ISCAM Apontamentos de IED122

 

 

REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE INSTITUTO SUPERIOR DE CONTABILIDADE E AUDITORIA DE MOÇAMBIQUE M OÇAMBIQUE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO

 NOTA INTRUDOTÓRIA Os apontamentos que seguem visam constituir um guia de estudos. Com eles podem os discentes mais facilmente orientar-se nos manuais recomendados, cujo estudo estes apontamentos não suprem. Daqui se pode, no entanto, apreender os tópicos da matéria que é importante dominar, nomeadamente  para efeitos de exercícios escritos e provas de exame, bem como para a aplicação prática na vida  profissional do Contabilista Contabilista ou Auditor. A cadeira de Introdução ao Estudo do Direito, pilar complementar, mas fundamental na formação de qualquer Contabilista/Auditor. Importa agora confiná-la aos limites de um semestre, para o que tentaremos não completá-la de aspectos fundamentais, nem impor-lhe uma condensação que inviabilize a conveniente assimilação e interiorização de conceitos de imprescindível uso.

A disponibilidade dos presentes apontamentos e da bibliografia recomendada não dispensará a assistência às aulas teóricas e à activa participação nas aulas práticas, concebidas, umas e outras como importante veículo de transmissão de conhecimentos. O Direito surgiu da necessidade de regulamentar a vida em sociedade “O homem é, essencialmente, um animal social”, e como tal tem inquestionavelmente tendências para uma vida em comunidade, em

relação com outros homens. É de todo inimaginável, tentar conceber, um homem (em sentido amplo) vivendo dissociado dos seus semelhantes. Por exemplo, seria capaz um homem de trabalhar na agricultura para o seu sustento, criar animais, produzir utensílios que precise, confeccionar as suas roupas e demais objectos de uso,

 

medicamentar-se quando estivesse doente, etc. E tantas outras actividades, sem a colaboração dos outros homens? Pelo facto de o homem ser um animal social, tal leva-nos a acreditar que ele não possa viver isolado dos restantes, sendo necessário então, concebê-lo como vivendo em interacção e inter ajuda com os restantes homens em Sociedade. “Ubi Societas, ibi Jus” –  Onde  Onde existe Sociedade, existe Direito.

Existindo Sociedade, houve e sempre haverá necessidade de regulamentar as relações a estabeleceremse entre as várias pessoas na Sociedade, de tal modo que não exista anarquia e as relações sociais sejam um verdadeiro caos. Foi com o intuito de obviar a que isto acontecesse, pois bem poderia acontecer que os direitos de determinadas pessoas não fossem respeitados e também não houvesse formas de obrigá-las a respeitálas, que o homem entendeu por bem criar normas que pudessem coactivamente estabelecer regras de conduta na sociedade.

ALGUNS CONCEITOS DE DIREITO O Professor João Castro Mendes, o Direito é “sistema de normas de conduta social, assistidas de  protecção coac coactiva”.  Por sua vez, o Professor Inocêncio Galvão Telles, o Direito “é o conjunto de regras de conduta social, estabelecidas em vista da Paz, da Justiça, e do Bem Comum, impostas pela força, quando necessário e  possível”. 

Por fim, o Professor Menezes Cordeiro, define o Direito como sendo o “Sistema de normas que coercivamente regula a vida social”. 

 

Como é fácil depreender, em todas as definições existem elementos comuns, quer um quer outro doutrinário não deixa de o expressar, tais sejam: Sistema, Sociedade e Coercibilidade. Estes são os elementos essenciais essenciais que diferem o Direito de todas as outras Ordens normativas.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO. A)  Generalidade Generalidade:: (O Direito não distingue pessoas, aplica-se a todos e é igual para todos);  B) 

Obrigatoriedade: (O Estado impõe aos cidadãos); 

C)  Coacção:

(O infractor da lei está sujeito a uma sanção: prisão, multa, coima, indemnização,

etc.).   D)  Imperatividade:

O Direito contém sempre uma ordem ou comando, obvservação de certa

conduta.  

RAMOS DE DIREITO. Razões da divisão Passamos agora à divisão das instituições e regras atendendo ao seu conteúdo. A ordem jurídica é una, mas o seu estudo impõe a demarcação de sectores. A esses sectores se chamam tradicionalmente os R amos d de e D i r ei to.

