalla data prevista dalle parti per la stipula di esso oppure entro tre anni dalla data di trascrizione del preliminare, la trascrizione del contratto definitivo prevale sulla trascrizione eseguita contro il committente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare. Il patto di prelazione: è il contratto con il quale una parte (c.d. promettente) concedere ad un'altra il diritto ad essere preferito (diritto di prelazione), a parità di condizioni, rispetto ai terzi, qualora il promettente decida di concludere una determinato contratto. Qualora le parti abbiano stipulato un patto di prelazione, l'eventuale violazione del vincolo da parte del promettente consente al prelazionario di ottenere il risarcimento del danno subito a causa della mancata esecuzione del contratto, mentre nessuna azione è spendibile nei confronti del terzo, il quale conserva il diritto che abbia eventualmente acquistato. Unica eccezione è rappresentata dalla prelazione, rivista nello statuto di una società, il socio interessato nell'esercizio della prelazione può esercitarla anche in danno del terzo acquirente. GLI EFFETTI DEL CONTRATTO recesso convenzionale: la facoltà riconosciuta contrattualmente ad una delle parti, di liberarsi dal vincolo mediante una dichiarazione unilaterale comunicata all'altra parte. In tutti i casi di recesso convenzionale, il recesso deve rivestire la stessa forma del contratto da cui si intende recedere e può essere esercitato finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione. Il contratto vincola le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità. La legge dispone che, qualora il contratto abbia ad oggetto il trasferimento della proprietà o di altri diritti reali proprietà si trasferisce per effetto del solo consenso legittimamente manifestato. La legge dispone che, qualora taluno con successivi contratti aliena a più persone un bene mobile, quella tra esse che ne ha acquistato in buona fede il possesso è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore. Diversamente, qualora taluno con successivi contratti abbia alienato lo stesso bene immobile o mobile registrato, troveranno applicazione le norme in materia di trascrizione. Ove, invece, in conflitto si ponga tra più diritti personali di godimento la legge prevede che: il godimento della cosa spetta al contraente che per primo lo ha conseguito, e, qualora nessuno dei contraenti ha conseguito il godimento, è preferito quello che ha il titolo di data certa anteriore. Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede. La clausola penale: è una determinazione contrattuale accessoria con la quale si prevede che, nel caso di mancata esecuzione del contratto, l'inadempiente è obbligato ad eseguire una certa prestazione per ristorare la controparte dei danni sofferti. La legge stabilisce espressamente che la prestazione dedotta nella clausola penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno; lascia però, libere le parti di stabilire espressamente la risarcibilità integrale del danno, nonostante la pattuizione di una clausola penale; diversamente il danno risarcibile è costituito unicamente dalla somma dedotta nella clausola penale. 53

Normalmente si utilizza la caparra confirmatoria in sede di contratto preliminare: la parte promessa aria acquirente versa alla parte promettente alienante una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria. Questa somma di denaro può rappresentare il pagamento di una parte del corrispettivo dovuto, e nel caso di inadempimento, la parte non inadempiente può recedere dal contratto ritenendo la caparra ricevuta; se, invece, è inadempiente chi ha ricevuto la caparra, l'altra parte può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra. Effetti del contratto nei riguardi dei terzi: è principio generale quello secondo il quale gli effetti del contratto sono limitati alle parti. Colui che ha promesso l'obbligazione o il fatto di un terzo è tenuto ad indennizzare l'altro contraente, se il terzo si rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso. Il contratto a favore di terzi: il codice considera valida la stipulazione a favore di un terzo purché sia ravvisabile, in capo allo stimolante,1 interesse seppur di natura non patrimoniale, a far conseguire al terzo un vantaggio. In queste ipotesi, il terzo acquista il diritto contro il committente per effetto della stipulazione, sicché,1 volta concluso il contratto, il terzo diviene automaticamente titolare del diritto nei confronti del promettente. È fatta salva, in ogni caso, la facoltà di rifiuto da parte del terzo. La cessione del contratto: consiste in un contratto plurilaterale, che interviene tra le parti di un precedente contratto è un altro soggetto, denominato cessionario, attraverso il quale si attua una successione nei rapporti derivanti da un precedente contratto a prestazioni corrispettive, operandosi, la sostituzione di un nuovo soggetto cessionario nella posizione giuridica attiva e passiva di uno degli originari contraenti. La legge prevede espressamente che ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, purché l'altra parte mi consenta. Contratto per persona da nominare: si ha quando una delle parti si riserva il potere di nominare, entro il termine legale, di tre giorni, o convenzionale, altra persona quale parte del contratto. Qui la nomina assegna al nominato l'opposizione di parte con effetto retroattivo. LA RESCISSIONE DEL CONTRATTO La rescissione del contratto è uno dei rimedi consistenti in un'azione giudiziale mediante la quale la parte contraente può ottenere la cessazione degli effetti del contratto. La rescissione del contratto è messa la legge qualora il contratto è stato concluso in stato di pericolo oppure in stato di bisogno. Il contratto concluso in stato di pericolo allorché la parte ha stipulato il contratto per la necessità, nota alla controparte, di salvare se oliate dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Il contratto è rescindibile quando è stipulato a condizioni gravemente inique in dipendenza dello stato di bisogno di una parte di quell'altra parte ha approfittato. L'azione di rescissione per lesione è spendibile qualora il contratto, a causa dello stato di bisogno di una parte del quale l'altra ha approfittato, presenti una sproporzione tra le prestazioni superiore alla metà; tale sproporzione deve per durare fino al tempo in cui la domanda è proposta, perché, qualora in virtù di accadimenti successivi, sia venuto meno lo squilibrio tra le prestazioni, il contratto non è più rescindibile. il codice dispone che il contraente contro il quale è domandata là rescissione o evitarla offrendo una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equità. La rescissione,una volta pronunciava, provoca retroattivamente la cessazione degli effetti contrattuali; in ogni caso la legge fa salvi i diritti acquistati da terzi. RISOLUZIONE DEL CONTRATTO La risoluzione del contratto è un rimedio mediante il quale una delle parti di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive può ottenere lo scioglimento del vincolo contrattuale per cause che si producono successivamente alla conclusione del contratto. La risoluzione del contratto può essere chiesta per inadempimento, per l'impossibilità sopravvenuta della prestazione e per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione. • La risoluzione del contratto per inadempimento: qualora, in un contratto prestazioni corrispettive,1 parte si renda inadempiente, l'altra parte può, a sua scelta, richiedere l'esecuzione oppure la risoluzione. In entrambi i casi la parte inadempiente è tenuta al risarcimento del danno secondo le regole generali. La risoluzione può avvenire giudizialmente oppure può operare di diritto. Alla risoluzione giudiziale del vincolo contrattuale si perviene attraverso una sentenza costitutiva mediante la quale, constatandosi gli inadempimento di una parte, viene pronunciato lo scioglimento del vincolo. Una volta che si stata esercitata l'azione di risoluzione, l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione. La risoluzione di diritto può aversi nell'ipotesi della diffida ad adempiere, della clausola risolutiva espressa e del termine è essenziale. 54

