Introduction générale au droit et au droit civil

Introduction samedi 14 août 2010 00:06

Le droit est omniprésent dans le quotidien.

I. Le droit au quotidien. 1) Dans le langage. •

•

Le terme " droit" présent dans beaucoup d'expression, il apparait tôt dans le langage des enfants " tu n'as pas le droit !". Expressions : "être dans son bon droit", "de quel droit fais tu ?", "faire droit à une demande". Adjectif "droit" = rectiligne, aligné différent de tordu Une personne = une personne franche On dit "raide comme la justice" Regula : planche avec laquelle on traçait des lignes droites. ↓ règles

2) Dans les signes du droit. • • • • •

Sur la route : marquage au sol → exprime des règles du code de la route. Dans la rue, signalisation a pour objectif d'exprimer le droit. Dans les transports, règles affichées. Chez les commerçants : affichage des prix, liste des ingrédients, marques déposées, marquages. Dans la ville : écharpe du maire etc… → marque du droit.

3) Dans nos activités. • •

Soit le droit se matérialise : contrat de vente, contrat de transport, appartenance familiale. Soit le droit est en suspension sur nos têtes. Définition: panjurisme: risque de voir du droit partout.

II. La limite à la présence du droit. " Le droit est plus petit que l'ensemble des relations entre les Hommes" (Jean Carbonnier) Non-droit: absence de droit dans un certain nombre de rapports humains là où il pouvait y avoir lieu. Ce n'est pas de l'anti-droit, c'est un slalom pour éviter d'avoir à faire avec le droit. Exemple : les relations d'amitié. → relation hors-droit.

III. La place du droit. 1) Le droit, c'est plus que la loi. La loi fait parti du droit. Par delà la loi, la multitude des décisions de justice font parti du droit, c'est la jurisprudence (jp).

2) Le droit, c'est plus que le contentieux. Contentieux : litiges, procès → droit pathologique. ATTENTION : ce n'est pas tout le droit ! La plupart des rapports de droit humain s'accomplit à l'amiable (exemple: payer son loyer). Souvent lorsqu'il y a un litige on ne fait pas appel à la justice. Le contentieux est la partie la plus visible du droit mais la plus malade. Il y a dans le droit beaucoup plus que dans la loi, beaucoup plus que dans le contentieux mais moins que dans la vie. "Il y a dans la vie beaucoup plus de choses que dans le droit, le droit est une écume à la surface des rapports sociaux interindividuels" (Carbonnier, Flexible Droit).

IV. Le terme "droit" dans la langue juridique. Introduction générale au droit et au droit civil Page 1

IV. Le terme "droit" dans la langue juridique. Un langage propre au juriste. Ils utilisent ce langage avec des mots spécifiques, du langage à eux ou en empruntant des mots du langage courant mais en leur donnant un sens plus spécifique. Il y a deux sens pour droit : – Le Grand Droit → le Droit Objectif (Dt). – Les petits droits → les droits subjectifs.

1) La distinction. • •

Le Droit objectif est conçu comme l'ensemble des règles juridiques dont l'objet est l'organisation de la vie des Hommes en société (Dt). Les droits subjectifs sont des prérogatives dont peut se prévaloir une personne appelée sujet de droit.

2) La combinaison. Il n'y a pas d'opposition entre les deux sens. Le Droit objectif consacre les droits subjectifs. Les droits subjectifs découlent du droit objectif.

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Partie 1 . Le Droit objectif mercredi 24 novembre 2010 15:57

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TITRE I. LA PRESENTATION DU DROIT mercredi 29 septembre 2010 15:53

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Qu'est ce que le droit ? Conception du droit, qu'est ce qui le fonde ? Qu'est ce qui lui donne sa valeur ? Manière dont-on résolve le droit ?

Chapitre 1. Les définitions du droit. dimanche 19 septembre 2010 15:16

Introduction au chapitre Comment voit-on le droit selon les cultures? "Est-ce une valeur suprême ou un mal nécessaire" (Jestaz) Généralement les Occidentaux ont foi dans le droit, ils considèrent que l'Etat de droit est un signe de civilisation. (Chevallier) ≠ Les extrêmes Orientaux sont réticent à l'égard du droit→ régulations des sociétés par les mœurs; recours au droit = échec. (exemple : au Japon on privilégie la conciliation, phénomène qui arrive en Occident). Certains juristes rêvent d'un droit qui soit commun à toutes les cultures (M. Delmas Marty, Vers un droit commun de l'Humanité). → suppose une quête de valeurs communes qui puissent être acceptées par toutes les cultures et religions. → immense chantier juridique. Il ne s'agit pas d'une uniformisation du droit mais d'une harmonisation. Le droit est vu comme un processus, il est dynamique. Qu'est ce que le droit ? – c'est un ensemble de règles – c'est une quête de rapports plus justes entre les Hommes, de justice, de sagesse (M. Villey, F. Terré) – c'est un art de résoudre des conflits, de vivre ensemble en société (Jestaz) – phénomène social. Aucune de ces définitions n'est assez vaste pour contenir toutes les facettes du droit.

Section 1. La définition étroite du droit. Droit présenté comme " l'ensemble des règles qui régissent la conduite de l'Homme en société, les rapports sociaux" (Dico Littré). 2 remarques : □ cette définition identifie le droit au droit positif. □ cette définition assimile le droit aux règles de droit.

§1. Identification du droit au droit positif. Le droit positif du latin positum→ établi, posé est le droit qui est posé, l'ensemble des règles juridiques actuellement en vigueur dans une société (exemple : le Droit allemand, français, musulman) il désigne l'endroit.

A. Caractéristiques de la définition étroite.




Définition statique, à un état donné, le droit n'est pas envisagé comme une dynamique. Définition positiviste, qui se focalise sur les règles en vigueur. Définition stricte étroite qui ne rend compte que d'une seule dimension du droit.

B. Appréciations de la définition étroite. 1) Avantages. Cette définition a les avantages de la précision, de la fonctionnalité et de la prévisibilité. 2) Inconvénients. C'est une vision sèche, rationnel et technique du droit → définition réductrice du droit qui le réduit aux seules règles de droit, définition tautologique. a/ Elle ne rend pas compte de la pratique du droit, du phénomène social du droit. Définir le droit comme un ensemble de règles, on ignore la dimension de réalisation du droit dans la vie et particulièrement dans la pratique des juges et des tribunaux (judiciaire) des professions du droit (juridiques). C'est donc que le droit est plus vaste que les règles.

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(juridiques). C'est donc que le droit est plus vaste que les règles. Elle ne rend pas compte des fondements du droit. Cette définition ignore que le droit est traversé par des fondements qui font parti du droit au sens large pourtant. Cette définition est répandue et précise mais en même temps restrictive parce qu'elle restreint le droit au seul droit positif. Dans la conception étroite du Droit, Droit objectif et droit positif sont assimilés. Dans une conception plus large d'autres auteurs les distinguent; pour eux le droit positif fait parti du Droit objectif. b/

↓ Plus vaste, il inclut également des valeurs J.Ghestin, Ph. Malaurie : "A notre sens le Droit objectif ne se réduit pas à l'ensemble des règles positives, celles-ci doivent servir de guide dans la recherche de la solution juste mais c'est cette dernière qui est véritablement le Droit objectif. Le Droit objectif est opposé assez souvent au droit positif en ce sens qu'à la différence de celui-ci il intègre des valeurs"

§2. L'assimilation du droit aux règles de droit. Droit assimilé à la règle de droit ↓ obligatoire et sanctionnée donc dans la conception majoritaire, droit -> obligatoire et sanctionné -> il est dur (HARD LAW). Sous §1. Qu'est ce qu'une règle juridique ? La règle de droit est plus souvent caractérisée que définie. Y a-t-il une différence entre norme et règle ? Les auteurs les considèrent comme synonymes.

A. L'origine étymologique du terme "règle". règle du latin "regula", norme du latin "norma" désignant une équerre en forme de T permettant de tracer des angles droits. Le sens du terme règle (regula) est alors concret, il a conservé ce sens mais en a pris un autre plus abstrait.

B. La définition de la règle de droit. 1) Conception dominante : une règle de conduite. Tout comme l'outil matériel permet de tracer des lignes droite, la règle de droit permet de tracer des lignes de conduite. Exemple : s'arrêter au feu rouge, au stop. 2) Affinement proposé : une référence. Deux auteurs retiennent une définition plus large de la règle de droit → une référence. P. Amselek 1982

A. Jeammaud 1990




Il peut s'agir d'un modèle de conduite. art. 212 du Code Civil : les époux se doivent mutuellement fidélité




Un modèle de rapport entre les personnes. art. 312 du Code Civil : l'enfant né pendant le mariage a pour père le mari




Un modèle de qualification de droit. art. 414 du Code Civil : la majorité fixée à l'âge de 18 ans accomplis (qualification d'une personne)

C. Les fonctions de la règle. La règle sert à diriger la conduite des Hommes en société → définition usuelle. Le noyau de la notion de règle est l'idée de direction (HUSSON). Si on poursuit l'analogie. A quoi sert la regula ? Tracer et mesurer. A l'origine la regula est une simple planchette donc sert juste à tracer; avec l'apparition du système métrique Introduction générale au droit et au droit civil Page 6

l'origine la regula est une simple planchette donc sert juste à tracer; avec l'apparition du système métrique on peut mesurer avec. En continuant la règle de droit est aussi un instrument de mesure. 1) Tracer : la règle de droit est un modèle. Elle fournit une direction, une référence pour agir. 2) Mesurer : la règle de droit est un instrument de mesure. Sert à évaluer; grâce à la règle de droit le juge va établir une conformité. Règle de droit = référence au double sens : modèle pour agir + instrument de mesure pour le juge.

D. Règles et normes. 1) Assimilation ou distinction Dans le langage usuel règle = norme. Cependant plusieurs auteurs qui ont étudié cela établissent des distinctions. La norme a un sens plus large que la règle; alors que la norme est le genre, la règle est l'espèce. Normes → deux espèces :
Normes générales : règles
Normes individuelles : décisions administratives, de justice, contrats. 2) Intérêts de la distinction On va pouvoir définir le droit comme un ensemble de normes → conception plus large. Sous §2 : Les caractères de la règle de droit. Dans le sens usuel, règle = énoncé d'une obligation générale et contraignante.

A. Le caractère général. Deux attributs :  Abstraite  Impersonnelle Généralité = facteur d'égalité entre les individus. Ils sont égaux en droit. Deux limites :  Généralité pas typique à la règle de droit, d'autres le sont (règles morales et religieuses).  Elle n'est pas absolue, dire que la règle de droit st générale cela ne veut pas dire qu'elle va s'appliquer à tous indistinctement. Généralité → vocation à s'appliquer à tous ceux qui sont dans la situation précise visée par la règle.

B. Le caractère obligatoire. Comme toutes règles, règles de droit = ordre (de manière classique). Elle peut soit interdire, soir prescrire, soit permettre. On a alors des :  Règles prohibitives  Règles prescriptives (obligation)  Règles permissives Deux catégories de règles :  Règles impératives : règles dont les individus ne peuvent jamais écarter l'application. Elles s'imposent avec une force absolue.  Règles supplétives : règles dont les personnes peuvent écarter l'application. Elles ne s'imposent qu'à défaut d'une manifestation de volonté contraire des personnes intéressées. Elles conservent pas moins leur caractère obligatoire. Elles vont s'imposer si on ne les écarte pas.

C. Caractère contraignant de la règle de droit. (contraignant ou coercitif). 1) Spécificité de la règle de droit en lien avec les sanctions. Cette spécificité n'est pas exclusive à la règle de droit. Exemple : règle religieuse → enfer; règle morale → remord. La spécificité de la règle de droit est associée à l'origine de la sanction qui permettrait à coup sur d'identifier la règle de droit. La règle de droit est assortie de la contrainte étatique.

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2) La diversité des sanctions de la règle de droit. a) Sanction civile Suppose la violation d'un intérêt particulier. Deux grandes sortes de mesure : i) Mesure de rétablissement de la légalité peut avoir lieu par deux moyens :
Exécution forcée de la règle de droit méconnue (par contrainte, directe ou indirecte).
Annulation de l'acte conclu en violation de règle de droit ( annulation du contrat conclu par un mineur ). ii) Mesure de réparation visant à effacer les conséquences de la violation de la règle de droit.
Réparation en nature : rétablit la situation antérieure.
Réparation en équivalent : plus fréquente en argent, versement d'une indemnité DOMMAGE-INTERET (DI). 3)

Sanction pénale

consiste à punir celui qui a violé la loi → infraction. La loi ne qualifie d'infraction que les comportements qui portent atteinte à l'intérêt général.

○

○ ○

3 sortes de peine : Peines contraventionnelles : amendes, peines d'emprisonnement concernent les infractions les moins graves appelés les contraventions. Il y a 5 classes de contraventions ( les contraventions de 5è classes sont les plus graves). Le mot contravention a un sens juridique spécifique; dans le langage courant il désigne l'amende ou le PV; dans le langage juridique cela désigne l'infraction en tant que tel Peines correctionnelles : peines d'amendes et/ou de prison qui viennent sanctionner les délits Peines criminelles : peines de réclusion qui varient de 10 ans à la perpétuité et elles viennent sanctionner les infractions les plus graves. La plus lourde peine criminelle a été abolit en 1981 ( Loi Badinter ).

De l'assimilation du droit aux règles de droit à la conception du droit comme un ensemble de normes, la majorité de la doctrine (ensemble des auteurs écrivant sur le droit) définie le droit de manière stricte comme un ensemble de règles générales, obligatoires et sanctionnées par l'autorité publique; ce faisant ces auteurs identifient le droit au droit dur (obligatoire et sanctionné). Il est aussi possible de concevoir le droit de manière plus large comme un ensemble de normes dont beaucoup sont générales obligatoires et sanctionnées→ HARD LAW mais dont d'autres sont individuelles (décisions de justice, contrat) et dont d'autres encore sont souples (non-obligatoires et non sanctionnées)→ SOFT LAW.

§3. La règle de droit et les autres règles de conduite. On peut identifier dans notre quotidien des multiples règles qui nous entourent (règles de sport, morales, religieuses, de mœurs…). La règle de droit est une règle de conduite parmi d'autres. Quelle est l'intérêt de la comparer avec d'autres ? Montrer sa spécificité; aujourd'hui il y a un autre intérêt c'est de permettre de comprendre les interactions du droit avec les autres champs normatifs. Sous §1 La règle de droit et la règle religieuse 1) La superposition possible selon les cultures Règles religieuses et règles de droit sont parfois mêlées. Exemple : En France dans l'ancien droit (avant 1789), le droit canonique conforme au droit de l'Eglise régissait le droit du mariage; actuellement dans des cultures très imprégnées de religion les règles religieuses et juridiques s'identifient, c'est le cas en Inde ou encore dans les Etats musulmans ou la charia (loi canonique islamique). La charia par exemple régit la vie politique, religieuse et aussi individuelle de la Société. 2) Une distinction claire Dans les pays où le droit est laïc règles religieuses et règles de droit sont distingué. En France c'est le cas depuis le Code Civil de 1804. De nombreuses règles de droit sont sous-tendues par des règles de religion (ne pas tuer, ne pas voler). Introduction générale au droit et au droit civil Page 8

ne pas voler). 3) Une comparaison  Points communs : caractères en communs, toutes les deux sont générales ( abstraites et impersonnelles ) et elles sont aussi hétéronomes c'est à dire que leurs sanctions sont extérieures à l'individu.  Différences : ce qui permet de savoir si on est en présence d'une règle religieuse ou juridique c'est son origine, la règle religieuse n'est pas sanctionnée par l'autorité publique. Sous §2 La règle de droit et la règle morale La règle morale relève de la conscience individuelle ou collective et peut donc s'entendre au sens strict pour l'individu ou plus large pour morale sociale qui concerne le groupe. En ce qui concerne la règle morale et juridique certains auteurs ont mis l'accent sur l'importance de la morale pour le droit , G. Ripert relève l'interpénétration entre droit et morale, L. Josserand aboutit à identifier droit et morale; à l'inverse d'autres juristes préconisent de séparer les deux; Hans Kelsen dans La théorie pure du droit défend la thèse de la séparabilité selon laquelle il existe une distinction conceptuelle entre droit et morale, Hart défend aussi sa distinction.

A. Comparaison entre règle de droit et règle morale Est-ce que les différences entre règle de droit et règle de droit peuvent fournir une distinction ? 1) La différence de domaine a) La théorie classique : l'inclusion Pour Bentham le droit est inclus dans la morale. La morale comprend 3 catégories de devoir : ◊ Devoir de l'Homme envers lui-même ◊ Devoir de l'Homme envers les autres Morale Dt ◊ Devoir de l'Homme envers Dieu Parmi tous ces devoirs le Droit ne détermine que certains devoirs des Hommes envers les autres. Il y a cependant dans le droit des règles moralement neutres d'où une nouvelle analyse b)

Morale Dt

Le chevauchement Les domaines du droit et de la morale forment des cercles qui se chevauchent donc 3 domaines : ◊ Commun au droit et à la morale exemple : art 1134 alinéa 3 du Code Civil qui dispose " les conventions doivent être exécutées de bonne foi" → référence à la morale. ◊ Domaine propre à la morale dans lequel il y a des règles d'éthique personnelles, comportement exemple : aider quelqu'un ◊ Domaine propre au droit contenant des règles moralement neutres. On ne peut alors pas les distinguer.

2) La différence de finalité. a) Théorie classique : l'opposition des finalités. Règles de droit et morale sont des règles de conduite portant vers le bien; mais la règle morale suivrait une finalité individuelle; l'appréciation du respect de la morale revêt deux caractères :
Interne
Exigeante parce qu'elle prend pour modèle un Homme irréprochable La règle de droit elle poursuit une finalité sociale, harmonisation de la vie en société; l'appréciation du respect de la règle juridique revêt deux caractères :
Externe
Moins exigeante parce que le modèle de référence est un Homme moyen ( le bon père de famille) b) □ □

□

Critiques La morale n'a pas seulement une finalité individuelle elle contribue elle aussi à une certaine harmonie sociale. La règle de droit tient compte des intentions ou l'Etat d'esprit des personnes pour moduler les sanctions. Exemple : en droit pénale le meurtre est puni plus sévèrement lorsqu'il y a eu préméditation (droit pénal) ; la bonne foi de l'acquéreur d'un objet volé lui permet de conserver l'objet (droit civil). Le droit comme la morale poursuivent un idéal de justice. => il y a des interférences qui empêchent de trouver un critère de distinction.

3) La différence de sanction. Introduction générale au droit et au droit civil Page 9

3) La différence de sanction. La règle de droit se distingue de la règle morale parce que la règle de droit est sanctionnée par l'autorité publique; la règle morale a aussi ses propres sanctions mais à la différence du droit ces sanctions émanent soit de l'individu lui-même par le biais du remord soit par un groupe social sous forme de réprobation. La différence n'est pas dans l'existence de la sanction mais dans l'origine de la sanction, cette différence est considérée comme le critère le plus solide de distinction entre règle morale et règle de droit. L'origine de la sanction pour la règle de droit = autorité publique alors que pour la règle morale = conscience de l'individu.

B. Rapports entre règle de droit et règle morale. Trois types de rapport : □ Un rapport de consécration □ Un rapport circonscrit d'indifférence □ Un rapport rare d'antagonisme 1) Un rapport de consécration. Peut se faire de deux manières : ◊ Directement, par adoption ◊ Indirectement, par renvoi a)

Par adoption En droit pénal la punition par la loi pénale (meurtre, vol) En droit de la responsabilité civile, il existe une obligation de réparer le dommage causé à autrui par sa faute (art 1382 du Code Civil) c'est une traduction en droit d'une règle morale " ne pas nuire à autrui. En droit du contrat, principe de respect de la parole donnée → exigence de loyauté , interdiction du dol, exigence de la bonne foi.

b)

Par renvoi Parfois sans adopter son contenu, la règle de droit va renvoyer à la règle morale. Exemple : dans la loi pénale la sanction à l'outrage aux bonnes mœurs. C'est au juge de préciser les bonnes mœurs -> notion évolutive (au fil du temps ). Baudelaire sanctionné pour les Fleurs du mal.

2) Règle de droit indifférente à la règle morale S'explique par le fait que l'une des finalité du droit est de garantir l'ordre social. Exemple : règles du Code de la route, règles de forme (donation doit être faite devant un notaire), règles de procédure qui portent sur des délais (un plaideur dispose de deux mois pour interjeter appel, dans ce cas là la règle est sans coloration morale à la surface cependant la raison d'être plus profonde de la règle est liée à la morale). 3) La règle de droit contraire à la règle morale Exemple:
en droit pénal alors que la morale chrétienne prône le pardon des offenses, le droit lui admet la légitime défense à certaines conditions notamment un rapport de proportion, à certaines conditions le droit admet qu'il puisse y avoir une riposte violente sans qu'on puisse mettre en cause sa responsabilité.
en droit civil la prescription acquisitive (usucapion), lorsqu'un individu est resté en possession d'un immeuble (un terrain par exemple) tout en sachant pertinemment qu'elle n'était pas propriétaire, tout en étant de mauvaise foi, cette personne va en acquérir la propriété au détriment de la personne qui en était vraiment propriétaire.

Sous §3. La règle de droit et les règles de mœurs . Règle de politesse, de bienséance liée à la réprobation d'un groupe social. Ces règles n'ont pas les caractères de la règle de droit. Elles ne sont pas obligatoires. Elles relèvent plus de la sociologie que du droit lui-même. Introduction générale au droit et au droit civil Page 10

de la règle de droit. Elles ne sont pas obligatoires. Elles relèvent plus de la sociologie que du droit lui-même.

Traditionnellement les principales sortes de normes non juridiques étaient les règles religieuses, morales et de mœurs; la distinction avec les règles de droit permettait de délimiter le droit. De nos jours il y a deux phénomènes nouveaux qui sont observables :
Les types de normes se sont démultipliés (normes de déontologie professionnelle, éthiques, comptables …), elles sont distinctes des normes juridiques et pourtant elles exercent une influence sur elle et inversement.
Certains juristes sensible à la sociologie du droit soulignent les phénomènes d'interaction entre les normes (notamment entre les normes juridiques et sociales) = phénomène d'internormativité. Pour JG Belley il ne s'agit pas de comparer la règle de droit aux autres règles, il s'agit de mettre l'accent sur les interférences entre les différents types de règle ainsi que sur leur fonction commune qui est de réguler la vie en société

SECTION 2. LES DEFINITIONS LARGES DU DROIT Il existe aussi de nombreux autres auteurs qui proposent une définition plus large du droit, elles ne s'opposent pas à la définition étroite du droit, elles ne nient pas que le droit soit un ensemble de règles juridiques. Le droit c'est plus que ça.

§1. La conception du droit comme un art. " Le droit est l'art de résoudre, si possible à l'avance les difficultés de la vie en société selon des critères de justice" ( définition par Philippe Jestaz) c'est donc un art de la solution, du vivre ensemble, mais comme cet art tend de plus en plus à se manifester sous forme de règles on a tendance a confondre le droit avec les règles de droit. Pour lui la règle n'est qu'un moyen parmi d'autre, un mode d'expression de l'art juridique. Il ajoute que le droit est une des deux branches de l'art de vivre en société, l'autre branche étant les mœurs. La définition classique du droit elle pêche par statisme et par insuffisance. Pour Michel Villey le droit c'est ce qui est juste. Jestaz voit le droit comme un art parce que les professions du droit amènent à imaginer des solutions, ce sont des professions qui amènent à créer.

§2. "La conception plurielle du droit". Le doyen Carbonnier dit que le mot droit est susceptible de sens divers: ○ Tantôt on va qualifier le droit par des phénomènes sociaux, l'accent est alors mis sur le droit en tant que science humaine et sociale, aujourd'hui c'est une science de l'Homme et de la société. ○ Tantôt par droit on va désigner une science un peu à part avec ses propres modes de fonctionnement et ses outils spécifiques. ○ Tantôt enfin par delà les phénomènes et au dessus de la science on entend le Droit comme un absolu à ce moment le droit est vu comme une valeur, c'est un thème philosophique lié à la justice -> on peut se battre pour le droit. Ce n'est plus qu'un instrument mais aussi comme une référence supérieur, comme une quête de sagesse. Le doyen Carbonnier ne fait aucune allusion aux règles de droit.

§3. La conception d'un droit "souple". Provient des juristes du droit international, ils ont observé l'existence d'instrument juridiques qui sont sens forces obligatoires (SOFT LAW) mais pour beaucoup de juristes français il ne s'agit pas véritablement de droit ce qui se manifeste par la traduction péjorative de Soft Law par "droit mou". Le problème est que ce Soft Law s'est considérablement développé ces dernières décennies y compris dans le droit national avec la multiplication des avis, des recommandations, des chartes. Pour prendre en compte cette évolution une autre traduction plus neutre est possible celle de "droit souple" par distinction du droit dur. Ce droit n'a donc pas de forces obligatoires mais même sans force obligatoire ces instruments peuvent être dotés d'une force normative c'est-à-dire si on prend le sens de la norma une force de référence et être très suivi de leur destinataire. Introduction générale au droit et au droit civil Page 11

destinataire.