Apesar de o Direito ser uno e indivisível, torna-se necessário, devido à complexidade das relações sociais, proceder-se à sua divisão, de modo a que ele possa regulamentar de modo específico relações sociais específicas. O conteúdo de cada ramo deve ser estruturado por intermédio de princípios gerais próprios desse ramo. Isto permite um aprofundamen aprofundamento to coordenado das matérias nele abrangidas.

A primeira e mais tradicional divisão do Direito é a que distingue entre DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO.

 

  Esta distinção tem sido polémica, ao longo dos tempos, sendo vários os critérios de distinção  propostos pelos pelos diversos auto autores. res.

CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO. Existem 3 critérios de distinção: 1.  Critério da natureza dos interesses; 2.  Critério da qualidade dos sujeitos na relação jurídica; 3.  Critério da posição dos sujeitos na relação jurídica;

CRITÉRIO DA NATUREZA DOS INTERESSES. De acordo com este critério. O Direito Público, teria como objectivo a satisfação de interesses  públicos, pelo contrário, o Direito Privad Privado, o, visaria a satisfa satisfação ção de interesses interesses privados. As normas que regulam por exemplo a fixação dos impostos, que determinam as penas aplicáveis aos diversos crimes, entre outras, constituem segundo este critério, normas de Direito Público, por sua vez, as normas que regulam os direitos e deveres dos compradores e vendedores são incluídos no Direito Privado. Ora, este critério suscita algumas críticas: - Com efeito é difícil dizer se uma norma regula interesses da colectividade (públicos) ou se tutela interesses privados.  Na verdade todas as normas jurídicas, mesmo os de Direito Privado são criadas no interesse público,  porque os interesses interesses protegido protegidoss pelo Direito, mesmo os individuais deve devem m ter certa relevância relevância pública.

Exemplo:  As normas que fixam as penas para os diversos crimes, procuram defender a segurança da colectividade, garantir a paz social e nessa medida tutelar interesses i nteresses públicos.

 

Por seu lado, as normas que fixam os diversos impostos protegem antes de mais um interesse do Estado, que é a obtenção de receitas públicas, mas os particulares também são beneficiados com essas receitas se o Estado lhes proporcionar serviços públicos eficientes. Alguns autores procuram reformular este critério e basear a distinção entre Direito Público e Direito Privado, tendo em conta a natureza do interesse i nteresse predominanteme predominantemente nte tutelado pela norma. Assim, seriam normas de Direito Público, as que tutelassem fundamentalmente interesses da colectividade e normas de Direito Privado as que predominantemente visassem a protecção de interesse individual. Também esta modalidade levanta as maiores dificuldades, não facultando uma distinção entre diversas normas. Com efeito, é na maioria das vezes difícil distinguir qual é o interesse Privado ou Público que é predominantemente tutelado, passando passando a distinção a estar dependente de critérios de valoração. Assim, se para alguns autores predomina em determinadas normas um interesse geral, outros autores verão nelas tuteladas predominantemente interesses particulares.

CRITÉRIO DA QUALIDADE DOS SUJEITOS NA RELAÇÃO JURÍDICA. De acordo com este critério, Direito Público, é constituído pelas normas que regulam as relações em intervenha o Estado ou qualquer ente público em geral; e Direito Privado é constituído pelas normas que regulam as relações entre particulares. Este critério também é sujeito a críticas, uma vez que o Estado e demais entes públicos podem actuar e frequentemente actuam, nos mesmos termos que qualquer particular.

Exemplo:  Quando o Estado celebra com outro ente público um contrato de compra e venda, as normas do contrato não deixam de ser de Direito Privado, para passarem a ser de Direito Público.

 

CRITÉRIO DA POSIÇÃO DOS SUJEITOS NA RELAÇÃO JURÍDICA. Para alguns autores este parece ser o critério mais adequado. Segundo ele a distinção entre Direito Público e Direito Privado, fundamenta-se na posição relativa dos sujeitos da relação social regulada  pela norma. Assim, o Direito Público disciplina as relações jurídicas que se estabelecem entre o Estado (ou outros entes públicos) e os particulares, intervindo o estado numa posição de supremacia, isto é, como entidade dotada de poder soberano «IMPERIUM»; as normas de Direito Privado, regulam as relações sociais entre particulares ou em que intervenha o Estado (ou outros entes públicos) desprovidos do seu «IMPERIUM». Assim, os sujeitos da relação jurídica estão numa relação de igualdade ou paridade.

