INTRODUCCION FILOSOFICA AL DERECHO - GOLSCHMIDT.pdf

Dr.

\VER:\"ER COLDSCl-l\fIDT

WERNER GOLDSCHMIDT

INTRODUCCiÓN FILOSÓFICA AL DERECHO LA TEORíA TRlALlSTA DEL MUNDO JURíDICO y SUS HORIZONTES

Sexta ediciólI Reimpresión inalterada

EDICIONES ~ 1m115.uus

1987

la. edición: 1960

2a. edición: 1962 3a. edición: 1967 4a. edición: 1973 5a. edición: 1976 6a. edición: 1978 la. reimpr.: 1980 2a. reimpr.: 1981. 3a. reimpr.,·1983. 4a. reimp1'.: 1985.

ISBN: 950-14-0012-3

@ '.1(10"1:5 ~_ IlIUIS AJUS

Talahuano 494

Hecbó' el depósito que estllblece la ley 11.723. Derechos resntNUiol. lmpn:so e" la Arge"tilf". Pri,,:ed ¡".Arge"ti"a.

Pulítieo e.s quien reparte; Estadista e.s quien reparte con jusllCla, Jurista e.s quien a sabiendas reparte con justicia: Por ello, las comunidades no funcionarán mientras que los reyes no sean juristas, ni los íurislas reyes.

PREFACIO A LA PRIMERA EDICióN La Introducción al Derecho debe ser, a la par, introducción a la teoría y a la prlÍctica del Derecho. El lihro presente no es sino una Introducción a la teoría del Derecho. La introducción a la práctica del Derecho ha de llevarse a cabo en las clases consagradas a este objeto. La In/raúL/cción al Derecho no requiere un libro popular para profanos que en las horas de ocio anhelan familiarizarse con una materia siempre ajena a sus intereses profesionales, o para colegiales que, a fin de poder elegir entre las diversas carreras. desean obtener una visión panorámica del Derecho. Tampoco se trata en la "Intro· ducción al Derecho·· de una enseñanza del idioma jurídico: un libro consagrado a esta materia no es un diccionario, ni el profesor de la disciplina un prole.far de idiomas. La Introducción al Derecho -aborda más bien, como primera asignatura de la carrera jurídica, el primer tema del Derecho que consiste en una exposición del mundo jurídico. Este tema: la exposición del mundo jurídico, ha de tratarse con la misma seriedad cientíjica como cualquiera de los temas sucesivos de la carrera. Precisamente por esta razón, la Introducción al Derecho posee, dentro del seno de la ciencia jurídica. no sólo el valor provi~ sional de dar a los jóvenes estudiantes acceso al mundo jurídico, sino un valor permanente al lado de las demás asignaturas del Derecho Civil, Comercial, Penal, Procesal, etc. Sería un mal síntoma para un libro de Introducción al Derecho. si el abogado volviera ansiosamente sobre sus tratados de obligaciones, c ntratos, derechos reales, pero apartase con una sonrisa de desprecio una obra dedicada a la In/ro~ ducción. El estudiante hará bien en aprender desde ya dos cosas: La pri~ mera está en saber que ninguna materia está expresada en un solo libro; cualquier materia desborda los libros que se esfuerzan en ana~ /izarla. Por lo tanto, hay que estudiar varios libros sobre el mismo tema. La segunda está en comprender que el fibra no sustituye al profesor, ni el profesor al libro; de manera análoga a como la ley no hace superfluo al juez, ni d juez hace periclitar a fa ley. El libro debe ser (:ompleto, aunque, precisamente por ello, breve en cada particular; el profesor puede limitar su explicación a determinados temas, pero puede ahondar su análisis, El libro se dirige a un lector

x

PREFACIO A LA PRIMERA EDlCIÓl'ó

anónimo; el profesor habla a personas de (."arne y hueso. El libro monologa; con el projesor cabe el diálogo. Libro y rrojesor SOI1 igualmente necesarios; y donde se prescinde de uno de ellos, se produce en la enseñanza una grave deficiencia. ¡No se desanime el lector, si la primera leC/lira le resultase difícil.' Sena que sólo en las ciencias ideales, como en la matemática o la lógica, la comprensión avanza de modo rectilíneo. En las ciencias reales, como lo es la ciencia jurídica, la comprensión procede en espiral. Se trata de los mismos lemas desde diferentes puntos de vis/a, y (según las hermosas palabras de Hegel) sólo el todo es la verdad. Esta Introducción al Derecho enlaza con mi obra recientemente publicada: "La ciencia de la justicia (dikelogía)" (Aguilar, Madrid, 1958). Pero lo que en la segunda se trata con extensión (lo justicia, en su aspecto formal y material), en la primera sólo se resume; al contrario, lo que en la primera aparece en primer plano (el orden de los repartos y el ordenamiento de norn:as), en la segunda no es sino un mero presupuesto (el orden de repartos) o inc/usiv") Doctrina normológica ontológica (279) 27l b') Doctrmas dikeló[l.icai (280) ..................... . 271 e') Doctrma~ s\R

2. Pero las dificultade~ no terminan todavía, Cada palabra no sólo connota varios objetos. sino que simultáneamente comprende infinitos aspectos de cada uno de ellos. nos personas que ce!eoran m"trimonio, la una con la aIra, se identifican ante la autoridad competente para presenciar la ceremonia, por medio de sus trombres propios expresados como antes vimos (1) a través de combinaciones de signos. Pero cada uno de los contrayentes atribuye al otro determinadas cualidades personales sohrc las cuales puede estar en un error, el que se descubre con posterioridad a la celebración del matrimonio y que tal vez permita luego discutir la validez del matrimonio. Supongamos que el novio se eolem después de la celebración del matrimonio que la mujer había tenido relaciones sexuales con otro hombre; o que ella se da cuenta que el marido no tiene el importante empleo que creyó que desempeñaba. La tesis de que cada objeto tiene muchos aspectos se basa en el realismo filosófico que sostiene que el acto cognitivo descubre algo de lo que es, a diferencia del idealismo filosófico que enseña que d acto cognitivo crea lo que será. Para el realismo filosófico el conocimiento de un objeto constituye una tarea infinita de descubrimiento que se Ueva a cabo por medio de un acercamiento del investigador al objeto desde los más diversos puntos de vista, hallando así de~de las diferentes perspectivas sus escorzos. Para el idealismo filosófico el conocimiento de un objeto significa su creación correspondiendo a cada acto de conocimiento un objeto propio. El realismo filosófico debe admitir que el mismo objeto puede ser investigado mediante diferentes métodos. Para el idealismo filosófico cambiar de método equivale a pasar de un objeto a otro. El realismo filosófico acierta con respecto al hombre. describiendo el idealismo filosófico la cognición divina. 3. - En resumidas cuentas: al enunciar la palabra p, la referencia objetiva se bace a los objetos 0(1), 0(2) Y 0(3), y, con respecto a cada uno de ellos, a sus diversos aspectos a(I), a(2) ya(3). Al contrario, quienes discuten tmpleando dicha palabra p, el uno a \o mejor piensa en 0(1) y a(l), mientras que el otro tiene en su mente 0(2) ya(2). La doble multivocidad de las palahras es inevitable 1. En efecto, la utilidad del lenguaje consiste precisamente en el hecho de que mediante un mímero limitado (y, por ello. disponible para la memoria pasiva y activa) de signos (alrededor de 1.500 palabras) podemos refenrnos a un número infinito de objetos y a un número 1 Aun en lenguas artifjcia!e~. como en el leng.uaje de la Lógi~a, no se eviw la multivocidad (v. Dll'.TEiI. HORIil, Rechl.\.\pruche und Konmwnikotion: Grundlegung Idntr semantischen KammllnikaliO/lslhl'orir. Dun~ker und Humblot. Berlín. 1966)

