Investigacion Preparatoria y Etapa Intermedia (1)

Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004

Christian Salas Beteta César A. Alva Florián Juan Humberto Sánchez Córdova David Fernando Panta Cueva Alcides Mario Chinchay Castillo Giovanna Fabiola Vélez Fernández

GACETA &

procesal penal

manual

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Y ETAPA INTERMEDIA

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Presentación Desde el año 2006, hasta la fecha, son dieciséis los distritos judiciales en los que el Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) ha sido puesto en vigencia. Es cierto que tan poco tiempo impide hacer una apreciación acabada del real impacto que esta norma ha tenido en nuestro sistema jurídico y en la comunidad. Sin embargo, es suficiente para analizar y procurar resolver las primeras dificultades aplicativas detectadas por la jurisprudencia y la doctrina y que, en poco tiempo, también deberán ser enfrentadas en los lugares en los que el CPP de 2004 aún no rige. Debe reconocerse que el estudio de concretos problemas no permite abarcar la totalidad del CPP de 2004, pero, como contrapartida, debe aceptarse que la investigación de determinadas dificultades aplicativas favorece la orientación del debate hacia temas de prioritario interés para la práctica judicial y, sobre todo, promueve la difusión de propuestas de lege ferenda (por cierto, no siempre acogidas por el legislador) y de razones que, por su especial contenido crítico, debería acoger la jurisprudencia a la hora de acometer los problemas aquí tratados. Como es evidente, la aplicación del CPP de 2004 enfrenta dificultades en todas las fases del proceso. Por razones editoriales, las que se abordan en este libro están vinculadas a las etapas de investigación preparatoria e intermedia, claramente rediseñadas por el referido código. El rol del Ministerio Público en la investigación y su relación con la Policía, el ámbito de aplicación de la tutela de derechos, el control que se hace de los plazos y de la acusación, la problemática regulación de la formalización de la investigación preparatoria como causal de suspensión de la prescripción, así como la detención preventiva, son las dificultades que aquí se analizan críticamente. Tanto la delimitación del objeto de estudio como las posiciones que finalmente adoptan los autores, admiten una posición contraria. Pero, es este también uno

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

de los objetivos de la obra: promover un debate más profundo y que involucre una mayor participación de los operadores de la norma. Finalmente, la posibilidad de una revisión continua de la argumentación es lo que permite dotar de legitimidad a las sucesivas posiciones que puedan irse adhiriendo. Contrario a lo que pudiera pensarse, los problemas que plantea una nueva legislación no siempre son imputables a la insuficiencia de la norma. En el concreto caso del CPP de 2004 debe considerarse también, entre otros factores, la incontestable nocividad que representa una actitud procesal (también de los abogados, por cierto) contaminada con los vicios del sistema anterior. Por eso, una solución “definitiva” de los problemas aplicativos de la norma procesal penal exige no solo una labor jurídica acomedida y responsable sino también la adhesión de nuevos valores y principios lo que, evidentemente, obliga a desandar viejas costumbres inquisitivas. Pero, además, es necesario el fortalecimiento de la institucionalidad de los órganos de investigación y decisión, así como el compromiso de las instancias legisferantes para abandonar la frecuente tentación de atender exclusivamente a demandas simbólicas y reparar, por el contrario, en solicitudes más reflexivas como las que se hacen en este libro. Quizá de este modo termine por comprenderse que alcanzar una justicia penal adecuada requiere no solo de buenas normas y de organizaciones eficientes, sino, sobre todo, de la labor comprometida de todos aquellos que intervienen en la delimitación y solución de los conflictos penales. Gustavo Urquizo Videla Coordinador de la obra

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1 Relaciones funcionales entre el Ministerio Público y la Policía Nacional durante la investigación preparatoria Binomio necesario en la investigación criminal según el CPP de 2004

Christian SALAS BETETA

Relaciones funcionales entre el Ministerio Público y la Policía Nacional durante la investigación preparatoria Binomio necesario en la investigación criminal según el CPP de 2004 Christian SALAS BETETA[*]

Sumario

I. Presentación. II. Roles de los sujetos procesales. III. La investigación criminal en el CPP de 2004. IV. Controversias. V. Relevancia del binomio: Ministerio Público - Policía Nacional. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. PRESENTACIÓN Al año 2010, el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004) se encuentra vigente en los Distritos Judiciales de Huaura, La Libertad, Tumbes, Piura, Lambayeque, Ica, Cañete, Arequipa, Moquegua, Tacna, Puno, Cusco, Madre de Dios, Cajamarca, Amazonas y San Martín; y, en nuestra experiencia personal, hemos sido testigos de las primeras impresiones, resultados, vacíos, problemáticas y estadísticas que genera la reforma procesal en materia penal. El Ministerio Público, consciente del rol trascendental que le corresponde en el nuevo modelo procesal, ha tomado muy en serio el tema de la capacitación [*]

Abogado especialista en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Estudios de maestría en Derecho Procesal en la Universidad de San Martín de Porres. Integrante de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal Penal y Cortes Internacionales del Colegio de Abogados de Lima - Periodo 2010. Coordinador de cursos sobre el Código Procesal Penal de 2004 en la Escuela del Ministerio Público. Ex catedrático de Derecho Procesal Penal en la Universidad Privada San Juan Bautista (2005-2010).

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de los fiscales, personal administrativo y profesionales del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y, por ello, desde que empezó el proceso de implementación gradual del CPP de 2004 viene desarrollando, a través de la Escuela del Ministerio Público, una serie de actividades académicas acerca de la reforma procesal penal y de las funciones del Ministerio Público. Dicha política institucional de capacitación se viene ejecutando de manera intensiva a nivel nacional[1], lográndose no solo la transmisión de conocimientos acerca del modelo acusatorio sino, también, el traslado de experiencias de los fiscales que ya vienen trabajando bajo el nuevo sistema. Dicha labor me ha servido para apreciar las diversas repercusiones (más positivas que negativas) que genera la aplicación del CPP de 2004, las mismas que, en esta ocasión, sirven de base para exponer una problemática: la relación funcional entre los miembros del Ministerio Público y de la Policía Nacional. Como es sabido, en la investigación del delito[2] el fiscal halla los elementos materiales e informaciones que empleará como medios de prueba en juicio. De modo tal que, desde el punto de vista del Ministerio Público, sin una adecuada estrategia de investigación y sin el apoyo técnico de la Policía Nacional no se logrará obtener los elementos que acrediten la versión acusadora y, por ende, no será posible pasar el filtro de la etapa intermedia y, mucho menos, lograr una condena en el juicio oral. Por regla general, toda investigación tiende a recabar testimonios y evidencias respecto al hecho, a fin de acreditar su ocurrencia, sus características punibles y la vinculación entre la conducta del investigado y la comisión del delito. Todo ello, a su vez, permitirá al fiscal decidirse a acusar o a solicitar el sobreseimiento ante el juez de la investigación preparatoria. Así, la investigación de un hecho –presuntamente– criminal implica un conjunto de conocimientos científicos, técnicos y jurídicos por parte del fiscal –como director– y de sus órganos de auxilio, como la Policía y los profesionales en Medicina Legal, pero además, el representante del Ministerio Público debe diseñar un plan o estrategia de investigación para el logro de sus fines.

[1] [2]

Vide . Vide ANGULO ARANA, Pedro. “La investigación del delito”. En: Selección de lecturas del Instituto de Ciencia Procesal Penal, pp. 177-190.

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Relaciones funcionales entre el Ministerio Público y la Policía Nacional

Para obtener resultados, el director de la investigación y titular de la acción penal debe (necesariamente) llevar a cabo una labor de indagación conjunta con la policía.

II. ROLES DE LOS SUJETOS PROCESALES En febrero de 2010, la Comisión de Seguimiento del Nuevo Código Procesal Penal publicó el informe estadístico “La reforma procesal penal en cifras”, en el que, a modo de introducción de su primer capítulo señala: “En la realidad y praxis, con este NCPP inspirado en un sistema acusatorio, se ha introducido una serie de cambios profundos en la organización y en las funciones de las instituciones que administran justicia, llámese: El Poder Judicial, el Ministerio Público, la Defensoría de Oficio y Policía Nacional, especialmente un cambio de carácter cultural, siendo ello el desafío más difícil a superar, dado que los operadores del sistema de justicia penal estaban formados y venían trabajando bajo un pensamiento inquisitivo a usanza del Código de Procedimientos Penales de 1940. En tal sentido, se hace necesario y urgente cambiar los esquemas mentales y los paradigmas antes descritos, con la finalidad de reorientarlos hacia la nueva lógica del sistema acusatorio (…)[3]”. Al respecto, en el mencionado informe se concluye que: “La nueva forma de trabajo bajo este nuevo régimen, ampara principios de la separación clara de funciones (…)”[4]. La referida Comisión de Seguimiento resume los nuevos roles de los sujetos procesales de la siguiente manera: “a) Poder Judicial

El juez de investigación preparatoria[5] asume, entre otros, el control de garantías de los derechos fundamentales de los sujetos procesales. Efectivamente, el NCPP le encomienda el control de la investigación realizada por el fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales. De otro

[3]

COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. La reforma procesal Penal en cifras. Una nueva visión de justicia. Corte Superior de Justicia de La Libertad, febrero de 2010, p. 33. [4] Ídem. [5] Véase: SAN MARTÍN CASTRO, César. “Acerca de la función del juez de la investigación preparatoria”. En: Selección de lecturas del Instituto de Ciencia Procesal Penal, pp. 191-217.

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lado, establece una función decisoria en los jueces unipersonales y colegiados, quienes, en un juicio oral, público, continuo y, sobre todo, bajo la inmediación de la actuación de los medios probatorios, decidirán sobre la responsabilidad o no de la persona sometida al mismo. b) Ministerio Público

El fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba; quién mejor que él para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. El rol fundamental del Ministerio Público es la dirección de la investigación del delito, liderará en tal sentido el trabajo en equipo con sus fiscales adjuntos y la policía, diseñando las estrategias a ser aplicadas para la formación del caso y, cuando así corresponda, someterlo a la autoridad jurisdiccional. Esta nueva actitud evita la repetición de las diligencias ya instauradas en el proceso. El nuevo despacho fiscal toma elementos del modelo corporativo de trabajo, el mismo que permite la gestión e interacción de sus actores, incluyendo criterios importantes para el control y seguimiento de sus servicios.

c) La Defensa

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El NCPP establece dentro del título preliminar del mismo, el derecho irrestricto a la defensa desde los primeros recaudos, esto es, desde que es citado o detenido por autoridad competente. En tal sentido, se bifurcan dos niveles del mismo: el primero hace referencia al derecho de defensa personal, por el cual se le concede a todo investigado la posibilidad de declarar en cualquier estadio del proceso, incluso a guardar silencio; el segundo hace mención a la exigencia constitucional de contar con un abogado defensor, ya sea uno de su elección o asignado por el Estado cuando no pudiere costear uno particular. Por otro lado, se establece una igualdad de armas formales, en el sentido que toda persona que ingresa a un proceso penal le asiste la presunción de inocencia, no teniendo que probar nada, siendo el ente persecutor quien tiene la carga de su responsabilidad. No obstante ello, nada limita a que el procesado, haciendo uso de su derecho de defensa, ofrezca medios probatorios o controle la actividad investigadora del Ministerio Público o

Relaciones funcionales entre el Ministerio Público y la Policía Nacional

la policía que coadyuva a esta, solicitando tutela de derecho ante la violación de algún derecho fundamental en la búsqueda de cargos de responsabilidad. Pero, sobre todo, el NCPP requiere de una defensa diligente, preparada, a fin de afrontar un proceso penal con características públicas y orales. d) La Policía Nacional

El nuevo rol de la Policía Nacional, conforme a la normatividad del CPP de 2004, es la de coadyuvar a la investigación del delito, de la cual el Ministerio Público es el responsable. En tal sentido, su función de investigación, conforme lo señala el artículo 67, determina que el mismo puede realizar las diligencias que tengan el carácter de urgente y, sobre todo, imprescindibles e irreproducibles en el tiempo. Siendo así, individualiza a los autores, toma conocimiento de las denuncias, reúne y asegura los elementos de prueba en dicha urgencia; en todos los otros casos, cuando no se requiera de una investigación que revista el carácter de urgencia o irreproducibilidad, actuará bajo la dirección del fiscal, quien tiene la carga probatoria y, sobre todo, quien desde las primeras diligencias preliminares va elaborando su teoría del caso con miras a un posible proceso penal”[6].

Además de lo expuesto, debemos considerar que los roles dependen de la fase o etapa procesal en la que los sujetos procesales se encuentren. En tal sentido, podemos sintetizar señalando que el CPP de 2004 establece un proceso penal común aplicable a todos los delitos contenidos en el Código Penal, salvo algunas excepciones[7] previstas por el mismo Código Adjetivo. Dicho proceso común cuenta con tres etapas[8]: i) la investigación preparatoria; ii) la etapa intermedia y 3) la etapa de juzgamiento o juicio oral.

[6] [7] [8]

COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. Ob. cit., p. 34. Los procesos especiales contenidos en el CPP de 2004 son: el proceso inmediato, el proceso por delitos de función, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, el proceso de terminación anticipada, el proceso por colaboración eficaz y el proceso por faltas. Pablo Sánchez Velarde considera que el proceso común cuenta con cinco etapas: a) investigación preliminar; b) investigación preparatoria; c) etapa intermedia; d) etapa de juzgamiento y 5) etapa de ejecución. Vide SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Editorial Moreno, Lima, 2005.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia CUADRO Nº 1 ETAPAS DEL PROCESO COMÚN Investigación preparatoria Diligencias preliminares 20 días u otro que fije el fiscal

Investigación preparatoria formalizada

Etapa intermedia

Etapa de juzgamiento

Audiencia de control

Audiencia de juicio oral

120 días prorrogables a 80 días En casos complejos 8 meses prorrogables a 8 meses

Con base en ello, presentamos a continuación un cuadro para apreciar didácticamente no solo las funciones del fiscal, sino también los roles del defensor y del juez, en las referidas etapas del proceso común[9]. CUADRO Nº 2 ROLES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO SUJETO PROCESAL

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

ETAPA INTERMEDIA

FISCAL

• Titular del ejercicio de la acción penal pública.

• Culminada la investigación preparatoria tiene dos opciones:

• Tiene el deber de la carga de la prueba. • Director jurídico de la investigación. • Conduce la investigación desde el inicio. • Obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o ino- cencia del imputado.

- Solicita el sobreseimiento, o - Formula acusación. • Sustentará su pedido ante el juez de investigación preparatoria.

ETAPA DE JUZGAMIENTO • Es parte acusadora. • Interviene exponiendo sus argumentos de acusación (teoría del caso) y actúa sus medios probatorios admitidos.

• Conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la policía[9].

[9]

Vide ESCUELA DEL MINISTERIO PÚBLICO / OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO. Talleres de Capacitación “Nuevo Proceso Penal Acusatorio. Módulo 1: Teoría del delito y mecanismos de investigación criminal”. Lima, 2008, p. 5.

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Relaciones funcionales entre el Ministerio Público y la Policía Nacional

DEFENSOR

• Tiene derecho de participación y controver- sia. • Su intervención es para: - Ejercer derecho a la controversia de las actuaciones de la fis- calía en la preparación de la prueba,

• Facultado para contradecir la acusación, ofrecer medios probatorios,  interponer cuestiones  previas, prejudiciales, excepciones, impugnar los medios de prueba ofrecidos por la fis- calía.

- Velar por los derechos fundamentales de su patrocinado, y - Buscar la mejor opción o estrategia de defensa.

• Es parte procesal. • Ejerce una defensa estratégica a través de: - La refutación o la demostración  o evidencia de las debilidades en la teoría del caso de la fiscalía por violación o ausen- cia de procedimientos que garantizan la autenticidad de los medios de prueba o de las evidencias materiales o físicas, o por ausencia de prueba, o por defi- ciencia de la mis- ma. - Argumentar có- mo la prueba no logró desvirtuar la presunción de inocencia.

JUEZ

Juez de la investigación preparatoria:

Juez de la investigación preparatoria:

Juez penal (unipersonal o colegiado):

• Verifica y controla el respeto de las garantías del imputado.

• En la audiencia preliminar decide sobre la procedibilidad de la solicitud de sobreseimiento o de acusación del fiscal.

• Dirige la audiencia de juicio oral.

• Decide sobre las medidas limitativas o restrictivas, o de coerción procesal solicitadas por el fiscal. • Controla el plazo y las prórrogas de la inves- tigación. • Decide sobre la actuación de la prueba anticipada e interviene en su actuación.

• Resuelve las cuestiones e impugnaciones planteadas por la defensa contra la acusación fiscal.

• Garante del debido proceso. • Escucha los argumentos de las partes, presencia la ac- tuación de las pruebas y las valora. • Decide sobre la res- ponsabilidad o ino- cencia del acusa- do y, de ser el caso, impone la pena.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

III. LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL EN EL CPP DE 2004 Ha quedado sentado que el rasgo esencial del sistema acusatorio[10] radica en la delimitación de funciones de los sujetos intervinientes en el proceso penal. En este contexto, el Ministerio Público, como titular del ejercicio público de la acción penal, tiene el deber de la carga de la prueba; asume la conducción de la investigación desde su inicio; está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado; conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía y, en el juicio, asume un rol acusador, sustentando su posición y empleando sus medios probatorios en busca de una sentencia condenatoria. El fiscal dirige la investigación preparatoria, la cual, a su vez, está conformada por dos subetapas: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria formalizada.

1. Diligencias preliminares Una vez que el fiscal toma conocimiento de la comisión de un hecho que reviste características delictivas, inicia los actos de investigación; requiriendo la intervención policial o realizando por sí mismo las diligencias preliminares con la finalidad de cumplir inmediatamente con los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si los hechos ocurrieron y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a los involucrados y asegurarlos debidamente. El fiscal puede constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y los medios especializados para examinar la escena de los hechos e impedir su alteración. Las diligencias preliminares consisten en un conjunto de actos realizados por el fiscal o por la Policía, por encargo de aquel o por urgencia y necesidad. Como es obvio, forman parte de la investigación preparatoria y las actuaciones que se realicen en esta fase no podrán ser repetidas en la investigación preparatoria formalizada. Estas diligencias preliminares tienen por finalidad realizar actos urgentes o inaplazables, asegurar los elementos materiales de la comisión del delito, individualizar a las personas involucradas en la comisión del hecho punible [10] El CPP de 2004 es de tendencia acusatoria y de matiz garantista-adversarial.

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y a los agraviados, todo ello para que el fiscal tome una decisión respecto a una eventual formalización de la investigación preparatoria. A decir de Oré Guardia, “la finalidad de estas diligencias es determinar si [el fiscal] debe o no formalizar investigación preparatoria”[11]. Por su parte, la Comisión de Seguimiento del Nuevo Código Procesal Penal señala que: “[A] diferencia del viejo sistema, donde no existía un plazo determinado, en el NCPP las diligencias preliminares tienen un plazo no mayor de veinte días, salvo que se produzca la detención del investigado, pues en dicho caso el Ministerio Público deberá formalizar su investigación en un plazo no mayor de veinticuatro horas de su detención, siempre que considere que existen suficientes indicios para formalizar la misma. No obstante lo dicho en el párrafo precedente, el fiscal puede fijar un plazo mayor a los veinte días que establece la norma, teniendo en cuenta las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. El plazo de las diligencias preliminares se encuentran bajo control de quien se considere afectado, ya sea por su excesiva duración o porque no reviste la calidad de complejidad. Las diligencias preliminares son obligatorias para solicitar la incoación de un proceso inmediato o una acusación directa[12]”. Oré Guardia añade que: “[C]oncluido el plazo de veinte días o el que se haya fijado, el fiscal optará por alguna de las siguientes alternativas: i. Si considera que los hechos no constituyen delito, no son justiciables penalmente, o existen causas de extinción, declarará que no hay mérito para formalizar investigación preparatoria y ordena el archivamiento. En este caso el denunciante puede acudir al fiscal superior.

[11] ORÉ GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal: Director de la investigación en el nuevo Código Procesal Penal del Perú. Ministerio de Justicia - UNED, Madrid, 2005, p. 9. [12] COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. Ob. cit., p. 79.

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ii. Si el hecho fuese delictuoso y la acción penal no ha prescrito, pero falta la identificación del autor o partícipe, ordenará la intervención de la Policía. iii. Si hay indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción no ha prescrito, que se ha individualizado al autor, y que –si fuera el caso– se ha satisfecho el requisito de procedibilidad, dispondrá la formalización de la investigación preparatoria. iv. Si considera que existen suficientes elementos que acreditan la comisión del delito y la participación del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación[13]”. El CPP de 2004 señala que cuando de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares realizadas por el fiscal aparezcan indicios reveladores de la existencia del delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, aquel dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria, comunicándoselo al imputado y al juez de la investigación preparatoria. La formalización de la investigación preparatoria tiene como una de sus finalidades la legitimación de los sujetos procesales. Asimismo, tiene como consecuencia la suspensión del curso de la prescripción de la acción penal e impide que el fiscal archive la investigación sin intervención judicial. “Se trata de la continuación de la investigación (siempre que se haya hecho uso de las preliminares) o del inicio de la misma ante la existencia de indicios reveladores de un delito. En tal sentido, el fiscal, como ente objetivo, debe verificar que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y, de ser el caso, haya cumplido con los requisitos de procedibilidad. Se trata del inicio de la primera etapa del proceso común, la llamada investigación preparatoria, del cual el fiscal es el director. No obstante ello deberá de notificar al imputado de los cargos que se le imputan, sin perjuicio de poner en conocimiento, a su vez, de tal disposición al juez

[13] ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 9.

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de investigación preparatoria, quien garantizará el respeto irrestricto de los derechos fundamentales ante la acusación fiscal[14]”.

2. Investigación preparatoria formalizada En su labor de indagación, el fiscal realizará las diligencias que estime pertinentes y útiles, debiendo considerar que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria [como conjunto] y, por ende, no pueden repetirse una vez formalizada la investigación preparatoria, procediendo su ampliación solo si dicha diligencia resultare indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción. La investigación preparatoria formalizada “[c]onsiste en realizar las diligencias de investigación que el fiscal considere pertinentes y útiles al esclarecimiento del hecho delictivo, dentro de los límites de la ley. En tal sentido, el Código establece que las diligencias preliminares forman parte de esta etapa del proceso común y, por consiguiente, no podrán repetirse una vez formalizada la investigación; esto no quiere decir que las mismas no puedan ser ampliadas, lo cual es procedente siempre y cuando resultase indispensable”[15]. Oré Guardia señala que esta fase “(…) permite a los intervinientes prepararse para el juicio. Así, esta etapa tiene por finalidad reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa; asimismo, busca determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado”. El mismo autor señala que: “Una vez que el fiscal formaliza la investigación preparatoria se procede a realizar las diligencias propias del caso. Así el fiscal puede:

[14] COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. Ob. cit., p. 96. [15] Ídem.

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i. Disponer la concurrencia de quien se encuentre en posibilidad de informar sobre los hechos investigados. ii. Ordenar en caso de inasistencia injustificada su conducción compulsiva. iii. Exigir información de cualquier particular o funcionario público[16]”. En la investigación preparatoria no se actúan pruebas, sino que se recolecta información sobre los hechos para que el fiscal decida acusar o solicitar el sobreseimiento. Y como hemos referido supra, esta fase acarrea dos efectos: i) la suspensión de la acción penal; y, ii) la pérdida de la facultad de archivar la investigación del fiscal, la que queda en manos del juez de la investigación preparatoria.

3. ¿Cuándo concluye la investigación preparatoria? El CPP de 2004 establece que el plazo de la investigación preparatoria es de ciento veinte días naturales, prorrogables por única vez por sesenta días. En el caso de investigaciones complejas, el plazo es de ocho meses, prorrogable por igual término solo por el juez de la investigación preparatoria. Si el fiscal considera que se han alcanzado los objetivos de la investigación, puede darla por concluida antes del término del plazo indicado. Si el plazo vence sin que el fiscal haya concluido la investigación, las partes pueden solicitar su conclusión al juez de la investigación preparatoria. El juez citará a una audiencia de control del plazo de investigación a fin de decidir la conclusión o continuación de la investigación. Si el fiscal dispuso la conclusión de la investigación, contará con quince días para decidir si formula acusación o solicita sobreseimiento, pero si es el juez de la investigación preparatoria quien la concluye, entonces el fiscal contará con diez días para pronunciarse por el sobreseimiento o la acusación.

4. Diligencias preliminares e investigación preparatoria, ¿son lo mismo? Como ha quedado claro, el fiscal cuenta con veinte días naturales para realizar las diligencias preliminares, con la posibilidad de fijar un plazo distinto

[16] ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., pp. 9-11.

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según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. En tanto que, para la investigación preparatoria tiene un plazo de ciento veinte días naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales. Tratándose de investigaciones complejas, el plazo es de ocho meses, prorrogables por igual plazo, por el juez de la investigación preparatoria. Las dudas sobre el cómputo de los plazos fueron desarrolladas en la Casación Nº 02-2008-La Libertad[17], en la que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema estableció como doctrina jurisprudencial[18] que: “los plazos para las diligencias preliminares, de 20 días naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación son diferentes y no se hallan comprendidos, en los 120 días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha”. Entonces, debemos de entender que, si bien los plazos son distintos, la investigación preparatoria está integrada por “dos subetapas: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha[19]”. Hablamos pues, de una sola investigación criminal.

IV. CONTROVERSIAS Las innovaciones que acarrea el CPP de 2004 permiten colegir que el logro de una exitosa investigación criminal depende de un trabajo oportuno y coordinado del Ministerio Público y de la Policía Nacional. No obstante, en la práctica hemos encontrado conflictos respecto a las funciones de dichas instituciones, y sobre las cuales debemos formular algunas aclaraciones saludables para el éxito de la reforma procesal penal que afrontamos.

[17] Vide Casación Nº 02-2008-La Libertad del 3 de junio de 2008, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. [18] De conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 427 del CPP de 2004. [19] Vide Casación Nº 02-2008-La Libertad del 3 de junio de 2008, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

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1. ¿Por qué es el fiscal quien dirige la investigación? Tanto la Constitución[20] como el CPP de 2004[21] establecen que el Ministerio Público dirige la investigación del delito desde su inicio, para lo cual debe contar con el auxilio de la Policía Nacional para esclarecer el hecho investigado y conseguir los elementos de convicción respecto a la responsabilidad y/o inocencia del investigado. Asimismo, el nuevo Código Adjetivo hace una precisión importante al señalar que el Ministerio Público “conduce y controla jurídicamente” los actos de investigación realizados por la Policía Nacional. Al respecto, debemos precisar que ante la noticia del delito el fiscal puede disponer que se lleven a cabo las investigaciones en su despacho o encomendarlas a la Policía con la debida indicación de las diligencias que deben realizarse. En el primer supuesto no hay problema interpretativo respecto a

[20] Constitución Política “Artículo 158 El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, solo por otros dos. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría”. “Artículo 159. Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación”. [21] Código Procesal Penal de 2004 “Artículo IV.- Titular de la acción penal.1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio. 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. 3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición”.

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quién corresponde la dirección de la investigación. Sin embargo, ¿qué tan factible es la dirección de la investigación cuando las diligencias han sido encargadas a la Policía?, o, ¿qué dirección puede existir cuando la Policía realiza actos de investigación urgentes y solo luego de ello da cuenta al fiscal? Una de las recomendaciones que hacen los fiscales que trabajan bajo las disposiciones del nuevo Código Adjetivo es que, en la medida de lo posible, el fiscal debe procurar desarrollar los actos de investigación en su despacho, pues eso le asegura una dirección y un total control de esta. Pero como se sabe no siempre el Ministerio Público puede desarrollar un despliegue de personal y de equipos técnicos para la investigación, por lo que debe apoyarse en la labor policial. ¿Esto significa que el fiscal delega la dirección de la investigación a la Policía? No. Lo que el fiscal hace es encomendarle expresamente a la Policía los específicos actos de investigación que deben cumplirse. Ello, como es obvio, implica que el fiscal sea un estratega que planifica las diligencias con el objetivo de obtener los elementos de convicción que le permitan fundamentar una posterior decisión. Por supuesto, lo mencionado es lo que debe ser. No obstante, en la práctica hemos notado que cuando el CPP de 2004 entró en vigencia, gran parte de los fiscales no estaban capacitados en criminalística[22] debido a que, por mucho tiempo, dicha labor fue labor casi exclusiva de la Policía[23]. Llegamos, entonces, a una primera conclusión. El fiscal debe apoyarse en los efectivos policiales para desarrollar la investigación del delito y, paralelamente, capacitarse y adquirir una experiencia técnica que le dé mayores luces al momento de planificar su estrategia de investigación. Lo cierto es que hoy tenemos, de un lado, una policía técnica especializada y, del otro, un fiscal con conocimientos jurídicos a cargo de la dirección de la investigación. Esto, evidencia la necesidad del trabajo conjunto, coordinado y respetuoso entre ellos. El trabajo técnico, esto es, la labor de investigación de campo, está a cargo del Policía (pesquisa) mientras que la orientación, estrategia y calificación jurídica del hecho están a cargo del fiscal.

[22] Hasta el mes de mayo de 2010, la Escuela del Ministerio Público había desarrollado y tenía programados cursos y seminarios internacionales especializados en criminalística a nivel nacional. (vide ). [23] Sin embargo, dicha situación debe ser aprovechada y vista positivamente, pues el órgano de auxilio (Policía Nacional) cuenta con miembros capacitados y con vasta experiencia en técnicas de investigación criminal.

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En suma y volviendo a la interrogante planteada, la dirección de la investigación de las diligencias realizadas por la Policía por parte del fiscal se puede realizar a posteriori, pero solo en supuestos de urgencia y necesidad. Esto demuestra que el Ministerio Público continúa teniendo a su cargo el control de los actos de investigación. Ese es el sentido de la parte final del artículo IV del Título Preliminar del CPP de 2004 cuando hace referencia a la conducción y control que ejerce el Ministerio Público respecto a los actos de investigación que la Policía Nacional lleva a cabo. Hace un par de años, desde el Ministerio del Interior se pretendió que la dirección de la investigación del delito fuera compartida entre el Ministerio Público y la Policía Nacional[24]. Esta propuesta de modificación al CPP de 2004, constituía una clara contradicción con la Constitución y, afortunadamente, no prosperó en el Congreso de la República.

2. ¿El CPP de 2004 ha disminuido las atribuciones de la Policía Nacional? La Constitución Política de 1993 ya establecía que el director de la investigación es el Ministerio Público y que dicha labor debía realizarse con el auxilio de la Policía Nacional, cuyos miembros se encuentran obligados a acatar las disposiciones del fiscal. No obstante, en la realidad, bajo el Código de Procedimientos Penales de 1940, la investigación prejudicial estaba prácticamente en manos de los agentes policiales, quienes eran los que recibían las denuncias, recababan las declaraciones de los involucrados, solicitaban la realización de pericias y elaboraban el atestado policial, para luego remitirlos al despacho fiscal. Por mucho tiempo, algunos despachos fiscales encomendaban la investigación a la Policía, a fin de que realizaran “todas las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”. Con el CPP de 2004 eso terminó, porque el fiscal está obligado a especificar con precisión las diligencias que debe realizar la Policía, cuando le encomiende el desarrollo de los actos de indagación.

[24] A través del Proyecto de Ley Nº 3205/2008 se propuso modificar los artículos IV del Título Preliminar, 60, 61, 65 al 69, 160, 173, 205, 206, 208 al 210, 217, 223, 224, 227, 230, 232, 233, 321, 322, 329 al 332, 336, 337, 340, 341 y 476 del CPP de 2004. Sin embargo, el referido proyecto no fue aprobado por el Congreso de la República.

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Lo que las nuevas disposiciones procesales buscan evitar y desterrar son las malas prácticas en las que incurren –algunos– malos policías y fiscales; como, por ejemplo, el manejo policial absoluto de las denuncias en las dependencias policiales, en donde los casos eran archivados o desaparecidos; la elaboración de actas de declaración sin presencia de fiscal o de abogado del imputado, casos en los que, incurriendo en responsabilidad, algunos fiscales firmaban las actas de declaración en fecha posterior a la consignada; la desidia en el seguimiento de la investigación, lo que implicaba su irracional y perjudicial dilación; la calificación jurídica tanto del tipo penal como de la responsabilidad del investigado por parte de la Policía; la transcripción casi textual en la denuncia de lo expuesto en el atestado policial, convirtiéndose el despacho fiscal en mesa de partes del Poder Judicial, entre otras. Por cierto, los fines que se pretenden con la reforma no constituyen en lo absoluto restricciones o afectaciones a la labor policial durante la investigación. Por el contrario, lo que se ha logrado con este nuevo Código Adjetivo es regular y poner en práctica lo que la Constitución ya establecía, imponiendo obligaciones tanto a policías como a fiscales. Si bien el texto constitucional ya asignaba roles al Ministerio Público y a la Policía Nacional, en la práctica los conflictos funcionales fueron aplacados, cediéndose (de facto) a la Policía las riendas de la investigación preliminar, limitándose el fiscal a cumplir un rol de supervisión de dicha labor. Esto debido a que el Código de Procedimientos Penales de 1940 solo requería que el fiscal obtuviera indicios para la formalización de la denuncia, pues el juez penal realizaba otra investigación (instrucción). De ese modo, al fiscal no se le imponía una gran exigencia probatoria para la formalización de su denuncia. Cosa distinta ocurre con el CPP de 2004, pues sus disposiciones obligan al fiscal a sustentar su acusación en audiencia, sometiendo su investigación al control del juez de investigación preparatoria, y exigiéndosele suficientes elementos de convicción. En tal contexto, el fiscal se ve obligado (realmente) a dirigir y controlar su investigación, conocer sus detalles, conseguir legalmente sus elementos de convicción, solicitar las medidas destinadas a asegurar la presencia del imputado durante la investigación, asegurar el pago de la futura reparación civil, solicitar las medidas de protección a favor de la víctima, elaborar su teoría del caso, etc.

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3. ¿Es el fiscal el superior jerárquico del efectivo policial? Abordo este tema porque en las diversas visitas a los distritos judiciales del país tomé conocimiento de algunos casos en los que miembros de la Policía Nacional formularon quejas y reclamos contra fiscales que los trataron de manera irrespetuosa e indebida. Al respecto, no cabe otra opción que expresar nuestro total rechazo y reproche a aquellos malos –y felizmente pocos– fiscales que muestran una conducta inapropiada en relación con los efectivos policiales que trabajan conjuntamente con ellos en la investigación de un caso. La Constitución Política obliga a la Policía a acatar las disposiciones fiscales, pero no a tolerar las ofensas a su dignidad o integridad por parte de los agentes fiscales. Así que, en tales casos, ante la afectación de algún derecho por parte de estos, el policía que se considere agraviado puede acudir al órgano de control interno, a fin de que se esclarezca dicha situación y, de ser el caso, se sancione al agresor. A nuestro entender, en rigor no puede hablarse de jerarquías entre Ministerio Público y Policía Nacional, pues son instituciones distintas, esto es, no forman parte de un escalafón. De lo que debe hablarse es de roles funcionales, cuyo cumplimiento y eficiencia depende de la capacidad de coordinación de los miembros de las mencionadas entidades. El Ministerio Público y la Policía Nacional deben ganarse el respeto y legitimarse ante la sociedad, evitando confrontaciones entre autoridades, rencillas personales entre funcionarios, mostrando un adecuado nivel de capacitación y profesionalismo de sus integrantes, eficiencia y disciplina en su trabajo, etc.

4. ¿Los miembros de la Policía Nacional pueden rehusarse a acatar las disposiciones del fiscal? También se han reportado casos en los que algunos miembros de la Policía Nacional se han resistido a acatar, de manera injustificada, las disposiciones del fiscal durante el desarrollo de la investigación. Ante ello, debemos precisar que la Policía se encuentra obligada a prestar apoyo a la labor de investigación del fiscal y solo podrá justificarse su negativa cuando dicha disposición sea ilegal o atente contra los derechos fundamentales de alguna persona. 26

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De no ser ese el caso y un policía se resiste a cumplir determinado acto encomendado por el fiscal, deberá darse cuenta a la Dirección General de Inspectoría de la Policía Nacional del Perú para que se adopten las medidas correctivas con dicho efectivo. En suma, los puntos tratados evidencian la necesidad de contar con fiscales capaces de liderar un equipo, y que cuenten con aptitudes y actitudes de organización y gerencia para llevar a cabo una investigación preparatoria con buenos resultados.

5. ¿Es posible que el proceso de implementación del CPP de 2004 se interrumpa y se vuelva al anterior sistema procesal? Eso es imposible. Las autoridades involucradas con el sistema de administración de justicia penal y la sociedad deben concientizarse y asumir que el proceso de reforma penal es imparable e irreversible. Razones de naturaleza interna, tales como la ineficacia del sistema penal en la solución de los casos, la sobrecarga procesal, la excesiva lentitud del trámite de los procesos bajo el Código de Procedimientos Penales de 1940 y demás leyes adjetivas, la afectación de derechos fundamentales durante el procedimiento, los altos índices de corrupción, la impunidad, la falta de reparación integral a la víctima, etc., y razones externas, como el hecho de que la mayoría de los países de la región cuenten ya desde hace muchos años con un sistema procesal acusatorio, tornan la reforma en extremadamente necesaria. En tal sentido, todas las objeciones al CPP de 2004 deben ser bien recibidas, pues ello servirá para mejorar y superar los vacíos y deficiencias, y no para detener en lo absoluto el proceso de reforma.

V. RELEVANCIA DEL BINOMIO: MINISTERIO PÚBLICO – POLICÍA NACIONAL 1. El Ministerio Público y la Policía Nacional La Constitución Política[25], como norma jurídica máxima del ordenamiento nacional, determina en su artículo 159 que el Ministerio Público tiene por funciones:

[25] Constitución Política del Perú promulgada el 29 de diciembre de 1993 y publicada el 30 de diciembre de 1993.

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“(…) 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación”. Por su parte, el artículo IV del Título Preliminar del CPP de 2004 señala que: “1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio. 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. 3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición”.

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Según el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público[26], esta institución es el “organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación”. Estas precisiones justifican jurídicamente el rol que desempeña el Ministerio Público en el proceso penal, tanto como director de la investigación y como parte acusadora en el juzgamiento. En el sistema acusatorio[27] –al cual tiende el CPP de 2004–, el Ministerio Público es un actor fundamental, ya que el proceso penal (en los delitos perseguibles por acción pública) se inicia a solicitud del fiscal, quien señala a la persona y el hecho punible que investigará formalmente y, posteriormente, a través de la acusación, solicita ir a juicio oral para que el juez penal (unipersonal o colegiado) determine la responsabilidad penal del acusado e imponga la sanción correspondiente. Sin acusación fiscal no cabe posibilidad de juzgamiento. En tal sentido, “no hay juez sin acusador”, de lo cual proviene la denominación del sistema acusatorio. Como ya lo explicamos, el rasgo esencial del sistema acusatorio radica en la delimitación de funciones de los sujetos intervinientes en el proceso penal. En este contexto, el Ministerio Público, como titular del ejercicio público de la acción penal, tiene el deber de la carga de la prueba, asume la conducción de la investigación desde su inicio, está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía y, en el juicio, asume su rol acusador, sustentando su posición y empleando sus medios probatorios en busca de una sentencia condenatoria. La acusación fiscal es la consecuencia de una serie de actos y diligencias dispuestas por el fiscal, con el auxilio de la Policía. Cuando el fiscal acusa es

[26] Ley Orgánica del Ministerio Público, (Decreto Legislativo Nº 052) promulgada el 16 de marzo de 1981 y publicada el 18 de marzo de 1981. [27] Vide PÉREZ SARMIENTO, Eric. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Arte, Tercera edición, Caracas, 2009, p. 32.

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porque ha llegado a un grado de convencimiento respecto a la existencia de un hecho delictuoso y de la responsabilidad del investigado en su comisión, basado en las evidencias y testimonios recabados durante la investigación preparatoria. Dicha acusación se presenta ante el juez de la investigación preparatoria, a quien el fiscal –en una audiencia preliminar– sustentará brevemente su caso, solicitándole que dé el visto bueno para pasar a juicio oral, fase en la que, ante el juez penal, se discutirá sobre la responsabilidad del acusado y, de ser el caso, sobre la pena que pretende imponérsele. Queda claro, entonces, que para que el fiscal pueda contar con un caso sólido, coherente, convincente y, por ende, con gran probabilidad de obtener una sentencia condenatoria, requiere –previamente– haber realizado una cuidadosa y seria labor de investigación, planteando una adecuada estrategia para su desarrollo y llevándola respetando las garantías y derechos fundamentales del investigado. Como indica Neyra Flores, para que las partes se desempeñen aceptablemente en el proceso deben conocer su caso. Desde la perspectiva del Ministerio Público, para que el fiscal se desenvuelva correcta y eficientemente en el juicio oral debe conocer el caso que sustenta, lo que implica que haya tenido contacto con los involucrados, los elementos de prueba, las diligencias y demás actuaciones desde la investigación. Basados en estas premisas, reiteramos nuestra posición respecto a la importancia de la investigación en el proceso penal. No obstante, cabe precisar que dicha trascendencia no es solo para el Ministerio Público, sino también para la defensa[28] que puede en esta fase plantear su estrategia, realizar las averiguaciones y conseguir los elementos para aportarlos como medios de prueba al proceso con la finalidad de apoyar su versión sobre los hechos (teoría del caso). Como se indicó líneas atrás, el sistema acusatorio supone la separación de funciones de los sujetos intervinientes en el proceso penal y exige [28] El abogado del imputado no es un sujeto pasivo que ve cómo el fiscal realiza y dispone actos de investigación. En un sistema acusatorio, con matiz adversarial, en el que se busca el contradictorio y la igualdad de armas, no se concibe un defensor que se limite a esperar el resultado de la investigación que dirige el fiscal. El defensor también puede (y debe) realizar actuaciones estratégicas de investigación, negociación, formular una teoría del caso dirigida a la refutación, y ofrecer pruebas. El defensor está facultado para intervenir en cada momento del proceso, a fin de velar por el respeto de los derechos de su patrocinado y determinar su estrategia más favorable.

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determinadas aptitudes y actitudes, y al mismo tiempo los dota legalmente de atribuciones, facultades, funciones y deberes para el cumplimiento de sus roles. En tal sentido, la Policía, como órgano técnico auxiliar, debe realizar –bajo la dirección del fiscal– una investigación objetiva, es decir, destinada a la ubicación, identificación, fijación, análisis y procesamiento de las evidencias y testimonios, a través de métodos objetivos (técnicos o científicos) aplicando los procedimientos que aseguren la autenticidad del objeto y la veracidad de los hechos, dejando de lado todo elemento subjetivo o prejuicioso. Para ello, se requiere que los efectivos policiales sean especialistas, tanto en la investigación de campo (para establecer los hechos y ubicar y recolectar los elementos materiales de prueba), como en la investigación técnica o científica, con la finalidad de indagar sobre aspectos esenciales del hecho investigado. Por su parte, el fiscal no está obligado a realizar una investigación de campo o técnica, sino a agregarle valor jurídico a esta: orientando o reorientando, sea en forma general o particular, los procedimientos de búsqueda con base en los elementos del delito, controlando su cumplimiento, sirviendo de enlace con el juez al solicitar la autorización para la restricción de los derechos fundamentales, valorando la investigación para determinar si se cumplieron los procedimientos, si es objetiva y si presenta mérito para ejercer la acción penal mediante la acusación u otra forma alternativa. Esto por supuesto no excluye, cuando así lo estime necesario el fiscal en cada caso concreto, la participación directa de este para tener un panorama o visión del caso. En suma, el fiscal es el director objetivo de la investigación preparatoria.

2. Roles del Ministerio Público y de la Policía Nacional en la investigación CUADRO Nº 3 CPP DEL 2004 (vide ARTÍCULOS 60 AL 70) MINISTERIO PÚBLICO

POLICÍA NACIONAL Nociones generales

• Definición: El Ministerio Público es un órgano constitucionalmente autónomo, vela por la legalidad de los actos procesales, representa a la sociedad en juicio, persigue el delito, entre otras funciones.

• Definición: La Policía Nacional es la institución encargada de brindar seguridad interna, garantizar el orden y la tranquilidad pública. Forma parte del Ministerio del Interior.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia • Respecto a la acción penal: Es el titular del ejercicio de la acción penal pública. • Inicio de su actividad de investigación: El Ministerio Público inicia su actuación: - De oficio, - A instancia de la víctima, - Por acción popular o - Por noticia policial. • Conducción  de  la  investigación:  Conduce desde su inicio la investigación del delito. • Órgano de auxilio: Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

• Conocimiento y cuenta inmediata al fiscal: En su función de investigación, la Policía debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al fiscal (director de la investigación). • Actos de investigación urgentes e imprescindibles: No obstante lo dicho, la Policía puede realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir las consecuencias del delito, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que permitan la aplicación de la ley penal. Similar función desarrollará tratándose de delitos dependientes de instancia privada o sujetas a ejercicio privado de la acción penal. • Obligación de auxilio funcional: Los policías que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la investigación preparatoria.

Atribuciones en la investigación del delito El fiscal, como director de la investigación del delito:

La Policía Nacional en función de investigación(29) podrá:

• Actúa en el proceso penal con independencia de criterio. Adecua sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la Fiscalía de la Nación.

• Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar declaraciones a los denunciantes.

• Conduce la investigación preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. • Solicitará al juez las medidas que considere necesarias, cuando corresponda hacerlo. • Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso. Tiene legitimación para interponer los recursos y medios de impugnación que la ley establece. • Está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación o proceso cuando esté incurso en las causales de inhibición establecidas en el artículo 53 del CPP de 2004. • El Ministerio Público, en la investigación del delito, deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a los autores o partícipes en su comisión.

• Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito. • Practicar el registro de personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito. • Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación. • Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito. • Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos. • Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas. • Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos.

[29] Vide Resolución Ministerial Nº 1452-2006-IN, del 12 de junio de 2006 (Manual de Derechos Humanos aplicados a la Función Policial) Capítulo V.

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• El fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará –si correspondiere– las primeras diligencias preliminares o dispondrá que las realice la Policía Nacional. • En este segundo supuesto, cuando el fiscal ordene la intervención policial, entre otras indicaciones, precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades específicas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez. La función de investigación de la Policía Nacional estará sujeta a la conducción del fiscal. • Corresponde al fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada al caso. Programará y coordinará con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma. • Garante de derechos fundamentales: El fiscal garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias correspondientes. • Poder coercitivo: En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional. Realizada la diligencia cuya frustración motivó la medida, o en todo caso, antes de que transcurran 24 horas de ejecutada la orden de fuerza, el Fiscal dispondrá su levantamiento, bajo responsabilidad.

• Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá para su examen al juez de la investigación preparatoria. De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación describiéndola concisamente. El juez de la investigación preparatoria, decidirá inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el juez estima legítima la inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su conversión en incautación, poniéndolas a disposición del Ministerio Público. De igual manera se procederá respecto de los libros, comprobantes y documentos contables administrativos. • Allanar locales de uso público o abiertos al público. • Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración. • Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su abogado defensor. Si este no se hallare presente, el interrogatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos. • Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística[30] para ponerla a disposición del fiscal, y • Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados. • El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de las diligencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a las investigaciones realizadas. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 324 del CPP de 2004. El Fiscal decretará, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de la culminación de las mismas.

[30] Vide: DIRECCIÓN DE CRIMINALÍSTICA DE LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ. Manual de Criminalística. Servicios Gráficos JMD, Primera edición, Lima, 2006. p. 13.

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• La Policía podrá informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los imputados. Cuando se trate de la víctima, testigos, o de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible requerirá la previa autorización del fiscal. Documentación • Disposiciones y requerimientos: El Ministerio Público formulará sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en forma motivada, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores. • Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en los demás casos.

• Actas: De todas las diligencias especificadas, la Policía sentará actas detalladas y las entregará al fiscal. Respetará las formalidades previstas para la investigación. • El fiscal durante la investigación preparatoria puede disponer lo conveniente en relación al ejercicio de las atribuciones reconocidas a la Policía.

De lo expuesto, se nota claramente el lugar que el CPP de 2004 le da al fiscal, como director de la investigación del delito y titular de la acción penal, respecto al rol de la Policía, como órgano de apoyo obligado a cumplir las disposiciones fiscales. En ese sentido, el artículo 69 del nuevo Código Adjetivo señala que sin perjuicio de las directivas específicas que el fiscal correspondiente imparte en cada caso a la Policía, el Fiscal de la Nación regulará mediante instrucciones generales[31] los requisitos legales y las formalidades de las actuaciones de investigación, así como los mecanismos de coordinación que deberán realizar los fiscales para el adecuado cumplimiento de sus funciones.