Qualora una parte e ritardi di eseguire la propria prestazione, la controparte può richiedere per iscritto l'esecuzione del contratto (diffida ad adempiere) assegnando un congruo termine e dichiarando che, nel caso in cui gli esecuzione persista oltre il termine assegnato, il contratto si intenderà senz'altro risoluto. Le parti, inoltre, possono inserire nel contenuto del contratto la cosiddetta clausola risolutiva espressa e, cioè, possono convenire e spessa mente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. La risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all'altra che intende valersi della clausola risolutiva. In taluni contratti a prestazioni corrispettive, il termine previsto per l'esecuzione di una o più prestazioni può rivestire la natura essenziale, nel senso che l'inosservanza del termine previsto per l'esecuzione della prestazione rende inutile l'eventuale esecuzione tardiva. Lo spirare del termine provoca automaticamente la risoluzione del vincolo contrattuale, ma, l'effetto risolutorio può essere evitato da una espressa dichiarazione della parte interessata con la quale si comunichi, entro il termine di decadenza di tre giorni, il proprio interesse ad un adempimento tardivo. La risoluzione ha efficacia retroattiva, salvo che si tratti di contratti ad esecuzione continuata o periodica, per i quali la risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite. Ciascun contraente può sospendere l'esecuzione della propria prestazione, se le condizioni patrimoniali dell'altra parte sono divenute tali da porre in evidente pericolo l'esecuzione della controprestazione. • La risoluzione del contratto per l'impossibilità sopravvenuta: nei contratti a prestazioni corrispettive può accadere che una delle prestazioni corrispettive divenga impossibile per cause non riconducibili a nessuna delle parti del rapporto contrattuale. L'impossibilità della prestazione dovuta determina l'estinzione del vincolo obbligatorio. Verificatasi l'impossibilità di una delle due prestazioni, la liberazione di una delle due parti della propria obbligazione, la legge esclude che il vincolo contrattuale possa persistere e, perciò, dispone che la risoluzione del contratto o peli di diritto. La impossibilità della prestazione può, peraltro, essere solamente parziale. Ma controparte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da esso dovuta, e può anche recedere dal contratto qualora non abbia un apprezzabile interesse all'adempimento parziale. GLI ATTI LECITI PRODUTTIVI DI OBBLIGAZIONI Promesse unilaterali: la promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge. Costituiscono promesse unilaterali: - la promessa di pagamento: con cui il dichiarante promette di pagare una determinata somma; - la ricognizione di debito: con cui il dichiarante si riconosce debitore di una determinata somma. La promessa di pagamento e la ricognizione di debito, producono solamente l'effetto di esonerare, chi ha ricevuto la promessa di pagamento o la ricognizione del debito, dall'onere di provare l'esistenza del rapporto fondamentale; - la promessa al pubblico: consiste in una dichiarazione unilaterale rivolta ad una generalità dei soggetti con cui una persona promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione. L'obbligo nasce con la pubblicità della promessa. Alla promessa deve essere a posto un termine, e qualora tale termine manchi e non risulti dalla natura o dallo scopo della promessa medesima, il vincolo della promessa cessa. Prima della scadenza di tale termine il mittente può revocare la promessa ma solo se ricorre una giusta causa e purché la revoca sia resa pubblica nella stessa forma usata per la promessa o in forma equivalente. La gestione di affari altrui: gestore è colui che, senza essere ritenuto, porta avanti e completa una attività absentia domini.l'elemento caratterizzante la gestione di affari altrui, la spontaneità dell'evento del gestore e, quindi, la mancanza di qualsiasi rapporto giuridico in forza del quale il gestore è tenuto ad intervenire nella sfera giuridica altrui. Affinché questa attività di ingerenza sia consentita dalla legge devono ricorre a determinati presupposti: il primo è che l'interessato deve trovarsi in una situazione che non consente di svolgere da sé medesimo talune attività, l'interessato, cioè, non deve vietare l'interferenza del terzo (absentia domini). Un'ulteriore presupposto e l'utilità dell'intervento, tale utilità deve sussistere al momento dell'intervento. Occorre, infine, la consapevolezza da parte del gestore di gestire un affare altrui. Tale gestione sarà fonte di obbligazioni per entrambe le parti, gestore e interessato. Il gestore ha l'obbligo di continuare la gestione affinché l'interessato non è in grado di provvedere di da se stesso; e il inoltre è soggetto alle stesse obbligazioni che deriverebbero da un mandato. L'interessato è tenuto a tenere indenne il gestore dalle obbligazioni assunte in nome proprio, restituendogli, inoltre, le spese, necessarie o utili, eventualmente affrontate. 55

Il pagamento dell'indebito: avviene nell'ipotesi in cui un soggetto e segue una prestazione non dovuta. L'indebito c.d. oggettivo si riferisce a colui si ha eseguito un pagamento non dovuto; l'indebito è c.d. soggettivo, qualora un soggetto abbia pagato un debito altrui. Si ha indebito oggettivo quando manca o sia venuta meno la ragione giustificativa della prestazione, si ha l'indebito soggettivo qualora venga adempiuta, per errore, una obbligazione altrui, obbligazione esiste, e, pertanto, la prestazione è oggettivamente dovuta; ma colui che esegue la prestazione non è l'effettivo debitore. In tal caso affinché il soggetto possa ripetere ciò che ha indebitamente pagato, credendosi debitore, occorre che egli provi di aver pagato per un errore scusabile; ed occorre anche che il creditore non si sia in buona fede privato del titolo. Per quanto riguarda le conseguenze derivanti dal pagamento dell'indebito, sorge per colui il quale ha ricevuto il pagamento un obbligo di restituzione, infatti, chi ha ricevuto il pagamento deve, restituire i frutti, il cui ammontare si calcola diversamente a seconda che chi ha ricevuto il pagamento o fosse in buona o mala fede. Nel primo caso deve frutti e interessi dal giorno della domanda; si ha ricevuto in mala fede, invece, i frutti sono dovuti dal giorno del pagamento. Non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali e sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace. Un'altra ipotesi in cui non vi è diritto alla ripetizione sia nel caso in cui la prestazione non era dovuta perché contraria al buon costume. L'arricchimento ingiustificato: sì a tutte le volte in cui un soggetto, senza una giusta causa, si arricchisce a danno di un altro. Colui che si è arricchito, senza giusta causa, a danno di un altro, è tenuto a indennizzare quest'ultimo della correlativa diminuzione patrimoniale. Affinché sorga l'obbligazione occorre, però, che l'arricchimento e l'impoverimento siano correlativi. IL FATTO ILLECITO Illecito civile consiste nella condotta lesiva di un interesse giuridicamente protetto, produttiva di un danno per il soggetto leso è possibile distinguere due tipi di illecito civile: l'inadempimento dell'obbligazione che era presentato dall'illecito contrattuale e il fatto illecito che rappresenta l’illecito extracontrattuale. nel caso di illecito contrattuale il creditore ha l'onere di provare unicamente l'esistenza del proprio diritto di credito e non anche l'inadempimento imputabile al debitore; incomberà su quest'ultimo, infatti, l'onere di provare di avere adempiuto diligentemente o, al contrario, di non aver potuto eseguire la prestazione dovuta per una causa a lui non imputabile. Diversamente nel caso di illecito extracontrattuale, incombe sul danneggiato l'onere di provare l'esistenza di una condotta colposa o dolosa del galleggiante e di aver sofferto un danno. Nella disciplina della prescrizione: nel caso di inadempimento la prescrizione è quella ordinaria decennale, nel fatto illecito, invece, è di cinque anni. La condotta di un soggetto è fonte di responsabilità e extracontrattuale nella misura in cui: cagiona un danno ingiusto; si tratta di dire una condotta colpevole (dolosa o colposa) posta in essere da un soggetto capace di intendere e di volere. Il danno ingiusto è un elemento costitutivo del fatto illecito. Il privato che, abbia subito una lesione dei propri interessi legittimi ad opera di un provvedimento della pubblica registrazione, può chiedere, ai sensi della clausola generale, il risarcimento del danno all'amministrazione anche al di fuori delle specifiche ipotesi legislativamente previste. Le cause di giustificazione: la legge considera ipotesi nelle quali la condotta del soggetto, seppur lesiva di un interesse di una diverso soggetto, non comporta alcuna situazione di responsabilità: in questi casi la condotta del galleggiante è assistita da una causa di giustificazione che esclude alla sussistenza di un danno ingiusto. Il nostro codice contempla infatti l'ipotesi della legittima difesa e dello stato di necessità. Nel primo caso la condotta lesiva è posta in essere per difendere se ho altri da un'aggressione obiettivamente ingiusta; nel secondo la condotta lesiva è posta in essere per salvare sé o altri dal pericolo attuale di un grave danno alla persona. L'evento si considera colposo quello verificatosi a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, oppure per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. L'evento si considera doloso quell'evento dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione. La responsabilità indiretta: la legge li conduce alla responsabilità e i danni nascenti da un fatto illecito non soltanto all'autore della condotta lesiva, ma anche ad un altro soggetto il quale è esposto alle conseguenze di una condotta illecita altrui. La responsabilità dei genitori e dei tutori per i danni provocati dal fatto illecito del minore non emancipato o dall'interdetto. I genitori ed il dottore vanno esenti da responsabilità o le diano una prova di aver fornito al minore o all'interdetto una decorazione conveniente e di aver vigilato sulla condotta di costoro secondo le condizioni e occupazioni. 56