MULTIVOCIDAD DOBLF DF. TODOS lOS VOCABLOS

3

igualmente infinito de aspectos de estos objetos. Por consiguiente, cada vocablo ,-iene que encerrar varios sentidos. Lo que sí es posible y menester para la convivencia eficaz y pacífica es que, siempre que surja alguna duda con respecto a la coincidencia de los sentidos que cada cual tiene en su mente, las partes buceen desde la superficie lisa verbal hacia las honduras de los objetos y de sus aspectos, a fin ae averiguar cuál es la real intención de cada uno. Las palabras son, pues, semejantes a pistolas cargadas: armas útiles pero cuyo manejo implica serios peligros de dañar involuntariamente a otros, e inclusive a uno mismo 1». 4. - La multivocidad de las palabras da lugar a lo que puede llamarse la "desviación", un fenómeno de competencia intelectual desleal. La desviación consiste en 10 siguiente: si un término se refiere a un movimiento que alcanza resonancia pública, personas ajenas a él y muchas veces sus adversarios, abusando de la multivocidad de las palabras. utilizan el término famoso para otra doctrina. frecuentemente incompatible con la primera, a fin de desviar en favor de su propia tesis la celebridad ganada por el partido prístino. El historicismo, verbigracia, constituye la aplicación del evolucionismo darwiniano que enfoca al hombre como especie zoológica, al hombre como ser económico-social y espiritual. Marx, quien no por casualidad quiso dedicar su Capital a Darwin 2. predica el desenvolvimiento dialéctico-histórico de los sistemas económico-sociales. El círculo anticlerical y relativista en torno de Julián Huxlcy 3 mantiene que la evolución se extiende a las ideas. las religiones, la moral. Ahora bien. $llplantar a este historicismo de la humanidad euyo éxito se dio en los círculos ateos, materialistas y cicntificistas, un historicismo religioso que se limita a afirmar que cada hombre tiene su historia por tener libre albedrío. constituye un proceso de desviación. Análogo fenómeno lo encontramos en relación con el existencialismo. que no es sino el historicismo individualizado. El existencialismo es la seudorrcligión del ateísmo individualista: parte de la existencia y con ella termina. Denominar igualmente "existencialismo" una doctrina que si bien también despega de la existencia, sin embargo se 1& Sobre los problemas de la comunicación humana, v. IlMAR TAMMElO, Analysis (JI human communication. en "Archiv für Rechts· und Sozialphilosophje", 1966. ps. 503 Y ~s. I.a inteligencia de una persona se mide por la frecuencia con que se vuelve de las palabras a los fenómenos designados. 2 V. ISAlAH B~.RUN. Karl Marx. sein Leben IInd .Idn Werk, Piper Ver!ag, München. 1959, p. 261. s The humanúl trame. 1961; en alemán: Da e..olulionlire Humanismus, Zehn EssoyJ ¡¡ber die l.eitgeda"ken und Probleme. Beck, München, 1964. &Ie tÍrculo tiene. no obstante. en gran estima a PIERRE TElLHARD DE CHARDIN, Le phbwmene humain: en viacionista. Otra desviación consiste en considerar a Descartes como existencia1ista. El existencialista ateo estima la existencia personal como 10 único auténticamente existente; Descarles afirma que la existencia es 10 único que no puede ponerse en duda, por configurar esta misma duda una contradicción. El existencialista ateo busca una seudorreligión; Descartes, en cambio, una teoría del conocimiento 4, Por el otro lado, la multivocidad de las palabras permite al hombre establecer, dentro de! uso lingüístico de una voz, el sentido que le pareenapción triJimcll.lional

del mundo juridieo

25. - Ahora bien, aunque muchos juristas están de acuerdo en que el mundo jundico se compone de una dimensión social, otra valorativa y una tercera normativa, este acuerdo no constituye sino un mero programa. 7 El término "tridimensional" procede de MIGUEL REAlE (v. su Filo.lojia do Dirl?Ílo. cuya introducción. en do~ volúmenes. ya se ha publicado varias veces, ,iendo, verbigracia. su tercera edición de 1962. Edir;ao Saraiva, Sao Paulol. D~_ Jl.ROME HA!.!. merece mención su Integralil'e jurisprudencr, en lnUrpretalitlns of modern. legal phi/osophics, homenaje a RosCOE POUND, New York, Oxford, Un;versity Press, 1947. Recientemente REALE emplea con frecuencia nuestro término de "mundo jurídico" (v. Fundamenlo.¡ da cOllcepriio tridimensional do Dirrito, en "Revista Brasileira de Filosofia". Sao Paulo, número 40, 1960, ps. 455 a 470; y A ;uri,rprudencia a luz da teoria tridimensional do DireilO, ibídem, número 41, 1961, ps. 3 a 18). Una crítica demoledora del tridimensionalismo de RHI.¡· la realiza CARLOS COSSIO, Crílica eRo16Rica di!l tridimensiontllismo jurídico. en "La ley", diario del 25/IX/1972. En cuanto COSSIO aplica sin más la crítica que ejerce con respecto al tridimensionalismo de R~~I E, al tTialismo, se han enfrentado con COSS¡O tanto JULIO O. CH!APP!NI. Trialismo normológieo y experi~",'iu juridica, en "Papiro", Rosario, número 4. octubre de 1972, p. 2, como MIGt:[l ÁNGEL CTURO CALDANI, Teoria rridimetUional y teoria tria!isra, en "La 1 ey", diario del 7!XII/l972. 7" Y.: ARTEL ÁLVAREZ GARDIOI-, El tema de la justicia en el pensamiento de Julius Stone, en "Rev. de Cs. Jurídicas y Sociales", Universidad N. del Litoral, Santa Fe, 3" serie, nI' 118, 1971, ps. 129 a 140. STONE trata: ID) Legal syslem ¡md lawyers' 'easonings; 21') '/he provinee and junOion 01 law; 31') sodal dimen· Úon.s 01 law and ¡11.lt¡e,', London, Stevcn, 1966. Y.: "Rabe15 Ztschrft.", 1967, p. 723.