§4. La conception post-moderne du droit. Quelques juristes pensent qu'il y a un grand tournant dans l'évolution du droit. Au droit classique qui est un droit dur hiérarchisé et exclusivement d'origine étatique s'ajoute un droit nouveau reflet de la postmodernité. • • • •

Un droit flou ( Delmas Marty ) -> sans précision, c'est aussi un droit doux -> sans obligation et un droit mou -> sans sanctions. Un droit en réseau, il n'y a pas forcément de hiérarchisation. Un droit post-moderne qui compose avec un état différent appelé état post-moderne ( J. Chevallier 1998 Vers l'état postmoderne ?) Un droit pluraliste au double sens d'une pluralité de sources, l'état n'étant plus la seule source de droit et au sens aussi d'une pluralité d'ordre juridique (ordre étatique européen et international, Delmas Marty, Le pluralisme ordonné 2005)

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Chapitre 2. Les fondements du droit. mercredi 22 septembre 2010 16:49

INTRODUCTION AU CHAPITRE Le terme fondements du droit a plusieurs sens : • Sur un plan technique le fondement d'une décision de justice c'est le texte sur lequel elle s'appuie. • Sur un plan plus philosophique le fondement du droit c'est ce qui le justifie, ce qui l'explique ce qui l'inspire, ce qui lui donne cohérence. Deux grands types de fondement du droit proposés au fil des siècles qui relèvent de deux grandes tendances qui se sont longtemps affrontées : • d'une part la tendance idéaliste selon laquelle le droit se justifie par sa conformité avec un idéal qui lui est supérieur -> incarné par le "droit naturel". • d'autre part la tendance positiviste selon laquelle le droit, la règle de droit se justifie par sa conformité avec une réalité positive au sens d'une réalité existante.

SECTION 1. LE FONDEMENT IDEALISTE : LE DROIT NATUREL ou JUSNATURALISME Le droit naturel se distingue du droit positif et on les a même opposé l'un à l'autre depuis deux siècles alors qu'il est possible de les conciliés parce qu'ils ne sont pas sur le même plan. - Le droit positif est l'ensemble des règles effectivement en vigueur dans un ordre juridique donné. - Le droit naturel désigne un droit idéal d'essence supérieure qui s'imposerait à l'autorité publique lorsqu'elle édicte les règles de droit et qui permet en outre la résistance à la loi contraire à l'idéal de justice.

§1. Les différentes conceptions traditionnelles du droit naturel. Théorie du droit naturel est ancienne et en même temps n'a pas cessé d'évoluer depuis l'Antiquité. Plusieurs conceptions différentes qui s'inspirent de principes supérieurs d'origines diverses.

A. Droit naturel dans l'Antiquité grecque. Figure d'Antigone dans la tragédie de Sophocle. Elle s'appuie sur les lois immuables et éternelles pour s'imposer face à l'autorité de Créon. C'est chez Aristote que va apparaitre une première conception approfondie du droit naturel; pour Aristote le droit naturel est "un principe supérieur de justice inscrit dans la nature des choses". Il suffit d'observer la nature des choses pour déterminer ce qui est juste. Le droit naturel sera le reflet de cet ordre de l'univers. Pour être conforme au droit naturel, le droit positif doit essayer de traduire cet ordre naturel. Pour Aristote il n'y a pas d'opposition.

B. Le droit naturel et Saint Thomas d'Aquin. Pour lui la loi naturelle est le reflet de la loi divine éternelle et il existe ainsi un hiérarchie entre les lois. LOI DIVINE (immuable complète et parfaite). ↓ LOI NATURELLE (dépend de la loi divine, constitue le droit naturel qui découle de la loi divine qui n'offre que des directives). ↓ LOI HUMAINE (droit positif, relaye le droit naturel, doit être précis et juste dans son contenu).

Si la loi humaine vient contredire les intérêts de Dieu ou si elle est en contradiction flagrante avec la raison la loi humaine n'est plus à respecter → résistance à l'oppression. Chez Saint Thomas d'Aquin le droit naturel a une coloration religieuse.

C. L'Ecole du droit naturel. Introduction générale au droit et au droit civil Page 13

C. L'Ecole du droit naturel. 17è, 18è siècles. Ecole fondée par Grotius, fondateur d'une nouvelle conception du droit naturel. Prône une conception laïque du droit. 1. Ecole du droit naturel chez Grotius. Le droit naturel ne procède plus de Dieu, il n'est plus d'inspiration divine; droit naturel laïque fondé sur la nature de l'Homme et sur la raison. Pour découvrir le droit naturel il suffit d'observer la nature humaine et à partir de cette observation la raison humaine va pouvoir découvrir les principes du droit naturel; cette méthode permet de dégager les principes d'un droit naturel universel et immuable. Ce droit naturel est constitué de règles indépendantes du temps et de la civilisation. Il est toujours le même quelque soit le moment et le lieu : fixité absolue. 2. Le contenu du droit naturel. Ce droit naturel du 18è siècle vient consacrer les droits subjectifs ; ces droits subjectifs sont des droits naturels considérés comme inaliénables et sacrés et ces droits sont inhérents à la nature de l'Homme. Exemple : droit de propriété. Cette Ecole a exercé une influence considérable et la doctrine a été officiellement consacré par la révolution française; ainsi la DDHC de 1789 est une déclaration des droits naturels appartenant à chaque Homme, ce qui fait qu'au moment de la naissance du Code civil (1804) on pense l'idée d'un droit naturel universel et immuable. Au fil du 19è siècle la théorie du droit naturel va se trouver contestée de toute part.

§2. Les critiques du droit naturel. Se sont développées autour de deux reproches principaux.
Irréaliste
Inutile

A. La critique de l'irréalisme. La plus radicale (qui prend à la racine); elle remet en cause l'existence du droit naturel. Pour les opposants ce droit naturel unique, universel et immuable n'existerait tout simplement pas. Leurs arguments consistent dans un constat, celui de la diversité des droits positifs. Ces droits positifs varient selon l'époque et selon la civilisation → signe infaillible de la relativité du droit. C'est Savigny qui a systématisé cette critique, Savigny est le chef de file de l'Ecole historique; chaque peuple nous dit-il a son propre droit tout comme il a sa langue, et ce droit loin d'être figé et immuable car il évolue avec la conscience de ce peuple. Au droit naturel unique, absolu et universel on a opposé la variété des droits positifs, relatifs et diversifiés.

B. La critique de l'inutilité. Selon ces opposants le droit naturel aurait un faible intérêt pratique. En tant que garde fou à l'arbitraire de l'autorité publique, ce droit naturel devrait s'imposer à l'autorité publique et lui interdire d'étiqueter des règles contraires à ces préceptes universels. Les seules limitent qui peuvent empêcher l'autorité publique d'enfreindre le droit naturel seraient celles qu'elle s'est elle-même auto fixée et qui sont déjà dans le droit positif. En tant que fondement de la résistance à l'oppression le droit naturel devrait conférer à l'individu la possibilité de résister aux lois injustes, la résistance est un droit imprescriptible qui est consacré par l'article 2 de la DDHC. Cette affirmation serait dépourvue de portée sauf si le pouvoir qui édicte la loi injuste se trouve renversé par la force, une révolution. Aujourd'hui le droit naturel on le voit dans l'idée de désobéissance civile développée par Thoreau. Ces critiques n'ont pas tué le droit naturel mais l'a fait muter.

§3. Les conceptions contemporaines du droit naturel. Plusieurs qui proposent des définitions nouvelles du droit naturel et qui toutes tendent à écarter l'objection selon laquelle il n'existerait pas de droit universel. Seulement certaines sont restrictives (19è siècle) et une autre à l'inverse avec une approche plus large.

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A. Les conceptions restrictives du droit naturel. 19è siècle et début 20è Il y en a deux. 1) Le droit naturel à contenu variable. Défendue par Stamler et Saleilles. Il existe bien un idéal supérieur qui domine le droit positif mais cet idéal ne vaudrait qu'à une époque donnée et pour des civilisations analogues; autrement dit c'est un droit naturel qui varierait selon le temps et le lieu. Son unité serait créé par le besoin de justice commun à tous les Hommes. On surmonte la critique de la diversité des droits positifs mais on perd le caractère immuable du droit naturel. 2) Le droit naturel à contenu réduit. Défendue par Gény, selon lui le droit naturel doit être réduit à quelques directives générales à quelques principes reconnus de tous les temps par les Hommes. Selon Gény ce droit naturel comprend 3 préceptes:
Vivre honnêtement
Ne nuire à personne
Attribuer à chacun ce qui lui revient Cette conception permet deux choses :  De conférer au droit naturel de conserver une fixité, de maintenir au droit naturel son caractère universel.  De tenir compte de la variété, le relativité des droits positifs.

B. La conception large du droit naturel. Proposée par Ph. Jestaz en 1984. Pour lui le droit naturel est une quête d'universel vers l'avenir; en d'autres termes c'est le droit qui tend à pénétrer le droit positif si ce n'est déjà fait. Le droit naturel n'est donc pas préexistent. C'est aux êtres humains de le construire. Cet auteur n'oppose pas droit naturel et droit positif, certaines règles de droit positif sont des règles de droit naturel qui ont été consacré par l'autorité publique; et celles qui ne le sont pas encore finiront par l'être. Il est envisagé dans son devenir, en lien avec la justice. Le droit naturel est donc très imprégné par l'idée de justice, par l'aspiration à la justice. Justice : • organisations des cours et des tribunaux qui rendent la justice. • valeur, un idéal. Chez Cicéron la justice est la volonté constante de rendre à chacun ce qui lui revient. Il y a une distinction à faire; Aristote distingue deux types de justice
Commutative : fondée sur l'idée d'équivalence, sur une égalité arithmétique. Exemple : dans un contrat chaque partie doit recevoir une prestation équivalent à la prestation qu'elle fournie; si une personne en blesse une autre elle doit l'indemniser intégralement du préjudice subi.
Distributive: fondée sur une proportionnalité, c'est-à-dire sur une égalité géométrique; elle tend à répartir les biens, les droits et les devoirs entre les individus selon leurs mérites ou selon leurs besoins respectifs. Exemple : répartition des prestations de sécurité sociale. Cette conception du droit est la conception des auteurs jusnaturalistes, mais elle n'est pas partagée par les juristes positivistes.

SECTION 2. LES FONDEMENTS POSITIVISTES DU DROIT.

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Selon les jusnaturalistes la règle de droit est justifiée si elle est conforme à un idéal supérieur; à l'inverse selon les positivistes la règle de droit est justifiée si elle est conforme à une réalité positive, existante. Ces thèses se sont développées dans les 19è et 20è siècles. Ces doctrines positivistes ont toutes deux points communs : ◊ Elles rejettent toutes l'idée d'un droit naturel, c'est-à-dire l'idée d'une justice transcendante. Peu importe que la loi soit juste. ◊ Elles se réclament toutes de la réalité positive, ce qui signifie que la règle de droit s'impose du seul fait qu'elle est la règle de droit. La conséquence de cela est que dans ces doctrines il n'existe pas d'autre droit. Les doctrines positivistes sont d'une grande diversité et cette hétérogénéité provient du fait qu'elles s'attachent sur des réalités positives qui sont très variées elles mêmes; on peut les répartir en deux groupes principaux.

§1. Le positivisme juridique ou étatique. I. Exposé. Selon cette doctrine qui a exercé une très grande influence en France notamment, la règle de droit est fondée et justifiée par la volonté de l'Etat et c'est l'Etat qui est la source unique du droit. Peu importe que la règle de droit soit ou non conforme à un idéal supérieur, peu importe son contenu; le respect est du à la loi pour la seule raison qu'elle existe -> exclu toutes formes d'oppression. L'expression du positivisme la plus aboutie est celle d'Hans Kelsen dans Théorie pure du droit -> système normativiste ; schéma pyramidale, chaque norme se justifie par sa conformité avec la norme supérieure. Par exemple un décret n'a force obligatoire que si elle est conforme à la loi elle-même conforme à la constitution.

II. Conséquences. Dans le positivisme juridique il y a 3 caractéristiques signifiantes:  Une identification du droit au droit de l'Etat et à la Loi, donc la Loi est la source principale du droit et donc la validité de la norme est sa légalité.  Une exclusion de toute dimension métajuridique, pas de place pour les valeurs, pour le droit naturel, pour la morale et donc il en découle une obligation de neutralité pour le juriste. " Le juriste positiviste qui appréhende le système normatif comme un monde clos en faisant abstraction de ses fondements métaphysiques ou moraux doit nécessairement faire preuve de la plus grande neutralité" LEBEN.  Une séparation nette entre le droit et le fait; tout ce qui est phénomène social, humain est séparé du droit. On y met un frontière.

III. Critique du positivisme. A. Critique quant à l'appréciation de la règle. Cette conception du positivisme juridique ne permet qu'une appréciation technique de la règle de droit puisque celle-ci n'est justifiée que par rapport à la règle supérieur ou à la volonté de l'Etat. En revanche cette doctrine ne permet pas d'appréciation sur le contenu de la règle, elle ne permet pas de porter un jugement de valeur sur ce que dit la règle. Elle permet une appréciation en terme de légalité mais pas en terme de légitimité.

B. Critique quant à la neutralité de la règle. Jestaz : " le droit n'est pas neutre mais charrie toute sorte de valeur ou d'idéologie". Atias : " l'objectivité à laquelle les juristes doivent aspirer est seulement une subjectivité consciente d'ellemême".

C. Critique du positivisme quant à la résistance de la loi injuste. Le positivisme interdit tout résistance à la loi injuste, il justifie la règle de droit par la seule volonté de l'Etat. Dans cette perspective le droit peut devenir l'instrument de l'arbitraire; les régimes totalitaires s'appuient sur ces thèses du positivisme étatique. Exemple : après la seconde guerre mondiale, au moment du procès de Nuremberg les criminels se sont justifiés du fait qu'ils aient obéit à la loi. C'est le droit naturel qui a permis de fondé les sanction contre ces crimes contre l'Humanité.

§2. Le positivisme scientifique. Introduction générale au droit et au droit civil Page 16

§2. Le positivisme scientifique. Comprend plusieurs variantes, et selon ces variantes le droit est présenté comme un produit de l'Histoire, de l'Economie ou de la Sociologie.

I. Positivisme historique. C'est une doctrine créée au 19è siècle par l'Ecole historique allemande avec Savigny comme chef de file. Dans cette conception le droit est un produit d'Histoire qui est lentement muri par les peuples, c'est en quelque sorte le produit de l'évolution des peuples.

II. Positivisme économique. Pour d'autre le droit procède de l'économie, c'est Marx qui a le plus systématisé l'importance du facteur économique; pour lui le droit positif apparait comme l'expression des intérêt économique de la classe dominante, il considère que le droit provient de la lutte entre les classes.

III. Positivisme sociologique. Le droit est guide ou reflet des mœurs. a. Exposé. Dans cette conception la règle de droit est le produit non plus de la volonté des gouvernants mais celle du milieu social; le droit est vu comme un reflet des mœurs et la règle de droit se justifie par l'état des mœurs, l'état de la société à un moment donné. La règle de droit doit être l'expression de la volonté collective, des usages et des pratiques. Relativité du droit dans le temps et dans l'espace du à l'influence des sociétés dans le droit b. Critique. Le positivisme sociologique soumet le droit aux faits sociaux, cela a ses limites parce que certains faits sociaux sont indésirables. Parfois la règle de droit va consacrer l'état des mœurs (exemple : création des PACS, légalisation de l'avortement 1975). Mais parfois à l'inverse la règle juridique vient contredire l'état des mœurs (exemple : loi qui abolit la peine de mort en 1981, votée alors qu'une forte majorité des français était hostiles à cette loi; la loi est allée à contre courant de la volonté collective; le droit naturel est un fondement possible de cette abolition).

CONCLUSION L'opposition entre le positivisme et le droit naturel a longtemps constitué un débat majeur dans la réflexion des juristes mais c'est un débat en voie de dépassement.

I. Articulation possible. Plutôt que d'être dans une logique binaire il est possible de faire une place à chacune de ces deux tendances. Ces deux fondements ne répondent pas à la même question. Pourquoi la règle de droit est-elle obligatoire et contraignante ? Parce qu'elle émane de l'autorité compétente, le positivisme juridique justifie le caractère obligatoire et contraignant de la règle de droit mais il ne suffit pas à lui seul. Pourquoi la règle de droit a-t-elle tel ou tel contenu ? Le positivisme n'a pas de réponse à cette question. La seule volonté de l'Etat avec le risque d'arbitraire qu'elle comporte ne suffit pas à fonder le contenu de la règle de droit, en revanche le positivisme sociologique permet d'expliquer le contenu de la règle de droit. Par exemple : pourquoi l'autorité publique a voulu légaliser l'avortement. Et le jusnaturalisme peut également nous permettre d'apprécier le contenu de la règle de droit en fonction d'un idéal supérieur de justice.

II. Le dépassement possible de cette opposition (droit naturel/positivisme). Opposition en voie d'être dépassée; certains contemporains sont en train d'ouvrir une troisième voie qui Introduction générale au droit et au droit civil Page 17

Opposition en voie d'être dépassée; certains contemporains sont en train d'ouvrir une troisième voie qui concilie les deux tendances et les dépasse en même temps. Delmas Marty propose : au lieu d'opposer l'universalité du droit naturel à la relativité et à la diversité des droits positifs, cette auteur combine les deux; elle considère que, ont vocation à être universel des choix essentiels comme l'interdiction de l'esclavage, torture, crimes contre l'Humanité… (droit universel en devenir) mais que sur les questions conflictuelles comme le statut de la femme le droit doit tenir compte de la diversité des cultures tout en favorisant un rapprochement progressif de ces droits en élaborant des principes directeurs communs tout en laissant à chaque pays sa marge nationale d'appréciation; cette position doctrinale est ni totalement jusnaturaliste, ni totalement positiviste, elle est constructiviste, le droit est à construire, en devenir. Delmas Marty n'utilise jamais l'expression "droit naturel" mais plutôt "universel dans le droit".

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Chapitre 3. Le raisonnement juridique mercredi 29 septembre 2010 15:50

Ce qui fait un bon juriste c’est avant tout la qualité de sa réflexion, de son raisonnement à partir des textes, des décisions de justice.

Paragraphe 1 : la forme du raisonnement juridique. Le raisonnement juridique prend la forme d’un syllogisme. Cela signifie que le raisonnement juridique applique une règle générale à un cas particulier. Ce raisonnement suppose 3 temps. Ex classique. 1) tous les hommes sont mortels. Ce premier temps c’est la règle générale : c’est la proposition majeure. 2) OR, Socrate est un homme. Ce deuxième temps c’est le cas particulier : c’est la proposition mineure. 3) DONC, Socrate est mortel. Ce troisième temps c’est la conclusion. OBSERVATION : cet enchainement est assuré par les conjonctions de coordination. Ex juridique. 1) les enfants doivent des aliments à leurs parents dans le besoin. C’est l’article 205 du Code Civil = règle générale. 2) OR, Jacques qui a un fils Paul est dans le besoin. Ce sont les faits = cas particulier. 3) DONC, Paul doit des aliments à son père. C’est la solution. Syllogisme -> très schématique Elle constitue la trame du raisonnement. Une observation : il est fréquent que le raisonnement juridique parte du résultat à atteindre surtout chez les avocats.

Paragraphe 2. Les techniques du raisonnement juridique Evolue dans l'abstrait et dans le concret, parce que la règle de droit est abstraite et que le litige est concret. Or pour passer du concret à l'abstrait, plusieurs techniques peuvent être utilisées. Une est nécessaire et une autre utile. A. Une technique nécessaire : la qualification Opération qui permet le passage du concret à l'abstrait. Au fond elle consiste à traduire les faits juridiquement. Et ce sont ces termes qui sont Introduction générale au droit et au droit civil Page 19

consiste à traduire les faits juridiquement. Et ce sont ces termes qui sont utilisés dans la règle de droit. Ex: Louis a un vélo qui lui a été offert par sa grand-mère. Un descendant (Louis) est titulaire d'un droit de propriété (a) sur un meuble corporel (vélo) qui lui a été transmis à titre gratuit (offert) par un de ses ascendants (grand-mère). B. Une technique utile : l'interprétation Opération qui permet le passage de l'abstrait au concret. L'interprétation de la règle de droit permet de déterminer le domaine de la règle, son sens et sa portée. Ex: de Perelman Imaginons qu'une règle de droit interdise de voyager en autobus avec un chien et qu'un voyageur se présente avec un petit ours -> comment doit on interpréter la règle ? Doit on l'étendre ? Si oui -> interprétation extensive, on utilise alors un raisonnement analogique voire a fortiori. Si il était monté avec un chat, qu'est ce qu'il faudrait faire ? Si non -> interprétation stricte, interprétation a contrario.

Paragraphe 3. Les techniques d'interprétation Soit des arguments de logique juridique soit des maximes d'interprétation. A. Les arguments de logique juridique 1) L'argument d'analogie Consiste à étendre une règle dictée pour un cas donné à un cas semblable -> les mêmes causes doivent produire les mêmes effets. Cet argument les juristes l'utilisent dans l'induction suivi de déduction. Ce raisonnement consiste à partir de règles particulières à induire un principe général qui les explique toutes. Ex: soit deux règles en vertu desquels le propriétaire d'un chien est responsable des dommages causés par son chien et la deuxième qui dit la même chose pour son chat. Induction : toute personne est responsable des dommages causés par son animal. Déduction : une personne qui a un cheval est responsable des dommages causés par celui-ci. L'argument d'analogie est fondé qu'autant que la règle à laquelle on aboutit comporte la même justification que celle dont on est parti. 2) L'argument a fortiori Introduction générale au droit et au droit civil Page 20

2) L'argument a fortiori Consiste à étendre une règle à un cas non prévu parce que dans ce cas là les raisons d'appliquer la règle ( la ratio legis ) sont encore plus fortes que dans le cas qu'elle prévoit. 3) L'argument a contrario Consiste à restreindre l'application d'une règle au seul cas prévu par le texte. Ex: un texte interdit à une personne incapable de vendre ses biens. A contrario elle peut les louer. Il arrive souvent qu'un même texte puisse être interprété par analogie et a contrario. B. Les maximes d'interprétation • "Là où les raisons de la loi sont les mêmes la loi doit être la même" : l'argument d'analogie ne vaut que dans la mesure où les motifs qui expliquent la règle sont identiques. Permet l'extension de la règle à un cas non prévu. • "Là où la loi ne distingue pas il ne faut pas distinguer" souvent exprimée en latin "Ubi lex ou Ubi lex non distinguit" : signifie que quand une disposition est conçue en des termes généraux elle doit être appliquée sans distinction. L'interprète n'a pas à ajouter des conditions. • "La loi cesse là où cesse ses motifs" : on fait prévaloir l'esprit de la règle sur ce qu'elle dit -> permet de réduire la portée de la règle. Elle est utilisée dans des cas où une application sans nuance d'un texte conduirait à une mise en œuvre injustifiée. Ex: dans une piscine, il y a une règle qui dit que le port du bonnet de bain est obligatoire, si une personne n'a pas de cheveux pas besoin de bonnet. La loi doit recevoir toute la portée que commande son fondement (tant qu'elle est justifiée).