l'imputabilità della condotta dannosa: il codice esclude che le conseguenze dannose di una determinata condotta possano essere imputate a colui il quale, pur compiendo il fatto, non aveva la capacità di intendere o di volere al momento in cui lo ha commesso, tranne che lo stato di incapacità dipenda da colpa dell'autore della condotta lesiva. La legge dispone che qualora il danneggiato non possa ottenere il risarcimento da chi era tenuto alla sorveglianza degli incapaci il giudice può condannare l'autore del danno al pagamento di un equa indennità. In linea generale il danno può rivestire natura patrimoniale o non patrimoniale. Al danno patrimoniale è assunto come perdita economica è come un mancato guadagno. Il danno non patrimoniale è invece risarcibile solo nei casi stabiliti dalla legge. La lesione dell'integrità fisica o psichica del soggetto, consiste nel cosiddetto danno biologico. Nel caso di lesione del diritto all'integrità psicofisica della persona, costituzionalmente garantito, era la lesione in sé considerata a dar vita ad una voce di danno. La liquidazione del danno morale viene operata dal giudice con criterio e qui cattivo. È impossibile fornire la prova del preciso ammontare pecuniario del danno morale. Il codice dispone che ai fini della risarcibilità del danno occorre che tra la condotta lesiva ed il pregiudizio sofferto sussista un nesso di causalità. Considera risarcibili i danni nella misura in cui essi rappresentino conseguenza immediata e diretta del illecito. Il nesso di causalità tra condotta lesiva e pregiudizio sofferto di ieri, comunemente, ritenuto esistente sulla base dei criteri di causalità adeguata e, cioè, sulla base di una valutazione del rapporto tra causa e conseguenze che tenga conto di ciò che normalmente accade. tipi di risarcimento del danno: si distinguono due tipi principali di risarcimento del danno 1) il primo consiste nel pagamento di una somma di denaro, mediante la quale il soggetto che ha subito un pregiudizio economico dal fatto illecito riceve un'attribuzione, espressa in termini monetari, dal valore eguale al pregiudizio sofferto. Si discute, in tal caso, di risarcimento per equivalente. 2) il risarcimento del danno può, consistere in una prestazione diretta a riportare lo stato delle cose, nella condizione in cui si sarebbe trovato in mancanza del fatto illecito. Si discute, in questo caso, di risarcimento in forma specifica. La legge consente espressamente al danneggiato di ottenere il risarcimento in forma specifica anziché il risarcimento per equivalente, con unico limite costituito dall'eccessiva onerosità. il codice identifica i criteri attraverso i quali procedere alla determinazione dei danni patrimoniali conseguenti al fatto illecito, il danno subito va quantificato considerando la perdita patrimoniale sofferto dal soggetto ed il mancato guadagno; qualora non sia possibile fornire una prova sul preciso ammontare delle due componenti del danno, il giudice potrà procedere ad una valutazione equitativa. IL RAPPORTO OBBLIGATORIO Il codice civile non fornisce alcuna definizione dell'obbligazione, ma si limita semplicemente ad indicare punti e di caratteri essenziali. L'obbligazione consiste in un vincolo giuridico indietro del quale un soggetto, debitore, è tenuto ad eseguire ad un certo un comportamento nei riguardi di un altro soggetto, creditore, al quale il sistema normativo riconosce, il potere di esigere il comportamento dovuto dal debitore anche mediante la esecuzione in forma specifica dell'obbligazione in eseguita. Le fonti del obbligazione: sono fonti delle obbligazioni quei fatti o atti di cui l'ordinamento giuridico collega la nascita di un rapporto obbligatorio. Nel nostro ordinamento, sono fonti delle obbligazioni, secondo il preciso disposto del vicolo 1173: il contratto, il fatto illecito ed ogni altro fatto o atto idoneo a produrre un rapporto obbligatorio in conformità dell'ordinamento come: gestione di affari altrui, pagamento di indebito, arricchimento senza giusta causa, le promesse unilaterali, titoli di credito, ma anche il testamento, che può essere fonte di obbligazione per l'erede e per il legatario, come anche il matrimonio. I soggetti del obbligazione devono essere determinati o, comunque, determinabili. Non ho fondamentale che governa il rapporto tra i due soggetti, creditore debitore, e quella in cui si prevede che il debitore ed il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza. Il modello di comportamento del soggetto, considerato e voluto dalla legge, è un comportamento di buona fede. Il debitore ha il dovere di comportarsi secondo le regole della correttezza e ha il dovere di usare una media diligenza nell'adempimento dell'obbligazione. Per quanto attiene al creditore, è legge stabilisce espressamente che il dovere di correttezza si specifica, in particolare, nel dovere di collaborare con il debitore per modo da non pregiudicare o rendere difficoltoso l'adempimento.

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L’ADEMPIMENTO DELL’OBBLIGAZIONE L'adempimento dell'obbligazione consiste nell'esatta esecuzione della prestazione dovuta. Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata. Il luogo ed il tempo dell'adempimento: il luogo nel quale la prestazione deve essere eseguita, innanzitutto, quello stabilito convenzionalmente dalle parti; in mancanza, la prestazione va eseguita lì dove è previsto dagli usi o, ancora, nel luogo desumibile dalla natura della prestazione. Qualora nessuno di tali criteri consenta di identificare il luogo dell'adempimento, la legge prevede che: a) la prestazione avente ad oggetto la consegna di una cosa certa e determinata va eseguita nel luogo in cui la cosa si trovava nel momento in cui è sorta l'obbligazione; b) la prestazione pecuniaria va eseguita presso il domicilio che il creditore ha nel momento in cui deve essere effettuata la prestazione (se il creditore abbia cambiato il proprio domicilio rispetto quello che aveva quando l'obbligazione è sorta, il debitore può eseguire la prestazione, comunicandolo al creditore, presso il proprio domicilio, qualora il mutamento di domicilio del creditore renda più gravoso l'adempimento); c) ogni altro tipo di prestazione va eseguita presso il domicilio che il debitore ha al momento in cui deve essere effettuata la prestazione. Il codice prevede, poi, che la prestazione va eseguita nel termine previsto convenzionalmente dalle parti. Qualora le parti non abbiano stabilito quando è prestazione deve essere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente. In virtù degli usi o per la natura della prestazione, oppure per il modo o il luogo dell'esecuzione, sia necessario un termine, questo, in mancanza di accordo delle parti, è stabilito dal giudice. Il termine di esecuzione della prestazione può essere fissato: a favore del debitore, a favore del creditore od a favore di entrambi. - a favore del debitore: il creditore non può richiedere alla prestazione prima dello spirare del termine, ma il debitore o effettuare anteriormente; - a favore del creditore: il debitore non può eseguire la prestazione prima della scadenza del termine, ma il creditore della può richiedere anteriormente; - a favore di entrambi: il creditore non può richiedere, né il debitore può effettuare, la prestazione prima del termine stabilito. Il termine, ove non sia fissato, si presume sempre a favore del debitore. Se il termine è stabilito a favore del debitore, il creditore può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente o ha diminuito le garanzie date e non ha dato quelle promesse: si parla, in questi casi, di decadenza del beneficio del termine. L'obbligazione di consegnare una cosa determinata include l'obbligo di custodia fino alla consegna. Quando l'obbligazione ha per oggetto la prestazione di cose determinate soltanto in genere, il debitore deve prestare cose di qualità non inferiore alla media. I soggetti dell'adempimento: la prestazione deve essere, di regola, eseguita dalla persona del debitore. Il debitore non può impugnare il pagamento a causa della propria incapacità. La prestazione può essere effettuata da un terzo, tale possibilità, tuttavia, consente al creditore di rifiutare la prestazione offertagli dal terzo, qualora: a) il creditore abbia uno specifico interesse a che la prestazione venga eseguita personalmente dal debitore; b) il debitore abbia manifestato al creditore la propria volontà di opporsi all'esecuzione della prestazione da parte del terzo. il destinatario della prestazione, di regola, la persona del creditore, il quale, deve essere capace di intendere e di volere al momento in cui riceve la prestazione. Infatti, il debitore non si libera della propria obbligazione qualora abbia eseguito alla prestazione dovuta nei confronti di un creditore che risulti incapace. Solamente in un caso il debitore, pur eseguendo la prestazione al creditore incapaci, rimane liberato della propria obbligazione: occorre, che il debitore dia prova che la prestazione sia concretamente confluire nel patrimonio del creditore. Il codice prevede che la prestazione possa essere eseguita anche alla rappresentante del creditore o, alla persona che, è indicata dal creditore oppure è autorizzata, dalla legge o dal giudice, a ricevere la prestazione. Il debitore, comunque, si libera dalla prestazione nei confronti di chi appariva persona legittima a ricevere la prestazione. La prestazione dedotta in obbligazione deve essere eseguita esattamente; deve, cioè, esservi una corrispondenza tra la prestazione dovuta e la prestazione eseguita. Il debitore che ha adempiuto a diritto, al 58