PAR [lo loSl'ITIAl

501

un edificio debe inspecci{)n~lrs\! en todas sus p;¡rtes, sin que interese si se empieza con el sótano o con el desván, con los departamentos a mano izquierda, a mano derecha o con las del centro, con el primer cuerpo del edificio o con el segundo. Una obra musical debe escucharse en un orden determinado. Un cuadro, al contrario, se aprecia de izquierda a derecha, de arriba abajo, o al revés: lo que importa es que al final el visitante 10 haya contemplado en su totalidad 2. La geometría euclidiana o la lógica o la historia universal (pero no la historia del Derecho) tienen un orden determina.do que se debe respetar. Hay que estudiar, por ejemplo, primeramente los axiomas y luego los teoremas; o primeramente los conceptos y Jos juicios y luego los silogismos; o primeramente la historia antigua y luego la medieval. El mundo jurídico, a su vez, es un conjunto desordenado. No es posible encontrar en él un orden determinado. Parte General y Parte Especial de cualquia disciplina se mezclan inconteniblemente. No hay delito que no sea hurto u homicidio, y no hay hurto u homicidio que no tengan las características generales del delito (conducta. lipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). No se puede decir que Derechos Re,l1cs debe estudÍ 41, Neue Folge 4, vol. 1965, del "Archiv für Recbts-- und Sozialphilosophie", ps. 147 Y ss.; Ser y deber ser, en "Aequitas", publicación oficial de la Asociación de Estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador, Buenos Aires, t. 1, 1965, ps. 219 Y ss. la Con acierto babIa GEORG HENRIJ( VON WIl.IGHT, Norm ond ac/ioll, Landon, Routledgc aIld Kegan Paul, 1963, p. 9, de la "normo/ive prusure" de las "customs", La producción de UD deber ser real por la ejemplaridad se manifiesta en la sentencia del 25/X/!966 de la Cám. Nac. Trabajo. sala 111, caso Lucero Humberto, R" fallo 57.474, en "la Ley·', di¡"¡J"io del 27/11/1967. en la cual se reprende al Instituto Nacional de Previsión Social por no haber observado la interpretación que a una ley había (lado la Corte Suprema de Justicia de la Nación 00 cual, según la sentencia, infringe el monopolio interpretativo de los tribunales establecido por el arto IOC, C'. N.).

ORDEt:I ., DESORDEN' DE

~AS ADJUDICACIONES

101

La voluntad de los repartidores es captada lógicamente por terceros, de man~ra neiltral (mediante la norma), y por los protagonistas como tales (a través del imperativo). Mientras que la norma abarca tanto los repartos autoritarios como los autónomos, los imperativos sólo captan las ordenanzas en los repartos autoritarios ordenancistas. Ahora bien, el imperativo contiene el deber ser en su declinación lógica. Por último, desde el punto de vista de la valoración dikelógica, los repartos son justos o injustos. Así llegamos al deber ser dikelógico, o sea, un deber ser que debe ser, con total independencia de si es o no es. La declinación trialista arroja luz sobre la afirnlación de que ningún hecho jamás puede ser fuente de un deber, que, en otras palabras, del ser nunca se sigue un deber ser u. La oposición entre ser y deber ser es peligrosa y puede haber sido motivada por razones lingüísticas del inglés (be y ought) o del alemán (Sein y Sallen), en los cuales los vocablos son totalmente heterogéneos, mientras que en el castellano el deber ser parece como una forma especial del ser. En efecto, dentro de cada dimensión, el deber ser constituye una fonna especial del ser correspondiente, el deber ser real de la realidad, el deber ser lógico de los entes ideales lógicos, y el deber ser dikelógico del valor justicia. Por consiguiente. cuando Georg Jellinek nos habla de la fuerza normativa de lo fáctico, está plenamente autorizado a hacerlo. con tal de que se refiera a un deber ser real. Lo que no es posible es que la realidad engendre un deber ser lógico o dikel6gico 15. 104. - No debemos confundir la "positividad del orden de repartos", con el positivismo del mundo jurídico. Ya pusimos de relieve lo que es la positividad del orden de repartos (102). Ahora t6canos, por lo tanto, indicar qué es el positivismo. El positivismo jurídico es una aplicación del positivismó filosól' Esta tesis se encuentra ya en HtTMl!, Treatise of human nalure, libro 3, parte la, sección I~. Actualmente hace KasEN especial hincapié en ella. V. UUUCH KLUG, Die Reim' Rechtslehre von Hans Kelsen und die formal/o_ Ri.Khe Rechtferligung der Kririk an dem Pseudoschluss vom Sejn auf das Sallen, reprinled ¡rom "Law and the international legal arder", "Essays in honour oí Hans Kelsen", published by tbe University of Tennessee, 1964. ps. 154 a 169. 15 Por lo demás, los entes lógicos y los valores también tienen determinada realidad que quisiéramos llamar "objetividad". Y es interesante destacar que LOTzt:, cuyas palabras: "Los valores valen, pero no son", siempre se citan como si LOTzt: quisiera negar a los valores carácter real, en verdad distingue cuatro tipos de realidad (Lagik. nQ 316): el ser de las cosas; el acaecer de los acon· lQcimientos; la lOubsislencia de las [elacione~, y la valencia de los valores.

102

JURfsTICA SOCIOLÓGICA

fico 16. Este último sólo admite como material científico hechos sensocialmente observables y relaciones sensorialmente observables entre hechos; con ello, el positivismo filosófico se considera vencedor de etapas previas de la humanidad: de la teológica y de la metafísica. El positivismo jurídico aescarta, pues, siguiendo a su modelo, las investigaciones sobre Derecho Natural y sobre justicia, porque no pueden acudir al único tipo de experiencia científicamente válida para los positivistas. En otras palabras, el positivismo jurídico es una doctrina infradimensional del mundo jurídico (38, 39). Por lo demás, el positivismo jurídico puede ser unidimensionalismo sociológico o bidimensionalismo socionormológico. En cambio, no es posible un unidimensionalismo normol6gico, toda vez que sin referencia a la realidad social, no sería posible destinguir entre normas positivas y normas derogadas o meramente proyectadas. El celebrado positivismo jurídico de Kelsen al que se atribuye el carácter del positivismo normológico. no lo es en realidad, ya que Kelsen, como sabemos (40), se sumerge en la realidad social al condicionar la validez normativa por su eficacia 17. Un corolario del antijusnaturalismo del positivismo jurídico lo constituye el positivismo ético que, basándose en el escepticismo con respecto a la investigación científica de la justicia, sostiene que hay que obedecer a cualquier ordenanza que el Estado emita, negando de este modo el derecho inalienable a la resistencia. Sus fórmulas son: "Dura lex sed lex" (ley dura, pero ley); la leyes la ley; órdenes son órdenes, todo lo cual quiere decir que donde hay patrón no mandan marineros. Los productores de normas son positivistas. En cuanto a la justicia, afirman haberla tenido en cuenta al fabricar la norma; pero, como la búsqueda de la justicia no es un quehacer científico sino político, los aplicadores de las normas no tienen derecho a reabrir el examen de la justicia de la norma. Tampoco incumbe a los aplicadores indagar la realidad social en cuanto de su configuración depende justicia o injusticia de la norma. Los aplicadores de las normas son, l'onforme a las palabras terroríficas de Montesquieu, "la bouche de la loi" (la 16 En contra de la dependencia del primero del segurldo BERGBOHM (v. THF.ODOR VIEHWEG, Que veut-on dire par positi ..isme jllridique?, en "Archives de Philosophie du Oroit", t. x, 1965, ps. 181 y ss.). V. también ALESSANDRO BARATTA, RechtspositivismuJ und Gesetuspositivismus, en "Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie", vo!. 54/3, ps, 325 y ss. 17 ALF Ross, Validity and rhe CO/lfUer betwefll legal posiri.'ism and natural law, en "Revista Jurídica" de Buenos Aires, t. IV, 1961, ps, 70 y ss., tilda a KnsllN de "cuasi-positivista", toda vez que KEI.SEN atribuye al Derecho una vigencia que. sin embargo, no es la vigencia dik.elógica. Pero este deber ftCr kelftCniano es e! deber ser lógico al que KnSEN luvo acceso desde el punto de vista de su (por lo demá~, fracasado) unidimensionalismo normativo,