VI. CONCLUSIONES 1. El CPP de 2004 es una herramienta legal que se elaboró atendiendo a presiones internas y externas. A nivel nacional es evidente la alarmante situación en la que se encuentra la administración de justicia penal: sobrecarga procesal, lentitud de los procesos, trámites atentatorios de los derechos fundamentales de los procesados, olvido e indefensión de las víctimas, altos índices de corrupción, impunidad, desconfianza de la sociedad en el sistema de justicia, etc. A nivel internacional, la mayoría de [31] Vide Directiva Nº 001-2007-MP-ETII/CPP, aprobada por Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 243-2007-MPFN, del 20 de febrero de 2007 (Instrucciones para el adecuado desempeño del fiscal en el rol constitucional del Nuevo Modelo Procesal Penal.

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países de la región han adoptado un sistema procesal acusatorio para enfrentar los conflictos derivados del delito. 2. El CPP de 2004 implica una clara separación y delimitación de funciones de los sujetos procesales en las diversas etapas del proceso penal. El fiscal es el director de la investigación preparatoria, la que realiza con el apoyo de la Policía; es el titular de la acción penal pública y la parte acusadora en el juicio oral. El juez de la investigación preparatoria controla que las diligencias del fiscal no afecten injustificada ni desproporcionadamente los derechos fundamentales de los investigados y sirve de filtro para pasar a juicio oral. El abogado del imputado ejerce la defensa irrestricta del imputado, exigiendo el respeto de sus derechos fundamentales y contradiciendo la imputación fiscal. En el juzgamiento interviene el juez penal, que puede ser unipersonal o colegiado, y que decidirá acerca de la responsabilidad o inocencia del acusado. 3. La investigación preparatoria tiene dos subfases: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria formalizada. Las primeras tienen un plazo de veinte días u otro que fije el fiscal atendiendo a las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, y tienen por finalidad determinar el carácter delictuoso del hecho investigado e individualizar a los presuntos autores y a los agraviados. Por su parte, la investigación preparatoria formalizada tiene un plazo de ciento veinte días prorrogables a sesenta y en los casos complejos puede durar hasta ocho meses prorrogables por igual plazo, y su finalidad es reunir los elementos de convicción a fin de sustentar la acusación o, de ser el caso, solicitar el sobreseimiento. 4. La investigación preparatoria es dirigida por el fiscal y consiste en la recolección de informaciones, datos, evidencias, indicios y demás elementos que sirvan para crearle certeza respecto a la existencia de un delito y de la responsabilidad de sus autores. Dicha labor la realiza con el apoyo de la Policía, que está obligada a ello por mandato constitucional. 5. La Policía Nacional, como órgano técnico auxiliar, debe realizar –bajo la dirección del fiscal– una investigación objetiva, es decir, destinada a la ubicación, identificación, fijación, análisis y procesamiento de las evidencias y testimonios, a través de métodos objetivos, sean técnicos o científicos, aplicando los procedimientos que aseguren la autenticidad del objeto y la veracidad de los hechos, dejando de lado todo elemento

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subjetivo o prejuicioso. Para ello, se requiere que los efectivos policiales sean especialistas, tanto en la investigación de campo (para establecer los hechos y ubicar y recolectar los elementos materiales de prueba), como en la investigación técnica o científica, pues solo de esa forma podrán indagar adecuadamente sobre aspectos esenciales del hecho investigado. 6. El fiscal no está obligado a realizar una investigación de campo o técnica, sino solo a agregarle valor jurídico a esta, orientando o reorientando los procedimientos de búsqueda con base en los elementos del delito, controlando su concurrencia, recurriendo al juez para que este autorice la restricción de derechos fundamentales, valorando la investigación para determinar si se cumplieron los procedimientos, si es objetiva y si presta o no mérito jurídico para el ejercicio de la acción penal. Esto por supuesto no excluye, cuando así lo estime necesario el fiscal en cada caso concreto, su participación directa en una actuación para tener un panorama o visión del caso. En suma, el fiscal es el director de la investigación preparatoria. 7. En consecuencia, el fiscal debe apoyarse en los efectivos policiales para desarrollar la investigación del delito y paralelamente capacitarse y adquirir la experiencia técnica que le dé mayores luces al momento de planificar su estrategia de investigación. 8. Como lo hemos expresado líneas atrás, no podemos hablar de jerarquías entre los integrantes del Ministerio Público y de la Policía Nacional, pues fiscal y policía pertenecen a instituciones distintas. De lo que debe hablarse es de roles funcionales, cuyo cumplimiento y eficiencia depende de la capacidad de coordinación de los miembros de las mencionadas entidades. 9. Cabe reiterar que el CPP de 2004 no afecta las atribuciones de la Policía, sino que tan solo regula lo que la Constitución Política ya establecía: la dirección de la investigación criminal a cargo del fiscal, quien debe ejercer el control y conducción de los actos de investigación. Con el sistema acusatorio se busca eliminar malas prácticas, tales como que el efectivo policial instructor califique jurídicamente el hecho investigado, que las denuncias se archiven o desaparezcan de las dependencias policiales, que las investigaciones no tengan plazo límite de duración, que el imputado declare sin abogado, sea maltratado física o psicológicamente o se vea afectado en algún otro derecho fundamental, etc.

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10. Visto de este modo, solo queda superar los débiles argumentos –en su mayoría políticos– que pretenden deslizar la idea de que las disposiciones contenidas en el nuevo Código Adjetivo recortan o afectan las funciones de la Policía en la investigación del delito. A través del Proyecto de Ley N° 3205/2008 se propuso modificar diversos artículos del CPP de 2004. Afortunadamente, dicho proyecto no fue aprobado por el Congreso de la República, debido a lo cual las relaciones entre los integrantes del Ministerio Público y los miembros de la Policía Nacional no se han visto perjudicadas, con lo cual se aspira a realizar una labor coordinada y conjunta en la lucha contra la criminalidad.

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2 Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal César A. ALVA FLORIÁN

Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal César A. ALVA FLORIÁN[*]

Sumario

I. Introducción. II. La tutela de derechos . III. El control de plazo de la investigación: Respeto a la legalidad y el derecho al plazo razonable. IV. Conclusiones principales.

I. INTRODUCCIÓN La regulación armónica de las interrelaciones de las personas a fin de lograr la paz social nunca fue únicamente una tarea del legislador en la ley, es igualmente trascendente el comportamiento de los actores en la realización del derecho y específicamente la función de garantes que ejercen en la tramitación de un proceso constitucionalizado; asimismo, resulta relevante el proceso de institucionalización de todos aquellos entes vinculados a un proceso de reforma de la justicia penal [1]. Durante el periodo de vigencia del modelo acusatorio recogido en el nuevo Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) venimos siendo testigos de la forma como un modelo basado en audiencias públicas y en un contexto de oralidad, contradicción, inmediación y concentración se erige en una real propuesta de justicia transparente e imparcial. [*]

Abogado encargado del Área Penal del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados - sede Trujillo. Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Privada del Norte - Trujillo.

[1]

Si bien el Estado tiene el monopolio de la aplicación del ius puniendi, a través del proceso penal, que es un poder-deber, no se debe olvidar que la actual reforma devuelve de cierto modo al imputado, víctima y fiscal un rol preponderante en la aplicación del Derecho Penal material. En sentido similar BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 2.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

Sin embargo, no podemos negar que existen en el CPP de 2004 problemas de técnica legislativa y de vacíos normativos, que en algunos casos se acrecientan por la conducta de los intervinientes en el proceso, quienes desconocen su rol en el proceso de consolidación de la reforma procesal. En este periodo, relativamente corto, de vigencia del CPP de 2004 se han planteado cuestiones respecto a la interpretación y sentido de algunas normas que lo integran, las que han tenido implicancias académicas y jurisprudenciales. Dos ejemplos son las que regulan las instituciones de la tutela de derechos y del control de plazos durante la investigación preparatoria. De acuerdo a cifras oficiales del Poder Judicial en el Distrito Judicial de La Libertad [2], las solicitudes de tutela de derechos se han incrementado en un 100% respecto al primer año de implementación, siendo la causal que más ha sido invocada por la defensa la vulneración a los derechos fundamentales del investigado (más del 60% de las solicitudes se plantea por dicha causal). No obstante ello, del 100% de solicitudes de tutela, los juzgados de investigación preparatoria solo han declarado fundada alrededor del 30%, lo que quiere decir que, en el 70% restante de las solicitudes, el juez considera que la actuación del fiscal y de la Policía Nacional se encuentran dentro de la legalidad. En el caso de los pedidos formales de control de plazos de las diligencias preliminares[3], el análisis estadístico de la institución revela que también han experimentado un incremento del 100%, respecto del primer año. No obstante ello, del total de solicitudes en los dos años de implementación, se ha efectuado el control de los plazos preliminares solo en un 0.5%. Esta gran utilización de estas herramientas procesales hace que su estudio sea cada vez mayor. Sin embargo, se han suscitado varias situaciones que no se hallan reguladas, o están reguladas por normas que no son lo suficientemente claras, ante lo cual los magistrados han optado por acudir a los métodos de interpretación o integración de las normas para no dejar de administrar justicia.

[2] [3]

Corte Superior de Justicia de la Libertad. La reforma procesal penal en cifras. Una nueva visión de justicia 2007-2009. Poder Judicial, Trujillo, 2010, p. 85. Ibídem, p. 90.

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Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos

En el presente trabajo, se abordarán justamente los aspectos problemáticos tanto de la tutela de derechos como del control de plazos, lo que no quiere decir que sean las únicas instituciones problemáticas. En todo caso, el presente artículo puede servir como una reflexión que invite a los estudiosos del Derecho Procesal Penal a analizar las mencionadas instituciones y proponer nuevas soluciones a los problemas que entrañan.

II. LA TUTELA DE DERECHOS 1. Una vía reparadora a los derechos conculcados No es nuevo sostener que la mayoría de países, como el Perú, buscan la aplicación armónica de las normas de carácter penal a través de un procedimiento constitucionalmente legítimo, esto es, con el respeto irrestricto del los derechos y principios constitucionales, que dotan de legitimidad al ius puniendi. En realidad, los principios que rigen para el proceso penal no es que recién se hayan implantado con la vigencia del CPP de 2004, pues estos estuvieron consagrados desde hace mucho tiempo atrás en las distintas Cartas Constitucionales que tuvo y tiene nuestro país[4]. Lo único que se ha hecho es revalorar tales principios y buscarles un medio idóneo para que, ante su eventual vulneración, las partes procesales[5], inmersas en una relación jurídico-procesal penal, puedan corregir las acciones u omisiones que lleven a su transgresión. La tutela de derechos es precisamente un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el CPP de 2004, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción –ya consumada– de los derechos que les asisten a las partes procesales. Como puede apreciarse, es un mecanismo –más que procesal–, de índole constitucional, que se constituye en

[4] [5]

Un ejemplo, que refuerza la afirmación efectuada, es el artículo 139 de la Constitución Política, que consagra el principio de tutela jurisdiccional efectiva, continente de principios tales como el derecho de defensa, la presunción de inocencia, el plazo razonable, entre otros. Se debe de precisar que cuando nos referimos a partes procesales se involucra a todos los sujetos que participan en el proceso: imputado, víctima, actor civil, fiscal y tercero civil. En definitiva, eso se debe a que todos ellos gozan del principio de igualdad por lo que tienen la posibilidad de solicitar alguna protección ante la vulneración de sus derechos. El principio de igualdad de las partes nace debido a que en todo proceso existen sujetos antagónicos respecto de una misma pretensión, siendo fácil suponer que en el proceso, el debate se debe efectuar en grado de igualdad.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido, que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de hábeas corpus. La mencionada acción tutelar, que se ventila en una audiencia especial, bajo las pautas de la inmediación y la oralidad, ha tenido una serie de cuestionamientos respecto a algunos puntos que aún no encuentran pronunciamientos uniformes tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

2. El punto de partida de la tutela de derechos: El sistema acusatorio Como es sabido, a partir de la entrada en vigencia del CPP de 2004 en el Distrito Judicial de la Libertad, hemos acogido un nuevo sistema procesal, el cual se caracteriza por su orientación acusatoria con tendencia adversarial[6], siendo su principal aporte la constitucionalización del proceso o la revalorización de los principios constitucionales. Es justamente bajo ese lineamiento que se han establecido mecanismos destinados a la protección de los derechos fundamentales (explícitos e implícitos) consagrados en la Constitución (artículos 1 y 2), procurándose un proceso penal más humanizado. En este orden de ideas, el nuevo sistema procesal no solo atribuye una función específica para el imputado –oponerse lícitamente a la acción penal, ejerciendo su derecho de defensa–, para el fiscal –titular de la carga de la prueba y de la investigación del delito–, para la víctima –como sujeto legítimamente facultado para apoyar la tesis acusatoria– y para el juzgador –como garante de la legalidad de las actuaciones de las partes a nivel de la investigación preparatoria y como decisor a nivel del juzgamiento–, sino también garantiza jurisdiccionalmente la prevalencia de sus derechos fundamentales (como pilar del Estado de Derecho).

[6]

El sistema acusatorio se caracteriza esencialmente por la delimitación de funciones de cada sujeto procesal, es decir, que el acusador –y solo él– puede perseguir el delito y ejercer el poder requirente, mientras que el imputado dispone de amplias facultades para rebatir la acusación a través de su derechos de defensa, en tanto que el tribunal ejerce el poder decisorio. Como es de verse, entre la función del fiscal y del imputado se nota la tendencia adversarial, que no es otra cosa que la participación activa de las partes procesales por defender su teoría propuesta. Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert / AYLAS ORTIZ, Renato / BENAVENTE CHORRES, Saby. “Las pruebas de oficio en un modelo con tendencia acusatorio-adversarial”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 168, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2007, p. 126. En el mismo sentido, CAROCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Editorial Jurídica La Ley, Santiago de Chile, 2002, p. 9. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Lo adversarial de la investigación criminal en el Código Procesal del 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 158, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2007, pp. 122-123.

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Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos

El proceso penal involucra asuntos de trascendente envergadura, recogidos no solo en las leyes o normas ordinarias, sino pautados en la Constitución: la esencia del proceso penal debe extraerse de la Constitución y no en las leyes. En ese sentido, el artículo 44 de la Constitución estipula como deber primordial del Estado la defensa de los derechos humanos. Sobre el particular, señala la doctrina: “la organización del proceso penal (…) exige un cuidadoso equilibrio entre dos extremos en permanente tensión: la obligación y potestad del Estado de perseguir el delito y sancionar a sus autores, por un lado, y el respeto de los derechos y garantías de los justiciables, por otro. Si se rompiese el equilibrio se arruinarían los elevados objetivos del proceso penal”[7]. Es pues fundamento del sistema procesal penal no solo la distribución de roles entre los sujetos procesales, sino también la consagración del respeto irrestricto de sus derechos (tanto de imputado como víctima); de modo que se puede afirmar que cualquier acción u omisión por parte del poder requirente, en cualquiera de sus niveles, debe someterse a los principios de legalidad y proporcionalidad, siendo el juez en su rol de garante de la constitucionalidad de la investigación a quien compete decidir sobre ello.

3. Los derechos que son objeto de tutela constitucional Uno de los aspectos controversiales respecto a la acción tutelar es la referida a qué derechos pueden sustentarla a efectos de obtener la modificación o cesación de un acto ilegal. Partiremos señalando que el artículo 71 del CPP de 2004 reconoce determinados derechos que serían objeto de tutela: “1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. 2. Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, [7]

SCHÖNBOHM, Horst; MIXÁN MASS, Florencio; RODRÍGUEZ HURTADO, Mario y BURGOS MARIÑOS, Víctor M. Teoría y práctica para la reforma procesal penal. Ediciones BGL, Trujillo, 2007, p. 96.

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entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley; y f ) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera. (…) 4. Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que corresponden. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”. El artículo citado, especialmente su numeral 2, da la apariencia de que se tratarían de derechos establecidos por el legislador de una manera taxativa, de modo que, en caso de que haya transgresión de otros derechos no mencionados, la tutela a la que hace referencia el inciso 4 no funcionaría, conforme al principio de legalidad, debiendo recurrirse a otras vías, como la de los procesos constitucionales. Sin embargo, atendiendo al verdadero sentido del sistema penal acusatorio de corte adversarial, que perenniza la constitucionalización del proceso, ello

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Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos

no puede ser cierto. No se debe preferir una interpretación perjudicial a la protección de los derechos fundamentales contenidos en el debido proceso. Así, el artículo I numeral 3 del Título Preliminar del CPP de 2004 establece que las partes procesales pueden ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución, norma que, interpretada en concordancia con el artículo X del Título Preliminar del CPP de 2004, adquiere prevalencia frente a cualquier disposición legal o interpretación. En tal sentido, afirmamos que la tutela de derechos no solo debe ser procedente cuando se han conculcado los derechos establecidos en el artículo 71 del CPP de 2004, sino que incluso puede invocarse para controlar los actos del fiscal, cuando afecte los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política (expresamente establecidos o los que, por desarrollo constitucional, puedan surgir conforme lo estipula el artículo 3) y los tratados internacionales sobre derechos humanos. Proponemos como ejemplo la solicitud de tutela en el supuesto que el Ministerio Público no actúe con objetividad, tal como lo establece el artículo IV del Título Preliminar del CPP de 2004, cuando producto de esa mala actuación no se han respetado las reglas para la obtención de medios probatorios, quitándoles legitimidad (artículo VIII del Título Preliminar del CPP de 2004)[8].

4. ¿Tutela de derechos solo para el imputado? El camino hacia el reconocimiento y protección de los derechos de las víctimas del delito, en especial a través del proceso penal, ha sido progresivo y ha tenido un desarrollo disímil en los distintos ordenamientos jurídicos, por lo que la elaboración de los diversos instrumentos jurídicos internacionales en esta materia ha favorecido a la determinación de ámbitos específicos y comunes de protección a las víctimas[9].

[8]

[9]

“Dentro del nuevo esquema normativo asumido por los legisladores (…) se ha preferido denominársele imputado. El imputado es un sujeto capaz de ejercitar sus derechos desde el comienzo de cualquier actividad persecutoria o incriminatoria dirigida en su contra, por lo que procesalmente ha de tener atribuciones y sujeciones que lo caracterizan como un verdadero sujeto dentro del proceso (…) [De tal manera que con lo establecido en el artículo 71 del CPP de 2004] ha introducido una jurisdicción preventiva, a través de la cual el juez penal, si bien no tiene a cargo la investigación, puede controlar la legalidad de la misma”; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal, Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 245. Con mayor amplitud SANZ HERMIDA, Agata María. La situación jurídica de la víctima en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

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Producto de ese discurrir histórico se ha logrado que la víctima pase a un plano central en el proceso, otorgándosele un papel protagónico en tanto coadyuvante del fiscal (director de la investigación) para el esclarecimiento de los hechos. Es justamente esa posición de la que derivan sus diversos derechos, siendo el más resaltante, desde nuestra óptica, el reconocimiento de su tutela judicial efectiva[10], cuyo contenido esencial se revela en su derecho a la información y a la participación activa en el proceso, con lo que se busca no solo la sanción de una conducta delictuosa que ha quebrantado la norma, sino también la reparación del daño causado. La posibilidad de que la víctima recurra a través de una tutela de derechos es válida y tiene fundamento jurídico y dogmático, a partir de una interpretación sistemática y armónica con los principios constitucionales. Pero antes de entrar a justificar esta conclusión, debemos precisar que, por obvias razones, la víctima solo podrá recurrir a la acción tutelar para custodiar o proteger los derechos que le asisten, como por ejemplo, el de información y participación en el proceso. Es perfectamente posible que la víctima pueda solicitar por medio de la vía tutelar las medidas correctivas que sean necesarias ante la trasgresión de sus derechos. Los argumentos en contra pueden ser totalmente respetables; sin embargo, estimo que el hecho de que el CPP de 2004 no haya previsto taxativamente dicha posibilidad no excluye de legitimidad que la víctima solicite tutela de derechos, en la medida que el mencionado cuerpo procesal ha establecido determinados derechos en su Título Preliminar, que es prevalente sobre las demás normas. Dicho de otro modo, no es posible escudarse en la falta de regulación de una determinada institución para concluir que la parte procesal –en este caso, la víctima– no tiene derecho a ella. En todo caso, para eso existen los métodos de interpretación e integración de las normas, que se servirán de hechos conocidos para llegar a dar solución a aquellos desconocidos o que de manera aparente no tienen una solución por falta de previsión. Si bien el artículo 71 del CPP de 2004 solo prevé que el imputado puede recurrir a través de la tutela de derechos, cuando estos hayan sido violentados,

[10] “(…) Con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia”; vide los fundamentos jurídicos 6 y 8 de la STC Exp. Nº 0763-2005-AA/TC, del 13 de abril de 2005.

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no es menos cierto que la víctima –y con mucha mayor razón el actor civil, en virtud a un argumento lógico a pari– también lo puede hacer, al estar, conforme al nuevo sistema procesal, en igualdad de condiciones y derechos que el imputado. Con más claridad se puede notar ello en el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar del CPP de 2004, el cual sostiene que las partes intervendrán en el proceso con “iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código”, y que los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia. Si el imputado tiene el derecho de solicitar la corrección de los actos ilegales que causen perjuicio o desconozcan sus derechos, la víctima puede hacer lo mismo en virtud del principio de igualdad[11]. Del mismo modo, el derecho de defensa reafirma tal postura al definirse como la garantía dentro del proceso penal que posibilita el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito, estando obligada la autoridad pública a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición[12]. Un punto a considerar es que el CPP de 2004, en su artículo 337, numeral 4, prescribe de manera textual que “[d]urante la investigación, tanto el imputado como los demás intervinientes podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes”. De modo que, en el caso que el fiscal se negare a practicar los actos de investigación solicitados por la víctima, esta tendrá la posibilidad de acudir al juez de garantías (constitucionales) para solicitar la realización del acto de investigación. Esto no es más que una tutela especial que puede solicitar la víctima cuando se le recorta su derecho a probar [13].

[11] La garantía del igualdad de armas o igualdad procesal debe de “proyectarse al interior del proceso penal, traduciéndose en el mandato de que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo, por lo que estaremos ante una infracción de esta garantía cuando se sitúe a las partes en una situación de desigualdad o se impida la aplicación efectiva del principio de contradicción”; vide CAROCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 94. [12] Vide numeral 3 del artículo IX del Título Preliminar del CPP de 2004. [13] El Tribunal Constitucional ha establecido, en la STC Exp. Nº 6712-2005-PHC/TC, que “(...) el derecho constitucional a probar, es una garantía que forma parte del debido proceso, y por consiguiente constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho

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Lo que queremos diferenciar, con lo anotado anteriormente, es que en el caso del quebrantamiento del derecho a probar no será necesario recurrir bajo la figura de una tutela de derechos, pues la víctima deberá de invocar la norma antes citada –artículo 337 numeral 4 del CPP de 2004–, debido a que tiene una regulación expresa, por lo que la acción tutelar –o simplemente tutela de derechos– como audiencia especial, solo procederá para casos distintos a la afectación del derecho a probar[14]. Como puede apreciarse, la interpretación a la que se arriba, de las normas que están contenidas en el Título Preliminar de nuestro CPP de 2004, es que sus implicancias son de estricto cumplimiento, tal como lo señala su artículo X. Dicho sea de paso, la prevalencia de las normas que integran el Título Preliminar significa que predominan sobre cualquier otra disposición de este Código, debiendo ser utilizadas como fundamento de su interpretación. Ello arroja como resultado la posibilidad de que la víctima pueda interponer la respectiva tutela de derechos, peticionando la eficacia de los derechos que posee, siempre y cuando no se trate de una afectación al derecho a probar, en la medida que este tiene una regulación expresa en el artículo 337, inciso 4, del CPP de 2004.

5. ¿La tutela de derechos incluye los actos de los fiscales superiores durante la investigacion preliminar? Quien conduce la investigación del delito y ejercita la acción penal es el fiscal de la investigación preparatoria, que por criterios de competencia conoce de la notitia criminis. Ello aparentemente lo haría el único responsable de las arbitrariedades que podrían cometerse durante la etapa de la investigación preparatoria, tanto en su fase preliminar como formal propiamente dicha, sin embargo, en supuestos de excepción el Fiscal Superior puede participar e intervenir en la investigación, sobre todo en su fase preliminar de investigación.

a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa (...)” (específicamente fundamento jurídico, 5). [14] Sucede lo mismo con la posibilidad del imputado de recurrir en la vía de tutela. El control de plazos –que busca el respeto del derecho al plazo razonable– tiene una regulación separada de la tutela de derechos prevista en el artículo 71 del CPP de 2004 –que protege los derechos constitucionales distintos al plazo razonable–. Si bien ambos tienen por finalidad proteger derechos constitucionales fundamentales, la defensa técnica deberá invocar la norma y la vía idónea para reparar la vulneración del derecho conculcado.

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El caso que más ejemplifica lo dicho sucede cuando se ha interpuesto el recurso de queja de derecho contra la decisión de archivo emitida por el fiscal de la investigación preparatoria, que obliga al Fiscal Superior a pronunciarse sobre el referido medio impugnatorio. Pensemos que la decisión que adoptó el Fiscal Superior, en cierta medida, más o menos evidente, violenta algunas normas de rango constitucional, referidas a los derechos del imputado. Lo cual hace necesario determinar si es que dicha actuación superior forma parte de la investigación preparatoria –específicamente en su fase preliminar– o no. ¿Para qué determinar si las decisiones o actuaciones del Fiscal Superior están inmersas en la investigación preliminar? La respuesta se nos aclara cuando revisamos lo estipulado en el artículo 71 inciso 4 del CPP de 2004, que textualmente señala: “Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales”. Ello exige precisar necesariamente dos puntos. Primero, debe dejarse claramente establecido que la actuación del Fiscal Superior, cuando ha emitido cualquier disposición, ora porque conoció la causa por medio de un recurso de queja de derecho, ora porque aquella se elevó en consulta, también forma parte del investigación preparatoria. Recordemos que el artículo 334 numerales 5 y 6 del CPP de 2004 establece, respectivamente, que el Fiscal Superior es el encargado de confirmar o revocar el archivo dictado por el fiscal de la investigación, y que puede ordenar la continuación de la investigación. En tal sentido, si bien el Fiscal Superior no realiza propiamente la investigación preparatoria, sí incide sobre ella, pudiendo darse el caso de que por medio de sus disposiciones afecte seriamente los derechos del imputado, por ejemplo, ordenando la extensión ilegítima del plazo de las diligencias preliminares. En suma, las disposiciones que emite un Fiscal Superior sí están inmersas dentro de la investigación preparatoria como etapa procesal definida. Es posible que un Fiscal Superior transgreda los derechos del imputado, máxime si el artículo 71 del CPP de 2004 señala textualmente como supuesto de tutela la expresión “o que sus derechos no sean respetados”, el cual –realizando una correcta interpretación literal de la preposición “o”– es un 51

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supuesto distinto a los anteriores. Es posible solicitar la tutela de derechos cuando los derechos del imputado no sean respetados por cualquier persona que intervenga en la investigación preparatoria (sea en las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria en sentido estricto)[15].

6. El juez de garantías como observador de la legalidad De acuerdo al artículo 29 del CPP de 2004, los juzgados de investigación preparatoria asumen competencia para ejercer los actos de control que el Código establece, lo que significa que el juez de investigación preparatoria es un juez de garantías constitucionales, es decir, que ejercerá la potestad de control jurisdiccional de la legalidad de la investigación preparatoria. Esta actuación judicial responde a la necesidad de diferenciar el ejercicio de la potestad fiscal de la potestad jurisdiccional, y a la necesidad de que la investigación preparatoria se lleve a cabo siempre que en el marco constitucional y legal, con estricto respeto a los derechos humanos[16]. El poder-deber que se le otorga al juez de la investigación preparatoria en su calidad de juez de garantías es justamente controlar los actos emitidos por el fiscal como persecutor del delito. Literalmente, así lo establece el artículo 71 del CPP de 2004. Si bien la norma antes citada no ha previsto la posibilidad de que el Fiscal Superior sea el emplazado cuando ha transgredido los derechos del imputado, notándose un vacío normativo, ello no impide que puedan ser objeto de control judicial las acciones u omisiones de aquel, más aún si –como se ha señalado–, estas forman parte de la investigación preparatoria. La pregunta es: ¿a quién corresponde controlar estos actos? ¿Puede ser el juez de garantías o acaso se debe designar un juez ad hoc para que se pronuncie sobre la tutela de tales actos? La respuesta está en el mismo CPP de 2004. Para ello recurrimos, otra vez, a los métodos de interpretación bajo un

[15] La literatura procesal y el mismo Tribunal Constitucional han sostenido que es posible el control constitucional de los actos del Ministerio Público, entendiendo que ningún ámbito del proceso penal que, en rigor, incluye la etapa de investigación preliminar, puede ser ajeno o inmune a la salvaguarda de principios esenciales como los de legalidad, el debido proceso y, entre otros, el de imputación necesaria. Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. El control constitucional en la etapa de calificación del proceso. Palestra Editores, Lima, 2008, p. IV. [16] SCHÖNBOHM, Horst; MIXÁN MASS, Florencio; RODRÍGUEZ HURTADO, Mario y BURGOS MARIÑOS, Víctor. Ob. cit., p. 427.

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mismo lineamiento: el más favorable al imputado, tal como lo establece el Título Preliminar del CPP de 2004. Si nos damos cuenta, el artículo 71 del CPP de 2004 establece que el imputado que estime que alguno de sus derechos ha sido conculcado, puede acudir al juez de la investigación preparatoria. Ahora bien, atendiendo a la literalidad de dicha norma, debe ser dicho órgano judicial el que controle los actos u omisiones de los fiscales tanto de investigación (“provinciales”) como superiores, independientemente de la supuesta diferencia de “jerarquía”, que en el fondo es un formalismo innecesario e irrelevante en el supuesto planteado, pues, como se anotó, los actos de ambos fiscales pueden estar comprendidos dentro de la investigación preparatoria. Pretender que sea un juez ad hoc el que cumpla dicha función implicaría, además de violentar el principio del juez predeterminado por ley (o la garantía del juez natural), una interpretación que realice distinciones donde la ley no las hace. Esta postura se ve reforzada cuando, acudimos a una interpretación teleológica y sistemática, tanto del modelo procesal como del mismo CPP de 2004, que, como se anotó, busca establecer la constitucionalización del proceso, y sobre todo el respeto estricto a los derechos del imputado, especialmente como sujeto pasivo de la acción penal, según la cual debe ser el juez de la investigación preparatoria quien tutele sus derechos.

7. La formalización de la investigación preparatoria y su control constitucional por el juez de garantías El debate actual, en la doctrina y la jurisprudencia, está orientado a encontrar un fundamento válido y suficiente que permita a los jueces de la investigación preparatoria controlar, en general, los actos de investigación del Ministerio Público y, en especial, la formalización de la investigación preparatoria, teniendo en consideración que es a partir de allí donde se entabla la relación jurídico-procesal formal. Como se sabe, en la investigación preliminar se llevan a cabo todos los actos urgentes y necesarios tendientes a recopilar elementos de convicción que acrediten no solo la materialidad del delito, sino también la vinculación del investigado con el hecho –lo que comúnmente es denominado como fomus comissi delicti–, así como determinar que el hecho no haya prescrito y que

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se hayan cumplido con requisitos de procedibilidad, si los hubiera. El único responsable y director de esta subetapa es el fiscal[17]. Si de esas diligencias preliminares, el fiscal considera que tiene suficiente evidencia como para seguir con las investigaciones, de tal modo que pueda ejercitar su poder acusatorio contra el imputado, debe disponer la formalización de la investigación preparatoria[18] y, posteriormente, comunicarla al juez de garantías[19]. El fiscal debe, sobre la base de los elementos de convicción que ha reunido en las diligencias preliminares, realizar el proceso de subsunción del hecho en la norma, de ahí la necesidad de que la formalización de la investigación preparatoria sea clara y precisa. Tal como lo considera Zaffaroni: el supuesto de hecho –lo que ocurre en la realidad– debe encajar de manera perfecta en el supuesto de Derecho –la norma quebrantada–. Es la investigación preliminar lo que permite ello, garantizando que el fiscal pueda diseñar su estrategia de investigación sobre la base de lo descubierto hasta ese momento, y el imputado pueda proponer actos de investigación tendientes a desvanecer las presunciones incriminatorias[20]. El actual sistema devuelve al fiscal la posibilidad de investigar, de acuerdo a su criterio, sin injerencia externa alguna, pero además le confiere el

[17] El artículo 330 del CPP sostiene textualmente que: “1. El fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria. 2. Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente. 3. El fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores y que se altere la escena del delito”. [18] El artículo 336 del CPP establece: “1. Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria (…)”. [19] De acuerdo a lo estipulado con el artículo 3 del CPP: “El Ministerio Público comunicará al juez de la investigación preparatoria su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias”. [20] El imputado durante todo el proceso penal, y hasta que no haya una sentencia condenatoria firme, con la calidad de cosa juzgada, goza del derecho a la presunción de inocencia, es decir, ante los ojos de la sociedad y de la judicatura es inocente, siendo el Ministerio Público, representado por fiscal en que, sobre la base de la actividad investigatoria, debe probar su culpabilidad. Sin embargo, el imputado también puede ayudar a darle a su inocencia un grado no solo de presunción, sino de certeza, aportando medios probatorios que lo desvinculen del hecho delictivo.

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poder-deber de establecer desde un inicio la tipificación de la conducta incriminada, que, a su vez, dentro del desarrollo del proceso, es de suma importancia. De acuerdo a la tipificación del hecho y de los elementos de convicción que se hayan recabado es que las partes procesales podrán ejercer de manera correcta su derecho de defensa. Ante la iniciativa y convicción del fiscal de formalizar la investigación, el juez no debe ser un mero tramitador de ella, recibiéndola y notificando a las partes para hacerles saber que se convertía en observador de los actos procesales desarrollados, sin cuestionar los errores –material o formal– en la disposición de formalización. Aún se piensa que el debido proceso y la tutela jurisdiccional son propios de un proceso formalizado ante el Poder Judicial y esto no es exacto, pues aquellas instituciones propias de un Estado Constitucional, que pretenden la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales, deben garantizarse también en sede fiscal –o prejurisdiccional, como la llama el Tribunal Constitucional[21]–. Por lo tanto, en esta etapa también debe realizarse un razonable control constitucional de los actos del Ministerio Público, de modo que la función fiscal puede ser alcanzada cuando sus actos u omisiones colisionan o transgreden derechos fundamentales (pensar lo contrario podría significar un retroceso hacía el viejo sistema inquisitivo)[22]. Esta posición que cada día gana más adeptos en la doctrina procesal penal, también ha ido tomando consistencia en múltiples decisiones del Tribunal Constitucional, para el que: “[L]a Constitución (artículo 159) ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones constitucionales, entre las cuales destaca la facultad de ejercitar la acción penal, ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 159, inciso 5, de la Constitución. Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al

[21] El TC ha reconocido que el debido proceso se proyecta también a la etapa prejurisdiccional de los procesos penales, es decir, en aquella fase cuya dirección compete al Ministerio Público. Cfr. STC Exp. N° 1268-2001PHC/TC. [22] Y es que, como lo señala AMBOS, Kai. “El principio acusatorio y el proceso acusatorio: Un intento de comprender su significado actual desde la perspectiva histórica”. En: Fundamentos y Ensayos Críticos de Derecho Penal y Procesal Penal. Palestra, Lima, 2010, p. 177, pensar que los actos fiscales no pueden ser objeto de control y que él es el omnipotente que decide cuándo incoa la acción penal y cuándo no, es entrar a una distorsión del sistema acusatorio y crear la figura del proceso inquisitivo con forma acusatoria.

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Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y, por ende, sometido a la Constitución, no puede ser ejercida irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales”[23]. “[E]sta es una exigencia que se deriva de la naturaleza misma de nuestro Estado Constitucional y Democrático, si se considera que dos elementos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales (…). Por su parte, la tutela de los derechos fundamentales, en tanto estos comportan una eficacia vertical y horizontal, se erigen como auténticos límites al ejercicio del poder estatal, pero también de los particulares (…). De acuerdo con ello, la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos del Ministerio Público (…). Lo expuesto precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual es un principio y una garantía frente a la facultad discrecional que la Constitución ha reconocido al Ministerio Público”[24]. Con todo esto, es evidente que la formalización de la investigación preparatoria, al ser uno de los actos más trascendentales del proceso –pues significa el ejercicio de la acción penal– debe de estar sujeta a control por parte del juez de garantías. Esto no solo permite obtener una imputación clara y concreta[25] de acuerdo a las evidencias que la sustentan,

[23] Fundamento N° 7 de la STC Exp. Nº 6204-2006-PHC/TC. [24] Fundamento Nº 8 al 10 de la STC Exp. Nº 6204-2006-PHC/TC. En sentido amplio, la arbitrariedad constituye lo opuesto a la justicia y al Derecho; y en sentido específico, se constata por la falta de fundamentación objetiva, es decir, con la incongruencia con la realidad. [25] A esto se le denomina principio de imputación mínima o necesaria, que ha sido desarrollado por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 13: “Según la jurisprudencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, la tendencia actual es que el grado de concretización de la imputación penal, o mejor dicho, que el mayor grado de concretización del juicio de subsunción se concentre en las etapas iniciales del procesamiento penal, esto es, que comience, por ejemplo, con el auto apertorio de instrucción, y no en las etapas finales de proceso, esto es, con la sentencia (…) De más está decir que el juicio de tipicidad es de suma importancia ya que constituye el primer paso en el proceso de subsunción de un supuesto de hecho a la ley penal sustantiva. Su conocimiento nos permitirá o impedirá el avocamiento a la investigación de un caso penal”. En el mismo sentido SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 506: “la determinación del delito es un requisito sustancial, que al igual que el primero, vicia de nulidad lo actuado en caso se omita especificarlo. El derecho de defensa y el principio de contradicción exigen su inclusión. El auto de apertura de investigación o de apertura de instrucción, en mérito a este requisito, determina el curso de la investigación, tanto en su desarrollo como en su conclusión; las pruebas deben tener relación inmediata con el delito investigado –que por imperativo legal debe ser preciso y no genérico–; la sentencia, y en su momento la acusación, tiene que pronunciarse por el delito que ha sido materia de la investigación, y a su vez esta solo puede indagar el delito a que se refiere el

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sino que también posibilita al imputado desarrollar de manera completa su defensa[26]. En este contexto, la formalización de la investigación, que se comunica al juez de garantías, debe ser lo suficientemente clara y cumplir con los requisitos de fondo y de forma que establece el numeral 2 del artículo 336 del CPP[27]. En el caso que ello no ocurra, el juez puede hacer un control constitucional de la formalización de la investigación y declararla inadmisible hasta que no se corrijan los defectos advertidos; lo que podrá realizar de preferencia en una audiencia, para generar el debate y preservar los principios de contradicción y oralidad que enarbola al actual sistema procesal[28]. Con ello no pretendemos que el juez sustituya al fiscal, o lo obligue a actuar en un sentido determinado, sino, por el contrario, que, desde un principio, el poder requirente, encarnado en el fiscal, encuentre límites constitucionales que al final de todo generan un adecuado equilibrio en la persecución penal, garantizando de ese modo el respeto a los derechos constitucionales de los actores del proceso.

auto apertorio; por último, tanto la investigación como el juicio oral no puede apartarse de los marcos fijados en dicha resolución. [26] “El derecho de defensa, consagrado en el artículo 139.14 de la Constitución y recogido en el artículo IX del Título Preliminar del CPP de 2004, es una garantía fundamental que tiene por finalidad proteger a toda persona incriminada de haber cometido un delito, frente al poder punitivo del Estado, siendo que este derecho está garantizado en todas las etapas del proceso, esto es, desde la investigación preliminar hasta la última instancia. El Estado garantiza al imputado, la posibilidad de contar con los medios necesarios para ejercer su defensa en la investigación y juzgamiento en que se vea involucrado. (...) El ejercicio del derecho de defensa guarda relación directa con el derecho que tiene el imputado para comunicarse personalmente con su abogado defensor y ser asesorado por este desde que es citado o detenido por la autoridad policial; el derecho a conocer las razones de su detención, los cargos formulados contra él, así como las pruebas que existen en su contra, a fin de permitirle presentar los argumentos de defensa y contradecir las pruebas; el derecho a no declarar o reconocer culpabilidad contra el mismo, entre otros. Cfr. CHANG CHANG, Silvia. “Preguntas y respuestas sobre el título preliminar”. En: AA.VV. Preguntas y respuestas sobre instituciones del Código Procesal Penal. BLG, Trujillo, 2010, p. 17. [27] Artículo 336 numeral 2: “La Disposición de formalización contendrá: a) El nombre completo del imputado; b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse” (…). [28] La posibilidad de controlar la formalización de la investigación preparatoria, ya se viene practicando, por ejemplo, en Chile. El artículo 231 del CPP chileno establece textualmente: respecto a la solicitud de audiencia para la formulacion de la investigación: “Si el fiscal deseare formalizar la investigación respecto de un imputado que no se encontrare en el caso previsto en el artículo 132, solicitará al juez de garantía la realización de una audiencia en fecha próxima, mencionando la individualización del imputado, la indicación del delito que se le atribuye, la fecha, el lugar de su comisión y el grado de participación del mismo”. La audiencia de formalización de la investigación, contenida en el artículo 232 del CPP chileno, sostiene que: “(…) el juez ofrecerá la palabra al fiscal para que exponga verbalmente los cargos que presentare en su contra del imputado y las solicitudes que efectuare al tribunal. Enseguida, el imputado podrá manifestar lo conveniente. A continuación el juez abrirá el debate sobre las demás peticiones que los intervinientes plantearen (…)”; lo que garantiza el correcto desenvolvimiento del proceso penal.

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III. EL CONTROL DE PLAZO DE LA INVESTIGACIÓN: RESPETO A LA LEGALIDAD Y EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE 1. Aspectos preliminares El control de plazos es una modalidad específica de la tutela de derechos, que ha merecido una regulación separada de ella, debido a su gran importancia en el actual sistema procesal. Si miramos retrospectivamente la práctica judicial, recordaremos los anaqueles de los juzgados abarrotados de expedientes y causas sin decisión firme, lo que generaba mucho daño sobre la credibilidad y eficacia de la administración de justicia. Esa situación tan anómala de la administración de justicia se debía a que la legislación del anterior sistema procesal no establecía un límite temporal definido o definible para la fase de investigación, por lo que esta, en los hechos, podía durar lo que a criterio del fiscal fuera adecuado, de acuerdo a la estrategia de investigación que definía. En la actualidad esto ya no sucede, pues el proceso penal tiene etapas claramente definidas y limitadas en el tiempo, especialmente la de la investigación preparatoria, que tiene un determinado plazo de acuerdo a la complejidad de los hechos que se investigan. El fiscal debe adecuar la investigación al plazo que la norma indica, y en el caso de que se exceda, la parte que se considere afectada podrá instar el control del plazo. Esencialmente, el pedido del control del plazo puede darse dentro de las dos subfases de la investigación preparatoria, las que tienen una finalidad distinta. En la investigación preliminar se busca la realización de las diligencias destinadas a determinar la existencia del delito y la vinculación del imputado a este, debiendo el fiscal decidir si archiva o formaliza la investigación. En cambio, en la investigación preparatoria formal el fiscal emite el requerimiento acusatorio o de sobreseimiento, siendo el juez de garantías el que determina su procedencia. Definitivamente, la regulación de la audiencia especial de control de plazos es de suma importancia, pues tiene por fin hacer respetar el principio –constitucional y supranacional– de ser investigado dentro de un plazo razonable. Sin embargo, en su práctica cotidiana se vienen presentando una serie de inconvenientes que merecen ser comentados.

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2. El debido proceso y su implicancia en el proceso penal Suponer que la transgresión del derecho al plazo razonable no tiene consecuencia alguna dentro del proceso penal es totalmente errado. El control de plazos nace con la finalidad de evitar –o corregir– la vulneración del debido proceso[29], así como del derecho de defensa y de no ser juzgados en un plazo irrazonable, pues la actividad persecutoria no puede extenderse más allá de lo estrictamente necesario. En tal contexto, las actuaciones prejudiciales no deben llevarse al margen de las disposiciones legales, más aún cuando estas constituyen derechos constitucionales inalienables e irrenunciables, como es el caso del derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Cuando haya actuaciones por parte de cualquier persona o funcionario público que violenten tales principios, por respeto al debido proceso, deberán ser examinadas, a fin de tomarse las medidas necesarias que eviten la generación en el proceso de vicios insubsanables. Se colige, entonces, que el control de plazos surge ante la necesidad de resguardar los derechos constitucionales del imputado y el debido proceso penal que le asiste, comprendiendo este un haz de derechos, dentro de los cuales se encuentra el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, que forman parte de un estándar mínimo; adquiriendo especial relevancia los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como los principios de interdicción de la arbitrariedad y motivación de las resoluciones[30].

3. El control de plazos y la defensa de los derechos del imputado El CPP de 2004 abarca tres etapas bien definidas. La investigación preparatoria –y sus dos subetapas: investigación preliminar e investigación preparatoria propiamente dicha–, la etapa intermedia y el juzgamiento.

[29] “El debido proceso implica el respeto, dentro de todo el proceso, de los derechos y garantías mínimas con las que debe contar el justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso del derecho al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, etc.”; vide STC Exp. Nº 0200-2002-AA7TC. “[C]ualquier actuación u omisión de órganos estatales, dentro de un proceso, debe respetar el debido proceso legal. Uno de los atributos del debido proceso lo constituye el derecho de defensa”; vide STC Exp. Nº 2508-2004AA/TC. [30] STC Exp. Nº 0090-2004-AA/TC.

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De acuerdo el artículo 330 numerales 1 y 2 del CPP de 2004, la investigación preliminar, como subetapa de la investigación preparatoria, tiene por finalidad realizar actos urgentes o inaplazables, bajo la conducción del fiscal, quien puede requerir de la intervención de la Policía como órgano de apoyo, los que deben realizarse siempre respetando las garantías y derechos del imputado, dentro de los cuales se encuentra el derecho a ser investigado en un plazo razonable. Adhiriéndonos a la propuesta de Peña Cabrera Freyre, podemos atribuir a la investigación preliminar ser el ámbito donde se producen las diligencias más relevantes orientadas a obtener o adquirir los elementos de convicción necesarios para la efectiva realización de la persecución penal y, desde luego, la determinación de la sanción punitiva después de que dichos elementos hayan ingresado a una etapa de actuación en el juicio oral; por lo que la investigación constituye el basamento sobre el cual se asienta la eficacia del proceso penal[31]. En sentido contrario, cuando no se hayan podido reunir los suficientes elementos de convicción, la investigación no cumplirá con su finalidad, debiendo el fiscal, en tal caso, disponer su archivo, por respeto a los principios del debido proceso y de tutela jurisdiccional efectiva. Si, a pesar de ello, no da por concluida la investigación, el imputado o la parte afectada tendrán el derecho de recurrir al juez de la investigación preparatoria y solicitarle que haga un control de los plazos. En la investigación preparatoria formal no se producen mayores inconvenientes, pues los plazos que la conforman están claramente definidos. Es la investigación preliminar donde surgen los problemas para establecer el límite de su duración. Largo ha sido el debate, a pesar de la corta vigencia del CPP de 2004, en lo que respecta al tema de plazos que rigen para la investigación preliminar, por no ser aquel explícito en su regulación normativa. En tal sentido, se buscaba garantizar la corrección constitucional de la interpretación de la ley, para asegurar el respeto a los derechos individuales y las garantías de igualdad e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como también el mantenimiento del orden jurídico-penal mediante la aplicación uniforme de la ley[32].

[31] PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso. Ob. cit., p. 123. [32] Vide CONTRERAS GONZÁLEZ, María Elena. “Funciones de la casación en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 169, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2007, p. 151. En el mismo sentido, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit., p. 809.

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Esta cuestión en un principio originó las más diversas interpretaciones, sin embargo, fue zanjada por la Corte Suprema, que en la doctrina jurisprudencial establecida en la Casación Nº 02-2008-La Libertad, realizó una interpretación vinculante respecto a los plazos que rigen la investigación preparatoria en sus dos subetapas. Lo que se busca con el esclarecimiento de los plazos es el derecho del imputado a un proceso penal sin dilaciones y a ser juzgado en un plazo razonable. Así, la Corte Suprema se adelantó a futuros conflictos de interpretación, respecto al plazo objeto de prórroga en la investigación preliminar. Si bien el artículo 334 numeral 2 del CPP de 2004 establece que el plazo de las diligencias preliminares es de 20 días, y que puede ser prorrogable, no establece el límite temporal de la prórroga. En tal sentido, el lineamiento establecido por la Corte Suprema ha sido que los plazos no deben ser ilimitados, correspondiendo al fiscal fijar su límite temporal sobre la base de criterios de orden cualitativo y conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, cuidando de no afectar el derecho al plazo razonable, de modo que en la hipótesis más extrema dicho plazo podría ser equivalente pero no mayor al plazo de la investigación preparatoria, es decir, 120 días[33].

4. El derecho a ser investigado dentro de un plazo razonable El artículo 334 numeral 2 del CPP de 2004 establece que el plazo para la investigación preliminar es de 20 días, los que se cuentan desde el día en que el fiscal, a través de una disposición motivada, ordena que se lleven a cabo estas diligencias. Sin embargo, este plazo es susceptible de ser ampliado por el fiscal de acuerdo a las características, complejidad y circunstancias de los hechos investigados; pero si una de la partes no está de acuerdo con esta ampliación, puede solicitarle que le dé término y dicte la disposición que corresponda.