rilascio della quietanza, e a vedere liberati i beni dalle garanzie reali date per il credito. Il creditore può rifiutare un adempimento parziale, e ciò anche nei casi in cui prestazione è divisibile, salvo che la legge o gli usi dispongano diversamente. In virtù di uno specifico accordo tra il creditore ed il debitore può consentirsi, a quest'ultimo, di adempiere al obbligazione eseguendo una diversa prestazione: in quest'ipotesi, comunque, l'obbligazione si estingue solo quando la diversa prestazione è eseguita. L’INADEMPIMENTO DELL’OBBLIGAZIONE L'inadempimento dell'obbligazione consiste, nella inesecuzione della prestazione che deve essere effettuata dal debitore e può essere pretesa dal creditore per la realizzazione di un suo interesse. non si ha inadempimento qualora la mancata soddisfazione dell'interesse del creditore dipenda: a) da una condotta del debitore che, non poteva considerarsi dovuta alla stregua della regola della diligenza del buon padre di famiglia; b) dal venir meno dell'obbligazione per impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore. Si ha inadempimento dell'obbligazione anche qualora il debitore è in ritardo nell'esecuzione di una prestazione che può ancora essere effettuata, oppure quando la prestazione eseguita differisca, sotto l'aspetto quantitativo e qualitativo da quella dovuta. Le conseguenze dell'inadempimento: la principale conseguenza è che il debitore inadempiente è obbligato a risarcire al creditore il danno da queste subito a causa dell'inadempimento. Questa situazione viene definita come responsabilità contrattuale. Secondo l'articolo 1123 il danno da un adempimento dell'obbligazione consiste nella perdita subita dal creditore a causa dell'inadempimento (c.d. danno emergente) e nel mancato guadagno e, cioè, nel guadagno che il creditore avrebbe conseguito nel caso di adempimento (c.d. lucro cessante). I criteri del danno risarcibile: 1) è risarcibile al creditore solamente il danno che costituisce conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento; 2) è risarcibile solamente il danno rivedibile al tempo in cui è sorta l'obbligazione, a meno che gli inadempimento sia doloso; 3) è risarcibile al creditore, il danno che non sia correlato ad un fatto corposo del creditore medesimo. Il creditore che, per effetto dell'inadempimento, assume di aver sofferto un danno risarcibile, deve provarne il relativo ammontare. Qualora il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, e liquidato dal giudice con valutazione equitativa. Ogni patto con il quale le parti escludono o limitano preventivamente la responsabilità del debitore è radicalmente nullo, qualora l'inadempimento dipenda da dolo o colpa grave o pure derivi dalla violazione di obblighi imposti da norme di ordine pubblico. La mora del debitore: il semplice ritardo nell'adempimento, non comporta, di per sé, alcuna conseguenza negativa a carico del debitore. Affinché il debitore in ritardo possa essere chiamato a rispondere di una simile condotta è necessario che egli sia costituito in mora: gli venga, cioè, intimato o richiesto per iscritto di eseguire la prestazione dovuta. Solamente in alcuni casi il debitore è in mora automaticamente e, cioè, indipendentemente da una intimazione o richiesta fattagli per iscritto: quando l'obbligazione deriva dal fatto illecito; quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere; quando è scaduto il termine per l'adempimento, e la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore; quando l'obbligazione pecuniaria nasce, a titolo di corrispettivo, da una transazione commerciale; quando l'obbligazione nasce, a titolo di corrispettivo per il subfornitore, in forza di un contratto di subfornitura. Il debitore che abbia ritardato l'esecuzione della prestazione dovuta e che, per questa ragione, versa in stato di mora: a) è obbligato a risarcire i danni provocati dal ritardo nell'adempimento; b) sopporta il rischio della impossibilità sopravvenuta anche per causa a lui non imputabile (il passaggio del rischio dalla creditore al debitore). La mora del creditore: il debitore allo scopo di non essere considerato inadempiente, deve costituire in mora il creditore. A tal fine il debitore deve innanzitutto procedere, attraverso un pubblico ufficiale, ad una offerta formale della prestazione dovuta. Il creditore, una volta ricevuto l'offerta, la può accettare; nel qual caso il debitore è liberato con l’adempimento. Qualora, invece, il creditore di più dell'offerta, è necessaria una verifica giudiziale sui requisiti legali dell'offerta. nel caso in cui il giudice dichiari la validità dell'offerta e il creditore si considera in mora sin dal giorno in cui l'offerta è stata fatta. 59

Il creditore in mora: a) deve comunque eseguire la propria prestazione, corrispettiva alla prestazione dovuta dal suo debitore, nonostante quest'ultima prestazione sia divenuta impossibile per causa non imputabile al debitore; b) non ha diritto a ricevere gli interessi né i frutti della cosa non percepiti dal debitore; c) è obbligato a risarcire il danno che il debitore abbia sofferto a causa della mora e, inoltre, è tenuto a sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta. La responsabilità patrimoniale del debitore: che il debitore non esegue le proprie prestazioni, il creditore può, ottenere una sentenza che lo condanna ad effettuare la prestazione dovuta. Qualora ciò non sia possibile i creditore può ottenere, una sentenza di condanna del debitore al pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno per l'inadempimento. La sentenza che condanna il debitore al pagamento di una somma di denaro attribuisce al creditore il diritto di espropriare i beni del debitore; il diritto, cioè, di far vendere giudizialmente i beni del debitore e di soddisfarsi sul denaro ricavato dalla vendita. Il debitore risponde del adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Nel caso in cui i creditori siano più di uno, legge prevede, che tutti hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore. Ad alcuni creditori, però, la legge assicura il soddisfacimento del diritto a preferenza degli altri: questi creditori vengono detti creditori privilegiati, in contrapposto ai creditori sprovvisti di cause di prelazione, i quali si dicono creditori chirografari. Le cause legittime di prelazione e, cioè, le cause in base alle quali la legge assicura l'anzidetta preferenza, sono i privilegi, il pegno è l’ipoteca. Il privilegio: è la prelazione che la legge accorda in considerazione della causa del credito. La preferenza, attuata attraverso i privilegi, per una certa categoria di crediti, può essere accordata solo dal legislatore. Il privilegio può essere generale o speciale: il primo concerne tutti i beni mobili del debitore; il secondo si esercita solo su determinati beni mobili o immobili. Il pegno: è il diritto reale di garanzia avente ad oggetto cose mobili, universalità di mobili, crediti e altri diritti aventi ad oggetto beni mobili che si trovino nella titolarità del debitore od in terzo che intende garantire l'adempimento del debitore. La costituzione del diritto di pegno avviene attraverso un contratto il quale ha natura reale: occorre, dunque, la consegna della cosa data in pegno. La consegna della cosa è effettuata, normalmente, al creditore; tuttavia è possibile la consegna ad un terzo designato dalle parti. Il diritto di pegno attribuisce al creditore titolare il potere di far vendere il bene costituito impegno secondo la speciale procedura, e, conseguentemente, di farsi pagare con prelazione sulla ricavato della vendita di quel bene. Il creditore può, chiedere al giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento fino alla concorrenza del debito, sulla base di una stima preventiva del valore del bene. Il creditore, ha diritto, se il bene è fruttifero, a far suoi i frutti imputandoli prima alle spese e agli interessi, e poi al capitale. L'ipoteca: è un diritto reale di garanzia avente ad oggetto beni immobili, l'usufrutto di beni immobili, la superficie, le enfiteusi; ed ancora, possono essere oggetto del diritto di ipoteca i beni mobili registrati e le rendite dello Stato. Il diritto di ipoteca attribuisce al creditore titolare il diritto di espropriare i beni ipotecati e di soddisfarsi con prelazione su quel bene; il diritto che i creditore conserva anche qualora la proprietà del bene ipotecato sia stata trasferita a terzi. Il diritto di ipoteca sorge, in favore del creditore, mediante l'iscrizione nei registri immobiliari del titolo che legittima il creditore ad iscrivere ipoteca su uno in più beni del debitore o di un terzo che intende garantire l'adempimento del debitore. Il titolo che attribuisce al creditore il diritto ad iscrivere ipoteca può consistere in: a) atti che, per legge, consentono al creditore di iscrivere senz'altro ipoteca (c.d. ipoteca legale); b) sentenza di condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di un'altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni dà liquidarsi successivamente (c.d. ipoteca giudiziale); c) un contratto oppure in una dichiarazione unilaterale tra divi la cui forma sia quella dell'atto pubblico, della scrittura privata autenticata o verificata giudizialmente (c.d. ipoteca volontaria). Una volta operate le iscrizioni ipotecarie nei registri immobiliari, che sta a effetto per un periodo di vent'anni. Se il creditore non rinnova l'iscrizione prima dello spirare del predetto termine, gli effetti dell'iscrizione cessano: in tal caso, comunque, il creditore conserva il diritto alla iscrizione dell'ipoteca, ma l'ipoteca prende grado dalla data della seconda iscrizione. per grado dell'ipoteca si intende il numero d'ordine di iscrizione dell'ipoteca, il quale viene fissato al momento dell'iscrizione ad opera da fattore di graduazione della preferenza accordata ai vari creditori ipotecari. L'ipoteca si estingue se si estingue il credito garantito o se, conclusa si è l'esecuzione forzata, viene ordinata la cancellazione dell'ipoteca, un ulteriore causa di estinzione dell'ipoteca è la cancellazione dell'iscrizione ipotecaria.