ORDEN y DESORDEX DE LAS A[).ICDTCAC¡ON¡'l~

103

boca de la ley). Los productores de normas humanas reclaman, pues, para éstas las prerrogativas de las normas divinas. En rea1idad el Positivismo Jurídico es un Nihilismo 17&. Hay que dar, en primer lugar, una descripción del Positivismo Jurídico; luego, en segundo término, urge desarrollar sus con~ecuen­ cias; por último, cQrlviene resumir las conclusiones. El Positivismo Jurídico concibe el mundo jurídico como un conjunto de nonnas con eficacia. Por consiguiente, el Positivismo Jurídico es un unidimensionalismo normológico con arraigo sociológico. En efecto, a fin de distinguir entre normas vigentes y normas que ya no lo son o todavía no lo son, el Positivismo acude a la eficacia de las normas como conditjo sine qua non de su validez; y la eficacia constituye un concepto sociológico. No obstante, no sería correcto hablar de un bidimensionalismo socio-nonnológico, puesto que los dos elementos no están en pie de igualdad. El acento recae sobre las normas, aunque su eficacia sea la condición de su atendibilidad. Por lo demás, puede ser dudoso si la eficacia condiciona la validez de cada una de las normas o si condiciona sólo la validez del ordenamiento normológico como tal, sin que el examen haya de hacerse para cada nonna en particular. La justicia del establecimiento y del funcionamiento de la norma queda como objeto acientífico fuera del ámbito de cualquier ciencia, no sólo del de la ciencia jurídica. Es la po1ítica la que se ocupa de traducir en hechos las emociones de justicia que pudiera albergar. Los hechos sociales a su vez se presentan al jurista sólo enmarcados en normas. Su investigación libre es una tarea científica, pero corresponde a la Sociología. Mientras que las adopciones, las incapacitaciones por prodigalidad, la usura, los concubinatos, etc., no hallan plasmación normológica, todos estos fenómenos no existen en el mundo jurídico el cual se identifica con el Boletín Oficial. Para el Positivismo Jurídico el jurista desaparece. Pero, además, con el jurista' se ausenta igualmente la seguridad jurídica. El jurista, klnto el jurista práctico como el teórico, se esfuman por obra del Positivismo. Examinemos nuestra afirmación separadamente con miras al au· tor de normas y con respecto al aplicador de éstas. Enfocando al autor de normas, excepción hecha del aplicador en cuanto emite normas individuales prefiguradas en nonnas generales preestablecidas, su actividad de establecer nonnas no es una actividad jurídica, ya que, o es sociológica, mientras que estudia la realidad social, o es política en la medida en que se inspira en la justicia. De 11& V. nuestro trabajo: El positi"¡smo jurídico como nihilismo, en "El Derecho", t. 45.

104

JURfsT.CA SOCI:JLÓG1CA

manera breve se puede, pues, afirmar que el legislador no es jurista. Se podría hacer una reserva para la redacción literaria de la nonna. puesto que ésta sí podría correr a cargo de un técnico de tennino!'Jgía jurídica. Pero apenas podría caracterizarse la redacción literaria de una norma con uso correcto de la terminología, como actividad dentro del campo de una ciencia 17b. Si la norma dentro de su sentido literal brinda varias posibilidades de iaterpretación, en otras palabras si es multívoca, la elección del sentido es de nuevo un problema político. El aplicador de normas, si es a la vez elector entre varios sentidos todos ellos lingüísticamente admisibles, no es jurista. El asunto cambia, si el texto de la norma es unívoco. Al fin, llegamos a una, a la única actividad del jurista práctico: aplicar nonnas literalmente unívocas. Pero pronto nuestra satisfacción se volatiliza, ::10 s610 porque esta actividad no parece muy elevada de suerte tal que no se comprendería la necesidad de un estudio tan prolongado para una tarea tan poco problemática, sino sobre todo porque no existen normas unívocas. En efecto, todas las normas emplean términos generales y todos los términos generales, amén de poseer normalmente varias acepciones, muestran diversos matices según el número de determinaciones que se introducen r1e. Por ende, el apHcador de normas, aunque aquéllas pareciesen unívocas, como en realidad no lo son, tampoco es un jurista. Para el Positivismo no hay nl investigación científica, ni enseñanza universitaria digna de este nombre. Hay que delimitar los diversos aspectos de la labor científica de un jurista. Cuando se ocupa de la naturaleza del Derecho, moviliza la Filosofía. En cuanto indaga la realidad social, se mueve en el campo de la Sociología. Cuando reúne normas sobre determinados temas, actúa como servicio de informaci6n. E interesándose por la historia de las instituciones jurídicas, es rustoriador. Por último, si critica la legislación hace política legislativa. ¿Cuándo lleva a efecto el jurista una investigación jurídica científica? La contestación señalará la dogmática jurídica. Ella consistiría en el análisis de las normas jurídicas y del ordenamiento nonnol6gico. Sin embargo, si se contemplan normas y ordenamientos en general, en rigor la labor pertenece a la Lógica Deóntica. Y si el tema es la 111> Ver nuestro estudio, La doctrina kelseniana de la interpretación y su crítica, en "La Uy". 119-1055. J10 Ver ROBERTO J. VERNENGO, La interpretación literal de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 98; aun en lenguas artificiales, corno en el lenguaje de la lógi¡;a, no se evita la multivocidad (ver DIETER HORN, Rechtssproche und Kommunikation: Grundlegung einer semantisch~n KommunikatioflSrheorie, Dun¡;ker und Humblot, Berlín, 1966). V. JUAN FRANCISCO L1NARU, Aplicación de la llamada ley c!fHa·, en "La Ley'·, diario del IS/IlI/l971.