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Chapitre 4. Les divisions du droit mercredi 29 septembre 2010 15:39

Le droit est fragmenté en de multiple matière. Deux distinctions majeures : • Droit international/droit interne • Droit public/droit privé

Distinction du droit international avec le droit interne provient de la division du monde en Etats. Le droit interne ou national est le droit en vigueur dans un pays déterminé régissant les rapports sociaux en société alors que le droit international régit les relations internationales soit entre les Etats eux-mêmes, on va alors parler de droit international public DIP (traités et conventions internationales) soit entre les particuliers, on va parler de droit international privé DIp. Distinction du droit public et droit privé. Cette distinction a longtemps été considéré comme une summa divisio, c'est-à-dire à une division à laquelle aucune branche du droit ne peut échapper, va se concrétiser par une spécialisation. Ces deux droits ont principalement une différence d'objet. Le droit privé régit les rapports entre les particuliers, entre personnes privé, c'est par exemple du droit civil; le droit public régit l'organisation de l'Etat et des collectivités publiques. Remise en cause de cette distinction parce que le droit se complexifie, des matières se trouve à cheval sur les deux (droit public/droit privé)

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TITRE II. LES SOURCES DU DROIT. mardi 5 octobre 2010 11:40

§ préliminaire. Eléments de théorie générale des sources. Le droit vient des sources du droit -> origine latine Cicéron "fons juris" cette expression est couramment utilisée par les juristes. Mais certains auteurs critiquent cette expressions en raison de sa polysémie (plusieurs sens) et qui lui préfère d'autres expressions -> mode de création du droit de Kelsen (n'aime pas le mot source) ; mode de formation du droit; d'autres encore parlent de composante du droit de François Terré. A. La polysémie du terme source. Par le mot source les juristes désignent les instruments juridiques, la loi, les traités, les règlements, les décrets; on peut aussi désigner des créateurs, des acteurs de la règle de droit; des processus créateurs; on peut également désigner par le mot source des pratiques créatrice telle que la pratique juridique, notariale, bancaire. Le dénominateur commun de tous ces sens est la dimension de création du droit. B. Classification des sources. • Selon leur origine et leur champ, on va parler de source internationale, européenne, nationale. • Selon leur mode d'expression, on va parler de source écrite (loi), source non écrite (coutume). • Selon la nature de la source, on distingue les sources formelles (au sens strict les sources textuelles) aux sources réelles, substantielles, matérielles ou brutes qui sont des sources non juridiques on les appelle les forces créatrices (ce qui contribue à façonner le droit). • Selon leur mode de création du droit, on distingue les sources directes des sources indirectes. • Jestaz distingue les sources du haut (constitution) des sources du bas (pratique). Droit spontané -> droit d'en bas Droit édicté -> droit d'en haut C. Liste des sources et conception du droit. La liste des sources retenue par un juriste varie selon sa matière et selon sa conception du droit. Introduction générale au droit et au droit civil Page 23

a) Dans la conception la plus étroite possible, le droit se résume à se qui est obligatoire, posé et sanctionné par l'autorité étatique : c'est la conception du positivisme étatique, seule la loi est considérée comme une véritable source du droit avec éventuellement la coutume. C'est une conception formelle des sources et du droit, positiviste et restrictives et de ses sources. Cette conception a dominé le XIXe siècle. Exemple : conception pensée par les tenants de l'Ecole de l'Exégèse, ils avaient un postulat de plénitude de la loi écrite. b) Dans une conception plus large, actuellement majoritaire, font partis des sources du droit la loi, la coutume et la jurisprudence. Pour la jurisprudence il y a eu une longue controverse et certains auteurs ont préféré la qualifier de simple autorité parce qu'ils avaient du mal à dire que c'était une source du droit. c) Dans une conception encore plus large du droit (21e) certains auteurs soulignent le pluralisme des sources du droit qui caractérisent notre époque, c'est un courant minoritaire qui souligne que de nombreuses normes obligatoires ou souples, édictées ou spontanées sont observées au quotidien sans que l'Etat soit là ni pour les créer ni pour les faire respecter. Ces différentes conceptions des sources sont liées à la conception du droit (stricte ou large).

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Sous titre préliminaire. La codification du droit. mercredi 29 septembre 2010 15:51

a) Qu'est ce que la codification? De manière général la codification consistant à rassembler dans un recueil appelé code un ensemble de règles concernant une même matière. Le mot code est ancien mais l'idée de codification est récent. 1) L'origine ancienne du mot code. Du latin Codex, qui était un livre fait avec des pages. Adopté à partir du 3e siècle pour les livres de droit, alors que les œuvres littéraires sont encore sous forme de volumen. 2) Caractère récent de la codification Apparue à partir du 18e siècle, relié à la modernité. Va se manifester pendant la période révolutionnaire. CAMBACERES Se matérialise qu'au début du Ier Empire sous l'impulsion de Napoléon. b) ○ ○ ○

Les finalités de la codification. Une finalité d'unification. Une finalité d'ordre. Une finalité d'harmonisation des législations des différents pays dans le respect de leurs différences.

c) Les vagues de codification. Une grande période de codification au début du 19e siècle avec la codification Napoléonienne puis en 1900 le Code Civil allemand (BGB) puis peu de temps après le Code civil suisse. Cette première vague de codification avait pour ambition de réformer le système juridique, de rationnaliser et d'unifier le droit. Après cette période il y a eu une période de stagnation de la codification dans le monde à quelques exceptions près par exemple le code des assurances en 1930, la codification est suspendue jusque vers 1950. Enfin une période de renouveau de la codification avec un vif regain en faveur de la codification en France avec la multiplication de nouveaux codes dans le but de favoriser l'accès au droit et avec une recodification des codes déjà existants. Par exemple le code du travail a été recodifié par la loi 2008-67 du 21/01/2008.

Les historiens distinguent l'ancien droit qui est le droit de l'ancien régime (jusqu'à la révolution) et le droit intermédiaire d'autre part qui est le droit de la période révolutionnaire.

SECTION 1. LA CODIFICATION NAPOLEONIENNE. Codification qui va concerner toutes les branches du droit : ○ 1804 : Code Civil ○ 1807 : Code de procédures civiles ○ 1808 : Code de commerce ○ 1810 : Code pénal Le Code Civil a exercé une influence considérable dans de très nombreux pays et enfin par sa pérennité.

§1. Elaboration du code civil. La codification n'a pas pu s'effectuer pendant la période révolutionnaire parce qu'il n'y avait pas assez de stabilité politique; elle n'a pas s'effectuer que sous le consulat parce qu'il s'agissait d'un régime installé de manière stable. Il y a d'abord eu une phase préparatoire ( an 8 : septembre 1799) où Napoléon va désigner une commission chargé d'établir un projet de Code Civil. Il avait le soucis d'établir un droit de compromis. D'une part on voulait effectuer une conciliation entre l'ancien droit et le droit intermédiaire, entre le droit coutumier et le droit romain qui sont les sources majeures de l'ancien droit. La commission est composée de 4 juristes; deux appartiennent au pays de coutume (Tronchet, Bigot de Préameneu), les deux autres appartiennent au pays de droit écrit (Malleville, Portalis). Portalis est le plus remarquables des 4 juristes, et son discours préliminaire de présentation du Code Civil et resté très célèbre. En quatre mois le projet est prêt et est connu son le nom de projet de l'an 8. Le projet de Code Civil a été voté en 36 lois successives ( une loi par titre). Le tout a été réunit dans un code qui faisait 2281 article. La promulgation du Code Civil date du 21 mars 1804, en même temps il y a eu une abrogation expresse de l'ancien droit. En 1804 -> Code civil des Français, 1807-> Code Napoléon; 1816-> Code Civil; 1852-> Code Napoléon , Pas changé depuis mais on a l'usage de dire le Code Civil. Quand on dit "code Napoléon" c'est le code civil dans sa rédaction originel.

§2. Les caractères du code civil. Introduction générale au droit et au droit civil Page 25

§2. Les caractères du code civil. A. La forme. C'est le plan (la structure)et le style (autrement dit l'écriture).

1) Le plan du code civil. A l'origine il comportait 2281 articles, aujourd'hui il en a beaucoup plus mais pour l'heure les anciens numéros n'ont pas été modifié. On a ajouté des articles entre ceux existant; entre les article 343 et 344 on a mis des articles 343-1 et 343-2. Il y a dans le code civil un titre préliminaire consacré aux lois en général, ensuite il est divisé en livres qui sont eux-mêmes en titres, les titres sont subdivisés en chapitres divisés en sections, sections subdivisées en paragraphes. Subdivision utilisée dans les manuels. Le livre premier est intitulé "Des Personnes" et concerne la situation individuelle et familiale. (nationalité, domicile, filiation, mariage, divorce). Le livre deux s'intitule "Des biens et des différentes modifications de la propriété" et concerne tant les biens meubles que les immeubles et évoque la propriété et l'usufruit ( démembrement de la propriété ). Le livre trois s'intitule " Des différentes manières dont on acquiert la propriété" et c'est un livre un peu fourre tout, les lois y sont mal classées. Le livre contient la règlementation des hypothèque qui n'est pas un moyen d'acquérir la propriété. Le livre quatre intitulé "Des suretés". Le livre cinq porte sur les dispositions applicables à Mayotte. Le plan n'est pas très bon.

2) Le style du code civil. Le style du code civil est considéré comme remarquable, il est à la fois dépouillé et précis, clair et élégant. Le mérite de ce style provient un peu aux codificateurs mais revient aussi aux inspirateurs du code civil : Domat et Pothier. Cette perfection de style n'a été possible que parce que les codificateurs ne se sont pas attachés aux détails. Ils ont posé des principes à partir desquels les juges en déduisent des détails

B. Le fond du code civil. Le contenu du code civil exprime une double transaction (c'est la même double transaction qui animait la composition de la commission de rédaction). Une transaction entre l'ancien droit et le droit intermédiaire et puis une transaction entre le droit coutumier et le droit romain.

1) Transaction entre l'ancien droit et le droit intermédiaire. L'apport de l'ancien droit est certain mais c'est un apport technique en revanche l'idéologie qui domine le code civil est celle de la révolution avec des nuances assez importantes tout de même. a) Le code civil consacre les conquêtes de la révolution. D'une part la laïcisation du droit est confirmée par le code civil, le mariage et l'état civil demeure des institutions purement civiles. D'autre part la conception individualiste du droit (au sens philosophique du terme, accordant la primauté à l'individu) est maintenu sous le double aspect d'égalité et de liberté. Egalité des personnes et des terres par l'absolutisme du droit de propriété consacré par le Code Civil, et par la liberté contractuelles. b) L'idéologie révolutionnaire est cependant nuancée. Notamment en droit de la famille; ainsi sous l'influence de Bonaparte, l'autorité maritale et la puissance paternelle sont renforcées. Quant au divorce il est maintenu mais il est soumis à une règlementation bien plus restrictive. Ces changements manifestent un certain retour en arrière vers l'ancien droit.

2) Transaction entre droit coutumier et droit romain. Les codificateurs se sont inspirés des deux. Le droit coutumier a inspiré le droit de la famille ainsi qu'une partie des règles des régimes matrimoniaux et des successions. Quant au droit romain il a inspiré les règles de la propriété, des obligations (dont les contrats) et une partie des règles des régimes matrimoniaux et des successions.

§3. L'influence du code civil. S'est faite de deux manières  Forcée  Intellectuelle

A. L'influence forcée. Le code Napoléon a été appliqué dans tous les territoires de l'empire Napoléonien, influence éphémère qui a duré le temps de l'Empire sauf en Belgique et au Luxembourg.

B. L'influence intellectuelle. Elle est plus ou moins forte est susceptible de trois degrés ◊ Principe ◊ Technique Introduction générale au droit et au droit civil Page 26

◊ Technique ◊ Idéologique

1) Une influence de principe. Le code Napoléon a été la première grande œuvre d'unification du droit. Il a incarné l'idée de codification, il a incité tous les pays du monde (sauf les pays anglo-saxons) à la codification → valeur symbolique.

2) L'influence technique. Certains codes étrangers ont imité la forme du Code Civil et ont adopté le même plan, le même style; et cela parfois malgré des règles de fond très différentes. C'est le cas pour le code civil espagnol de 1889 et de même pour le code italien fasciste de 1942.

3) L'influence idéologique. Sur le contenu les codes italiens de 1865, argentins et brésiliens ont subis l'influence idéologique. L'influence idéologique est restée dans les pays ayant des relations avec la France, mais s'est estompée dans la mesure où d'autres codes se sont mis à exercer une influence plus grande comme le Code Civil allemand (BGB) de 1900 et du Code Civil Suisse ou encore celui du Québec.

SECTION 2 LE DROIT POSTERIEUR A LA CODIFICATION A partir de 1804 les lois nouvelles sont rares -> on parle de stagnation du droit. Dès la fin du XIX les lois vont se multiplier.

§1. La stabilité du droit jusqu'en 1880. Juste deux réformes : □ 1815 la religion catholique redevient religion de l'Etat □ 1816 le divorce est supprimé

A. Raisons de la stabilité du droit. Deux sortes :  Politiques  Juridiques

1) Les raisons politiques de la stabilité. La stagnation législative en droit privé postérieurement à la codification s'explique par l'adaptation du Code Civil. L'esprit individualiste du Code Civil convient à la bourgeoisie. D'une part le libéralisme du Code Civil va favoriser l'essor du commerce et de l'industrie et d'autre part parce que la conception absolutiste du droit de propriété va permettre l'édification de fortunes moyennes.

2) Les raisons juridiques. La stabilité du droit est renforcée par les juristes de l'époque puisque nous sommes dans le règne de l'Ecole de l'Exégèse ce qui se traduit par le culte de le loi écrite et plus précisément un culte voué au Code Civil. On en a déduit un postulat. a) Le postulat : la plénitude de la loi écrite. Pour les juristes de cette époque le droit se confond totalement avec la loi écrite; le droit civil est entièrement contenu dans le code civil avec l'idée que le code ne saurait contenir de lacune. b) Les conséquences.
l'admiration vouée au code civil et la certitude qu'il contenait tout le droit civil ont façonné l'enseignement du droit dans les facultés; ainsi les cours au 19è siècle n'était pas des cours de droit civil mais des cours de code Napoléon. Citation de Bugnet " Je ne connais pas le droit civil, je n'enseigne que le code civil". On faisait des commentaires des articles successif du code et les différents grands traités sont des commentaires des articles du code article par article sans plans personnels (ex : Touillier, Duranton). Les cours ne portaient pas sur la jurisprudence.
Conséquence sur l'interprétation de la loi. Pour l'Ecole de l'Exégèse on doit interpréter la loi en tenant compte que de la volonté du législateur. Peu importe que la règle soit injuste ou inadaptée à partir du moment que cette règle a été voulu par les législateurs. L'Ecole de l'Exégèse est l'expression d'une conception positiviste du droit.

B. Les ferments de l'évolution future Pendant tout le 19è siècle, deux grosses modifications sont annonciatrices des évolutions postérieures à 1880.

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1) Essor économique. Développement du capitalisme moderne, révolution industrielle → conséquences sociales parce que va apparaitre une catégorie, la classe ouvrière or le Code Civil est très mal adapté, il ne réglemente pas le contrat de travail. Le principe est celui de la liberté contractuelle. Cette liberté est illusoire dans le rapport avec les employeurs. La consistance des patrimoines se diversifie; les fortunes ne sont plus seulement immobilières, on voit apparaitre des fortunes mobilières. En 1804 les meubles étaient des biens négligeable.

2) Le suffrage universel. Issu de la révolution de 1848; n'a pas eu des conséquence pratique immédiate sous le régime du 2nd Empire avec Napoléon 3. Après l'avènement de la 3è République -> la fin des notables ce qui va accélérer l'évolution du droit.

§2. Evolution du droit depuis 1880; évolution des sources et des contenus. A. L'évolution des sources du droit. Le droit a subit de profondes transformations de ses sources

1) En raison de la multiplication des lois. Cette multiplication est telle que Carbonnier parle d'inflation des lois. De nos jours le Journal Officiel publie plus de texte en un an qu'entre 1804 et 1850. L'origine de cette multiplication des lois réside en grande partie dans la complexification de nos sociétés mais aussi dans le vieillissement du Code Civil. Les lois nouvelles n'ont pas toutes connues le même sort : – Beaucoup d'entre elles sont restées extérieures du Code Civil et qui parfois même ont donné lieu à de nouveaux codes (code de la consommation, du travail, des assurances). – Les autres lois nouvelles ont été incorporé au Code Civil et cela de différentes manières; il y a certains articles qui ont été modifié voire parfois complètement réécrits. Comment savoir si l'article est originel ? Lorsque le texte suit directement le numéro de l'article, ce dernier est originaire de 1804. (ex : article 2). – d'autres articles ont été démultipliés (article 311, suivit aujourd'hui des articles 311-1, 311-2, 311-3). – d'autres articles ont disparu du code Civil (article 719). Les modifications ont été nécessaire parce que le Code Civil vieillissait.

2) En raison du déclin de l'Ecole de l'Exégèse. Dès 1880 l'Ecole de l'Exégèse est critiquée notamment par deux auteurs :
Gény
Saleilles Pour l'Exégèse tout est dans la loi; à cette méthode nos deux auteurs vont en proposer deux autres. □ Gény propose la libre recherche scientifique. Selon Gény deux cas peuvent se présenter :
Soit l'hypothèse soumise au juge a été prévue par la loi et le juge doit appliquer la loi et donc respecter la volonté du législateur.
Soit l'hypothèse n'a pas été envisagée par le législateur; le juge doit alors rechercher librement la solution qui convient en tenant compte des données sociales de son époque. □ Saleilles va proposer l'interprétation évolutive. Selon cette méthode seul compte le texte de la loi peu importe en revanche la volonté du législateur, du codificateur, surtout si cette volonté est ancienne. C'est cette méthode que la jurisprudence a utilisé.

3) Le rôle grandissant de la jurisprudence. Encouragée par la doctrine et par les nécessité de transformation du droit rendue nécessaire par les transformation de la société, la jurisprudence a créé de grandes évolutions grâce à la méthode d'interprétation évolutive en adaptant les textes anciens aux besoins nouveaux. Exemple : interprétation de l'article 1384 alinéa 1 du Code Civil (1384 al.1 C.Civ.), dans ce texte il est dit qu'on est responsable des choses que l'on a sous sa garde; en 1804 par le terme choses le législateur visait principalement les bâtiments et les animaux, de nos jours la jurisprudence applique ce texte à toutes les sortes de choses y compris des choses que le législateur de l'époque n'avait pas pu pensé. La jurisprudence a ainsi adapté cet article par l'interprétation qu'elle lui a donné à l'évolution de la société. Ce texte est demeuré inchangé mais c'est son interprétation par le juge qui a changé. Il faut bien faire la différence entre le texte et la norme d'autre part qui est le sens donné au texte par le juge qui l'interprète.

B. L'évolution du contenu du droit. Des changements vont se produire dans le contenu du droit.

1) S'agissant des relations de travail. Le Code Civil ne contenait que deux articles relatifs au contrat de louage de services. Pour palier à cette insuffisance en 1810 un Code du Travail a été promulgué.

2) S'agissant de la responsabilité civile. Avec la révolution industrielle, de nouveaux accidents existent dus aux progrès techniques. Ce qui a permis l'adaptation du Introduction générale au droit et au droit civil Page 28

Avec la révolution industrielle, de nouveaux accidents existent dus aux progrès techniques. Ce qui a permis l'adaptation du droit est une évolution non plus seulement pour faute mais aussi pour risque -> permet une meilleure indemnisation des victimes grâce au développement des assurances et de la sécurité sociale. Certaines lois ont favorisé l'indemnisation des victimes; c'est le cas de la loi de 1898 sur les accidents du travail qui a prévu une responsabilité sans faute de l'employeur; et de la loi du 5 juillet 1885 en matière d'accident de la circulation qui a créé un régime favorable aux victimes non conductrices.

3) S'agissant de la vie privée et familiale. Les évolutions sont également considérables, on enregistre tout au long du 20e siècle un accroissement de la liberté et de l'égalité. □ Le principe d'égalité a conduit au droit de vote aux femmes 1946; durant la seconde moitié du 20e siècle, le droit de la famille a beaucoup évolué sous l'impulsion du droit de l'égalité (entre les époux, entre les enfants, entre les couples hétérosexuels et homosexuels). □ Le principe de liberté a également conduit a une série de réforme; l'abaissement de l'âge de la majorité, passé de 21 à 18 ans en 1974; la libéralisation du divorce 1975 avec l'admission à coté du divorce pour faute le divorce par consentement mutuel puis par la loi du 26 mai 2004 avec un divorce pour cause objective " pour altération définitive du lien conjugal ".

4) S'agissant du contrat. On s'est aperçu au 19e siècle que la liberté contractuelle non encadrée pouvait conduire à la loi du plus fort. Le législateur et les juges ont alors entreprit de protéger la partie la plus faible économiquement du contrat, de différentes manières :  En édictant des règlementations impératives de certains contrat ( de travail, de bail ).  En imposant des obligations d'informations du cocontractant .  En protégeant le consommateur et les débiteurs surendettés .

SECTION 3. LA CODIFICATION ACTUELLE Après une longue période, le mouvement de codification a repris, certains codes ont été créé, c'est le cas du Code des Assurances en 1930, le Code de l'Organisation Judiciaire en 1978, le Code de la Consommation en 1993, le Code de l'Environnement en 2000, le Code du Patrimoine (culturel) en 2004. Il y a quelques codes qui ont été refondu, c'est le cas du Code Pénal en 1992, du Code de Procédures Civiles en 1975 -> NCPC.

§1. Les distinctions en matière de codification. A. Une distinction d'objectif. La codification consiste à réunir dans un même document des sources éparses. Il y a des degrés dans la codification selon quelle réforme le droit et/ou qu'elle le remet en ordre. Ainsi au sens le plus fort du terme, c'est-à-dire au sens substantiel, la codification est une réforme du fond du droit c'est-à-dire que c'est la création de nouvelles règles -> c'est une codification-innovation qui est elle-même susceptible de deux degrés :  Codification uniformisation (Code Civil)  Codification harmonisation (projet de Code Civil européen) Dans un sens plus formel la codification est un regroupement de textes déjà existants, c'est une codification-compilation ou codification à droit constant. Les objectifs de ce type de codification sont principalement la clarté, la commodité, de favoriser l'accès au droit. Ici le soucis principal est la mise en ordre du droit. Exemple : c'était le cas du Code de la Consommation de 1993.

B. Une distinction technique. Il s'agit ici d'une méthode de coordination des divers textes existants et consiste dans la distinction entre les codes pilotes et les codes suiveurs. Elle consiste a indiquer dans le code suiveur que les règles relatives à telles questions sont régit par des articles du code pilote. On veut éviter des maxicodes.

§2. Les projets en matière de codification en droit interne et au niveau européen. A. Les projets de réforme du Code Civil Trois projets :

1) Le projet Catala 2005 a/ Exposé. "Avant projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription", ces deux matières étant traitées dans le Code Civil. Réalisé par un groupe d'universitaires sous la direction du professeur Catala et il s'agit d'un projet de refonte du Code Civil qui modifie ses n° d'article, il concerne les articles 1101 à 1386. La finalité est une finalité d'actualisation du Code Civil en lui intégrant des évolutions qui ont été apporté par la jurisprudence.

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b/ Suite. Le droit de la prescription a été réformé par la loi du 17 juin 2008 et cela concerne les article 2219 et suivants du Code Civil. En revanche pour l'heure aucune concrétisation pour la réforme du droit des obligations. Le droit des obligations comprend deux branches : – Droit du contrat – Droit de la responsabilité Une proposition de réforme du seul droit de la responsabilité civile a été déposé au Sénat le 9 juillet 2010 qui s'inspire de l'avant projet Catala.

2) Le projet de la Chancellerie 2008 3) Le projet Terré 2009 Ces deux derniers projet sont plus ouverts à l'influence européenne.

B. Le projet de Code Civil européen. Accroissement exponentiel du nombre des normes européennes depuis les années 80. Le Parlement européen est favorable à une unification du droit privé européen et pour l'heure le projet et celui d'un Code Européen des Contrats. La base de ce future projet est contenu dans les principes européens des droits du contrat (PEDC) rédigés par la commission Lando. Il s'agit de droit souple non obligatoire. Le débat entre les partisans de ce nouveau code et ses opposants est très vif. Tout le monde est d'accord pour dire que le chemin sera long pour arriver à l'émergence de ce code.

CONCLUSION Après la codification napoléonienne le droit s'es trouvé unifié et en même temps confondu avec une seule source, la loi. AU XXe et de manière accrue ces dernières années deux tendances se manifestent. De manière interne la loi n'est plus reconnu comme la seule source du droit, des sources supranationales se sont développées au point que certains auteurs ont parlé de Big Bang des sources -> pluralisme des sources du droit. La manière dont on présente ces sources va dépendre de la conception du droit qu'on a. Une conception étroite du droit va de pair avec un nombre de source limité, alors qu'une conception large s'accommode d'un pluralisme des sources . Le premier à avoir défendu l'idée du pluralisme des sources est Gény, loi, coutume, jurisprudence et doctrine.

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Sous titre 1. Les sources du droit au sens strict mardi 12 octobre 2010 11:12

Au-delà des sources nationales du droit interne se trouve les sources supranationales.

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Chapitre 1. Les sources supranationales mardi 12 octobre 2010 11:14

On distingue les traités internationaux et le droit de l'union européenne sans perdre du vu que le droit de l'union européenne est lui-même constitué de traités internationaux notamment le traité de Rome 1957, traité de Maastricht 1992, traité de Lisbonne 2007.

SECTION 1. LES TRAITES INTERNATIONAUX Ils appartiennent au droit international conventionnel, et il s'agit d'accord entre les Etats. Le domaine des traités s'est beaucoup expansé au cours du 20ème siècle, commerce, télécommunication, droit du travail, droit de l'Homme, droit de la mer, droit de l'espace. La Convention européenne des droits de l'Homme de 1950 est un traité international. §1. Entrée en vigueur des traités internationaux §2. Place des traités dans la hiérarchie des normes

§1. Entrée en vigueur des traités internationaux. En France pour qu'un traité international entre en vigueur il ne suffit pas qu'il soit signé par les différents parties, le traité internationale doit faire l'objet d'une ratification ou d'une approbation conformément à l'article 55 de la Constitution. Il doit en outre avoir été publié.