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Una regola comune ha diritto di pegno e di ipoteca è: quella che pone nullo ogni patto con il quale si conviene che la proprietà della cosa ipotecata o date in pegno diventa di proprietà del creditore qualora il debitore non effettui la prestazione dovuta (patto commissorio). Il creditore può impedire che il patrimonio del suo debitore subisca, a causa della negligenza o della specifica volontà del debitore, diminuzioni tali da incidere sulla predetta garanzia. In questo caso, la legge concede al creditore il potere di esercitare tre diversi tipi di iniziative: 1) l'azione surrogatoria: la legge concede al creditore di surrogarsi al debitore e, cioè, di sostituirsi al debitore per evitare il pregiudizio che gli deriverebbe dal mancato esercizio di diritti od azioni del debitore medesimo ed alla conseguente impoverimento o mancato incremento del patrimonio di costui. I presupposti, dunque, per l'esercizio dell'azione revocatoria sono: a) la qualità di creditore del soggetto agente; b) la titolarità, da parte del debitore, di un diritto o d'una azione verso un terzo; c) l'inerzia del debitore; d) il pericolo di danno che, dal comportamento negligente del debitore, può derivare alle pretese del creditore. 2) l'azione revocatoria: se il debitore pone in essere atti mediante i quali si spoglia dei propri beni, per modo da sottrarli al potere e espropriativo del creditore, la legge consente al creditore di conservare intatto il patrimonio del debitore attraverso il rimedio dell'azione revocatoria. 3) il sequestro conservativo: nei casi in cui il creditore abbia fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito, può chiedere al giudice il sequestro conservativo di uno o più beni del debitore. Tale provvedimento,una volta adottato dal giudice, impedisce al debitore di disporre del bene sequestrato. LE SPECIE DI OBBLIGAZIONI obbligazioni parziarie: ogni debitore è tenuto, ed ogni creditore può avere diritto, ad una sola parte della prestazione complessiva, ed in questo caso l'adempiere alla propria parte di prestazione a effetto liberatorio. obbligazioni solidali: ogni debitore è obbligato, e ogni creditore ha diritto, alla intera prestazione con elezione tra i vari soggetti attivi e passivi, sicché il debito o il credito si estinguono in una sola volta. La solidarietà è attiva nel caso in cui vi siano più creditori ed un solo debitore. La solidarietà attiva a sussistere solamente qualora sia specificamente prevista La solidarietà è passiva qualora vi sia un solo creditore e più debitori, il creditore può domandare legittimamente l'intera prestazione a uno solo dei debitori il quale può liberarsi effettuando l'adempimento nei confronti del creditore. Il debitore che ha pagato l'intero a azione di regresso nei confronti degli altri, ha, cioè, il diritto di ripetere, dall'altro o dagli altri debitori in solido, la parte di ciascuno di essi. Vi è, da parte della legge, una presunzione generale di solidarietà passiva. Per oggetto dell'obbligazione si intende fare riferimento alla prestazione cui è tenuto il debitore e, cioè, al comportamento dovuto dal debitore. Questo comportamento deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore. Il contenuto della prestazione: si distingue tra le obbligazioni di dare, di fare ed obbligazioni di non fare. L'obbligazione di dare è quella che ha ad oggetto una prestazione rivolta al trasferimento della proprietà di una cosa. L'obbligazione di fare, ha ad oggetto una prestazione consistente in una determinata attività del debitore; mentre l'obbligazione di non fare è quella nella quale il debitore è tenuto ad una condotta omissiva e, cioè, ad astenersi da una determinata attività. Le obbligazioni alternative hanno oggetto non determinato, ma determinabile: in esse il debitore figura obbligato a due o più prestazioni tutte determinate, con il fatto che l'obbligazione sarà estinta se si adempierà ad una sola delle prestazioni a scelta del debitore stesso, del creditore o di un terzo; se non risulti precisato a chi spetti la scelta, questa è fatta dal debitore. L'impossibilità di una delle prestazioni dedotte determina la concentrazione dell'obbligazione sulle altre prestazioni. Dalle obbligazioni alternative occorre distinguere le cosiddette obbligazioni facoltative nelle quali la prestazione dovuta dal debitore è solamente quella costituente oggetto dell'obbligazione, ma al debitore è concesso di liberarsi dall'obbligazione e seguendo una prestazione diversa. Le obbligazioni generiche hanno per oggetto la prestazioni di cose determinate solo nel genere, intendendo per genere una categoria di cose qualitativamente simili e quantitativamente indeterminate: il debitore è tenuto a prestarne la quantità pattuita tenendo presente che, in difetto di precise indicazioni, la qualità delle cose scelte non deve essere inferiore alla media. 61

Nelle obbligazioni divisibili a prestazione e di tale natura da potere essere eseguita parzialmente senza alternare la funzione economica, diversamente l'obbligazione si presenta indivisibile. Le obbligazioni pecuniarie sono quelli in cui la prestazione è rappresentato dal pagamento di una somma di denaro. I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale. questa regola, però, non opera indiscriminatamente per ogni prestazione pecuniaria. Vi sono casi in cui l'obbligazione pecuniaria è illiquida, si parla in questi casi di debiti di valore. Il creditore può, comunque, cercare di circoscrivere i riflessi economici derivanti dall'applicazione del principio nominalistico attraverso la pattuizione degli interessi. Interessi corrispettivi operano in relazione ai debiti di denaro liquidi ed esigibili i quali producono interessi anche se le parti non l'abbiano specificamente previsto. In mancanza di un diverso accordo delle parti, gli interessi corrispettivi sono pari al saggio previsto dalla legge. Gli interessi in moratori, costituiscono il danno che va risarcito al creditore per il ritardo da questi subita nel pagamento di un debito di denaro. Nelle ipotesi di ritardo nel pagamento del debito pecuniario, dal giorno in cui il debitore della somma di denaro è in mora, la legge ritiene che il creditore abbia senz'altro sofferto un danno la cui misura, che è pari al saggio legale non va approvata dal creditore. Dove, invece, il creditore ritenga di aver subito un danno superiore sarà suo onere, secondo i principi generali, darne prova. LE MODIFICAZIONI SOGGETTIVE DELL’OBBLIGAZIONE Nel corso della vita del rapporto obbligatorio può accadere che un soggetto, eccetera nella posizione del creditore o del debitore. Tale fenomeno, consiste nella successione nel credito o nel debito, può verificarsi sia in relazione ad una successione a titolo universale, sia nell'ambito di un singolo rapporto cioè a titolo particolare. L'associazione titolo universale nel credito o nel debito si riscontra, solitamente, in sede di successione a causa di morte. La modificazione del creditore o del debitore nell'ambito di un singolo rapporto può, invece, essere conseguenza del compimento di alcuni atti inter vivos che, realizzano una successione a titolo particolare nel credito o nel debito. La sostituzione del creditore: il mutamento del creditore originario attraverso il compimento di un atto inter vivos si verifica nell'ipotesi del pagamento con surrogazione e della cessione del credito. a) il pagamento con surrogazione consiste, nella successione di un terzo, che ha operato il pagamento in favore del creditore, nella titolarità del credito. In tal caso, il creditore viene si soddisfatto, ma il rapporto obbligatorio non si estingue perché prosegue tra il terzo, surrogato dei diritti del creditore, e il debitore originario. La surrogazione del terzo nei diritti del creditore può, avvenire per volontà del creditore oppure per volontà del debitore. La surrogazione del terzo può, infine, operare di diritto (c.d. surrogazione legale) e, cioè, a prescindere da una specifica volontà del creditore o del debitore di surrogare il terzo, che ha effettuato la prestazione dovuta al creditore, nei diritti del creditore medesimo. b) La cessione del credito: è un contratto che interviene tra l'originario creditore, ha detto cedente, ed un terzo, detto cessionario, attraverso il quale il cedente trasferisce al cessionario il diritto di credito, indipendentemente dal consenso del debitore, detto ceduto. La cessione di un diritto di credito può avvenire a titolo oneroso oppure a titolo gratuito. Se la cessione è titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire al cessionario la sola esistenza del credito, e non anche la solvenza del debitore (c.d. cessione pro soluto). Il cedente può, in ogni caso, assumere espressamente la garanzia della sonnolenza del debitore; in questa ipotesi (c.d. cessione pro solvendo) il cedente risponde, nei confronti del cessionario, anche qualora il debitore ceduto non effetti la prestazione dovuta. Il codice prevede che il cessionario ha l'onere di notificare la cessione al debitore, il quale, da tale momento, è tenuto ad eseguire la prestazione al cessionario. Qualora il debitore, cui sia stata notificata la cessione del credito, e segue la prestazione in favore al originario creditore, il debitore sarà tenuto ad adempiere una seconda volta nelle mani del cessionario. La sostituzione del debitore: per successione a titolo particolare del debito, non può prescindere dalla volontà del creditore. Spetta, infatti, al creditore consentire alla sostituzione del debitore originario con un nuovo debitore. il codice civile contempla tre figure di sostituzione del debitore e, cioè, di successione a titolo particolare nel debito mediante il compimento di un atto inter vivos: • La delegazione: consiste nell'operazione attraverso la quale un terzo, su invito del debitore, promette al creditore di eseguire la prestazione dovuta dal suo debitore. Il creditore, ricevuta la promessa da parte del terzo, può innanzitutto rifiutarla; nel qual caso tutto rimane invariato. Il creditore può, però, a cercarla; e nell'accettare la promessa di adempimento del terzo può dichiarare se intende corrispondentemente liberare il debitore originario. Ove il creditore accetti (anche tacitamente) la promessa senza dichiarare 62