ORDEN y DESORDEN ~i!: LAS ADJUDICACIONES

105

hermenéutica de 'normas y o;:denamientos especiales, nos encontramos con la interpretación de la cual ya sabemos que es en realidad Politica. Además, han de aplicarse en este orden de ideas las célebres palabras de Kirchmann de acuerdo a las cuales un plumazo del legislador convierte bibliotecas enteras en papel mojado. Si el jurista teórico no posee un campo l1d propio de investigación, su único quehacer consiste en la enseñanza que se reduce a la información sobre existencia y contenido de normas. En otras palabras, la enseñanza es del t:po enciclopédico. Como la información sobre normas es algo que sólo tiene valor práctico si se adquiere en el momento en que se necesita, puesto que, en primer lugar, lo aprendido se olvida y, en segundo lugar, las normas cambian, los alumnos, íntimamente convencidos de la total inutilidad de la enseñanza impartida, aspiran exclusivamente a lograr la aprobación de sus estudios lo más rápidamente y lo más fácilmente posible. De ahí se infiere, además, que el criterio de medición del valor de un profesor debe consistir en el volumen de información que muestra, sobre todo mediante el número de clases que da. De ser así, los profesores para lograr antecedentes valiosos en cbn-::ursos universitarios invierten todo su tiempo disponible en 'la rel)etición de clases iguales, colocándose en la imposibilidad de actualizar sus conocimientos y desde luego en la de llevar a cabo investigaciones. El criterio de valoración· de un profesor por el volumen cuantitativo de su docen~ia es ávidamente aceptado por el sistema de enseñanza que intenta sustituir los exámenes por cursos de promoción por CGnceptos, ya que éste requiere, dado el gran número de estudiantes, por un lado, y la necesidad de cursos de pocos alumnos que pueden ser controlados por el profesor. por el otro, comisiones numerosas de pocos alumnos. Por ello, los profesores deben impartir muchas clases. A,demás, los alumnos se desinteresan totalmente con respecto de h labor de investigación de los profesores. Como los positivistas están imposibilitados de llevar a efecto investigaciones jurídicas, se ha creado una "ideologíe'" de acuerdo a la cual la capacidad de enseñar y la de investigar se hallan en razón inversa: Quien investiga, es totalmente incapaz de comunicar lo que sabe; quienes jamás han llevado a cabo la más mínLlla investigación, han recibido un don divino especial de ejercer la doctncia. Para los positivistas no hay düerencia fundamental entre colegios primarios y secundarios, por un lado, y universidades, por el otro. En todo establecimiento educacional se trasmiten conocimientos de profesor a alu:1lno. Pero los positivistas olvidan que los conocimientos a fin de poder ser trasmitidos, han de haberse elaborado en atgtJl1a parte. 17d Ver nu' 1.1"0 estudio. L" erHúianla en las FaciJltades de n ...tchu, en "El Derecho", ?r- .57 Y ss.

106

JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

He aquí precisamente la diferencia abismal entre colegios y universidades. Las universidades son centros de investigación; y los profesores universitarios no se limitan a trasmitir conocimientos sino que se esfuerzan en contagiar a los discípulos espíritu y técnicas de la investigación. La Universidad no pertenece a los estudiantes, ni tam-

poco a los profesores; la Universidad está consagrada a la investigación con miras a la cual los profesores son los sacerdotes y los estudiantes los monaguillos. El progreso de la humanidad y de cada país depende hoy en día en gran parte del avance de la investigación. He aquí la razón por la cual un error sobre la misión de la Universidad puede resultar fatal, mientras que su concepción adecuada constituiría un factor decisivo para el logro de la grandeza de la Nación. El positivismo jurídico se precia que a causa de la eliminación de la justicia (que como no es susceptible de un conocimiento objetivo, o sea científico, daría lugar a cualquier manejo político de las normas) los gobernados disfrutan de absoluta seguridad jurídica gracias a la univocidad de las normas. La realidad es bien distinta. Los autores de normas, con el pretexto de la acientificidad de la justicia, se ven exentos de la obligación de justificarlas dikelógicamente. Ello les permite redactarlas con exclusiva preocupación política. Luego los aplicadores de normas, dada su esencial multivocidad, y de nuevo exentos del deber de justificar dikelógicamente su elección hermenéutica, lienen también la oportunidad de escoger la interpretación políticamente favorable de la que hacen uso con excesiva frecuencia. Al hablar de "política", hacemos referencia a cualquier tipo de consideración de conveniencia, trátese de alta política, oportunismo personal o satisfacción de pasiones elevadas o bajas. Por consiguiente, el Positivismo Jurídico, al descartar la justicia, la cual obligaría al autor y al explicador de normas al menos a rendir cuentas de sus razones colocándolos muchas veces sobre la senda recta, lejos de brindar seguridad jurídica que es ineludiblemente secuela de la justicia, abre las puertas a la más absoluta arbitrariedad. Llegamos, pues, a las siguientes conc1usiones: 1) El establecimiento de normas no constituye una tarea jurídica. 2) La aplicación de normas tampoco es un quehacer del jurista. 3) No existen investigaciones científicas jurídicas. 4) La enseñanza del Derecho se reduce a la información sobre existencia y contenido literal de normas. Por ello: a) el criterio de valoración de los méritos de un profesor en el ámbito de la enseñanza consiste en el número de informaciones y, por ello, de clases que da; b) los alumnos, juzgando en sus adentros la enseñanza totalmente inútil, intentan absolver los cursos con la mayor celeridad y el

ORDEN y DESORDE~ DI:. L>\S A{)Jt DI,A,IONES

107

mínimo esfuerzo, no mostrando interés alguno por las investigaciones de sus profesores. 5) Liberados autores y aplicadores de las normas de rendir cuentas de las razones de justicia, las fabrican y las manipulan con harta frecuencia de acuerdo a consideraciones políticas creándose un estado alarmante de total inseguridad jurídica. b") Los valores que le son inherentes

105. ~ Todo orden de repartos constituye un régimen. Ya vimos oportunamente que en la constitución del régimen intervienen ciertos valores y que son: el poder (básico del reparto autoritario) (63), la cooperaci6n (fundamental del reparto autónomo) (68), la previsibilidad (inherente al plan de gobierno) (88) y la solidaridad (subyacente a la concatenación de los repartos como modelos y seguimientos) (96). Pero todo orden de repartos, considerado en su totalidad, realiza aún otro valor que es precisamente el valor del orden que produce siempre una pacificación l~. En efecto, si bien el orden como tal no es capaz de dar lugar a la auténtica paz, a cuyo fin sería necesario que el orden fuese justo ~paz, según las palabras de San Agustín, es el orden en la justicia~, no lo es menos que cualquier order, por muy injusto que parezca, por el mero hecho de ser orden, pacifica. Lo que no se debe olvidar es que si la injusticia del régimen rebasa ciertos límites mínimos, no resulta ya posible ni siquiera preservar el orden, y todo el régimen viene abajo. Todos los valores inherentes al régimen son naturales y relativos 19. Por ser relativos, su intensificación implica peligros. En el supuesto del poder, el liberalismo intenta evitar los eventuales perjuicios de una acumulación del poder por su ejercicio abusivo por medio de la división de pod~~res. En el supuesto de la cooperación, también hallamos medidas que tienden a impedir una cooperación excesiva, por ejemplo en leyes antitrust, en prohibiciones de asociaciones monopólicas obreras, etc. Se podría advertir que al combatir la cooperación excesiva se teme en el fondo el poder que esta cooperación otorga. La previsibilidad no debe desembocar en un afán enfermizo de reglamentar cualquier cosa (casuismo). y la solidaridad no debe producir movimientos ciegos de simpatía que perjudican al país. Toda actividad dirigida SfRLCTORES