Exemplo:  Quando o Estado celebra um contrato de arrendamento com o proprietário de um prédio  para lá instalar um serviço, ele actua em pé de igualdade com o proprietário do prédio, não exercendo nessa relação nenhuma função soberana. soberana. Estamos perante uma relação de Direito Privado. Pelo contrário, certas relações tributárias que se estabelecem entre os particulares e o Estado, e em este intervêm com o seu poder soberano, dizem-se de Direito Público. É evidente que estes dois Ramos de Direito. O Direito Público e o Direito Privado, não constituem dois compartimentos estanques, separados de forma absoluta. Pelo contrário, existem muitos pontos de conexão entre eles.

 NORMAS DE DIREITO PÚBLICO E DE DIREITO PRIVADO E SUA APLICAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO MOÇAMBICANO

 No campo da aplicação do Direito, é importante distinguir se a norma é de Direito Público ou de Direito Privado, para se saber se a pretensão resulta de uma relação de Direito Público ou de Direito Privado e se determinar qual o tribunal que pode julgar. Assim:

 

- Os Tribunais Administrativos,  são competentes para resolver os diferendos que surgem entre

 particulares e entes públicos, ou entre entes públicos diversos, estando estes munidos de poder soberano –  R elaç laçã ão d de eD Dii r ei to P úbli úblico co..  - Os Tribunais Judiciais (Civis, Comerciais e de Trabalho ),  são competentes para resolver os

diferendos que surgem entre particulares, ou entre particulares e o Estado, estando os sujeitos numa  posição de igualdade –  Relação de Direito Privado. 

RAMOS DE DIREITO PÚBLICO Dentro do Direito Público é vulgar distinguir nomeadamente os seguintes ramos de Direito:

1.  Direito Constitucional; 2.  Direito Administrativo; 3.  Direito Financeiro; 4.  Direito Fiscal; 5.  Direito Criminal; 6.  Direito Processual. Apreciemos de seguida o objecto próprio de cada um destes ramos de Direito.

D i r ei to C Co onst nstii tuciona ucional:l:  é o conjunto de normas que regula a organização fundamental fundamental do Estado e que estabelecem ainda os direitos e obrigações recíprocas do Estado, bem como os direitos e deveres dos

cidadãos. Direito Administrativo:   é constituído pelas normas jurídicas reguladoras da organização da

administração pública e do seu processo próprio de agir nas relações com os particulares. D i r ei to F i na nance nceii r o:   é constituído pelo conjunto de normas jurídicas que regulam a actividade

financeira do Estado.

 

D ir eito F isca iscal: l:  é conjunto de normas jurídicas reguladoras do nascimento, desenvolvimento e extinção

das relações jurídicas suscitadas pela percepção do imposto. D i r ei to ccrr i mi na nal: l:  é o conjunto de normas que procuram qualificar determinados factos como crimes e

fixam os pressupostos da aplicação das sanções criminais correspondentes (penas e medidas de segurança). Direito processual:   é o conjunto de normas que fixam os termos a observar ao propor e no

desenvolvimento desenvolvimen to de uma acção que os particulares ou o Estado submetem a julgamento. Direito Processual Civil:  Conjunto de regras que estabelecem os termos a observar ao propor e no

desenvolvimento desenvolvimen to das acções civis, isto é, nas acções fundadas no Direito Civil. Direito Processual Penal:  Conjunto de normas que estabelecem os termos a observar na instalação e

no desenvolvimento da acção penal.

RAMOS DE DIREITO PRIVADO Como se referiu atrás o critério mais adequado para alguns doutrinários, doutrinários, é o que define Direito Privado como um conjunto de normas que regulam as relações sociais que se estabelecem entre os particulares ou entre os particulares e o Estado (ou outros entes públicos) desde que estes intervenham em pé de igualdade com os particulares.  No Direito Privado temos: temos: 1. Civil Especial 2.   Direito Direito Privado Direito civil: é o Direito Privado comum, cujo campo de acção tende a abranger todas as relações de Direito Privado, ou seja, é o núcleo fundamental do Direito Privado, e o mesmo subdivide-se em 5  partes a saber: saber: 1.  Teoria Geral do Direito Civil:   contém a teoria geral da Lei, das Fontes de Direito, da interpretação e aplicação da lei, no tempo e no espaço. 2.  Direito das Obrigações:  Regula um tipo particular da relação jurídica, a que se chama obrigação, relação obrigacional obrigacional ou relação jurídica de crédito. 3.  Direito das Coisas:  também se designa por Direitos Reais, cuja instituição central é a  propriedade (mas regula também o usufruto, uso e habitação, direito de superfície e servidão  predial. 4.  Direito da Família: Regula as instituições públicas: do casamento, adopção, parentesco e da afinidade. E por fim,

 

5.  Direito das Sucessões Sucessões:: disciplina a sucessão por causa da morte «mortis causa». Direito Privado Especial - Direito Comercial, que é o regulador da actividade mercantil, - Direito Bancário; - Direito Empresarial; - Direito Económico; - Direito do Trabalho, etc.