§2. Place des traités dans la hiérarchie des norme. La Constitution est supérieur aux traités qui eux-mêmes sont supérieur aux lois internes. A. La supériorité de la Constitution sur les traités La Constitution est au dessus des traités. La cour de cassation l'a confirmé dans une décision, qu'on appelle aussi un arrêt rendu en Assemblée Plénière le 2 juin 2000. Selon l'article 54 de la Constitution, si un engagement international comporte une clause jugée contraire à la Constitution par le Conseil Constitutionnel, l'autorisation de le ratifier ou de l'approuver ne pourra intervenir qu'après révision de la Constitution. B. La supériorité des traités sur les lois (internes) Une fois publiés les traités sont intégrés dans la hiérarchie des normes autrement dit de l'ensemble des règles que doivent appliquer les tribunaux. Article 55 consacre la supériorité du traité sur la loi. Règle claire mais a fait l'objet d'une hésitation lorsque le traité était en contradiction avec une loi nationale qui lui était postérieure. – La Cour de Cassation a admis la prévalence du traité international sur une loi postérieure, par l'arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975. – Le Conseil d'Etat et le Conseil Constitutionnel avaient une jurisprudence plus restrictive, ils se déclaraient incompétents pour vérifier la conformité de la loi au traité international mais le conseil d'Etat a fini par admettre implicitement la supériorité du traité sur la loi postérieure dans l'arrêt Nicolo du 20 octobre 1989. Cette supériorité du traité sur la loi est subordonnée à la condition de réciprocité c'est-à-dire que l'autre Etat signataire applique lui-même le traité.

SECTION 2. LE DROIT DE L'UNION EUROPEENNE Il a une double nature selon qu'on parle du droit originaire ou dérivé.

§1. Le droit constitutif et dérivé de l'UE. A. Le droit constitutif de l'Union Le droit constitutif est le droit contenu dans les traités dont les principaux sont :
Le traité de Paris de 1951 entré en vigueur en 1952 et qui a institué la Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier (traité CECA). Traités de Rome du 25 mars 1957 qui ont institué la CEE et créant d'autre part la Communauté de Introduction générale au droit et au droit civil Page 32


Traités de Rome du 25 mars 1957 qui ont institué la CEE et créant d'autre part la Communauté de l'Energie Atomique (EURATOM). Le traité CEE a été renommé traité sur le fonctionnement de l'Union par le traité de Lisbonne. Ces traités liaient 6 Etats membres: France, Allemagne, Belgique, Italie, Luxembourg et Pays-Bas. Depuis lors le cercle des Etats membres n'a pas cessé de s'élargir, son nombre est aujourd'hui de 27 depuis le 1er janvier 2007.
Le traité de Maastricht signé en 1992 qui a créé l'UE et qui est entré en vigueur en France par un décret du 18 janvier 1994 qui était porteur de la monnaie unique l'Ecu qui est devenu aujourd'hui l'Euro et qui a cours légal depuis le 1er janvier 2002.
La Charte des Droits Fondamentaux de l'UE proclamée à Nice le 7 décembre 2000 et qui recense les droits dont le respect s'impose à l'union afin de les rendre plus lisible aux citoyens européens.
Le traité de Lisbonne qui a été signé le 13 décembre 2007 entre les 27 Etats membres de l'UE entré en vigueur le 1er décembre 2009. Le terme Communauté est remplacé par le terme Union → la cour de justice des communautés européennes (CJCE) est rebaptisée Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE). Ce traité transforme l'architecture institutionnelle de l'Union en maintenant les traités précédant tout en les modifiant en profondeur notamment avec une nouvelle numérotation pour le traité de Rome de 1957 et pour le traité de Maastricht. B. Le droit dérivé de l'UE Découle des traités constitutifs de l'UE. Ces traités ont prévu que les organes de l'Union pouvaient édicter des normes Ces organes sont :
Le Conseil Européen composé des chefs d'Etat, qui a pour mission de donner l'impulsion nécessaire au développement de l'Union.
Le Conseil de l'UE composé des délégués des Etats membres (ministres des affaires étrangères) qui siège à Bruxelles qui détient le pouvoir d'édicter des directives et des règlements donc des règles de droit et cela sur la proposition de la Commission.
La Commission qui siège à Bruxelles dispose d'un pouvoir d'initiative générale dans le domaine législatif.
Le Parlement Européen à Strasbourg dont les membres sont élus au suffrage universel depuis 1979, il exerce un pouvoir de contrôle politique et un pouvoir budgétaire.

§2. Les normes du droit de l'UE Le droit de l'UE comporte des normes de forces différentes: A. Le règlement européen Equivalent de la loi dans le droit interne. Il est obligatoire dans toutes ses dispositions, et s'applique directement dans tous les Etats membres autrement dit il a un effet direct dans l'union, il assure une unification du droit. B. La directive européenne Elle est également obligatoire mais plus souplement en ce sens qu'elle impose un résultat mais elle laisse aux Etats membres le choix des moyens pour y parvenir, par conséquent elle ne peut être appliquer qu'indirectement. Son application suppose une transposition dans un délai imposé qui peut être faite par une loi (loi de transposition) ou par un décret. Le but des directives est d'harmoniser les différentes législations des Etats membres. C. Les recommandations et les avis N'ont aucun caractère obligatoire et contraignant. C'est du droit souple, cependant ils ont une certaine force certes pas obligatoire mais qu'on peut qualifier de force normative, force de référence. D. Les communications et les lignes directrices C'est du droit très souple qui est également dépourvu de force obligatoire mais qui a aussi une force d'harmonisation.

§3. Le droit de l'UE dans la hiérarchie des normes Introduction générale au droit et au droit civil Page 33

§3. Le droit de l'UE dans la hiérarchie des normes Le droit de l'UE a vocation à être applicable dans l'ordre juridique de chaque Etat membre de l'UE; dès lors son existence même mais aussi son expansion interfère avec la hiérarchie interne des normes. A. Les rapports entre le droit de l'UE et la Constitution Le droit de l'Union tout comme la Constitution est de nature supralégislative. Comment s'articulent-ils entre eux ? Toutes les juridictions n'ont pas la même réponse. 1) La CJCE ( aujourd'hui la CJEU) Elle affirme le principe fondamental de la primauté de l'ordre juridique communautaire dans un arrêt, arrêt Variola du 10 octobre 1973. Auparavant dans l'arrêt Costa du 15 octobre 1964 elle a jugé qu' "issue d'une source autonome, le droit né du traité ne pourrait donc se voir judiciairement opposé un texte interne quel qu'il soit (donc y compris constitutionnel), sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mis en cause la base juridique de la communauté elle-même" 2) Le Conseil Constitutionnel Il a implicitement consacré la suprématie du droit de l'UE sur la Constitution française par une décision du 10 juin 2004. A l'occasion de l'examen de la loi sur l'économie numérique le Conseil Constitutionnel a indiqué qu'il s'interdisait de censurer une loi qui ne ferait que transposer une directive européenne en droit interne. Par cette décision il a donc affirmer l'absence de contrôle de constitutionnalité d'une directive à l'occasion de l'examen de la loi qui la transpose en droit interne. Le droit de l'UE (droit dur) sont désormais supérieurs non seulement à la loi mais aussi à la Constitution. Observation : pour certains auteurs qui sont attachés à la souveraineté nationale le développement du droit de l'UE provoque un affaissement insidieux de la hiérarchie des normes alors que pour d'autres c'est une recomposition du "paysage juridique". B. Les rapports entre le droit de l'UE et les lois internes L'évolution jurisprudentielle a conduit à l'admission d'un principe de primauté de la norme obligatoire de l'UE sur la loi interne. Plus précisément le droit de l'UE l'emporte sur les lois internes et sur les règlements internes antérieures et postérieures. a) C'est la cour de Cassation qui a été la plus rapide à reconnaitre le droit de l'Union. Dans un premier temps en répétant que les règles de l'Union priment sur les lois antérieures contraires. Puis en affirmant que les normes de l'UE priment (arrêt Jacques Vabre). b) Le conseil d'Etat Revirement important en admettant que la juridiction administrative a le pouvoir de contrôler la conformité aux traités des lois même postérieures. Le principe de primauté de la norme européenne sur les lois internes et sur la Constitution. Prince établit devant les juridictions judiciaires (avec la Cour de Cassation au sommet) que devant les juridictions administratives (avec le Conseil d'Etat au sommet). Il faut bien distinguer d'une part le droit de l'Union européenne anciennement appelé droit communautaire qui est le droit des seuls pays membres de l'UE, soit 27 Etats et le droit européen qui concerne l'Europe tout entière.

SECTION 3. LE DROIT EUROPEEN DES DROITS DE L'HOMME La protection des droits de l'Homme a été conçu dans un cadre juridique différent de celui du droit de l'UE. Elle est apparu en France dans la DDHC de 1789 et reprise internationalement par la DUDH 1948 adopté par les Nations Unis. Au niveau européen elle s'est concrétisée dans la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales signé à Rome le 4 novembre 1950 et ratifiée par la France en 1973. Applicable dans plus de 40 pays d'Europe et pas seulement dans ceux qui ont adhéré à l'UE. La Convention définit les droits de l'Homme et elle en assure le contrôle par une juridiction internationale nommée la CEDH Cour Européenne des Droits de l'Homme.

§1. Les droits garantis par la Convention Pour l'essentiel droit civil et politique; droit à la vie qui interdit la peine de mort et la torture; droit au Introduction générale au droit et au droit civil Page 34

Pour l'essentiel droit civil et politique; droit à la vie qui interdit la peine de mort et la torture; droit au respect de la vie privé et le droit au respect des biens de l'Homme; la liberté d'expression (liberté d'opinion, de penser, de conscience et de religion; droit à un procès équitable, art 6 de cette Convention qui est l'un des plus invoqué qui dit que " toute personne a droit à ce que sa cause soit entendu équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établit par la loi". On trouve dans la CE le principe de non discrimination précisant que la jouissance de ses droits de l'Homme " doit être assuré sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques, … ).

§2. La contrôle du respect de la Convention par la Cour Européenne de la Convention Composée de juges élus de la nationalité des différents Etats signataires, siégeant à Strasbourg; elle peut être saisi soit sur plainte d'un Etat, soit par une requête individuelle de toute personne physique, toute ONG ou tout groupe de particulier qui se prétend victime d'une violation d'un des droits de l'Homme. Cette faculté du recours individuelle permet à tout plaideur mécontent d'une décision rendue en dernier ressors par une juridiction nationale de saisir la Cour Européenne au motif d'une violation des droits de l'Homme. La Convention est un traité international et à ce titre elle fait partie intégrante du droit français en application de l'article 55 de la Constitution et de ce fait elle est supérieur à la loi interne

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Chapitre 2. Les sources nationales mercredi 13 octobre 2010 16:07

Dans la hiérarchie des normes la Constitution se situe au sommet surplombant les autres sources formelles. La loi a été pendant la période révolutionnaire et tout le 19è siècle la source principale de notre droit alors qu'aujourd'hui la loi est une source parmi d'autres; aujourd'hui il y a deux autres sources :
La coutume, on la considère secondaire alors qu'elle a été une source essentielle dans l'ancien droit et qu'elle est une source importante du droit international.
La jurisprudence, qui a acquis une véritable son statut de vrai source du droit au fil du 20è s.

SECTION 1. LA CONSTITUTION Sur le plan international la Constitution est au sommet de la hiérarchie des normes. Pour la 5è Rep. c'est la Constitution du 4 octobre 58.

§1. Le contenu de la Constitution La Constitution contenu en 16 titres et comprend des règles relatives à la souveraineté, au Président de la Rep., aux traités internationaux, à l'UE, etc… Et l'étude de c'est question relève du droit public et plus spécifiquement du droit constitutionnel dont les spécialistes se dénomment les constitutionalisme.

§2. Le bloc de constitutionalisme Le Conseil a pour mission de contrôler la constitutionnalité des lois autrement dit leur conformité à la Constitution. Peu à peu il a étendu son contrôle en reconnaissant une valeur constitutionnelle à d'autres règles que la doctrine range sous l'appellation de bloc de constitutionnalité. Il s'agit du préambule de la Constitution de 1958 et des documents auxquels il renvoie à savoir la DDHC, le préambule de la Constitution de 1946 et enfin la Charte de l'environnement votée par le Parlement en juin 2004 et qui est désormais insérée dans le préambule de notre Constitution par la loi n°2005-205 du 1 mars 2005 relative à la Charte de l'environnement.

SECTION 2. LA LOI Deux sens, il peut être pris au sens large ou au sens strict . □ Le sens large est son sens matériel et en ce sens la loi est toute règle de droit écrite c'est-à-dire toute règle générale, obligatoire émanant de l'autorité compétente. Dans ce sens l'arrêté municipal pris par un Maire fait parti des lois. □ Le second sens est appelé le sens formel, et en ce sens la loi est tout texte voté par le Parlement c'est-à-dire émanant du pouvoir législatif et dans ce sens on va opposer la loi au règlement ou au décret qui émanent du pouvoir exécutif. Trois cas de figures possibles : □ Une disposition est une loi dans les deux sens du terme : c'est le cas de la plupart des textes votés par le Parlement □ Un texte est une loi au sens formel mais non au sens matériel. Exemple : loi de privatisation d'une entreprise □ Un texte est une loi au sens matériel et non au sens formel. Exemple : arrêté municipal qui limite la vitesse de circulation dans une commune

Sous Section 1. La naissance et la disparition de la loi Introduction générale au droit et au droit civil Page 36

Sous Section 1. La naissance et la disparition de la loi Les lois comme les autres règles de droit dur sont générales et obligatoires et comme elles, elles sont permanentes : la loi est obligatoire du jour où elle entre en vigueur jusqu'à son abrogation

§1. Entrée en vigueur de la loi A. Les conditions de l'entrée en vigueur La loi doit remplir deux conditions : avoir été promulgué et publié 1) La promulgation de la loi C'est un acte qui ordonne son exécution et il prend la forme d'un décret du Président de la Rep. Et la promulgation doit intervenir dans un délai fixé par l'article 10 de la Constitution ( dans les 15 jours qui suivent la transmission au Gouvernement de la loi votée par le Parlement ). Chaque loi porte un titre et un numéro d'ordre. Ex : la loi 74-631, 74 est l'année et 631 est son numéro d'ordre. 2) La publication de la loi Date du 19è s. et une ordonnance du 20 février 2004 est venue simplifier les règles de condition d'entrée en vigueur des lois et l'article premier de cette ordonnance a été codifié à l'art. 1 du Code Civil. – l'entrée en vigueur est subordonnée à la publication – La loi publié au journal officiel à la date qu'elle fixe ou à défaut le lendemain de sa publication – La publication est concomitante sur papier et par voie électronique et l'accès au JO est gratuit (www.journal-officiel.gouv.fr) B. Les effets de l'entrée en vigueur Loi obligatoire pour tous (1) et ne peut plus être modifiée (2) 1) La maxime "Nul n'est censé ignorer la loi" La question à laquelle cette maxime répond est la suivante : Peut-on invoquer l'ignorance de la loi pour échapper à son application ? La réponse est négative car nul est censé ignorer la loi. a) La portée de la maxime Formulation générale à trois égards: – Quant aux personnes cette maxime nous concerne tous, non seulement les particuliers mais également les juges, grâce à elle les plaideurs ou les parties au procès n'ont pas à prouver la règle de droit qu'ils invoquent puisque le juge n'est pas censé ignorer la loi. Quant aux particuliers ils ne peuvent pas invoquer leur ignorance de la loi pour se soustraire à son application peut importe qu'ils n'aient pas eu connaissance de la loi, cela ne leur permet pas d'y échapper. – Quant au texte la maxime évoque la loi, celle au sens large; autrement dit elle concerne les lois, les règlements, les décrets, les arrêtés etc … – Quant à la force de la maxime, l'expression être censé traduit sont caractère de fiction de cette maxime et il s'agit d'une présomption irréfragable c'est-à-dire une présomption qu'on ne peut pas renverser par la preuve qu'on ignorait la loi. b) Les justifications de la maxime – Pratique : c'est le soucis d'assurer l'effectivité de la loi, un soucis d'ordre, soucis d'éviter que la loi soit trop facilement écartable. – Théorique : assurer l'égalité des citoyens devant la loi, cela vient du caractère général et impersonnel de la loi. c) Les limites – Éloignée de la réalité parce que l'inflation des lois et leur complexité rendent leur connaissance très difficile. – Très inégalitaire entre ceux qui connaissent les lois et puis les autres, les profanes surtout s'ils n'ont pas les moyens de se payer un avocat. – La possibilité d'écarter la maxime en invoquant l'erreur de droit sur la connaissance de la loi Introduction générale au droit et au droit civil Page 37

– La possibilité d'écarter la maxime en invoquant l'erreur de droit sur la connaissance de la loi afin d'obtenir l'annulation d'un contrat. 2) La pratique des errata au JO Une fois entrée en vigueur la loi ne peut plus être modifiée et pourtant des erreurs sont souvent commises lors de la publication des textes au JO. Le gouvernement peut-il insérer une rectification quand une erreur s'est glissée ? La jurisprudence établit une distinction : l'erratum est valable s'il ne fait que réparer une erreur matérielle ( ex: faute d'orthographe) ou une erreur décelable à une première lecture; en revanche il est inefficace s'il modifie le texte dans son contenu.

§2. L'abrogation de la loi Etant précisé qu'il s'agit de la loi au sens large, au sens matériel. En principe la décision de mettre fin à l'existence d'une loi est toujours nécessaire car en principe la loir a un caractère permanent au sens où elle s'applique jusqu'à son abrogation qui présente différentes formes. A. Abrogation expresse Une loi ancienne est expressément abrogée lorsqu'une loi postérieure comporte un article ou une disposition indiquant que la loi précédente est abrogée. Exemple : la plus célèbre car la plus massive -> la loi de promulgation du Code Civil article 7 a abrogé l'ancien droit pour toutes les matières règlementées par le Code Civil. B. Abrogation tacite Quand la loi nouvelle est en contradiction avec la loi ancienne sans exprimer qu'elle abroge cette loi ancienne. De l'incompatibilité des deux textes il en résulte une abrogations du plus ancien des deux textes. C. Abrogation par désuétude, le non usage Quand une loi n'a jamais été appliqué ou quand elle ne l'est plus depuis bien longtemps; peut on dire que cette loi est abrogée ? Le juges répondent non à cette abrogation par désuétude, un tribunal ou un juge ne peut pas refuser l'application d'un texte à cause du non usage, cela reviendrait à dire qu'une coutume contraire à la loi peut l'emporter sur la loi fut elle inappliquée.

Conclusion : Le pouvoir législatif. La loi 2007-1787 du 20 décembre 2007; loi relative à la simplification du droit prévoit l'abrogation des dispositions inégales ou sans objet soit à la demande d'une personne intéressée ou bien d'office à l'initiative de l'administration elle-même. Cette loi repose sur le constat de l'empilement des normes (actuellement en France 10000 lois en vigueur, 120000 décrets). Entre sa naissance et sa disparition (entrée en vigueur et abrogation) la loi vit -> elle s'applique de manière obligatoire; mais sa force obligatoire n'est pas toujours la même, elle est susceptible de plusieurs degrés. Sa force maximale (impérative), atténuée (supplétive).

Sous-section 2. L'application de la loi dans le temps Appelée aussi la question du droit transitoire ou conflit de lois dans le temps, entre loi ancienne et loi nouvelle. Cas qui ne posent pas de problème pour l‘application de la loi : ○ Lorsque la situation juridique visée par la loi nouvelle se crée après l’entrée en vigueur de cette loi. La loi Naquet de 1884 a autorisé le divorce. Les époux mariés après 1884 ont pu bénéficier de cette loi nouvelle et ont pu divorcer. ○ Lorsque la situation juridique réglée par la loi nouvelle s’est éteinte avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. L’application de la loi dans le temps pose problème lorsque que la loi nouvelle intervient alors que la situation qu’elle règle s’est créé avant son entrée en vigueur. Introduction générale au droit et au droit civil Page 38

qu’elle règle s’est créé avant son entrée en vigueur. Lorsqu’une loi nouvelle est promulguée alors que la situation soulignée est en cours. Ex : La loi autorisant le divorce pouvait-elle s’appliquer à des couples mariés antérieurement à son entrée en vigueur à une époque où la loi ancienne interdisait le divorce? Plusieurs solutions sont envisageables : - La loi nouvelle règle elle-même les modalités de son application dans le temps et elle le fait dans ce qu’on appelle les dispositions transitoires. Les dispositions qui vont permettre la transition entre l’ancienne loi et la nouvelle. De plus en plus souvent de telles dispositions sont insérées dans les lois nouvelles (sous forme d’articles). - Le législateur n’a rien prévu ou bien pas entièrement. La loi nouvelle est muette ou incomplète sur la manière dont elle s’applique dans le temps. De quelles solutions dispose-t-on? a) Les éléments de solution 1) Les textes et plus exactement le texte puisque une seule disposition du CV règle le conflit de la loi dans le temps. Ce texte c’est l’article 2 du Code Civil. Ce texte énonce : « la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ». 2) La jurisprudence Pour trancher les conflits de lois dans le temps elle a d’abord utilisé l’ancienne distinction entre les droits acquis et les simples expectatives. Le droit acquis est un droit définitivement entré dans le patrimoine ou bien une situation juridique définitivement créée. Il se distingue de la simple expectative qui elle est une simple espérance non encore réalisée. Alors que la loi nouvelle ne saurait remettre en cause les droits acquis, elle pourrait au contraire porter atteinte aux simples expectatives. Cette distinction a fait l’objet de vives critiques. Des critiques de 2 ordres : - C’est une distinction difficile au sens où il est difficile de trouver le critère de distinction entre le droit acquis (qu’on ne peut pas remettre en cause) et la simple expectative. - C’est une distinction insuffisante qui ne permet pas de résoudre tous les conflits de lois. Abandon de la distinction dans un arrêt de la Cour de Cassation, chambre civile, du 29 avril 1960 -> nouveau vocabulaire utilisé par la doctrine. 3) La doctrine Paul Roubier a su dégager à partir de l’article 2 du Code Civil des principes qui aujourd’hui encore sont utilisés pour régler les conflits de lois dans le temps. Son raisonnement : il a abandonné la terminologie droit acquis/simples ex pectatives. Sa théorie est construite sur deux grands principes tirés sur les propositions de l’article 2 du Code Civil. - « la loi n’a point d’effet rétroactif » il a tiré le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle. - « la loi ne dispose que pour l’avenir » il a extrait le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle. b) Les distinctions nécessaires 1) La distinction entre le passé et le futur. Le pivot de la distinction c’est la loi nouvelle. La loi nouvelle ne régit pas le passé mais elle régit l’avenir. 2) La situation juridique en cours au moment où survient la loi nouvelle. Cette situation comporte plusieurs phases qui s’étalent dans le temps. La première phase est la création de la situation juridique. La dernière phase dans le temps c’est son extinction. Entre les deux la situation juridique produit des effets. Les effets qui se sont produits avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sont les effets « passés ». Les effets qui se produiront ensuite, après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sont les effets « futurs ». 3) La nature de la situation juridique en cours. En effet, les solutions de conflits de lois dans le temps varient parfois selon que la situation est de nature contractuelle ou extracontractuelle. La situation est de nature contractuelle lorsqu’elle est issue d’un contrat que l’on définit comme « l’accord de volontés entre deux parties en vue de produire des effets de droit ». Les situations extracontractuelles ou situations légales sont des situations qui sont directement régies par la loi.

Introduction générale au droit et au droit civil Page 39

Paragraphe 1 : La non rétroactivité de la loi nouvelle. A. Le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle. 1) La signification du principe. Si on devait la résumer en une seule phrase on pourrait dire que la non rétroactivité signifie que la loi nouvelle ne régit pas le passé. Cela emporte plusieurs conséquences : - Première conséquence la loi nouvelle ne régit pas la création d’une situation juridique en cours au moment de son entrée en vigueur. Cette création (naissance/constitution de la situation juridique) s’est produite dans le passé. Ex : Imaginons qu’une loi nouvelle exige que les contrats de bail soient désormais notariés. Les contrats antérieurement conclus (à cette loi nouvelle) sous signature privée (entre particuliers) sans notaire n’en demeurent pas moins valables car la loi nouvelle ne rétroagit pas. En termes juridiques on dira que la loi nouvelle ne peut pas annuler les situations juridiques valablement créées avant son entrée en vigueur. Techniquement, il n’est pas nécessaire de conclure à nouveau le contrat dans le respect de la nouvelle loi. Aujourd’hui pour effectuer une donation valable, il faut qu’elle soit notariée, si une donation est faite sans acte notarié et si une loi nouvelle venait demain supprimer cette exigence -> la donation n’en demeurera pas moins irrégulière Une loi nouvelle ne peut pas rendre valable une situation qui s’est irrégulièrement créée avant que cette loi nouvelle rentre en vigueur - Deuxième conséquence la loi nouvelle ne peut pas modifier les effets passés d’une situation juridique en cours. Ces effets passés demeurent régis par la loi ancienne. Ex : un contrat de prêt a été conclu à un taux d’intérêt de 6% et 2 échéances ont déjà été remboursées au taux prévu dans le contrat de prêt. Ce sont là des effets passés de la situation juridique en cours. Si maintenant une loi nouvelle vient limiter à 4% le taux d’intérêt. Cette loi nouvelle ne remet pas en cause les échéances passées car elle ne modifie pas les effets passés d’une situation juridique en cours. 2) La justification du principe de non rétroactivité. Le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle traduit un impératif de sécurité. On ne peut apprécier un comportement, une situation qu’au regard de la loi en vigueur au moment où il s’est produit. La maxime nul n’est censé ignorer la loi ne s’applique qu’à la loi en vigueur et non aux lois à venir. Les nouvelles lois ne peuvent régir des situations qui se sont développées sous l’empire de la loi précédente. Cela vaut pour toutes les situations contractuelles ou extracontractuelles. Ce qui soutend ce principe c’est que : si la loi rétroagissait cela bouleverserait les prévisions des particuliers.