[33] El procedimiento para instar el control de plazos es distinto y depende del plazo a controlar. Así, en el caso de las diligencias preliminares, primero se debe pedir al fiscal que dé por concluida la investigación preliminar y dicte la decisión que corresponda. Si este dentro de los cinco días hace caso omiso al pedido, el afectado deberá acudir al juez de garantías para solicitarle que declarare concluida la investigación preliminar. En el caso de la investigación preparatoria formal las cosas son distintas, pues la parte afectada puede acudir de manera directa –sin necesidad de acudir al fiscal– al juez de garantías y sustentar su pedido de control de plazos. Sin embargo, el resultado que se logra en ambas fases es similar: la intervención del juez para obligar al fiscal que concluya con la etapa correspondiente.

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Con acierto, se ha dicho que, por respeto al principio de legalidad, el límite máximo de prolongación de un proceso –plazo razonable– y las consecuencias jurídicas por rebasarlo, no pueden ser regulados por la ley de un modo genérico ni dejados al arbitrio judicial, sino que deben ser establecidos por el Poder Legislativo, para que realmente rija, en toda su extensión, el principio político según el cual toda actividad de Estado, pero especialmente la que entraña el ejercicio del ius puniendi, tenga su legitimación en la ley y encuentre en ella sus límites, incluso temporales[34]. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable[35] dentro de un proceso sin dilaciones es uno de los principales derechos que resguarda al imputado desde el inicio de la investigación preliminar. Este derecho es consustancial al principio de presunción de inocencia, siendo ambas garantías mínimas a favor de toda persona sometida a una investigación penal. Tal es la revaloración de este principio, que en un reciente fallo (caso Chacón Málaga) el Tribunal Constitucional ha ordenado que se excluya del proceso penal a un imputado que venía siendo investigado por más de nueve años sin que se emita la sentencia de grado, considerando que someter a una persona a una investigación por un tiempo exagerado no solo afecta el derecho al plazo razonable, sino que también a la presunción de inocencia. La sentencia aludida utiliza la afectación al plazo razonable como una especie de excepción procesal de carácter perentorio, pues ordena la exclusión del imputado del proceso y, por ende, su archivo definitivo([36]).

5. El cómputo del plazo en la investigación preparatoria formal El plazo de la investigación preliminar se computa desde el momento en que el fiscal dispone la realización de las diligencias preliminares. En el caso de la investigación preparatoria formal, la situación es totalmente distinta.

[34] LEÓN ALVA, P. Eduardo. “El derecho a ser sometido a un proceso con un plazo razonable. Su reconocimiento por parte de nuestros tribunales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 162, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007, p. 111. [35] Se ha establecido que “(…) un juicio prolongado y sin definición afecta los derechos del inculpado que, a pesar de que debe ser tratado como inocente, es sometido a una pena informal del proceso (…). Desde el punto de vista dogmático, un proceso de duración excesiva no lesiona únicamente el derecho a ser juzgado rápidamente, sino que afecta a todos y cada uno de los derechos fundamentales del imputado y sus garantías judiciales. El plazo excesivo otorga al proceso un carácter irrevocablemente efímero que causa sufrimiento al inocente”. Así, LEÓN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 109. [36] STC Exp. Nº 3509-2009-HC/TC, del 19 de octubre de 2009 (caso Walter Gaspar Chacón Málaga).

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Desde nuestra perspectiva, y atendiendo a una finalidad garantista del proceso, el inicio del cómputo del plazo de la investigación preparatoria formal debe iniciarse desde el momento en que el juez recibe la disposición de formalización de la investigación preparatoria, es decir, desde que el juez conoce de la instauración del proceso. La razón es muy simple pero fundamental. La investigación preparatoria implica la creación de la relación jurídico-procesal válida, donde el Ministerio Público, el imputado y la víctima adquieren la calidad de “parte”. El momento oportuno y exacto desde que el tercero –llamado juez de garantías– asume su rol de veedor de la legalidad de los actos practicados por las partes es cuando toma conocimiento de que el fiscal ha decidido ejercitar la acción penal contra un determinado ciudadano. Pretender que el cómputo deba ser llevado a cabo desde el momento en que el fiscal dispone la formalización podría traer serios inconvenientes. Pensemos que en el lapso de tiempo que demora en ser notificado el juez con la formalización de la investigación, el fiscal desarrolla una serie de actos. Estos no estarían dentro de la esfera de control judicial de legalidad, y definitivamente, carecerían de validez probatoria. Entonces, con la finalidad de hacer respetar el principio de economía procesal y no anular tales actos de investigación, cabe asumir la tesis de computar el inicio del plazo de investigación preparatoria propiamente dicha desde el momento en que se comunica su formalización al juez, debiendo el fiscal detener los actos de investigación –salvo que estos sean urgentes– hasta que el juez de garantías asuma su calidad de observador de la legalidad.

6. La caducidad del plazo y su aplicación al control de plazos Recordemos que tanto la investigación preliminar como la investigación preparatoria formal pueden ser objeto de ampliaciones y prórrogas. Esto es perfectamente posible siempre y cuando el fiscal se sujete a las disposiciones establecidas en la norma procesal. Concretamente, para realizar una ampliación o prórroga de cualquiera de las etapas de la investigación preparatoria, el fiscal deberá de proceder antes de que el plazo se venza. En el caso de que el plazo señalado haya vencido, no será posible que el fiscal proceda a una ampliación, debido a que la oportunidad para ello habrá caducado. El imputado tiene expedita la vía del control de plazos para demostrar que estos han vencido, y que la potestad 63

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de ampliarlos ha caducado, debido a que no se ha realizado antes de su vencimiento [37]. La caducidad por el vencimiento de plazo se halla regulada en el artículo 144 del CPP de 2004 que dispone, a saber: “1. El vencimiento del plazo máximo implica la caducidad de lo que se pudo o debió hacer, salvo que la ley permita prorrogarlo (…)”. Sabido es que el proceso es una secuencia ordenada de actos procesales realizados por las partes y el juez. Toda actividad procesal –nos referimos tanto a la investigación preliminar como preparatoria formal– debe realizarse necesariamente dentro del periodo de tiempo previamente establecido, esto es, dentro de un plazo legal. Es indiscutible que dentro de este concepto está comprendido el principio de preclusión, cuya lógica consecuencia es la caducidad, de modo que si el fiscal no realizó una investigación dentro del plazo, prorrogado incluso, ya no podrá hacerlo más allá de dicho plazo. En conclusión, la caducidad responde a la idea de ordenación del proceso y a la necesidad de que este no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de acuerdo a la voluntad y discrecionalidad de las partes.

IV. CONCLUSIONES PRINCIPALES a) La tutela de derechos y el control de plazos son instituciones procesales consagradas de manera expresa en el CPP de 2004, que permiten que dentro del mismo proceso penal se controle judicialmente la constitucionalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público (en algunos casos con el auxilio de la Policía Nacional), sin necesidad de recurrir a un “juez constitucional”, con lo que se dota al proceso penal de un carácter garantista, respecto al cual hay un actor siempre vigilante de su constitucionalidad: el juez penal de garantías (juez de la investigación preparatoria).

[37] Es importante y debe establecerse obligatoriamente que el fiscal notifique también la ampliación de la investigación preparatoria al juez de garantías, para que este determine si aquella se está llevando a cabo dentro del plazo, sin que exista vencimiento.

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b) La tutela de derechos nace como una vía reparadora de las acciones u omisiones que generen un quebrantamiento en el derecho de las partes procesales. En consecuencia, no es una institución que pueda ser utilizada solo por el imputado, sino también por la víctima cuando considere que sus derechos han sido conculcados por los actos del Ministerio Público o la Policía Nacional. De acuerdo a una interpretación armónica e integral del CPP de 2004, las partes tienen igualdad de derechos por lo que tanto imputado como víctima tienen la posibilidad, con base en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, de pedir al juez de garantías que controle los actos de investigación. c) Primordialmente, la tutela de derechos puede ser planteada contra los actos u omisiones del fiscal que conduce la investigación preparatoria, pero nada impide que igualmente se interponga contra un Fiscal Superior, cuando al momento de intervenir –vía queja o consulta– conculque algún derecho de las partes procesales, de modo que tanto los actos del fiscal de la investigación preparatoria como del Fiscal Superior pueden ser objeto del mencionado control constitucional. d) El control de plazos, por su parte, es aplicable cuando el fiscal establece plazos desproporcionales –tanto en la investigación preliminar como de la investigación preparatoria formal– que afectan de manera grave el derecho supraconstitucional al plazo razonable. El inicio del cómputo del plazo de la investigación preparatoria, desde nuestra perspectiva, debe empezar a computarse desde el momento en que ingresa la formalización de la investigación a la mesa de partes de juzgado, pues es a partir de dicho momento en que el juez de garantías puede controlar los actos de investigación realizados en la mencionada etapa. e) La caducidad, al menos en lo que al control de plazos de la investigación se refiere, genera la imposibilidad de que el fiscal pueda ampliarlos cuando ha pasado su término final. Dicho de otro modo, para que el fiscal pueda ampliar los plazos de la investigación, además de respetar la duración establecida en la norma procesal, debe de hacerlo antes de su vencimiento, de lo contrario dicha posibilidad habrá caducado y la oportunidad precluido.

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artículo

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La tutela de derechos en la investigación preparatoria Problemas en la reforma procesal penal

Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA

La tutela de derechos en la investigación preparatoria Problemas en la reforma procesal penal Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA[*]

Sumario

I. Introducción. II. La investigación preparatoria y la audiencia de tutela de derechos. III. Finalidad de la tutela de derechos. IV. La exclusión de prueba prohibida. V. Procedencia de la audiencia. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. Introducción Hasta hace unos años, el Derecho Procesal Penal no había tenido un desarrollo tan intenso como otras zonas relacionadas con el Derecho Penal, como, por ejemplo, la teoría del delito. Sin embargo, con la reforma procesal los estudios sobre Derecho Procesal Penal han aumentado considerablemente lo que, además, ha significado una mejora en la calidad de aquellos. Esto, como no puede ser de otra manera, se explica por la diversidad de problemas que surgen con la aplicación de las instituciones procesales. Este artículo se relaciona con los cuestionamientos y problemas suscitados en la reforma procesal de nuestro país y específicamente con la audiencia de tutela de derechos.

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Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigación de Derecho Público. Técnico Judicial de la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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El primer tema a tratar está referido a la finalidad de la audiencia de tutela de derechos; esto es, si su función de garantía acoge únicamente al imputado o si, en cambio, puede también ser perseguida por la víctima, quien en el proceso de reforma procesal penal ha sido rescatada del olvido en el que se encontraba. En tal sentido, analizaremos las posturas discrepantes y veremos las cuestiones que en este problema se vinculan al derecho de defensa. La segunda problemática tiene que ver con la función que cumple la tutela de derechos respecto a la exclusión de pruebas, es decir, si es que en esta audiencia se puede excluir material probatorio “contaminado”, en tanto, tiene un fin reparador. Por supuesto, analizaremos la naturaleza de la audiencia de tutela de derechos, así como sus similitudes y diferencias con otros mecanismos procesales de tutela de derechos. Finalmente, abordaré el problema relacionado con la procedencia de las peticiones de tutela de derechos. En consecuencia, analizaré estos problemas buscando una solución equilibrada que garantice los derechos de las partes en el proceso penal.

II. La investigación preparatoria y la audiencia de tutela de derechos 1. La investigación en la reforma procesal A partir del 1 de junio de 2006 se puso en marcha la reforma procesal penal sobre la base de un sistema acusatorio recogido por el Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004). Si bien existen claras diferencias entre el modelo acusatorio y el del Código de Procedimientos Penales de 1940 (sistema mixto), debe señalarse que ambos tienen puntos comunes como, por ejemplo, las etapas en las que está dividido el iter procesal. Como se sabe, lo común es que los procesos penales se dividan en: etapa de investigación, etapa intermedia y etapa de juzgamiento. La etapa intermedia tiene por función analizar los recaudos de la investigación y pronosticar si el caso tendrá viabilidad en el juicio oral. Esta es pues una etapa de depuración.

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El juzgamiento es la etapa principal del proceso penal acusatorio, ya que en ella se determina la responsabilidad del procesado sobre la base de las actuaciones realizadas y atendiendo a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. Teniendo en cuenta la importancia del juicio oral y la instrumentalidad de las demás etapas respecto de este, pasaremos a analizar la etapa de investigación que (sobre la base de dicha instrumentalidad) en los sistemas acusatorios constituye una etapa preparatoria pues, en rigor, busca preparar[1] el futuro juicio oral (etapa estelar del proceso). En el Código de Procedimientos Penales de 1940 la investigación se divide en dos: la investigación preliminar y la instrucción. La primera es una etapa prejurisdiccional dirigida por la policía o el Ministerio Público, a pesar de lo señalado por el artículo 159 de la Constitución Política que señala que la investigación es conducida por este último. No es raro pues ver casos en los cuales la Policía tiene conocimiento de los hechos, realiza actos de investigación y entrega luego un atestado policial al fiscal, quien realiza (con perjuicio para la celeridad del proceso) los mismos actos de investigación. La etapa que es regulada en el Código de Procedimientos Penales de 1940 con el nombre de instrucción es una etapa formalizada dirigida por el juez penal. Aquí, el fiscal es un auxiliar más, pues es el juez quien tiene la iniciativa de la investigación. En los denominados procesos ordinarios el juez entregará la investigación a la Sala Penal Superior para que realice el juicio oral y juzgue al procesado; en los procesos sumarios, por el contrario, será el mismo juez instructor el encargado del juzgamiento (lo que evidentemente afecta el derecho al juez imparcial). En cambio, en el CPP de 2004, la investigación está en manos del fiscal; la Policía cumple una función de auxilio a los fines de la realización de la justicia; por su parte, el juez se constituye en un tercero, convirtiéndose en un juez de garantías. La investigación en el CPP de 2004 se divide en dos subetapas: las diligencias preliminares en la que se realizan los actos más urgentes y la investigación preparatoria que es una etapa formalizada dirigida por el fiscal.

[1]

DUCE, Mauricio y RIEGO Cristián. Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 120.

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Lo importante de esto es que la separación de funciones impide que el juez se comprometa como investigador durante la etapa de investigación. En el Código de Procedimientos Penales de 1940 el juez era el encargado de investigar, restringir derechos y a la vez de controlar estas actividades, lo que constituía (y constituye hasta ahora en los distritos judiciales en los que sigue vigente) una clara afectación al principio de imparcialidad. En el CPP de 2004 al ser el fiscal el conductor de la investigación se deja al juez como un mero garante de los derechos de las partes cuyos requerimientos de tutela deben desembocar (advertida la plausibilidad de la solicitud) en la protección de ciertos derechos en la investigación. Ahora bien, cuando se analiza sobre la investigación preparatoria no se distingue entre la finalidad y la función que cumple esta etapa, lo que suele llevar a confusiones. En rigor, la finalidad responde al para qué de la investigación preparatoria mientras que la función responde al cómo se realiza. La primera cuestión puede responderse apelando a la instrumentalidad de la referida etapa y, además, a su carácter de preparatorio. Así, la investigación está supeditada a recolectar la información necesaria para llevar adelante un juicio oral. Es decir, la finalidad de la investigación es preparar el juicio oral. Por el contrario, su función es recolectar la información que servirá para formular un requerimiento acusatorio o uno de sobreseimiento. Debe entenderse esto en el sentido de que las diligencias de la investigación no están dirigidas a buscar la culpabilidad del imputado, sino solo a buscar la verdad de los hechos. En tal sentido debe entenderse que el papel que cumple la investigación es darle al fiscal los elementos para que este pueda decidir de acuerdo a ley. Se debe anotar además que el hecho de que se busque la verdad desde la investigación no tiene una connotación inquisitiva en tanto esta es la única forma de llegar a un resultado justo. Esto nos lleva además a aceptar que la verdad no es absoluta sino relativa y en el proceso penal esta verdad está limitada. Pues como señala Fernández López[2]; “la verdad tiene (…) en todo caso, y no solo en el proceso, carácter aproximativo, pero sin que esto suponga renunciar a alcanzar la verdad, sino que se trata de la única verdad que podemos llegar a conocer”.

[2]

FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 34 y 35.

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En ese sentido, las actuaciones del fiscal no pueden ser abusivas, buscando únicamente llegar a la culpabilidad del imputado en un mal entendido concepto de verdad, pues uno de los límites de la verdad es el respeto a los derechos fundamentales y garantías de los sujetos procesales. Uno de los mecanismos para garantizar el respeto de los derechos de las personas en el proceso penal y que funciona como límite a esta búsqueda de la verdad inquisitiva es la audiencia de tutela de derechos que pasaremos a analizar.

2. La audiencia de tutela de derechos La audiencia de tutela de derechos, si bien no directamente, tiene sus antecedentes en la misma esencia del proceso, pues este (concretamente, el proceso penal) nació cuando se proscribió la justicia de propia mano, esto es, la autotutela del individuo frente a otros. Luego de esto, el proceso evolucionó en su faz protectora al convertirse en un mecanismo de limitación de la actividad coercitiva. La tercera fase se refiere a la creación del juez, es decir a la protección del individuo frente al Estado y de acuerdo a procedimientos consagrados en normas legales y constitucionales[3]. La audiencia de tutela de derechos es una institución que busca subsidiariamente[4], proteger los derechos de las partes en el proceso penal. En el mismo sentido, señala Salazar Araujo[5] que la tutela de derechos constituye una garantía constitucional de naturaleza procesal penal que el imputado o cualquier otro sujeto procesal puede usar cuando ve afectados sus derechos previstos en la norma procesal penal, constitucional o en las demás leyes de la materia, pudiendo acudir al juez de garantías (juez de la investigación preparatoria)

[3] DEVIS ECHANDIA, Hernando. “El Derecho Procesal como tutela de los derechos humanos”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, marzo de 1998, pp. 379-380. [4] RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Conversatorio en torno a los temas que debatirá el VI Pleno Jurisdiccional Penal Supremo: Audiencia de tutela (art. 71.4 CPP), p. 73. En sentido contrario, CUPE CALCINA, Eloy Marcelo. Tutela de derechos: Una aproximación a su ámbito de aplicación. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, mayo de 2010, p. 40, para quien la tutela de derechos tiene una naturaleza extensiva que permite su aplicación incluso cuando haya otros medios igualmente satisfactorios. [5] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. “La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano”. En: Alerta Informativa. disponible en: . Citado 10/11/2010 a 15.30 horas, p. 9.

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para que controle judicialmente la constitucionalidad de los actos de investigación realizados por el Ministerio Público y, de ser el caso, repare las acciones u omisiones que vulneraron el derecho de algún sujeto procesal. Su ámbito de aplicación está regulado en el artículo 71 del CPP 2004 (“Derechos del imputado”). Dentro de este artículo puede distinguirse dos apartados que cumplen una función especial en el ámbito de aplicación de la audiencia de tutela de derechos. El primer inciso señala: “1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso”. Este artículo reconoce el efectivo ejercicio del derecho de defensa del imputado en todo el proceso penal. Si se realiza una interpretación acorde con el inciso 4 del mismo artículo puede señalarse que la audiencia de tutela de derechos es un mecanismo a favor del efectivo ejercicio del derecho de defensa. El segundo inciso del artículo 71 del CPP de 2004 señala: “2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y 74

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f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera”. Este apartado es un listado de derechos que posee el imputado y que están estrechamente vinculados con el derecho de defensa. Por medio de una interpretación sistemática con los incisos 1 y 4 del artículo 71 del CPP de 2004 debe señalarse que dicho precepto no tiene naturaleza taxativa. Es decir, el ámbito de la tutela de derechos no se restringe a estos supuestos sino más bien a cualquier estado de indefensión o perjuicio, siempre que no exista otro medio idóneo para resguardar los derechos de las partes. Como señala la norma debe existir una audiencia en la que las partes expongan los motivos por los cuales debe declararse fundada (o infundada, en su caso) la solicitud de tutela. En esta audiencia se debatirán los temas planteados recurriendo a los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Los efectos jurídicos de la tutela de derechos, conforme al artículo 71.4 del CPP de 2004 son: i) subsanar la omisión; ii) dictar las medidas de corrección; y, iii) dictar las medidas de protección, según corresponda. Es decir, el marco de actuación del juez de investigación preparatoria en términos de tutela de derechos se circunscribe a subsanar (disculpar o excusar), corregir (enmendar lo errado) y proteger (amparar, favorecer, defender)[6].

III. Finalidad de la tutela de derechos Uno de los problemas en la reforma procesal está relacionado con la finalidad de la tutela de derechos, pues si bien existe consenso en señalar que aquella es el resguardo de derechos en el proceso penal (que supone intrínsecamente la limitación de determinados derechos), no lo hay en cuanto a quienes se encuentran legitimados para instarlo.

1. Postura a favor de la exclusividad del imputado como legitimado para solicitar la tutela de derechos De acuerdo con cierto sector de la doctrina la única persona legitimada para instar esta audiencia sería el imputado. Incluso, esto ha sido expresado

[6]

CUPE CALCINA, Eloy Marcelo. Ob. cit., p. 53.

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como criterio en informes institucionales. La Corte Superior de Justicia de la Libertad[7] en su informe ha señalado que la tutela de derechos es una facultad exclusiva del imputado quien puede, por sí mismo o a través de su abogado defensor, hacer valer los derechos que la Constitución Política y las leyes le conceden recurriendo al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o protección frente a las actuaciones u omisiones que limiten sus derechos indebidamente o ante requerimientos ilegales, desde las primeras diligencias de investigación hasta el término de la investigación preparatoria. Esta interpretación se fundamenta en la redacción de la norma y su ubicación sistemática, pues el artículo 71.4 del CPP de 2004 señala: “Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”. La norma faculta expresamente al imputado a solicitar esta audiencia cuando sus derechos son conculcados debido a lo cual resulta claro que está dirigida al imputado. Además, esta norma se encuentra dentro del Capítulo I (“El Imputado”), Título II (“El Imputado y el Abogado Defensor”), Sección IV (“El Ministerio Público y los demás Sujetos Procesales”), por lo cual puede decirse que está pensada solo para el imputado, pues si el legislador hubiese querido extenderla a los demás sujetos procesales la habría ubicado en la primera parte de esta sección, esto es, como una tutela de aplicación general a todos los sujetos procesales. Este modo de entender la aplicación de esta norma ha sido recogido por la jurisprudencia. En un caso, el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo (Expediente Nº 749-2008-11) señaló que: “El cuestionamiento

[7]

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. La reforma procesal penal en cifras: una nueva visión de justicia. La Libertad, 2010, p. 80. En el mismo sentido: VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto Santiago. “La tutela de derechos del imputado en el nuevo Código Procesal penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, mayo de 2010, p. 34.

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de los denunciantes (ahora solicitantes) a la decisión de la señora Fiscal Provincial de archivar la denuncia de autos, resulta totalmente ajeno a la naturaleza procesal del control de tutela de derechos, la misma que en rigor está habilitada ante la vulneración de alguno de los derechos del imputado reconocidos taxativamente en el artículo 71, numeral 2 del Código Procesal Penal, máxime si la decisión de archivar una denuncia representa el ejercicio regular de sus funciones como titular de la acción penal pública”. Otro argumento a favor puede fundamentarse en el derecho de defensa. En tal sentido, Verapinto Márquez[8] señala que la persona ofendida tiene el derecho de reclamar al Estado la acción punitiva correspondiente mientras que para el imputado aparece desde el mismo momento de la perpetración del delito un deber: su sumisión a los efectos que puedan imponerse (procesales y penales) y en torno a los cuales van surgiendo deberes y derechos dentro del proceso. Entonces, el solo hecho de que se atribuya al imputado, en cualquiera de sus formas, la presunta comisión de un delito lo legítima pasivamente en el proceso, convirtiéndolo en sujeto del derecho de defensa. Si el derecho de defensa es una garantía que se reconoce al imputado frente a la persecución estatal, debe entenderse que la audiencia de tutela de derechos es una de sus manifestaciones.

2. Postura a favor de la inclusión de las víctimas como legitimados para solicitar la tutela de derechos Otro sector señala que es posible considerar a las víctimas como sujetos legitimados para instar la audiencia de tutela de derechos. Así, Alva Florián señala que es posible que la víctima recurra a través de una tutela de derechos, lo que tendría fundamento jurídico y dogmático a partir de una interpretación sistemática y armónica con los principios constitucionales, en tanto: “no es posible escudarse en la falta de regulación de una determinada institución para concluir que la parte procesal –en este caso, la víctima– no tiene derecho a ella (…)”. Asimismo, señala que: “Si bien el artículo 71 del NCPP solo prevé que el imputado puede recurrir a través de la tutela de derechos, cuando estos hayan sido violentados, no es menos cierto que la víctima –y con mucha mayor razón el actor civil, en virtud a un argumento

[8]

Ibídem, p. 35.

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lógico a pari– también lo puede hacer, al estar, conforme al nuevo sistema procesal, en igualdad de condiciones y derechos que el imputado”. Señala además que con más claridad se puede notar ello en el inciso 3 del artículo I del Título Preliminar del CPP de 2004, en el que se señala que las partes intervienen en el proceso con “iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código” y que los jueces preservan el principio de igualdad procesal debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia. Si el imputado tiene el derecho de solicitar la corrección de los actos ilegales que causen perjuicio o desconozcan sus derechos, la víctima podría hacer lo mismo en virtud del principio de igualdad[9]. En el mismo sentido, Salazar Araujo[10] señala que la posibilidad de que la víctima recurra a través de una tutela de derechos es válida y tiene fundamento jurídico y dogmático a partir de una interpretación sistemática y armónica con los principios constitucionales, pero que aquella solo podrá recurrir a esto para custodiar o proteger los derechos que le asisten, como por ejemplo, el de información y participación en el proceso (artículo IX.3 del Título Preliminar del CPP de 2004). Se sabe que hace muchos años, durante el tiempo en el que se aceptaba la justicia privada, la víctima tuvo su época de oro; no obstante, con la creación del Estado, la víctima pasó de ser un sujeto de derechos a un mero sujeto pasivo dentro de un proceso generado por la infracción de la ley del Estado[11]. La víctima fue desalojada abruptamente de ese pedestal por la Inquisición que expropió todas sus facultades, creando la persecución penal pública lo que significó el completo desplazamiento de la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal y la transformación de todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los súbditos. Como consecuencia del desplazamiento de la víctima, ya no importaba tanto el daño real producido sino que más bien emergió la pena estatal como mecanismo de control de los ciudadanos, esto es, como instrumento de coacción en manos del Estado. [9]

ALVA FLORIÁN, César. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, mayo de 2010, pp. 18-19. [10] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano. Ob. cit., p. 10. [11] FLAVIO GOMES, Luis. “La victimología y el modelo consensual de justicia criminal”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia. Grijley, Lima, 2000, p. 67.

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A partir de esto puede verse como el menosprecio tradicional por la víctima es una señal de que la política criminal tradicional del Estado tiene un carácter más “vengativo” (retributivo) que reconciliador. Está orientada principalmente a la decisión y no a la solución del conflicto. Es un modelo “paleorepresivo”[12]. La reforma ha logrado que la víctima pase a un plano central en el proceso penal, otorgándole un papel protagónico coadyuvante con el fiscal en el esclarecimiento de los hechos. Es justamente esa posición de la que derivan sus diversos derechos, entre los que destaca la tutela judicial efectiva cuyo contenido esencial se revela en el derecho a la información y a la participación activa en el proceso y que tiene como objetivo no solo la sanción de una conducta delictuosa que ha quebrantado la norma sino también la reparación del daño causado [13]. Lo que me interesa destacar es que no puede decirse que la víctima se encuentre por vez primera en un plano relevante de la reflexión penal. Estuvo allí en sus comienzos, cuando reinaba la composición, como modo usual de resolver los conflictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecución penal. En el sistema de enjuiciamiento acusatorio actual la víctima ha recobrado su papel y por ello se busca proteger y facilitarle el uso de sus derechos. En este contexto es factible que se facilite a la víctima un medio eficaz, como es la audiencia de tutela, para la protección de sus derechos. Sin embargo, como señalamos supra existen posiciones que señalan que la referida audiencia está vinculada con el derecho de defensa del imputado, por lo que solo él quedaría legitimado para solicitarla. La naturaleza del derecho de defensa merece una interpretación desde diversas perspectivas. Así, tenemos que es un principio que informa todo el ordenamiento jurídico (no solo el procesal penal). En tal sentido, el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Exp. N° 1150-2004-AA, caso Banco de la Nación, ha establecido que: “Uno de los derechos constitucionales que forman parte del debido proceso es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14) del artículo 139 de la Constitución”[14]. [12] Ídem. [13] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. Ob. cit., p. 10. [14] El Tribunal Constitucional, a la usanza norteamericana, sitúa al debido proceso como un principio matriz del cual se derivan todos los demás principios, dejando de lado el pensamiento eurocontinental que refiere que el debido proceso constituye más bien un principio residual cuyo contenido serían los principios que no encuentran ubicación dentro del ordenamiento jurídico pero que están reconocidos implícitamente.

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Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado que: “El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deban aplicarse a todos los casos y procedimientos existentes en el Derecho” (STC Exp. Nº 071-2002-AA/TC), y, que: “Por virtud de él se garantiza que las personas, en la determinación de sus derechos y obligaciones cualquiera [que] sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral etc.), no queden en estado de indefensión” (STC Exp. Nº 1230-2002-AA/TC)”. Pero es en el proceso penal donde este principio se desenvuelve más intensamente gracias a la evolución que aquí han tenido los sistemas procesales. Así, debe recordarse el sistema de enjuiciamiento inquisitivo donde en la gran mayoría de casos el abogado defensor no existía y si lo hacía solo era un funcionario al servicio del juez inquisidor para que este descubriera la verdad. Con el devenir del tiempo y los cambios en el proceso penal que se dan a partir de la Revolución Francesa (donde se toma como un modelo a seguir el proceso anglosajón, sobre todo las características de la oralidad e inmediación), se renuncia a enjuiciar a una persona solo a través de un proceso inquisitivo. Por ello, se trata de unirlo al sistema acusatorio con lo cual nace el denominado sistema mixto, lo que da paso a una mejor regulación de las instituciones de Derecho Procesal Penal que alcanza su apogeo al final de la Segunda Guerra Mundial donde –a raíz de la barbarie nazi– donde se enarbola la vigencia internacional de los derechos humanos buscándose su reconocimiento en la comunidad internacional. Esto influye de gran manera en el Derecho Procesal y en el derecho de defensa que es recogido en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (artículo 11)[15], el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 14, inciso 3)[16], la

[15] Artículo 11.- “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma en inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. [16] Artículo 14. (…) 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de

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Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artículo 8.2)[17]. Por ello, toda regulación nacional debe observar los lineamientos básicos que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha establecido para regular el derecho de defensa. El derecho de defensa no es exclusivo del imputado sino que es un derecho fundamental atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que estas sean oídas para que puedan alegar y probar, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que influyan en la resolución judicial[18]. El derecho de defensa nace ante una situación de desventaja frente al Estado. Así, cuando una parte tenga una pretensión frente al Estado se le atribuye el derecho de defensa para su efectivo desenvolvimiento en el proceso penal (el fiscal al ser parte del Estado no tiene derecho de defensa, sino potestades propias de su función). Esto ha sido recogido en el artículo IX.3 del Título Preliminar (“Derecho de defensa”) que señala: “3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona

la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”. [17] Artículo 8.(…) 2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;  b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;  c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;  d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;  e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;  f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;  g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y  h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. [18] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal: Una explicación basada en la razón. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 140.

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agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición”. Esto también se puede entender como una derivación del principio de contradicción regulado en el inciso 1 del artículo 1 del Titulo Preliminar del CPP de 2004 y es, a su vez, la derivación de la garantía constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa establecida en el artículo 139.14 de la Constitución Política. En un sistema acusatorio la regla es el carácter contradictorio de la actuación de las partes[19]. Este derecho exige que ambas partes, acusadora y acusada, tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones mediante la introducción de los hechos que las fundamentan y su correspondiente práctica de la prueba, así como cuando se le reconoce al acusado su derecho a ser oído con carácter previo a la imposición de la pena[20]. Entonces, si el derecho de defensa –que es de todas las partes– fundamenta la legitimidad de la parte para instar la audiencia de tutela de derechos, resulta lógico que la víctima pueda acceder a ella.

IV. La exclusión de LA prueba prohibida En el sistema inquisitivo la regla era la consecución de la prueba a cualquier precio. Tal es así que la confesión se convirtió en la reina de las pruebas, pues a través de la tortura se lograba que el imputado de algún delito declare su culpabilidad, lo que dejaba libre el camino para su condena pues regía el principio de “a confesión de parte, relevo de pruebas”. Pero el sistema inquisitivo tuvo su fin a fines del siglo XVIII dando paso en Europa continental al sistema mixto en el que las garantías del proceso penal se comenzaban a asomar de manera aún germinal. Es a raíz de esta evolución histórica (con término en la Segunda Guerra Mundial) que los principios,

[19] PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, pp. 18-23. En el sistema acusatorio actual, para ser democrático y progresista debe estar ordenado de tal manera que la intervención de las partes, y por lo tanto de contradicción y carácter contencioso, no se limite exclusivamente al juicio oral, sino que se extienda a la fase de investigación previa al juicio oral, por medio de un serie de audiencias ante un juez de control de garantías constitucionales y procesales. [20] BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AA.VV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2000, pp. 245-249.

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garantías e instituciones del proceso penal se desarrollan de manera tal que dieron origen a un nuevo sistema acusatorio (sistema acusatorio moderno) uno de cuyos pilares es el respeto a las garantías del procesado. El fundamento de esto es que si el fin del proceso penal es el descubrimiento de la verdad, esta no puede ser obtenida a cualquier costo como en el sistema inquisitivo sino que en su obtención, incorporación y actuación deben respetarse las garantías que le son propias, pues si en la incorporación o actuación de pruebas estas no son respetadas no existirá garantía de fiabilidad que se necesita para poder sustentar una condena con base en esas pruebas, entonces no podrán ser utilizadas[21]. En el caso de la prueba prohibida lo que se infringe es el contenido esencial de los derechos fundamentales. En ese sentido, Gimeno Sendra[22] señala que la prueba prohibida es el acto de prueba que se ha obtenido con vulneración de algún derecho fundamental. El efecto que tiene la obtención de una fuente de prueba, así como la actuación probatoria con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, será siempre la inutilizabilidad de la prueba, la que puede manifestarse de dos maneras: a) Inadmisión de la prueba en el proceso. b) Prohibición de valoración de la prueba. En el primer supuesto lo que se busca es que la prueba obtenida con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales no ingrese por ningún motivo al proceso. Debido a ello la mejor forma de conseguir que esas “pruebas” no surtan efecto es impidiendo que entren a la causa y si ya han sido incorporadas a la misma forzando su salida, es decir, procediendo a su exclusión material[23].

[21] Uno de los límites al descubrimiento de la verdad es el respeto a los derechos fundamentales, toda vez que la protección de los derechos fundamentales constituye una exigencia propia de todo Estado Democrático Constitucional de Derecho, pues como señala Ferrajoli: “El paradigma del Estado de derecho es siempre el mismo: el desarrollo de una esfera pública, que tutele el conjunto de derechos fundamentales estipulados en esos pactos fundadores de la convivencia social que son las constituciones, como objetivo o razón de ser del derecho y del Estado”. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y dolor. Traducción de Miguel Carbonell, citado el 16 de noviembre de 2009. [22] GIMENO SENDRA, Vicente. La prueba prohibida. Conferencia dictada los días 6 y 7 de abril del año 2006 en el marco de la conferencia magistral “Vicente Gimeno Sendra” Organizada por el INCIPP. [23] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Akal/Iure, Madrid, 1999, p. 146.

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Pues si bien ellas no serán utilizadas para condenar, el hecho de estar en el proceso las hacen susceptibles de utilización para fundamentar otro tipo de resoluciones (acusación, medidas de coerción) lo que, por supuesto, tampoco es legítimo. Además, al estar el juez en conocimiento de la prueba prohibida se producirá un efecto psicológico negativo para el proceso. Ejemplo de las consecuencias negativas de tener la prueba prohibida en el proceso es lo que en EE.UU. se conoce como “pruebas para la destrucción de la mentira del imputado”, en donde se usa la prueba prohibida para verificar las contradicciones en las que cae el procesado. Mixán Máss refiere como fuente de exclusión a la inadmisión de la fuente de convicción o de la fuente de prueba cuando se advierte de inmediato (ab initio) que su obtención o incorporación al proceso se pretende a través de un medio de carácter prohibido[24] El segundo supuesto hace referencia a que si por alguna razón la prueba prohibida ha entrado en el proceso, esta no debe ser valorada por el juez sentenciador porque esto violaría la presunción de inocencia. El derecho a la presunción de inocencia se manifiesta a través de tres reglas: regla de tratamiento del imputado, es decir, para imponer una prisión preventiva y no afectar el derecho a la presunción de inocencia deben considerarse estrictas razones de peligro procesal; regla de prueba, que implica el in dubio pro reo, y la regla de juicio, que señala que para obtener suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia la actividad probatoria debe realizarse en el juicio oral, ser suministrada por la acusación (por lo cual esta prueba debe ser de cargo) y respetar las garantías procesales y los derechos fundamentales. En este último punto incide la prueba prohibida pues si esta, por definición, lesiona derechos fundamentales jamás podrá desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, el problema que se ha suscitado en la reforma procesal penal es que algunos órganos jurisdiccionales han entendido que la prueba prohibida solo puede ser excluida en la etapa intermedia[25], mientras que otros entienden que esto también puede realizarse en la audiencia de tutela de derechos.

[24] MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba. Ediciones BLG, Trujillo, 2006, p. 342. [25] Como se vio en la posición de Frezia Sissi Villavicencio en la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de la República.

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La tutela de derechos en la investigación preparatoria

Así la Sala Penal de Apelaciones de Moquegua en el Expediente Nº 17-2008 señaló: “Que el Nuevo sistema procesal ha señalado tres etapas definidas: a. Investigación Preparatoria, tiene la finalidad de reunir los elementos de convicción, b. Etapa Intermedia, donde se debatirá la procedencia o admisibilidad de las cuestiones planteadas y c. Etapa de Juzgamiento, etapa principal la que se realiza sobre la base de la acusación (…). [Q]ue si se obtienen fuentes de pruebas con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, el momento para cuestionar dicho material probatorio no es en la fase de investigación sino en la etapa intermedia o el juicio oral”. Los fundamentos para afirmar esto es que la etapa intermedia tiene como función el saneamiento del proceso penal para una mejor preparación del juicio oral. Por eso, una prueba prohibida no puede ser actuada en el juicio oral. Además, se dice que en la etapa de investigación la forma correcta de excluir la prueba prohibida es a través de los medios expresamente previstos por la ley. En tal sentido, se podría excluir este acto de investigación prohibido solo mediante las audiencias de reexamen de la búsqueda de pruebas y restricción de derechos o, en su caso, la nulidad. En rigor, la audiencia de tutela de derechos es residual, pues únicamente será instada cuando no exista otro medio para proteger los derechos de las partes. Por ello, resulta claro que si existe otro mecanismo de protección de los derechos fundamentales la audiencia de tutela de derechos deberá ser dejada de lado. Así, en los casos en los que la ilicitud de una fuente de prueba sea materia de reexamen no será necesario instar la tutela de derechos. ¿Ocurre lo mismo con la nulidad procesal? La nulidad procesal es un instrumento procesal que evalúa y valora la adecuación entre uno o varios actos procesales y las normas que regulan su proceso de formación, esto es, las normas de procedimiento y los principios procesales básicos, de modo que, apreciada una infracción actuarán las consecuencias jurídicas previstas por la ley en cada caso, las que oscilarán, dependiendo de la gravedad de la infracción, entre la subsanación del acto y su eliminación, en este ultimo caso, como si el acto nunca hubiera existido[26].

[26] LOURIDO RICO, Ana Mª. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Comares, Granada, 2002, p. 71.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

En ese sentido, siempre que se vulneren las normas que regulen la actuación de un acto procesal o los principios procesales básicos y esto genere indefensión se cometerá una infracción y, según la afectación causada, esto tendrá una consecuencia jurídica. En nuestro ordenamiento, para que la nulidad sea procedente se requiere que se haya infringido un requisito esencial del acto procesal (ya sea una formalidad establecida legalmente o un principio) y esto debe haber generado indefensión[27]. La violación de estas normas se da en los casos de defecto en la notificación de la resolución, la inasistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la Policía, los defectos de incorporación de las actas de las cintas o su transcripción a la causa, falta de contradicción procesal en la incorporación de esas pruebas como material probatorio, etc. En cambio la prueba prohibida, por su propio contenido, que implica no puede reconducirse a la nulidad, pues el efecto de inutilizabilidad no es el mismo al de la nulidad. Sin embargo, subsiste la necesidad de excluir este material probatorio obtenido con violación de derechos fundamentales pues, como hemos señalado, uno de los momentos en el cual se debe excluir la prueba prohibida es en la admisión, pues ya el mero ingreso afectaría el proceso mismo ya que se generaría el riesgo de tomar decisiones injustas con base en este material probatorio contaminado. Por lo que no siendo posible utilizar la nulidad para dejar de admitir la prueba prohibida es necesario que esto se haga en la audiencia de tutela de derechos, pues aquí actuaría como un mecanismo de competencia residual.

V. Procedencia de la audiencia Recientemente, durante el VI Pleno Jurisdiccional Penal realizado por la Corte Suprema se preguntó lo siguiente: ¿Está el juez de la investigación preparatoria obligado a convocar la audiencia de tutela en todos los casos?

[27] Así, el artículo 171 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al Código de Procedimientos Penales, indica: “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”. Asimismo, el art. 174 del citado código señala: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico en relación con su pedido”.

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La tutela de derechos en la investigación preparatoria

Para responder esta pregunta se hace necesario establecer cuáles son los controles que existen en el proceso penal y en el proceso en general. En la doctrina procesal se distinguen distintos tipos de controles aplicables a una cuestión procesal. La audiencia de tutela de derechos es, técnicamente, una cuestión dentro del proceso penal. Toda cuestión se resuelve mediante su admisibilidad, procedibilidad y fundabilidad. La fundabilidad implica una decisión sobre el fondo del asunto. Sin embargo, no debe equipararse asunto con pretensión. En ese sentido, no solo es posible declarar fundada la sentencia sino cualquier otra cuestión anterior como lo es una excepción o una medida cautelar, pues cada una de estas tiene un fondo respecto al cual debe existir un pronunciamiento así como requisitos de procedibilidad y admisibilidad que determinan su viabilidad procesal (como requisito previo de la declaración de fundabilidad). En cambio, procedibilidad y admisibilidad son declaraciones que se efectúan sobre la viabilidad procesal de una cuestión antes de la declaración de su fundabilidad. La diferencia entre ellas no se refiere a la materia sino a las consecuencias jurídicas. Así, a través de una declaración de inadmisibilidad deja sin posibilidades un pronunciamiento de fundabilidad, lo que evidentemente puede subsanarse dentro de un determinado plazo (perentorio)[28]. Por el contrario la improcedencia es una declaración de inviabilidad definitiva pues, por ejemplo, si no se cumple con el plazo establecido para la interposición de un recurso este ya no puede presentarse[29]. En ese sentido, cuando se habla de la posibilidad de convocar a la audiencia de tutela, necesariamente debemos detenernos a hacer un análisis de procedibilidad porque, por ejemplo, no será posible instalar esta audiencia si es que su requerimiento se ha hecho con base en una causal no establecida por la ley. [28] MONROY PALACIOS, Juan José. Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el Ordenamiento Procesal Civil Peruano. . [29] La distinción entre procedencia y admisibilidad es tan sutil que solo existe en el plano negativo y no está referida al aspecto sobre el cual inciden (la validez de la cuestión o del procedimiento que le sirve de soporte), sino a las consecuencias procedimentales que cada una acarrea. Mientras la improcedencia constituye una declaración de invalidez con carácter insubsanable pues la cuestión y, a menos que la decisión sea recurrible, el procedimiento que lo contiene habrán concluido indefectiblemente; la inadmisibilidad es también una declaración de invalidez, pero provisional, es decir, denuncia la existencia de un vicio subsanable y, por lo tanto, sin concluir la cuestión, permite al juzgador otorgar un plazo a la parte interesada para que elimine el defecto. Superada la inadmisibilidad nace el derecho de la parte a un pronunciamiento “fondal”; viceversa, concluida la etapa de subsanación sin que ésta se haya producido corresponderá, naturalmente, una declaración de improcedencia. Ídem.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

Así, no procedería para el control de plazos, que tiene su regulación propia, o, para el control de desestimación de diligencias de investigación, nulidad procesal, la cesación de la prisión preventiva[30], etc. En estos casos, frente a la solicitud de audiencia de tutela de derechos deberá declarar improcedente la solicitud y en su caso, atendiendo al principio de legalidad, reconducirla a la vía procesal correcta. Existe otro supuesto en el cual esta solicitud es también improcedente: cuando se aprecie de forma manifiesta que la intención del imputado o su defensor no es ventilar un agravio de derecho sino obstruir la labor de investigación de la Fiscalía o de la Policía. En estos casos lo que se debe hacer es rechazar liminarmente la solicitud[31]. Asimismo, señala Rodríguez Hurtado que en los casos en los que la audiencia hubiese sido convocada y practicada, pero al concluir se aprecie la indebida conducta procesal del imputado o de su defensor que la promovió, el juez impondrá medidas disciplinarias al solicitante malicioso[32].

VI. Conclusiones a) La garantía de los derechos de los sujetos procesales está mejor realizada en el CPP de 2004 en comparación al Código de Procedimientos Penales de 1940. Esto está ligado a la finalidad del nuevo Código que es preparar más adecuadamente el futuro juicio oral. Esto tiene como resultado que la investigación busque elementos para llegar a la verdad perseguida por el proceso penal, pero dentro de determinados límites. b) Estos límites vienen garantizados, en el caso del derecho de defensa de las partes, con la audiencia de tutela que constituye un mecanismo residual de salvaguarda de derechos. c) La finalidad de la audiencia de tutela de derechos es la protección de las partes en el proceso. Por ello no puede excluirse a la víctima como sujeto legitimado para recurrir a este mecanismo de protección, toda vez que el hecho de que persiga una pretensión habilita su derecho de defensa.

[30] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. Ob. cit., p. 14 y ss. [31] RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Ob. cit., p. 73. [32] Ídem.

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La tutela de derechos en la investigación preparatoria

La prueba ilícita debe ser excluida desde el primer momento en que se tiene conocimiento de su presencia en el proceso penal, pues contamina todo el acervo probatorio. Por ello, al no existir otra vía para excluirla esto se puede realizar en la audiencia de tutela de derechos. No toda solicitud de audiencia de tutela de derechos debe dar lugar a su instalación, pues existen controles de las cuestiones en el proceso penal. Así, por ejemplo, no se instalará cuando la solicitud sea improcedente o inadmisible o cuando el supuesto agravio sea manifiestamente improcedente debido a la manifiesta finalidad dilatoria del solicitante.

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4 ¿El fin de la prescripción extraordinaria? La problemática del artículo 339 del Código Procesal Penal de 2004

David Fernando PANTA CUEVA

¿El fin de la prescripción extraordinaria? La problemática del artículo 339 del Código Procesal Penal de 2004[*] David Fernando PANTA CUEVA[**]

Sumario

I. Introducción. II. Alcances generales de la prescripción. III. Naturaleza de la prescripción de la acción penal. IV. Concepto de prescripción de la acción penal. V. Fundamento de la prescripción de la acción penal. VI. Suspensión e interrupción de la prescripción de la acción penal. VII. La formalización de la investigación preparatoria como causal de suspensión del plazo de prescripción extraordinaria. Análisis y crítica. VIII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN Como era de esperarse, el Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004), que insertó en nuestro sistema procesal penal el sistema acusatorio de corte adversarial, no constituyó la panacea anhelada por algunos. Si bien deben reconocerse las múltiples bondades del referido Código (que de alguna u otra forma representan la solución a los problemas del sistema inquisitivo), este también tiene defectos. Esas sombras que presenta el nuevo modelo procesal están haciendo eco en la manera como los operadores del Derecho están aplicando las normas

[*]

El presente trabajo no hubiera podido realizarse sin el apoyo brindado por mi asistente Miguel Ernesto Martínez Antón. Asimismo, este artículo está dedicado al Prof. Dr. Nelson Ramírez Jiménez, por su constante aporte académico a las ciencias jurídicas y por sus cualidades que lo hacen mejor persona. [**] Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Jefe del Área Penal del Estudio Jurídico Muñiz, Ramírez, PérezTaiman & Olaya Abogados (Sede Piura).