FONTES DO DIREITO

1.   Noção de Fontes Fontes de Direito

A expressão fonte de direito é uma metáfora, comparando as fontes de direito com uma fonte ou nascente onde se tira a água. Tratar das fontes de direito é procurar a origem ori gem do direito. De onde vem o direito?

Fontes do Direito são as formas porque o direito surge como facto social; as maneiras pelas quais pode aparecer o direito. É como se o direito fosse uma água purificada que se pudesse colher em cristalina fontes.

2.  Sentidos das fontes do Direito Há vários sentidos da expressão fontes do direito. 1.º   F ontes ntes do D i r ei to em Sentido F i los losó ófi co  –  –   são as inspirações teóricas profundas do direito. Por

exemplo, o direito dos países do leste da Europa inspira-se no filosófico de Marx e Engels, o materialismo didáctico. As leis de privatizações da economia funda-se, em vários países, na filosofia  político-liberal.

 2.º   - F onte ntess do do D i r ei to em Sentido F i losó losófifi co  –   são as condições ambientais, sociais, culturais, económicas, de uma dada época ou especificamente algumas causas temporais concretas que teriam

 

levado a existência de uma certa manifestação do direito. Por exemplo, o direito comercial (ou mercantil) nasceu com a necessidade de incremento das transações comerciais e necessidade de celeridade dos negócios.  3.º - F onte ntes em Se Sent ntido ido So Socio cioló lógi gico co  –  –  são   são as fontes históricas consideradas sob ponto de vista social.

Por exemplo, as condições de trabalho, e a vida dos operários da revolução industrial, foram as fontes do surgimento do direito do trabalho e da segurança social. 4.º - F ont onte es e em m Senti ntid do P olílíti tico co ou Or Orggâni ânico co  –   são os órgãos do Estado que criam o direito. O

 parlamento, por exemplo, exemplo, criando uma uma lei, é a fonte de direito, nesse sentido. sentido.  5.º - F onte ntes e em m Sent Sentido ido I ns nsttr um ume ent nta al  –   são os suportes físicos do registo do direito ou os corpos

legislativos através dos quais se manifesta o direito. São disquetes, etc.

–  trata-se das formas porque o direito se manifesta como tal 6.º - F onte ntess em em Sentido T écni cnico co-J -J ur urii di co   –  na ordem jurídica.

Tais formas podem derivar da vontade intencional dos homens ou decorrer naturalmente do seu convívio. Daí, as fontes podem ser voluntárias (como a lei) e involuntárias (ou não voluntárias), quando aprecem espontaneamente (como de costume). As fontes, neste sentido, podem ter influência mais ou menos directa no que, em cada tempo e lugar, é considerado obrigatório. Dividem-se em:

a)  F ontes ontes im i mediat diatas as  –   são

aquelas que têm força vinculativa própria, porque elas devem ser cumpridas por todos os cidadãos e têm aplicação imediata, i mediata, por exemplo, a lei.

b)  F ontes –  não ontes m med edii ata atass  –   não têm força vinculativa própria, mas influencia no processo de formação

e revelação das normas jurídicas. Por exemplo, na doutrina, existem opiniões de vários autores que podem ter influência na criação do direito. As fontes de direito ainda podem ser divididas em:

a) 

Fontes voluntárias  –  são aquelas que surgem de forma intencional, isto é de forma pensada e deliberada, quando o homem acha necessária a sua assistência. Por exemplo, a lei.

 

  b) 

Fontes involuntárias  –  as  as que surgem de modo espontâneo sem nenhuma invenção humana. O homem não planifica nem delibera para o seu surgimento. Aparecendo de forma livre e independente independe nte da vontade humana. Por exemplo, o costume.