151

relación rccíproca. Por lo demás, Wiese desea hallar en la sociedad los movimientos de acercamiento, separación y reciprocidad entre hombres. La esfera social es intermedia entre lo espiritual y lo corporal. Los fenómenos del acercamiento y del alejamiento son de naturaleza psicológica; pero lo que interesa es su importancia para la sociedad y el individuo. Las cuatro categorías fundamentales de van Wiese son: proceso social, distancia social, espacio social y ente social. Los proceso.;; son o procesos de alejamiento o de acercamiento. En cuanto a los entes, el individuo puede considerarlos de cerca (como la masa) o más de lejos (un club), etcétera. 159. - La dirección formal en la sociología se enfrenta con otra sustancial. En 1887 publicó Ferdinand Tonnies su libro Comunidad y sociedad ("Gemeinschaft und Gesellschaft"), que durante largos afias quedó inadvertido, pero que después de su segunda edición en 1912 rápidamente se hizo célebre. La comunidad se asemeja a un organismo, la sociedad a una máquina. La primera se debe a la "voluntad esencialista" ("Wesenswillc"), la segunda a la '·voluntad de elección" ("Kürwille"). La voluntad esencialista se manifiesta en tres formas: el placer (placer innato), la costumbre y la memoria. La voluntad de elección parte de una meta abstracta y busca los medios, mientras que en la voluntad esencialista fin y medio van indisolublcmene unidos. Estas dos voluntades caracterizan mujer y hombre, pueblo y gente culta, trabajo doméstico y comercio y en la historia el ascenso y la decadencia. Schmalenbach diferencia aún dentro de la comunidad, la comunidad en sentido estricto que descansa en lazos de sangre y vida en común, que es inconsciente y espiritual, de la unión ("Bund") que sale de un acuerdo súbito, de una renovación, de un entusiasmo colectivo. Iglesias son comunidades, sectas son uniones. t 60. - La sociología fenomenológica de Alfred Vierkandt emprende una síntesis entre Simme1 y TCinnies. Pero quien realmente une todas las direcciones- sociológicas alemanas es Max Weber (IR64 a 1920) con su obra fundamental Economía y sociedad ("Wirtschaft und Gesellschaft") (dos tomos. 4: 1.¡Kamhr;¡. Editorial Revista de DCI'lal, imponiendo incondicionalmente el deber de abolír' la primera y sólo condicionalmente el deber de destruir la segunda, o sea, bajo la condición de que su abolición no produzca mayor daño que su padecimiento. Por lo demás, hay que traer a colación dos adagios latinos opuestos. El primero, ya de dominio común en la época de Cicerón (De officiis, 1, 10, 33), predica: "Summum jus, summa in .. ¡urja" (el derecho más riguroso se torna el mayor entuerto) 6, lo que puede aplicarse en nuestro supuesto en el sentido de que la jus'" ticia no es un valor totalmente absoluto '1 que hay que atemperarlo por la prudencia, la caridad, etc. El segundo brocárdico, atribuído al emperador Fernando I (1556 a 1564), sostiene: "Fiat justitia, pereat mundus" (¡que se haga justicia, aunque por ello se hunda el mundo!); siguiéndolo, parece que ninguna consideración puede impedir el nacimiento del deber de actuar si la actuación encaminada a destruir la injusticia puede prosperar. La justicia es un valor absoluto; y en este sentido tige el adagio: "FjaJ justitia, pereat mundus". Pero la justicia tiene una función pantónoma: abarca, en principio, todos los repartos habidos y por haber: y como el cumplimiento riguroso de la función pantónoma es humana~ mente imposible, porque no podemos retroceder al principio del mundo, ni adelantarnos hasta su fin, ni abarcar todos los repartos contempe-áneos, hacer justicia supone llevar a cabo fraccionamientos y desfnccionamientos. Si, pues, por ejemplo, la persecución de un crimen en ribetes políticos llevase con un grado tan alto de probabilidad que , 3.yase en la seguridad, a una guerra civil, la justicia de la persecución que es el resultado de su fraccionamiento hacia lo porvenir, se trasforma en injusticia, si la desfraccionamos y enfocamos el panorama total de la persecución y de todas sus consecuencias. Sin embargo, recordando el caso Dreyfus, procede aplicar con suma cautela el des, Summum jus .!umma injuria, Individualgtrechtigktlt und dtr Schutz allgemtiner Rtchtswertt, Ringrorltsung gehalttn von Mitg/itdtrl1 dtr Tübingtr Juris~nfakultat in Rahmen des Dies acadtmiculJ Winttrstmester 1962/1963, Tübinger rechtswissenschaftlichlo Abhandlun8en 9, 196', J. C. B. Mohr (Paul Silo' beck), Tübinaen.

382

JURÍSTICA DlKELÓGICA: PARTE GENERAL

fraccionamiento en casos como el mencionado, en que realmente "summum jus" se torna "summa injuria". La jurisprudencia del país enfrenta, a veces, los problemas que plantean los conflictos de valores. Así leemos, verbigracia, en una sentencia' lo que sigue: "La idea de justicia, además de su contenido ético, lleva implícitos otros valores, como la seguridad, el orden, la solidaridad, la paz social, que deben ser igualmente respetados. Si la demanda de autos fuese acogida, se rompería el equilibrio que debe existir entre esos valores, pues so pretexto de repeler un mínimo de inmoralidad -el egoísmo de los demandados-, se sacrificaría un máximo de seguridad, la estabilidad de convenciones libremente celebradas".

2) Relaciones entre la justicia y el Derecho Natural 400. - La doctrina del Derecho Natural tiene dos elaboraciones: la aristotélica-tomista y la estoica. Pese a los grandes nombres vinculados a la primera forma del Derecho Natural, el éxito histórico (y luego, el correspondiente fracaso histórico) acompañó la segunda 8; el acierto glorificó, en cambio, la primera. La doctrina aristotélica del Derecho Natural, renovada por Santo Tomás, no considera como fuente de este Derecho la razón y tampoco la naturaleza humana: la fuente se encuentra en la naturaleza toda, en lo que se puede denominar la naturaleza cósmica. Aristóteles parte de las agrupaciones humanas, ya que el hombre es un ser político. Desde este punto de partida llega a soluciones concretas, llenas de contenido y variables según las circunstancias. He aquí precisamente la naturaleza de este Derecho Natural: no consiste en reglas abstractas sino en las soluciones justas de problemas de reparto de bienes y males. El Derecho Natural aristotélico-tomista es idéntico a la justicia. Por ello, no hay inconvenientes en afirmar que la Dikelogía empieza con estos ilustres nombres. Lo que pasa es que el filósofo Aristóteles y el teólogo y moralista Santo Tomás no ahondaban en la Dikelogía para convertirla en un instrumento útil para el jurista; y ello es exactamente lo que a nosotros nos incumbe hacer. Este carácter embriona'l Del 29 de diciembre de 1959 de la Cám. Nac. Civ. Cap., sala D, caso Matera. Fernando H., c. Bencich, Massimiliano y otro, en "La Ley", t. 99, p. 315. 8 V. a lo que sigue las eruditas investigaciones hist6rico-sistemáticas de MICHEL VILLEY en Lefons d'histoire de philosophie du droit, 2~ edición, Paris, Dalloz. 1962, ps. 109 Y SS.; en Une définition du droit, en "Archives de Philosophie du Droit", 1960, ps. 59 y SS.; resumen en "Arcbiv für Rechts- und Sozialpbilosophie", 1965, ps. 1iguiente caracterización. Cuando el mósofo ginebrino afIrma que la minoría en el fondo siempre está de acuerdo con la mayoría, busca mediante una ficción la unanimidad de los electores. Cuando a continuación sostiene que la voluntad de todos, sin embargo, no es idéntica a la voluntad general, sustituye la democracia como forma de gobierno por la democracia como forma de Estado, o sea, la democracia como justificaci6n de los repartidores (sin entrar en el examen de la justicia del reparto como tal) por la democracia como justificación del reparto en su totalidad. Por cierto, conste que nuesIra terminología recoge a la democracia como forma de gobierno.