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contenidas en el CPP de 2004. Este es el caso del artículo 339, que a nuestro criterio representa todo un problema al momento de su aplicación, afectando directamente una institución contenida en la Parte General de nuestro Código Penal, como es la prescripción. En efecto, de la redacción del citado precepto se puede advertir claramente que se hace referencia tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria, puesto que parecería que esta ya no podría operar una vez formalizada la investigación preparatoria, lo que constituiría una derogación tácita. Si esto no fuera así, la pregunta sería la siguiente: ¿cuál es límite de suspensión de la acción penal, respecto a la formalización y continuación de investigación preparatoria? Este problema se viene presentando en distintos distritos judiciales y, sobre todo, en el de La Libertad. En consecuencia, merece la atención realizar un estudio serio de las implicancias de este precepto, analizando su redacción y valorando las situaciones que se generan mediante su interpretación y aplicación, de tal forma que podamos establecer si este precepto es compatible con el concepto, fundamento y naturaleza de la prescripción penal.

II. ALCANCES GENERALES DE LA PRESCRIPCIÓN A criterio de Chinchilla los principios democrático y republicano, los cuales rigen y fundan un Estado Social y Democrático de Derecho, generan la imperiosa necesidad de que el poder normativo de creación de preceptos jurídico-penales deba ser limitado a los casos estrictamente necesarios (principio de mínima intervención) y previamente definidos (principio de legalidad) para la conservación del orden social. Asimismo, debe restringirse la posibilidad de limitar los derechos fundamentales de modo que esta no sea ilimitada. La prescripción de la acción penal es un tema político, pues es emanación directa de los principios antes referidos y en tanto esto es así su vulneración implica también la vulneración de aquellos[1]. En el mismo sentido, Binder precisa que existen mecanismos relacionados con la extinción de la acción penal con mayor contenido político; el primero de ellos tiene que ver con el tiempo, es decir, la intervención estatal en la persecución penal requiere estar justificada, y parte de esa justificación

[1]

CHINCHILLA CALDERÓN, Rosaura. “La prescripción de la acción penal y la expansión del poder punitivo”. En: . (Consultado: 12 de agosto de 2010).

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radica en el tiempo que se le otorga al Estado para el ejercicio de esa facultad o poder. La institución que establece límites temporales al ius puniendi es la prescripción[2]. Ya Welzel comentaba en su Manual de Derecho Penal que con el tiempo se pierde el interés estatal en la persecución del delito. Asimismo, que la persecución de hechos muy lejanos en el tiempo se torna, con el trascurso de este, cada vez más difícil o prácticamente imposible[3]. Sobre este punto, Zambrano Pasquel señala que: “El ejercicio del poder punitivo estatal tiene límites temporales, que deben ser celosamente respetados para consolidar la vigencia plena de un Estado de Derecho”. Además que: “(…) si una ley vigente al tiempo de la comisión de un hecho delictivo tiene un límite de validez temporal, vencido el cual opera la prescripción o renuncia obligatoria del Estado al ejercicio de su poder punitivo, esta garantía constitucional es de forzoso y obligatorio cumplimiento. Ni siquiera una ley posterior y de excepción podría limitar o violentar un derecho constitucional adquirido que es parte de las garantías del debido proceso”[4]. De la misma opinión es Carlos Franco, quien señala: “La prescripción de la acción importa la cancelación del derecho que tiene el Estado para ejercer su potestad represiva. Dicha potestad se ejerce a través de procedimientos, regulados dentro de un proceso estructurado de forma tal [para] hacer efectivas las garantías constitucionales del debido proceso y de la protección judicial efectiva. En otras palabras, si el derecho del Estado a la persecución penal no se ejerce en un tiempo determinado por la ley, la inacción o demora trae como consecuencia su extinción, y la consecuente sensación de impunidad[5]”. Conviene esbozar lo expuesto por el maestro argentino Binder[6], al referirse sobre el desarrollo del régimen de la acción de los sistemas procesales. Sobre el particular, el jurista argentino precisa que existen tres niveles:

[2] [3] [4] [5] [6]

BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, 2ª edición, primera reimpresión, Buenos Aires, 2000, pp. 223-224. WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General, traducción de Carlos Fontán Balestra, Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 256. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. “La prescripción de la acción penal”. En: , p. 1 (consultado: 11 de junio de 2010). FRANCO, Carlos H. “Abuso del Proceso y Prescripción de la Acción Penal”. En: , p. 1 (consultado: 11 de junio de 2010). BINDER, Alberto M. Ob. cit., p. 218 y ss.

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1. El primero vinculado a la distribución de facultades o de poderes entre el Estado y la víctima, conocido como división o clasificación de acciones. 2. El segundo nivel, relacionado con las condiciones o modalidades del ejercicio de la acción. 3. Por último, un tercer nivel que regula los modos de extinción de la acción, en el que encontramos a la prescripción. En el Acuerdo Plenario N° 8-2008/CJ-116 se señala que: “El CP reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. La presencia de la prescripción en el ordenamiento jurídico solamente puede explicarse de manera satisfactoria si se tiene en cuenta la función del Derecho Penal, es decir aquellas razones que explican la creación y el mantenimiento a lo largo del tiempo del sistema de normas y sanciones penales del Estado”[7]. Asimismo, se indica lo siguiente: “Como es sabido, la regulación de la prescripción de la acción penal está vinculada a la política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente –el Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo vía facultades delegadas por aquel– conforme a sus potestades. El legislador a la hora de regular la prescripción de los delitos escogió ciertos parámetros objetivos como el tipo de pena y el extremo mayor de la sanción, todo con el fin de procurar, de acuerdo a las características propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecución de la acción penal y del proceso en caso llegue a ejercerse. En nuestra legislación se ha optado que para efectos de la prescripción de la acción penal se ha de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Dicho factor, en términos de legitimación, servirá de parámetro para conciliar los intereses del Estado en la persecución del delito y los derechos del ciudadano frente a su poder punitivo”[8]. Importantes son las reflexiones contenidas en este mismo Pleno Jurisdiccional cuando se señala que: “Así entendido, no hay un derecho a la prescripción[9], sino más bien el derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad, a

[7] [8] [9]

RAGUÉS Y VALLÉS, Ramón, citado en el Acuerdo Plenario N° 8-2008/CJ-116. (fundamento 10). Acuerdo Plenario Nº 8-2008/CJ-116. (fundamento 10, cuarto párrafo). En contra, Chinchilla Calderón quien señala que no es aceptable que se diga que no hay un derecho constitucional a la prescripción, pues en la base del sistema jurídico-penal está la necesidad de limitar temporalmente el poder represivo del Estado para conciliarlo con los principios fundamentales del sistema político, siendo la prescripción de la acción penal una de las formas en las que se manifiesta esa limitación. En este orden de ideas,

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la tutela jurisdiccional y a la igualdad –como consecuencia de la regulación de la prescripción–, principios que no resultan lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos para la denuncia, investigación y juzgamiento de los delitos establecidos por el legislador sean razonables y estén definidos y limitados por la ley. Desde el punto de vista material la prescripción importa la derogación del poder penal del Estado por el transcurso del tiempo, en consecuencia, dicho instrumento jurídico es el realizador del derecho fundamental a la definición del proceso penal en un plazo razonable, confirmando el vínculo que tiene este instituto con el Estado de Derecho. Por tanto, la interpretación de la prescripción siempre partirá de criterios de favorabilidad”[10].

III. NATURALEZA DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Un sector de la doctrina entiende a la prescripción como un instituto del Derecho Penal material mientras que otro defiende su naturaleza procesal. Sin embargo, también es cierto que ha sido entendida como una institución mixta, es decir, penal y procesal penal. Creus refiere que sobre la naturaleza de la prescripción se han ensayado tres concepciones. Aquella que, apuntando a su efecto neutralizante sobre la potestad represiva, le asigna naturaleza material; otra que la estudia desde una óptica procesal, en tanto impide la prosecución de la acción; y, por último, otra que le asigna un carácter mixto, toda vez que, aunque esencialmente material, tiene efectos de índole procesal[11]. Bustos Ramírez señalaba que lo cierto es que en esta discusión no se ha considerado que el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal son disciplinas inseparables, pues ambas se relacionan con el ius puniendi. Desde esta

continúa la referida autora, si el derecho de perseguir y castigar requiere estar limitado para que su ejercicio se adapte a los postulados democráticos y republicanos, todas esas restricciones tienen carácter constitucional en la medida que posibilitan el ejercicio de los restantes derechos fundamentales establecidos en la Constitución, además que no obstante a que el límite temporal emane del principio englobante del debido proceso, aquel tiene carácter constitucional. Cfr. CHINCHILLA CALDERÓN, Rosaura. Ob. cit. [10] HURTADO POZO, citado en el Acuerdo Plenario Nº 8-2008/CJ-116. (Fundamento 10, quinto y sexto párrafo). [11] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General, Tercera edición, Buenos Aires, 1993, p. 383. En el mismo sentido, respecto al fundamento de la naturaleza mixta: NÚÑEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte General. 4° edición, Marcos Lerner Editora, actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Córdoba, 1999, p. 209.

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perspectiva, el problema de decidir entra la naturaleza penal o procesal penal de la prescripción se desvanece. El referido autor nos ilustra cómo esta figura está ligada al principio de la necesidad de la pena, es decir, cómo el transcurso del tiempo afecta directamente a la facultad punitiva del Estado. En consecuencia, la prescripción tiene una vinculación directa con un principio de carácter básico material en el sistema penal, que informa tanto al Derecho Penal sustantivo como al Derecho Procesal Penal[12]. Cabe señalar que para el referido autor la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal, pues al comentar este instituto jurídico-penal lo hace dentro del apartado de las causas de extinción de responsabilidad penal[13]. No está demás exponer que en la doctrina alemana se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la prescripción en los siguientes términos: si la prescripción es una causa de supresión de la punibilidad, lo que conllevaría a afirmar su naturaleza material o si, por el contrario, se trataría de un presupuesto de procedibilidad, lo que permitirá afirmar su naturaleza procesal[14].

1. La prescripción según los fundamentos de los defensores de su naturaleza material En cuanto al sector que defiende la naturaleza material de la prescripción, Garrido Montt[15] califica a la prescripción como institución inherente al Derecho Penal, porque afecta al delito en sí mismo o a sus consecuencias y no solo a la acción que deriva de aquel para su procesabilidad. Esto será así si entendemos a la necesidad de la pena como un elemento que debe concurrir concomitantemente con la culpabilidad para que se haga responsable penalmente a una persona por un delito. En otras palabras, el paso del tiempo conllevaría a la falta de necesidad de la imposición de una pena, situación que fundamentaría la existencia de la prescripción, pues al no existir necesidad de pena la responsabilidad penal se encuentra [12] BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMÁZABAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Trotta, Madrid, 1997, p. 230. [13] Ibídem, p. 227. [14] Sobre la discusión acerca de la naturaleza de la prescripción en los términos arriba señalados: Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Civitas, Madrid, 1997, p. 984. [15] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 373.

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incompleta y por lo tanto debe ser extinguida, tarea de la que se encarga la prescripción[16] [17]. A criterio de Núñez, para quienes defienden la naturaleza material o sustantiva de la prescripción la referida naturaleza emana de sus efectos, en tanto que mediante esta se extingue la potestad represiva y su regulación corresponde al Derecho Penal sustantivo[18]. A nuestro juicio, los efectos de la prescripción no definen su naturaleza porque si ello fuera así la prescripción tendría naturaleza mixta, puesto que mediante ella también se generan efectos procesales, tales como la extinción de la acción penal, conditio sine qua non para la existencia de una pretensión punitiva. Núñez refiere también que en el ordenamiento jurídico-penal argentino, la prescripción es de naturaleza material, pues extingue la potestad represiva del Estado, lo que corresponde al Derecho Penal material o sustantivo. Por eso, el hecho de que a través de la prescripción no se pueda continuar el desarrollo de un proceso y ello exija su sobreseimiento y no un pronunciamiento de fondo, es decir, no implica que la prescripción de la acción tenga una naturaleza mixta, porque estas consecuencias no encuentran su fuente en la ley procesal, sino en la ley material[19]. Sin embargo, debemos advertir que la naturaleza de una institución jurídica no emana de la ley que lo regula ni tampoco de los efectos que esta produzca, sino de su esencia, es decir, de lo que realmente es. Además, tampoco es exacto decir que la prescripción extingue la potestad represiva del Estado, pues lo correcto es señalar que solo limita dicha potestad. Importante es lo señalado por Maier en defensa de la naturaleza material de la prescripción de la acción penal, quien refiere que la prescripción de la persecución penal es una causa que excluye la punibilidad de un delito, al mismo nivel que las excusas absolutorias, aunque estas no eliminan el delito

[16] Roxin citado por Bustos, refiere que: “El legislador solo hace responsable al individuo por un injusto penal por el cometido, cuando, en primer lugar ha actuado culpablemente y, en, segundo lugar, existe una necesidad preventiva de sanción penal de este comportamiento culpable”. Vide BUSTOS RAMÍREZ, Juan, HORMÁZABAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, 1ª edición, Trotta, ed., 1º, Madrid, 1999, p. 326. [17] No debemos olvidar que la responsabilidad penal está conformada por la culpabilidad y la necesidad de pena, y a falta de esta última se hace necesario que la responsabilidad penal se extinga. [18] NÚÑEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal, ob. cit., p., 209. [19] Ídem.

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pero se encuentran fundadas en criterios político-criminales, mediante los cuales se evidencia la falta de necesidad de la imposición de una pena[20]. A nuestro juicio consideramos a la prescripción como un límite temporal a la persecución penal (inicio y duración del proceso) y a la imposición de penas. Dicho límite temporal está constituido por un periodo de tiempo preestablecido por la norma penal (durante el que puede perseguirse penalmente a los intervinientes en el hecho delictivo), cumplido el cual, se consolida la falta de necesidad de la imposición de la pena (respecto al delito). Esto excluye la punibilidad del hecho tal como si se tratara de una excusa absolutoria pero sin igualar a la prescripción con una de ellas, en tanto las excusas absolutorias no requieren del transcurso del tiempo para que la pena sea innecesaria. Dicha falta de necesidad de pena se encuentra presente desde el inicio de la comisión del delito.

2. La prescripción según los fundamentos de los defensores de la naturaleza procesal Garrido Montt comenta que para la doctrina francesa la prescripción tiene naturaleza procesal, pues el efecto de la prescripción consiste en la supresión de la acción penal debido al transcurso del tiempo, sin que ello incida en algún elemento del delito[21]. Es menester señalar que si bien la prescripción no incide en ningún elemento del delito, es claro que al fundamentarse esencialmente en la falta de necesidad de pena conlleva a la extinción de la responsabilidad penal, lo que constituye un tema atinente al Derecho Penal material. De otro lado, Núñez comenta que quienes defienden la naturaleza procesal de la prescripción, lo hacen sobre la base de que esta impide el inicio o continuación del proceso penal, lo que es regulable por el Derecho Procesal penal[22]. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la prescripción impide el inicio o la continuación del proceso, en atención a su principal efecto: la extinción de responsabilidad penal. La prescripción se fundamenta en que la pena ha devenido en innecesaria y en su propio rol limitador del poder estatal. Esto lleva pues a precisar que no resulta del todo correcto afirmar

[20] MAIER citado por Zambrano Pasquel, Alfonso. La Prescripción de la acción penal. Ob. cit. [21] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Ob. cit. p. 372. [22] NÚÑEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 209.

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que los efectos procesales de la prescripción sean suficientes para afirmar su naturaleza procesal, ya que detrás de ellos encuentran sus efectos materiales y el papel limitador material de la prescripción, los que evidentemente no son de naturaleza procesal.

3. La prescripción según los defensores de la naturaleza mixta Los defensores de la naturaleza mixta de la prescripción sostienen que el transcurso del tiempo no solo afecta a la necesidad de la pena sino que de dicho transcurso surgen dificultades de orden probatorio. Según Roxin, la teoría mixta considera a la prescripción como causa material de la pena y, también, como causa de extinción e impedimento procesal[23]. Garrido Montt considera que afirmar la naturaleza mixta de la prescripción es colocarla en un plano de ambigüedad en cuanto a sus posibles consecuencias. En efecto, de acuerdo con este último autor, si la naturaleza de la prescripción fuera procesal, las leyes que modifiquen la normatividad de la materia operarían in actum y sin distinciones, lo que tendría graves consecuencias porque daría luz verde a la alteración de los plazos de prescripción en perjuicio del imputado e incluso a reabrir plazos ya fenecidos. De otro lado, al reconocérsele naturaleza material, las normas que regirían a la prescripción deben someterse a los principios jurídico-penales, entre los cuales encontramos al de la ley más favorable[24].

4. Toma de posición Para nosotros la prescripción de la acción penal tiene naturaleza penal material, ya que, como hemos resaltado en párrafos anteriores, la naturaleza de las figuras jurídicas debe ser determinada con base en su esencia. La prescripción es un mecanismo limitador del ejercicio del ius puniendi del Estado, pues el tiempo que transcurre a partir de la comisión del delito genera el incremento de la falta de necesidad de la pena, lo cual la fundamenta como un instrumento material que extingue la responsabilidad penal. Además, la extinción de la acción penal y todos los efectos procesales que ello implica tienen una fuente material: la extinción de la responsabilidad

[23] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 167. [24] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Ob. cit., pp. 373-374.

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penal generada por la prescripción. Esta es pues un mecanismo material que sirve para defender el respeto del derecho del ciudadano a la seguridad jurídica y a ser juzgado en un plazo razonable en irrestricto respeto del debido proceso en su expresión formal y sustantiva, En tanto el Estado deberá desarrollar los procesos penales en plazos razonables si no quiere que se genere la extinción de la responsabilidad penal.

IV. CONCEPTO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL En palabras de García Cavero, la prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la acción penal que se sustenta en la falta de necesidad de pena por el paso del tiempo (criterio material), así como en las dificultades probatorias que aumentan las probabilidades de un error judicial, las cuales surgen por el transcurrir del tiempo sin haberse dado la persecución del delito[25]. Por su parte, Zambrano Pasquel refiere que: “la prescripción es un mecanismo de contención al abuso del poder punitivo del Estado, es decir, coadyuva a evitar los posibles abusos en un Estado de Derecho”[26]. De acuerdo con Jiménez de Asúa, la prescripción en materia penal es “un instituto liberador, ora de la acción que nace del delito, bien de la acción que surge de la condena”[27]. De otro lado, conviene señalar lo anotado por Binder, quien precisa que la prescripción es una institución jurídica que regula el tiempo por el cual se faculta al Estado a ejercer la persecución penal[28]. La prescripción penal cumple una función de garantía fundamental de los ciudadanos frente a la actividad penal del Estado[29]. De distinta opinión es Garrido Montt, pues a su criterio la prescripción pone término a la responsabilidad penal derivada del delito, situación que trae como consecuencia que el agente no pueda ser investigado o que, en su

[25] [26] [27] [28] [29]

GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 723. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. La Prescripción de la acción penal. Ob., cit. JIMÉNEZ DE ASÚA citado por ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. La prescripción de la acción penal. Ob., cit. BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 224. PASTOR citado por CHINCHILLA CALDERÓN, Rosaura. La prescripción de la acción penal y la expansión del poder punitivo. Ob. cit.

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caso, no pueda cumplirse la pena, según se haya o no dictado sentencia condenatoria[30]. Siguiendo a Garrido Montt, nuestro Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Exp. Nº 2522-2005-PHC/TC, ha conceptualizado a la prescripción, en los siguientes términos: “La prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones (...). Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma[31]. Es decir, mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo”[32]. Según el voto singular del Acuerdo Plenario Nº 8-2008, emitido por San Martín Castro, Príncipe Trujillo y Prado Saldarriaga, la prescripción: “(…) en un plano más técnico se le identifica como la pérdida, por parte del Estado, de la facultad de ejercitar en un caso concreto el ius puniendi. Otros conceptos de prescripción aluden más bien a los efectos que aquella produce sobre la antijuricidad de un hecho punible y sobre la culpabilidad o responsabilidad de su autor. Señalándose que aquella tendría la condición de circunstancia que invalida el delito y sus consecuencias”[33]. En suma, a nuestro juicio, la prescripción es el instrumento mediante el cual se cancela la responsabilidad penal (limitando de esa manera el ejercicio

[30] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Ob. cit., p. 372. [31] El resaltado es nuestro. [32] Vide fundamento 7 de la STC Exp. Nº 2522-2005-PHC/TC, (caso Julio César Sanchez Escobedo), fundamentos Nº 6-10 de la STC Exp. Nº 1805-2005-HC/TC, fundamentos 4-5 de la STC Exp. Nº 6163-2005-HC/TC; entre otras sentencias del Tribunal Constitucional peruano. En el mismo sentido, sobre la función limitadora del poder soberano de castigar del Estado: vide FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introducción y Parte General. actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 651. [33] Vide el voto singular del Acuerdo Plenario N° 8-2008/CJ-116. (fundamento 2).

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del ius puniendi) lo que conlleva que la acción penal quede aniquilada. En la medida que la acción penal es un presupuesto sin el cual no es posible iniciar ni continuar un proceso penal, la prescripción constituye un instituto jurídico mediante el cual se limita el ejercicio del poder persecutorio estatal, pues establece un plazo razonable para someter a proceso e imponer, eventualmente, una pena a una persona.

V. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Según Núñez, la prescripción se fundamenta en la destrucción de los efectos morales del delito en la sociedad por el transcurso del tiempo, lo que extingue la alarma social que produce la comisión del delito cuya acción penal ha prescrito. Asimismo, para el referido autor la prescripción instituto tiene como fundamento la presunción de enmienda del imputado, lo que se deduce de la causal de interrupción del plazo prescriptorio que consiste en la comisión de un nuevo delito[34]. Creus indica que la prescripción se encuentra fundamentada en elementales razones de política legislativa, las que estriban, por un lado, en un fenómeno físico: el mero transcurrir del tiempo que deposita en la vida social un espectro residual susceptible de traducirse en olvido del hecho por desaparición de sus efectos, o en la cesación de la impresión moral negativa a que hubiese dado lugar y, de otro lado, la presunción de enmienda y buena conducta del sujeto agente, lo cual implica abstención delictiva[35]. Garrido Montt precisa tres tipos de fundamentos de la prescripción dependiendo de la naturaleza jurídica que se le atribuya. Para quienes la prescripción tiene una naturaleza procesal, esta tendría como fundamento las dificultades probatorias que trae aparejadas el distanciamiento temporal entre la comisión del delito y el proceso penal, lo que podría llevar a la emisión de sentencias erradas. De otro lado, si se considera a la prescripción como un instituto penal material, el fundamento radica en que mediante el transcurso del tiempo la necesidad de pena va disminuyendo hasta diluirse. La alarma e inquietud producidas por el delito se acaban, además que, en tanto el delincuente no

[34] NÚÑEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 208. [35] Cfr., CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 383.

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haya vuelto a realizar hechos delictivos, puede presumirse su reinserción en el ámbito social, lo cual no debe ser modificado mediante la imposición de una pena. Si se adopta una postura mixta, el fundamento consistiría en que el transcurso del tiempo afecta tanto a la necesidad de pena como a la factibilidad de emitir sentencias con un óptimo grado de certeza, en la medida que se han generado dificultades probatorias[36]. Por último, en cuanto al fundamento de la prescripción de la acción penal, es interesante lo anotado por Zambrano Pasquel, cuando refiere que la prescripción tiene un fundamento objetivo y subjetivo. El aspecto subjetivo presenta dos facetas; en primer lugar, respecto a la víctima, la ley acuerda la prescripción presumiendo el desinterés de esta en la represión del delito, lo que surge del hecho de que no se haya ejercido la acción durante un largo tiempo; en segundo lugar, respecto al agente, la ley presume su enmienda, considerando que después de la comisión del delito no ha realizado nuevos hechos delictivos debido a lo cual al Estado no tiene por qué interesarle la represión de un delito realizado en un pasado lejano. El aspecto objetivo, de acuerdo con Zambrano Pasquel, está vinculado al hecho de que, pasado un determinado lapso de tiempo desde la comisión del delito, desaparece el interés social en reprimir el delito[37].

VI. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Con respecto a la suspensión e interrupción del plazo de prescripción, conviene señalar lo anotado por Fontán Balestra, cuando refiere que la suspensión e interrupción de la prescripción son circunstancias que pueden hacer sufrir al plazo de esta una prolongación en el tiempo[38]. De otro lado, mientras que la interrupción anula el plazo ordinario y empieza a correr un nuevo plazo desde la fecha que fue interrumpida la prescripción, la suspensión no anula o borra el plazo ya transcurrido, solo detiene al plazo que estaba corriendo, hasta que la causal de suspensión desaparezca y el plazo de prescripción pueda continuar computándose sumándolo al plazo que existía antes de la suspensión. [36] Cfr., GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Ob. cit., p. 373. [37] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. La prescripción de la acción penal. Ob., cit. [38] FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal. Ob. cit., p. 653.

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1. Causas de interrupción En el Derecho Penal peruano, encontramos como causas interruptoras a las actuaciones del Ministerio público y a las de las autoridades judiciales, así como la comisión de un nuevo delito (artículo 83 del Código Penal). En cuanto a la comisión de un nuevo delito, a criterio de Fontán Balestra para que opere la interrupción del plazo de la prescripción, el delito debe estar confirmado por sentencia firme, pues hasta que ello no sea así no se puede afirmar jurídicamente que el delito ha sido cometido[39] Otra de las causales de interrupción de la prescripción es la llamada “secuela del juicio”, la cual consiste en la interrupción de la prescripción por actos del proceso judicial incoado para el conocimiento y juzgamiento del delito en cuestión[40]. Nuestro ordenamiento jurídico penal no ha regulado en estos términos una causal de interrupción, sin embargo del concepto de la secuela del juicio, podemos advertir que cuando nuestro Código Penal prescribe en el artículo 83 que las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales interrumpen el plazo de prescripción, es claro que dicha causal equivale a decir la secuela del juicio, pues en aquella, los actos interruptores son los del proceso judicial y no los de la prevención policial. “Secuela del juicio” no significa simplemente “juicio abierto”, sino actos concretos y legalmente válidos de impulsión del procedimiento en lo que respecta a la acción penal, seguidas contra un imputado determinado[41]. Pese a la imprecisión del término, Fontán Balestra, recurriendo a la jurisprudencia argentina, precisa que debe entenderse por secuela del juicio a todo acto con suficiente entidad para dar real dinámica al proceso, manteniendo en efectivo movimiento la acción penal[42]. Ahora bien, la formalización de la investigación preparatoria, ¿es un acto con suficiente entidad para tener en efectivo movimiento a la acción penal? [39] Ibídem, p. 654. [40] NÚÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Ob. cit., p.12. En Argentina existe una división en la doctrina acerca de lo que debe entenderse por juicio. De un lado, están quienes piensan que el juicio se refiere a la etapa plenaria o contradictoria del proceso. De otro lado, tenemos a quienes representan la opinión mayoritaria, y consideran que el juicio equivale a todo el proceso judicial, comprendiendo, por consiguiente, la instrucción y el plenario. Fontán Balestra comenta que se ha criticado lo impreciso del término pues no siempre resulta fácil determinar que trámite, diligencia o nota forma parte o no de la secuela del juicio; hecho que conlleva consecuencias negativas y graves. Cfr. FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Ob. cit., p. 655. [41] NÚÑEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Ob. cit., p. 213. [42] FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Ob. cit., p. 655.

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A nuestro juicio consideramos que sí, ya que mediante ella, el fiscal ejerce la acción penal a efectos de que su investigación sea controlada por el juez de garantías y continuar con la persecución penal; pues una vez que ha recabado suficientes elementos de cargo, nuevamente pondrá en movimiento efectivo a la acción penal, formulando requerimiento de acusación. A nuestro entender estas circunstancias que interrumpen el plazo de prescripción de la acción penal, en realidad constituyen la llamada “secuela del juicio”.

2. Causas de suspensión Las causas de suspensión de la prescripción son las cuestiones previas o prejudiciales, ya que estos incidentes deben ser resueltos en otro tipo de procedimiento, en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea preciso resolver esas cuestiones. García Cavero comenta que el plazo de prescripción puede suspenderse si el proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento. Por ejemplo, continúa el jurista antes referido, la extradición o el levantamiento de inmunidad parlamentaria[43]. Ahora bien, el artículo 339, numeral 1 del CPP de 2004, prescribe como causa de suspensión la formalización de la investigación preparatoria, sobre el análisis de esta causal nos abocaremos en el último apartado de este trabajo de investigación. De acuerdo con García Cavero, si bien el plazo extraordinario de prescripción que es inmune a las causales de interrupción, sin embargo sí es susceptible de suspensión (al igual que el plazo de prescripción ordinario), pues las causas de esta no dependen del retardo de los órganos de juzgamiento del delito, sino de otras autoridades[44] (artículo 84 del Código Penal). Con respecto a la naturaleza de las causales de suspensión, se ha señalado que lo esencial es que el impedimento de la persecución penal derive de una cuestión jurídica no ventiladas en la misma causa, pudiendo estar representada por situaciones de la más distinta índole, por ejemplo: de Derecho Civil (nulidad del matrimonio), de Derecho Constitucional (antejuicio

[43] GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Ob. cit., p. 724. [44] Ídem.

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político), etc., cuyo fundamento radica por disposición legal que explícita o implícitamente sustrae de la competencia del juez penal la decisión de la cuestión a resolver e impide el proceso penal[45].

VII. LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA COMO CAUSAL DE SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA. ANÁLISIS Y CRÍTICA En lo que respecta, al presente trabajo nos interesa estudiar el efecto de la formalización de la investigación preparatoria, que consiste en la suspensión del plazo prescriptorio. Así, el artículo 339.1 del CPP de 2004 señala lo siguiente: “Artículo 339.- Efectos de la formalización de la investigación La formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal. (…)”. La redacción misma de este precepto es producto –en mi consideración– de haber imitado modelos procesales extranjeros como el chileno, que en el artículo 233 parágrafo “a” de su Código Procesal Penal señala que la formalización de la investigación “suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal en conformidad a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal”. Ahora bien, el artículo 96 del Código Penal chileno indica que la prescripción se suspende “(…) desde que el procedimiento se dirige contra él (…)”. Con esto no trato de decir que imitar un modelo procesal extranjero sea malo. Muy por el contrario existen normas procesales penales de sello extranjero que han servido para solucionar un determinado conflicto social nacional, pero me parece que el problema es no haber sabido adaptar una norma esbozada y diseñada para otros ámbitos. De acuerdo a lo antes señalado, en nuestro Derecho el fundamento de este precepto, aparentemente, no sería otro que tratar de evitar impunidades por medio de la prescripción, cuando los órganos de control social están precisamente investigando el presunto hecho punible. Así, el interés social del

[45] NÚÑEZ citado por FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Ob. cit., p. 654.

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ius imperium adquiriría superioridad sobre el supuesto olvido del delito[46] o lo que es lo mismo, el principio de seguridad jurídica adquiriría preponderancia dejando en un segundo plano al de tutela jurisdiccional efectiva. Muestra de esto, son los constantes cambios que vienen sufriendo la reincidencia y la habitualidad[47] y, también, la flagrancia delictiva[48]. Esto, sobre todo teniendo en cuenta los decretos legislativos expedidos durante el gobierno de Alberto Fujimori, es la muestra más palpable de lo que se puede ocasionar cuando se hace un mal uso de la seguridad jurídica. En Chile, tanto la norma sustantiva como adjetiva concuerdan en señalar que cuando un proceso penal se dirige contra el imputado (delincuente según la norma), inmediatamente la acción penal queda suspendida. En efecto, en dicho país a nadie se le ocurriría sostener que no existe coherencia entre ambos cuerpos legales, por cuanto existe –muy por el contrario– una concordancia normativa entre ambos. En cambio –por ejemplo– en el Código Procesal Penal de Colombia del año 2004, en su artículo 292 claramente se señala que: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación”. En nuestro país la situación es distinta, porque tenemos un cuerpo normativo sustantivo que asume causales de suspensión e interrupción de la acción penal, señalando expresamente (incluso así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional[49]), las formas en las que estas deben operar, debido a lo cual nuestro CPP de 2004 sería asistemático.

[46] Cfr. VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. La extinción de la responsabilidad penal. Conosur, 2ª edición, Santiago de Chile, 1994, p. 157. [47] Vide PANTA CUEVA, David Fernando y ALDANA DOMÍNGUEZ Rogger. “Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional”. En: El Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución. Gaceta Jurídica, Lima, 2009. LOS MISMOS: “La reincidencia y la habitualidad. Especial referencia a su tratamiento en los Acuerdos Plenarios”. En: Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010. [48] La Ley Nº 29569 de 25/08/2010. [49] “La suspensión de la prescripción de la acción penal se encuentra definida en el artículo 84 del Código Penal. A diferencia de la interrupción de la prescripción de la acción penal, la suspensión no cuenta con causales establecidas en el Código, sino que se dispone que: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. En tal sentido, puede considerarse como causal de prescripción, por ejemplo, la cuestión prejudicial, regulada en el artículo 4 del Código de Procedimientos Penales. Se puede considerar, también, la prerrogativa del antejuicio”. STC recaída Exp. N° 4118-2004-PHC/TC (fundamento 7).

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En Chile, por ejemplo, existe todo un debate doctrinal en torno al momento en el que opera la suspensión de la prescripción de la acción penal. Para un sector de la doctrina esta empezaría a computarse desde el momento que la persona comienza a ser investigada por un supuesto delito[50]; por el contrario, otros señalan que debe existir una actividad directa ejercida por los órganos competentes, esto es, el Ministerio Público o Poder Judicial[51]. Sobre este punto la Corte Suprema de Chile ha señalado que: “La prescripción de la acción penal se suspende desde que se da curso a la querella, ya que debe entenderse que desde ese momento el procedimiento, legalmente iniciado con dicho libelo, se dirige contra el inculpado”[52]. Como se puede advertir, se requiere que exista una actividad directa contra un determinado imputado, para entender que la suspensión de la prescripción de la acción penal ha operado. Entonces, ¿deberíamos entender que el artículo 339.1 del CPP de 2004 deroga tácitamente el precepto 83 in fine del CP vigente, dejando subsistente la figura de la prescripción ordinaria?, o de no ser así, ¿hasta cuándo queda suspendida la prescripción? Desde un primer punto de vista deberíamos entender que sí[53]. En efecto, este precepto derogaría lo normado en el artículo 83 in fine del Código Penal, contraviniendo –aparentemente– lo señalado por nuestra Constitución Política, que en su artículo 139.1 señala: “La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”. Aunque se podría pensar que el precepto es inconstitucional, esto no sería así. Gonzalo Del Río Labarthe señala que: “(…) no parece existir ningún impedimento procesal en solicitar la prescripción de la acción penal –por excepción o vía requerimiento de sobreseimiento– durante o luego de la investigación preparatoria”[54].

[50] Vide YUSEFF SOTOMAYOR, Gonzalo. La prescripción penal. Ob. cit., p. 84. [51] Del mismo parecer es Sánchez Velarde. Cfr. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La Etapa Intermedia en el Nuevo Proceso Penal Acusatorio. ARA EDITORES, Lima, 2010, p. 92. Vide ETCHEBERRY, Alfredo. El Derecho Penal en la Jurisprudencia. T. II, 2ª edición, Jurídica, 1987, pp. 265 y 266. [52] Sentencia citada en YUSEFF SOTOMAYOR, Gonzalo. Ob. cit., p. 85. [53] Del mismo parecer es Sánchez Velarde. Cfr. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La Etapa Intermedia en el Nuevo Proceso Penal Acusatorio. ARA EDITORES, Lima, 2010, p. 92. [54] Ibídem, p. 91.

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Lo que señala el autor es cierto, siempre y cuando la prescripción ordinaria o extraordinaria hubiese operado antes del acto protocolar de formalización de investigación preparatoria, es decir, durante las diligencias preliminares. Obviamente la vía idónea sería a través de un medio de defensa técnico como lo es la excepción de prescripción[55] o a través de una solicitud de sobreseimiento. Este ha sido el criterio seguido en el Pleno Jurisdiccional Distrital de los Juzgados Unipersonales y Colegiados Penales del Distrito Judicial de la Libertad[56], quienes acordaron darle un sentido interruptor antes que suspensivo de la prescripción a la disposición de formalización de investigación preparatoria. Estos postulados han sido criticados por el profesor Del Río Labarthe al señalar que: “La propuesta del Pleno Jurisdiccional no solo es ambigua, sino absolutamente injustificada y no viene acompañada de un análisis jurídico mínimo que sustente, nada menos, que la ‘inaplicación’ de una norma expresamente regulada en el NCPP”[57]. Este mismo autor señala que: “Tal situación solo puede venir precedida de un análisis de la constitucionalidad de la misma que el pleno omite. Si bien el art. 139.13 de la Constitución establece que la prescripción produce los efectos de cosa juzgada, no existe ningún impedimento para que el legislador ordinario regule cuáles son las reglas para establecer cómo debe computarse esa prescripción de la acción penal”. En tal sentido, Del Río Labarthe precisa que constituye un craso error jurídico entender que a través de la formalización de investigación preparatoria se suspende de manera definitiva la prescripción, por cuanto toda persona tiene Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable[58]. [55] Cuya oportunidad para ser deducida es dentro de la etapa de investigación preparatoria y durante la etapa intermedia (artículo 7 del CPP de 2004). [56] Pleno que si es bien es cierto no tiene carácter vinculante, es seguido por casi la totalidad de magistrados de primera y segunda instancia en el Distrito Judicial de la Libertad, a excepción de Víctor Burgos Mariños y de Mery Robles Briceño e incluso las voces más autorizadas del Ministerio Público, en dicho distrito judicial, son del parecer de los magistrados antes señalados, como Carlos Ávalos Rodríguez. [57] Vide DEL RÍO LABARTHE. Ob. cit., p. 92. [58] Si recurrimos al Derecho constitucional, se podrá advertir que esta garantía es un Derecho fundamental no positivizado en nuestra legislación en razón a que no está regulado en nuestra Carta Magna ni en la ley ordinaria sino que su fuente proviene de los convenios suscritos y ratificados por el Perú. Vide los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y los artículos 9.3 y 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Sobre este Derecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha señalado que “el plazo razonable (...) no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años,

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Su punto de partida es que tanto el artículo 339.1 del CPP de 2004 como el 83 in fine del CP son perfectamente compatibles (vía interpretación sistemática), puesto que él entiende que la prescripción ordinaria o extraordinaria pueden cumplirse durante las diligencias preliminares y hasta antes de la formalización de la investigación preparatoria, la cual puede pedirse a través de una excepción de prescripción o mediante el sobreseimiento. Su planteamiento descansa –y encuentra sentido– en advertir que la doctrina –y jurisprudencia casatoria diría yo[59]– ha comenzado a comprender que la relación entre diligencias preliminares[60] y formalización de la investigación preparatoria (como acto protocolar) están en una relación de independencia y no de todo a parte, dejando de lado los conceptos de unidad de plazo y unidad en la investigación[61], y además que el problema del límite de suspensión de la prescripción una vez que se ha formalizado la investigación preparatoria, se resuelve poniendo a aquel en la culminación de esta investigación. Lo señalado por el referido profesor es correcto, en tanto la prescripción ordinaria y extraordinaria pueden fácilmente tener cabida durante las diligencias preliminares y hasta antes de la formalización de investigación preparatoria, lo que puede ser reclamado en el proceso a través de las vías

o en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito” (caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, párrafo 4). [59] Vide la Casación Nº 02-2008, del 3 de junio de 2008. Binder manifiesta que: “Luego de los actos iniciales, mediante los cuales ha ingresado formalmente una hipótesis delictiva al sistema judicial, comienza un periodo netamente preparatorio, que consiste en un conjunto de actos –fundamentalmente de investigación– orientados a determinar si existen razones para someter a una persona a juicio”. Binder, Alberto M. Introducción al derecho procesal penal. Ob. cit., p. 235. DUCE J. Mauricio / RIEGO R. Cristián señalan: “(…) como hemos visto hasta antes de la formalización de la investigación, la actividad del fiscal y de la policía se desarrolla sin apego a formalidades y, por lo general, sin intervención del imputado, quien ni siquiera puede estar del hecho de existir una investigación en su contra”. Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Universidad Diego Portales, 2002, p. 219. [60] En ese sentido, las primeras diligencias se conocen como “actos iniciales de investigación”, donde el fiscal tiene la facultad de requerir la intervención de la Policía (artículo 330.1 del CPP de 2004) o realizar por sí mismo las diligencias preliminares (artículo 330.2), cuya finalidad es determinar: i) Si ontológicamente se ha realizado el hecho presuntamente delictuoso conocido; ii) Asegurar los elementos materiales con el que se ha perpetrado el mismo; y, iii) Individualizar a los autores y partícipes del hecho presuntamente punible. En efecto, la investigación preliminar, es la piedra angular del procedimiento penal común, puesto que a partir de su realización, el titular de la acción penal está en la posibilidad de recolectar los primeros actos de investigación de cargo y de descargo, con el único objetivo de demostrar a nivel indiciario la presunta responsabilidad (hecho punible y participación penal) o inocencia del imputado. [61] “Sin embargo, también es necesaria una interpretación sistemática de los artículos 84 del CP y 339.1 del CPP de 2004 para comprender que la naturaleza de la suspensión no involucra un congelamiento absoluto del cómputo que haga imposible reclamar la prescripción extraordinaria de la acción penal una vez iniciada la fase de investigación”. Vide DEL RÍO LABARTHE. Ob. cit., p. 93.

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pertinentes. Sin embargo, la solución a la que arriba en cuanto al término de la suspensión no me parece convincente. No me parece correcto entender que la literalidad del precepto 339.1 nos lleve a inferir que con la culminación de la investigación preparatoria (disposición de culminación de la etapa de investigación preparatoria) empiece a correr el plazo prescriptorio extraordinario. Desde ya hay que partir de la idea de que el Derecho es lenguaje escrito. En consecuencia, de acuerdo a lo señalado por nuestro Tribunal Constitucional: “Esta exigencia de ‘lex certa’ no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón, que ‘en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje’”[62]. Sobre lo señalado, con mucho acierto Morales Godo indica que: “La norma no es un modelo acabado que se trasplanta a la realidad. La norma es una propuesta del legislador, cuyos contenidos tienen que ser acabados por el juzgador cuando la aplica a un caso concreto. En ese sentido, el actor principal en el derecho resulta siendo la función jurisdiccional y no la legislativa, el juez y no el legislador (…)”[63]. El mismo autor señala que, “un juez debe resolver conforme a los elementos que le brinda el derecho. Es una garantía que los ciudadanos sean juzgados desde las perspectivas del derecho. Y la norma no es el único elemento del Derecho, están los valores, la vida humana, traducida en las realidades sociales, económicas y culturales. Ya no es concebible un juez mero aplicador de la ley. Un juez boca de la ley pertenece al pasado. Para el juez actual, su independencia e imparcialidad se traduce en la exigencia de racionalidad de las decisiones, y ello está vinculado a la argumentación jurídica (…)”[64].

[62] Cfr. CURY URZUA, citado en la STC recaída en el Exp. Nº 010-2002-AI-TC LIMA. Comillas en el original, el resaltado es mío. [63] Vide MORALES GODOS, Juan. El juez y la ley en el constitucionalismo presente. Material de Lectura de la Maestría en Derecho con mención en política jurisdiccional. PUCP. Primer Semestre, pp. 67-68. [64] Ibídem, p. 75.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

La norma, en general, por ser en el fondo lenguaje escrito, tiende a la anfibología y oscuridad, por lo que el juez es el llamado a complementar su mensaje intrínseco. Para ello es necesario el uso de los métodos de interpretación. El problema es que se está tratando de entender que el artículo 339.1 del CPP de 2004 es capaz de admitir mejores interpretaciones, teniendo como base lo sostenido en la STC recaída en el Exp. Nº 0017-2003-AI/TC-Lima, de 16 de marzo de 2003, donde se señala: “En suma, la interpretación de la ley de conformidad con la Constitución es aquella ‘que adecua, armoniza la ley a la Constitución (previamente interpretada, se entiende), escogiendo aquella (o sea, la norma) que evita cualquier contradicción entre ley y Constitución. El efecto de semejante interpretación es, obviamente, la de conservar la validez de la ley que, de otra forma, habría sido declarada inconstitucional’”. Arbulú Martínez, encuentran sentido a lo antes expuesto en que: “(…) la ley penal como todas las leyes tiene dos partes, la disposición que alude al texto, a su literalidad y la norma que es lo que significa la disposición. Los cambios de disposición como es obvio no le corresponden al Juez, porque por el principio de separación de poderes está asignada esa facultad al Parlamento, e incluso este Poder del Estado también tiene facultad para interpretar la ley, es decir lo que se conoce como interpretación auténtica; sin embargo el juez también tiene facultades dentro de límites de racionalidad, de interpretar con los métodos de la ciencia jurídica, y esta se realiza tomando como referencia la disposición, para desentrañar lo que significa, es decir la norma, y lo que hace cualquier ejecutoria vinculante es una interpretación normativa; y, en consecuencia, cuando hay una variación de interpretación lo que cambia es el significado, esto es la norma”[65]. En lo referente a esta idea, coincido con lo sostenido por el citado autor, en el sentido de que la ley penal contiene tanto una disposición (que es propia del legislador), como una parte normativa (que es propia de los operadores del Derecho como intérpretes de la ley). Asimismo, es correcto que el legislador puede realizar interpretaciones auténticas aclarando el sentido del aspecto normativo, cuando la disposición puede adoptar más de un modo de ser entendida.

[65] Vide ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. “La libertad sexual en adolescentes de 14 años. Acuerdos Plenarios Vinculantes de las Salas Penales de la Corte Suprema”. En: , pp. 4 y 5, (negritas en el original), consulta: enero de 2009. En ese mismo sentido ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. En: Carpeta Fiscal Nº 2965-2007, Disposición Nº 02 del 16 de octubre de 2007.

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¿El fin de la prescripción extraordinaria?

Sin embargo, el aspecto normativo no puede interpretarse de manera forzada, dejándose de lado el aspecto claro y taxativo de la disposición de una ley, cuando desde una interpretación gramatical se ha desentrañado su sentido. Ello, por supuesto, no quiere decir que la literalidad de la ley sea la única vía para entender o interpretar la norma, pues en ese caso no serían admisibles la interpretación teleológica o la sistemática, las que a mi criterio son las que mejores soluciones ofrecen. Lo que trato de señalar es que si literalmente la ley puede entenderse de manera uniforme y esta no admite más de una interpretación, su disposición no puede ir más allá de aquella, pues de lo contrario el razonamiento atentaría contra el principio de legalidad[66]. De acuerdo a lo antes señalado, nos encontramos frente a un precepto que aunque no es inconstitucional, puesto que se sigue reconociendo tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria (en concordancia con el artículo 139.1 de la Constitución), presenta serias deficiencias de técnica legislativa. San Martín Castro precisa acertadamente que el efecto de suspender el curso de la prescripción mediante la formalización de la investigación preparatoria, resulta problemático, pues mediante esta disposición se aparta definitivamente del sistema instaurado por el Código Penal que prevé la interrupción del plazo prescriptorio por actuaciones del proceso en general y reconoce la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal frente a la necesidad de resolver previamente cualquier cuestión que condiciona el inicio o la continuación de la causa penal. Además, como se sabe, la suspensión solo importa tener por no contabilizado el tiempo transcurrido durante ese periodo.