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alcunché, oppure dichiari di non voler liberare il debitore originario, si avrà anche il terzo promettente è obbligato in solido con il debitore originario (delegazione cumulativa), sebbene il creditore possa richiedere il pagamento al vecchio debitore solo dopo averlo preventivamente richiesto al terzo. qualora, il creditore accetti la promessa dichiarando di liberare il debitore originario, si avrà la sostituzione del debitore originario con un nuovo debitore (delegazione privativa o liberatoria). Se il terzo promette di sua iniziativa al creditore, che accetta, di eseguire la prestazione dovuta dal debitore, si ha l'espromissione. Anche l'espromissione, come la delegazione, può comportare liberazione, o meno, del debitore a seconda che il creditore dichiari o meno di liberare il debitore originario. L'espromissione può essere: a) cumulativa, che si ha quando, in mancanza del consenso del creditore alla liberazione del debitore, il terzo rimane obbligato in solido con il debitore originario; b) privativa o liberatoria, che si ha quando il creditore consente alla liberazione del vecchio debitore, realizzandosi, così, la successione nel debito. L’ accollo: consiste in un contratto concluso tra il debitore e un terzo in virtù del quale quest'ultimo si assume il debito. Attraverso il contratto di accollo, l’accollante si obbliga verso il debitore (accollo interno) e, qualora venga portato a conoscenza del creditore, anche verso il creditore (accollo esterno). Il debitore originario resta obbligato in solido con il terzo e, in tal caso, si parla di (accollo cumulativo), a meno che il creditore consenta espressamente alla liberazione (accollo privativo o liberatorio)

MODI DI ESTINZIONE DELL’OBBLIGAZIONE DIVERSI DALL’ADEMPIMENTO I modi di estinzione dell'obbligazione diversi dall'adempimento sono:  La novazione oggettiva: è un contratto attraverso il quale il creditore ed il debitore sostituiscono una precedente obbligazione con una nuova obbligazione. In questo caso l'obbligazione originaria si estingue perché viene ad essere sostituita da un'altra obbligazione. La sostituzione si produce perché ricorrano due condizioni: a) la nuova obbligazione deve presentare, rispetto alla precedente, un oggetto o un titolo diverso; b) per la volontà del creditore e del debitore, si sostituisce una precedente obbligazione con una nuova obbligazione.  La remissione: la dichiarazione del creditore di rimettere il debito estingue l'obbligazione quando è comunicata al debitore, salvo che questi dichiari in un congruo termine di non volerne approfittare. La remissione consiste, in un atto del creditore che libera il debitore alla propria obbligazione indipendentemente dal consenso di costui. Il debitore può, comunque, opporsi alla remissione operata in suo favore.  La compensazione: qualora due persone sono obbligate l'una verso l'altra, l'articolo 1241 prevede che, i due debiti reciproci possono estinguersi per le quantità corrispondenti, e, ove ciò si verifichi, si parla di estinzione dell'obbligazione per compensazione. Il codice civile distingue,3 tipi di compensazione: la compensazione legale, giudiziale e volontaria. - La compensazione è legale quando: a) le due prestazioni di cifre che hanno ad oggetto una somma di denaro od altre cose con cibi dello stesso genere; b) i due debiti sono liquidi, sono, cioè, determinati nel loro preciso montare; c) i due debiti sono esigibili, non sono, cioè, sottoposti a condizione o a termine. L'estinzione delle due obbligazioni reciproche opera automaticamente e non appena la parte interessata dichiari di volerla ottenere. - In difetto del requisito della liquidità di uno di entrambi i debiti, l'estinzione dell'obbligazione per compensazione può avvenire per via giudiziale ove i debiti siano di facile e pronta liquidazione. - qualora non vi siano alcuno dei presupposti, l'estinzione per compensazione, non potrà che essere volontaria: occorrerà, cioè, uno specifico accordo tra le parti volto a realizzare l'estinzione per compensazione.  La confusione: consiste nella riunione, in capo ad una persona, delle qualità di creditore e di debitore: in questo caso, il dovere di prestazione graverebbe su colui il quale ha diritto di riceverla, il vincolo obbligatorio non ha ragione di essere e, dunque, si estingue.  l'impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore: se la prestazione dovuta diventa impossibile per cause non imputabili al debitore, l'obbligazione si estingue ed il debitore è, dunque, liberato dal vincolo. L'impossibilità non deve essere in qualche misura procurata dallo stesso debitore con una condotta colpevole, deve derivare, cioè, da una sequenza casuale non riconducibile alla sfera del debitore. 63

I CONTRATTI TRASLATIVI La vendita: secondo l'articolo 1470: la vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. La vendita è uno contratto consensuale, in quanto si perfeziona con l'accordo delle parti. La consegna della cosa ed il pagamento del prezzo, costituiscono comportamenti e esecutivi dell'accordo raggiunto. Per quanto riguarda il prezzo, deve essere determinato o determinabile, altrimenti il contratto è nullo. Il prezzo è determinato quando l'ammontare viene fissato al momento del contratto; e determinabile quando vengono precisati i criteri in base ai quali stabilire l'entità della somma. La legge pone, i criteri di determinazione del prezzo nel caso in cui le parti omettano completamente tale determinazione. I criteri previsti sono tre: - il criterio del c.d. prezzo del venditore, che trova applicazione quando il prezzo non è stabilito per atto dell'autorità pubblica e si tratta di cose che il venditore vende abitualmente; - il criterio del c.d. prezzo di mercato, che si applica quando le cose hanno un prezzo di borsa o di mercato; - il criterio del c.d. prezzo giusto, che si applica nei casi in cui le parti abbiano inteso riferirsi, per l'appunto, al giusto prezzo. Per quanto riguarda la consegna la legge stabilisce che la cosa deve essere consegnata nello stato in cui si trovava al momento della vendita. Divieti speciali di comprare: la legge prevede alcuni limiti speciali di comprare. Infatti, dispone: non possono essere compratori, nemmeno alla pubblica, né direttamente né per interposta persona: 1) gli amministratori dei beni dello Stato; 2) gli ufficiali pubblici, rispetto ai beni che sono venduti per loro ministero; 3) coloro che per legge o per atto della pubblica autorità amministrano beni altrui rispetto ai beni medesimi; 4) i mandatari rispetto ai beni che sono incaricati di vendere. La conseguenza prevista nel caso di violazione del divieto 1), 2) è la nullità del contratto; nelle ipotesi di violazione del divieto 3), 4) è l'annullabilità del contratto. La vendita è un contratto ad effetti reali, ossia un contratto che produce il trasferimento della proprietà di un bene determinato o il trasferimento di un altro diritto. L'effetto traslativo, di norma, e immediato. In alcune ipotesi, è possibile che l'effetto traslativo non possa immediatamente realizzarsi, in questi casi, sorge dal contatto, a carico del venditore, l'obbligo di procurarne l'acquisto al compratore. Le figure più importanti di vendita obbligatoria sono: a) nella vendita alternativa il trasferimento si verifica quando è stata effettuata la scelta tra due o più cose dedotte in contratto; b) nella vendita di cosa futura: occorre che la cosa sia venuta d'esistenza. Il trasferimento del diritto si verifica automaticamente non appena la cosa viene ad esistenza; c) nella vendita di cose generiche: il trasferimento sia con l'individuazione della cosa; d) nella vendita di cosa altrui, il venditore ha l'obbligo di acquistare la cosa dal proprietario per trasmetterla al compratore. Vendite c.d. speciali: le principali figure di vendite speciali sono: 1) Vendita con riserva della proprietà: facilita l'acquisto di beni da parte di chi non sia in grado di pagare l'intero prezzo in un'unica soluzione. A fronte di tale vantaggio per il compratore (acquisto a rate), il venditore e tutelato con la riserva della proprietà fino al momento del pagamento dell'ultima rata di prezzo. Il compratore, dunque, acquista la proprietà della cosa con pagamento dell'ultima rata di prezzo. Il codice esclude che possa essere pronunciata la risoluzione del contratto nel caso di mancato pagamento di una sola rata non superiore all'ottava parte del prezzo. Nel caso in cui venga pronunciata la risoluzione del contratto per inadempimento del compratore, il venditore deve restituire al compratore delle rate riscosse, ma ha diritto ad un equo compenso per l'uso della cosa, oltre al risarcimento del danno. 2) Vendita con patto di riscatto: la vendita con patto di riscatto si ha quando il venditore si riserva il diritto di riavere la proprietà della cosa venduta mediante la restituzione del prezzo e il rimborso delle spese sostenute dal compratore per la vendita. Il termine entro il quale esercitare il riscatto non può essere maggiore di due anni nella vendita di beni mobili e di cinque anni in quella di beni immobili. Il patto con cui le parti stabiliscono un termine diverso e più lungo di quello legale è nullo. Nella vendita di beni immobili la dichiarazione di riscatto richiede la forma scritta a pena di nullità. 3) Vendita di azienda: il codice richiede l'atto scritto per la vendita di aziende relative ad imprese soggette a registrazione. L'oggetto del contratto di vendita di azienda, in mancanza di una descrizione 64