Boletins da República, publicação oficial da República de Moçambique. Ex. O código civil, de processo civil, comercial, penal, de processo penal, do processo de trabalho, etc.

3. –   –  FONTES  FONTES DE DIREITO 3.1 –  Lei  Lei   Neste sentido a lei é toda a disposição genérica provinda de órgão estadual competente e em certos termos, abrange mesmo as normas corporativas, que são as regras das pessoas colectivas. Em sentido amplo, é declaração solene e directa da norma jurídica efectuada por uma autoridade competente. De acordo com o Código Civil em vigor no país, no seu artigo 1, n.º 2, ″lei toda a disposição genérica provinda de órgão estadual competente″.

Os órgãos competentes, segundo a Constituição da República, no artigo 183, são os deputados, as  bancadas parlamentares, as comissões da Assembleia da República, O Presidente da Republica, O Presidente da República e o Governo (Conselho de Ministros). A lei é nos nossos dias e na família Romano-germânica (em que fazemos parte) a fonte principal do direito, a fonte imediata e com força obrigatória geral. A lei se pode dividir em duas categorias:

 

  1.º    Lei Constitucional ou Constituição  é a lei mais importante de um Estado e é por isso que é

chamada de super lei, lei mãe ou mesmo lei das leis. A Constituição da República de Moçambique de 2004, no seu artigo 2, n.º 3, afirma que ″O Estado  subordina- se  se à Constituição.... ″  

A Constituição fixa os princípios fundamentais da Organização política, os direitos e deveres fundamentais dos cidadãos e os órgãos do Estado. O processo da feitura e da revisão da Constituição é diferente do das leis, por serem mais complexos. Daí temos o conceito das Constituições Flexíveis (aquelas cujo processos de revisão são relativamente mais fáceis) e as Constituições Rígidas (aquelas cujos processos de revisão são mais complexos, como o caso da nossa Constituição).

 2.º   - Leis Ordinárias  –   chamam-se leis ordinárias as provindas exclusivamente do Parlamento ou assembleia da República. Todas as leis devem se conformar com a Lei Constitucional ou Constituição

(vide o que dispõe o n.º 4 do citado 2 da CRM). 3.1.1 –  Processo  Processo legislativo  Na elaboração das leis seguem-se diversas tramitações que são: elaboração da lei; aprovação;  promulgação das leis; publicaç publicação ão das leis; entra entrada da em vigor e ccessão essão da vigência. vigência.

1.1  –  Elaboração da lei  –  a elaboração do texto inicial surge através dum estudo de uma certa matéria. Assim temos o ante-projecto. Tem competência de iniciar processo legislativo aquele que tenha o  poder de iniciativa iniciativa legislativa. A lei começa por uma proposta ou projecto, apresentado à Assembleia da República (AR) ou Presidente da República (PR). O exercício dessa iniciativa produz-se na elaboração dum texto designado embrião da futura lei, que se chama propriamente de projecto quando emanado dos deputados da AR e ante-projecto quando emanado dos demais órgãos, mormente o Governo.

Os órgãos com o poder legislativo, segundo o artigo 183 da CRM, são os seguintes: Os deputados

 

  As Bancadas Parlamentares

A Comissão da Assembleia da República O Presidente da República O Governo

Uma vez feito o texto legislativo há a discussão e depois a votação.  –  Aprovação   Aprovação da lei –  lei  –   a segunda fase depois de ter o número de votos necessário é aprovada a lei, 1.2  –  isto é, por uma maioria legalmente estabelecida.

Até aqui podemos dizer que a lei já existe. Mas se ela existe, ainda não tem vida jurídica. 1.3  –   –   Promulgação da Lei  –   é o acto pelo qual o Presidente da República atesta solenemente a existência da lei e ordena que se execute. O artigo 163 da CRM diz expressamente que ″compete ao Presidente da República promulgar e mandar publicar as leis no Boletim da República ″.  ″. 

E o número 2 do mesmo artigo estabelece o prazo de trinta dias para a promulgação das leis. O número seguinte diz queda o PR poder de vetar a lei e mandar à AR para reexame. A consequência da falta da promulgação lei étem a sua inexistência. 1.4  –   –   Publicação Publicação da Lei  –  –   aa publicação é o meio pelo qual a lei é levada ao conhecimento geral dos cidadãos. As leis só devem ser aplicadas se forem conhecidas pelos seus destinatários. O modo normal da publicação das leis é através do B.R. (vide o disposto no artigo 182 CRM). A consequência consequên cia da falta da publicação das leis é a ineficácia. 1.5  –   –   E ntra ntr ada e em m vig vigor   –   a entrada em vigor indica o momento a partir do qual a norma torna-se obrigatória. –  o   o momento da entrada entrada em vigor pode coincidir com o mome momento nto da publicação, mas mas V acat cati o Legi Legiss  –  tem sido frequente que haja um lapso lapso de tempo que medeia a sua sua publicação e a entrada em vigor.