445. - No habiendo acuerdo, no hay reparto autónomo ni democracia. Cualquier reparto a que se llegue, sería reparto autoritario. No obstante, dentro del reparto aUlOrilario pueden distinguirse diversos grados, según que él se aleje del reparto autónomo. 446. - Es posible que los interesados. si bien no lleguen a un acuerdo sobre el reparto, consientan, sin embargo, en someter la discordia a un árbitro, Si el laudo fuera ejecutable, aunque la ejecución forzosa no tuviere que llevarse a cabo como tal, el laudo iniciaría un reparto autoritario. Pero este reparto autoritario surge del acuerdo de las personas mmediatamente ¡nteresarlas en él. Por esta razón es lícito caracterizar al árbitro como un repartidor paraautónomo. La creciente suplantación de la jurisdicción estatal por el arbitraje, sobre todo en los países anglosajones, constituye, por ende, un movimiento sano. 447. - El reparto infraautónomo e-;. en atención a su frecuencia, d de mayor importancia. En esta hipótesis, la justificación de los r~partidores no descansa. como en el supuesto de los árbitros, en un reparto autónomo (por cuya razón ellos figuran como repartidores paraautónomos), sino que se basa en un acuerdo defectuoso, '-jue por este motivo se llama "infraaufónomo". El carácter infra..lutónomo puede deriva,rse de causas diversas. Si er.¡¡minamos la formación de 'Voluntad en una así llamada democracl¡,¡ representativa, d a,emimienlo al rl'p:!rlo nn procede de !oJn~ l()~ interesadO!> sino

426

JURíSTlCA. DIXELÓGIC .... : PARTE ESPECIAL

sólo de una mayoría, que a veces ni siquiera es la mayoría absoluta. Además, el asentimiento, conforme se expresa en unas elecciones parlamentarias, no es concreto con respecto a las leyes que más tarde emita el parlamento, sino abstracto. La situación es diferente, y cabe hablar de un consentimiento concreto, si se somete a la votación popular el proyecto detallado de una ley, lo que ocurre en los países que conocen la institución del plebiscito. En la Argentina algunas provincias administran municipios pequeños conforme a instituciones de una democracia directa: la ley 2439 de la provincia de Santa Fe, sobre comisiones de fomento en villas de menos de 3.000 personas, del 3/1/1935, prevé la iniciativa, el referéndum y la revocación (arts. 68,75, 114 Y 154). Por último, en vista del derecho ya establecido, la mera tolerancia sustituye al consentimiento. 448. - El extremo grado de alejamiento del reparto autónomo lo constituye el repartidor antiautÓnomo. El repartidor autoritario es antiautónomo si es un repartidor de lacto. Un repartidor resulta antiautónomo: si tiene el poder necesario para dar cima al reparto sin disfrutar del consentimiento real y actual de los interesados con el contenido del reparto (repartidor autónomo); sin haber recibido tampoco su consentimiento anterior a que lleve a cabo el reparto como árbitro (repartidor paraautónomo); sin gozar tampoco de una autorización inferior de los interesados (repartidor infraautónomo); no pudiendo invocar tampoco, por último, una jerarquia especial (repartidor aristocrático) basada en una superioridad determinada con respecto a personas determinadas en determinada situación. Mientras que todos los demás repartidores resultan en mayor o en menor grado justificados, aunque por ello no lo sea el reparto, a favor de cuya justicia, sin embargo, milita en el reparto autónomo una presunción, carece el repartidor de tacto de toda justificación. Puede invocar en su favor la realización de los valores inherentes al orden de los repartos: del orden, del poder, de la cooperación y de la solidaridad; pero del valor de justicia queda alejado en cuanto es repartidor de lacto. La justicia del contenido de cada reparto requiere, por consiguiente, una prueba especial. La justicia de la función del repartidor antiautónomo supone la prueba de que no existan condiciones idóneas para que actúen repartidores autónomos, aristocráticos, paraautónomos o infraautónomos y que, por ende, están amenazados los valores fundamentales de la justicia 1&. A primera vista podría parecer dificil distinguir al repartidor de lacto del repartidor infraautónomo, ya que evidentemente también el primero cuenta, como el segundo, con la adhesión de determinado número de per1& V. VutGlUO, Eneida, vn, 42: FIectere si nequeo superos, Acheronta movebo (si no puedo doblegar a los sUperiores, levantarE a la "hez).

AXIOSQFfA DlKELÓGICA

427

sanas. Sin emb•.!fgo, la diferencia es tajante y consiste en que el repartidor infraautónomo, a diferencia del repartidor de lacto, debe comprobar el número de adhesione!> con que cuenta mediante elecciones periódicas y decentes; el repartidor de tacto, al contrario, prefiere no acudir a este criterio peligroso y contentarse con congregar masas entusiastas en las plazas públicas, ¡He aquí el tipo del poderoso prepotente! 449. - No se debe olvidar que a diferencia del reparto autónomo, aristocrático y paraautónomo, que son conceptos todos ellos de nítidos contornos, el reparto infraautónomo constituye una noción gradual: lo que en un reparto infraautónomo no es autónomo, resulta de tacto. Este hecho resalta con superlativa evidencia en el dominio de la mayoría. En cuanto la mayoría contiene el asentimiento de las personas interesadas en el reparto, éste puede ser catalogado de autónomo; en cuanto no se respeta la esfera de 1ibe~tad de la minoría, el rep:uto es infraaut6nomo; mejor dicho: de jacto, ya que la mayoría, nonnalmente, tiene poder sobre la minoría. Si la situación fuere la inversa, coaccionando la minoría a la mayoría, el reparto se alejaría aun más del ideal autónomo; también en esta hipótesis, la parte defectuosa sería de jacto. 450. - Ahora se ve que no es posible indicar qué regímenes son democracias, sino que solo se puede advertir en qué grado un régimen se acerca al idea1 democrático. Un régimen es una democracia en el grado en que en su marco aparecen repartidores aut6nomos y paraautónomos y en que los repartidores infraautónomos se acercan a los aut6fWmos. Por el otro lado, un régimen es autoritario en la medida en que dentro de su marco hacen su aparici6n repartidores aristocráticos y de facto y en las que los repartidores injraautónomos se alejan de los aut6fWmos. 451, - El cambio de un reg.¡men puede tener trascendencia dikel6gica: a un régimen injusto puede seguir un régimen más justo (sentido dike16gico positivo) y un régimen relativamente justo puede !)er relevado por un régimen más injusto (sentido dikel6gico negativo). Sin embargo, también existen cambios de regímenes sin trascendencia dikelógica, revistiendo el régimen suplantado y el régimen sustituto aproximadamente el mismo grado de justicia o de injusticia. Por ello, la alegría sobre la caída de un régimen injusto es prematura; hay que retenerla hasta que se sepa que el nuevo régimen realiza la justicia en grado mayor. 452. - La política se relaciona con la función de los repartidores. EUo ocurre de manera doble: la política es, por una vertiente, el