B. Les exceptions au principe de non rétroactivité. L’article 2 du Code Civil condamne la rétroactivité de la loi. Ce texte est une loi ordinaire comme tous les articles du Code Civil. Cet article s’impose au pouvoir exécutif qui ne pourrait pas édicter un règlement rétroactif et il s’impose aux juges et aux particuliers. Or, cet article ne s’impose pas aux législateur car ce n’est pas une règle constitutionnelle. Le législateur est libre d’édicter des lois rétroactives. On distingue 3 sortes de lois rétroactives : a) Les lois expressément rétroactives Il s’agit des lois que le législateur a déclaré rétroactives. La rétroactivité peut être plus ou moins étendue. Elle peut concerner les seuls effets passés d’une situation en cours et elle peut aussi concerner la création de la situation en cours (rendre valable des contrats qui étaient entièrement nuls). Elle pourrait aussi concerner des situations éteintes avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. De telles lois sont très rares et elles sont plutôt édictées en période de crises de l’histoire comme par exemple la période du droit intermédiaire mais aussi au moment de la libération après la WW2. Introduction générale au droit et au droit civil Page 40

b) Les lois pénales plus douces Elles adoucissent une peine. La loi de 1981 abolit la peine de mort. Elles s’appliquent aux situations juridiques antérieures et plus exactement aux infractions commises sous l’empire de la loi pénale ancienne plus sévère.

Conclusion : La rétroactivité exceptionnelle de la loi nouvelle comporte une signification et une justification diamétralement opposées à celles du principe de non rétroactivité. La signification de la rétroactivité est la suivante : la loi rétroactive régit le passé en régissant les modes de création des situations juridiques nées antérieurement. La justification de la rétroactivité : le principe de non rétroactivité se justifie par un souci de sécurité mais parfois cet impératif de sécurité va céder devant un autre impératif que l’on appelle l’impératif de progrès qui conduit à étendre l’application de la loi nouvelle au passé.

Paragraphe 2 : L’effet immédiat de la loi nouvelle. A. Le principe de l’effet immédiat. 1) La signification du principe Il est contenu dans la 1er proposition de l’article 2 du Code Civil qui édicte « la loi ne dispose que pour l’avenir » La signification du principe : le principe signifie que la loi nouvelle régit le futur à compter de son entrée en vigueur. Cela emporte 2 conséquences qui sont symétriquement inverses de celles de la non rétroactivité. ** La loi nouvelle régit les effets futurs des situations juridiques en cours (elle peut les modifier). Ex : Avant 1975 le seul type de divorce autorisé était le divorce pour faute. La loi de 1975 a autorisé le divorce par consentement mutuel. Un couple qui s’est marié avant l’entrée en vigueur de cette loi nouvelle ont pu bénéficier de cette loi qui s’est appliquée à leur mariage en cours, bien qu’ils se soient mariés au moment où la loi ne permettait pas le divorce par consentement mutuel. Observation : il est donc nécessaire de combiner les deux principes de non rétroactivité et d’effet immédiat pour une même situation juridique en cours. Le point charnière de cette combinaison est le moment de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Jusqu’à ce moment-là, les effets passés de la situation en cours demeurent régis par la loi ancienne selon le principe de non rétroactivité. ** La loi nouvelle régit l’extinction des situations juridiques en cours. Si la situation est en cours cette extinction aura nécessairement lieu dans l’avenir. 2) Les justifications du principe. Elle se justifie par un impératif de progrès. On dit que la loi nouvelle est présumée meilleure que l’ancienne ce qui justifie son application immédiate même aux situations nées avant son entrée en vigueur. Le souci pragmatique d’assurer l’unité de législation est doublée du souci plus théorique d’assurer l’égalité de tous devant la loi. Ex : la loi de 1975 qui a autorisé le divorce par consentement mutuel, qu'est ce qui se serait produit si cette loi n'avait pas d'effet immédiat ? Il y aurait eu deux catégories de couple. Ceux mariés avant qui n'auraient pas pu bénéficier de la loi nouvelle, et ceux mariés après la loi nouvelle. Observation : il y a une contradiction entre le souci de sécurité qui fonde le principe de non rétroactivité et le souci de progrès qui justifie le principe d’effet immédiat. Devant cette contradiction l’article 2 du CV réalise un compromis. La sécurité de la loi ancienne pour le passé est le progrès de la loi nouvelle pour l’avenir. C’est en quelques sortes l’équilibre entre la tendance conservatrice de la non rétroactivité et la tendance novatrice de l’effet immédiat. Parfois cet équilibre est rompu et cela avec les lois rétroactives qui régissent non seulement l’avenir mais aussi le passé. Ces lois qui régissent l’avenir et le passé traduisent le triomphe de la tendance novatrice. Parfois la tendance conservatrice va l’emporter au point où la loi ancienne va continuer à régir l’avenir. Introduction générale au droit et au droit civil Page 41

B. L’exception au principe d’effet immédiat : la survie de la loi ancienne. 1) La signification de la survie de la loi ancienne. La survie de la loi ancienne signifie que la loi ancienne continue à régir les effets futurs des situations juridiques en cours. Et cela malgré l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle et donc malgré l’abrogation de cette loi ancienne. Il en résulte une unité de lois applicables à la situatuion en cours. De sa création jusqu’à son extinction , la loi ancienne va régir la situation actuellement en cours. Cette unité de lois applicables ne doit pas masquer la différence de principe expliquant son application. Observation : Pour le passé, si la loi ancienne s’applique (à la création et aux effets passés) c’est en vertu du principe de non rétroactivité. Pour le futur si la loi ancienne continue à régir les effets futurs et l’extinction de la situation en cours cela se fait en vertu de la survie de la loi ancienne. Cette survie de la loi ancienne est exceptionnelle et a un domaine d’applications limité.

2) Le domaine de la survie de la loi ancienne. L’exception du survie de la loi ancienne ne s’applique qu’à un seul type de situation juridique : les situations contractuelles. En principe les contrats en cours, au moment de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, demeurent donc régis par la loi ancienne. Ils sont régis par la loi sous l’empire de laquelle ils ont été crées. Il y a toute sorte de contrat, la vente est un contrat

3) La justification de la survie de la loi ancienne. C’est un impératif de sécurité et de stabilité renforcées qui conduit à la survie de la loi ancienne en matière de contrat. En effet, le contrat est à la fois un acte de prévision de l’avenir et un ensemble d’obligations et de droits comportant un certain équilibre. Cette prévision de l’avenir et cet équilibre des prestations sont en partie le fruit de la volonté des contractants or cette volonté s’est exprimée en tenant compte de l’ancienne loi en vigueur. Il faut donc préserver la confiance que les parties ont mise dans la loi en vigueur au moment où elles ont conclu leur contrat. On va donc préserver l’équilibre du contrat en empêchant la loi nouvelle de modifier les effets futurs du contrat.

2 cas qui ne prennent pas en compte la survie de la loi ancienne : - En matière extracontractuelle. Tous les propriétaires, époux… sont soumis à un même statut juridique. Il est important que lorsque la loi nouvelle vient modifier ce présent statut il le soit pour tout ceux qui entrent dans la catégorie. Il faut qu’il y ait une conformité et donc une non survie de la loi ancienne. - En matière contractuelle pour certains contrats fortement réglementés = dont le contenu est en grande partie déterminé par la loi. Ex : les contrats de consommation. C. L’exception à l’exception de la survie de la loi ancienne : l’effet immédiat de la loi nouvelle sur les contrats en cours. Dans certains cas, la loi nouvelle va régir les effets futurs des contrats en cours. Elle va pouvoir modifier les effets futurs des contrats en cours. EX : un contrat de travail conclue pour une rémunération au SMIC. La loi nouvelle vient réévaluer le SMIC à compter de son entrée en vigueur les salaires seront modifiés malgré l’accord initial des parties. 1) Les exceptions faites par la loi Quand le législateur dit que sa loi nouvelle régit les contrats en cours. - C’est le cas pour la plupart des lois sur le contrat de bail. La loi de 1948 s’est appliquée immédiatement aux contrats de bail en cours. - En matière de contrat de prêts. Une loi de 1966 a fixé une limité au taux de l’intérêt. Limite au-delà de laquelle le Introduction générale au droit et au droit civil Page 42

- En matière de contrat de prêts. Une loi de 1966 a fixé une limité au taux de l’intérêt. Limite au-delà de laquelle le prêt est usuraire. L’article 18 de cette loi la déclare applicable aux contrats en cours pour tous les intérêts devant échoir postérieurement à son entrée en vigueur. - De manière générale, les lois nouvelles sont souvent déclarées applicables aux contrats en cours. C’est particulièrement le cas pour le contrat est en bonne partie imposé par la loi.

2) Les exceptions faites par le juge Quand la loi ne contient pas de dispositions transitoires, soit pas du tout, soit pas sur la question spécifique posée au juge, la jurisprudence déclare parfois qu’une loi nouvelle s’applique aux contrats en cours. Les solutions retenues par la jurisprudence : D’une part la jurisprudence rappelle la survie de la loi ancienne. Attendu de principe « les effets d’un contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l’époque où il a été passé ». arrêt de la Chambre Com.1962. D’autre part elle ménage la possibilité d’exception. Ce principe ne joue que si « aucune raison ne commande d’y déroger ». arrêt de la Chambre Com. 1969. 3) Les exceptions faites par le juge Quand la loi ne contient pas de dispositions transitoires, soit pas du tout, soit pas sur la question spécifique posée au juge, la jurisprudence déclare parfois qu’une loi nouvelle s’applique aux contrats en cours. Les solutions retenues par la jurisprudence : D’une part la jurisprudence rappelle la survie de la loi ancienne. Attendu de principe « les effets d’un contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l’époque où il a été passé ». arrêt de la Chambre Com.1962. D’autre part elle ménage la possibilité d’exception. Ce principe ne joue que si « aucune raison ne commande d’y déroger ». arrêt de la Chambre Com. 1969. Deux raisons ont été utilisées par la jurisprudence pour déroger à la loi ancienne. a) La référence à un ordre public renforcé. Si la loi nouvelle est d’ordre public, c'est-à-dire une loi qui s’impose avec une force impérieuse le juge doit l’appliquer immédiatement aux contrats en cours. Ex : 3ème civ. 5 juin 1966. Le juge estime que l’intérêt général servi par l’ordre public l’emporte sur la sécurité des contractants. Cependant, la seule référence à la nature d’ordre public à la loi ne suffit pas à justifier une exception à la survie de la loi ancienne. Les juges doivent préciser les raisons de l’application immédiate de la loi. La Cour de cassation la rappeler le 17 mars 1998 dans un arrêt de la 1ère Civ (RTD Civ page 278). b) Le souci d’uniformité de la législation applicable. Si le juge estime que l’unité de loi applicable à une même sorte de contrat est un impératif supérieur alors il peut déclarer la loi nouvelle immédiatement applicables aux contrats en cours. Ex : arrêt de la Cour de cassation 17 février 1937 qui concerne la loi du 20 juin1936 qui instaure les congés payés, le juge a considéré qu’elle devait s’appliquer aux contrats en cours.

SECTION 3. LA COUTUME C’était une source de droit essentielle de l’ancien droit (notamment dans les pays de coutume). Aujourd’hui elle a un rôle beaucoup plus modeste et notamment en droit civil. C’est une source quantitativement peu importante en droit interne alors qu’elle est importante en droit international.

Introduction générale au droit et au droit civil Page 43

Paragraphe 1 : La notion de coutume. Le mot coutume peut être utilisé dans deux sens différents. ** Dans un sens large, la coutume est la source des règles de droit. ** Dans un sens précis, la coutume est la règle de droit elle-même. C’est dans ce deuxième sens qu’on définit la coutume. La coutume est une règle de droit résultant d’un usage prolongé et considéré comme obligatoire. Cette définition comporte deux éléments différents (les deux composantes de la coutumes que l’on appelle en doctrine : élément matériel et élément psychologique).

A. L’élément matériel de la coutume. C’est donc l’usage général et prolongé. Pour devenir une coutume, l’usage doit revêtir certaines qualités particulières dans l’espace et dans le temps. 1) Dans l’espace : Dans l’espace l’usage doit présenter un caractère de généralité. Cette exigence d’un usage général ne signifie pas nécessairement qu’il doit s’appliquer à l’ensemble de la population. Le plus souvent l’usage ne concerne qu’une région (ce sont les usages locaux). 2) Dans le temps : L’usage doit présenter un caractère d’ancienneté. La coutume devient un comportement, une pratique ancienne et répétée. Cet élément matériel est nécessaire mais pas suffisant en lui-même. EX : la pratique du pourboire. C’est une pratique à la fois générale et ancienne. Cependant, ça n’est pas une coutume car il lui manque l’élément psychologique.

B. L’élément psychologique de la coutume. Cet élément psychologique réside dans la croyance en son caractère obligatoire. L’usage doit être perçu comme obligatoire par l’opinion commune « l’opinio necessitatis ». EX : Pendant longtemps a existé l’usage que l’enfant d’un couple marié porte le nom du mari de sa mère. Cet usage était devenu une coutume car chacun avait le sentiment d’y être obligé. A défaut de cette conscience de caractère obligatoire il ne s’agit pas d’une coutume mais simplement d’un usage facultatif, d’une habitude reconnue.

C. Les caractères de la coutume (synthèse). Comme toutes les règles de droit la coutume a un caractère général et impersonnel. Elle présente en outre un caractère notoire, elle doit être connue. La coutume a un caractère obligatoire et sanctionné.

D. La preuve de la coutume. Celui qui invoque une coutume devant le juge doit en prouver l’existence et la consistance. Une preuve qui peut être apportée par le témoignage, par des parères (certificats de coutume qui proviennent des Chambres de Commerce).

Paragraphe 2 : Les différentes formes de coutume. Longtemps la loi a été la seule source du droit ce qui explique que les coutumes sont réparties selon leur rapport à la loi. Introduction générale au droit et au droit civil Page 44

rapport à la loi.

A. La coutume secundum legem. C’est la coutume en renvoie de la loi (celle à laquelle la loi renvoie). Ce renvoie de la loi à la coutume est assez fréquent en droit civil (dans deux domaines = foncière et contractuelle). EX : En ce qui concerne la propriété foncière, plusieurs articles du CV renvoient aux usages pour déterminer la hauteur des clôtures (article 663 du CV), les distances de plantation des arbres (article 671). Ces textes renvoient aux usages constants et reconnus. L’article 1135 du CV renvoie à l’usage pour définir le contenu des obligations nées du contrat. De manière générale, les usages conventionnels sont des usages supplétifs ce qui signifient qu’ils s’appliquent dans le silence des parties au contrat. Mais il est possible de les écarter expressément.

B. La coutume praeter legem. C’est la coutume qui comble une lacune de la loi, elle existe dans le silence de la loi sans aucun appui législatif.

C. La coutume contra legem. C’est une coutume contraire à la loi La question de droit qui se pose est la suivante : Est-ce qu’une coutume peut l’emporter sur la loi? C’est une question qui rejoint celle de l’abrogation par désuétude d’une loi. 1) Le débat : °°° Arguments en faveur de l’abrogation par désuétude. La désuétude permet l’élimination des textes vieillis. Cette approche fait prévaloir l’effectivité de la règle coutumière sur la loi. °°° Arguments contre l’abrogation de la loi par désuétude. On a souligné le danger de reconnaitre à la coutume une valeur supérieure à la loi. Dans un système de droit écrit comme le notre, la loi doit conserver la prééminence dans un but de sécurité. La jurisprudence s’est montrée contre l’abrogation de la loi par désuétude. La coutume ne peut pas être dérogée à la loi.

2) Les illustrations de coutume contra legem. Quelques coutumes contraires à la loi sont reconnues par les tribunaux (à titre exceptionnel). Deux EX : En matière civile, la jurisprudence admet la validité du don manuel. Le don manuel, c’est la donation d’un bien de la main à la main. Cette donation d’un bien est reconnue comme valable et pourtant cette pratique est contraire à l’article 931 du CV qui exige (pour qu’une donation soit valable) qu’elle soit faite par un acte notarié. En matière commerciale, l’article 1202 du CV dispose que la solidarité ne se présume pas. Solidarité = entre les débiteurs d’un même créancier. Pour que cette solidarité existe il faut qu’elle est été expressément prévue et pourtant en matière commerciale la coutume contraire s’est instaurée. En conclusion de la section 3 : Selon Pascale Deumier, entre la coutume et l’usage il n’y a pas de différence de nature mais seulement une différence d’étendue. La coutume et l’usage participe du droit spontané. Ce droit spontané est constitué de règles spontanées, de règles qui se dégagent de la répétition constante et générale des comportements. Le droit spontané est un droit non étatique, c’est un droit secrété par la société. Ce droit se distingue du droit posé, édicté par l’autorité compétente.

CONCLUSION SUR LA HIERARCHIE DES NORMES. Introduction générale au droit et au droit civil Page 45

CONCLUSION SUR LA HIERARCHIE DES NORMES. La métaphore de la pyramide des normes a été proposée par Hans Kelsen. C’est le père du système normativiste selon lequel chaque norme découle d’une norme supérieure à laquelle elle doit se conformer. Par exemple, les décrets doivent être conformes aux lois qui elles-mêmes doivent être conformes à la constitution. Deux observations sur la pyramide des normes : ○ La base de la pyramide. Tout en bas de la pyramide se trouvent les normes individuelles qui sont contenues dans les décisions de justice, dans les contrats. Idée partagée par une partie des auteurs, J.L. Sourioux et J. Ghestin. ○ Le haut de la pyramide. A quelle norme la constitution doit être conforme? Cette question a agité la doctrine et Kelsen a répondu que la constitution devait être conforme à une norme hypothétique fondamentale qui est une norme supposée et non pas une norme posée. Cette norme se nomme : Grundnorm. Cette Grundnorm constitue une brèche de droit naturel dans la pyramide des normes. Cette métaphore est très puissante mais aujourd’hui cette métaphore simple et parlante est remise en cause car elle ne rend plus compte de la complexification des systèmes normatifs et notamment avec le développement du droit de l'UE et le droit européen des droits de l’homme. On parle désormais d’enchevêtrement des pyramides (M. Delmas Marty). Comparaison entre deux modèles : ○ D'un coté le modèle hiérarchique qui présente l'avantage de la simplicité, de la prévisibilité mais il présente l'inconvénient d'une verticalité qui n'arrive pas à rendre compte de certaines évolution. ○ Un modèle alternatif de Ost et de Van de Kerchove est proposé dans leur ouvrage De la Pyramide au Réseau où il développe l'idée que les normes seront connectées en réseau -> plus complexe et moins prévisible -> ils mettent l'accent sur les interactions entre les normes et non plus à la conformité de la norme à la norme supérieure -> présentation plus souple et plus horizontale. Selon ces auteurs les deux modèles ne s'excluent pas l'un l'autre, ils coexistent et c'est ce que démontre le droit d'internet qui peut s'expliquer par les deux modèles.

SECTION 4. LA JURISPRUDENCE Il y a plusieurs définitions possibles du terme jurisprudence :  Au sens large, on entend par jurisprudence l’ensemble des décisions rendues par les cours et les tribunaux. C’est une définition qui fait de la jurisprudence une source.  Au sens stricte, la jurisprudence c’est l’interprétation donnée par les cours et les tribunaux sur une question juridique. C’est la façon dont tel problème de droit est habituellement tranché par les cours et les tribunaux. C’est la jurisprudence comme solution. C’est dans ce deuxième sens que l’on qualifie la jurisprudence. On parle par exemple de jurisprudence : - divisée lorsqu’il y a un désaccord sur une question entre plusieurs juridictions. - fixée lorsqu’une même question est toujours tranchée de la même manière. Pour ces questions on dit que la question ne se plaide plus car la jurisprudence est établie. Si la solution est incertaine on parle de jurisprudence fluctuante.

Sous section 1. L'organisation judiciaire Il y a un principe qui dit que "nul ne peut se faire justice à soi même" -> obstacle à la vengeance privée; cela dit il y a différents modes pour régler les conflits : – Modes juridictionnels pour régler les conflits (lorsqu'un juge intervient) : *arbitrage dans Introduction générale au droit et au droit civil Page 46

– Modes juridictionnels pour régler les conflits (lorsqu'un juge intervient) : *arbitrage dans lequel les parties conviennent de soumettre leur litige non pas à un tribunal mais à un arbitre qui est une personne privée; ce mode présente des avantages de rapidité et de confidentialité. – Modes non juridictionnels : *la transaction qui est " un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître " article 2044 du Code Civil. Exemple : à la suite d'un accident de la circulation, l'assureur doit faire une offre d'indemnité à la victime, si la victime accepte il signe un contrat de transaction -> la victime se ferme la voie juridictionnelle. *les modes alternatifs de règlement des conflits (MARL) telles que la conciliation et médiation qui permettent de régler un litige autrement que par l'intervention d'un juge. La fonction du médiateur est plus active que celle du conciliateur. Médiation développée en droit pénal, international, du travail et même en droit des affaires.

Paragraphe 1. Les principes directeurs de l'organisation judiciaire Ils tendent à assurer une bonne administration de la justice. On en trouve en : ○ En droit européen des droits de l'Homme : droit à un procès équitable -> art. 6 " toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle". Recours à ce texte très fréquent. ○ En droit processuel français, plusieurs principes coexistent A. Principe du double degré de juridiction Garantie importante pour les justiciables puisqu'en vertu de ce principe, tout plaideur peut demander un nouvel examen du litige, de l'affaire à la juridiction hiérarchiquement supérieure. 1) Un principe de portée générale Il existe dans toutes les matières sauf lorsqu'un texte l'exclu. On note un cas où il est exclu; il est exclu à l'encontre des jugements rendus en premiers et derniers ressors c'est-à-dire pour des litiges qui mettent en jeu des faibles intérêts pécuniaires . 2) Les justifications du principe Garantie pour le justiciable pour deux raisons : – Le deuxième examen de l'affaire limite le risque d'erreur d'autant plus qu'il est effectué par des magistrats en principe plus expérimentés et moins surchargés que les juges du premier degrés. – Les juges du premier degrés sont incités par la pression hiérarchique à trancher le litige avec soin parce que sinon leur jugement risque d'être infirmer par les juridictions du second degrés. B. Les autres principes directeur du procès Enoncé de l'article 1 à 24 du NCPC. -> souci du respect des droits de la défense notamment du principe du contradictoire qui permet à chaque plaideur de bien défendre ses intérêts, "nulle partie ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé". Les parties doivent se communiquer les moyens de droit ou de fait qu'elles invoquent -> supposent la transmission des conclusions entre les avocats. Prévu dans l'article 15 du NCPC.