O período de vacatio legis é normalmente mais longo para textos legais mais longos (por exemplo, os códigos, o que pode permitir a sua reformulação, uma vez que os diplomas algumas vezes saem com erros). 1.6  –   –   Cessação das Leis  –  –   a cessação da vigência da lei é a situação em que ela deixa de vigorar, e  pode ser de duas formas: 1.6.1   –   Caducidade  –  –  Implica  Implica a extinção da vigência da lei e da eficácia dos seus efeitos, em virtude da superveniência de um facto com força bastante para tal. Na caducidade é a própria lei, o  próprio diploma que marca o período da norma, de maneira que decorrido aquele aquele período, a lei caduca (ou morre). A caducidade pode verificar-se de dois modos:  

1. Imaginemos Que o facto aseja tal queospor natureza (ex natura) faça perder o campo da aplicação daalei. lei sobre antigos combatentes, morrendo o último combatente da guerra, lei não tem eficácia, porque não se aplica a nada; uma lei sobre regras de higiene num período de epidemia, findo aquele facto, a lei caduca.

 

  2.  Que o facto seja previsto na própria lei l ei ou diploma ou noutra lei de valor hierárquico superior a ela. 1.6.2   –  Revogação  Revogação  –   –   éé o modo ordinário comum de cessação da vigência da lei. Aqui não é a própria lei que determina o fim da norma, mas um outro diploma que põe fim a outra lei lei.. Assim, a revogação é definida como o afastamento da lei por outra lei de valor hierárquico superior ou igual. A doutrina distingue, quanto a forma, em três tipos de revogação a saber: 1.   Revogação Expressa –  Expressa  –   Um preceito

da lei nova designa uma lei anterior e a decreta revogada. Esta revogação pode referir-se a uma individualização de formas ou a um grupo de normas mais ou menos amplo.

2.   Revogação Tácita  –   verifica-se

quando não há lugar a revogação expressa, havendo apenas uma incompatibilidade entre a lei anterior e a lei nova.  

3.   Revogação de Sistema  –   verifica-se

quando, mesmo que não haja revogação expressa nem tácita, no entanto a intenção do legislador é de que certo diploma passe a ser o único texto que

regule determinada matéria.  Quanto a extensão, a revogação pode ser: 1.   Derrogação  Derrogação –   –  a  a lei derroga-se quando a revogação só atinge uma parte do conteúdo, deixando de

vigorar alguma ou algumas disposições e continuando a vigorar as restantes. É a revogação  parcial. 2.   Abrogação  Abrogação –   –  a lei abroga-se quando há uma surpresa total da lei revogada. É a revogação total. Exemplos: Artigo 7 CC: 1.  Quando não se destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei.  2.  A revogação pode resultar de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior.  3.  A lei geral não revoga a lei especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador. 4.  A revogação da lei revogatória não importa o renascimento da lei que esta revogada.

 Nesta matéria ainda importa referir aquilo que se chama de Lei Repristinatória, aquela que repõe em vigor uma lei revogada.

 Hierarquia das Leis (ou das Normas)  –  Hierarquia A hierarquização das leis tem importância i mportância principalmente pelos seguintes aspectos: aspectos:

 

  1.º - Uma norma hierarquicamente inferior que seja desconforme ou que contraria uma lei de hierarquia superior acarreta a consequência consequência de iinvalidade nvalidade normativa. 2.º - Um diploma de hierarquia superior pode revogar outro de hierarquia inferior e não vice-versa. Assim, temos no topo da hierarquia a Constituição, seguida da lei ordinária (os Tratados internacionais, inclusive), os decretos-lei, os decretos, as resoluções do Conselho de Ministros, os Regulamentos e os diplomas ministeriais, segundo o pirâmide que se segue.