[66] Sobre el principio de legalidad, nuestro supremo intérprete de la Constitución ha señalado que: “El principio de legalidad penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamente opera, en primer lugar, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados. Por ello, en tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como aplicación de la ley, la eventual lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos derechos será imputable al legislador y no al juez. El principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia); b) la prohibición de la analogía (lex stricta); c) la prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) la prohibición de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta)”. Vide la Resolución recaída en el Expediente Nº 00012-2006-AI/TC. En: . Vide el interesante trabajo de URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Gráfica Horizonte, Lima, 2000. También véase el trabajo del profesor CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica, Lima, 2002.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

Con base en ello, el citado profesor se pregunta lo siguiente: “¿significa que con la entrada en vigor del nuevo Código Procesal y dictada la disposición de formalización, [que] automáticamente importa la suspensión del plazo de prescripción del delito, prácticamente se acabó con las prescripciones que puedan acaecer en el curso del procedimiento penal, de modo que se abroga el artículo 83 del CP?”[67]. A nuestro juicio, y desde un punto de vista literal, queda claro que la formalización –a tenor de lo prescrito por el artículo 339.1 del CPP de 2004– conlleva automáticamente la suspensión de la prescripción del plazo extraordinario. En consecuencia, se estaría abrogando automáticamente el artículo 83 del CP, pues dicho efecto a nuestro parecer se extiende hasta que el proceso penal culmine. Sobre lo referido, García Cavero no ha sido ajeno a la problemática que suscita la redacción del artículo 339.1 del CPP de 2004, pues refiere que ampliar las causas de suspensión mediante los efectos de la formalización desnaturaliza completamente el sentido de la suspensión de la prescripción y, por lo tanto, de la prescripción extraordinaria[68]. Consideramos acertada la opinión de este autor en la medida que como ya se ha señalado antes, la naturaleza de las causas de suspensión radica en que las circunstancias que suspenden el plazo de la prescripción penal impiden el desarrollo normal de la persecución penal. De ahí que su fundamento radica en que la acción penal no puede ser ejercida por causas no imputables a los órganos del juzgamiento penal. En tal sentido, queda claro que la formalización de la investigación preparatoria[69] no es una circunstancia que impida el normal desenvolvimiento del

[67] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Introducción general al estudio del Nuevo Código Procesal Penal (Apuntes Preliminares). Palestra, Material de estudio del curso dirigido a los defensores públicos del distrito judicial de la Libertad, INCIPP. [68] GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Ob. cit., p. 725. [69] El artículo 229 del Código Procesal Penal chileno define a la formalización de investigación preparatoria como la comunicación que efectúa el fiscal de que desarrolla una investigación en contra del imputado. Debe señalarse que incluso este cuerpo penal adjetivo precisa de una audiencia de formalización de investigación preparatoria, como una manera de formalizar la investigación, en el caso de los imputados detenidos. Razón tiene Del Río Labarthe, cuando señala que “Al MP se le asigna la conducción de la investigación, no la etapa de Investigación Preparatoria propiamente dicha, que reúne un conjunto mayor de actos y una pluralidad de actores (…)”. Vide DEL RÍO LABARTHE, ob. cit., p., 48 (cursivas en el original). Lo señalado encuentra sentido en la naturaleza misma de la investigación preparatoria, ya que se trata de una institución procesal donde el fiscal (de manera exclusiva y discrecional) actúa su primer acto postulatorio conduciendo posteriormente la investigación preparatoria, siendo la formalización (como acto protocolar en sí) la partida de nacimiento de todo proceso penal (puesto

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¿El fin de la prescripción extraordinaria?

ejercicio de la acción penal, sino que por el contrario a través de esta se pone en efectivo movimiento del aparato penal. En consecuencia, no resultaría correcto que el artículo 339.1 del CPP de 2004 contemple a la formalización de la investigación preparatoria como una causa de suspensión de la prescripción extraordinaria pues, además, la formalización (como ya lo hemos señalado), no es más que una actuación del Ministerio Público que promociona la acción penal (acto postulatorio verificable), lo que según el artículo 83 de nuestro CP, es una causal de interrupción, por lo que es evidente que existe una contradicción entre el artículo 339.1 del CPP de 2004 y el artículo 83 del CP. Si bien hasta aquí nos hemos limitado a manifestar la problemática del artículo 339.1 del CPP de 2004, debe tenerse en cuenta que su aplicación conlleva situaciones de extrema gravedad en cuanto abre la posibilidad de un ejercicio ilimitado del poder penal, evidenciándose de esta manera que la pugna entre eficiencia y garantía, en este precepto es resuelta a favor de la primera con perjuicio de los derechos fundamentales del imputado a la seguridad jurídica y a ser juzgado en un plazo razonable. Conviene recordar lo señalado por Binder cuando refiere que no es admisible asumir que los propios actos del Estado que puedan ser morosos hagan ampliar el trámite de la persecución. Cualquier acto de procedimiento no puede servir para ampliar los propios límites que se le han puesto al Estado para la persecución penal[70]. ¿Qué debemos hacer frente a las situaciones que implica la aplicación del artículo 339.1 del CPP de 2004? Lo más adecuado a mi criterio es que se realice una modificación del artículo, en los siguientes términos: “Artículo 339.- Efectos de la formalización de la investigación: Formalizada la investigación se interrumpe el plazo de prescripción. (…)”

que contiene el hecho punible a investigar, así como las medidas cautelares de naturaleza personal y real a imponer). En ese sentido, se trata de un acto postulatorio que no representa ningún acto de juzgamiento ya que es expedido por un órgano no jurisdiccional, vale decir, que la formalización carece por completo de las prerrogativas que tuvo –por ejemplo– el auto de apertura de instrucción en nuestro viejo Código de Procedimientos Penales de 1940. [70] Cfr. BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, 2ª edición, primera reimpresión, Buenos Aires, 2000, p. 224.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

Nuestra propuesta compatibiliza al artículo 339.1 con los preceptos del CP que regulan esta figura. Además, en la medida que la formalización es una actuación del Ministerio Público, su naturaleza es interruptora y no suspensiva, conforme ha sido regulado en el artículo 292 del Código Procesal Penal de Colombia. Finalmente, debemos entender a la prescripción como una institución que regula los límites temporales de la persecución penal, pero sobre todo como una causa de extinción de la responsabilidad penal que sobre la base del transcurso del tiempo genera la falta de necesidad de pena. En consecuencia, la prescripción no hace más que hacer efectivas las consecuencias que ello implica, es decir la responsabilidad penal que en principio estuvo conformada por la culpabilidad y la necesidad de pena, debe decaer, por cuanto esta última se anula. Y, ello, no puede hacerse sino a través de la prescripción. No sería correcto que en un Estado de Derecho se impongan penas atendiendo solo a la culpabilidad del autor, pues ello configuraría un Derecho penal retributivo y de policía. Sin embargo, al suspenderse los plazos de prescripción mediante la formalización de la investigación preparatoria, la prescripción no podrá cumplir su función limitadora del poder penal y tampoco extinguir la responsabilidad penal, con lo cual se le vaciaría de contenido material, debido a lo cual se tendría que asumir su naturaleza exclusivamente procesal, esto es, que solo podría impedir el inicio o continuación del procesamiento penal hasta antes de la formalización de la investigación preparatoria, lo que a nuestro criterio constituye un error.

VIII. CONCLUSIONES a) La prescripción penal es de naturaleza material en cuanto extingue la responsabilidad penal cuyo estudio corresponde al Derecho Penal material. Sin embargo genera tanto efectos materiales como efectos procesales. b) Se trata de un mecanismo que extingue la responsabilidad penal y la acción penal, de ahí su función como un mecanismo o instrumento que establece límites a la persecución penal. c) Entre los fundamentos de la prescripción penal encontramos la falta de necesidad de pena, así como la presunción de enmienda o resocialización del sujeto agente, al no haber cometido otro delito que haya interrumpido la prescripción. 118

¿El fin de la prescripción extraordinaria?

d) La explicación de que el artículo 339.1 del CPP de 2004 haya previsto la formalización de investigación preparatoria como suspensiva antes que interruptora de la prescripción, responde en mi opinión al calco de cuerpos procesales comparados como el chileno. Sin embargo, en dicho país su Código Penal es coherente con su Código Procesal Penal. e) El fundamento del artículo 339.1 del CPP de 2004 no sería otro que el de privilegiar el principio de seguridad jurídica sobre el de tutela jurisdiccional efectiva. Aunque he sido y seré partidario de que el principio de seguridad jurídica no siempre es un buen aliado, cuando de respeto de derechos fundamentales se trata, la historia ha enseñado que el uso inadecuado de este principio termina vulnerándolos. f ) La esencia de la formalización de la investigación preparatoria, por ser una etapa de impulso procesal, tiene naturaleza interruptora antes que suspensiva. g) El artículo 339.1 del CPP de 2004 no es inconstitucional puesto que sí reconoce a la prescripción ordinaria y sobre todo a la extraordinaria, empero, esta debe operar durante el periodo de diligencias preliminares. h) No me parece correcto entender que entre el artículo 83 in fine del CP y el artículo 339.1 del NCPP pueda existir armonía sistemática construyendo un mejor sentido interpretativo. A mi juicio se atenta contra el principio de legalidad penal. i)

En mi opinión, la suspensión de la prescripción no termina con la culminación de esta etapa.

j) La prescripción queda “congelada” con la formalización de investigación preparatoria hasta la culminación del proceso mismo, vale decir, que la prescripción extraordinaria tiende a desaparecer con el artículo 339.1 del CPP de 2004. k) Se requiere una modificación del artículo 339.1 del CPP de 2004, pues este precepto contradice lo estipulado por la Parte General del CP que regula la prescripción. Además, la formalización no es acorde con la naturaleza de las causales de suspensión, sino que se subsume dentro de las causales de interrupción, las que no afectan ni deberían afectar a la prescripción extraordinaria.

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5 ¿Para qué hacer un control de la acusación? Un análisis del Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116 Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO

¿Para qué hacer un control de la acusación? Un análisis del Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116 Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO[*]

Sumario

I.

I. Un esquema elemental con consecuencias no tan elementales. II. Un análisis crítico del Acuerdo Plenario. III. Lo que el acuerdo no vio: el enfoque estratégico.

Un esquema elemental con consecuencias no tan elementales

1. ¿Qué era el “proceso” sin acusación? [1] Todo el derecho procesal occidental proviene del Derecho Romano, aun cuando en la generación de los diversos modelos (y variantes de los modelos) han influido otros factores, comenzando por la influencia de los pueblos “bárbaros” que invadieron el territorio imperial a partir del tardo Imperio.

[*] [1]

Fiscal provincial en lo penal de Lima. Ver para esta sección: 1. Henry KAMEN (profesor de la Universidad de Warwick, Inglaterra). Cómo fue la Inquisición / Naturaleza del Tribunal y contexto histórico. Madrid. Universidad Complutense, biblioteca electrónica: . 2. José María GARCÍA MARÍN. Proceso inquisitorial-proceso regio. / Las garantías del procesado. Madrid. Revista de la Inquisición, 1998, Nº  7, pp. 137-149 (ISSN: 1131-5571). En: Madrid, Universidad Complutense, biblioteca electrónica: . 3. José Antonio ESCUDERO. La Inquisición Española. En la Biblioteca electrónica de Gonzalo de Berceo:. 4. Francisco TOMÁS Y VALIENTE. El proceso penal en la Inquisición española. En la Biblioteca electrónica de Gonzalo de Berceo: .

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

En esa época destacó el llamado proceso extraordinario (o extraordinaria cognitio), que ya había empezado en la era de Augusto. El cambio se puede graficar de esta manera: EN EL PROCESO FORMULARIO O CLÁSICO

EN EL PROCESO EXTRAORDINARIO

Ante quién se iniciaba

Un magistrado llamado cognitor, cuya función era: - Intentar que las partes llegaran a un acuerdo (transactio). - Depurar la materia del litigio (postulatio actionis).

Un magistrado que según las épocas era el cognitor o el prætor.

Distinción entre fases

Sí - El cognitor depuraba la materia de litis, establecía las cautiones (= promesas de que determinada parte hará algo a favor de la otra en caso que se declaren probados determinados supuestos (repromissio ante la palabra dada; satisdactio o cautio, si se hace por medio de fiadores). - Nombraba (iudicis datio) un iudex (= juez) que es el que actuaba las pruebas (probationes) y sentenciaba.

No El mismo magistrado que conocía de la pretensión, era el que sentenciaba.

Énfasis probatorio

El testimonio

La prueba escrita

Materia preferida

Asuntos de derecho privado (dentro de lo que se incluía muchas ofensas que hoy serían materia penal).

Asuntos de derecho público (su apogeo se dio respecto de actos de lesa majestad; ofensas a la majestad del emperador).

Es interesante notar cómo es que el proceso extraordinario nace con el Imperio. Hasta Diocleciano (emperador de Roma desde el 20 de noviembre de 284 hasta el 1 de mayo de 305) y desde César Augusto (que fundó realmente el Imperio el 27 antes de nuestra era), Roma fue oficialmente una República, en la que el Senado elegía a los Cónsules, quienes eran oficialmente los gobernantes del Estado. Sólo sucedió que desde Augusto, el Senado hacía siempre lo que según el orden constitucional romano debía ser extraordinario y reservado para momentos especialmente peligrosos para la patria: hacer que uno de esos cónsules fuese erigido Imperator, cargo que significaba que ese cónsul recibía el mando de las tropas y que como dictator asumía sobre sí todas la magistraturas del Estado (por tanto el nombramiento del Imperator, que era a la vez dictator, equivalía a nuestro actual 124

¿Para qué hacer un control de la acusación?

régimen de excepción). La verdad sea dicha, ya desde el momento en que los emperadores empezaron a nombrar a sus sucesores, y sobre todo, desde que el cargo empezó a hacerse permanente; Roma empezó a avanzar hacia una constante “orientalización”, es decir a adoptar el molde del déspota o gobernante oriental (como el monarca persa) que reunía sobre sí todos los poderes, que se asumía un ser sobrehumano y que merecía culto como a una divinidad[2]. Cuando Constantino, a comienzos del siglo  iv asume la diadema oriental como signo distintivo de su majestad, ya la República y su democracia aristocrática eran una mera ilusión: Roma en realidad era una monarquía divina en todo rigor. Como se puede apreciar, hay aquí una idea que se gestó desde el comienzo mismo, una relación inversamente proporcional: cuanto más tuviese que ver no con una ofensa entre particulares, sino con una ofensa a esa majestad cada vez más “divina” e “intocable”, tanto más necesario se hacía que la respuesta estatal ante la falta fuese más rápida, más draconiana y severa. La Roma Republicana no era una democracia tal como la entendemos ahora; en términos actuales sería más bien una aristocracia (= gobierno de los destacados, de las eminencias). Pero en eso no se diferenciaba de la democracia ateniense, por ejemplo. No es apropiado incurrir en el anacronismo de exigir al mundo antiguo las premisas ideológicas que nos ocupan en la actualidad. Ahora solo dos categorías de seres humanos están excluidas de nuestra democracia: los menores de edad y los incapaces. Pero antes se excluía a los analfabetos, con el voto censitario, se excluía a los pobres (= aquellos cuya renta anual no fuera mayor a determinado monto); a las mujeres; a los que no tenían determinada raza, etc. La democracia consiste en el gobierno (directo o indirecto) de los ciudadanos; y hay que ver a quiénes consideramos ciudadanos en un momento dado. Inicialmente, Roma solo consideraba tales a los patricios (llamados así porque eran los descendientes de los fundadores, o padres fundadores de la urbe, en el 753 antes de nuestra era). Los otros, incluso los demás libres, no eran ciudadanos originariamente, por eso no participaban de la democracia. Y no por ello dejaba de ser democracia entonces, como nuestras repúblicas no dejaban de ser tales por excluir a esclavos, a mujeres, a negros, a analfabetos y a pobres, en su momento.

[2]

Ver VIDAL, Gore. Juliano el apóstata. Madrid, Edhasa, 1983, pp. 57-64. El futuro emperador Juliano describe la Corte de su predecesor Constancio; no se diferencia en nada de una corte persa o babilonia. Hay todo un aparato destinado al protocolo, a cargo –como en Persia– de un eunuco, Eusebio. Este ha aprovechado su función, que es meramente protocolar, para regular quién puede entrevistarse y quién no con el emperador. Así, pasa a ser poderosísimo, pues hace que le llegue al emperador solo lo que él quiere.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

Pues bien, cuando Roma vivió una democracia, el proceso judicial usual era el formulario o por fórmulas, tal como se describe en el cuadro precedente. Conforme esa democracia se debilitaba y se entronizaba el despotismo, se hacía cada vez más usual el procedimiento extraordinario.

Democracia, libertad

Proceso draconiano, con magistrado que reúne en sí todas las funciones (instructor, acusador y juez)

Despotismo, autoridad divina

Proceso democrático, con igualdad de partes e imparcialidad del juez

Vemos que en esta institucionalización del proceso extraordinario, hubo una justificación, y esa justificación tomó como punto de partida una distinción razonable, surgida mucho antes. En la actualidad, la justificación ha variado, pero la distinción razonable sigue siendo la misma. Las consecuencias permanecen desde esa época a la actualidad. DISTINCIÓN RAZONABLE

Proceso extraordinario romano

- Los intereses privados quedan librados a la voluntad de la parte agraviada. - Los intereses públicos deben ser postulados por el Estado. Proceso inquisitivo actual

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JUSTIFICACIÓN - Cuando se lesiona la majestad del emperador se están minando las bases mismas de la civilización y el Estado no puede permitir ello. - Tampoco puede permitir el Estado una dilación en la punición correspondiente. - Cuando se lesiona el orden público se están minando las bases mismas de la civilización y el Estado no puede permitir ello. - El Estado debe proteger los intereses de la víctima (aun cuando esta nada reclame). - Tampoco puede permitir el Estado una dilación en la punición correspondiente.

CONSECUENCIAS

Un proceso en que: - El que le pide al Juez y el Juez son la misma persona. - El imputado no tiene igualdad de discutir su causa con quien lo acusa. - Se privilegia lo escrito antes que las relaciones personales.

¿Para qué hacer un control de la acusación?

Ya entonces se dieron las bases para lo que después sería el modelo inquisitivo. Como sostiene Henry Kamen, en tanto que los inquisidores fueron delegados papales, en aquellos territorios donde el dominio papal fue menos intenso, la inquisición tuvo menos presencia. Así, la distinción y la rivalidad entre el Imperio (= el Sacro Imperio Romano Germánico) y los territorios papales explican por qué en la Europa “latina” hubo inquisición, y en la Europa “germana” no tanto[3]. Cuando surgió la herejía cátara, en el siglo xiii, resultó que por primera vez una escisión de la fe religiosa tenía consecuencias políticas: ya no se trataba de un grupo de alucinados que decían cosas extravagantes, sino de todo un movimiento popular, que sacó prácticamente a todo el sur de Francia de lo que entonces se llamaba “la Cristiandad” y que se enfrentó por igual a la Iglesia y al Papado, como a los monarcas. La reacción fue un “juego en tándem” en el cual, bajo el manto justificador de “la única fe verdadera”, y con el interés de un orden político que no quería perder su posición, se hizo esta máquina represiva, en la cual la petición de sanción (o acusación) ya tenía presupuesta su veracidad y corrección, con la correspondiente mirada furibunda a quien se atreviese a cuestionar ello: “sólo un miserable, un truhán, podría oponerse al bien y a la verdad; ¿es que acaso usted es un miserable, un truhán?”

[3]

Cuando ya hacía siglos que el Imperio Romano de Occidente había caído (en el 476), una serie de reyes “bárbaros” tuvieron dominios más o menos estables o volátiles, en medio de guerras constantes. Carlo Magno logró una “pacificación” –en base a conquistas militares– de lo que hoy serían Francia, Alemania, Holanda, Bélgica, Suiza, Litcheinstein, Luxemburgo, Austria e Italia. Sin embargo, no se atrevió a convertir el Lacio (zona central de Italia) en parte de su Imperio, por respeto al Papa. Tampoco fue más al sur del Lacio, pues ese extremo tenía dominio musulmán. En esa zona bajo su dominio fundó el Sacro Imperio Romano Germánico en la Navidad del año 800. El Norte de Italia salió de ese dominio tan pronto murió el emperador. Francia quedó dividida en dos reinos, ninguno de los cuales se reputaba ya parte del Imperio. En este punto nació la Inquisición. Luego, lo que actualmente es Austria y Suiza se independizaron. Para la época del descubrimiento de América, el Sacro Imperio Romano Germánico era sólo la actual Alemania, más Litcheinstein, Luxemburgo, Holanda y Bélgica. Italia no sería un solo Estado hasta Garibaldi, ya en la segunda mitad del siglo xix. Desde la Navidad del 800 hasta este momento, “los territorios pontificios” fueron más o menos grandes según los momentos, sin llegar jamás a ser todo el actual territorio italiano. Pero además de eso, el Papa tenía un dominio más o menos certero de todos los monarcas europeos (con potestad de hasta destituirlos), con excepción del Imperio (el Emperador se creía un protector del Papa, alguien al que el Sumo Pontífice le debía su permanencia en el cargo, así que no aceptaba que el Papa le impusiera cosas) e Inglaterra, acaso más por la lejanía y el Canal de la Mancha que por otras razones. Si bien hubo influjo germano en ambos Estados (obvio en el primero; dado por los sajones en el segundo), el Imperio no favoreció la formación de un Sistema Jurídico distinto a causa de su aspiración de ser un émulo del Imperio Romano; es casi ridículo comprobar cómo es que hasta el último de los “emperadores” en 1812 llevó el título de Imperator Romanorum (“emperador de los romanos”), cuando Roma nunca fue parte del Imperio, ni ninguno de los pueblos de los territorios por ellos dominados, se autodenominó “romano” (como sí lo hicieron los habitantes del antiguo Imperio Romano de Oriente, según registra Arnold TOYNBEE, ¡en nada menos que 1949!). Inglaterra, más lejana de esas aspiraciones y del conflicto entre Imperio y Papado, sí desarrolló un Derecho distinto, que ahora conocemos como common law, que tiene igualmente bases romanas, como anglosajonas.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

LAMENTABLE ESCISIÓN

FENÓMENO PARA ENFRENTAR

ESQUEMA DEL PROCESO

META

Proceso inspirado en el modelo romano

Delincuencia

- Acusador (privado o público) - Acusado - Juez imparcial

Resolver con objetividad si una acusación tiene fundamento o no

Proceso inquisitivo

Herejía - “Intereses superiores por tutelar” - Derecho penal de excepción

- Acusador eventual y prescindible - Acusado - Juez interesado

Luchar contra el mal absoluto, donde no puede haber neutralidad

En términos weberianos, no se trata ya de un derecho racional formal, sino de uno racional material. Es decir, pasamos de un postulado abstracto o formal (“que se dé la razón a quien demuestre en igualdad de armas que la tiene, independientemente de lo que postule o de los valores que tenga”), a un postulado material –con un contenido material– (“que se dé la razón a quien solicite lo que está de acuerdo con la verdad, la decencia y los valores sociales”). Pero ¿qué de malo puede haber en ponerse de lado de la verdad, de la decencia y de los valores sociales (que se suponen permiten la convivencia civilizada entre todos nosotros)? En realidad nada… a menos que uno sea el Juez. Si uno es el Juez, preadoptar una posición en el proceso, es doblemente perjudicial: -

En tanto que Juez.- ¿Para qué vamos a hacer un juicio, si ya desde antes de su inicio queda claro quién “merece” que el fallo salga a su favor, y quién “merece” el desprecio del Derecho?

-

En tanto que Poder del Estado.- No se puede caer en la ingenuidad de asumir que el Poder del Estado va a dejar la ocasión de tomar posesión sobre la actividad jurisdiccional y aprovecharla para sus fines… con el pretexto de que lo que está haciendo es entronizando y defendiendo la verdad, la decencia y los valores.

En suma, a menos que seamos bien, pero bien despistados, jamás vamos a creer que un juez predispuesto va a ser la encarnación viva de la verdad, de

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¿Para qué hacer un control de la acusación?

la decencia y de los valores… y ello a pesar de que la buena voluntad del magistrado no se hubiese predispuesto para semejante propósito[4]. Este cambio de paradigma se puede graficar de la siguiente manera: EL VALOR MÁS IMPORTANTE

Proceso inspirado en el modelo formulario romano

Proceso inquisitivo

PREMISA IDEOLÓGICA

META MÁXIMA POR RESPETAR

Justicia es equidad. La equidad judicial se da cuando el juez es verdaderamente imparcial entre las dos pretensiones en juego.

La imparcialidad del juez garantizará que la Verdad se imponga por medio de la Justicia (y no por medio de alguna “cruzada” del “bien” contra el “mal”) La imparcialidad del juez garantizará que un “cargamontón” de las autoridades haga pasar conjeturas, sospechas y expectativas, como si fueran la verdad

La Justicia está para hacer prevalecer la Verdad y los Valores Sociales. Por tanto, el juez no puede ser imparcial: su lucha está del lado de la Verdad y de los Valores Sociales.

La garantía que ofrece el juez no se limita la Justicia Rogada: el juez sabe mejor que el agraviado y que el imputado lo que es mejor para ellos, y por tanto puede tomar decisiones por ellos. La acusación es algo que requiere una aprobación judicial. Es decir, no es una demanda que meramente se declarará fundada o infundada, sino que el juez se puede permitir “dar su aprobación” a esa demanda, no por razones pragmáticas, sino por defensa del derecho del imputado (aun cuando el imputado nada diga al respecto).

Con la actitud inquisitiva se crea un problema que en verdad se centra en uno solo: A) La vertiente subjetiva.- Que haya una persona, que ella misma se pregunta y ella misma se contesta, nos lleva a una sola conclusión: lo que tendremos al final del proceso es el solipsismo perfecto: no la realidad,

[4] Ver al respecto: BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Viendo más allá del expediente / Los efectos de los fallos judiciales a partir del análisis económico del derecho. En: Derecho y economía / El análisis económico de las instituciones legales. Lima, Palestra, julio de 2006, 2ª edición, pp. 51-67. Es especialmente significativo el ejemplo de cómo un juez, al creer de todo corazón que sólo está administrando justicia, impone un indemnización sumamente severa en un caso de negligencia médica, lo que termina siendo un mensaje intimidante para la comunidad de galenos; ello hace que se retraiga el mercado de médicos y que por tanto el servicio médico termine siendo más caro. Con ello, cientos de miles de personas de escasos recursos terminan dejando de tener acceso a la salud… ¡y ese pobre juez ni cuenta se dio!

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

sino las opiniones, conjeturas y deducciones que una sola persona ha hecho consigo misma. B) La vertiente objetiva.- Será tanto más improbable que la sentencia alcance a la realidad, cuanto menos haya un proceso dialógico que produzca la sentencia. En esto siempre será necesario recordar la distinción sempiterna, que nunca dejará de ser menester hacer presente, justo por la identificación que se ha hecho de parte del realismo ingenuo:

Aquel conjunto de cosas que existen fuera de la mente humana y que no precisan de esta para ser

Un aserto de la mente humana que tiene la peculiaridad de expresar la realidad

LA REALIDAD

LA VERDAD

La realidad nunca entrará en contacto con la mente humana, si no es por medio de verdades

Al ser una elaboración de la mente humana, la verdad siempre será una interpretación (= una cierta manera de entender) la realidad

Y esta distinción nos lleva a analizar las pertinencias de los verbos que son pertinentes para entrar en contacto con la realidad y con la verdad.

Descubrir

Construir

130

LA REALIDAD

LA VERDAD

Apropiado La realidad se descubre porque “está allí”, independientemente de lo que sepamos de ella, o de lo que afirmemos o neguemos sobre ella. Dada su independencia de la mente humana, la realidad debe ser descubierta.

Inapropiado La verdad es un aserto de la mente humana acerca de la realidad. Como construcción de la mente humana, no se puede descubrir; antes de la labor cognoscitiva del ser humano, no hay nada que descubrir; sólo queda elaborar un aserto (que pretende acercarse a la realidad).

Inapropiado La realidad existe independientemente de lo que la mente humana conozca de ella o afirme o niegue sobre ella. Por eso la realidad es algo dado (= datum en latín; es decir “dato”), que hay que descubrir.

Apropiado Cuando la mente utiliza sus herramientas cognoscitivas para aproximarse a la realidad, lanza una serie de asertos (afirmaciones o negaciones) sobre la realidad. Esos asertos (que tienen la pretensión de acercarse a la realidad) se construyen, estrictamente hablando.

¿Para qué hacer un control de la acusación?

Una palmaria ignorancia en la distinción entre realidad y verdad, ha llevado a creer que la verdad se descubre y por tanto que puede ser un proceso solipsista: hecho por una misma persona, la cual –como hemos dicho– ella sola se plantea las cuestiones necesarias para coger la realidad, y ella misma se las resuelve. Para tener una pretensión semejante, sólo es necesaria una cosa: creer que puede haber una persona lo bastante iluminada como para poder hacer ese ejercicio solipsista y que la sociedad –oficialmente– se fíe de su juicio. Ya sabemos que esa “iluminación” puede ser racional o no racional. La no racional es la que asume que realmente el encargado de esa labor solipsista está tocado por el dedo de Dios y que tiene un don sobrenatural que le permite “ver lo que otros no ven”. La racional simplemente asume que ciertas personas en una relación social determinada tienen la autorización del Estado (vale decir, del Derecho) para convertir su muy peculiar y muy falible opinión en la expresión cabal de la realidad. Y ello sucede solo por una causa: los conflictos sociales tienen que clausurarse en algún momento de manera definitiva, y si vamos a poner crítica a cualquier decisión que se adopte, sencillamente nunca sucedería la clausura: podríamos pasarnos toda la eternidad haciendo críticas y observaciones: toda obra humana es perfectible. Frente a esa falibilidad, el Derecho ha colocado tres precauciones: -

“Reglas de juego” cada vez más formalizadas, cuya finalidad es hacer que la subjetividad tenga la menor injerencia posible en la decisión judicial. En los últimos tiempos (y el artículo 158 del CPP de 2004 es una buena muestra), destacan entre esas reglas las normas de valoración probatoria.

-

La pluralidad de instancias, que parte del principio “dos cabezas piensan mejor que una”; o sea, hay menos probabilidades de que una decisión esté errada (= alejada de la realidad) cuanto más sean las personas que la adopten.

-

La capacitación de las personas encargadas de esta misión. Se supone que no cualquier persona puede ejercer esta función: ella debe tener méritos y capacitación especiales, que hagan más probable que dicha persona pueda lanzar asertos (= acusaciones, resoluciones) que se hallen cercanos a la realidad.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

Pero como se comprenderá, una cosa es que las personas encargadas de aquella misión estatal tengan elementos objetivos para hacer menos probable que se equivoquen (= que sus asertos se hallen lejanos de la realidad), y otra cosa es que –a estas alturas de la civilización– se crean tocadas por el aura del Espíritu Santo y consideren que sus decisiones –sólo por provenir de ellos– se hallan marcados por la infalibilidad. En comprender esto se halla la diferencia entre comprender y no comprender de qué se trata el modelo inquisitivo (en qué consiste su espíritu) y por tanto, en qué casos entrará o no entrará –realmente– en vigencia un modelo distinto. El juez que advenga a la judicatura con la noción no racional de su función, siempre partirá de esta sospecha: “¿y qué sucede si las partes se equivocan? ¿Qué pasará si el fiscal o la defensa marran en dar con la fórmula, el argumento, el pedido correctos?” Esa sospecha fue combatida enérgicamente por el profesor César SAN MARTÍN en aquella cita que le hizo el Tribunal Constitucional y sobre la que nunca será suficiente abundar: “‘Uniforme jurisprudencia ha puntualizado que el órgano jurisdiccional también está facultado para disponer la ampliación de la instrucción si entiende que la investigación está incompleta, sin embargo es de discrepar tajantemente contra esta facultad toda vez que no se condice con la naturaleza persecutoria del proceso penal y confunde el verdadero rol del órgano jurisdiccional al vincularlo con el material probatorio bajo un supuesto ‘deber de esclarecimiento’ que nuestra ley fundamental no le atribuye’ [ibídem]”[5] En efecto, de la cita del profesor San Martín Castro se desprenden conclusiones muy importantes sobre el problema que implica una posición solipsista: •

Es incorrecto que el juez se haga preguntas como aquellas (“¿qué pasa si las partes se equivocan?, ¿qué sucede si los sujetos procesales no le ponen al proceso todos los ingredientes correctos y necesarios para que el órgano jurisdiccional pueda solucionar correctamente el conflicto”?). Ese no es su problema.

[5]

STC sobre el exp· Nº 2005-2006-PHC/TC, del 13 de marzo de 2006 (caso Umbert Sandoval), f. j. Nº 9. La cita corresponde a: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Grijley, Lima, 2003, p. 620”.

132

¿Para qué hacer un control de la acusación?

•

¿Es que entonces al Derecho no le importa que los conflictos judiciales se solucionen arribando a una solución verdadera (en el sentido de conforme con la realidad)? Por cierto que sí, pero para eso ha tomado dos precauciones: - Para el interés de la sociedad de proteger importantísimos bienes jurídicos y derechos de la comunidad, se ha instituido al Ministerio Público. -

•

Para el interés del imputado de que no se lo vaya a condenar siendo inocente, se ha instituido al Ministerio de la Defensa, tanto en su vertiente privada y de elección, como en su versión subsidiaria de defensa pública.

¿Es el juez un mero árbitro? Por supuesto que no. Es un garantizador de derechos. Pero garantizador de derechos a pedido de los titulares de esos derechos supuestamente vulnerados. Si el juez –respecto de esa protección de derechos de la sociedad o del agraviado o del imputado– va a actuar de oficio, entonces ciertamente ya no se queda en un mero árbitro, pero tampoco estará ejerciendo de juez: se habrá convertido en el papá de los sujetos procesales.

Partiendo del supuesto de lo razonable que era y es entonces que el que plantea la pregunta (= la imputación) no sea el mismo que dé la respuesta (= la sentencia), con el llamado modelo mixto se hizo un matiz; pero ese matiz por cierto que “matizado” a su vez por la ideología de los iluminados: la existencia de una casta de seres privilegiados por la Providencia, que “pueden ver lo que los demás no ven”.

2. La acusación en el proceso mixto de tendencia inquisitiva A) Como se ha expresado ya, el proceso mixto de tendencia inquisitiva, cuya expresión señera en el Perú fue el Código de Procedimientos Penales de 1940, partió del supuesto de que en la acusación, haya uno que pregunte (= plantee la acusación) y otro que responda (= el juez)[6].

[6]

En la fase de investigación o instrucción dicha dualidad no se daba, dado que en ella no se asumía que debía haber diálogo, sino solo una búsqueda “objetiva e imparcial” de “la verdad”. Por eso es que el juez de instrucción podía iniciar de oficio dicha instrucción y podía hacerlo “contra los que resulten responsables”.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

B) Se introdujo de esta manera una “exclusividad” del fiscal como ente acusador. Pero si vamos al fondo de la cuestión, resulta que dicha exclusividad era una simulación y un pretexto. Al final de cuentas, quien decidía si iba a haber acusación o no, no era el fiscal, sino el propio Órgano Jurisdiccional. Así se ve de los artículos 219-223 originales:

[7]



Artículo 219.- Recibida la instrucción por el Presidente del Tribunal Correccional, la remitirá al fiscal con todos los antecedentes que existan en secretaría para que se pronuncie sobre ella en el término de ocho días.



Artículo 220.- Si el fiscal pide la ampliación de la instrucción, por estimarla incompleta o defectuosa, el Tribunal lo acordará, señalando, al mismo tiempo, un plazo perentorio.



Artículo 221.- Si el fiscal opina que en la instrucción se ha comprobado la existencia del delito, pero no se ha descubierto al delincuente, y el Tribunal Correccional fuese del mismo parecer, ordenará el archivamiento provisional del proceso.



Si está comprobada la existencia del delito; pero no la responsabilidad del inculpado, se declarará no haber lugar a juicio respecto de este y se archivará provisionalmente el proceso.



No estando comprobada la existencia del delito, el archivamiento tendrá carácter definitivo.



Artículo 222.- Si el fiscal opina que no hay lugar a juicio oral y el Tribunal fuese de distinto parecer, mandará ampliar la instrucción u ordenará que el proceso se remitirá a otro fiscal para que acuse.[7]



Artículo 223.- Si el segundo fiscal tampoco encontrase fundamento para acusar, podrá interponer recurso de nulidad; pero si la Corte Suprema declara que hay mérito para el juicio, al bajar los autos volverán donde el fiscal recurrente para que formule la acusación.

Este artículo fue modificado por el artículo 1 del Decreto Ley Nº 21895, publicado el 3 de agosto de 1977, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 222.- Sí el Fiscal opina que no hay lugar a juicio oral y el Tribunal fuese de distinto parecer, mandará ampliar la instrucción u ordenará que el proceso se le devuelva para que acuse”.

134

¿Para qué hacer un control de la acusación?

C) Como vemos, la acusación se encargaba al fiscal pero como a un menor de edad, a un incapaz, al que se le permite realizar ciertos actos jurídicos pequeños, pero al cual se le quita –sin mayor explicación– si se considera que no está ejerciendo adecuadamente la liberalidad que se hizo a su favor. D) ¿Surgía en aquellos tiempos la pregunta elemental de cómo puede un órgano jurisdiccional ser al mismo tiempo el que fuerce la acusación y el que resuelva dicha acusación? No en lo absoluto. ¿Por qué ello no suscitaba ningún temor o reparo? Porque se asumía que el Juzgador sólo estaba haciendo primar la verdad, ¿y qué de malo puede haber en que el Juez defienda la verdad? i) En vano uno hará la pregunta: ¿y quién le ha dicho al juez que puede “mirar” la verdad mejor que cualquier otro mortal? ii) La respuesta será obvia: ¿qué mejor prueba de que él puede ver la verdad mejor que los demás, que el hecho de que él emita la sentencia y que ella fuerce a todo el mundo a aceptar su contenido? iii) Y esto será un signo evidente de que estaríamos confundiendo la noción no racional con la noción racional de la potestad judicial de resolver conflictos. En efecto, es muy útil en tal sentido revisar algunas de las bases del rol del juez en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

ARTÍCULO

7, 1er párrafo

CONTENIDO

PERTINENCIA ACERCA DE UN USO NO RACIONAL DE LA POTESTAD JUDICIAL DE RESOLVER

“En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso”.

• La tutela jurisdiccional efectiva (¡cuántos crímenes se cometen en su nombre!) no está pensada como una imposición del juez sobre las personas. • Solo si las personas solicitan que sus derechos sean protegidos (“en el ejercicio y defensa de sus derechos”) es que el juez puede realizar actos de protección de tales. • Por tanto, el pretendido rol del juez de identificar su rol de administrador de justicia con el de dueño de la verdad y como poseedor de una lucidez supra humana (“veo lo que los demás no pueden ver”), se ve destruida con un alcance mucho más terrenal y humano: simplemente sucede que alguien tiene que solucionar los conflictos.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

ARTÍCULO

CONTENIDO

5

“Los Magistrados, cualquiera sea su rango, especialidad o denominación ejercen la dirección de los procesos de su competencia y están obligados a impulsarlos de oficio, salvo reserva procesal expresa. Con este objeto tienen autoridad sobre todos los intervinientes en los procesos judiciales de su competencia, quienes les deben el respeto y las consideraciones inherentes a su función”.

10, 3er párrafo

“Cualquier decisión judicial, recaída en un proceso fenecido, puede ser objeto de análisis y crítica, con las limitaciones que expresamente la ley señala”.

“Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, con arreglo a ley, en una instancia superior.

11

La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnación sólo procede en los casos previstos en la ley”.

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PERTINENCIA ACERCA DE UN USO NO RACIONAL DE LA POTESTAD JUDICIAL DE RESOLVER

• El respeto y la consideración debidos a un magistrado no es parte de un aura sagrada y sobrenatural con que se ve rodeado este ser humano, ni bien es investido de la magistratura. • Mucho más modestamente, es un asunto instrumental: se da en tanto que ello es útil para permitir que el magistrado pueda dirigir de manera efectiva el proceso. • De modo que tampoco del respeto debido se puede inferir la capacidad de mirar más allá de lo evidente o algo por el estilo.

• Parece obvio, pero también parece que no es obvio que le parezca obvio a algunos, que la crítica a las decisiones judiciales (que también tiene rango constitucional-art.  139.20) solo tiene una base: que los jueces –incluidos los que resuelven de modo definitivo un caso– son tan humanos y falibles como cualquier otro ser humano. • De mucho no nos servirá que el aludido diga que está consciente de ello, cuando su práctica lleva más bien a esa consagración del carácter sacrosanto de la magistratura.

• La impugnación de las resoluciones judiciales es consustancial con la idea de que tales resoluciones son tan falibles como cualquier acción humana. • Que lo resuelto en segunda instancia constituya cosa juzgada (ni que el resultado de su excepcional impugnación también lo sea) no hace que ello se escape de la falibilidad. Se trata solo de fijar un límite a la litis, pues de otro modo el conflicto podría seguir abierto ad infinítum.

¿Para qué hacer un control de la acusación?

ARTÍCULO

CONTENIDO

PERTINENCIA ACERCA DE UN USO NO RACIONAL DE LA POTESTAD JUDICIAL DE RESOLVER

4

“Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso”

• En esta misma línea, la obligación ineludible de acatar lo decidido de modo definitivo en sede judicial, tiene que ver con la seguridad jurídica antes descrita (en algún momento se tiene que detener la litis y proceder conforme lo que se haya dicho en ese punto de finalización) y no con un carácter sagrado e infalible de lo resuelto (no existiría el derecho a la crítica de las resoluciones, si fuera así) • El aura mayestática no reviste –así– fundamento alguno

iv) Esta excursión no tiene la intención de hacer ironías sobre la conducta personal de ciertos magistrados. Apenas apunta hacia algo en que incluso aquellos mismos funcionarios no reparan: que no se trata de opciones de vida y de imágenes de la propia estimativa; sino de una actitud que introduce dificultades en el sistema. Más allá de temas de egos, a la luz de las normas analizadas, ¿de dónde sale la potestad judicial de revisar la acusación y de “darle su aprobación”? E) En 1981 empieza a existir el Ministerio Público, como encargado de ejercer la acción penal y la acusación. Se supone que el Código de 137

Investigación preparatoria y etapa intermedia

Procedimientos debía ser adaptado para este nuevo supuesto. Las reformas posteriores han introducido una variación que se puede describir de esta manera: i) Ya no es posible que el Tribunal (ahora Sala Superior) ordene al Fiscal acusar, porque ello es parte de la autonomía del entonces nuevo ente. Pero queda de remanente del anterior orden de cosas, que el Tribunal sí puede elevar los actuados de oficio al Fiscal Supremo, cuando el fiscal decide no acusar. Así fluye de las modificaciones del artículo 220: • Modificación del D.  Leg. Nº  126, publicado el 15 de junio de 1981.- “Cuando el Fiscal Superior solicite plazo ampliatorio, el Tribunal lo concederá por el término que aquel indique, pudiendo, además, disponer la actuación de otras pruebas que considere necesarias.

Si el Fiscal opina que no hay mérito para pasar a Juicio Oral, el Tribunal podrá, alternativamente: a) Disponer el archivamiento del expediente; b) Ordenar la ampliación de la instrucción, señalando las diligencias que deben actuarse para el mejor esclarecimiento de los hechos. Actuadas dichas diligencias se remitirán los autos al fiscal para un nuevo pronunciamiento; si este mantiene su opinión, el Tribunal elevará el proceso al Fiscal Supremo para los fines legales consiguientes; c) Elevar directamente la instrucción al Fiscal Supremo.



Con el pronunciamiento del Fiscal Supremo, en los casos de los incisos b) y c), quedará terminada la incidencia y, devueltos los autos, el Tribunal expedirá la resolución correspondiente”.

• Modificación del artículo  1 de la Ley Nº  24388, publicada el 6 de diciembre de 1985.-“Cuando el Fiscal Superior solicite plazo ampliatorio, el Tribunal lo concederá por el término que aquel indique, el que no podrá ser mayor de sesenta días pudiendo, además, disponer la actuación de otras pruebas que considere necesarias. Esta ampliación solo será procedente por una sola vez cuando no haya sido objeto de otra anterior acordada en la

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¿Para qué hacer un control de la acusación?

instrucción, siempre que la prueba sea posible de actuarse y que no pudiera practicarse en el juicio oral.

Si el Fiscal opina que no hay mérito para pasar a juicio oral, el Tribunal podrá, alternativamente: a) Disponer el archivamiento del expediente; b) Ordenar la ampliación de la instrucción, señalando las diligencias que deben actuarse para el mejor esclarecimiento de los hechos. Actuadas dichas diligencias se remitirán los autos al Fiscal para un nuevo pronunciamiento; si este mantiene su opinión, el Tribunal elevará el proceso al Fiscal Supremo para los fines legales consiguientes; y, c) Elevar directamente la instrucción al Fiscal Supremo.



Con el pronunciamiento del Fiscal Supremo, en los casos de los incisos b) y c), quedará terminada la incidencia y, devueltos los autos, el Tribunal expedirá la Resolución correspondiente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el último parágrafo del artículo siguiente”.

ii) La misma amenaza subsiste cuando el fiscal opina que se ha acreditado el delito, pero no el autor: • Una modificación anterior a la creación del Ministerio Público, hecha por el artículo 1 del Decreto Ley Nº 20579, publicado el 10 de abril de 1974.- “Si el fiscal opina que en la instrucción se ha comprobado la existencia del delito, pero no se ha descubierto al delincuente, y el Tribunal Correcional fuese del mismo parecer, ordenará el archivamiento provisional del proceso.

Si está comprobada la existencia del delito, pero no la responsabilidad del inculpado, se declarará no haber lugar a juicio respecto de este y se archivará provisionalmente el proceso.



No estando comprobada la existencia del delito, el archivamiento tendrá carácter definitivo. Ejecutoriada que sea esta resolución se ordenará la anulación de los antecedentes policiales y judiciales, por los hechos materia del juzgamiento, remitiéndose de inmediato, copia de la resolución a la Dirección General de la Policía de Investigaciones del Perú y a la Dirección General 139

Investigación preparatoria y etapa intermedia

de Establecimientos Penales del Ministerio del Interior, para su cumplimiento”. • Modificación hecha por el art. 1 de la Ley Nº 24388, publicada el 6 de diciembre de 1985.- “Si está comprobada la existencia del delito pero no la responsabilidad del inculpado, se declarará no haber lugar a juicio respecto a este y se archivará provisionalmente el proceso.

No estando comprobada la existencia del delito, el archivamiento tendrá carácter definitivo. Ejecutoriada que sea la Resolución en cualquiera de los dos casos mencionados, se ordenará la anulación de los antecedentes policiales y judiciales, por los hechos materia del juzgamiento, remitiéndose de inmediato copia de la Resolución a la Dirección Superior de la Policía de Investigaciones del Perú y al Instituto Nacional Penitenciario del Ministerio de Justicia, para su cumplimiento.



Si son varios los procesados y el Fiscal acusara a algunos opinando porque no procede el juicio oral para otros y el Tribunal es de igual criterio, lo declarará así y ordenará la excarcelación de estos últimos. El recurso de nulidad que se interponga respecto al auto de no ha lugar a juicio o el de oficio cuando es agraviado el Estado, solo se concederá después de pronunciado el fallo si hay acusado en cárcel, procediéndose para ese efecto, a señalar día y hora para el juicio”.

iii) Algunas anotaciones sobre estas reformas normativas: • La primera y la más dramática es que se mantiene el rol del juez como “autorizador” o “supervisor” de la labor del fiscal. O sea, se le da al Ministerio Público su rol constitucional de titular de la acción penal y encargado de la acusación (…) siempre y cuando ello se haga bajo la voluntad del Poder Judicial. a) Ese terrible error en la historia del Derecho Peruano no cesa, sino que solo disminuye, por el hecho de que lo único que puede hacer el Poder Judicial es forzar el pronunciamiento del Fiscal Supremo. Eso solo quiere decir que la inconstitucional injerencia del Poder Judicial existe en vía negativa (= oposición a la decisión fiscal, en vez de ordenar una decisión nueva, que sería la vía positiva), no que no exista. 140

¿Para qué hacer un control de la acusación?

b) Ello ha sido corroborado por la deplorable ejecutoria de la queja Nº 1678-2006, del 13 de abril de 2007, la cual –ante todo– se refiere al antiguo modelo procesal penal, no al CPP de 2004:

“[…] no obstante ello [= el principio acusatorio, de base constitucional], como ha venido sosteniendo esta Suprema Sala en reiterada jurisprudencia, y pese a lo expuesto, es posible –asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto– una anulación del procedimiento cuando, de uno u otro modo, y de manera especialmente relevante, se afecte el derecho a prueba de la parte civil –que integra la garantía constitucional de defensa procesal– o la decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción, tales como se omite valorar determinados actos de investigación o de prueba, no se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instrucción, así como, desde otra perspectiva, se niega inconstitucionalmente la actuación de prueba pertinente ofrecida oportunamente en la oportunidad, el modo y forma de ley por la parte civil o cuando admitida la prueba no se actúa en función a situaciones irrazonables, que no son de cargo de aquella”.

c) El Tribunal Constitucional defendió los fueros del Ministerio Público (que ya habían sido enarbolados en la antes aludida STC sobre el Exp. Nº 2005-2006-PHC/TC, del 13 de marzo de 2006[8]), mediante la STC sobre el Exp. Nº  05386-2007-PHC/ TC, del 22 de abril de 2009 (caso REVER DELGADO), hecha expresamente contra la queja Nº 1678-2006, acabada de citar:

[8]

“Este colegiado considera que ello vulnera igualmente el principio acusatorio, ya que si bien el órgano jurisdiccional no está asumiendo, en estricto, el papel de acusador, ni se está obligando al titular de la acción penal a dictaminar en determinado sentido, el titular de la acción penal en su grado máximo según la vía procedimental correspondiente, ya ha tomado una decisión que impide la imposición de una condena. En este mismo sentido se ha pronunciado San Martín Castro, quien señala que: “Uniforme jurisprudencia ha puntualizado que el órgano jurisdiccional también está facultado para disponer la ampliación de la instrucción si entiende que la investigación está incompleta, sin embargo es de discrepar tajantemente contra esta facultad toda vez que no se condice con la naturaleza persecutoria del proceso penal y confunde el verdadero rol del órgano jurisdiccional al vincularlo con el material probatorio bajo un supuesto ‘deber de esclarecimiento’ que nuestra ley fundamental no le atribuye” [ibídem] [San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, segunda edición, Lima, Grijley, 2003, p. 620]”

141

Investigación preparatoria y etapa intermedia

“El Segundo Juzgado Penal del Callao, con fecha 18 de julio de 2007, declaró infundada la demanda, por considerar que sí existían elementos de prueba que acreditaban la materialidad de los delitos incriminados y su responsabilidad penal. Considera que, de conformidad con un sistema acusatorio, la acusación y la autoridad juzgadora no se confunden y, por ello, si la autoridad encargada de la acusación, en nuestro sistema el Ministerio Público, decide no acusar, el juzgador tendrá que respetar esa decisión. Sin embargo, citando la Resolución de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Queja Nº 1678-2006, señala que cuando existan derechos fundamentales en conflicto, como la Garantía Constitucional de defensa procesal constituida por el derecho a la prueba; estos debían hacer una ponderación, por lo que considera que la actuación del juzgador no constituye un quebrantamiento del principio acusatorio.