analitica di beni o di inventario allegato, consiste nel trasferimento di diritti sui beni che formano parte dell'azienda. Persiste l'obbligo a carico del cedente di non concorrenza quinquennale. Vendita di beni mobili: particolari figure di vendita mobiliare sono le vendite con riserva di gradimento, la vendita a prova della vendita a campione. Nella vendita con riserva di gradimento, l'accordo contrattuale non si perfeziona sino a che il gradimento non venga comunicato al venditore. La vendita a prova è, invece, un contratto sottoposto alla condizione sospensiva che la cosa venduta abbia le qualità pattuite o sia idonea all'uso a cui è destinata. La vendita su campione, attribuisce al compratore il diritto alla risoluzione del contratto dinanzi ad una qualsiasi difformità rispetto al campione, Vendita di beni immobili: si distingue la vendita a corpo, qualora il corrispettivo venga determinato indipendentemente dalla misura dell'immobile, dalla vendita a misura, qualora la misura dell'immobile indicata nel contratto sia diversa da quella reale, il compratore, nel caso in quella misura reale è inferiore a quella indicata, potrà richiedere la riduzione del prezzo, se la misura è superiore, è obbligato alla corresponsione del supplemento, salva la facoltà di recedere qualora l'eccedenza sia superiore al 20%. La garanzia per evizione: il codice prevede che il venditore deve garantire il compratore dall'evizione e dai vizi della cosa. L’evizione consiste nella situazione di soccombenza del compratore nel giudizio instaurato contro di lui da un terzo, che pretende di essere proprietari del bene e che riesce a far condannare il compratore e consegnargli la cosa. L’evizione può essere totale o parziale. Quando è totale, il venditore deve risarcire il danno al compratore e deve corrispondergli il valore dei frutti, le spese che il compratore abbia sostenuto. Quando è parziale consente al compratore di chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno, purché dimostri che non avrebbe acquistato una cosa senza quella parte di cui non è divenuto proprietario. La garanzia per vizi e per mancanza di qualità della cosa venduta: il vizio assume rilevanza se rende la cosa in idonea all'uso a cui è destinata o nei diminuisce in modo apprezzabile il valore. La garanzia è esclusa dalla leggesi al momento del contratto il compratore conosceva i vizi della cosa; oppure se i vizi erano facilmente riconoscibili, a meno che il venditore non abbia dichiarato che la cosa è esente da vizi. Gli effetti della garanzia: il codice attribuisce al compratore la possibilità di scegliere tra la risoluzione del contratto oppure la riduzione del prezzo, salvo che, per determinati vizi, gli usi e scrutano la risoluzione. Il compratore è tenuto a denunciare i vizi, a pena di decadenza dal diritto alla garanzia, entro otto giorni dalla scoperta. Tale denuncia, non necessaria quando il venditore ha riconosciuto l'esistenza del vizio o l’ha occultato. La permuta: è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di altri diritti, da un contraente all'altro. Nella permuta, sono presenti i caratteri principali della vendita; e per questa ragione, la legge dispone che alla permuta siano applicabili le norme sulla vendita, in quanto compatibili. Il mutuo: è un contratto che permette di avere a disposizione una determinata somma di denaro, o altre cose fungibili, che dovrà, poi, essere restituita nel termine stabilito nel contratto o, in mancanza, nel termine stabilito dal giudice. Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. Qualora il prestito avesse ad oggetto cose infungibili da restituire in individuo, si avrebbe una locazione o in comodato. Affinché si realizzi la funzione economica perseguita, è necessario, che vi sia un intervallo temporale tra la consegna del denaro o delle cose fungibili e la restituzione di esse. Qualora sia stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate, il mutuante potrà chiedere, secondo le circostanze, l'immediata restituzione dell'intero, se il mutuo hanno non adempie l'obbligo del pagamento anche di una sola rata. Il mutuo si presume oneroso. Salvo diversa volontà delle parti il mutuatario è tenuto a corrispondere al mutuante gli interessi legali o convenzionali. La transazione: è il contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già cominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro. La lite consiste in una controversia tra due o più parti, che può essere giudiziale o stagiudiziale. Il contratto di transazione richiede, in genere, la forma scritta ad probationem, a meno che la legge non richieda espressamente la forma scritta. La transazione è nulla quando è relativa ad un contratto illecito. Può essere annullata quando: - è stata conclusa sulla base di documenti che in seguito sono stati riconosciuti falsi, - è intervenuta su una lite già decisa con sentenza passata in giudicato della quale le parti non avevano notizie, - è stata conclusa sopra tutti gli affari che potessero esservi tra le parti e, posteriormente, una parte viene a conoscenza di documenti che le erano ignoti al tempo della transazione perché occultati dall'altra parte, - riguarda un affare determinato e con documenti posteriormente scoperti si prova a che la parte non aveva alcun diritto. 65

La donazione: un contratto e, pertanto, si perfeziona con lo scambio dei consensi. Quando però la donazione fatta in riguardo di un determinato matrimonio, si perfeziona anche se non accettata. Tuttavia essa non produce effetto finché non segua il matrimonio. La donazione è il contratto con il quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l'altra. La prestazione contrattuale deve avere ad oggetto beni presenti del tonante. È nulla, infatti, la donazione dei beni futuri. Se la donazione è fatta congiuntamente a più d'una persona, si intende fatta per parti uguali, salvo che risulti una diversa volontà. il contratto di donazione di chiedere per la sua validità lato pubblico e la presenza dei testimoni. Non è necessario che l'accettazione della donazione avvenga nel medesimo atto. L'accettazione richiederà sempre l'atto pubblico e la presenza dei testimoni, a pena di nullità. È richiesta al donante la piena capacità di disporre dei propri beni. L'incapace non può fare donazioni, neanche a mezzo della persona che lo rappresenta. È annullabile la donazione fatta dall'inabilitato. La donazione, invece, è nulla quando è a favore del tutore o produttore del tonante. È valida la donazione a favore di nascituri, siano essi concepiti o non concepiti. L'accettazione della donazione a favore dei nascituri spetta ai genitori, debitamente autorizzati dal giudice tutelare. L'amministrazione dei beni donati spetta, però, al donante o ai suoi eredi. È valida anche la donazione fatta ad enti non riconosciuti, ed essa ha efficacia immediata. Il donante può riservare a proprio favore, e dopo di sé a favore di altra persona determinata, l'usufrutto del bene donato. La donazione può essere gravata da un onere, in tal caso il donatario sarà tenuto all'adempimento dell'onere entro il valore della cosa donata. La donazione può essere revocata per l'ingratitudine o per sopravvenienza di figli. Per quanto riguarda la revocazione per ingratitudine, essa può essere proposta: quando il donatario è diventato indegno nei confronti del donante, quando il donatario si è reso colpevole di ingiuria grave verso il donante, quando ha dolosamente arrecato grave pregiudizio al patrimonio del donante, quando ha rifiutato in debitamente gli alimenti dovuti al donante. Il termine per proporre l'azione di rievocazione è di un anno dal giorno in cui il donante è venuto a conoscenza del fatto che consente la rievocazione. L'azione può essere proposta, oltre che dal donante, anche dei suoi eredi. La rievocazione per sopravvenienza o esistenza di un figlio o discendente legittimo del donante può essere chiesta dal donante che non aveva o ignorava di avere figli o discendenti legittimi al momento della donazione. L'azione di rievocazione per sopravvenienza di figli si prescrive in cinque anni dal giorno della nascita del figlio o discendente legittimo oppure dalla notizia dell'esistenza del figlio. La rievocazione della donazione far sì che il donatario debba restituire al donante i beni in natura, se essi esistono ancora, ed i frutti. Se i beni sono stati alienati, il donatario deve restituire il valore al tempo della domanda. La locazione: è il contratto col quale una parte si obbliga a far godere all'altra una cosa mobile o immobile per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo. Attraverso il contratto di locazione, dunque, una parte detta conduttore o locatario si assicura il godimento diretto di una cosa che non le appartiene, versando all'altra parte detto locatore un corrispettivo. non vi sono particolari divieti o limitazioni a prendere una cosa in locazione o a bloccarla, tranne uno specifico divieto posto a carico del tutore, del produttore e del curatore per i beni degli incapaci sottoposti alla loro potestà. Per quanto riguarda la durata del contratto, può aversi una durata convenzionale, stabilita cioè comune accordo dalle stesse parti; ed una durata legale che opera allorché le parti nulla hanno disposto in merito. La legge, tuttavia, pone un limite all'autonomia delle parti vietando loro di stipulare locazioni per un tempo eccedente i 30 anni. se il proprietario agli yen alla cosa, il contratto di locazione è opponibile al terzo acquirente se la locazione ha data certa anteriore all'alienazione della cosa. Il contratto di locazione e di chiedere la forma scritta, a pena di nullità, quando attiene al godimento di beni immobili ed è stipulata per un tempo superiore ai nove anni. Negli altri casi la forma del contratto e libera. Quando il contratto di locazione è stipulato per una durata superiore a nove anni, non è solo richiesta, a pena di nullità, la forma scritta, ma, inoltre, esso deve essere reso pubblico col mezzo della trascrizione. Le obbligazioni principali del locatore sono: consegnare al conduttore la cosa allocata in buono stato di manutenzione, mantenerla in stato da servire all'uso convenuto, garantire il pacifico godimento durante la locazione. Le obbligazioni principali del conduttore sono: prendere in consegna la cosa è osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel servirsene per l'uso determinato nel contratto o per l'uso che può altrimenti presumersi dalle circostanze, dare corrispettivo nei termini convenuti. Qualora oggetto del godimento da parte del conduttore sia un bene produttivo, si avrà afflitto e non più locazione. 66