CRM Lei ordinária Decreto-lei Decreto Regulamento Diplomas ministeriais Costume

Foi até ao século XVIII uma importantíssima fonte do direito. A partir daí, a lei tomou-lhe completamente o lugar.  Nem todo o direito é escrito; a dinâmica da sociedade resulta normas não escritas, mas que têm eficácia jurídica. Essas normas chamam-se costume. O costume não tem força obrigatória geral, por isso é uma fonte f onte mediata, pois, vincula só quando a lei o diz. O costume pode ser definido como a prática geral, habitual, prolongada e acompanhada pela consciência de obrigatoriedade. Os requisitos do costume são a generalidade, isto é, uma prática, um comportamento que não é seguido por uma pessoa, mas sim por uma generalidade; ele é habitual, porque dá-se na prática; é  prolongada por ter uma ligação ligação no tempo e é aco acompanhada mpanhada de co consciência nsciência de obrigatoriedade obrigatoriedade pois, o povo tem uma ideia de que esse costume é obrigatório. Se faltar algum destes requisitos, não estaríamos perante costume, mas simples uso social. É preciso distinguir costume jurídico de simples usos sociais. Assim, tem dois elementos   principais, o primeiro é o elemento externo, o chamado corpus e o segundo é o elemento interno, isto é a consciência da obrigatoriedade obrigatoriedade,, isto é o animus, o elemento espiritual ou psicológico. Ao direito formado através do costume chama-se de direito consuetudinário ou costumeiro.

3.2.1  –  Fundamento  Fundamento da Obrigatoriedade do costume A convicção da obrigatoriedade do costume trata-se do seu elemento espiritual formal. Esta convicção implica que os membros do circulo social (agricultores, médicos, estudantes….) tenham

a consciência de que esta pratica obriga.

 

Aqui é a questão de saber, qual é a origem da força do costume? Se a força vinculante proviesse de um governante, o costume como tal careceria de entidade própria. O costume como um facto normativo sem força vinculativa própria, dependeria da lei. Mas olhar as coisas desta forma seria considerar que o titular da soberania é o Rei ou o soberano. Mas segundo a CRM, a soberania reside no povo (art. 2, nº 1), e é do povo que provem o costume. A ser assim, o direito consuetudinário é como uma legislação tácita. O povo é o criador do direito. Se cria em Assembleias, faz o costume. O costume seria o “tacitis consensus populi”.  Outra razão do fundamento da obrigatoriedade do costume é a doutrina de Savigny que entendeu que a lei era um mal, ainda que necessário, mas que devia ser evitado, deixando à livre vontade do homem a criação do direito através do costume. ESPÉCIES DE COSTUME Para a fixação das espécies do costume, tem se tido em atenção em atenção a relação deste com a lei. Tendo em conta as relações entre lei costume pode-nos falar de costume  secudum legem, costume prater legem e costume contra legem. legem  –  aqui não há contradições entre a lei e o costume, isto é, há uma a) Costume  secundum coincidência para a mesma orientação.

O costume  secundum legem  não vale como Fonte de Direito, mas trata-se de uma variante do costume que inteiramente se harmoniza com a lei escrita. Onde a lei existe e até onde chegam as suas prescrições, nenhum interesse tem o costume para a vida jurídica, porque os tribunais têm de aplicar a lei e não o direito consuetudinário. Por isso, o Código Civil não considera relevante costume  secundum legem , porque ele limita-se a confirmar a lei.  b) Costume  praeter legem  –   é o costume que regula uma matéria que não está prevista na lei. Quando a lei não regula uma certa matéria, então o costume vai para além da lei e preenche o vazio da lei. Não é contrário a lei, mas sim, supletivo. Aqui a questão não se coloca de forma simples, visto que ao Estado-l Estado-legislador egislador cabe decidir sobre a constituição da ordem jurídica. Na verdade, a lei omite a possibilidade do juiz recorrer ao costume  praeter legem para integrar uma lacuna legal (vide art. 10 CC), em geral, não fala acerca dele. –  é c) Costume contra legem  –   é o costume que está em contradição ou desarmonia com a lei anterior. Se o legislador admitir o costume contra legem, este pode revogar uma lei anterior. O disposto nos artigos 1 e 8, nº 2 do C.C deixa sem dúvidas a sua irrelevância legal. O primeiro omite completamente o costume como fonte de direito e o segundo dispõe que “O

dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do  preceito legislativo”.  Esta disposição retira ao costume toda a possibilidade de revogação das leis, isto é, costume contra legem não é admitido como fonte de direito.

 

 

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