La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos.

[…]

142



4. La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin. De modo análogo, aunque no se trata de un supuesto de decisión de no haber mérito para acusar sino de no haber mérito a denunciar, puede citarse lo señalado en la sentencia recaída en el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal declaró inconstitucional la disposición del entonces vigente Código de Justicia Militar, que admitía la posibilidad de que si los fiscales no ejercen la acción penal, el Juez instructor podría abrir proceso.



5. En ese sentido, este Tribunal Constitucional señala que de acuerdo a la ya reseñada característica del principio acusatorio, la falta de acusación impide cualquier emisión de sentencia condenatoria, máxime si el fiscal tuvo la opción, en vez de acusar, de solicitar la ampliación de la instrucción. En caso el fiscal

¿Para qué hacer un control de la acusación?

decida no acusar, y dicha resolución sea ratificada por el fiscal supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el fiscal superior (para el caso del proceso sumario), al haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal debe llegar a su fin (Cfr 2005 -2006- PHC/TC).

6. En el presente caso, una vez concedido el recurso de nulidad contra el auto que decretó el sobreseimiento, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró la nulidad del sobreseimiento y mandó a ampliar la instrucción, para que se practique las diligencias necesarias a efectos de la instrucción de la investigación ya que considera que la investigación realizada no permite determinar la delictuosidad del hecho. Este colegiado considera que ello vulnera el principio acusatorio, ya que si bien el órgano jurisdiccional no está asumiendo, en estricto, el papel de acusador, ni se está obligando al titular de la acción penal a dictaminar en determinado sentido, el titular de la acción penal en su grado máximo, según la vía procedimental correspondiente, ya ha tomado una decisión que impide la imposición de una condena.



7. Si bien la resolución cuestionada es la que concede el recurso de nulidad interpuesto contra la resolución que declara sobreseída la acción penal contra el favorecido, la nulidad de dicho concesorio determina la firmeza de la resolución impugnada que declara sobreseída la acción y, en tal sentido, la conclusión del proceso penal y, por consiguiente, la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al precitado sobreseimiento en dicho proceso penal.



8. Finalmente, es de precisarse que, en tanto el sobreseimiento dictado de conformidad al dictamen fiscal que se pronunciaba en el sentido de no haber mérito para acusar constituye una resolución irrecurrible, la concesión del recurso de nulidad contra dicho auto y su posterior anulación por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República constituye una vulneración a la prohibición constitucional de revivir procesos fenecidos, dejando sin efecto una resolución que constituye cosa juzgada, vulnerando así lo establecido en el artículo 139, incisos 2 y 13, de la Constitución, según el cual no es posible “(...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad 143

Investigación preparatoria y etapa intermedia

de cosa juzgada” lo cual atenta también contra la seguridad jurídica.” • Toda la larga elucidación que se ha hecho tiene por objeto sustentar que no hay ninguna base para que el ordenamiento positivo (en parte) y el tratamiento jurisprudencial del Poder Judicial (también, como se acaba de ver) conserven esa tarea “revisora” del Ministerio Público.[9]

PRETEXTO PARA ELLO

“La decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción, tales como se omite valorar determinados actos de investigación o de prueba, no se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instrucción”

[9]

REFUTACIÓN DE LA FALACIA • ¿Y qué pasa si la decisión judicial incurre en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento judicial y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción, tales como que se omita valorar determinados actos de investigación o de prueba, no se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal, del auto de apertura de instrucción y de la acusación? • ¿Autorizará ello a que el fiscal asuma las tareas del juez y emita un pronunciamiento que “corrija” la deficiencia judicial? • La respuesta: “obviamente que no, porque el fiscal es meramente una parte, y en cambio el juez es un Poder del Estado y la autoridad encargada de resolver el conflicto”, incurre precisamente en la tergiversación que se señala aquí. • En efecto, ¿qué tiene que ver el carácter de autoridad y de Poder del Estado con esa intromisión? • El Poder Judicial es poder y es autoridad para resolver el conflicto dentro de los parámetros que da la Ley, y no es una patente de corso para que el juez asuma funciones de fiscal y de defensor. • Creer que el carácter de autoridad y de poder del Estado significa que su rol no tiene límites, es una falacia. • Recordemos las palabras del profesor César San Martín citadas por el Tribunal Constitucional “En este mismo sentido se ha pronunciado San Martín Castro, quien señala que: ‘Uniforme jurisprudencia ha puntualizado que el órgano jurisdiccional también está facultado para disponer la ampliación de la instrucción si entiende que la investigación está incompleta, sin embargo es de discrepar tajantemente contra esta facultad toda vez que no se condice con la naturaleza persecutoria del proceso penal y confunde el verdadero rol del órgano jurisdiccional al vincularlo con el material probatorio bajo un supuesto ‘deber de esclarecimiento’ que nuestra ley fundamental no le atribuye’ [ibídem]”[9].

Una vez más: “[SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Segunda Edición. Lima, Grijley, 2003, Tomo I, p. 620]”.

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¿Para qué hacer un control de la acusación? PRETEXTO PARA ELLO

REFUTACIÓN DE LA FALACIA

“se afecte el derecho a prue- ba de la parte civil –que inte- gra la garantía constitucional de defensa pro- cesal–”

• Nunca se verá en toda su magnitud el daño a la institucionalidad que se hace con afirmaciones paternalistas como esta. Se trata de que el juez se toma la atribución de decidir por la parte civil qué es lo que le conviene mejor que ella misma. • En efecto: - Si hablamos del CPP, tenemos que el director de la investigación es el juez (cfr. el art. 49), de modo que si ha habido una limitación al derecho de probar, ha sido error del juez, no del fiscal. Y si el juez ha vulnerado ese derecho, ha tenido que hacerlo mediante una denegación expresada en un auto, que ha podido ser impugnado. - Si hablamos del CPP de 2004, resulta que ni siquiera a pedido de parte, sino de oficio, al denegar el fiscal una actuación probatoria, tiene que elevar la incidencia al juez, quien debe pronunciarse sobre ese pedido probatorio (cfr. el art. 337.4-5). Ese pronunciamiento ha tenido que plasmarse también en un auto, que ha podido ser impugnado. • Así, tenemos que si llegamos a la etapa de acusación y hay una prueba que conviene a la parte civil, que no ha sido actuada, es única y exclusivamente porque dicha parte (o actor) civil ha consentido en esa situación. • Al plantear esta extravagante hipótesis, la Corte Suprema se erige en abogado de la parte civil y con el grave agregado que a la misma vez que alega que esa parte civil fue negligente para pedir su derecho, sigue siendo también el juez que decide que –no podía ser de otro modo– ese pedido es fundado. • Recordemos: “La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable” (art. 11, segundo párrafo, del TUO de la LOPJ). Tener la posibilidad de haber impugnado la decisión de denegar la prueba, no haber impugnado, y que la Corte Suprema “retrotraiga” la situación procesal para impugnar y resolver por alguien que no quiso impugnar es –además de aberrante– un fraude a la Ley: meter por la ventana algo que el interesado no quiso meter por la puerta. • La explicación: “¿pero y qué tal si el agraviado no está siendo bien asesorado?”, no sólo merece la respuesta con una pregunta: “¿y qué tal si el Juez no está bien capacitado?”[10]; sino que además tiene una solución distinta: que el Estado impulse una mejora sustancial en la preparación académica de los futuros abogados (un tema en relevancia en los días en que este artículo se escribía) y que capacite adecuadamente a sus defensores públicos. • Recordemos: “En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso” (art. 7, 1er párrafo, del TUO de la LOPJ). Es evidente que el juez no es un mero árbitro, sino que es un defensor de derechos de los sujetos procesales. Pero no menos claro resulta que esa defensa de derechos tiene que hacerse a pedido de parte. • Si el juez se va a tomar la atribución de decidir por los sujetos procesales lo mejor para ellos, estaríamos incurriendo exactamente en lo mismo que criticamos al autoritarismo: el Estado que cercena la libertad y que “le da permiso” a las gentes sobre lo que pueden hacer o no, y que decide por ellos lo que les es mejor, según lo decida su “buenófilo” criterio. • ¿Así será esperable que algún día el país llegue al desarrollo y sea una nación de ciudadanos que construyen la vida cívica? ¿Así, con un Estado que siempre los trata como a niños, como a interdictos?

[10]

[10] Ya se ha visto que el hecho de que el juez tenga el rol de autoridad que resuelve el conflicto, no lo autoriza a usurpar las funciones del defensor. De modo que si el juez se toma esas atribuciones, nada impediría preguntarse por qué entonces el defensor no podría tomar sobre sí las funciones de un juez que él piensa que no está haciendo bien su función.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

• En efecto, la división de roles es fundamental en este problema: a) Si ser la autoridad del proceso no significa que uno tiene una clarividencia sobrehumana, sino simplemente que en medio de dos partes conflictuadas, la única manera de hallar una solución es que haya un tercero que decida, entonces fluye con claridad cristalina que ser la autoridad no es sinónimo de autorización para que –si hay deficiencias– uno pueda patear el tablero y asumir sobre sí todos los roles. b) Sobre el tema de las supuestas deficiencias en la ejecución de roles del fiscal y de la defensa, hay que decir bien claramente: i) No es solo que no existe ninguna autorización para decidir que en nombre del rol de conducción del proceso judicial, el juez pueda tomar sobre sí las cuestiones que deben solicitar las partes. ii) Es que además ello le quita imparcialidad. De modo que si alguna solución hay que darle al problema, dicha solución puede ser cualquier que permita la lógica y las posibilidades humanas menos que el juez se tome esa nefasta atribución. iii) La solución que no solo es la más razonable (en aras de la imparcialidad que debe poseer el juez), sino que además es la que crea democracia, civilidad, institucionalidad, adultez ciudadana, es que se capacite mejor tanto a los ciudadanos (educación cívica, propiamente dicha), como a los abogados que defenderán sus intereses (lo que incluye a los fiscales, que son los abogados de la sociedad)[11], y [11] La capacitación es todo un problema, sobre el cual los operadores ni siquiera han empezado a preocuparse. Se lo confunde con darles maestrías, doctorados, diplomados, postítulos y demás. En lo que se refiere a la defensa de los derechos de las personas (imputado, agraviado, persona jurídica, tercero civilmente responsable) de mucho no nos sirve que el Fiscal o el Defensor sean unos genios dignos del premio Nobel de Derecho (si existiera). En efecto, vemos a magísteres y doctores que no piden ni sustentan cosas elementales, o que marran en el intento de tipificar los hechos. Incluso se ve que el hecho es correctamente tipificado, luego viene una “corrección” absolutamente incorrecta, y que luego el regreso a lo correcto se tiene que dar por medio de nulidades, reencauces de la vía procesal adecuada o ampliaciones de la duración del proceso, que se traduce en vencimiento de los plazos de prescripción o de detención, lo cual deriva en impunidad. Se trata –para decirlo en términos simples– en adquirir destrezas, no solo de llenar de conocimientos a los operadores. Y no exclusivamente en la llamada litigación oral. Esta es una herramienta que enseña cómo defender

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¿Para qué hacer un control de la acusación?

reducir de esta manera (no va a desaparecer nunca, por la condición humana) las posibilidades de fallas. iv) Y sin duda hay una enorme falacia en decir: “Eso está muy bien para una solución de futuro y de principio, pero para el caso concreto, hay que adoptar alguna solución” (que –por supuesto– es la intervención intensiva del juez en los roles del fiscal y del defensor). v) La falacia radica en que si siempre vamos a estar lanzando esos salvavidas de emergencia procesal, entonces jamás llegaremos a aquella situación de adultez procesal, en que cada una de las partes exige la defensa de sus derechos –como dice el artículo 7, 1er párrafo, del TUO de la LOPJ–, en el libre ejercicio de los mismos, sin que haya –para usar la expresión de Octavio Paz– un ogro filantrópico detrás que esté tomando decisiones en su lugar. • Si nos hallamos en el paso de un modelo inquisitivo a uno reformado de tendencia inquisitiva, aquellas consideraciones y actitudes judiciales tenían pleno sentido. Ahora no estamos ya en el Estado de 1981 (cuando se hizo un paso más cercano a la tendencia acusatoria con la creación del Ministerio Público), sino que estamos ante las puertas de un cambio de modelo procesal de todo el país, lo cual fuerza al cambio de las prácticas. Así lo ha entendido el D.  Leg. Nº  959, que hizo un avant premier del CPP de 2004 dentro del C. de P. P. de 1940. En tal sentido es lamentable que haya estos rezagos ideológicos antiguos (como la queja Nº 1678-2006, del 13 de abril de 2007). Vienen totalmente en contra del sentido del cambio del modelo procesal penal.



derechos. Antes de eso, lo que se debe aprender es a vincular prácticamente esos derechos abstractamente aprendidos y esas tipificaciones magistralmente analizadas con situaciones fácticas concretas. Por ejemplo, ante una muerte acontecida por una mano humana ajena al fallecido, el operador debe aprender a revisar (“escanear” como dicen los expertos en litigación) todas las posibilidades normativas sobre esa forma de morir (que –como se sabe– exceden el marco de solo los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud) para analizar la tipificación y los atenuantes y agravantes posibles. Hecho ello, ha de examinarse metodológicamente qué actos de investigación y de prueba son necesarios para demostrar esa tipicidad. Lo cual incluye varios supuestos de descarte (“si los hechos sucedieron en tal circunstancia, será necesario esto y esto otro; en cambio, si los hechos sucedieron de tal otra forma, serán necesarias esta y aquella diligencia”, etc.). Frente a esa necesidad de defensa de derechos, no es en lo absoluto suficiente (siendo innegablemente indispensable) analizar qué dice la doctrina sobre si los supuestos de defraudación son tipos atenuados del delito de estafa (o si son tipos independientes) o qué diferencia –como ya lo analizó un acuerdo plenario– un homicidio calificado por móvil de lucro y un robo con consecuencia muerte.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

BASE IDEOLÓGICA

El juez es el dueño de la verdad

El juez es falible, pero debe ser obedecido por seguridad jurídica

PLASMACIÓN NORMATIVA

RESULTADO

¿LEGITIMIDAD?

Arts. 45.1, 50, 74-75, 84, 103, 113-114, 219223 del CPP en su texto original.

El juez puede: • Iniciar el proceso de oficio. • Decidir la libertad o la detención procesal según lo estime. • Forzar la acusación. • Modificar los términos de la imputación. • Revisar y dar su aprobación (o desaprobación) a la acusación.

Sí, para el estado de los valores jurídicos en juego en ese momento.

Modificaciones normativas • Creación cons- titucional del Ministerio Público. • Cambios normativos hechos por: - El D. Leg. Nº 126. - La Ley Nº 24388. - El D. Leg. Nº 959. - Inter alia.

El juez no puede: • Iniciar el proceso de oficio. • Decidir la libertad o la detención procesal según lo estime. • Forzar la acusación. • ¿Modificar los términos de la imputación? • ¿Oponerse de oficio a la decisión fiscal de pedir sobreseimiento? • ¿Revisar y dar su aprobación (o desaprobación) a la acusación?

No, bajo el punto de vista de la división de roles. Si se quiere darle realmente un sentido democrático y objetivo al proceso penal, el juez debe estar desprovisto de toda forma de interferir en la autonomía fiscal, incluso en un modo negativo (=  oponerse de oficio a la decisión de sobreseer).

• Una discusión que quedará abierta (por exceder los términos de este artículo) es si debió haber una evolución hacia un modelo mixto de tendencia acusatoria (como hizo el CPP de 2004) o si debió –más bien– hacerse una evolución hacia un modelo

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¿Para qué hacer un control de la acusación?

abiertamente acusatorio. A la luz de lo que se ha dicho sobre la institucionalidad y el fortalecimiento del Estado de Derecho, la pregunta excede –ciertamente– las preferencias de los ilustres juristas que redactaron el Código: se trata de un problema político. No era solo la cuestión de qué modelo queremos. Era la gran cuestión de qué país, que tipo de sociedad y qué clase de ciudadanos deseamos. Me temo que los codificadores ni siquiera se plantearon esa pregunta. Para decirlo en términos simples, respecto de esa gran interrogante, tanto los codificadores, como los actuales responsables de la reforma, no la vieron, no la están viendo; y me temo que no la verán.

II. Un análisis crítico del Acuerdo Plenario 1. Requisitos de la acusación según el acuerdo (ítem 6) a) Presupuestos procesales b) Elementos de la pretensión penal i) Aspecto subjetivo • Legitimación activa del fiscal.- Limitada a los delitos de persecución pública • Legitimación pasiva del acusado. - persona física viva, - debidamente individualizado, - previamente comprendido como imputado en la etapa de instrucción o investigación preparatoria y, ii) Perspectiva objetiva.- Requisitos objetivos referidos a la causa de pedir (causa petendi): • Fundamentación fáctica. • Fundamentación jurídica. • Petitum o petición de una concreta sanción penal. • En el ítem Nº 7, final del primer párrafo, se añade algo: ofrecimiento de medios de prueba.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

c) La pretensión civil.- basada en los daños y perjuicios generados por la comisión de un acto ilícito[12]. i) La cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios.- Sobre la estimación de esta cantidad, sigue el problema de la falta de determinación técnica y el uso del método OBC (“ojo de buen cubero”). Todavía se sigue creyendo a estas alturas de la civilización que fijar el monto de la reparación civil en el proceso penal se guía por intuiciones más o menos subjetivas, dado que en las sentencias penales sigue habiendo ausencia de consideraciones sobre dicha cantidad; es decir, no se nos expone por qué el juez está imponiendo una cantidad determinada, sino que solo se expone que el delito ha causado un daño, que ciertamente debe indemnizarse, se hacen exposiciones más o menos generales sobre la importancia de la vulneración y nada más. Ello constituye un atentado contra el deber de motivar las resoluciones: es claro que hubo delito, es claro que hay un daño indemnizable (casi siempre), pero no es claro por qué se determinó un monto determinado, precisamente[13]. ii) La cosa que haya de ser restituida. • Esta expresión está precedida por un preocupante “o” (la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios o la cosa que haya de ser restituida), cuando el art. 93 dice claramente que es un “y” (según este artículo, la reparación civil implica tanto la restitución, como el pago de la indemnización de los daños y perjuicios correspondientes).

[12] Ver el Acuerdo Plenario Nº 06-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006, que en nombre de los daños no patrimoniales (“circunscrita [sic] a la lesión de derechos o ilegítimos intereses existenciales –no patrimoniales– tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas –se afecta, como acota Alasturey Dobón, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno– (Conforme: Espinoza Espinoza, Juan: Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurídica, 2002, páginas 157 y 159)”-ítem Nº 8) dice que “no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos –sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos– se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal –que, por lo general y [sin] que siempre sea así, es de carácter supraindividual”– ítem Nº 10, segundo párrafo. Este errado acuerdo confunde peligrosamente lo que es afectación de intereses estatales –que son intereses de todos los peruanos– con que esa afectación sea de carácter civil. Sí hay tal afectación y sí hay una reacción ante dicha afectación; pero esa reacción es la pena misma. Con este extraviado criterio hay en realidad una doble sanción por el mismo “daño” o afectación: la pena y esta pseudo reparación civil, que –de esta forma– deviene en una multa disfrazada. [13] Ver al respecto mi artículo La víctima y su reparación en el proceso penal peruano. En Diálogo con la Jurisprudencia, tomo Nº 108, editorial Gaceta Jurídica, setiembre de 2007.

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¿Para qué hacer un control de la acusación?

• Se entiende que esta especificación está limitada a los delitos donde haya habido una sustracción o destrucción de un bien (que no son solo los delitos patrimoniales). iii) La persona o personas que aparezcan responsables.- que han debido ser identificadas en una resolución judicial dictada en la etapa de instrucción o investigación preparatoria (cfr. el art. 323.2.a). • El hecho en virtud del cual hubieren contraído esa responsabilidad.- Que pueden ser dos: - La comisión del ilícito - La vinculación con el hecho generador de la responsabilidad, que a su vez puede ser: - Extracontractual: Son los siguientes casos de responsabilidad extracontractual previstos en el Código Civil: - Artículo 1980: Responsabilidad por caída de edificio.- Cuando el responsable penal es quien administraba el edificio. - Artículo 1981: Responsabilidad por daño del subordinado.- Que es el típico caso de la responsabilidad vicaria - Contractual: Que es el caso de la compañía de seguros (cfr. los arts. 1987 del Código Civil y 113.3 del CPP de 2004). 2. Contenido de la acusación (ítem Nº 7) a) Desde la perspectiva subjetiva. i) Una identificación exhaustiva del imputado (ver empero el art. 72 del CPP de 2004[14])

[14] “Artículo 72.- Identificación del imputado. 1. Desde el primer acto en que intervenga el imputado, será identificado por su nombre, datos personales, señas particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones digitales a través de la oficina técnica respectiva. 2. Si el imputado se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente, se le identificará por testigos o por otros medios útiles, aun contra su voluntad.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

ii) Este debe ser el mismo ser humano comprendido como tal mediante una acto de imputación en sede de: • Investigación preparatoria fiscal, en el CPP de 2004. • Instrucción judicial, en el CPP. b) Desde la perspectiva objetiva, la acusación debe: i) Mencionar acabadamente la fundamentación fáctica, ii) Indicar con todo rigor el título de condena, iii) Concretar una petición determinada, iv) Ofrecer medios de prueba (contra la consabida frase de las antiguas acusaciones: “sin peritos ni testigos”). c) Desde la perspectiva formal, la acusación debe: i) Ser escrita, ii) Contener una descripción cabal:

QUÉ DEBE SER DESCRITO Los hechos atribuidos a: - El imputado - La persona a la que se la atribuye responsabilidad civil

DE QUÉ MODO DEBE SER DESCRITO - Preciso - Concreto - Claro

CON QUÉ CIRCUNSTANCIA ESPECÍFICA DEBE SER DESCRITO Con mención fundamentada del resultado de las investigaciones

d) Desde el Derecho Penal. i) Los hechos que fundamentan la acusación deben ser los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria o instrucción. ii) Ha de haber una relación circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el objeto del juicio oral.



3. La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso de las actuaciones procesales y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad”.

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¿Para qué hacer un control de la acusación?

iii) Esta descripción ha de incluir, por su necesaria relevancia jurídico - penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.- Es decir, los artículos 14, 15, 16, 21, 22, 25, 45, 46, 46-A, 46-B y 46-C del Código Penal. 3. La calificación provisional de los hechos (ítem Nº 8) a) La acusación debe tener un título de imputación, que posee estos elementos: i) La precisión de los elementos legales del hecho punible • La indicación de la ley penal correspondiente con las normas que correspondan, referidas a - La tipicidad objetiva.- Qué artículo del Código Penal o de la Ley Penal es la aplicable. - La tipicidad subjetiva.- Dolosa (que se presume) o culposa (que debe figurar expresamente en la tipificación) - El grado del delito.- Consumado o tentado • La forma de autoría o de participación: - El nivel primario - Instigador - Autor - Coautor - Autor mediato - Cómplice primario - El nivel secundario.- Cómplice secundario b) La continuidad relativa.- Se da entre las dos etapas del proceso penal: PRIMERA FASE

SEGUNDA FASE

Auto de apertura de instrucción Disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria

Acusación y consiguiente juicio oral

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

i) Los hechos no se pueden cambiar en el transcurso de la etapa de investigación a la etapa de juzgamiento del proceso. ii) El cambio de tipificación no puede alterar el bien jurídico. iii) Las inmutabilidades de hechos y bien jurídico se salvaguardan en aras del derecho de defensa del imputado (contra acusaciones sorpresivas). c) Una cuestión que queda sin dilucidar en este ítem es que los caracteres de la continuidad relativa se refieren a algunos de los elementos del llamado título de imputación.

Hallazgo de correspondencia

ELEMENTOS DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN

ELEMENTOS DE LA CONTINUIDAD RELATIVA QUE SALVAGUARDAN LOS ELEMENTOS DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN

La precisión de los elementos legales del hecho punible

Los hechos no se pueden cambiar en el transcurso de la etapa de investigación a la etapa de juzgamiento del proceso.

Tipicidad objetiva

El cambio de tipificación no puede alterar el bien jurídico.

Tipicidad subjetiva

El cambio de tipificación no puede alterar el bien jurídico. Pero, ¿qué sucede si con el cambio de ar- tículo se cambia una forma culposa por una dolosa?

Grado del delito

El cambio de tipificación no puede alterar el bien jurídico. Pero, ¿qué sucede si se cambia una forma de delito tentado por uno consumado?

Forma de autoría o de participación

Cambiarle a alguien una imputación de cómplice secundario a cómplice primario y aun a una forma de autoría, no es un modo de cambiar el bien jurídico. Pero, ¿verdad que cambia todo el esquema de defensa del imputado?

¿Hay necesariamente correspondencia?

No hallazgo de correspondencia

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¿Para qué hacer un control de la acusación?

d) ¿Se dan todos los elementos de la acusación?

CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN SEGÚN El Acuerdo Plenario

El art. 225 del C. de P.P. de 1940

El art. 349.1 del CPP de 2004

Inciso 1.- El nombre, apellidos, edad, estado civil, profesión, nacionalidad, lugar de nacimiento y domicilio del acusado.

Inciso  a.- Los datos que sirvan para identificar al imputado.

Mencionar acabadamente la fundamentación fáctica

Inciso  2.- La acción u omisión punible.

Inciso b.- La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos.

Indicar con todo rigor el título de condena

-------

Inciso d.- La participación que se atribuya al imputado.

Concretar una petición determinada

Inciso  3.- en casos de penas alternativas, la que fuera aplicable, la duración de las penas principal y accesoria, o la medida de seguridad que sustituya a la pena. Inciso 4.- El monto de la indemnización civil, la forma de hacerla efectiva y la persona a quien corresponda percibirla.

Inciso  f.- La cuantía de la pena que se solicite. Inciso g.- El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo.

Ofrecer medios de prueba

Inciso 5.- Los peritos y testigos que, a su juicio, deben concurrir a la audiencia.

Inciso h.- Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.

Ser escrita

Encabezado: El escrito de acusación que formule el Fiscal […].

------(implícito en el art· 122)

Una identificación exhaustiva del imputado

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN SEGÚN El Acuerdo Plenario

El art. 225 del C. de P.P. de 1940

El art. 349.1 del CPP de 2004

Descripción cabal de los hechos atribuidos al imputado.

Parcialmente: Inciso 2.- La acción u omisión punible.

Inciso b.- La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos.

Descripción cabal de los hechos atribuidos a la persona a la que se le atribuye la responsabilidad civil.

Parcialmente: Inciso 4.- El monto de la indemnización civil, la forma de hacerla efectiva y la persona a quien corresponda percibirla.

-------

Fuera de la acusación: el art. 298.3.- “La Corte Suprema declarará la nulidad: […] Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la Instrucción o del Juicio Oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instrucción o de la acusación”.

Indirectamente: Inciso  c.- Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio [en tanto que se supone tales elementos son los de la investigación preparatoria]. En el art.  349.2.- La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.

Relación circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el objeto del juicio oral.

Inciso  3.- Los artículos pertinentes del Código Penal.

Inciso f.- El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho En el art. 349.3.- En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Inciso  2.- Las circunstancias que determinen la responsabilidad.

Inciso  e.- La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran.

Los hechos que fundamentan la acusación deben ser los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria o instrucción.

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¿Para qué hacer un control de la acusación?

CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN SEGÚN El Acuerdo Plenario

El art. 225 del C. de P.P. de 1940

El art. 349.1 del CPP de 2004

-------

Inciso 6.- La declaración de haber conferenciado o no con el acusado, indicando si éste se halla preso o libre y el tiempo exacto que ha estado detenido.

-------

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Inciso  7.- El concepto que le merezca la forma cómo se ha llevado a cabo la instrucción y si las ampliaciones acordadas en la instrucción se han debido o no a la negligencia del Juez o del Fiscal Provincial a fin de anotarse como demérito en su legajo personal.

-------

-------

En el art.  349.4.- El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.

-------

4. El control de la acusación en el C. de P.P. de 1940 a) La materia del control i) Qué cosas sí.- Cuestiones de: • Admisibilidad • Procedibilidad Se asemeja al control formal del CPP de 2004. ii) Qué cosas no.- Cuestiones de prueba (es decir, de fondo), salvo autorización expresa de la Ley b) Principio de contradicción i) Previamente al control judicial, ha de correrse traslado a las partes, por un plazo de determinación judicial, según características del caso ii) Luego de ello, procede a hacerse el control judicial 157

Investigación preparatoria y etapa intermedia

c) Control judicial.- Materia i) Verificar la presencia de los elementos del contenido de la acusación (ítem 7). ii) Verificar que no se den estos supuestos: • Que el petitorio o petitum sea incompleto o impreciso. • Que el fundamento de hecho o relato de los hechos fuere insuficiente –no circunstanciado–, vago, oscuro o desordenado. • Que la tipificación no se defina en debida forma ni mencione el conjunto de circunstancias de la responsabilidad penal necesarias para la debida individualización, fáctica y jurídica del hecho acusado. iii) La jurisdicción y la competencia judicial iv) Excepciones procesales • ¿Ha de entenderse también las cuestiones previas y prejudicial? Por su lógica y el fin que persiguen, se supone que también sí. Esperemos que la práctica judicial abunde en esta extensión. • Si bien el órgano jurisdiccional puede decidir de oficio, hay que conceder a las partes su oportunidad de pronunciarse. d) Decisión judicial i) En caso de hallar vacíos en relación con las materias de control, el órgano jurisdiccional devolverá los actuados al Fiscal. ii) La decisión no es recurrible.- ¿No atenta ello contra el rol constitucional del Ministerio Público? Porque si el Fiscal considera que su acusación está completa, y sin embargo el juez se empecina en la devolución, ¿qué sucedería entonces? Aquí se ve un ejemplo palmario de cómo es que se ha confundido la labor de dirección del proceso con la asunción de todos los roles. Lo que corresponde si el juez es simplemente el conductor del proceso, es que no se acoja el requerimiento fiscal. En cambio si –como se ve en este punto–, el juez se convierte también en jefe o supervisor del Fiscal, habría un entrampamiento del proceso: el Fiscal no está obligado a ceder y el juez ya se empecinó en no aceptar la acusación tal como está formulada. 158

¿Para qué hacer un control de la acusación?

iii) El Fiscal procederá a subsanar “si correspondiere” las observaciones resaltadas judicialmente.- ¿Eso de “si correspondiere” quiere decir que el Fiscal podría cambiar su acusación por un requerimiento de sobreseimiento? El acuerdo plenario no se toma la molestia de decírnoslo, pero se trata de una cuestión fundamental. Asumiendo que las fallas sean lo bastante graves (por ejemplo, no que simplemente se haya omitido detallar el rol específico de cada uno de los acusados, sino que no exista base para ello, porque la investigación fue deficiente), ¿se podría variar la acusación por un pedido de sobreseimiento? 5. El control de la acusación en el CPP de 2004 a) El control de la acusación es parte del modelo legal (a diferencia del control del C. de P. P. de 1940, que es de creación jurisprudencial). b) Materia del control.- Verificar la concurrencia de los presupuestos legales que autorizan la acusación. c) Fases. CLASE DE CONTROL

SUJETOS PROCESALES

MODO DE CONTROL

Primero

Formal

Las partes

Escrito

Después

Sustancial

El juez

Oral

i) Formal / Sustancial.- Primero se atiende la carencia de los requisitos formales, y solo superados ellos (incluyendo una eventual subsanación de parte del Fiscal), se entra a analizar los cinco elementos de fondo (ver más adelante) ii) Las partes / el juez.- Primero se corre traslado a las partes y se las escucha, y luego resuelve el juez, incluyendo aquello que: • No ha sido objeto de su observación • Es del ámbito de pronunciamiento de oficio. Esto incluye el pronunciamiento por el sobreseimiento. - ¿Implica ello declarar inválida (o nula, o improcedente, o inadmisible) la acusación? 159

Investigación preparatoria y etapa intermedia

- ¿Se aplica este sobreseimiento al caso en que el Fiscal “rebelde” persista en los términos de su acusación, pese a la instancia judicial de enmendarla? iii) Escrito / oral. • Primero se corre traslado a las partes para que en diez días ellas se pronuncien (art. 350.1). • Después, con o sin pronunciamiento de las partes, el juez convoca una audiencia (art. 351.1), de 5 a 20 días luego de vencido el plazo del traslado. (En la práctica, los tiempos promedios en el Perú van hasta 3 meses). 6. Las ocho cuestiones del art. 350.1, ¿son parte del control de la acusación? Parcialmente, veamos: CUESTIONES ARGUMENTABLES POR LAS PARTES

SENTIDO DE LA CUESTIÓN DE CARA AL JUICIO ORAL

¿SON O PUEDEN SER PARTE DEL CONTROL DE LA ACUSACIÓN?

Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección.

Depurar el juicio oral.

Sí

Depurar el juicio oral • Cuestión prejudicial (previa declaración faltante). • Excepción de naturaleza de juicio. Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de prueba anticipada conforme a los artículos 242 y 243, en lo pertinente.

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Evitar el juicio oral • Cuestión previa.- Se supone que la salida de reiniciar la investigación ya no sería viable por el Estado del Proceso, en que correspondería un sobreseimiento. • Excepciones de: - Improcedencia de acción - Cosa juzgada - Amnistía. - Prescripción

Depurar el juicio oral.

Sí

No

¿Para qué hacer un control de la acusación?

CUESTIONES ARGUMENTABLES POR LAS PARTES

SENTIDO DE LA CUESTIÓN DE CARA AL JUICIO ORAL

¿SON O PUEDEN SER PARTE DEL CONTROL DE LA ACUSACIÓN?

Evitar el juicio oral

Sí (implica que no es procedente la acusación)

Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad.

Evitar el juicio oral

No (Implica que la acusación es procedente; justo por ello se invoca el C. de O.)

Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.

Depurar el juicio oral

No

Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral.

Depurar el juicio oral

Sí (en lo que se refiere al pedido sobre el extremo de reparación civil)

Pedir el sobreseimiento.

7. El control sustancial de la acusación.- Los cinco elementos a) Elemento fáctico. b) Elemento jurídico. c) Elemento personal. d) Presupuestos procesales vinculados con la vigencia de la acción penal. e) Elementos de convicción suficientes.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN SEGÚN EL ÍTEM 7 DEL ACUERDO PLENARIO Una identificación exhaustiva del imputado.

LOS CINCO ELEMENTOS QUE EL FINAL DEL ÍTEM 15 SINTETIZA COMO Elemento personal

Mencionar acabadamente la fundamentación fáctica.

Elemento fáctico

Indicar con todo rigor el título de condena.

Elemento jurídico

Concretar una petición determinada.

Elemento jurídico

Ofrecer medios de prueba.

Ser escrita.

¿Elementos de convicción suficientes? • Sí, en tanto que usualmente los elementos de convicción se traducen luego en pruebas. • No, en tanto que se supone que se trata de dos elementos distintos y de metodologías distintas de trabajo. Elemento formal, no corresponde

Descripción cabal de los hechos atribuidos al imputado.

Elemento fáctico

Descripción cabal de los hechos atribuidos a la persona a la que se le atribuye la responsabilidad civil.

Elemento fáctico

Los hechos que fundamentan la acusación deben ser los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria o instrucción.

Elemento fáctico

Relación circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el objeto del juicio oral.

Elemento fáctico Elemento jurídico

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Elemento jurídico

------• Sí, en tanto que usualmente los elementos de convicción se traducen luego en pruebas. • No, en tanto que la exigencia del ítem 7 no obliga a que el Fiscal explique cuáles fueron los elementos de convicción que lo llevaron a la decisión de acusar.

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Presupuestos procesales vinculados con la vigencia de la acción penal

¿Elementos de convicción suficientes?

¿Para qué hacer un control de la acusación?

III. Lo que el acuerdo no vio: el enfoque estratégico 1. La depuración de la prueba a) ¿Se puede controlar la legalidad de la prueba dentro del control de acusación? EN LA FASE DE PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES

EN LA FASE DECISIÓN JUDICIAL DE LA AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIÓN

EN LA FASE DE JUICIO ORAL

El art.  351.3 dice que en la audiencia las partes pueden pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba ofrecida.

Parece que sí, porque entre las decisiones que puede adoptar el juez en el art. 352 habla de la admisión de medios de prueba (inc.  5), lo que implica rechazar la prueba que no cumpla los requisitos. Entre ellos no está la legalidad. Pero tenemos los arts.  viii del TP y el 159.

El art.  373.2 expresa que se puede admitir la prueba inadmitida en la audiencia de control. Ello implica que en el control hay un pronunciamiento al respecto.

b) ¿Sólo la legalidad de la prueba?.- En realidad en el control el juez se puede pronunciar sobre: i) Legalidad ii) Pertinencia iii) Conducencia iv) Utilidad Entre ello es importante analizar el número de medios de prueba. 2. Las convenciones probatorias y la pertinencia de la teoría del caso a) Materia de las convenciones (art. 352.6): i) Hechos específicos que dan por acreditados ii) Los medios necesarios para considerarlos probados b) El juez puede desvincularse con resolución motivada (art. 350.2) c) La defensa puede tener una estrategia estructurada de dos maneras diferentes:

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

• Negativa.- Donde no brinda una teoría del caso, y se limita a criticar la teoría del caso del fiscal sobre la base de sus (presuntos) defectos; la legalidad de la prueba suele ser uno de los argumentos más recurridos. • Positiva.- Que implica que la defensa tiene una teoría del caso alternativa. Esta a su vez puede ser: - De desvinculación absoluta.- La defensa niega: - Por lo menos que el imputado haya estado en el lugar y momento de los hechos. - En casos extremos, que el imputado siquiera conozca al sujeto pasivo y que ni él ni su entorno hayan tenido alguna clase de relación, de cualquier tipo, con el sujeto pasivo y su entorno. - De desvinculación relativa.- Que supone algún punto intermedio dentro de la infinita gama de variantes que hay entre la teoría del caso del fiscal (= imputación) y la desvinculación absoluta. Por ejemplo: - “Sí, conozco a la víctima, pero no estuve en el lugar y momento de los hechos”. - “Sí, estuve en el lugar y momento de los hechos, pero no conozco a la víctima y no vi que le haya sucedido algún evento delictivo”. - “Sí, estuvimos en el lugar de los hechos, pero no en el momento de sucedido el delito, porque yo me había ido 10 minutos antes”. - “Sí, estuve en el lugar y momento de los hechos, pero no fui yo quien cometió el delito, sino otra persona”. - “Sí, estuve en el lugar y momento de los hechos, y realicé un acto que se inscribe en el tipo objetivo, pero tengo una causa de justificación o una causa de exclusión de la culpabilidad”.

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¿Para qué hacer un control de la acusación?

d) En los casos de defensa positiva, y dentro de ella, en los casos de desvinculación relativa; y dentro de esta, cuando más se refiera el tema a distinciones jurídicas (y no fácticas), tanto más útil será: i) Tener una teoría del caso técnicamente estructurada. ii) Hacer convenciones probatorias. e) La tipología de casos judiciales más multitudinarios de los últimos tiempos en el Perú, son los de violación de derechos humanos y los del llamado “sistema anticorrupción”. Tratándose en ambos casos de imputaciones contra funcionarios públicos en el ejercicio de su función, en ninguno de los dos casos es viable una defensa positiva de desvinculación absoluta. Y justo entonces es posible que una adecuada teoría del caso y un manejo de las convenciones probatorias, puede hacer una reducción sustancial de tiempo y esfuerzo. i) La teoría del caso es parte de la teoría de la litigación oral. Los juristas que más opuestos se han mostrado a entender el CPP de 2004 como una evolución hacia lo acusatorio suelen hasta ridiculizar la aplicación de la litigación oral y –dentro de ella– la teoría del caso. Suelen considerar que se trata de un estilo de trabajo inútil y preñado de un esnobismo que quiere imitar al common law. No es éste el espacio para discutir ello. Pero lo que sí es cierto, es que con la teoría del caso se tiene una herramienta para hacer convenciones probatorias. Se puede reducir a lo estrictamente indispensable el debate oral y erradicar horas y horas de actuaciones sobre cosas que –si se tiene una mirada estratégica– son en realidad en común en las dos versiones en conflicto. ii) Las convenciones probatorias son dejadas a una potestad eventual de las partes, cuando deberían ser la razón de ser principal (junto con la depuración probatoria) de la etapa intermedia cuando existe acusación. f ) Contra las convenciones hay dos factores en contra: i) La carencia de un pensamiento estratégico en los abogados del Perú, incluso los litigantes. Y por tanto el temor de que cualquier concesión que le haga a la contraparte: • Significa claudicación.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

• Lo deja mal ante mi cliente. • No se sabe si podrá ser usada en mi contra después. ii) La mentalidad que se genera en ciertos abogados acerca de que: • El cliente tiene una noción cuantitativa y no cualitativa de la labor del abogado: el defensor será tanto mejor y su trabajo será de más calidad, cuanto que: - Más dure el proceso. - Más papeles tenga que presentar. - Más audiencias haya. - Más dure cada audiencia. - Más minutos hable el abogado dentro de la audiencia. • Por tanto, no le conviene al letrado cerrar el proceso demasiado pronto, ni mostrar que es demasiado simple, porque entonces su cliente no va a querer pagarle los honorarios que desea cobrarle. 3. ¿Control de acusación en el marco del C. de P.P. de 1940? a) Jorge Villegas Ratti hizo un descubrimiento trascendental[15] y atemorizante: en la inmensa mayoría de casos la Fiscalía –al decidir la formalización de la acción penal– sigue lo mismo que ha dicho la Policía (y en la inmensa mayoría de los casos, el Poder Judicial al abrir instrucción dice lo mismo que ha dicho el Fiscal[16]). Si bien el estudio es del siglo XX y restringido a Lima, podremos decir (por la dinámica de nuestra realidad) que ahora y en todo el Perú la situación es peor de lo que señaló en 1999 el profesor Villegas Ratti.

[15] VILLEGAS RATTI, Jorge. “Estudio analítico y estadístico de la participación del Ministerio Público en la etapa de instrucción”. En: Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Nº 30, 1999, pp. 181-199. [16] Según el gráfico Nº 13 de esta excelente investigación, en el 85.71% de casos en que la PNP ha emitido atestado, el Fiscal ha terminado denunciando. Según el gráfico Nº 145, en el 74.47% de los casos en que la PNP ha emitido un parte, el Fiscal se ha abstenido de ejercer la acción penal. Por su parte, según el gráfico Nº 18, el Poder Judicial, al momento de decidir la apertura de instrucción, coincide en un 99.17% de los casos.

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¿Para qué hacer un control de la acusación?

b) En efecto, no son pocos los casos en que el relato fáctico se repite casi al pie de la letra entre las conclusiones del atestado, la denuncia fiscal, el dictamen final, el informe final y la acusación. Y esto tiene varios problemas: i) No solo la deficiencia de la tipificación por parte de quien no tiene adecuada formación jurídica (o si la tiene, no muestra una aplicación práctica en sus conclusiones de investigación). ii) La lógica con la cual se hace un atestado no es la misma con la cual debería hacerse una acusación. Se trata de la diferencia entre elementos suficientes para hacer iniciar un proceso, y los elementos de certeza que llevan a un Fiscal a pedir una condena. Por eso, expresiones comunes en un atestado, que pueden dar mérito para iniciar la investigación (“se presume que […]” y “no se descarta que […]”), son plenamente deleznables cuando se formulan en fase de acusación. iii) La Policía está formada para identificar su rol de persecución del delito, con los fines de prevención del mismo, y por tanto cree (y –por desgracia– le ha hecho creer a más de uno) que el delito se persigue para darle seguridad a la ciudadanía. Por tanto, es sumamente peligroso adoptar conclusiones de parte de alguien que cree que al cerrar una investigación no solo está descubriendo la realidad de un delito, sino que también está protegiendo a la sociedad de sus “enemigos públicos”. c) Por otro lado, el cambio dado por el D. Leg. Nº 959 no solo es –al momento de redactar estas líneas– relativamente reciente, sino que además se ha visto fagocitado por el peso de la tradición: i) Antes el Fiscal se podía permitir hacer una acusación simple (en el peor sentido de la palabra simple), sin mayor detalle y aun con la tradicional frase de “audiencia sin testigos ni peritos”, apoyado en varias tradiciones e instituciones procesales: • La lectura de la acusación.- Que relevaba al Fiscal de tener que poseer su acusación (conocerla al detalle y estar listo para responder cualquier cuestionamiento que se le haga). • El interrogatorio inicial por parte de los vocales.- Lo que permitía que el Fiscal no preparara su caso, mediante el análisis sesudo de 167

Investigación preparatoria y etapa intermedia

los elementos que había en el expediente y tuviera decisiones estratégicas sobre sus fortalezas y sus debilidades; el Fiscal solo tenía que “colgarse” del hilo de interrogación que los magistrados ya habían tendido. • La prueba de oficio.- Que aliviaba al Fiscal de la grave responsabilidad de tener que solicitar se actuaran todas las pruebas necesarias para la condena, pues en caso se olvidara de alguna, la Sala iba a suplirlas por él. • La posesión judicial del expediente.- Para los enemigos de lo adversarial (es decir, de la sencilla idea de que el juez tiene que resolver entre lo que postulen dos partes opuestas, en vez de plantearse él solo la cuestión que él mismo tendrá que resolver), la posesión del expediente es un asunto fundamental: es la garantía de que las partes no van a hacer un misleading en su contra, y que él siempre tendrá consigo el sustrato sólido de “la realidad tal como es”.

Pero incluso ellos tendrán que convenir que es del todo insensato que se pretenda darle al Fiscal un rol central en la imputación, mientras que todos los elementos necesarios para ello los tiene el juez, y no el Fiscal.

ii) Ahora se le pide precisamente esa esquizofrenia: un Fiscal que jamás ha participado de la fase previa del proceso (y que –es más– precisamente si hubiera participado, tendría que apartarse, por ese absurdo paralelo que se ha hecho entre las causas que excluyen la participación del juez con las que excluyen la del Fiscal), y que está desprovisto del expediente, tiene que sustentar una acusación como si fuera suya, y tiene que soportar cuestionamientos de alguien (= el juez) que tiene mucha mejor idea de los problemas que contiene, justamente porque el juez tiene el expediente consigo y el Fiscal no. iii) Justo por esa esquizofrenia, que no es sostenible (no si vamos a pedir que el Fiscal haga un trabajo profesional y cabal, al menos), resulta que la esencia del modelo anterior al D. Leg. Nº 959 permanece en su esencia básica: • La lectura de la acusación.- El Fiscal, que se supone debe ejercitarse en la litigación oral haciendo una exposición oral de su 168

¿Para qué hacer un control de la acusación?

acusación, al conocerla mal y tardíamente –implorando que el personal de la Sala tenga la misericordia de prestarle el expediente, en medio de tramitaciones administrativas que tienen que hacerse sobre él y el tiempo libre que dejen el director de debates y los abogados–, se ve obligado a leerla sin mayor empacho. • El interrogatorio inicial por parte de los vocales.- Si bien el Fiscal comienza a interrogar, sigue teniendo la esperanza de que cualquier omisión será suplida por el interrogatorio de los jueces superiores, que en más de una ocasión es más mordaz y penetrante que la del Fiscal mismo. • La prueba de oficio.- Sigue siendo la tabla de salvación del Fiscal, pues continúa la costumbre de utilizarla, e intensivamente, además. • La posesión judicial del expediente.- Acaso el mayor contrasentido del rol que se le da al Fiscal con la reforma del D. Leg. Nº 959 y la conservación de tradiciones e instituciones jurídicas del estatuto anterior a esa reforma. d) En todo este contexto, con el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116 solo quedan dos caminos, para las acusaciones hechas bajo el CPP, ambos temibles y terribles: i) O la Sala aplica de modo sesudo el control dispuesto en dicho Acuerdo Plenario.- Y en ese contexto, la acusación tiene todas las de perder. El Acuerdo Plenario coloca una valla demasiado alta para el estándar al cual están acostumbradas las más de las acusaciones formuladas hasta el momento de emisión del Acuerdo. Y por el problema de la sobrecarga, es de temer que ese estándar no se levante tan fácilmente en el futuro, tampoco[17]. ii) O la Sala tiene que evadir el cumplimiento cabal del acuerdo plenario.- Con la aplicación de algunas exigencias de dicho acuerdo, y con la omisión de otras, como único modo de permitir que las acu-

[17] En mi artículo “Los necesarios complementos para que el Código Procesal Penal tenga éxito” (Actualidad Jurídica, tomo Nº 181, editorial Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008), describía –entre otros– el problema de la sobrecarga y su pésimo tratamiento, como una de las causas que pueden hacer peligrar el éxito del CPP de 2004, a menos que se fijen políticas de trabajo sobre esa materia.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

saciones pasen a juicio oral, y continúen pasando en un plazo futuro todavía por determinar.