L'appalto: è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro. L'appalto è un contratto a forma libera, tipicamente oneroso, a prestazioni corrispettive. Qualora le parti non abbiano determinato il corrispettivo, soccorrono i criteri di legge e, cioè, le tariffe esistenti o gli usi e, infine, il giudice. Qualora per effetto di circostanze imprevedibili, si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d'opera, tali da determinare un aumento o una diminuzioni superiori al decimo del prezzo complessivo contenuto, l'appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo. La materia per il compimento dell'opera può essere fornita dall'appaltatore, se non è diversamente pattuito. L'appaltatore gode di un certo grado di autonomia nell'esecuzione dell'opera. Se nel corso dell'opera si accerta che la sua esecuzione non procede secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d'arte, il committente può fissare un congruo termine entro il quale l'appaltatore si deve conformare a tali condizioni; trascorso inutilmente il termine stabilito il contratto è risolto salvo il diritto del committente al risarcimento del danno. Se per l'esecuzione a regola d'arte è necessario apportare variazioni al progetto, le elezioni devono essere stabilite di comune accordo dalle parti. Se l'importo delle variazioni è tale da superare il testo del terzo complessivo convenuto, l'appaltatore può recedere dal contratto e può ottenere,1'equa indennità. Il committente, una volta ultimati i lavori, prima di ricevere la consegna, ha diritto di verificare l'opera compiuta. Questa verifica prende il nome di collaudo. Il mandato: è il contratto col quale una parte detta mandatario si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra detta mandante. L'attività, che deve essere compiuta dal mandatario, è, di natura giuridica. Il mandato comprende non solo gli atti e i quali è stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al suo compimento. Il mandato può essere conferito con o senza rappresentanza. Nel mandato con rappresentanza il mandatario è autorizzato a spendere il nome del mandante; ed egli, pertanto, agirà non solo per conto del mandante, ma anche in suo nome, l'atto compiuto dal mandatario in esecuzione del mandato produce direttamente effetti nei confronti del mandante, sicché questi acquista immediatamente i diritti ed assumere gli obblighi che derivano dall'atto posto in essere dal mandatario. Nel mandato senza rappresentanza, il mandatario è obbligato a compiere gli atti per conto del mandante, ma in nome proprio. I terzi non hanno alcun rapporto diretto col mandante, ma solo con mandatario. Sarà il mandatario ad acquistare i diritti ed assumere gli obblighi derivanti dagli atti compiuti dai terzi. Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall'esecuzione del mandato. Per i beni mobili, il mandante può rivendicare, salvi i diritti acquistati da terzi per effetto del possesso di buona fede. Nel caso in cui, invece, oggetto d'acquisto siano beni immobili o beni mobili registrati, il mandatario è obbligato a ritrasferirli al mandante. il mandato si presume oneroso. L'onerosità è solo elemento naturale del contratto, in quanto le parti possono accordarsi per la gratuità. Se il mandato è oneroso, la misura del compenso deve essere stabilite dalle parti, altrimenti è determinata in base alle tariffe professionali o agli usi, in mancanza, essa è determinata dal giudice. Per quanto riguarda la forma, il mandato è un contratto a forma libera. L'obbligazione principale del mandatario è di eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia. L'esecuzione del mandato deve avvenire entro i limiti fissati dal mandato. Appena il mandato è stato eseguito, il mandatario deve comunicarlo al mandante. Nel caso in cui ritardi nella consegna o nella spedizione delle somme riscosse per conto del mandante, il mandatario deve corrispondere al mandante e gli interessi legali. Il mandato può essere conferito ad una pluralità di soggetti. Il mandato congiuntivo opera quando questo è stato conferito a più soggetti che devono operare congiuntamente ed essi sono obbligati in solido. Il mandato è disgiuntivo quando nel mandato non è stato dichiarato che il mandatario di devono agire congiuntamente, così che, a ciascuno dei mandatari può concludere l'affare. Le obbligazioni del mandante sono: somministrazione, salvo patto contrario, al mandatario i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato, rimborso al mandatario le anticipazioni, con gli interessi legali dal giorno in cui sono state fatte, pagamento del compenso che gli spetta, risarcimento dei danni che il mandatario ha subito a causa dell'incarico. Le cause di estinzione del mandato sono: scadenza del termine o compimento da parte del mandatario dell'affare per il quale il mandato è stato conferito, revoca da parte del mandante, sia espressa che tacita, rinunzia del mandato (dichiarazione unilaterale reciti sia che obbliga il mandatario al risarcimento del danno in caso di mandato a tempo determinato, a meno che non ricorra una giusta causa), morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario. 67

Affinché il mandato post mortem sia valido è necessario che con esso non si realizzi una trasmissione mortis causa dei beni inerenti al patrimonio ereditario. Pertanto, deve ritenersi nullo il mandato avente ad oggetto il compimento di una attività giuridica dalla quale consegue una attribuzione patrimoniale. Il deposito: è il contratto con il quale una parte riceve dall'altra una cosa mobile con l'obbligo di costruire la di restituirla in natura. Occorre, che la cosa depositata sia una cosa mobile determinata. Il contratto di deposito si presume gratuito. Essendo il deposito un contratto reale, per il suo perfezionamento è necessaria la consegna della cosa. la consegna può assumere funzione traslativa nel caso in cui vengano dati in deposito cose fungibili; in questa ipotesi, però, si è dinanzi ad un tipo singolare di deposito che la stessa legge definisce irregolare. Il depositario deve usare nella custodia la diligenza del buon padre di famiglia. La misura della diligenza non varia anche se il deposito è gratuito. Il depositario può servirsene col consenso del depositante e secondo l'uso cui la cosa stessa sia normalmente idonea. Qualora ricorrano le circostanze urgenti, il depositario può esercitare la custodia in modo diverso da quello convenuto, dandone avviso al depositante appena è possibile. Per quanto riguarda la durata del rapporto, se non è stabilito un termine a favore di una delle parti, il depositante può richiedere la restituzione della cosa in qualunque momento; e il depositario può richiedere, in qualunque momento, che il depositante riprenda la cosa. La prestazione di restituzione, il depositario sarà tenuto ad effettuarla nel luogo in cui la cosa doveva essere restituita, salva diversa pattuizione. Lo è, inoltre, liberato dall'obbligo della restituzione se risulta che la cosa gli appartiene e che il depositante non ha su di essa alcun diritto; oppure se gli viene tolta la detenzione della cosa in conseguenza di un fatto a lui non imputabile. In questa ipotesi egli deve, a pena del risarcimento del danno, denunziare immediatamente alla depositante il fatto per cui ha perduto la detenzione.il deposito non si estingue a seguito della morte del depositario. Può accadere, peraltro, che l'erede del depositario abile, in buona fede, alienato la cosa a terzi. In questo caso, egli sarà tenuto a rimborsare al depositante il corrispettivo ricevuto. La fideiussione: l'adempimento di una obbligazione può essere garantito da un soggetto il quale si obbliga personalmente verso il creditore. Tale contratto prende il nome di fideiussione. Fideiussore è, pertanto, colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di una obbligazione altrui. Il debitore è a conoscenza della fideiussione, ma tale conoscenza non è un requisito necessario perché la fideiussione sia efficace. Affinché la fideiussione sia pallida e necessario che esista al obbligazione principale. Fideiussione non può eccedere quanto dovuto dal debitore principale né può essere prestata a condizioni più onerose; qualora ecceda quanto dovuto è valida nei limiti del obbligazione principale. Il fideiussore è solidalmente obbligato col debitore al pagamento del debito. È possibile che la fideiussione sia prestata da più persone per un medesimo debito. In tal caso esse sono tenute al pagamento dell'interno, salvo che sia stato pattuito il beneficio della divisione. Con tale beneficio, il debito si divide in tante parti quanti sono i fideiussori. il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore a vela contro il debitore; egli, cioè, può valersi in tutte le garanzie che erano a disposizione del creditore contro il debitore. Il fideiussore che ha pagato a che azioni di regresso contro il debitore: può, cioè, farsi rimborsare quanto pagato al creditore, nonché le spese sostenute. Il rilievo del fideiussore è possibile nei seguenti casi: quando è convenuto in giudizio per il pagamento; quando il debitore è divenuto insolvente; quando il debitore sia obbligato a liberarlo dalla fideiussione entro un tempo determinato; quando il debito è divenuto esigibile per la scadenza del termine; quando sono decorsi cinque anni e l'obbligazione principale non ha un termine. Il fideiussore ha l'onere di informare il debitore di avere effettuato il pagamento. La fideiussione può essere prestata anche per una obbligazione condizionale o futura con la previsione in quest'ultimo caso dell'importo massimo garantito.

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