Paragraphe 2. Les juridictions Une juridiction est un tribunal au sens large. On opère une double distinction.  Une première entre juridiction administrative et juridiction judiciaire. Elles se distingue par leurs compétences, les J°adm. statuent sur les litiges de droit public c'est-à-dire dans lesquels l'administration est en cause. Au premier degrés on trouve les tribunaux administratifs, au deuxième degrés on trouve les cours administratives d'appel puis au sommet se trouve le Conseil d'Etat. Les J° judiciaires sont compétentes pour les litiges entre particuliers, de droit privé et aussi en ce qui concerne les infractions pénales. Introduction générale au droit et au droit civil Page 47

concerne les infractions pénales.  Une deuxième entre juridiction répressive et juridiction civile. Il s'agit d'une sous distinction des juridictions judiciaires et l'expression juridiction civile y est entendu au sens large c'est-à-dire celle qui sont compétentes pour les litiges entre particuliers. Les J° répressives sont les cours d'assises, compétentes pour les crimes; les tribunaux correctionnels, compétents pour les délits; les tribunaux de police, compétents pour les contraventions les plus graves; et les juridictions de proximité pour les contraventions de la 1è à la 4è classe. Les juridictions civiles sont hiérarchisées; à la base se trouve les juridictions de premier degrés; au deuxième niveau on a les juridictions de second degrés (Cour d'Appel) et au sommet la Cour de Cassation -> ce sont des juridictions de contrôle. A. Juridictions du premier degrés L'expression "juridiction civile" peut s'entendre dans deux sens : □ Au sens large elles se distinguent des J° répressives □ Au sens strict elles se distinguent des J° spécialisées tels que le Tribunal de Commerce ou le Conseil de Prudhomme. 1) Les J° civiles (au sens strict) Il existe trois juridictions civiles de premier instance qui se partagent une compétence générale pour les actions civiles, personnelles ou mobilières: – Tribunal de Grande Instance TGI – Tribunal d'Instance TI – Juridiction de proximité a) Le TGI Il a été créé par l'ordonnance du 22/12/1958 et il a remplacé les anciens tribunaux civils de premier instance. A l'origine il y avait au moins un TGI par département mais avec la réforme de la carte judiciaire qui procède à un redécoupage le nombre de TGI a diminué et d'ici la fin 2010 22 TGI auront été supprimé. Art. L.211-1 du Code de l'Organisation Judiciaire. i) La composition du TGI Au moins trois magistrats en raison de la collégialité de cette juridiction, se compose d'un Président, de plusieurs assesseurs et de magistrats du Ministère public chargés de représenter la société (Procureur de la Rep. et ses substituts). ii) La formation du TGI Une évolution actuelle tend vers un recul de la collégialité, et vers le Juge unique comme le Juge au Affaires Familiales (JAF). iii) La compétence du TGI Se partage entre compétence générale et compétence exclusive :
La compétence générale ou de droit commun : certains litiges relèvent d'une autre J° soit : – À raison de la nature de l'affaire qui relève d'une autre J° de premier degrés – À raison du montant de la demande qui est faite au juge; lorsqu'il s'agit d'une affaire de moindre enjeu pécuniaire la compétence de droit commun du TGI est écartée au profit de la compétence soit du TI (au-delà de 4000 euros jusqu'à 10000) soit de la juridiction de proximité (jusqu'à 4000 euros)
La compétence exclusive du TGI : certaines matières sont exclusivement attribuées au TGI, dans ces matières le TGI est compétent quelque soit le montant de l'affaire même s'il s'agit d'une "petite" affaire comportant une demande inférieure à 10000 euros. Les matières :
L'état des personnes (mariage, la filiation, le divorce, le nom)
Succession et régime matrimoniaux
Litige sur la nationalité Introduction générale au droit et au droit civil Page 48


Litige sur la nationalité
Propriété immobilière
……… Sur toutes ces matières les TGI statue en premier et dernier ressors sans appel possible si le litige est d'une valeur inférieure ou égale à 4000 euros. AU contraire si le litige est d'une valeur supérieure à 4000 euros ou d'une valeur indéterminée le jugement est alors rendu en premier ressors c'est-à-dire à charge d'appel. Lorsque le TGI statue envers sa compétence de droit commun alors l'appel est toujours possible puisque cette compétence commence au-delà de 10000 euros.

b) Le tribunal d'instance Jusqu'en 1958 -> tribunal de paix i) Organisation du TI Le TI statue à juge unique; accès simplifié par le plaideur au sens où l'avocat n'est pas nécessaire, les parties peuvent se défendre elles-mêmes. La procédure est moins couteuse. ii) La compétence du TI Elle se répartie entre une compétence générale que le TI partage avec le TGI et la juridiction de proximité et d'autre part une compétence exclusive.
Compétence générale du TI : le TI est compétent pour "tous les petits procès civils" d'un intérêt au-delà de 4000 euros et jusqu'à 10000 euros. Ils se partagent donc les affaires civiles, personnelles ou mobilières, en fonction de leur importance pécuniaire avec le TGI et la juridiction de proximité sauf pour les matière qui relève de la compétence exclusive du TI
Compétence exclusive du TI : très diversifiée :
Pour les actions en bornage relative aux distances des plantations
Pour le contentieux des baux (un bail des baux) d'habitation
Pour le contentieux du crédit à la consommation Dans ses matières il est compétent quelque soit le montant de la demande et cela en dernier ressors sans appel possible jusqu'à 4000 euros et à charge d'appel au-delà.

En vertu d'une loi du 31 décembre 1957, les TGI et TI sont seuls compétents en matière d'action en responsabilité tendant à la réparation de tous dommages causés par un véhicule y compris pour un véhicule appartenant à l'administration. La répartition entre TGI et TI se fait alors selon le taux de compétence entre les deux juridictions, à savoir 10000 euros. Les décisions sont rendues en dernier ressors jusqu'à 4000 euros et à charge d'appel au-delà. Il faut bien distinguer deux choses : D'une part le taux de compétence qui est la somme en deçà ou au-delà duquel une juridiction sera compétente. 10000euros D'une autre part le taux du ressors qui est la somme au-delà de laquelle on peut interjeter appel. Introduction générale au droit et au droit civil Page 49

D'une autre part le taux du ressors qui est la somme au-delà de laquelle on peut interjeter appel. 4000euros

c) La juridiction de proximité Art. L.231-1 du Code de l'Organisation Judiciaire. Créée par la loi n°2002-938 du 9 septembre 2002 qui veut rapprocher la juridiction des justiciables. Elle est compétente pour les actions personnelles et mobilières jusqu'à 4000 euros. Comme le taux du ressors et aligné sur sont taux de compétence -> la juridiction de proximité va statuer en dernier ressors. Il y a un paradoxe : les décisions de la juridiction de proximité qui est composée d'un magistrat non professionnel, ses décisions sont insusceptibles d'appel alors que le principe est inverse pour les magistrats professionnels.

Conclusion : Une réforme de la carte judiciaire est en cours, qui résulte d'un décret n°2008-145 du 15 février 2008 et elle est en cours jusqu'au 1er janvier 2011. A cette date 22 TGI seront supprimés et 178 TI auront été supprimé avec création de 7 TI. Les tribunaux de commerce sont au nombre de 187, le 1er janvier 2011 il y en aura 55 de supprimés et 6 créés.

2) Les autres juridictions de premier degré On les appelle parfois juridictions spécialisées ou juridictions d'exception. Elles ont toutes en commun d'inclure des magistrats non professionnels qui sont élus à raison de leur connaissance technique. a) Tribunal de commerce (T.Co) i) Composition du T.Co

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Traditionnellement composé de commerçants élus par des commerçants, on les appelle des juges consulaires et le magistrat président est désigné parmi les magistrats du TGI. ii) Compétence du T.Co Le T.Co est compétent pour statuer sur les affaires commerciales quelque soit le montant de l'intérêt litigieux. Il est donc compétent pour : – Les litiges entre commerçants relatifs à l'exercice de leur commerce. Exemple : le divorce d'un couple de commerçant ne relève donc pas du T.Co. – Les litiges relatifs aux actes de commerce. Exemple : la contestation à propos d'une lettre de change. Lorsqu'il s'agit d'un acte mixte, qui est commercial d'un coté et civil pour l'autre partie, le non commerçant peut choisir d'assigner le commerçant soit devant le T.Co, soit devant une juridiction civile. La partie commerçante doit assigner la partie non commerçante devant une juridiction civile. – Les litiges entre associés d'une société commerciale. Toutes les contestations relatives à la création, au fonctionnement ou à la liquidation d'une société commerciale relèvent de la compétence du T.Co. – Les actions en règlement judiciaire et liquidation de bien. Le T.Co est compétent en premier et dernier ressors jusqu'à 4000 euros et en premier ressors à charge d'appel au-delà.

ressors à charge d'appel au-delà.

b) Le Conseil de Prud'hommes (CPH) Le CPH a une composition paritaire, au sens où il est composé à part égale de salarié et d'employeurs tous élus par des employés et des employeurs. En cas de partage des voies c'est le juge du TI qui joue le rôle du juge départiteur Le CPH est compétent pour les litiges entre salarié et employeur survenu à l'occasion du contrat de travail, que ce soit à l'occasion de l'exécution, de la conclusion, de la rupture. Cette compétence est limitée aux litiges individuels à l'exclusion des conflits collectifs. Ainsi les litiges relatifs à une grève ou à un licenciement collectif ne relèvent pas du CPH.

c) Le tribunal paritaire des baux ruraux qui est compétente pour les contestations entre bailleurs et preneurs d'un bail rural. d) Tribunal des affaires de sécurité sociale ou commission du contentieux de la sécurité sociale qui est compétent(e) pour connaitre des litiges relatifs à l'application des règles de la sécurité sociale.

Conclusion : Pour qu'une juridiction soit compétente pour trancher un litige, elle doit avoir deux compétences : une compétence d'attribution et une compétence territoriale: □ La compétence d'attribution est la compétence à raison de la nature de l'affaire et/ou du montant de la demande (art.33 et suivants du NCPC) en ce sens le T.Co est compétent pour les affaires commerciales. □ La compétence territoriale permet de déterminer parmi toutes les juridictions d'un même type celle à laquelle le plaideur doit s'adresser, question géographique. En principe la juridiction territorialement compétente est celle du lieu où demeure le défendeur, c'est-à-dire le lieu de son domicile ou de sa résidence. En matière immobilière c'est le tribunal du lieu où est situé l'immeuble qui sera territorialement compétent. Parmi les juridictions judiciaires, il y a des juridictions civiles au sens large et des juridictions dites répressives. La compétence de ces juridictions de droit commun sont désormais au nombre de 4 et leur compétence d'attribution se réparties en fonction de la gravité de l'infraction en cause : □ Juridiction de proximité compétente pour les infractions les moins graves, contraventions de la 1ère à la 4è classe □ Le tribunal de police compétent pour les contraventions les plus graves dites de 5è classe □ Le tribunal correctionnel compétent pour les délits et qui siège en formation collégiale, et les jugements rendus par celui-ci peuvent en principe faire l'objet d'un appel. □ La Cour d'Assise compétente pour les crimes, pour les infractions les plus graves passibles de réclusion à perpétuité ou à temps. Composée de trois magistrats professionnels et de 9 jurés, citoyens tirés au sort chaque année. Depuis la loi du 15 juin 2000 la possibilité d'un appel à l'encontre des décisions de cour d'assise a été admise -> cette loi a mis en place un second degré de juridiction en matière d'affaire criminelle, l'appel est porté devant une autre cour d'assise qui doit réexaminer l'affaire qu'on appelle Cour d'Assise d'Appel qui est composée de 12 jurés, elle ne peut pas aggraver le sort de l'accusé.

B. Les juridictions de contrôle Communes à l'ordre civil et à l'ordre pénal, ce sont les cours d'appel et la cour de cassation.

Introduction générale au droit et au droit civil Page 51

Les décisions rendues par une Cour s'appel des arrêts par opposition au jugement d'un tribunal. Les jugements sont les décisions rendues par les juridictions de 1er degré. Les juges du fond : on désigne les juges des tribunaux et des cours d'appel. On distingue ainsi les juges du fond et ceux de la Cour de Cassation. Ces juges abordent le fond de l'affaire c'est à dire les faits et le droit. 1) Les Cours d'Appel (CA) Au nombre de 35 et chaque Cour est compétente sur plusieurs départements (de 2 à 4). La CA est une juridiction collégiale qui statue à au moins 3 magistrats. a) Le rôle des CA Consiste à réexaminer les affaires qui leur sont soumises, et ce nouvel examen de l'affaire porte à la fois sur les faits du litige mais aussi sur les règles de droit appliquées. Les CA doivent apprécier le bien fondé du jugement rendu par la juridiction de premier degré. Puisqu'elle statue en second sur toute l'affaire on les appelle juridiction de second degré. La CA est saisie par un justiciable mécontent du jugement rendu en premier instance; on dit que ce plaideur interjette appel, on dit aussi que le jugement rendu est frappé d'appel. b) Les décisions des CA La CA rend un arrêt et cet arrêt peut être confirmatif ou infirmatif. Il est confirmatif si la Cour d'Appel estime que le jugement a été bien rendu, à l'inverse son arrêt sera infirmatif -> le jugement est infirmé ou réformé par la décision de la Cour d'Appel. Si un des plaideurs est mécontent de la décision rendue par la Cour d'Appel il a recourt à la Cour de Cassation. 2) La Cour de Cassation Elle est au sommet de la hiérarchie des juridictions de l'ordre judiciaire. Elle est appelée parfois Cour suprême. La Cour de Cassation est unique, elle siège à Paris au palais de justice et elle jour un rôle différent des Cours d'Appel. Attention, la Cour de Cassation n'est pas un troisième degré de juridiction. a) Rôle de la Cour de Cassation La Cour de Cassation a pour rôle d'assurer l'unité d'interprétation de la règle de droit. Cette uniformité doit exister sur tout le territoire national pour éviter qu'un même type de procès soit traité différemment selon sa situation géographique. Quand un plaideur considère qu'une décision est mal fondée alors il peut sous certaines conditions former un pourvoi en cassation ( il peut se pourvoir en cassation ). La Cour de Cassation va finir par rendre un arrêt, il en existe deux catégories :
Les arrêts de cassation : ils cassent la décision attaquée, entreprise si celle-ci était erronée en droit.
Les arrêts de rejet : ils rejettent le pourvoi, la Cour de Cassation estime que la décision était bien rendue. Au fil du temps la Cour de Cassation s'est mis à rendre de plus en plus d'arrêt -> encombre croissant. En 1832 : 666 pourvois, en 1900 : 1696 pourvois, en 1977 : 9077 pourvois, en 1978 : 14242 pourvois, en 1989 : 27184 pourvois. Aujourd'hui rien qu'en matière civile il y a 21000 pourvois par an mais on enregistre tout de même une baisse sensible du nombre de ces pourvois depuis 2005. b) L'organisation de la Cour de Cassation i) L'organisation d'origine Il n'y avait que trois chambres: – Criminelle (C.Crim) – Civile Introduction générale au droit et au droit civil Page 52

– Civile – Des requêtes (Req.) ii) Les réformes depuis 1938 Il y en a 6 : – En 1938 : création de la chambre sociale – En 1947 : suppression de la chambre des requêtes parce que le filtrage des pourvois est source de lenteur et désormais les pourvois ne feront plus l'objet que d'un unique examen. Elle est remplacée par une chambre commerciale – En 1952 : création d'une deuxième chambre civile – En 1967 : troisième chambre civile – En 1979 : mise en place d'une formation restreinte pour chaque chambre chargée de filtrer les pourvois -> une pour chacune des chambres. Ces formations restreintes ont deux possibilités:
Elles peuvent soit rejeter les "mauvais" pourvois c'est-àdire ceux qui sont irrecevables ou manifestement infondés
Elles peuvent transmettre le pourvoi à la chambre compétente Elles ne pouvaient pas rendre d'arrêt de cassation. – En 1981 : les pouvoirs des formations restreintes ont été étendu Elle peut soit rejeter le pourvoi, soit casser la décision attaquée ou encore renvoyer le pourvoi devant la chambre compétente lorsque la solution ne s'impose pas. iii) L'organisation actuelle Elle comporte 6 chambre au jour d'aujourd'hui : – Criminelle – 5 chambres civiles au sens larges par opposition à criminelles. Parmi elles 3 sont des chambres civiles au sens strict c'est-à-dire compétente en matière de droit civil et entre ces trois chambres il s'est opérer une spécialisation:
La première chambre civile est compétente en matière de personne de filiation, de succession et de contrat.
La deuxième chambre civile connait les questions de divorce, de responsabilité civile et des questions de procédures civiles.
La troisième chambre civile spécialisée en matière de propriété, droit des biens, d'urbanisme Les deux chambres restante sont :
La chambre commerciale et financière compétente pour le droit des affaires.
La chambre sociale qui traite du droit du travail et de la sécurité sociale. c) Les formations de la Cour de Cassation Au nombre de 4 : Les formations restreintes, les formations ordinaires, les chambres mixtes et enfin l'assemblée plénière. i) Les formations restreintes 3 magistrats, créées en 1979 dans le but d'alléger l'activité croissante des formations ordinaires . Une formation restreinte pour chacune des chambres. Ce rôle de filtre a été étendue à partir de 1981 date à partir de laquelle elles ont eu une plénitude de juridiction -> elles peuvent rendre des arrêts de rejet et de cassation. ii) Les formations ordinaires Correspondent aux différentes chambres de la Cour de Cassation. Au fil des réformes le nombre des magistrats a décru dans le but d'accélérer la procédure. En 1959 : 9 magistrats, en 1979 : 7 magistrats, en 1981 : 5 magistrats. Introduction générale au droit et au droit civil Page 53

en 1979 : 7 magistrats, en 1981 : 5 magistrats. iii) Les chambres mixtes Ce ne sont pas des chambres au même titre que les autres chambres. Ce sont des formations particulières de la Cour de Cassation, elles sont composées de magistrats appartenant à au moins trois chambres. Il existe autant de chambre mixte possible qu'il y a de combinaison possible entre les différentes chambres; elles sont amenées à statuer dans différents cas et notamment d'une part quand plusieurs chambres sont compétentes pour un même pourvoi et d'autre part quand une question est controversée entre plusieurs chambres. Recourir à une chambre mixte permet d'assurer l'unification de la jurisprudence interne. iv) L'assemblée plénière Elle a succédé en 1967 aux chambres réunies. C'est la plus haute formation de la Cour de Cassation, elle est composée de représentants de toutes les chambres de la Cour de Cassation y compris des membres de la chambre criminelle. En tout elle comporte 25 membres sous la présidence du premier président ( Vincent Lamanda actuellement ). Elle est compétente dans deux cas, elle a tout d'abord une compétence obligatoire pour se prononcer sur les second pourvois formés dans la même affaire et fondés sur le même moyen de droit. Elle est compétente d'autre part facultativement depuis la réforme de 1979 pour statuer sur les premier pourvoi à une condition, celle que l'affaire pose une question de principe et une affaire pose une question de principe lorsqu'il existe des divergences de jurisprudence, soit entre les juges du fond et de la cassation. Dans les deux cas l'Assemblée Plénière joue un rôle unificateur de la jurisprudence. Mais alors que les chambres mixtes unifient la jurisprudence interne de la Cour de Cassation, l'Assemblée plénière assure l'unification externe de la jurisprudence en général.

Paragraphe 3. Les voies de recours Quand on intente une voie de recours, on critique une décision mal rendue. Les deux plus importantes sont l'appel et le pourvoi en cassation. A. L'appel Il est une voie de recours ordinaire, il est en principe toujours possible. Il est portée devant une juridiction supérieure à celle qui a rendue la décision attaquée -> la Cour d'Appel. Celui qui interjette appel est appelé l'appelant et son adversaire est l'intimé. L'appel produit deux effets : ○ Suspensif : cela signifie que l'appel suspend l'exécution du jugement attaqué, le jugement ne peut pas être exécuté tant que la Cour d'Appel ne s'est pas prononcée ○ Dévolutif : par l'effet de l'appel toute l'affaire est dévolue à la Cour d'Appel en fait et en droit B. Le pourvoi en cassation Il est une voie de recours extraordinaire, il n'est pas toujours possible. Il est ouvert dans certains cas qu'on appelle des cas d'ouverture. Les deux principaux cas d'ouverture sont la violation de la loi, et c'est en même temps un chef de cassation; exemple : une CA a constaté une faute mais elle a refusé de condamner son auteur à réparer des dommages à réparer sa faute alors elle viole l'art. 1382. Le second est le manque de base légale; exemple : la CA a condamné une partie au procès à la réparation des dommages subis par l'autre sans constater une faute. Un pourvoi n'est possible que contre les décisions rendues en dernier ressors. Le pourvoi produit deux effets qui sont diamétralement opposés :  l'absence des faits suspensifs : lorsqu'un plaideur forme un pourvoi cela ne suspend pas l'exécution de la décision attaquée -> le but est d'éviter des pourvois à des fins dilatoires.  l'absence des faits dévolutifs : par l'effet du pourvoi l'affaire n'est pas dévolue entièrement à la Cour de Cassation. La Cour de Cassation ne juge pas les procès, elle juge les décisions. On dit qu'elle ne juge qu'en droit parce que les faits ont été étudié souverainement par les juges du fond. La Cour de Introduction générale au droit et au droit civil Page 54

juge qu'en droit parce que les faits ont été étudié souverainement par les juges du fond. La Cour de Cassation n'est pas un troisième degré de juridiction. C. Les procédures du pourvoi en cassation Il faut qu'une décision ait été rendu en dernier ressors. Le plaideur insatisfait a la possibilité de se pourvoir en cassation s'il peut invoquer un cas d'ouverture. Il doit s'adresser à un avocat spécialisé que l'on appelle avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation. Cet avocat va rédiger un mémoire ampliatif et l'adversaire va lui opposer un mémoire en défense. 1) L'arrêt de rejet Il s'agit d'un arrêt de rejet du pourvoi et la Cour de Cassation rejette un pourvoi lorsqu'elle estime que la décision attaquée était bien rendue en droit alors le procès est clos et c'est la décision attaquée l'arrêt de la Cour d'Appel ou le jugement rendu en dernier ressors acquiert force de jugement irrévocable. 2) L'arrêt de cassation Il s'agit d'un arrêt de cassation de la décision attaquée ou arrêt de censure. La Cour de Cassation casse une décision lorsqu'elle considère que le pourvoi est justifié et que la décision attaquée a été mal rendu en droit. La décision cassée se trouve alors privée d'effet d'ailleurs à la fin d'un arrêt de cassation, dans le dispositif il y a "casse" et "annule"; alors il n'y a plus de décision qui tranche le litige. Il y a deux sortes d'arrêt de cassation. a) Arrêt de cassation avec renvoi i. Le renvoi En principe lorsqu'elle casse une décision la Cour de Cassation doit renvoyer l'affaire devant une Cour d'Appel qu'on appelle Cour de Renvoi. Deux raisons :
La décision précédemment rendue a été annulé
La Cour de Cassation n'a pas vocation à rejuger les affaires mais seulement les décisions, elle ne peut pas substituer sa propre décision à celle qu'elle vient de casser et d'annuler => l'affaire doit être rejugé par une juridiction de même nature et de même degré que celle dont la décision a été cassée. Traditionnellement la Cour de Renvoi devait être différent de celle ayant rendu la décision attaquée. Depuis 1979 il peut s'agir de la même juridiction composée différemment. ii. La suite La Cour de Renvoi statue une nouvelle fois sur l'affaire :
Soit la juridiction de renvoi se conforme à la décision de la Cour de Cassation -> la Cour d'Appel de Renvoi s'incline, le procès est alors terminé.
Soit la juridiction de renvoi résiste et reprend la même position adoptée par les juges du fond dont la décision a été attaqué. Le demandeur au premier pourvoi va vouloir former un second pourvoi. A ce stade le procès fait apparaitre une divergence de jurisprudence entre les juges du fond et une des chambres de la Cour de Cassation. Si un second pourvoi est formé il va être obligatoirement soumis à l'Assemblée plénière de la Cour de Cassation. Deux possibilités : – Soit elle rend un arrêt de rejet et rejetant le second pourvoi, elle est d'accord avec les deux Cour d'Appel et désavoue sa propre chambre de Cour de Cassation. Le procès est clos. L'arrêt devient irrévocable et constitue le titre du plaideur -> il y a alors eu un revirement de la jurisprudence de la Cour de Cassation. – Soit elle rend un arrêt de cassation, elle partage l'avis de la chambre de la Cour de Cassation qui avait statué sur le premier pourvoi. L'arrêt de la Cour d'Appel de Renvoi est alors cassé et annulé. S'il s'agit d'un arrêt de cassation avec renvoi, l'affaire va être à Introduction générale au droit et au droit civil Page 55

de cassation avec renvoi, l'affaire va être à nouveau renvoyée à une troisième Cour d'Appel c'est un renvoi purement formel parce que cette Cour est obligée de s'incliner devant la décision de l'Assemblée plénière. L'affaire sera close. b) L'arrêt de cassation sans renvoi Exceptionnel, en principe la Cour de Cassation ne peut pas substituer sa propre décision à la décision qu'elle a cassée. Ce principe connait deux exceptions: □ Lorsque "la cassation ne laisse rien à juger" c'est-à-dire quand il n'est pas nécessaire qu'il soit à nouveau statué sur le fond. □ Lorsque les faits ont été suffisamment établis par les juges du fond ce qui permet à la Cour de Cassation d'appliquer la règle de droit appropriée sans qu'il soit nécessaire que les juges du fond réexamine les faits. Il existe une hiérarchisation technique parmi les arrêts de la Cour de Cassation qui provient non pas de la formation qui les a rendu mais qui provient de mention qui sont données à l'arrêt par les magistrats qui les ont rendu. Ainsi par exemple la mention P signifie que l'arrêt à fait l'objet d'une publication au bulletin officiel des arrêts de la Cour de Cassation. A priori la force d'un arrêt non publié (inédit) sera moindre.

Paragraphe 4. Les décisions juridiques A. La structure d'une décision Chaque décision tient en une seule phrase avec des points virgules. Elle comprend trois parties, d'abord le récapitulatif du procès c'est-à-dire les faits mais aussi la procédure, ensuite les motifs de la décision parmi ces motifs certains sont reliés à l'espèce et d'autres qui sont généraux, si c'est la Cour de Cassation qui place un motif général on appelle cela un Attendu de Principe, puis le dispositif c'est-à-dire la solution au niveau de la Cour d'Appel confirme ou infirme, au niveau de la Cour de Cassation rejette ou casse. B. L'effet exécutoire de la décision de justice Grâce à elle le plaideur victorieux celui qui a obtenu gain de cause peut obtenir le concours de la force publique pour exercer son droit.