Al fin y al cabo, si algo así ya sucedió en términos generales con el D. Leg Nº 959, no es improbable que ello no suceda también en los días que le queden de vida al Código de Procedimientos Penales, para paliar las exigencias del Acuerdo Plenario.



Es decir, nada más ni nada menos que aquello que postulaba Giuseppe de Lampedusa en su célebre novela El gatopardo: cambiarlo todo, para que todo siga igual.

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6 La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal: ¿Medida cautelar o pena anticipada? Giovanna Fabiola VÉLEZ FERNÁNDEZ

La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal: ¿Medida cautelar o pena anticipada? Giovanna Fabiola VÉLEZ FERNÁNDEZ[*]

Sumario

I. Antecedentes normativos. II. Prisión preventiva en el nuevo código Procesal penal. III. La aplicación de la prisión preventiva en los distritos judiciales en los que está vigente el CPP de 2004. IV. El arraigo en legislación comparada como elemento fundamental para determinar el peligro de fuga. V. Sentido de las resoluciones sobre prisión preventiva. VI. Comentario de resoluciones sobre aplicación de prisión preventiva. VII. Conclusiones. VIII. Anexos.

La prisión preventiva es una de las instituciones procesales en las que más se refleja el impacto de la reforma procesal penal, y una de las que más fuertemente ha sido objeto de la crítica y de las discusiones políticas. Al respecto, Winfried Hassemer señala: “es digno de elogio que la discusión acerca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente”[1]. En América Latina el uso de la prisión preventiva ha merecido diversas investigaciones por parte de instituciones como el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA)[2], que ha presentado los cambios a nivel normativo [*] [1] [2]

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) y Capacitadora en Reforma Procesal Penal por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA). HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, p. 105, citado por SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. La prisión preventiva en un Estado de Derecho, en: . CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS. Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina. 2008, en: .

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

de dicha institución y la forma en que se viene aplicando en países como Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, Venezuela y Perú[3]. Así, a decir de Cristian Riego[4], es importante conocer cuáles son las condiciones para que el nuevo programa normativo funcione en la práctica como un verdadero sistema de control respecto del uso de esta medida cautelar. Ello sobre la base de dos elementos: la presunción de inocencia y la idea de la privación de libertad como medida cautelar. Por ello, es importante analizar si la prisión preventiva en el contexto de la reforma procesal realmente está siendo aplicada como una medida cautelar. En tal sentido, en este trabajo presentaremos las condiciones en las cuales se aplica la prisión preventiva, su diferencia con el sistema anterior en términos normativos, así como algunos casos prácticos y cifras que nos ayudarán a determinar si en el Perú la prisión preventiva bajo el nuevo Código Procesal Penal (CPP de 2004) es una medida cautelar o una pena anticipada.

I. ANTECEDENTES NORMATIVOS La prisión preventiva en el antiguo sistema es lo que conocemos como “detención”, cuyo objetivo es asegurar la presencia del imputado al proceso penal cuando se presume que puede “huir” de este y evitar u obstaculizar la acción de la justicia. La detención[5] se regula en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 (CPP-91), aprobado por Decreto Legislativo Nº 638, modificado por la [3] [4]

[5]



Ponencia como parte del módulo 2 sobre prisión preventiva en el Programa de Formación de Capacitadores en Reforma Procesal Penal para países de América Latina de CEJA-2009. El Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (como en las SSTC Exps. Nº 0005-2001-AI/TC, Nº 10912002-HC/TC, Nº 1170-2001-HC/TC y Nº 2915-2004-HC/TC) ha utilizado el término “detención judicial preventiva” o “detención preventiva” para referirse a la aplicada con arreglo a lo establecido en el artículo 135 del CPP de 2004 (el CPP-91 hace referencia solo a detención). Es decir, aquella medida cautelar que debe aplicarse por la judicatura bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, siempre que concurran las causas que justifican su aplicación como: la presunción de que el acusado ha cometido un delito, el peligro de fuga, la posibilidad de perturbar la acción probatoria y la habitualidad del agente. Esta ley modifica el artículo 135 del CPP-91, adicionando un párrafo al primer presupuesto en los siguientes términos: “No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado”. Asimismo, se modificó el numeral 3 que vinculaba el peligro de fuga a los antecedentes del sujeto por este texto: “Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal podrá revocar de

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal

Ley Nº 27226[6], del 17 de diciembre de 1999, y por el artículo 2 de la Ley Nº 27753[7], del 9 de junio de 2002. El diseño del antiguo proceso de corte inquisitivo, y especialmente las malas prácticas asumidas por los operadores penales, han generado una serie de distorsiones en el tratamiento de la detención, observándose irregularidades al momento de su disposición, en la evaluación de su revocatoria, en sus plazos de duración e, incluso, en cuanto a las circunstancias en las que debe ser cumplida, observándose además que se suele optar, por acción u omisión, por los supuestos más perjudiciales para el procesado. En el Perú, según el antiguo modelo, la detención preventiva se aplica en dos tipos de proceso: el sumario[8](proceso totalmente escrito, donde el mismo juez que investiga sentencia) y el ordinario (proceso con una etapa de investigación y otra de juicio oral). El CPP de 2004 implica terminar con los procesos sumarios, en los que el juez no tiene mayor contacto con el imputado, vulnerándose las garantías procesales vinculadas al debido proceso y el derecho a ser oído. Se propone un solo sistema bajo el cual tendrán que tramitarse todos los procesos, y en el artículo 271 se regula la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. En el CPP-91 la detención regulada en el artículo 135 se aplica en concordancia con los artículos 136 (fundamentación del mandato de detención) y 137 (que regula el plazo de detención). En el artículo 135 se establecen como requisitos de procedencia de la detención los siguientes: 1. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. 2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.

oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida”. [6] Mediante esta ley se modifica el numeral 3 del artículo 135, sustituyendo “perturbar la actividad probatoria” por “perturbar la acción probatoria”. [7] El proceso sumario se encuentra regulado en el Decreto Legislativo Nº 124 y el ordinario en el Código de Procedimientos Penales de 1940. [8] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 43.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa. El CPP-91 no regula la prisión preventiva en los mismos términos que el CPP de 2004, pues el mandato de detención que dicta el juez se realiza mediante “resolución escrita”, sin necesidad de audiencia pública, lo que representa un rezago del sistema inquisitivo. Asimismo, el CPP de 2004, a diferencia del CPP-91, desarrolla los presupuestos materiales que el juez deberá tener en cuenta para dictar la prisión preventiva como, por ejemplo, el peligro de fuga (artículo 269) y el peligro de obstaculización (artículo 270). El CPP de 2004, a diferencia del CPP-91, añade como presupuesto material para dictar un mandato de prisión preventiva, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma[9]. Así también el cambio más relevante que trae el Código en materia de prisión preventiva está constituido por la obligatoria realización de una audiencia previa antes de decidir el encarcelamiento de un imputado, en la que el fiscal solicita la aplicación de dicha medida, y la defensa y el imputado podrán contradecirla[10]. Ciertamente, la oralidad es sumamente importante en razón de la intermediación y contradicción que debe existir en todo proceso penal, posibilitando que el juez tome contacto personal con el procesado. De esta manera, el adecuado y oportuno empleo de la oralidad determina una directa interrelación humana, que permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral[11]. La oralidad, en el caso de los procesos que no llegarían a juicio oral bajo el nuevo sistema, se garantiza en las diferentes audiencias previas fijadas en el CPP de 2004.

[9] Ídem. [10] MIXÁN MASS, Florencio. Juicio oral. BLG, Trujillo, 1993, p. 57. [11] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo Código Procesal: ¿Revolución penal? Justicia Viva, Lima, 2004, p. 79.

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal

II. PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL 1. Naturaleza juridíca El CPP de 2004 contiene una amplia regulación de las medidas de coerción, entre las que encontramos las de carácter personal (v. gr. detención, prisión preventiva, incomunicación, comparecencia, detención domiciliaria, impedimento de salida del país, etc.) como real (v. gr. incautación, levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria, interceptación de las comunicaciones y documentos privados), medidas que actualmente, en el mejor de los casos, estaban reguladas en leyes especiales. Las medidas coercitivas son medios de naturaleza provisional para asegurar los fines del proceso penal; su duración está en función del peligro procesal, y para concretarlas se puede recurrir al empleo de la fuerza pública en forma directa (como en los casos de detención) o en forma de apercibimiento[12]. Respecto a los principios de aplicación de las medidas coercitivas, el artículo 253 establece que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados relativos a derechos humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser restringidos en el marco del proceso penal con las garantías previstas en la ley. Así, la adopción de las medidas coercitivas requiere tomar en cuenta los siguientes principios: legalidad, proporcionalidad, prueba suficiente, necesidad, provisionalidad y judicialidad[13]. La prisión preventiva es la medida cautelar más severa y aflictiva que se impone a un imputado, pues restringe su libertad de locomoción, al ser internado en un establecimiento penitenciario (dejando en muchos casos graves secuelas, tanto a nivel personal como familiar, v. gr. afectación psicológica, económica y social), de forma tal que asegura su presencia en el proceso, evitando que fugue u obstaculice las investigaciones[14].

[12] Ibídem, p. 80. [13] Conclusiones del Pleno Jurisdiccional sobre la “Aplicación del nuevo Código Procesal Penal”, realizado en la Corte Superior de Justicia de Huaura los días 15, 20 y 22 de agosto de 2007. [14] PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. “El control constitucional de la temporalidad de la prisión preventiva”. En: Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Palestra, mayo de 2006, Lima, p. 344.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

De esta manera, la prisión preventiva constituye una de las figuras más polémicas en el modelo del Estado Constitucional[15], toda vez que cuestiona el principio de presunción de inocencia al convertirse en algunos casos en un adelanto de pena[16]. Respecto a la naturaleza jurídica de la prisión preventiva, la Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia Nº 774-2001, ha señalado que: “La detención preventiva como medida de aseguramiento, dada su naturaleza cautelar (...) se endereza a asegurar a las personas acusadas de un delito para evitar su fuga y garantizar así los fines de la instrucción y el cumplimiento de la pena que, mediante sentencia, llegare a imponerse, una vez desvirtuada la presunción de inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado (...)”. En efecto, las medidas de coerción responden a una finalidad cautelar, para hacer posible tanto el enjuiciamiento penal como el cumplimiento de la sentencia condenatoria que se dictare[17]. La prisión preventiva consiste en la total privación del imputado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal[18]. Sin embargo, no debe atribuirse a la prisión preventiva la función de anticipar la pena, pues ello implicaría el quebrantamiento de la presunción de inocencia. La legislación procesal penal española prevé la realización de una audiencia previa a la adopción de una medida cautelar como la detención. Su realización es relevante, pues, por un lado, permite el contacto directo entre el acusado y el juez, ya que a la audiencia deben comparecer necesariamente el fiscal y el imputado y su abogado. Asimismo, en esta etapa se permiten las alegaciones de las partes, y la proposición y práctica de la prueba[19], actos procesales que permiten al juez crear un criterio de conciencia más acertado.

[15] “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”, p. 14. [16] GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2003, p. 282. [17] Ibídem, p. 290. [18] En el Perú se permite la actuación de medios probatorios vinculados exclusivamente a la prisión preventiva. [19] ASCENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En: El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 505.

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Por otro lado, la audiencia oral, además de la inmediación, permite al imputado y a su defensa esgrimir las razones por las cuales no le sería aplicable el presupuesto del peligro procesal. Así, el juez no dictaría una medida preventiva con base en presupuestos abstractos sobre la existencia de peligro de fuga o de entorpecimiento de pruebas en el caso concreto (v. gr. la gravedad del delito, la situación económica o peligrosidad del inculpado, el hecho que posea un pasaporte, etc.). La audiencia previa da como resultado el auto de prisión, el cual debe ser debidamente motivado y ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal (del querellante particular si lo hubiere) y del procesado, el cual si no está de acuerdo, puede hacer uso de su derecho a pedir la palabra o de impugnar por escrito el auto. La omisión de este procedimiento produce una grave indefensión del imputado, vulnerándose su derecho al proceso con todas las garantías. La audiencia previa a la adopción de una medida cautelar resulta conveniente en nuestro sistema porque contribuiría a evitar o disminuir el número de detenciones arbitrarias, las cuales son dictadas muchas veces sobre la base de la sola imputación de un procesado. Así ocurrió en la década de los noventa, en la que muchas personas eran detenidas y procesadas sobre la base de la sindicación de un inculpado que se acogía a los beneficios de la “ley de arrepentimiento”; e incluso ello ocurre actualmente en el marco de la “ley de colaboración eficaz”. Es de destacar que el solo dicho de otro inculpado no constituye prueba ni indicio razonable que fundamente la vinculación de una persona con el hecho delictivo, que es uno de los requisitos para la imposición de dicha medida cautelar personal. Por su parte, la StPO alemana establece la posibilidad de dictar automáticamente prisión provisional sin necesidad de que concurran otros presupuestos (peligro de fuga o de destrucción de pruebas) cuando se trate de determinados delitos considerados graves. No estamos de acuerdo con esta regulación porque los presupuestos propios de toda medida cautelar son el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero de ellos se refiere a la existencia de fundada sospecha de que el inculpado ha tomado parte en el hecho delictivo que se investiga; en tanto que el segundo viene determinado en el proceso penal por el peligro de fuga o de ocultación personal o patrimonial del imputado. La imposición de una medida cautelar sobre la única base de la gravedad del delito trastoca la presunción de inocencia y es incompatible con el fin de 179

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la medida preventiva, que es asegurar la presencia del imputado y la ejecución de la pena. Por otro lado, la gravedad del delito es, a nuestro parecer, un criterio demasiado amplio y subjetivo. ¿Cuáles serían los criterios objetivos para determinar la gravedad del delito? ¿El resultado, la pena privativa de libertad a imponerse, la magnitud del daño causado o por causarse? Una norma de este tipo implicaría la desnaturalización de la medida cautelar que debe ser excepcional en la medida que constituye una vulneración al derecho a la libertad como derecho fundamental. Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 010-2002AI/TC admitió la reincidencia como causal de detención; más aún, establece que para ordenar la detención se debe tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Esta postura del Tribunal no nos parece acertada porque evitar la reiteración del delito es un cometido del fin de prevención especial, que no le corresponde a la prisión provisional como medida cautelar, sino a la pena. La admisión de esta finalidad implicaría dotar a la prisión provisional de una naturaleza de medida de seguridad predelictual, que vulnera el principio de presunción de inocencia. La reincidencia como causal de detención conlleva un prejuicio en el juzgador de “presuponer” la culpabilidad de quien en alguna oportunidad ha delinquido, lo que constituye un criterio subjetivo y parcial. Por ejemplo, si una persona fue condenada en el año 1997 por robo y en el año 2002 es vinculada a un delito de estafa ¿Es un criterio suficiente para que se ordene su detención el hecho que posea antecedentes penales? Por otro lado, no queda del todo claro si la reincidencia está vinculada a la comisión de delitos semejantes, o si no importa la naturaleza del delito imputado y solo cuenta la historia personal. El mencionado criterio contradice abiertamente la presunción de inocencia del imputado, pues es considerado peligroso antes del juicio, reduciendo la acusación pública a funciones de policía o defensa social del orden público, y transformando el mandato de detención en una suerte de medida de prevención contra quienes se presume peligrosos y sospechosos. Pese a lo expuesto, mediante la Ley Nº 28726, publicada el 9 de mayo de 2006, se modificó el artículo 135 numeral 2 del CPP de 1991, a fin de 180

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incorporar la habitualidad del agente en el delito como un criterio a considerar por el juez al momento de dictar el mandato de detención. La habitualidad se define, según el artículo 46-C (incorporado al Código Penal por la Ley Nº 28726), como la comisión de un hecho doloso por parte del agente siempre que se trate de al menos tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso de cinco años, considerándose circunstancia agravante. La prisión preventiva está vinculada directamente a los derechos al plazo razonable y a la presunción de inocencia, que desarrollaremos a continuación.

2. Plazo razonable El derecho al plazo razonable se encuentra estipulado en importantes instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Estos instrumentos consagran que: “Toda persona tiene derecho a ser oída y juzgada en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas”. Este derecho ha sido reconocido también como un derecho fundamental, integrante del derecho al debido proceso, en diversas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, como por ejemplo la STC Exp. Nº 177-2002HC/TC, publicada el 16 de agosto de 2002, en la que, tras constatar que un procesado estuvo detenido por más de treinta meses sin haber sido sentenciado, afirmó que ello significa “la vulneración del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, reconocido en el artículo 9, numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 7, numeral 5, de la Convención Americana de Derechos Humanos” (fundamento jurídico 4). Asimismo, en la STC Exp. Nº 309-2002-HC/TC, publicada el 16 de agosto de 2002, el Tribunal Constitucional consideró que se había vulnerado su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, pues el imputado estuvo detenido por más de quince meses, sin que el correspondiente órgano jurisdiccional hubiese dictado auto de prórroga de su detención. Para fundamentar su decisión, el Tribunal señaló que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable se encuentra reconocido en el artículo 9, numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 7, numeral 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (fundamento jurídico 2). 181

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En ese sentido, en opinión de Asencio Mellado: “La prisión preventiva debe siempre sujetarse a plazos máximos no mínimos, cuyo cumplimiento origine la inmediata puesta en libertad, debiendo el Estado correr con los riesgos derivados de un defectuoso funcionamiento de la justicia o de su falta de diligencia en la investigación de los hechos”[20]. Así, para determinar el “plazo razonable” de duración de la prisión preventiva, el juez no debe ceñirse solo a la norma, debe valorar los aspectos procesales vinculados al imputado y realizar un análisis normativo-valorativo. Con el objeto de precisar el plazo razonable, los ordenamientos jurídicos de España, Alemania e Italia parten de la regla rebus sic stantibus, según la cual, y de conformidad con el carácter provisional de todas las medidas cautelares, la prisión provisional puede prolongarse en el tiempo únicamente si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundamentaron la necesidad de ordenarla. Desaparecido alguno de sus requisitos, el encarcelamiento debe cesar inmediatamente. La fijación legal del plazo máximo de duración es fundamental para garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos. Desde esta perspectiva, el juez, para determinar el “plazo razonable” de prisión preventiva, debe realizar un análisis normativo-valorativo, ya que lo razonable no implica el transcurso automático del plazo, sino el enjuiciamiento concreto sobre la procedencia o no de mantener la medida. Así, el juez deberá tener en cuenta que la medida impuesta cumpla sus fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso y el cumplimiento de la pena a imponerse. Así, no es razonable mantener la prisión preventiva si se ha desvanecido el peligro procesal, o si no existen los indicios sobre la responsabilidad del imputado en un ilícito penal; hacerlo constituiría una violación de su derecho a la libertad personal. Se debe tener en cuenta que las medidas cautelares no son en ningún caso penas que se imponen anticipadamente, y aun cuando tengan carácter preventivo no es posible que surtan un efecto resocializador, pues al imputado le asiste el derecho a la presunción de inocencia.

[20] CÁCERES JULCA, Roberto. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 337.

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Es importante que el juez realice un análisis normativo-valorativo. La prisión preventiva es una medida excepcional y su duración debe establecerse de acuerdo al caso concreto. En este sentido, no debe durar más del tiempo que sea necesario para el logro de los objetivos de la investigación judicial, debiendo ser aplicada con humanidad y con respeto por la dignidad de la persona, tal como lo establecen los artículos 1 y 2 inciso 24 literal h) de la Constitución Política del Estado, el cual señala que la limitación de la detención judicial tiene como principales fundamentos el derecho de presunción de inocencia y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas[21]. Así, respecto al plazo razonable Florencio Mixán apunta: “Es contrario a la exigencia de celeridad que el procedimiento tenga una duración prolongada más de lo razonable; dilación que convierte al procedimiento en un quehacer de plazo indefinido, pues el procedimiento penal significa una limitación, en mayor o menor grado, del ejercicio de algunos derechos fundamentales del procesado. De allí que el Estado asume el deber de tener que resolver el caso con la debida celeridad. Es verdad que el Estado tiene la potestad (el imperium) de someter a su súbdito a procedimiento penal; pero a la vez el ejercicio de esa potestad le vincula al deber jurídico y moral de resolver la situación jurídica del procesado en el plazo estrictamente necesario para el caso. (…) uno de los medios determinantes para la concreción del plazo razonable es la realización de la actividad probatoria con la debida acuciosidad selectiva e integral y en el menor tiempo posible”[22]. Considerando el derecho al plazo razonable, entre otros derechos fundamentales que deben garantizarse a todos los procesados, el Decreto Legislativo N° 959, publicado el 17 de agosto de 2004, introdujo importantes modificaciones al Código de Procedimientos Penales de 1940, pues resultaba indispensable modificar la legislación procesal penal vigente hasta entonces con la finalidad de adaptar determinadas instituciones a las exigencias del CPP de 2004, como forma de facilitar la transición hacia el nuevo sistema procesal.

[21] Ídem. [22] MIXÁN MASS, Florencio. Teoría de la prueba. BLG, Trujillo, 1992, pp. 50 y 51.

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El Decreto Legislativo Nº 959 reconoce que el derecho al debido proceso (previsto en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución y en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos) tiene como objetivo garantizar la celeridad en el juicio oral, especialmente cuando se trata de delitos complejos, consagrando el derecho de todo ciudadano a ser juzgado sin dilaciones indebidas o a que su causa sea oída en un plazo razonable o sin retraso. La vulneración de este derecho no se produce solo con el mero incumplimiento de los plazos procesales, sino que sucede siempre como consecuencia de una omisión del órgano jurisdiccional de cumplir aquella obligación constitucional de resolver dentro de un plazo razonable las pretensiones que se formulen. Una de las condiciones que fundamentan la vulneración de este derecho es el indebido retraso, sin embargo, para acreditar este, deben apreciarse las diversas circunstancias del caso como, por ejemplo, la complejidad del asunto o la causa. Es importante mencionar que el CPP de 2004 por primera vez reconoce expresamente el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (artículo I del Título Preliminar). Asimismo, la primera disposición final, numeral 5, establecía los criterios que deberán ser tomados en cuenta por la jurisdicción para fijar el plazo razonable en la duración de las medidas coercitivas como: “a) La subsistencia de los presupuestos materiales de la medida; b) la complejidad e implicancias del proceso en orden al esclarecimiento de los hechos investigados; c) la naturaleza y gravedad del delito imputado; d) la actividad desarrollada por el órgano jurisdiccional; y, e) la conducta procesal del imputado y el tiempo efectivo de privación de libertad”. Similares criterios fueron establecidos por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, en la que establece tres criterios fundamentales: a) La actuación de los órganos judiciales: prioridad y diligencia debida, b) La complejidad del asunto, y c) La actividad procesal del detenido.

3. Presunción de inocencia El derecho a la presunción de inocencia está reconocido constitucionalmente en el artículo 2 inciso 24 literal e): “Toda persona es considerada inocente 184

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mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Asimismo, ha sido reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8 numeral 2) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14 numeral 2). La prisión preventiva implica una conexión entre el derecho al plazo razonable y la presunción de inocencia como dos caras de la misma moneda. La aplicación de aquella debe ser excepcional y provisional, de lo contrario, perdería su naturaleza de medida cautelar. Dicha conexión ha sido advertida por el Tribunal Constitucional, cuando establece el respeto al plazo razonable al que debe estar sujeto el Ministerio Público en sus investigaciones. Así, por ejemplo, en la STC Exp. Nº 5228-2006-PHC/TC (caso Samuel Gleiser Katz), señaló: “En esta misma línea de limitación y control del poder público y privado, el artículo 200 inciso 1 de la Constitución establece que el proceso constitucional de hábeas corpus ‘(...) procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos’. De conformidad con esta disposición constitucional, se puede señalar que la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos del Ministerio Público, pues ha previsto la procedencia del hábeas corpus contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal o los derechos conexos. Lo señalado precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en la interdicción de la arbitrariedad, la cual es un principio y una garantía frente a la facultad discrecional que la ley ha reconocido al Ministerio Público al no disponer un plazo máximo de investigación prejurisdiccional lo cual afecta el principio-derecho de la seguridad jurídica. Precisamente el contenido principal de la presunción de inocencia comprende la interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado permanente de investigación fiscal o judicial. Ello es así en la medida que si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal”. Por su parte, en el artículo II del Título Preliminar del CPP de 2004 se establece expresamente el derecho a la presunción de inocencia, el cual implica 185

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que: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales”. Este artículo no solo establece la presunción de inocencia de forma genérica, sino que precisa que todo ciudadano debe ser tratado como inocente hasta que se haya declarado su responsabilidad en sentencia firme y debidamente motivada, es decir, no basta que se trate de una sentencia firme, sino que esta debe estar motivada conforme lo exigen los artículos 138 y 139 de la Constitución Política, y el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de lo contrario sería una sentencia susceptible de nulidad[23]. El artículo II del Título preliminar exige para desvirtuar la presunción de inocencia: “suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales”. En el caso de la prisión preventiva, esta actividad probatoria es indispensable para que el Ministerio Público pueda sustentar en audiencia el primer presupuesto material establecido en el artículo 268 del CPP de 2004: “a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”. En ese sentido, el Informe de Prisión Preventiva en el Perú del Centro de Estudios de Justicia de las Américas señala: “(…) es fundamental la función que cumpla el Ministerio Público durante la investigación, toda vez que tiene el deber de carga de la prueba y de proveer al juez de los elementos necesarios para dictar el mandato de detención en contra del procesado”[24]. Por su parte Fanny Quispe señala: “Tanto la imposición como la duración de la detención preventiva se encuentran limitadas en virtud del derecho

[23] “La motivación escrita de las resoluciones judiciales, con el carácter de principio y derecho de la función jurisdiccional, impone el deber procesal de hacer mención expresa de la ley aplicable pero también de los fundamentos de hecho en que se sustenta. Esto último, indefectiblemente sustentado en el análisis crítico, razonado y sistemático de la prueba en su conjunto, cuidando un mínimo de lógica elemental que dé coherencia al análisis, que no ocurre en la sentencia apelada y, por el contrario, se consigna instrumentales equivocando la parte procesal que lo ofrece, así como afirmando la inexistencia de prueba que obra en el proceso, incurriéndose en la causal de nulidad” (Inst. Nº 570-2001-Otuzco). [24] “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”, p. 18.

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a la presunción de inocencia, pues, como señala Julio Maier, esta constituye el principio rector para establecer una medida coercitiva contra el procesado”[25]. La adopción de medidas cautelares personales, como la prisión preventiva sobre el imputado, solo puede realizarse para los fines de persecución, siempre y cuando sea excepcional. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 9.3 que: “(...) la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”. En ese sentido, la aplicación de la prisión preventiva como viene sucediendo en el antiguo sistema (procesos sumarios y ordinarios según el CPP-91) vulnera los derechos y garantías de los procesados (plazo razonable, presunción de inocencia, contradicción, inmediación, oralidad), pues constituye la generalidad y no la excepción, convirtiéndose en una pena anticipada. En efecto, la detención es una medida cautelar y, como tal, provisional, que tiene como principal objetivo asegurar la presencia del imputado en el proceso. Su duración debe ser el tiempo necesario para recolectar pruebas y realizar el proceso penal, siempre y cuando la libertad del imputado ponga en riesgo estos fines. Una detención y/o prisión preventiva que se impone solo sobre la base de la gravedad del delito o por un tiempo mayor al plazo razonable, deja de ser una medida cautelar para convertirse en una sanciónpena anticipada, que se ejecuta sin que exista aún una sentencia firme, lo que lesiona el principio de presunción de inocencia[26]. La vulneración de derechos fundamentales que implicaba la aplicación de una “detención” bajo el sistema inquisitivo fue una de las razones que motivó la necesidad de cambiar los sistemas procesales penales en América Latina, a fin de instaurar una regulación que permitiera aplicarla como medida cautelar y no como una pena anticipada, en armonía con los tratados internacionales sobre derechos humanos. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado en diversas sentencias que la prisión preventiva debe ser una medida cautelar y no una

[25] QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. “Presumirse inocente, Sentirse Libre y Amparado: Momentos claves para defender la presunción de inocencia”. En “La Reforma del Proceso Penal Peruano”. Anuario de Derecho Penal, 2004. p.175. [26] “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”, p.13.

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pena anticipada. Así lo ha señalado, por ejemplo, en las STC Exp. Nº 0102002-AI/TC[27], Nº 2915-2004-HC, Nº 1170-2001-HC/TC. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 18 de agosto de 2000 (caso Cantoral Benavides) consideró que: “(…) Luis Alberto Cantoral Benavides estuvo detenido desde febrero de 1993 hasta junio de 1997, cuando fue liberado mediante Resolución Suprema N° 078-97-JUS que le concede el indulto. El tiempo que el señor Cantoral estuvo detenido fue excesivo más aún si consideramos que fue absuelto por el delito de traición a la patria mediante sentencia del 11 de agosto de 1993. Asimismo, el artículo 137 del Código Procesal Penal vigente al momento de la detención del señor Cantoral establecía el plazo de detención en 15 meses para el procedimiento especial que correspondía a los casos de terrorismo y en caso de delitos complejos o dificultades en la investigación una prolongación por 15 meses más, sin embargo ambos plazos fueron excedidos ampliamente”. En consecuencia, afirma la Corte, se vulneró la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad al “condenar” sin sentencia a un inocente privándolo de su libertad durante más de 4 años.

III. La aplicación de la prisión preventiva en los distritos judiciales en los que está vigente el CPP de 2004 El 29 de julio de 2004, mediante Decreto Legislativo Nº 957, se promulgó el CPP de 2004[28], con el cual se dio inicio al cambio en la administración de justicia penal en el Perú. Efectivamente, el CPP de 2004 significa no solamente un nuevo cuerpo normativo, sino un cambio en todo el sistema de justicia penal, empezando porque tendremos un solo código procesal aplicable a nivel nacional, lo que implica uniformidad en la legislación, además de un solo tipo de proceso aplicable a toda clase de delitos: “el proceso común”.

[27] En este caso, se señala que los plazos del artículo 137 del CPP-91 se cuentan a partir del auto de apertura de instrucción. Esto según lo establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 922, que establece criterios para computar el plazo de detención en los procesos tramitados por los tribunales sin rostro que fueron anulados. [28] La aplicación progresiva del CPP de 2004 empezó el 1 de julio de 2006 en el distrito judicial de Huaura. Sin embargo, al estar vigente a la fecha solo en 16 distritos judiciales a excepción de los artículos que están vigentes a nivel nacional, considero que se debe seguir hablando de “nuevo Código Procesal Penal”.

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Este proceso tiene tres etapas diferenciadas: la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. Asimismo, a diferencia del Código de Procedimientos de 1940, CPP-1991, Decreto Legislativo Nº 124 (aplicable a procesos sumarios), este código está marcado por la oralidad en las distintas etapas del proceso. El CPP de 2004 se encuentra actualmente vigente en los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Cusco, Puno, Madre de Dios, Ica y Cañete, Amazonas, Cajamarca y San Martín. Asimismo, debe tenerse en cuenta que actualmente hay artículos del CPP de 2004 que se encuentran vigentes a nivel nacional como los relativos a la detención policial (artículo 259), arresto ciudadano (artículo 260), terminación anticipada (artículos 468 al 471), cooperación internacional (artículos 508 al 539), entre otros. Las audiencias de prisión preventiva son requeridas por el fiscal ante el juez de la investigación preparatoria, cuando concurren los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268 del CPP de 2004. Estos presupuestos son los siguientes: “a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”. La Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación Nº 01-2007-Huaura, analizó los presupuestos materiales y formales que justifican la imposición de la prisión preventiva y el trámite para dictarla. Así, señala que los presupuestos materiales son los establecidos en el artículo 268 del CPP de 2004 y que la prisión preventiva debe dictarse conforme lo establecido en el artículo 271, esto es, en audiencia pública y en el ámbito de una investigación preparatoria formal según lo señalado en el artículo 333 del mismo cuerpo legal. 189

Investigación preparatoria y etapa intermedia

Hemos tenido la oportunidad de hacer el seguimiento de las audiencias de prisión preventiva en algunos distritos judiciales en los que el CPP de 2004 está vigente, como en Arequipa, Tacna, Moquegua, Trujillo y Cusco, observando que en algunos casos el fiscal no sustenta debidamente la concurrencia de los presupuestos antes señalados. Asimismo, hemos podido observar la actuación de los defensores públicos y privados, como de los jueces al momento de decidir la aplicación de la prisión preventiva. En efecto, el informe sobre “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”, analiza detalladamente el desempeño de los fiscales en las audiencias de prisión preventiva en los distritos judiciales de Arequipa, Huaura, Cuzco Lambayeque, Piura, Tacna y Trujillo. Del análisis efectuado, se advirtió que los fiscales no sustentaron en todos los casos los presupuestos materiales señalados en el artículo 268 del CPP de 2004, a pesar de ser concurrentes. Se debe indicar que el citado artículo 268, adicionalmente a los tres presupuestos materiales referidos, que deben ser concurrentes, establece como un presupuesto adicional la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a ella, como circunstancias vinculadas al peligro de fuga y de obstaculización.

¿Cuál fue el desempeño del fiscal de cara a la sustentación de su requerimiento?

Vinculación del imputado con los hechos Pena podría ser superior a 4 años Peligro de fuga Posible obstaculización probatoria Imputado pertenece a una organización delictiva

Fuente y elaboración: “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”.

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Se debe señalar que, respecto al tercer presupuesto, el CPP de 2004 en su artículo 268 literal c), faculta al Ministerio Público a sustentar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización, habiéndose observado que en la mayoría de audiencias el fiscal prefiere sustentar el peligro de fuga. Sin embargo, en otros casos opta por sustentar tanto el peligro de fuga como el de obstaculización. Así, el CPP de 2004 en su artículo 269 exige para el peligro de fuga tener en cuenta: el arraigo en el país del imputado, la gravedad de la pena, la importancia del daño resarcible y el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior. Por su parte, el artículo 270 exige para calificar el peligro de obstaculización el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; 2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; y 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. El arraigo en el país del imputado es un requisito que el CPP-1991 no exigía sustentar, situación que favorecía la imposición de la medida cautelar sobre la base de la gravedad del delito y de la pena a imponerse, como condiciones que hacían presumir casi sin prueba en contrario que el procesado evadiría la acción de la justicia. Esta situación contribuía al alto porcentaje de internos procesados. Además, la prisión preventiva se ordenaba mediante resolución escrita, pero sin una previa audiencia pública que permitiera ejercer el contradictorio, en condiciones de morosidad procesal, y sin que las investigaciones del Ministerio Público tuvieran plazo. Así, en el siguiente gráfico se puede observar que a nivel nacional el porcentaje de procesados en prisión es mayor al de sentenciados (cifras del INPE a mayo de 2010). PROCESADOS Y SENTENCIADOS A NIVEL NACIONAL 17898, 40 %

Procesados Sentenciados

26984, 60 % Fuente: www.inpe.org.pe

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El mayor porcentaje de internos procesados frente al de sentenciados se puede explicar por varias razones; una de ellas es la falta de celeridad de los procesos. La demora en los procesos incide en la duración de la detención convirtiéndola en una pena anticipada. En efecto, el alto uso que se da a la prisión preventiva en el sistema de justicia penal latinoamericano y su excesiva duración en muchos casos, quedó demostrado en la publicación “El preso sin condena en América Latina y el Caribe”[29] (que informa que la prisión preventiva se ha convertido en una verdadera pena y que los internos procesados deben quedar en libertad por exceso del plazo de carcelería). Por su parte, la demora en los procesos tiene como consecuencia muchas veces la prescripción de los delitos, con lo cual se generaba una sensación de impunidad en la sociedad, especialmente cuando prescribían delitos graves. La situación antes descrita continúa aún en los distritos judiciales en los que el CPP de 2004 no se halla vigente.

PROCESADOS LIMA Y PROVINCIAS

13450 13400 13350 13300 13250 13200 13150 13100 13050 13000 12950

Lima Provincias

[29] CARRANZA, Elías; PAULINO MORA, Luis; HOUED, Mario y ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El preso sin condena en América Latina y el Caribe. San José de Costa Rica, 1988, citado por SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. “La prisión preventiva en un Estado de Derecho”, en: .

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal

Como se puede observar en el gráfico, la situación más grave a consecuencia de la aplicación de la prisión preventiva bajo el CPP-91 (modelo anterior) la representa el distrito judicial de Lima, en donde el número de internos procesados representa el 75% de la población penal en dicho distrito. Esta situación, como se ha mencionado, vulnera los principios de presunción de inocencia, plazo razonable y debido proceso. En muchos casos, cuando los internos procesados por delitos graves tienen que salir del penal por exceso del plazo de carcelería, se genera una sensación de impunidad en la sociedad y desconfianza en el sistema penal.

PROCESADOS Y SENTENCIADOS EN TACNA ANTES Y DESPUÉS DE LA VIGENCIA DEL CPP-2004 450 450 400 400 350 350 300 300 250 250 200 200 150 150 100 100 50 50 00

Procesado Sentenciado

Tacna (nov. 2007) Tacna (nov. 2009) Tacna(nov2007) Tacna(nov2009)

Como se puede observar en el gráfico precedente, en el distrito judicial de Tacna, donde el CPP de 2004 está vigente desde abril de 2008, esta ha generado un impacto positivo en la aplicación de la prisión preventiva. En noviembre de 2007, antes de la vigencia del CPP de 2004 en dicho distrito judicial, el número de internos procesados era mayor al número de internos sentenciados. Actualmente, después de dos años de vigencia del NCPP en dicho distrito judicial se observa una importante disminución de los internos procesados en casi cuatro veces en comparación con los internos sentenciados. 193

Investigación preparatoria y etapa intermedia

IV. El arraigo en legislación comparada como elemento fundamental para determinar el peligro de fuga El arraigo ha sido introducido en la mayor parte de la legislación procesal latinoamericana como un elemento a tomarse en cuenta para decidir la existencia del peligro de fuga. Nuestro legislador, siguiendo esta tendencia, ha considerado en el artículo 269 numeral 1 que: “El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto”. El Código Procesal Penal de Costa Rica, en su artículo 240[30], establece el peligro de fuga como presupuesto de la prisión preventiva, considerando el arraigo como un parámetro para decidir la existencia de aquel. La regulación del arraigo en dicho país es similar al efectuado en nuestro CPP de 2004, pues el numeral 1 de su artículo 269 es una reproducción de lo señalado en el texto costarricense, con la única diferencia que en este se establece como límite al sustento del arraigo, y a fin de no sorprender al juez, que: “La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirá presunción de fuga”. Este aspecto si bien no se encuentra recogido en nuestro código, puede ser cuestionado por el fiscal y valorado por el juez al momento de resolver, cuando en la audiencia de prisión preventiva se aprecie que el imputado tiene más de un documento nacional de identidad (DNI), en los que figuren diferentes direcciones o una que no coincida con su dirección real al momento de hacer la constatación domiciliaria. Asimismo, cuando la defensa presenta declaraciones juradas de familiares o documentos que “probarían” que el imputado reside habitualmente en hoteles. En esos casos el fiscal debe cuestionar el arraigo ante la imposibilidad de determinar un domicilio cierto, considerándolo como un elemento que favorece la presunción de fuga. Ese mismo sentido debe ser valorado por el juez al decidir la presión preventiva.

[30] Código Procesal Penal de Costa Rica, del 10 de abril de 1996 (vigente desde 1998). Artículo 240.- Peligro de fuga: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: a) Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirá presunción de fuga (…)”.

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal

Por su parte, al debatir el arraigo se valora positivamente que el imputado estudie o tiene un trabajo fijo, aunque este sea informal. En estos casos se valora la habitualidad de las actividades, pues, a veces, se presentan constancias de un mes previo a la detención del imputado (e incluso del día anterior), que acreditarían, por ejemplo, estudios de inglés o computación, o declaraciones juradas de trabajos eventuales de carpintería o albañilería. Estos no son considerados por el juez como idóneos para sustentar el arraigo. El Código de Procedimiento Penal de Bolivia también hace referencia al arraigo en su artículo 234 numeral 1, que establece: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajo asentados en el país (…)”. Por su parte, al igual que nuestra legislación y la de Costa Rica, hace referencia, en el artículo 234 numeral 2, a “las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto”. En Paraguay, el artículo 243 del Código Procesal Penal establece: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta las siguientes circunstancias: 1. La falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto (…)”. Esta breve referencia a la legislación comparada nos ha permitido conocer el uso del arraigo como elemento fundamental para determinar el peligro de fuga, el cual, con buen criterio, ha sido incorporado por el legislador peruano en el CPP de 2004. A continuación presentamos algunos ejemplos de audiencias de prisión preventiva en los distritos judiciales de Arequipa, Moquegua, Tacna y Trujillo:

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

AUDIENCIA Nº 1 AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN TRUJILLO (23 DE FEBRERO DE 2009) Tiempo de duración de la audiencia: Empezó a las 3:12 p.m. y se prolongó aproximadamente hasta las 4:15 p.m. (delito: robo agravado) 1. ¿El juez resuelve la solicitud de prisión preventiva en la misma audiencia, según lo establecido en el artículo 271 del CPP de 2004, o plantea una nueva sesión? Resolvió en la misma audiencia según lo establecido en el artículo 271 del CPP de 2004. 2. ¿El juez resuelve sobre la base a lo discutido en audiencia? Sí, aunque también hace referencia a los documentos de la carpeta fiscal. 3. ¿El juez dicta el auto de prisión preventiva debidamente motivado con fundamentos de hecho y derecho, y considerando lo establecido en el numeral 3 del artículo 271 del CPP de 2004? Sí. 4. ¿El juez al momento de dictar mandato de prisión preventiva considera la concurrencia de los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268 del CPP de 2004 o solo se basa en que la sanción a imponerse sea superior a 4 años de pena privativa de libertad? Hace referencia a cada uno de los presupuestos materiales. Señala expresamente que los elementos de convicción no son medios de prueba, por lo tanto, en esta etapa no corresponde tener la certeza de los hechos, solo los elementos de convicción que vinculen al imputado con la comisión del delito. El magistrado evalúa todos los presupuestos de la detención preventiva. 5. ¿El juez al momento de dictar mandato de prisión preventiva considera para la calificación el peligro de fuga los criterios establecidos en el artículo 269 del CPP de 2004, como el arraigo en el país del imputado, la importancia del daño resarcible, etc.? Sí, considera el arraigo, expresando que no es lo mismo que tener domicilio. No basta tener domicilio sino la vinculación del ciudadano con esa esfera domiciliaria o familiar. También hace referencia al arraigo laboral. ¿El juez para calificar el peligro de obstaculización tiene en cuenta el riesgo razonable de que el imputado actuará conforme a lo establecido en el artículo 270? Sí, el juez estimó que el peligro procesal basado en la pena grave no es suficiente, considerando otros elementos adicionales. Expresa que el imputado puede trasladarse o movilizarse de un lugar a otro porque no tiene arraigo. Así, haciendo un análisis de cada uno de los presupuestos declara fundada la solicitud de prisión preventiva. ¿El fiscal sustenta oralmente cada uno de los presupuestos materiales contenidos en el artículo 268 del CPP de 2004? Sí, aunque revisa el expediente fiscal. Hace referencia a hechos y pruebas (reconocimiento, acta policial, etc.). Hace referencia que esos hechos vinculan al imputado con el delito. Hace referencia a la prognosis de la pena, debido a que fue un delito flagrante y consumado. Por la modalidad del robo se considera el peligro de fuga porque no se acredita el arraigo, no tiene DNI. Se ha verificado que el domicilio no es el suyo, sino de su mamá, no tiene esposa ni hijos. ¿La participación del abogado de la defensa estuvo dirigida a desvirtuar cada uno de los presupuestos materiales sustentados por el fiscal en su requerimiento? Sí. ¿El fiscal y el abogado de la defensa intervinieron en la audiencia propiciando el contradictorio? Sí, cada parte sustentó y contradijo los tres supuestos del artículo 268 del CPP de 2004. ¿El juez y las partes invocaron en sus intervenciones orales las fojas del expediente donde obran las piezas procesales? El juez pidió la carpeta fiscal e hizo un receso.

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal

AUDIENCIA Nº 2 AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN AREQUIPA (15 DE ABRIL DE 2009) La audiencia de prisión preventiva se programó para el 15 de abril de 2009, a las 11:30 a.m. Fue por los delitos de homicidio y violación sexual, el imputado fue trasladado con un fuerte respaldo policial. La audiencia empezó a las 11:40 a.m. y se prolongó hasta la 1:47 p.m. Aproximadamente a las 12:53 p.m. se empezó a redactar la sentencia y se dio lectura a la 1:05 p.m. El juez pidió al fiscal a sustentar cada uno de los presupuestos; el fiscal no lo hizo, empezando por los hechos y leyendo el expediente. El juez invoca a las partes a centrarse en los presupuestos. Resuelve en una sola sesión recurriendo al expediente, con un receso de 10 minutos. El abogado de oficio desvirtuó oralmente los argumentos del fiscal. Se declaró fundada la prisión preventiva por cinco meses. La audiencia fue muy concurrida, incluso con la participación de la prensa.

AUDIENCIA Nº 3 AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN AREQUIPA (17 DE ABRIL DE 2009) La segunda audiencia de prisión preventiva se programó el 17 de abril de 2009 a las 12 p.m. Empezó a las 12:05 p.m. y culminó a la 1:07 p.m.; se refería al delito de hurto agravado. El juez invocó a las partes a sustentar cada uno de los presupuestos de la prisión preventiva. El fiscal empezó su exposición con los hechos, sustentó a pedido del juez los presupuestos de peligro de fuga, arraigo domiciliario y pidió prisión preventiva por cuatro meses. La defensa desvirtuó cada uno de sus presupuestos de la prisión preventiva y cuestionó el plazo de cuatro meses solicitado por el fiscal. El juez, al momento de resolver, recurrió al expediente e hizo referencia a la concurrencia de los presupuestos, declarando infundada la solicitud de prisión preventiva e imponiendo comparecencia restrictiva.

AUDIENCIA Nº 4 AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN MOQUEGUA (22 DE ABRIL DE 2009) La primera audiencia de prisión preventiva se programó para el 22 de abril de 2010 a las 8:30 a.m. Empezó a las 8:32 a.m.; el fiscal solicitó un receso de 15 minutos para la instalación de equipos técnicos a efectos de poder grabar la audiencia, la que empezó 8:55 a.m. El juez indicó a las partes que no se trata de una audiencia de juzgamiento ni de valoración de pruebas y que, por lo tanto, debían centrarse únicamente en los presupuestos para pedir una medida cautelar. El juez resolvió en una sola sesión recurriendo al expediente y también sobre la base de lo discutido en la audiencia. El juez estableció un receso para resolver desde las 9:51 a.m. hasta las 11:05 a.m. Al momento de resolver, hizo referencia a la no concurrencia de cada uno de los presupuestos de la prisión preventiva, así como a que no se sustentó debidamente la proporcionalidad de la medida impuesta. Por lo tanto, al no verificar sus presupuestos, se declaró infundada la prisión preventiva. La audiencia terminó a las 11:17 a.m.; fue muy concurrida, incluso con la participación de la prensa.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

AUDIENCIA Nº 5 AUDIENCIA DE COMPARECENCIA RESTRICTIVA EN MOQUEGUA (22 DE ABRIL DE 2009) La audiencia se programó a las 12:30 p.m., pero empezó a las 12:43 p.m. porque el juez competente se enfermó. Al momento de sustentar su pedido, el fiscal hizo referencia al arraigo domiciliario y laboral, razones por las que solicita comparecencia restrictiva y no prisión preventiva. La audiencia terminó a la 1:10 p.m. y no se resolvió en la misma audiencia. Esta audiencia es particular porque no se encuentra expresamente establecida en el CPP de 2004, sin embargo, en los distritos judiciales se viene realizando, lo que consideramos una buena práctica, pues un proceso garantista obliga al juez a sustentar por qué solicita restricciones a la libertad (v. gr. reglas de conducta, etc.) y no una comparecencia simple.

AUDIENCIA Nº 6 AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN TACNA (27 DE ABRIL DE 2009) La audiencia de prisión preventiva se programó para el 27 de abril de 2009, a las 11:00 a.m. contra tres imputados, por la supuesta comisión de un robo agravado. La audiencia empezó a las 11:50 a.m. y se prolongó hasta la 2:52 p.m. Iniciada la audiencia, el juez de la investigación preparatoria solicitó al representante del Ministerio Público que sustente cada uno de los presupuestos para la imposición de la prisión preventiva. Seguidamente, el fiscal realizó su explicación acorde con lo señalado por el CPP de 2004, extendiéndose en demasía en el primer presupuesto, referido a la vinculación de los imputados con la comisión de los hechos delictivos. Asimismo, fundamentó el peligro de fuga, argumentando que los imputados no contaban con trabajo conocido, omitiendo referirse a los otros elementos (v. gr. arraigo familiar, domicilio conocido, residencia habitual y facilidades para abandonar el país). Por otro lado, el abogado particular del imputado señaló que el hecho imputado se subsume en el delito de hurto agravado y que concurre el arraigo familiar de los imputados. Seguidamente, a las 12:36 p.m., el juez suspendió la audiencia por una hora y diez minutos para resolver. A la 1:46 p.m., el juez emitió resolución. En la primera parte expuso los hechos, para lo cual hizo uso de la carpeta fiscal. Asimismo, señaló números de fojas y hechos que no fueron expuestos por las partes, pero que se encuentran en la carpeta fiscal. En tal sentido, resolvió declarar fundada la prisión preventiva contra uno de los imputados, pues, a su criterio, este no acreditó tener arraigo familiar en la ciudad de Tacna; sin embargo, omitió señalar la duración de la prisión preventiva. Asimismo, declaró infundada la prisión preventiva contra los otros dos imputados, pues acreditaron tener arraigo familiar y laboral en la ciudad de Tacna, terminado la audiencia a las 2:52 p.m. A la audiencia concurrieron familiares de los imputados, quienes en una ocasión interrumpieron la audiencia, la que fue controlada por el juez, quien les indicó que si volvían a interrumpir la audiencia serían retirados de la sala.