Sous-section 2. L'autorité de la jurisprudence Est-ce que la jurisprudence est une véritable source du droit ? La jurisprudence a-t-elle un pouvoir normateur ? Au 19è siècle la réponse était négative, c'était inenvisageable alors qu'aujourd'hui elle est majoritairement oui. Aujourd'hui la majorité des juristes et des auteurs de doctrine pensent que la jurisprudence est bien une source de droit, mais certains nuancent en la qualifiant de source indirecte.

Paragraphe 1. Les obstacles juridiques à la jurisprudence source de droit Il y a deux principes qui semblent s'opposer à ce que la jurisprudence soit une source du droit. A. Le principe de la prohibition des arrêts de règlement Édicté à l'art.5 du Code Civil. C'est un corollaire du principe de séparation des pouvoirs selon lequel le législateur crée les règles de droit et le juge les applique, ce principe interdit au juge de se prononcer par voie de disposition générale et règlementaire. Il ne peut que trancher le litige qui lui est soumis. B. Le principe de la relativité de la chose jugée Édicté à l'art.1351 du Code Civil. Il limite l'autorité de la décision rendue, elle ne s'impose pas dans les autres procès portant sur la même question => le juge n'est pas lié, n'est pas tenu par sa décision précédente ni par celles des autres juges sur la même question de droit. Introduction générale au droit et au droit civil Page 56

précédente ni par celles des autres juges sur la même question de droit.

Paragraphe 2. Les raisons en faveur d'une jurisprudence source de droit Trois raisons; influence du précédent, influence unificatrice de la Cour de Cassation et rôle joué par la jurisprudence. A. L'influence du précédent Le précédent n'a pas de force obligatoire, il n'y a pas d'autorité du précédent mais si le juge n'est pas obligé de se conformer au précédent il ne lui est pas interdit de le faire, il y est même incité pour des raisons d'organisation judiciaire et d'ordre sociologique. 1) Les lois sociologiques favorisant l'unification de la jurisprudence Décisions de justice ont tendance à s'unifier grâce aux deux lois d'imitation et de continuité: □ La loi de continuité veut qu'un juge tranche de la même manière la fois suivante □ La loi d'imitation veut qu'une juridiction va avoir tendance à statuer dans le même sens que les autres juridictions 2) L'incitation hiérarchique par le jeu des voies de recours Le juge des tribunaux sont incité à se conformer à la solution habituellement donnée par la Cour d'Appel qui les chapote. De même les Cours d'Appel ont intérêt à se conformer aux décisions rendues par la Cour de Cassation. B. L'influence unificatrice de la Cour de Cassation En tant que gardienne de l'unité du droit, la Cour de Cassation joue un rôle très important dans la création de règles de droit d'origine jurisprudentielle grâce à deux phénomènes. 1) Les arrêts de principe Ce sont des arrêts qui posent un principe général et abstrait qui est contenu dans un attendu de principe qui est formulé de manière général et abstraite. Ils ne tombent pas sous le coup de la prohibition de l'art.5 car ils ne prétendent pas lier le juge pour l'avenir. Ils ont une très forte influence sur les juges du fond -> importante force normative, c'est une force de référence. Ainsi ces arrêts créent de véritable règles de droit. On le distingue de l'arrêt d'espèce. 2) Les avis de la Cour de Cassation Loi du 15 mai 1991 assorti du décret du 12 mars 1992 qui a institué la Saisine pour avis de la Cour de Cassation, elle peut être effectuée par des juridictions non répressives de l'ordre judiciaire. Cela inclut les juridictions de premier degré sauf les juridictions pénales et les Cours d'Appel. Trois conditions, la nouveauté le caractère sérieux et que le problème se pose dans de nombreux litiges. A la suite de la demande la Cour de Cassation a trois mois pour rendre son avis. Relativement peu utilisés, mais contribuent à la création de règles de droit par la Cour de Cassation en raison de la généralité des avis, puis en raison de l'autorité de la juridiction dont ils émanent. Cette technique associe la Cour de Cassation à la fonction de législateur. La Cour de Cassation peut émettre des avis spontanés. Ces facteurs conduisent à la répétition des mêmes solutions et peu à peu la jurisprudence se fixe et une règle générale peut finir par se dégager sur une même question C. Le rôle joué par la jurisprudence Si on s'en tient au principe de séparation des pouvoirs, le législateur crée la règle de droit et le juge l'applique au cas particulier, seulement cette répartition est loin de fonctionner aussi facilement parce que la règle de droit présente souvent des insuffisances, elle n'est pas toujours claires, précise, complète ou adaptée à l'évolution de la société Malgré ces insuffisances le juge est obligé de statuer quand des justiciables lui posent une question, c'est le législateur qui lui impose à l'art.4 du Code Civil, si le juge refuse de statuer le juge se rend coupable d'un déni de justice d'après l'art.4. Au-delà du rôle d'application de la règle de droit le juge en développe deux autres, interpréter la règle de droit et la suppléer lorsqu'elle est absente. 1) L'interprétation de la règle de droit Interpréter c'est dire le sens. C'est nécessaire quand la règle est imprécise, inadaptée ou obscure. Introduction générale au droit et au droit civil Page 57

Interpréter c'est dire le sens. C'est nécessaire quand la règle est imprécise, inadaptée ou obscure. a) L'imprécision de la règle de droit La règle de droit est générale est abstraite donc les mots le sont aussi. Par conséquent c'est au juge qu'il advient de préciser ces règles bref les interpréter. Exemple : art.1382 qui rend chacun responsable des dommages qu'il cause par sa faute -> texte général. Qu'est ce qu'une faute ? Ne pas agir peut être considérer comme une faute ? Qu'est ce qu'un dommage ? Est-ce que le dommage moral est une faute ? De manière générale on dit que la jurisprudence donne la définition de notion cadre employée par la règle de droit. Exemple : art.353 il est expliqué que l'adoption peut être prononcé par le TGI dans l'intérêt de l'enfant. b) Inadaptation de la règle de droit Il arrive que la règle de droit ne corresponde plus à l'évolution des mœurs ou des techniques; le rôle des juges est alors d'adapter la règle vieillie au monde moderne. Exemple : art.1384 al.1 du Code Civil, ce texte dispose qu'on est responsable des choses qu'on a sous sa garde et en 1804 pour les codificateurs ce texte ne faisait qu'annoncer les deux articles suivants 1385 pour les animaux 1386 pour les bâtiments en ruine. Par la suite avec le développement du machinisme et de l'automobile on a assisté à une multiplication des accidents. Les juges ont indemnisé les victimes avec ce texte qui n'avait pas été conçu pour ça, il l'ont fait en estimant que les machines étaient des "choses" dont le gardien était responsable. Les juges ont donc adapté le texte. c) L'obscurité de la règle de droit Parfois la rédaction d’un texte peut manquer de clarté. Parfois au sein d’une même loi deux articles se contredisent. Le juge va devoir statuer. Dans ces 3 cas, l’interprétation du juge va finir par se fondre aux textes interprétés. L’interprétation jurisprudentielle est alors assimilée au texte interprété. L’interprétation du juge va finir par faire corps avec le texte. Du fait de cette assimilation, l’interprétation du juge devient une règle de droit.

2) La suppléance de la loi. L’article 4 du CV oblige le juge à statuer même dans le silence de la loi. Le juge ne peut pas invoquer l’absence de règle pour refuser de rendre une décision dans le litige qui lui est soumis. Le juge doit donc inventer la règle de droit et si sa solution est reprise par d’autres juges on peut dire que la jurisprudence est la source d’une nouvelle règle de droit. A. L'exemple Il y a quelques années, les juges ont commencé à être saisis de litiges concernant les mères porteuses. Or, à ce moment-là aucune loi ne portait directement sur les situations des mères porteuses. Les juges étaient tout de même obligés de trancher sur les litiges. Certains juges du fond avaient admis la validité de cette pratique « maternité par substitution ». La Cour de cassation l’a refusé et l’a décrite comme contraire au droit en s’appuyant sur l’article 6 du Code Civil selon lequel on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. La Cour de cassation a ainsi crée une nouvelle règle en disant que le contrat de mère porteuse était contraire aux bonnes mœurs. Par la suite, le législateur a entériné cette solution : Loi n°94-653 du 29 juillet 1994. Cette loi a inséré dans le Code Civil un nouvel article 16-7 qui dispose : « toutes conventions portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». B. Les limites.  Pour créer une règle les juges doivent rattacher leur décision à une règle de droit existante visée dans l'arrêt de jugement. Le texte existant doit être cité dans l’arrêt ou le jugement rendu. Dans les arrêts de cassation il y a toujours le VISA = vu l’article … du Code Civil. Depuis un décret du 22 mai 2008 la Cour de Cassation doit juste visée la règle de droit.  Le pouvoir créateur de la jurisprudence existe mais il est subsidiaire par rapport à celui du législateur. Si la loi existe et qu’elle est claire le juge doit l’appliquer et s’il ne le fait pas la décision du juge sera Introduction générale au droit et au droit civil Page 58

Si la loi existe et qu’elle est claire le juge doit l’appliquer et s’il ne le fait pas la décision du juge sera cassée pour violation de la loi.

Conclusion sur la jurisprudence Le grand mérite de la jurisprudence réside dans sa capacité d’adaptation aux mutations de la société. La jurisprudence a su construire un ensemble de règle là où rien était bâti. Seulement 2 défauts peuvent lui être reprochés : – La lenteur de sa formation. – L'insécurité des revirements de jurisprudence. Un revirement est un arrêt à l’occasion duquel la Cour de Cassation change l’interprétation de la loi qu’elle retenait jusque-là. Ce revirement va donc produire un effet rétroactif : il va régir des comportements qui ont eu lieu avant. La Cour de Cassation va déjouer les anticipations légitimes des justiciables. La possibilité d’un revirement pour l’avenir est entrain de faire son chemin. Cette possibilité a été admise par la jurisprudence du Conseil d’Etat (le 11 mai 2004) et de la Cour de cassation (deuxième chambre civile le 8 juillet 2004 + chambre sociale le17 décembre 2004). L'Assemblée Plénière de la Cour de Cassation le 21 décembre 2006 a confirmé ce revirement juste mais on observe que certaines chambres sont restrictives En l’espace de 2 siècles on est passé d’un juge « bouche de la loi » à un juge Co-créateur de la règle de droit selon l’expression de Dworkin.

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Sous titre 2. Les sources de droit au sens large mercredi 17 novembre 2010 16:49

Parmi la multiplicité des sources il y en a qui sont des sources de droit au sens strict, qui sont obligatoires, générales et sanctionnées. D’autres sources sont des sources de droit au sens large. Les définitions du droit au sens large voient dans le droit plus qu’un ensemble de règles générales, obligatoires, sanctionnées. Au sens large, le droit inclue non seulement les règles positives mais aussi : ** Le droit vivant vécu dans la pratique, appliqué par les juges. ** Le droit pensé/fondamental il est produit par la doctrine qui se propose d’expliquer et d’infléchir les règles du droit positif.

SECTION 1. LA DOCTRINE SOURCE DE DROIT SAVANT On définit la doctrine de plusieurs manières : - Ensemble des opinions émises par les auteurs = opinion doctrinale. - Ensemble des auteurs eux-mêmes. - Ensemble des ouvrages et des articles, ensemble des écrits sur le droit.

Paragraphe 1 : L’évolution de la doctrine. A. La doctrine au 19ème. Le 19ème = époque des grands traités. Un traité est un ouvrage général qui vise à exposer une branche entière du droit. Ex : le traité de Demolombe en 31 volumes + le traité de Laurent de 33 volumes + le traité d’Aubry et Rau. Les auteurs de ces traités sont très attachés au Code Civil qui est censé fournir toutes les règles du droit civil. Ils ont le postulat de la plénitude de la loi. Cette vénération du Code Napoléon s’est traduite sur le fond et la forme des traités. Quant au fond les auteurs des grands traités s’en tiennent au Code Civil et on les appellent les grands commentateurs du code. Leur but est de scruter l’intention des codificateurs Quant à la forme ces traités du 19ième, épousent de très près le plan du Code Civil au point pour certains de le commenter article par article. On est dans une démarche analytique. Ces traités font très peu état de la jurisprudence. Le traité d’Aubry et Rau est le premier a adopté un plan personnel et synthétique, il utilise davantage la jurisprudence. L’admiration que les civilistes du 19ième ont pour le Code Civil s’est traduit dans leurs cours. Ils donnent des cours de code Napoléon où ils commentent le code civil articles par articles. C’est le règne de l’Exégèse. B. La doctrine au 20ème. Au 20ème le travail de la doctrine se modifie sur le fond et la forme. Sur le fond deux éléments émergent : - une grande place est attribuée à l’étude de la jurisprudence. La doctrine ne considèrent plus que le droit est figé par la codification mais voit le droit en évolution. La doctrine devient critique et propose des réformes. - sur la forme le volume des traités se réduit et le plan est toujours personnel. Ex : Le traité pratique de droit civil français de Ripert et Planiol et le traité de droit civil dirigé par Ghestin (le premier volume a été publié en 1976). Parallèlement les monographies (publications consacrées à un seul thème), les manuels et les précis (volume plus modeste + une vocation pédagogique), les notes sous arrêt, les articles, et les chroniques (commentent une décision de justice) se développent et se multiplient ; les mélanges et les actes de Introduction générale au droit et au droit civil Page 60

(commentent une décision de justice) se développent et se multiplient ; les mélanges et les actes de colloque (ouvrages collectifs).

Paragraphe 2 : le rôle de la doctrine. La doctrine n’est pas une source de droit positif dans le sens où les auteurs de doctrine ne créent pas des règles de droit. Les auteurs la qualifie d’autorité en droit, de source indirecte du droit ou encore de source d’inspiration. En revanche, la doctrine est une source de réflexion sur le droit. C’est la source de la théorie générale du droit. Ce qu’elle produit ne s’impose pas aux juges ni aux sujets de droit mais cela peut les influencer, les inspirer.

A. La systématisation du droit positif. L’un des rôles de la doctrine est d’exposer de manière synthétique est systématique le droit positif. A partir des textes et des décisions de justice, la doctrine élabore des constructions juridiques. La doctrine doit dégager les principes généraux, elle doit induire. Ce rôle conduit la doctrine a donné une vision cohérente des différentes composantes du droit (textes/jurisprudence) ou à critiquer les lacunes et les problèmes. Pour ce faire, les auteurs vont donc se placer soit sous l’aspect des lois en vigueur on dit qu’ils résonnent des lege lata soit sous l’angle de la loi souhaitable des lege ferenda.

B. L’influence sur le droit positif. L’influence de la doctrine s’exerce sur la jurisprudence et sur la loi. 1) L’influence sur la jurisprudence. Avant de rendre leurs décisions les juges consultent les ouvrages de droit et cette influence de la doctrine est particulièrement importante quand la jurisprudence n’est pas encore formée sur une question. Ex : quand il faut interpréter une loi nouvelle, le juge va faire des recherches pour savoir ce que dit la doctrine sur cette loi nouvelle. Ils consultent les commentaires doctrinaux sur cette loi.

2) L’influence sur le législateur. L’influence sur le législateur s’exerce à deux stades : - les critiques doctrinales à l’encontre du droit positif peuvent se trouver à l’origine de réformes législatives. - certains auteurs connus et réputés dans une spécialité peuvent se trouver associés à la préparation de réformes législatives. Plusieurs réformes du droit de la famille (dernier tiers du 20ème) ont été l’œuvre du doyen Carbonnier. Parfois la doctrine prend l’initiative de proposer une réforme. Par exemple le rapport Catala du nom de Pierre Catala a inspiré la proposition de réforme du droit de la responsabilité présentée devant le Sénat le 9/07/2010 par le Sénateur Béteille. CONCLUSION : Ce qui va beaucoup se développer en doctrine, c’est son rôle prospectif. Le droit change très vite et la doctrine joue un rôle de fonction innovante (Marmisse). La doctrine cherche à faire des propositions nouvelles et à trouver de nouvelles théories. On parle alors de doctrine pionnière elle cherche à mettre à jour des nouveaux paradigmes un cadre de pensées qui fournit une grille de lecture d’un ensemble de solutions. La doctrine veut élargir les systèmes de croyances. La doctrine a un rôle de contrepoids. Elle peut contribuer à mettre en cohérence, à relier les différentes Introduction générale au droit et au droit civil Page 61

La doctrine a un rôle de contrepoids. Elle peut contribuer à mettre en cohérence, à relier les différentes spécialités et à trouver de l'unité au sein de la multiplicité. L'émergence d'une doctrine collective ? La complexification du droit et l'hyperspécialisation des juristes font qu'il est nécessaire de travailler de manière transversale Au début du 20ème : avant cette période, le paradigme en droit de la responsabilité civile était le suivante : on est responsable que par sa faute. Sous la pression des faits, la doctrine a proposé un nouveau fondement, un cadre de pensée pour la responsabilité civile et propose le fondement du risque : une responsabilité sans faute. Au début du 21ème, des auteurs pensent que l’on entre dans un paradigme d’un droit post moderne.

SECTION 2. Les autres sources de droit au sens large : les sources de droit souple A côté du droit dur (hard law) se développe un droit souple depuis quelques décennies non obligatoires et non contraignant juridiquement. Le droit souple est-il du droit ? La réponse tient dans une alternative : Soit on considère que le droit souple n'est pas du droit parce qu'il ne réunit pas les caractères de la règle de droit -> on nie un phénomène d'ampleur croissante et on ne répond pas à la question suivante : si ce n'est pas du droit de quoi s'agit-il ? Ou bien on envisage qu'il s'agit d'une autre texture du droit en prenant en compte l'influence exercée par ses différentes manifestations. Deux exemples :  Déclaration de Rio. Propose une éthique internationale de l'avenir et de l'environnement -> exerce une grande influence sur les droits nationaux, sur le droit de l'UE, sur le droit français aussi (loi française du 2/02/1995 : loi Barnier. En 1992. Principe de précaution, de prévention, pollueur payeur.  Recommandations émises par les AAI (autorités administratives indépendantes). Ces normes juridiques souples ne sont pas dotées de force obligatoire et contraignante. Ce ne sont pas des règles de droit. Pourtant pour certaines d'entre elles sont pourvues d'une force normative s'exerçant sur leurs destinataires. (force d'influence, de persuasion, incitative). Il peut y avoir de la force sans la contrainte au sens juridique du terme. CONCLUSION : Les sources du droit au sens strict peuvent créer des règles de droit dotées des trois caractères attachés aux règles de droit (générales, obligatoires, sanctionnées) -> exemple typique : la loi. Toute la doctrine les reconnait comme source. Les sources de droit au sens large peuvent créer des normes juridiques qui ne présentent pas ces trois caractères et qui sont d'une normativité : ◊ Soit moins étendue, comme les normes contractuelles -> normes individuelles ◊ Soit moins forte, comme les normes recommandatoires ou déclaratoires Une partie seulement de la doctrine les reconnait comme des normes juridiques. La catégorie des normes juridiques est englobante et inclus une sous catégorie qui est celle des règles de droit. Alors que la doctrine classique ne les reconnaissait pas comme une source de droit, de plus en plus d'auteurs et notamment des jeunes auteurs leur accordent ce statut de source de droit en raison d'une part des effets qu'elles produisent et en raison d'autre part de la fonction de régulation qu'elles exercent. Exemples de petites sources émanant des autorités de l'Etat: □ Les circulaires □ Les actes de AAI □ Les avis des juridictions

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Partie 2. Les droits subjectifs mercredi 24 novembre 2010 15:57

Découlent du Droit objectif et ils se définissent comme des prérogatives accordées au sujet de droit. Tout comme le Droit objectif a ses sources, les droits subjectifs a également ses sources. Ce sont les sources de droits. La source d'un droit subjectif est l'événement qui déclenche l'application au profit d'un sujet de droit de la règle de Droit objectif qui régit le droit subjectif considéré. Les sources de droit subjectif sont au nombre de deux : - les faits juridiques évènements involontaires comme la mort ou volontaires comme une faute intentionnelle engendrant des effets de droit non voulus mais prévus par la loi. - les actes juridiques, manifestations de volonté accomplies en vue de produire des effets de droit. Ex: les contrats.

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Titre unique. La preuve des droits subjectifs mercredi 24 novembre 2010 16:06

La preuve a une importance pratique considérable. Pour réclamer le respect d’un droit subjectif (comme le droit de créance) il faut prouver, démontrer que ce droit existe. Il faut en rapporter la preuve. Si on ne peut pas prouver un droit c’est comme si ce droit n’existait pas. Il y a une sorte d’équivalence entre l’absence de droit et l’absence de preuve. Cette équivalence les juristes l’expriment en latin : idem est non esse et non probari.

Observations préliminaires : a) l’objet de la preuve. L’objet de la preuve c’est la question QUOI. Il s’agit de savoir ce que doit prouver celui qui se prévaut d’un droit. La reconnaissance d’un droit subjectif invoqué, suppose deux choses : 1) l’établissement de certains faits. 2) l’établissement de la règle de droit qui attache à ses faits le droit subjectif qui est invoqué. Ex : un cycliste est renversé par un automobiliste. Le cycliste demande réparation (il exerce son droit subjectif à réparation). Il faut distinguer les faits et le droit. LES FAITS : circonstances de l’accident (jambes cassées, feux grillés). LE DROIT : existence de la règle de droit qui fait obligation à l’automobiliste, ayant causé un préjudice, d’indemniser la victime de ce préjudice. Cette distinction du fait et du droit permet de définir l’objet de la preuve. Le principe est le suivant : seuls les faits doivent être prouvés car le juge est censé connaitre la loi. On prétend que le juge est présumé connaitre le droit, c’est pourquoi le justiciable n’a pas à prouver qu’une loi existe et qu’elle lui permet d’user de son droit subjectif. b) la règlementation de la preuve. Dans le Code Civil la preuve n’est pas réglementée de manière générale. Il ne la réglementait qu’à propos des obligations. Il y a plusieurs degrés dans le force obligatoire. Il y des règles impératives (ou d’ordre public) et des règles supplétives. En principe, les règles de preuve ne sont pas impératives (elles ne sont pas d’ordre public). Ces règles sont supplétives ce qui emporte deux conséquences : - le plaideur auquel ces règles sont favorables peut y renoncer. - les parties peuvent les aménager. L’aménagement des parties peut porter sur la charge ou sur les moyens de preuve. Cependant il existe une limite les clauses relatives à la preuve ne doivent pas concerner l’organisation judiciaire.

c) l’adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies. La loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation au droit de la preuve aux technologies de l’information est relative à la signature électronique. Cette loi a consacré la validité juridique de Introduction générale au droit et au droit civil Page 64

l’information est relative à la signature électronique. Cette loi a consacré la validité juridique de la signature électronique. Fait suite à une directive européenne du 13 décembre 1999.

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Chapitre 1. La charge de la preuve mercredi 24 novembre 2010 16:28

Qui doit prouver les faits contestés? Deux systèmes sont concevables : 1) on considère que c’est au juge de rechercher la vérité. Une conception reconnue en matière pénale. On parle de procédure inquisitoire. 2) on considère que la charge de la preuve incombe aux parties elles-mêmes et que le juge est tenu à la neutralité. Il doit seulement se prononcer sur les preuves fournies. En matière civile. La procédure est dite accusatoire. Cette procédure a deux conséquences : le juge ne peut pas faire état de sa connaissance personnelle des faits + le juge ne peut pas prendre l’initiative de rassembler certains modes de preuves. L’évolution actuelle du droit va dans le sens d’un accroissement des pouvoirs du juge. Pour certains auteurs, le principe de neutralité du juge tend à s’effacer. Ce principe de neutralité est en recul. Il n’en reste pas moins que la charge de la preuve incombe aux parties.

SECTION 1 : Les règles de principe L’idée générale est la suivante : la charge de la preuve pèse sur celui qui cherche à détruire une apparence sur celui qui réclame un changement dans une situation établie, aux motifs que cette situation est irrégulière. Cette idée engendre 2 règles.

A. L’exposé des règles La première règle est la suivante : la charge de la preuve incombe aux demandeurs ce qu’on traduit par actori incumbit probatio. Cette règle de base est exposée dans l’article 1315 alinéa 1 du Code Civil. On explique cette règle de droit par une règle de bon sens qui est l’idée selon laquelle personne ne doit rien à personne et c’est à celui qui prétend le contraire de le démontrer. Conséquence tant que le défendeur se contente de nier le fait invoqué par le demandeur il n’a rien à prouver. Le doute va lui profiter. Pour exprimer cela un adage dit : la preuve incombe à celui qui affirme, non à celui qui nie. La deuxième règle est la suivante : si le défendeur invoque un moyen de défense sans pour autant nier les affirmations du demandeur on dit alors que le défendeur oppose une exception. Dans ce cas-là, c’est au défendeur de prouver le bien-fondé de son exception. Cette 2ème règle se trouve dans l’article 1315 alinéa 2 du Code Civil.

B. La combinaison des règles de principe Ces deux règles de l’article 1315 (alinéa 1 et 2) se combinent entre elles au cours du procès. Il se produit alors un va et vient (une alternance de la charge de la preuve).

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Ex : monsieur Durand, créancier (celui à qui on doit de l’argent) assigne monsieur Dupond débiteur (tenu d’une dette) en justice en lui demandant le remboursement d’un prêt. En principe, c’est sur monsieur Durand (le demandeur) que pèse la charge de la preuve (de l’existence du prêt et du montant du prêt). En tant que demandeur c’est sur lui que pèse la charge de la preuve première règle. Mais, si monsieur Dupond, oppose une exception en disant, sans nier l’existence du prêt, qu’il a déjà remboursé. Dans ce cas, la charge de la preuve de l’exception que monsieur Dupond oppose, pèse sur lui. C’est à lui de prouver qu’il a déjà remboursé le prêt deuxième règle. Monsieur Durand, sans nier le remboursement, souligne que celui-ci n’a été que partiel. La charge de la preuve s’appuie alors de nouveau sur monsieur Durand.

Observation pratique : Le plus souvent, dans un procès, le plaideur qui ne supporte pas la charge de la preuve ne va pas rester passif. Généralement, le justiciable va s’efforcer d’établir un fait qui lui est favorable. Il va tenter de fournir au juge des éléments de conviction en sa faveur. Observation théorique : Au fond, l’article 1315 désigne un ordre chronologique dans la production des preuves mais les parties produisent des éléments de preuve qui leur sont favorables. La règle de l’article 1315 signifie que si malgré la production des éléments de preuve par chacune des deux parties le doute subsiste, ce doute profitera à la partie qui ne portait pas la charge de la preuve. Cette observation a conduit la doctrine moderne a parlé non plus de fardeau/charge de la preuve (doctrine classique) mais plutôt de risque de la preuve.

SECTION 2 : Les dérogations : les présomptions légales Paragraphe 1 : La notion de présomption légale A. La définition L’article 1349 du Code Civil en donne la définition « C’est une conséquence que la loi tire d’un fait à un fait inconnu ». Autrement dit, la loi déduit d’un fait connu qui est facile à prouver un fait inconnu plus difficile à démontrer. Ex : un enfant né d’un femme mariée prétend avoir pour père le mari de sa mère qui elle le nie. La règle de l’article1315 alinéa 1 devrait faire peser la charge de la preuve sur l’enfant parce que c’est le demandeur. Mais l’article 312 édicte une présomption légale que l’on appelle la présomption de paternité. Selon cette présomption, l’enfant né d’une femme mariée est présumé avoir pour père le mari de sa mère. On voit qu’ici la loi (article 312) déduit d’un fait connu (le mariage de la mère) le fait inconnu à prouver (la paternité de son mari). Grâce à cette présomption l’enfant bien que demandeur n’a pas à prouver la paternité du mari de sa mère. B. Le fondement des présomptions légales La présomption se déduit de la vraisemblance, de la probabilité. Dans l’exemple, il est probable que l’enfant né d’une femme mariée est également issu du mari de cette femme. On dit que la présomption Introduction générale au droit et au droit civil Page 67

l’enfant né d’une femme mariée est également issu du mari de cette femme. On dit que la présomption se tire de ce qui arrive le plus souvent (le plerumque fit).

Paragraphe 2 : Les différentes sortes de présomptions légales L’article 1350 énumère quelques présomptions légales à titre indicatif. D’autres présomptions légales existent et celles-ci sont dispersées dans le Code Civil. La doctrine classe les présomptions légales en fonction de leur force probante. A. Les présomptions simples (relative ou juris tantum) La présomption simple est celle dont l’inexactitude peut être démontrée. On dit que la présomption simple peut être renversée/détruite. C’est dans la logique du fondement des présomptions. Les présomptions ont pour justification la vraisemblance. En présence d’une présomption simple il est possible d’établir la vérité par une preuve contraire qui peut être faite par tous les moyens autorisés par la loi. Ex : la présomption de paternité (art. 312) est une présomption simple. La preuve contraire (la non paternité) peut être rapportée par tous moyens. B. Les présomptions irréfragables (absolues ou juris et de jure) Celle dont l'inexactitude ne peut pas être démontrée. Celle contre laquelle la preuve ne peut pas être admise. Parfois c'est la jurisprudence qui crée des présomptions afin d'alléger la charge de la preuve, elle l'a ait en droit de la responsabilité en créant par exemple une présomption de responsabilité à la charge du gardien d'une chose, à l'origine c'était une présomption simple qui est ensuite devenue irréfragable. En cas de contestation du montant de sa facture téléphonique, dans un arrêt de la Cour de cassation, la C.cass reconnait que la charge de la preuve de l'existence et du montant de la créance pèse sur France Télécom en application de l'art.1315 al.1, mais elle reconnait que et opérateur bénéficie d'une présomption résultant du relevé des communications téléphoniques et donc c'est à l'usager de rapporter la preuve contraire et de démontrer l'inexactitude du relevé (jurisprudence défavorable aux abonnés et critiquée par la doctrine).

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Chapitre 2. Les modes de preuve mardi 7 décembre 2010 09:16

Il y a différents moyens de preuve. Ces moyens sont exclusivement ceux prévus par la loi par le Code Civil. Ainsi même dans les cas où la preuve par tous moyens est admise, cela veut dire non pas que la preuve peut être faite par n'importe quel moyen mais que tous les moyens prévus par la loi sont admissibles.

SECTION 1 : L’admissibilité des modes de preuve. La question de l’admissibilité revient à se demander si un plaideur peut indifféremment utiliser l’un des 5 modes de preuves. Aveu, serment, témoignage, écrits et présomptions de fait

Paragraphe 1 : Les systèmes de preuve possibles. Deux systèmes de preuve sont concevables : celui de la preuve morale et celui de la preuve légale. A. Le système de la preuve morale. Pour désigner le système de la preuve morale on parle aussi de preuve par intime conviction ou encore de liberté de la preuve. Dans un pareil système, tous les modes de preuve sont admissibles. Autrement dit, il n’y a pas de hiérarchie entre les modes de preuve. Cette large admissibilité des moyens de preuve est contrebalancée par la liberté conférée aux juges. Toutes les preuves sont admissibles mais aucune d’elles ne s’imposent aux juges. Le juge est libre de juger en conscience selon son intime conviction. Techniquement, on dit que le juge apprécie lui-même la valeur probante des preuves qui lui sont fournies.

B. Le système de la preuve légale. Dans le système de la preuve légale ce n’est plus le juge mais la loi qui détermine et qui fixe la valeur respective des procédés de preuve. Dans ce système-là, il existe une hiérarchie des preuves, elles ne sont pas toutes égales, elles n’ont pas toutes la même force probante. Dans ce système l’admissibilité des modes de preuve est limitée. Mais, cette restriction est contrebalancée par la force probante des moyens admis. Pour les moyens admissibles le juge est lié, il doit s’estimer convaincu par eux.

Paragraphe 2 : Les systèmes retenus. Il faut distinguer le système qui est retenu en droit civil, qui est un système mixte, et les systèmes retenus dans d’autres branches du droit.

A. Le système mixte du droit civil. Introduction générale au droit et au droit civil Page 69

Le droit civil a adopté un système nuancé/mixte qui mêle la preuve morale et la preuve légale. Le droit civil distingue selon : - l’objet de la preuve, la source du droit subjectif invoquée est un fait ou un acte juridique. - les modes de preuve les modes de preuves parfaits (des moyens de preuve surs et qui lient le juge, ces modes sont l’écrit, l’aveu et le serment) et les modes de preuve imparfaits (des modes laissés à l‘appréciation du juge ; ces modes sont les témoignage et les présomptions de fait).

1) La preuve des faits juridiques. Pour les faits juridiques, il y a un principe qui gouverne leur preuve. Un principe assortit de quelques exceptions. a) Le principe : la liberté de la preuve en matière de fait juridique. L’exposé du principe en matière de faits juridiques : la preuve des faits juridiques est libre. Les faits juridiques peuvent être prouvés par tous les moyens et y compris par les modes de preuve imparfaits. Ce qui caractérise la preuve des faits juridiques c’est la recevabilité ou l’admissibilité de la preuve par témoin ou par présomption. La justification du principe : les faits juridiques sont les événements qui font naitre des droits subjectifs sans qu’une volonté humaine ait directement recherché ce résultat. Il peut s‘agir d’événements involontaires comme par exemple un cyclone, un incendie ou d’événements volontaires comme une gifle. Leurs conséquences juridiques n’ont pas été voulues dans le sens de rechercher. Dans les deux exemples (cyclone, gifle) un droit à réparation peut naitre seulement il n’a pas été recherché. Puisque ces conséquences juridiques n’ont pas été voulues a fortiori elles n’ont pas pu être prévues. Il est alors impossible de s’en ménager à l’avance une preuve parfaite. Pour les faits juridiques il y a une impossibilité de se préconstituer une preuve. C’est pourquoi la preuve est facilitée, elle pourra être rapportée par tous les moyens (imparfaits/parfaits). b) Les exceptions : Il s’agit des faits juridiques concernant l’Etat des personnes (naissance/mort). Ils ne sont pas régis par la liberté de la preuve. Ils doivent être prouvés avec des actes de l’Etat civil.

2) La preuve des actes juridiques. a) Le principe : l’exigence d’un écrit. Ce principe est exprimé par l’article 1341 du Code Civil. Normalement, on devrait dire que les actes juridiques ne peuvent être prouvés que par des preuves parfaites : l’écrit, le serment ou l’aveu. De nos jours, l’aveu et le serment ont beaucoup perdu de leur importance pratique. Il n’y a plus que l’écrit qui soit utilisé pour justifier un acte juridique. C’est un système de preuve légale qui est adopté pour les actes juridiques : leur preuve n’est pas libre un écrit est nécessaire. La conséquence de ce principe c’est qu’il en résulte l’irrecevabilité du Introduction générale au droit et au droit civil Page 70

libre un écrit est nécessaire. La conséquence de ce principe c’est qu’il en résulte l’irrecevabilité du témoignage et des présomptions de faits. En cela, les modes de preuve imparfaits sont en principe exclus. b) La justification du principe de l’article 1341. L’acte juridique se définit comme une manifestation de volontés en vue de produire des effets de droit. Ex : dans le contrat de vente c’est volontairement que le vendeur s’engage à livrer la chose et que l’acquéreur s’engage à la payer. Ici, les effets de droit sont voulus. Comme les parties ont cherché ses volontés il leur est possible de se ménager une preuve écrite de leur acte juridique. Cet écrit sera rédigé au moment de la conclusion de l’acte juridique. On dit que les parties au contrat se sont préconstituées une preuve de l’acte dans l’optique d’un éventuel litige. Cette préconstitution de la preuve n’est possible que parce que les effets de droit sont volontairement recherchés par les parties.

3) La sanction du principe de l’article 1341. a) Le principe L’article 1341 pose une règle de preuve, d’ordre probatoire. Il énonce : un acte juridique d’un montant supérieur à une certaine somme, en l’occurrence 1500 euros, qui ne serait pas constaté par écrit, cet acte n’en demeure pas moins valable. Simplement, il risque de ne pas pouvoir être prouvé. En l’absence d’écrit il est possible de recourir à l’aveu et au serment. L’exigence d’écrit est donc une règle de preuve et non une condition de validité. L’écrit est exigé ad probationem et non ad validitatem. Cela résulte du principe du consensualisme qui souligne que le contrat se forme valablement par le seul échange des consentements. b) Les exceptions à l'exigence d'une preuve par écrit i) Les petits actes juridiques les actes juridiques dont l’objet est inférieurs ou égal à 800 euros peuvent être prouvés librement, par tous les moyens y compris par des témoins. Pour eux, la preuve par écrit n’est pas exigée. Exceptionnellement, un écrit est exigé pour certains actes juridiques et ce quel que soit leur montant (inférieur ou égal à 1500 euros : un contrat d’assurance doit toujours être prouvé par écrit). ii) Les opérations commerciales. En matière commerciale, la preuve est libre (quelque soit le montant de l’acte). Cette exception se justifie par des exigences pratiques de rapidité propres au commerce. L’article 1341 alinéa 2 du Code Civil prévoit cette exception. Cependant, certains contrats commerciaux ne peuvent être prouvés que par écrit (le contrat de société). iii) L’impossibilité de prouver par écrit. ○ Impossibilité de rédiger un écrit. L’écrit n’a jamais existé car sa rédaction même a été impossible, l’article 1348 alinéa 1 prévoit cette exception. Ce texte autorise de prouver l’acte juridique par témoin. Cette impossibilité doit être matérielle ou morale. Impossibilité matérielle de rédiger : incendie. Impossibilité morale : relations d’amitié, de travail. Introduction générale au droit et au droit civil Page 71

Impossibilité morale : relations d’amitié, de travail. ○ Impossibilité de produire un écrit. L’hypothèse de la perte de l’écrit. Une preuve écrite à bien été préconstituée mais elle a été perdue. Elle a existé mais elle ne peut plus être produite. L’article 1348 alinéa 1 in fine « il faut que la perte preuve de l’écrit provienne d’un événement de force majeure » Par exception au principe d’exigence d’un écrit, le commencement de preuve par écrit rend recevable la preuve par témoin. Il doit être complété par des moyens de preuves imparfaits : les témoignages/présomptions de fait. iv) L'existence d'un commencement de preuve par écrit. Art. 1347 du Code Civil Peut s'agir d'un écrit, mais aussi d'une attitude qui d'une part provient du défendeur c'est-à-dire de celui qui nie l'existence de l'acte juridique à léguer et qui rend vraisemblable le fait à léguer. Le CPPE rend recevable la preuve par témoin.

v) L’existence d’une copie. La loi du 12 juillet 1980 a conféré un certain effet aux copies si certaines conditions sont remplies. Cette exception est prévue par l’article 1348 alinéa 2. Il existe deux conditions : - une condition négative qui dit que l’une des parties ne doit pas avoir conservée l’original. - une condition positive la copie doit être une reproduction fidèle et durable. La jurisprudence a apporté des précisions les copies peuvent valoir comme commencement de preuve par écrit et une photocopie (reproduction fidèle et durable de l’original) ne constitue pas un commencement de preuve par écrit mais fait pleinement la preuve de l'existence du contrat sans avoir besoin d'être complétée. C'est la qualité de la copie qui détermine sa force probante.

B. Les systèmes probatoires des autres branches du droit. 1. Système de la preuve morale retenu par le droit pénal. En droit pénal, il n’existe aucune hiérarchie entre les modes de preuve cela veut dire qu’aucune preuve ne s’impose aux juges. Le juge est libre de juger selon son intime conviction. On dit que le juge n’est pas lié.

2. Le système de la liberté de la preuve admis en droit commercial. Les opérations commerciales ne sont pas soumises à l’exigence de la preuve par écrit. La preuve peut donc être faite par témoignages ou présomptions de fait. On admet alors la preuve par photocopies, microfilms, fax, e-mail.. Ces éléments ne lient par le juge qui est libre de s’estimer ou non convaincu.

SECTION 2 : Les différents modes de preuves : l’écrit/ l’aveu/ le témoignage/ le serment et les présomptions de fait. Paragraphe 1 : la preuve par écrit. Introduction générale au droit et au droit civil Page 72

La preuve par écrit est également appelée la preuve littérale. Longtemps, l’écrit a été identifié au papier. Or, depuis la loi 2000-230 du 13 mars 2000, l’écrit est définit dans le nouvel article 1316 comme « une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou signes, symboles dotés d’une signification intelligible, quelque soit leur support et leur modalité de transmission ». Cette signification inclus : les écrits sur support papier et électronique. A ce dédoublement de la notion d’écrit correspond un dédoublement de la notion de signature. La signature peut désormais être une signature manuscrite consistant dans un paraphe écrit de la main de la personne et une signature électronique immatérielle consistant « en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache » article 1316-4 du Code Civil. Les écrits spécialement rédigés dans le but de servir de preuve. On les appelle les actes préconstitués et instrumentaires, il y en a deux sortes les actes authentiques (notariés) ou sous seings privé. Le mot acte a deux sens : l’acte juridique (manifestation de volonté en vue de produire des effets de droit, un acte juridique peut être conclu verbalement. Soit il désigne l’acte instrumentaire, c'est-à-dire un instrument de preuve, c’est un document qui constate l’acte juridique. Acte juridique = negocium, acte écrit= instrumentum.

A. L’article 1317 du CV donne la définition de l’acte authentique : c’est un acte reçu par un officier public compétent (notaire, huissier, greffier). Sa caractéristique concerne sa force probante. Elle dispose dans l’article 1319 : l’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux. Celui-ci qui conteste ces actes doit intenter une procédure d’inscription de faux. Cependant, tant qu’une telle procédure n’a pas été intentée l’acte authentique fait foi. B. Les actes sous seings privés. Ce sont les actes rédigés par les parties elles-mêmes ou bien par un tiers qu’elles en ont chargé. Par définition aucun officier public n’intervient. Il existe une seule règle commune à tous les actes sous seings privés : - c’est l’exigence de la signature des parties. Un arrêt de la Cour de Cassation de la première civile du 21 février 2006 a précisé « en dehors des exceptions prévues par la loi, l’acte sous seings privés n’est soumis à aucune autre condition de forme que de la signature de ceux qui s’obligent ». Seulement il existe des règles particulières à certains actes sous seing privé. a) La formalité du double original pour les actes sous seings privés constatant un contrat synallagmatique. Un contrat synallagmatique c’est un contrat qui fait naitre des obligations réciproques, rendant ainsi chaque partie à la fois créancière et débitrice de l’autre partie. Ex : le contrat de vente. Dans ce contrat chacune des parties sont à la fois créancière et débitrice. Aux termes de l’article 1325 du Code Civil, l’acte sous seings privés doit être rédigé en double Introduction générale au droit et au droit civil Page 73

Aux termes de l’article 1325 du Code Civil, l’acte sous seings privés doit être rédigé en double original et chaque original doit porter la mention qu’il a été fait deux originaux. Le fondement de cette règle est le suivant : Il faut autant d’originaux que de parties car chaque partie doit détenir un instrument de preuve. b) La formalité de la double mention manuscrite pour les actes sous seings privés constatant un acte unilatéral. Plus précisément, un acte juridique par lequel une partie s’engage envers l’autre à lui payer une somme d’argent. EX : la reconnaissance de dettes ou le contrat de caution. Dans ces actes seule une partie s’engage envers l’autre. L’article 1326 du Code Civil énonce la formalité particulière à laquelle ce type d’acte est soumis -> le débiteur doit écrire de sa main en lettres et en chiffres la somme d’argent qu’il s’engage à payer. Le but de cette formalité est de protéger celui qui s’engage. Il s’agit de le protéger : - contre le créancier. Créancier qui détient l’unique exemplaire en empêchant la rédaction d’un acte en blanc. Il est ainsi protégé contre le risque d’abus de blanc-seing, risque que l'autre partie mette un prix supérieur au montant de la dette. Si il y a une différence entre les deux sommes, la mention en lettre l’emporte. - contre le manque de réflexion en attirant son attention sur l’objet de son engagement.

c) La sanction de l’inobservation de ces formalités. La sanction c’est la nullité de l’acte instrumentaire (de l’instrument de preuve). L’acte instrumentaire ne pourra pas prouver l’acte juridique. Cette règle connait cependant un tempérament, l’acte instrumentaire ne respectant pas les formalités des articles 1325 ou 1326 pourra tout de même servir de commencement de preuve par écrit. S’il est complété par des témoignages ou de présomptions alors l’acte juridique pourra être établi. Il existe cependant une condition, cet acte doit être signé par les parties ou la partie.

Paragraphes 2 : la preuve par témoin. Cette preuve est une preuve morale. Cela signifie que la force probante du témoignage est laissée à l’intime conviction du juge. Cette preuve ne lie pas le juge. A. La procédure du témoignage. Les témoins sont des personnes qui déposent en justice sur des faits dont-elles ont eu personnellement connaissance. C’est-à-dire des faits vus ou entendus. 1. La qualité de témoin. En principe toutes les personnes peuvent témoigner sous la double condition d’être un tiers et d’avoir eu une connaissance personnelle des faits litigieux. A ce principe il existe des exceptions qui sont des « incapacités d’être témoins ». Introduction générale au droit et au droit civil Page 74

qui sont des « incapacités d’être témoins ». Deux incapacités générales : - les moins de 18 ans ne peuvent pas être témoins. Ils peuvent seulement être amenés à déposer en justice sans prestation de serment -> protection - les personnes condamnées à une peine criminelle ou correctionnelle emportant la perte des droits civiques ne peuvent pas être témoin-> sanction Une incapacité spéciale : - les descendants dans le procès en divorce de leurs parents.

2. Les formes de témoignage. Les témoignages peuvent être recueillis oralement par voix d’enquête ou par écrit sous la forme d’attestation, une attestation doit être datées, signées et accompagnées d’un document justifiant l’identité du témoin.

B. Sa recevabilité. Le témoignage est un mode de preuve imparfait. Sur le plan de la recevabilité le témoignage est recevable pour prouver les faits juridiques qui sont susceptibles d’être établis par tous les moyens autorisés par la loi. En ce qui concerne l’irrecevabilité du témoignage : pour les actes juridiques il existe un principe d’irrecevabilité de la preuve par témoin. Ce principe traduit la primauté de la preuve écrite. Ce principe connait cependant des exceptions dans lesquelles la preuve testimoniale est recevable notamment quand il existe un écrit imparfait (commencement de preuve par écrit) ou encore quand il est impossible de prouver par écrit.

Paragraphe 3 : la preuve par présomptions. A. La notion de présomptions de fait. La distinction entre les présomptions de fait et les présomptions légales. Un seul et même article les réunit. C’est l’article 1349 du Code Civil. Les présomptions légales concernent la charge ou l’objet de la preuve. Les présomptions de fait constituent un moyen de preuve et elles se définissent comme les conséquences que le magistrat peut tirer d’un fait connu pour en déduire un fait inconnu. Les faits connus sont des indices. Ces indices sont interprétés par le juge qui va en tirer les conséquences. Ex : les traces de frein laissées sur la route sont des indices qui vont permettre de déterminer approximativement la vitesse à laquelle le véhicule roulait. On les appelle aussi présomptions de l'Homme.

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B. Le régime des présomptions. Ce sont des modes de preuve imparfaits et donc le régime des présomptions est le même que celui des témoignages. 1. La recevabilité. La preuve par présomption est en principe recevable en matière de faits juridiques et elle est en principe irrecevable en matière d’actes juridiques(sauf pour les exceptions). 2. La force probante des présomptions. Le juge n’est pas lié par elles. Le juge apprécie en toute liberté le présomptions qui lui sont soumises. L’article 1353 du Code Civil précise que ces présomptions sont abandonnées à la lumière et à la prudence du magistrat. Il faut un faisceau d'indice, des présomptions graves, précises et concordantes. La Cour de cassation a cependant admis que le juge pouvait fonder sa conviction sur une présomption unique dès lors qu’elle est décisive. La preuve par présomption est très utilisée en matière pénale.

Paragraphe 4 : l’aveu. Définition de l’aveu : reconnaissance par une personne d’un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques. EX : la reconnaissance par un plaideur d’une dette. Il existe deux sortes d’aveu. A. L’aveu extrajudiciaire. Celui qui est fait en dehors de tout procès ou bien dans un autre procès que celui qui oppose les plaideurs. On réserve ce terme d’aveu extrajudiciaire aux déclarations accidentelles qui sont faites après coup. C’est un mode de preuve imparfait qui est laissé à l’appréciation du juge. Si cet aveu est purement verbal, il va suivre le même régime que le témoignage. Il n’est donc recevable que dans les cas où les témoignages seraient recevables (article 1355 du CV).

B. L’aveu judiciaire. C’est l’aveu qui fait devant le juge au cours du procès dans lequel le fait avoué est en cause. C’est un mode de preuve parfait qui lie le juge et qui est toujours recevable même quand une preuve écrite est exigée. L’aveu judiciaire peut donc permettre de prouver un acte juridique dont l’objet est supérieur à 800 euros. L’aveu judiciaire est une preuve légale qui fait pleine foi contre celui qui l’a fait.

Paragraphe 5 : le serment. Définition du serment : affirmation solennelle par une personne d’un fait qui lui est favorable. A Introduction générale au droit et au droit civil Page 76

Définition du serment : affirmation solennelle par une personne d’un fait qui lui est favorable. A l’origine c’est un acte religieux et c’est de là qu’il tire sa force probante. Cependant, un plaideur n’est pas admis à prêter serment de sa propre initiative. Le serment doit voir été déféré à celui qui le prête soit par le juge (il s’agira d’un serment supplétoire qui est un complément de preuve qui ne lie pas le juge) soit par l’adversaire (il s’agira d’un serment décisoire. Il a une force probante qui va s‘imposer aux juges). Le serment décisoire est un mode de preuve parfait.

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