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal

AUDIENCIA Nº 7 AUDIENCIAS DE TERMINACIÓN ANTICIPADA EN TACNA (27 DE ABRIL DE 2009) La primera fue inicialmente programada para el 27 de abril de 2009, a las 5:30 p.m. Se trataba de una audiencia de prisión preventiva por la comisión del delito de hurto agravado, sin embargo, se dispuso, a solicitud de las partes, la conversión de esta audiencia por la de terminación anticipada. La audiencia comenzó a las 6:58 p.m.; las partes presentaron al juez un documento donde constaban los acuerdos sobre la realización de una terminación anticipada, así como sobre la imposición de la pena y la reparación civil. A su turno, el juez informó al imputado sobre los alcances y consecuencias de los acuerdos adoptados, resolviendo la terminación anticipada. El juez señaló los hechos, para lo cual hizo uso de la carpeta fiscal, citando las fojas en las cuales aquellos se señalaban. La segunda audiencia de terminación anticipada, realizada el 29 de abril de 2009, comenzó a las 10:00 a.m., estuvo referida al la comisión de un delito aduanero. Las partes llegaron a un acuerdo sobre la pena y el juez señaló al imputado los alcances y consecuencias del acuerdo. En esta audiencia, el juez también hizo uso de la carpeta fiscal y señaló fojas en las cuales se consignaban hechos. Tanto en la primera como en la segunda audiencia, los jueces controlaron la legalidad del acuerdo para su aprobación, señalando a los agraviados si se encontraban conformes con el monto de la reparación civil, garantizando que todas las partes estuvieran satisfechas con la aplicación de la terminación anticipada. Asimismo, los jueces fundamentaron su resolución leyendo la carpeta fiscal y sustentándola en hechos no señalados en la audiencia. Ambas resoluciones fueron emitidas en una sola sesión de audiencia. Varias audiencias programadas inicialmente como prisiones preventivas, fueron convertidas en audiencia de terminación anticipada, cuando se llegaba a un acuerdo entre las partes. Este podría ser un mecanismo de presión por parte de los fiscales para llegar a un acuerdo con el defensor. Estimamos que, de haber sustento para requerir la prisión preventiva, se debería continuar con la audiencia para decretarla.

V. Sentido de las resoluciones sobre prisión preventiva Las audiencias de prisión preventiva observadas suelen durar aproximadamente una hora[31], en las que se debate cada uno de sus presupuestos materiales, según el orden establecido en el artículo 268 del CPP de 2004. Estimamos que para determinar si la prisión preventiva conforme al CPP de 2004 se viene aplicando como una medida cautelar o como una pena anticipada se deben tomar en cuenta tres elementos fundamentales: i) la duración de la prisión preventiva, ii) el debido sustento, la contradicción y la valoración de sus presupuestos materiales, y iii) el porcentaje de las prisiones preventivas concedidas frente a los requerimientos solicitados.

[31] Tomamos como referencia las audiencias observadas en los distritos judiciales de Arequipa, Cusco, Moquegua, Trujillo y Tacna.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

Sobre la duración de la prisión preventiva, hemos advertido en las audiencias observadas que se impone como plazo máximo el establecido en el artículo 272 del CPP de 2004 (9 meses), sin embargo, hay casos en los que el juez solicita al fiscal sustentar el plazo que requiere para culminar con sus investigaciones. Luego del sustento del fiscal, el juez abre el debate sobre el plazo, el defensor contradice el propuesto por el fiscal cuando no está de acuerdo con él; y luego de escuchar los argumentos de ambas partes el juez emite su resolución. De acuerdo a las diligencias que faltan realizarse, el juez fija el plazo que considera proporcional (de 3 a 9 meses). El plazo de la prisión preventiva tiene un impacto en el aumento y la disminución de internos procesados en los penales, como hemos podido observar en lo gráficos presentados, al estar directamente vinculado con la duración de los procesos. Tal como señala Pastor[32]: uno de los problemas más graves de la prisión preventiva se resuelve por medio del establecimiento de plazos máximos para la duración del proceso. Tanto el respeto por la libertad puesta en juego durante el enjuiciamiento penal, como –mucho más todavía– su privación procesal, suponen un juicio rápido. El debido sustento, contradicción y valoración de los presupuestos materiales son elementos cualitativos que se evalúan sobre la base de la observación de audiencias, donde se puede apreciar directamente el desempeño de los sujetos procesales. Según el Informe sobre “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”, los fiscales, defensores y jueces en un alto porcentaje tienen un buen desempeño al momento de requerir, contradecir y decidir la prisión preventiva. Respecto al porcentaje de las prisiones preventivas concedidas frente a los requerimientos solicitados, señala que en un 67% de los casos el juez concedió la prisión preventiva y en 33% no la concedió.

[32] PASTOR, Daniel. “La prisión preventiva. Problemas actuales y soluciones”. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 175.

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal

Por su parte, el Informe de la Corte Superior de Justicia de La Libertad sobre el nuevo Código Procesal Penal[33] indica que estadísticamente se corroboró la excepcionalidad de la mencionada medida cautelar con la disminución de los requerimientos de prisión preventiva en un 30% en el segundo años de aplicación del nuevo código con respecto al primero. En tal sentido, la prisión preventiva representa el 11% del total de formalizaciones planteadas a los dos años de implementación[34]. Estas cifras señalarían que la prisión preventiva es requerida por los fiscales solo en casos de gravedad, con prueba suficiente de la vinculación del imputado con el hecho ilícito, en los que pueden sustentar la concurrencia de los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268 del CPP de 2004. En efecto, según establece el informe aludido los delitos por los cuales se impone prisión preventiva son robo agravado, tráfico ilícito de drogas, violación de menor de edad, hurto agravado y tenencia ilegal de armas[35]. Estos datos coinciden con los señalados en el informe sobre “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”[36]. A continuación presentamos cuadros estadísticos que ilustran sobre el porcentaje de requerimientos y el sentido de las resoluciones de prisión preventiva en algunos distritos judiciales en los que el CPP de 2004 está vigente: TABLA SOBRE EL SENTIDO DE LAS RESOLUCIONES DE PRISIÓN PREVENTIVA EN EL MES DE ENERO A MARZO DE 2009 Resultado Fundada Infundada Aprobada Frustrada Suspendida Por resolver Total

Cantidad 21 8 12 4 3 5 53

Porcentaje 40 % 15 % 23 % 8% 6% 9% 100 %

Fuente: Administración del Módulo Penal de Tacna

[33] Poder Judicial. Corte Superior de Justicia de La Libertad. “La reforma procesal penal en cifras. Una nueva visión de justicia 2007-2009. Trujillo, 2010. En el distrito judicial de Trujillo el CPP de 2004 entró en vigencia en abril de 2007. El informe citado recoge las cifras a los dos años de su implementación (2007-2009). [34] Ibídem, p. 104. [35] Ibídem, p. 103. [36] “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”, p. 33.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

INGRESO DE SOLICITUDES DE PRISIÓN PREVENTIVA

Fuente. Administración del Módulo Penal de Trujillo.

NÚMERO DE PRISIONES PREVENTIVAS DECLARADAS FUNDADAS

Fuente. Administración del Módulo Penal de Trujillo.

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal AREQUIPA Prisiones preventivas en sede de corte y módulos Octubre

Noviembre

Diciembre

Enero

Total

Sede

12

11

12

11

46

MBJ Mariano Melgar

4

3

6

1

14

MBJ Paucarpata

2

1

0

3

6

MBJ Hunt

2

2

1

0

66

Fuente: Administración del Módulo Penal de Arequipa[37]

VI. Comentario de resoluciones sobre aplicación de prisión preventiva A continuación haremos una breve referencia a dos resoluciones emitidas en los distritos judiciales de Arequipa y Huaura, distritos judiciales donde se halla vigente el CPP de 2004.

1. Resolución Nº 02-2010-Arequipa La audiencia sobre prisión preventiva se realizó el 19 de enero de 2010 por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria. El delito investigado era un hurto agravado en grado de tentativa, tipificado por el artículo 185 en concordancia con el primer parrafo del artículo 186, incisos dos y seis, y el artículo 16 del Código Penal. La audiencia contó con la participación del imputado asistido por la defensora de oficio. Según se puede observar en el acta y la resolución (anexo 1), el Ministerio Público sustentó cada uno de los presupuestos materiales de la prisión preventiva, los cuales fueron cuestionados oportunamente por la defensa. Por ejemplo, sobre el primer presupuesto material (vinculación del imputado con los hechos), la defensora sustentó que su patrocinado se encontraba en estado de ebriedad, por lo que no era conciente de sus actos, el imputado a su turno mantuvo dicha versión. El juez intervino para orientar a las partes en el debate.

[37] Información estadística extraída hasta el 21 de enero de 2010.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

El juzgador estimó que concurrieron los presupuestos materiales, y analizó detalladamente el arraigo del imputado, quien no contaba con trabajo fijo ni estaba inscrito en el Reniec, circunstancias que favorecía al riesgo de fuga. Finalmente, atendiendo a la naturaleza de la prisión preventiva como medida cautelar provisional y excepcional, la juez la impuso por 6 meses, en atención a las diligencias que faltaban realizarse y a la celeridad del proceso.

2. Resolución Nº 2-2007- Huaraz (Exp. Nº 2007-00989-87-1302-JR-PE-1) La audiencia se realizó el 26 de setiembre de 2007 por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria. El delito investigado fue robo agravado tipificado en los incisos 2, 3 y 4, y última parte del artículo 189 concordante con el artículo 188 del Código Penal, existiendo indicadores de que los imputados habían actuado en banda, que el delito se habría cometido durante la noche, a mano armada y con el concurso de varias personas. En este delito la pena a imponerse es de cadena perpetua; sin embargo, el juez al declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva no solo se basó en la gravedad de la pena, que evidentemente superaría los cuatro años de privación de la libertad, sino también en otros aspectos como la vinculación de los sujetos con el hecho, su pertenencia a una organización delictiva y el peligro de fuga. En la resolución que se adjunta como anexo 2, se puede apreciar que se realiza un análisis de la falta de arraigo de los imputados como sustento del peligro de fuga. Así, el juez consideró que durante la investigación los encausados no señalaron concretamente las labores a las que se dedican, pues solo alegaron ser comerciantes y propocionaron distintas direcciones domiciliarias. Asimismo, valoró el hecho que la autoridad policial indicara que los imputados pretendieron fugarse en el momento en que se efectuaba la constatación domiciliaria, y durante su permanencia en la Comisaría. Por lo tanto, el juez estimó la concurrencia de los presupuestos materiales de la prisión prveentiva, así como su proporcionalidad y necesidad, declarando fundado el requerimiento de dicha medida cautelar. Sin embargo, a diferencia de la resolución anterior, no estableció el plazo de prisión, por lo que suponemos se trató del plazo máximo fijado en el artículo 272 del CPP de 2004.

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal

VII. Conclusiones a) La detención o prisión preventiva en el antiguo sistema procesal penal (CPP-91), además de violar derechos fundamentales, es en muchos casos una pena anticipada. Ello debido a la forma en que se solicita y resuelve (de forma escrita y sin debate público), y al tiempo de su duración. b) La prisión preventiva según el CPP de 2004 es compatible con los principios de plazo razonable y presunción de inocencia. c) En los distritos judiciales citados en esta investigación se ha podido verificar que la prisión preventiva se viene aplicando de manera excepcional a los delitos más graves, conforme a su naturaleza de medida cautelar. d) La prisión preventiva según el CPP de 2004 se decide en audiencia pública, en la que el fiscal sustenta la concurrencia de los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268, el defensor contradice cada uno de ellos y el juez valora lo debatido al momento de resolver. e) En algunos distritos judiciales como Arequipa, Cusco y Trujillo se ha podido advertir que el juez solicita al fiscal sustentar el plazo que requiere para realizar sus diligencias como elemento fundamental a tener en cuenta para fijar el plazo de prisión preventiva, lo cual afirma su carácter provisional, proporcional y cautelar.

VIII. Anexos A continuación presentamos dos actas y resoluciones sobre prisión preventiva en los distritos judiciales de Arequipa y Huaura, que grafican la forma en la que se resuelven los requerimientos de prisión preventiva, según las particularidades de cada distrito judicial.

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

ANEXO 1 Acta de registro de audiencia de prisión preventiva en el distrito judicial de Arequipa[38] Exp. Nº

: 2010-0000000000000000000

Fecha

: Arequipa, 19 de enero de 2010

Juzgado

: Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria

Magistrada

: Danitza Sánchez Herrera

Investigado

: XXX

Delito

: Hurto agravado

Agraviado

: YYY

Sala

: Sala Nº 2 (primer piso)

Esp. de Audiencias

: Michael Mendoza Justo

Hora de inicio

: 14:00

Hora de término

: 15:25

Se deja constancia que la presente audiencia está siendo registrada mediante audio. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ASISTENTES Ministerio Público: Dr. Valeriano Luis Cusi Acencio, Fiscal Adjunto Provincial del Tercer Despacho de Investigacion de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Arequipa, con domicilio procesal en la Calle La Merced Nº 400 del Cercado de la ciudad de Arequipa, con teléfono (…). Abogada defensora: Dra. María Elena Coila Rojas, defensora de oficio del Ministerio de Justicia, con matrícula del Colegio de Abogados de Arequipa Nº 3415, con domicilio procesal en Calle Moral Nº 118, segundo piso, oficina 7. Imputado: XXX, sin documento nacional de identidad, con domicilio real en el Pueblo Joven Santa Rita, manzana H, lote 3, Tiabaya. ACTUACIONES REALIZADAS EN AUDIENCIA Ministerio Público: Expuso los fundamentos materia de requerimiento, conforme obra en audio (01:45). Abogada de la defensa: Indicó que su patrocinado el día de los hechos había ingerido desde altas horas de la noche bebidas alcohólicas, de la misma manera realizó un relato sucinto de los hechos, conforme obra en audio (04:30). Ministerio Público: Expuso los fundados y graves elementos de convicción materia de la presente conforme obra en audio (06:30). Abogada de la defensa: Indicó que al momento de ser intervenido su patrocinado, este se hallaba herido y tenía un fuerte aliento alcohólico, conforme obra en audio (10:10).

[38] Los nombres del agraviado, imputado y familiares han sido suprimidos de este documento.

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Ministerio Público: Manifestó que el imputado, momentos antes del accidente, se encontraba ecuánime, conforme obra en audio (13:56). Abogada de la defensa: Indicó que el examen de dosaje etílico se realizó el mismo día en que el investigado fue intervenido, conforme obra en audio (15:00). Ministerio Público: Señaló que el investigado manejó su vehículo a excesiva velocidad y que se dio a la fuga, conforme obra en audio (15:51). Abogada de la defensa: Manifestó que su patrocinado, al declarar, indicó que no recordaba los hechos, conforme obra en audio (16:13). Ministerio Público: Expuso la prognosis de pena que le correspondería al investigado, conforme obra en audio (17:06). Abogada de la defensa: Indicó que se estaría configurando el delito en grado de tentativa, conforme obra en audio (18:10). Ministerio Público: Indicó que el hecho se habría consumado, y no de una tentativa inacabada por circunstancias externas, lo cual obra en audio (19:50). Abogado de la defensa: Indicó que, al momento de ser intervenido, su patrocinado se encontraba en estado etílico, y además que no registra antecedentes, conforme obra en audio (21:08). El despacho: Solicita a las partes que sus intervenciones no sean argumentativas porque esto es propio de otra etapa procesal, y que se ciñan al ordenamiento jurídico en lo que respecta a la prisión preventiva, conforme obra en audio (22:06). Ministerio Público: Indicó que el imputado no tiene trabajo habitual conocido, ni arraigo familiar, lo cual obra en audio (22:36). Abogada de la defensa: Indicó que no existe peligro de fuga ni la obstaculización a la averiguación de la verdad, conforme obra en audio (24:19). Ministerio Público: Indicó que el imputado no está inscrito en la Reniec, conforme obra en audio (26:42). Abogado de la defensa: Indicó que existe una partida de nacimiento, lo cual obra en audio (28:17). Ministerio Público: Indicó que el documento que presenta la abogada de la defensa no expresa certeza sobre su validez, lo cual obra en audio (30:53). Abogada de la defensa: Señaló que su patrocinado en sus declaraciones ha señalado que se dedica a la actividad de cobrador de combi, conforme obra en audio (32:01). Ministerio Público: Señaló que el imputado no colabora y obstaculiza el éxito de investigación al no proporcionar los datos de su coimputado, conforme obra en audio (33:22) Abogada de la defensa: Señaló que su patrocinado no cuenta con antecedentes, y nunca salió del país porque no cuenta con medios económicos, conforme obra en audio (34:35). Ministerio Público: Indicó que el imputado solo ha manifestado que su coimputado no ha precisado su domicilio, conforme obra en audio (36:05). Ministerio Público: Indicó el plazo de prisión preventiva que solicita, el cual es de seis meses, lo cual obra en audio (36:50). Abogada de la defensa: Indicó que la medida coercitiva de prisión preventiva es una medida extrema, y que debe declararse infundada su solicitud, lo cual obra en audio (37:57).

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Ministerio Público: Indicó que deben valorarse los elementos de convicción que ha presentado, conforme obra en audio (38:43). Abogada de la defensa: Indicó que para acreditar el arraigo familiar se encuentran presentes en la sala de audiencias la madre y hermano del encausado, conforme obra en audio (39:01). Investigado: Manifestó que el día de los hechos se encontraba en estado de ebriedad, y no recuerda los hechos, lo cual obra en audio (39:21). Ministerio Público: Manifestó que hay diligencias que se deben realizar, conforme obra en audio (40:29) Abogada de la defensa: Dejó constancia que el conductor no se llama XXX, quien en este caso es el imputado, lo cual obra en audio (41:43) En este estado la señora jueza dio por cerrado el debate y suspendió la audiencia por breves momentos, lo cual obra en audio (42:01) RESOLUCIÓN Nº 02-2010 Arequipa, diecinueve de enero de dos mil diez. VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública el día de la fecha el requerimiento de prisión preventiva peticionado en el cuaderno 224-2010-24 por la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Arequipa, Tercer Despacho de Investigacion en contra de XXX, por el delito contra el patrimonio - hurto agravado en grado de tentativa, tipificado por el artículo ciento ochenta y cinco en concordancia con el primer parrafo del artículo ciento ochenta y seis, inciso dos y seis del Código Penal, asimismo; en concordancia con el artículo dieciseis del Código Penal, en agravio de YYY, con lo expuesto por las partes y el dicho de la persona investigada en esta audiencia y CONSIDERANDO: Primero: La libertad como derecho constitucional está garantizada precisamente por la Constitución Política del Estado, por ser derecho fundamental, no obstante, este derecho como los demás no es absoluto; el derecho a la libertad se relativiza o restringe en el marco del proceso penal, con las garantias debidas y siempre al amparo del principio de legalidad; así tenemos que la restricción a la libertad que contempla nuestro nuevo ordenamiento adjetivo penal, se haya regulada en el artículo doscientos sesenta y ocho, incisos uno y dos del Código Procesal Penal; para tal efecto, el señalado artículo establece en su inciso primero, la concurrencia de tres presupuestos materiales para el dictado de la prisión preventiva, así tenemos, en primer lugar, que deben concurrir los fundados y graves elementos de convicción, que vinculen al procesado con el delito materia de imputación, el segundo presupuesto que exige la norma es la prognosis de pena, esto es, que la pena a imponerse en su caso supere los cuatro años de privación de la libertad, finalmente el tercer presupuesto que exige la norma es el peligro procesal, constituido por el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, que se encuentran desarrollados en el artículo doscientos sesenta y nueve y doscientos setenta del ya señalado Código; no obstante, estos presupuestos tambien se deben analizar a la luz del artículo doscientos cincuenta y tres de Código Procesal Penal, el que hace un desarrollo constitucional en el tema de las medidas cohercitivas, pues establece que deben realizarse en mérito del principio de legalidad, de provicionalidad, de necesidad y excepcionalidad; además, siempre y cuando existán suficientes elementos de convicición que sustenten el caso propuesto por el Ministerio Público, cuando fuere indispensable y por el tiempo estrictamente necesario, pues la prisión preventiva, como es una medida cautelar, por ser tal, sirve solo para garantizar los fines del proceso y asegurar la presencia física del investigado al proceso; así ha sido establecido en la ejecutoria del Tribunal Constitucional en el caso mil quinientos sesenta y siete guión dos mil dos guión HC, que establece que la prisión preventiva no es una medida punitiva, sino que es una medida que tiene como objeto resguardar el normal desarrollo de la actividad jurisdiccional, y

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asegurar la presencia del investigado al proceso; en igual sentido el artículo ocho, inciso dos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha señalado también que la medida cautelar de prisión preventiva, debe obedecer a órdenes para el desarrollo eficiente de las investigaciones y así lograr que los investigados no eludan la acción de la justicia. Segundo: Los cargos atribuidos al investigado XXX son que con fecha diecisiete de enero del presente año, a horas cuatro y cincuenta, personal policial de la móvil KP-0881 de la Comisaría PNP de Sachaca, se constituyó al puente de Tingo, con la finalidad de intervenir en un accidente de tránsito protagonizado por el vehículo de placa de rodaje UH-3601, el que es de servicio público, y el vehículo automóvil de color rojo de placa de rodaje FH-5515 conducido por el imputado XXX, accidente que habría ocurrido en circunstancias en que el ómnibus de servicio público hacía su ingreso al puente de Tingo con dirección este a oeste, y el vehículo FH-5515 salía del puente de Tingo de oeste a este; como consecuencia del impacto el chofer del automóvil XXX, quedó atrapado y otro pasajero se dio a la fuga; posteriormente, siendo las cinco y diez de la mañana, se apersonó el señor YYY, manifestando ser propietario del vehículo de placa de rodaje FH5515, indicando que le fue hurtado a las cuatro y treinta aproximadamente, cuando dejó su carro estacionado frente al grifo Autrisa ubicado en la calle Tacna y Arica, del cercado, habiéndose bajado del mismo con la finalidad de miccionar, luego de lo cual, se percató que dos sujetos subieron a su vehículo dándose a la fuga, con dirección a la avenida Salaverry, a los que persiguió en un inicio, no dándoles alcance, lo que logró comunicar a la central ciento cinco, los mismos que posteriormente informaron que el vehículo de su propiedad había protagonizado un accidente de tránsito en el puente de Tingo, quedando detenido el imputado. Tercero: El señor del representante del Ministerio Público sostiene como elementos que sustenta su requerimiento, en primer término, el acta de intervención policial, en la cual se detalla la forma y circunstancias en que ocurrió el accidente de tránsito; que tal como lo ha manifestado la defensa también se habría consignado que el investigado tenía fuerte aliento alcohólico, asimismo se ha señalado como otro de los elemenos de convicción la declaración de ZZZ, que indica haber observado cómo es que en sentido contrario al suyo venían tres vehículos correteándose, uno matiz rojo y dos camionetas Station Wagon de la Empresa Taxitel, impactando el matiz de color rojo con la coaster, por lo que procedió a bajar y ver al chofer del matiz rojo, y al encontrarlo sin sentido, y al copiloto sangrando procede a llamar al ciento cinco; que al momento de acercarse al vehículo observó que una persona de sexo masculino se retiró del vehículo; asimismo, la declaración de YYY, quien es el propietario del vehículo, que habría manifestado que su vehículo habría sido sustraído a las cuatro y treinta de la mañana por dos sujetos, los que se dieron a la fuga; asimismo, la declaración de XXX, quien ha manifestado no recordar los hechos, manifestando que sí se encontraba en compañia de un amigo de nombre “Julio”; el certificado médicolegal número 001051-L-D, efectuado al imputado, en el que se describen las lesiones ocasionadas por el accidente de tránsito, del mismo modo, el acta de registro personal efectuado al imputado, en el que, tal como lo ha hecho ver la defensa, no existirían ni se habrían encontrado armas u otro tipo de elemento que haya sido utilizado para perpetrar el delito; el acta de registro vehicular en el cual aparece que se encontró el vehículo de placa de rodaje FH-5515, en el cual existe una gorra de malla de color negro con blanco y una polera de tela de color naranja; asimismo, el dictamen pericial de identificación vehicular número 029-2010, efectuado en el vehículo ómnibus de placa de rodaje UH-3601; el dictamen pericial de identificación vehicular número 030-2010, efectuado en el vehículo automóvil Daewoo modelo matiz, de placa de rodaje UH-3601; el acta de verificación domiciliaria efectuada en el domicilio del imputado. Cuarto: En cuanto a la prognosis de pena, se debe tener presente que, como lo ha manifestado el representante de Ministerio Público, se atribuye al imputado el delito de hurto agravado en grado de tentativa, tipificado por el artículo ciento ochenta y cinco en concordancia con el primer parrafo del artículo ciento ochenta y seis, incisos dos y seis, del Código Penal; por lo tanto, la pena a imponerse sería una superior a cuatro años de pena privativa de

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

libertad, debiendo tenerse en cuenta lo manifestado por el señor representante del Ministerio Público, en la medida que este hecho imputado se habría consumado y que, en todo caso, quedaría como una tentativa inacabada, puesto que se logró la intervencion del imputado, por un caso totalmente ajeno, el cual ha sido la colisión con el vehículo de transporte público; que si bien es cierto la defensa ha presentado el certificado de dosaje etílico número 0030-00468, practicado al imputado XXX, debe tenerse presente que el estado de inconciencia a que se ha hecho referencia tendrá que ser probado en juicio y no en este despacho, por lo cual no cabe pronunciamiento al respecto. Quinto: En cuanto al peligro procesal, el señor representante del Ministerio Público, ha manifestado expresamente que el hoy imputado si bien se encuentra identificado, esto se ha logrado a raíz de la exitencia en autos de la partida de nacimiento, pero a la fecha no se encuentra inscrito como tal en la Reniec, no contanto con DNI; asimismo, se ha manifestado que el imputado no tiene trabajo habitual conocido ni ha demostrado arraigo familiar, pues no tiene personas dependientes a su cargo, por lo cual el imputado trataría de eludir la acción de la justicia y obstaculizar el éxito de la investigación; al respecto, la defensa ha alcanzado a este despacho autorización por la cual el señor BBB, habría dado consentimiento a su menor hijo XXX de catorce años de edad, a efecto de que pueda desempeñarse trabajando en el cargo de cobrador en el servicio urbano de pasajeros de combi, en la línea de la Empresa de Transportes de servicio urbano “El Nazareno”, con ruta Tiabaya - Arequipa y viceversa, documento de fecha veintiuno de julio de mil novecientos noventa y ocho, manifestando que sería desde esta fecha que el investigado vendría trabajando como tal; este despacho considera que en cuanto a este punto, no tendría mayor relevancia en mérito a que esta autorización es del año mil novecientos noventa y ocho, y que tal como obra de la propia declaración del investigado XXX, este ha manifestado expresamente que se dedica a las labores de campo cuando se encuentra fuera de la ciudad de Arequipa, habiendo trabajado en la ciudad de Nazca, esto hasta fines del mes de mayo del año dos mil nueve, retornando Arequipa donde trabajaría en forma eventual como cobrador de combi en la línea de Tiabaya, dicho que no ha sido corroborado con documento idóneo alguno, a efecto de que este despacho pueda valorarlo, por lo que, en este sentido, el despacho considera que el investigado no cuenta con un trabajo; del mismo modo se ha presentado por la defensa copia de los DNI de su señora madre CCC, identificada con DNI (…), documento en el cual se consigna como dirección domiciliaria la calle (…), distrito de Paucarpata, domicilio que es distinto al que tiene el investigado XXX, por lo tanto, este despacho consdiera que no podría considerarse que tenga obligación o carga para con su señora madre, en cuanto al DNI presentado de DDD, este consigna como dirección domiciliaria (…) Tiabaya, si bien este domicilio sería el mismo que tiene el imputado XXX, este despacho considera que no es suficiente para acreditar el arraigo familiar, el que este viva con su hermano, el mismo que a la fecha cuenta con mayoría de edad, por lo tanto, estando a la gravedad del hecho imputado a juicio de este despacho el investigado no cuenta con un arraigo sólido, sumado a ello la gravedad de la pena hacen presumir razonablemente que existe peligro de fuga, por lo tanto, este tercer presupuesto queda configurado. Sexto: En cuanto al plazo solicitado por el señor representante del Ministerio Público, se ha manifestado que existirían diligencias pendientes de realizarse, habiendo solicitado el plazo de seis meses, este despacho tiene en cuenta precisamente el plazo que implica la etapa intermedia y hasta el juicio, por lo que resulta razonable; finalmente la medida impuesta es de caracter provisional, resultando proporcional al caso de autos; por lo tanto, una medida menos gravosa no cumpliríaa la finalidad de aseguramiento como lo hace la medida de prisión preventiva; por los argumentos expuestos DECLARÓ: fundado el requerimiento de prisión preventiva postulado por el señor representante del Ministerio Público de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa, Tercer Despacho de Investigación, en contra del investigado XXX, DISPONGO: Por lo tanto, su internamiento en el establecimiento penal de varones de Arequipa, por el plazo de seis meses, contados a partir del primer día en que el mismo haya sufrido detención, exortándole al señor

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representante del Ministerio Público a que desarrolle toda su actividad con la mayor celeridad y eficiencia que el caso amerita, ello en mérito a que la solicitud de prisión preventiva se encuentra con pruebas acompañadas, y de las mismas se habría podido verificar que las diligencias restantes no son muchas, por lo tanto, y estando a que esta es una medida provisional, debe realizarce con mayor celeridad. Regístrese y notifíquese. En este estado la señora jueza preguntó a las partes si estaban conformes con la resolución expedida, a lo cual indicaron: Ministerio Público: Manifestó su conformidad, tal como obra en audio (83:48). Abogada de la defensa: Interpone recurso de apelacion y solicita copia de la presente resolución, conforme obra en audio (84:00). En este estado, la señora jueza indicó que se tiene por interpuesto el recurso de apelación respecto al investigado XXX, entregándose copias del auto y de la resolución a la defensa, lo cual obra en audio (84:30). Conclusión: Con lo que se da por terminada la audiencia y por cerrada la grabación del audio, procediendo a firmarla la señora jueza y el especialista de audiencia encargado de la redacción del acta, como lo dispone el artículo 121 del Código Procesal Penal.

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ANEXO 2 El peligro procesal para determinar la procedencia de la prisión preventiva Primer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral Fundamento quinto: “Por último, verificando la concurrencia o no del último de los presupuestos, en este punto no solo abona la gravedad de la pena que se esperaría como resultado del procedimiento, y que en este caso en concreto es el de cadena perpetua, con lo que esta latente la existencia del peligro de fuga, sino que independientemente del arraigo domiciliario y asiento de familia que ha pretendido señalar y acreditar el señor abogado de la defensa con relación a sus patrocinados y de allí los documentos aportados, sin embargo, esto debe contrastarse con lo vertido y verificado por el Ministerio Público durante el desarrollo de los actos de investigación, en el que los propios justiciables no han señalado concretamente las labores a las que se dedican, estableciendo en algunos casos que eran comerciantes y en otros dando distintas direcciones domiciliarias, lo que pone de manifiesto el comportamiento que han asumido durante el procedimiento, es más en este punto cabe valorar que la autoridad policial ha puesto de manifiesto no solamente que pretendieron fugarse en el momento que se efectuaba la constatación domiciliaria, sino también durante su permanencia en la Comisaría, lo que se comprueba de las copias de las fotografías aparejadas, en cuanto habrían serruchado las rejas de la celda, evidenciándose de este modo un incuestionable peligro de fuga, que es necesario evitar con el propósito de garantizar los fines del proceso”. Auto de prisión preventiva Expediente

: 2007-00989-87-1302-JR-PE-1

Especialista

: Tolentino Galindo Jenny

Agraviada

: Tienda Elektra S.A.

Imputados

: Amaut Vásquez, Alfredo Melvyn y otros

Ministerio Público : Espino Medrano, Wilberd Delito

: Robo agravado - artículo 189

Juez

: Edwin Araujo Dulanto

Resolución Nº 02 Huaral, veintiséis de septiembre de dos mil siete. AUTOS y OÍDOS, en Audiencia Pública el requerimiento de prisión preventiva solicitado por el Ministerio Público, con lo argumentado por los señores Abogados defensores; y, ATENDIENDO: Primero: Se ha escuchado al señor representante del Ministerio Público, en su calidad de titular de la acción penal y persecutor del delito, que le atribuye a los imputados Alfredo Melvin Amaut Vásquez, Cesar Teodoro Berrospi Torrejón, Herminio Patricks Blas Estrella, Christian Cabrera Beingolea, Dennis Cabrera Beingolea, Pablo Abad Chipayo Gómez, Félix Juan Gómez Vela y Roger Jull Rázuri Moscozo, que el doce de septiembre del año en curso, habrían asaltado la tienda Elektra - Huaral, apoderándose de diversas especies, sobre todo de celulares, habiendo para el efecto violentado la puerta principal, luego de haber amenazado con arma de fuego al vigilante Juan Ipanaqué Nizama, que custodiaba la zona, y luego de darse a la fuga, habrían sido detenidos ante su actitud sospechosa en la garita de Pasamayo, recuperándose de esta forma parte de las especies sustraídas, ante la intervención de los vehículos de placa de rodaje TGH 598 y RGH 576.

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal

Segundo: En consecuencia, con el propósito de resolver esta petición, cabe señalar que el artículo 268 del Código Procesal Penal prevé que el juez, a solicitud del Ministerio Público, puede dictar mandato de prisión preventiva si atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existan fundamentos y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la

comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo,

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de la libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso en particular, permi-

ta colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia, esto es, el peligro de fuga, o de obstaculizar la averiguación de la verdad, esto es, peligro de obstaculización; circunstancias que corresponden analizar si concurren en el caso en concreto.

Tercero: Siendo así, en lo que corresponde a la existencia de fundados y graves elementos de convicción, a diferencia de lo expuesto por el señor abogado de la defensa de los imputados, conforme obra del análisis de la carpeta fiscal, se tiene no solo la declaración de Juan Ipanaqué Nizama, narrando que el día en mención, esto es, el doce de septiembre del año en curso, en circunstancias que efectuaba su labor de vigilante en la zona, se percató de la existencia de tres vehículos, dos de los cuales se encontraban estacionados uno cerca de la Caja Rural de Trujillo y otro cerca del semáforo en la avenida Cahuas; que además fue interceptado por un sujeto provisto de un arma de fuego, quien lo encañono, procediendo sus demás acompañantes a abrir la puerta enrollable de la tienda agraviada, apoderándose de roperos metálicos que subieron a las unidades vehiculares, lo que se une a las actas de reconocimiento en rueda de imputados, en las que esta misma persona reconoce a los citados justiciables como los autores del hecho, tal como figura de fojas sesenta y siete a setenta de la carpeta fiscal, a su vez, obra el acta de reconocimiento en rueda de vehículos de fojas setenta y uno al setenta y dos, las actas de registro vehicular y comiso e incautación de fojas ciento setenta al ciento setenta y uno, el acta de registro vehicular y comiso a fojas ciento cincuenta y tres, el acta de hallazgo y registro vehicular de fojas ciento cincuenta y seis y ciento cincuenta y siete, estas últimas en las que efectivos policiales dejan constancia que en el vehículo RGH-576 se encontró un arma de fuego, así como lockers metálicos guardadores de celular, conteniendo setenta cajas de equipos de teléfono celular Movistar, treinta y cinco cajas de equipos de teléfono celular Movistar, cuatro cajas de tarjetas Movistar prepago de diverso valor, entre otras especies, lo que precisamente se condice con la versión del testigo, al dejar sentado que “se ha percatado luego de ser amenazado que los imputados sustrajeron roperos metálicos”, lo que coincide con los que fueron incautados; se tiene, de otro lado, las actas de apertura de armarios metálicos, en la que se deja constancia de las especies sustraídas e incautadas obrantes de fojas ciento noventa y cuatro al ciento noventa y cinco, y si bien los imputados en sus declaraciones niegan su vinculación con los hechos, refiriendo que no han ingresado a la localidad de Huaral, pues luego de haber estado en la ciudad de Trujillo y Huacho, regresaron directamente a Lima, no conociendo esta ciudad, sin embargo, tal como lo han señalado en audiencia y lo ha reconocido el propio abogado de la defensa, no tienen cómo probar este hecho, pues no existe documento alguno que así lo demuestre, como lo constituiría, por ejemplo, las boletas de los peajes o de consumo, más aún si reconocen haber permanecido un lapso prolongado de horas en estos lugares; al contrario, se tienen únicamente los pagos del peaje de la variante de Pasamano, existente entre Lima y la localidad de Huaral, que obra a fojas ciento cincuenta y dos y ciento cincuenta y cinco; por consiguiente, a criterio del suscrito no resiste a la lógica que hubiesen viajado y efectuado gastos a las dos ciudades, solo para averiguar proformas respecto al valor de calzados y, sin embargo, tampoco cuenten con documentos que evidencien que hubiesen procedido de esta forma, tanto más si ellos mismos han referido dedicarse a otras actividades, resultando poco creíble que precisamente los días en que se produjo el hecho y que fueron intervenidos hubieran acordado dedicarse a esta otra

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

actividad de compra de calzados; en igual sentido, los imputados que refieren haberse dirigido a Huacho tampoco han probado su dicho con documento que así lo demuestre, no resistiendo una vez más a la lógica que todos estos justiciables se hubiesen desplazado solo para averiguar las ventajas del mercado en la venta de velas sin siquiera haber transportado sus productos para determinar si estos podían tener acogida en ese mercado, por el contrario, resulta sintomático que todos los intervenidos, con excepción de uno, hayan resultado personas vinculadas a delitos contra el patrimonio –como el que es objeto de la investigación–; siendo así, resulta evidente que su negativa solo es con el propósito de enervar su responsabilidad, perturbando la actividad probatoria, de allí que esta situación se refleje en el hecho de haberse negado a firmar las actas ya señaladas, no obstante los elementos acopiados en su contra, en consecuencia, en este punto el juzgado estima que existen fundados y graves elementos para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincula a los imputados como sus autores. Cuarto: En cuanto a la sanción a imponerse, tal como ha señalado el señor representante del Ministerio Público, los hechos han sido encuadrados en los incisos 2, 3 y 4, y última parte del artículo 189 concordante con el artículo 188 del Código Penal, no solamente porque existirían indicadores de que han actuado en banda, sino que el delito se habría cometido durante la noche, a mano armada y con el concurso de dos o más personas, y siendo que la pena prevista para este delito es el de cadena perpetua, resulta incuestionable que la pena rebasará los cuatro años privativos de la libertad; cabe agregar, en cuanto a lo alegado por el señor abogado de los imputados, de que los hechos se encuadrarían en una distinta calificación jurídica, que ello no es objeto ni resulta presupuesto que corresponda verificar, conforme a lo que se desprende del artículo 268 del Código Procesal Penal, tanto más si es el Ministerio Público el titular de la acción penal de acuerdo al artículo IV del Título Preliminar del citado ordenamiento legal. Quinto: Por último, verificando la concurrencia o no del último de los presupuestos, en este punto no solo abona la gravedad de la pena que se esperaría como resultado del procedimiento y que, en este caso en concreto, es el de cadena perpetua, con lo que esta latente la existencia del peligro de fuga, sino que independientemente del arraigo domiciliario y asiento de familia que ha pretendido señalar y acreditar el señor abogado de la defensa con relación a sus patrocinados, y de allí los documentos aportados, sin embargo, esto debe contrastarse con lo vertido y verificado por el Ministerio Público durante el desarrollo de los actos de investigación, donde los propios justiciables no han señalado concretamente las labores a las que se dedican, estableciendo en algunos casos que eran comerciantes y en otros dando distintas direcciones domiciliarias, lo que pone de manifiesto el comportamiento que han asumido durante el procedimiento; es más, en este punto cabe valorar que la autoridad policial ha puesto de manifiesto no solamente que pretendieron fugarse en el momento que se efectuaba la constatación domiciliaria, sino también durante su permanencia en la Comisaría, lo que se comprueba de las copias de las fotografías aparejadas, en cuanto habrían serruchado las rejas de la celda, evidenciándose de este modo un incuestionable peligro de fuga que es necesario evitar con el propósito de garantizar los fines del proceso. Por consiguiente estimo que la medida solicitada resulta necesaria y proporcional con la magnitud del peligro procesal puesto de manifiesto. Por estas consideraciones, el señor Juez del Primer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral, RESUELVE: declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva solicitado por el señor representante del Ministerio Público contra los imputados Alfredo Melvin Amaut Vásquez, César Teodoro Berrospi Torrejón, Herminio Patricks Blas Estrella, Christian Cabrera Beingolea, Dennis Cabrera Beingolea, Pablo Abad Chipayo Gómez, Félix Juan Gómez Vela y Roger Jull Rázuri Moscozo, en consecuencia ORDENÓ su internamiento en la cárcel pública, OFICIÁNDOSE con dicho propósito a la autoridad pertinente, en los que se le sigue por el presunto delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado, en agravio de Tienda Elektra S.A. Notificándose.

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Índice General

Índice General Presentación..................................................................................................................................... 5

Relaciones funcionales entre el Ministerio Público y la Policía Nacional durante la investigación preparatoria Binomio necesario en la investigación criminal según el CPP de 2004 Christian SALAS BETETA I.

Presentación............................................................................................................................ 9

II.

Roles de los sujetos procesales......................................................................................... 11

III. La investigación criminal en el cpp de 2004............................................................... 16 1. Diligencias preliminares.............................................................................................. 16 2. Investigación preparatoria formalizada................................................................. 19 3. ¿Cuándo concluye la investigación preparatoria?............................................. 20 4. Diligencias preliminares e investigación preparatoria, ¿son lo mismo?.... 20 IV. Controversias.......................................................................................................................... 21 1. ¿Por qué es el fiscal quien dirige la investigación?............................................ 22 2. ¿El CPP de 2004 ha disminuido las atribuciones de la Policía Nacional?...... 24

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

3. ¿Es el fiscal el superior jerárquico del efectivo policial?................................... 26 4. ¿Los miembros de la Policía Nacional pueden rehusarse a acatar las disposiciones del fiscal?........................................................................ 26 5. ¿Es posible que el proceso de implementación del CPP de 2004 se interrumpa y se vuelva al anterior sistema procesal?...............................................

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V. Relevancia del binomio: Ministerio Público - Policía Nacional............................. 27 1. El Ministerio Público y la Policía Nacional............................................................. 27 2. Roles del Ministerio Público y de la Policía Nacional en la investigación.. 31 VI. Conclusiones........................................................................................................................... 34 VII. Bibliografía............................................................................................................................... 37

Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal César A. ALVA FLORIÁN I. Introducción............................................................................................................................ 41 II.

La tutela de derechos........................................................................................................... 43 1. Una vía reparadora a los derechos conculcados................................................ 43 2. El punto de partida de la tutela de derechos: El sistema acusatorio........... 44 3. Los derechos que son objeto de tutela constitucional.................................... 45 4. ¿Tutela de derechos solo para el imputado?....................................................... 47 5. ¿La tutela de derechos incluye los actos de los fiscales superiores durante la investigacion preliminar?.................................................................................. 50 6. El juez de garantías como observador de la legalidad..................................... 52 7. La formalización de la investigación preparatoria y su control constitucional por el juez de garantías.................................................................................. 53

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Índice general

III. El control de plazo de la investigación: respeto a la legalidad y el derecho al plazo razonable...................................................................................................................... 58 1. Aspectos preliminares.................................................................................................. 58 2. El debido proceso y su implicancia en el proceso penal................................. 59 3. El control de plazos y la defensa de los derechos del imputado.................. 59 4. El derecho a ser investigado dentro de un plazo razonable.......................... 61 5. El cómputo del plazo en la investigación preparatoria formal..................... 62 6. La caducidad del plazo y su aplicación al control de plazos.......................... 63 IV. Conclusiones principales.................................................................................................... 64

La tutela de derechos en la investigación preparatoria Problemas en la reforma procesal penal Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA I.

Introducción............................................................................................................................ 69

II. La investigación preparatoria y la audiencia de tutela de derechos.................. 70 1. La investigación en la reforma procesal................................................................ 70 2. La audiencia de tutela de derechos........................................................................ 73 III. Finalidad de la tutela de derechos.................................................................................. 75 1. Postura a favor de la exclusividad del imputado como legitimado para solicitar la tutela de derechos.................................................................................... 75 2. Postura a favor de la inclusión de las víctimas como legitimados para solicitar la tutela de derechos.................................................................................... 77 IV. La exclusión de prueba prohibida................................................................................... 82 V. Procedencia de la audiencia.............................................................................................. 86 VI. Conclusiones........................................................................................................................... 88 VII. Bibliografía............................................................................................................................... 89

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

¿El fin de la prescripción extraordinaria? La problemática del artículo 339 del Código Procesal Penal de 2004 David Fernando PANTA CUEVA I. Introducción............................................................................................................................ 93 II.

Alcances generales de la prescripción........................................................................... 94

III. Naturaleza de la prescripción de la acción penal...................................................... 97 1. La prescripción según los fundamentos de los defensores de su naturaleza material..................................................................................................................... 98 2. La prescripción según los fundamentos de los defensores de la naturaleza procesal.................................................................................................................... 100 3. La prescripción según los defensores de la naturaleza mixta....................... 101 4. Toma de posición........................................................................................................... 101 IV. Concepto de prescripción de la acción penal............................................................. 102 V. Fundamento de la prescripción de la acción penal.................................................. 104 VI. Suspensión e interrupción de la prescripción de la acción penal....................... 105 1. Causales de interrupción............................................................................................ 106 2. Causas de suspensión.................................................................................................. 107 VII. La formalización de la investigación preparatoria como causal de suspensión del plazo de prescripción extraordinaria. Análisis y crítica....................... 108 VIII. Conclusiones........................................................................................................................... 118

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Índice general

¿Para qué hacer un control de la acusación? Un análisis del Acuerdo Plenario Nº 6-2009-CJ-116 Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO I.

Un esquema elemental con consecuencias no tan elementales.................................. 123 1. ¿Qué era el “proceso” sin acusación?..................................................................... 123 2. La acusación en el proceso mixto de tendencia inquisitiva........................... 133

II.

Un análisis crítico del Acuerdo Plenario........................................................................ 149 1. Requisitos de la acusación según el acuerdo (ítem 6)...................................... 149 2. Contenido de la acusación (ítem Nº 7)................................................................... 151 3. La calificación provisional de los hechos (ítem Nº 8)........................................ 153 4. El control de la acusación en el C. de P.P. de 1940............................................ 157 5. El control de la acusación en el CPP de 2004....................................................... 159 6. Las ocho cuestiones del art. 350.1, ¿son parte del control de la acusación? Parcialmente.................................................................................................................... 160 7. El control sustancial de la acusación.- Los cinco elementos.......................... 161

III. Lo que el acuerdo no vio: el enfoque estratégico..................................................... 163 1. La depuración de la prueba....................................................................................... 163 2. Las convenciones probatorias y la pertinencia de la teoría del caso.......... 163 3. ¿Control de acusación en el marco del C. de P.P. de 1940?............................ 166

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal: ¿Medida cautelar o pena anticipada? Giovanna Fabiola VÉLEZ FERNÁNDEZ I.

Antecedentes normativos.................................................................................................. 174

II.

Prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal........................................... 177 1. Naturaleza juridíca......................................................................................................... 177 2. Plazo razonable.............................................................................................................. 181 3. Presunción de inocencia............................................................................................. 184

III. La aplicación de la prisión preventiva en los distritos judiciales en los que está vigente el cpp de 2004.............................................................................................. 188 IV. El arraigo en legislación comparada como elemento fundamental para determinar el peligro de fuga................................................................................................. 194 V. Sentido de las resoluciones sobre prisión preventiva.............................................. 199 VI. Comentario de resoluciones sobre aplicación de prisión preventiva................ 203 1. Resolución Nº 02-2010-Arequipa............................................................................. 203 2. Resolución Nº 2-2007- Huaraz (Exp. Nº 2007-00989-87-1302-JR-PE-1) ..... 204 VII. Conclusiones........................................................................................................................... 205 VIII. Anexos....................................................................................................................................... 205

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