JURíSTICA DIKELÓGKA: PARTE ESPEn4L

conjunto de los esfuerzos de un grupo de Ileg;u a ser los repartidore!i de otro grupo; por la otra vertiente, la política es el conjunto de los repartos y de sus criterios que los repartidores supremos llevan a cabo. De modo sencillo (105), es lícito sostener que la política es tanto la lucha por el logro del poder como el ejercicio del poder logrado. En la lucha por el poder y en el ejercicio del poder, cualquier medio puede ser empleado sin que la actividad pierda el carácter político, con excepción de la pericia. Quien desee llegar a ser repartidor a base de su pericia o quien reparta como perito, no es político. Reparto político y reparto aristocrático se excluyen mutuamente. La guerra, al contrario, constituye un medio político, ya que no se reduce a pura pericia, lo cual, claro está, no quiere decir que en la guerra no se requieran los servicios técnicos de numerosos peritos. La exposición uescriptiva de la política ha de ser completada por una exposición dikelógica que distingue entre política justa e injusta, según que los repartos proyectados o efectivamente realizados sean justos o injustos. 453. - La justicia protege la libertad del individuo de trasformarse de un hombre en una persona. Desde este punto de vista existen en cada grupo dos partidos que pueJen ser apellidados, con alguna imprecisión, como el partido de los hombres y el partido de las personas. El partido de los hombres se compone de los individuos que carecen del ('>pacio de libertad necesario para convertirse en personas; mienlras que el partido de las personas comprende a los individuos que disfrutan de él; de más está decir que con ello DO se ha afirmado todavia que estos hombres hayan utilizado el espacio de libertad para convertirse realmente en personas, porque también pueden no saber hacer uso o hacer mal uso de él. d) LD r~sp(msabj/jdad d~ los r~par,idOT~s

454. - La responsabilidad personal de los repartidores supremos autoritarios (infraautónomos o de lacto) plantea dos problemas. El primero consiste en :-aher :o;i los repartidores supremos están exentos de toda responsabilidad. Tal fue la concepción de la monarquía absoluta que se manifiesta en el brocárdico inglés: "El rey no puede cometer entuerto alguno" (the king can do no wrong). También hay que traer a colación unos célebres versos de la obra Cinna. de Comeille, en donde Li ... ia (Y, 2) proclama lo que sigue: "Tous ces cnmes d'Etat qu'on tait pour la couronne, le ciel nous en absout alors qu'il nous la donne. Et. dans le sacré rang al! sa faveur I'a mis, le passé devient juste et ravenir permiso Qui peut y parvenir ne peut etre coupable, quoiqu'il ait fait ou fasse, iI est inviolable" (Todos los crímenes de Estado que uno ha cometido en favor de la corona, son perdonados por el Cielo cuando nos la da. Y en el rango sa-

AXIOSOfi .. O1kEI ÓC.ICA

429

grado en que su gracia le ha colocado, e! pasado se hace justo y el porvenir lícito. Ouien puede llegar hasta aquel lugar, no puede ser culpable: haga lo que sea, o haya hecho lo que fuera, siempre re~ suba inviolable). Tal concepción sólo seria razonable si la sociedad humana. en analogía a determinadas sociedades animales como, por ejemplo. los llamados Estados de abejas, fuese una sociedad diferen~ ciada de suerte tal que el puesto de príncipe sólo puede ser .:>eupado por un individuo con una organización corporal e intelectual detec~ minada, puesto que en este caso la muerte de! príncipe producir.:.> un daño irreparable. En las sociedades indiferenciadas, en cambio, en las cuales, aWlque, por cierto, hay diversidad de funciones por haber división de trabajo, los individuos son intercambiables pudiendo cada cual en principio ocupar el puesto de cualquier otro, la exen ción de la .respons?-bilidad carece de sentido, En la historia europea, la responsabilidad de los repartidores supremos aparece en forma concreta y sangrienta en las ejecuciones de María Estuardo de Escocia, Carlos 1 de Inglaterra y Luis XVI de Francia, Luego se proclama la intercambiabilidad de todos los individuos al afirmar que "cada soldado neva el bastón de mariscal en su mochila". El tribunal de Nuremberg pidió recientemente cuentas a los repartidores supremos de Alemania. Una vez afirmada la responsabilidad personal de los repartidores supremos, cabe todavía preguntar si ellos disfrutan de algún privilegio estando sometidos a reglas más benignas de responsabilidad que los demás (tesis de la moral doble). Dijimos ya que el mismo Platón da lugar a la moral doble cuando admite "las hermosas mentiras" mediante las cua1es los gobernantes enseñan, por ejemplo, que los justos son felices y los injustos desgraciados, Maquiavelo escribe en su Príncipe el libro clásico de la moral doble que da el nombre de "maquiavelismo" a toda esta doctrina, Los partidarios de la ~oral doble denominan también "razón del Estado" o "fraude patriótico" la moral (mejor dicho: la inmora1idad) específica que se permite observar a los gobemante~. Un problema de doble moral se plantea igualmente con respecto al Estado si se afirma que sólo debe atender los intereses nacionales y no tomar en consideración los principios moral,;s t, En el curso de la Edad Moderna y al compás del avance de la dernocra¡;ia w

2 Sobre este problema orienta bien ROBERT C. OooD, El interis nacional , la t~'¡a moral: la confroversia en/re los realistas pol/ticos conUmporWoz. en "Las relaciones internacionales en la actualidad, ensayos en honor de Amold Wolfers", Editorial limusa-Wiley, Mh:ico, 1966, 1'8, 439 Y SS.; se trata de un debate entre NIEBUHIl, por un lado, y MOItGENTHAU y KeNNAN, por el. otro. Conviene recordar el caso del el{ presidente de Venezuela, Pérez: Jim~nez. quien fue condenado por malversación de fondos públicos y luego ele¡ido !lena' dor de la Nación. ~o

. (¡old .. bIllidt.

430

JURÍSTlCA DIKELÓGICA: PARTE ESPECIAL

se impone, sin ~mbargo, la tesis de la moral única, tesis am.Jigada en el cristianismo y la doctrina del Derecho NaturaL No obst:mte, en la Edad Moderna durante el absolutismo los príncipes disfrutahan de una poligamia autorizada (matrimonios morganáticos, queridas oficiales, etc.). Aún hoy en día se estima lícito negar la intención de devaluar la moneda hasta el preciso momento de llevarse a cabo la devaluación. A pesar de cuanto precede, urge preguntar si el brocárdico: "The king can do no wrong" ha sido realmente abolido, o si sencillamente el rey ha dejado de ser supremo repartidor, mientras que la irresponsabilidad sigue amparando a los supremos repartidores. j Valga el adagio: "Money (oc the party) can do no wrong!". e) UJ respo1lMJbilld4d por

UII

rlgiTJUlI

455. - Entendemos por la "responsabilidad por un régimen" la responsabilidad en que individuos, a raiz de su conducta política durante un régimen, incurren. El primer I"equisito de la responsabilidad por un régimen consiste en que se califique el régimen de injusto, o sea, de incompatible con el libre desenvolvimiento de la personalidad. En este orden de ideas impera la teoría del saldo: hay que exigir que el régimen en su totalidad, desde el punto de vista dikel6gico, arroje un saldo negativo. Por lo demás, hay que distinguir entre la responsabilidad de los conductores y la de sus partidarios. La responsabilidad política de los conductores del régimen .condenado como injusto es doble: ellos responden, por un lado, de la injusticia del régimen en su totalidad; por el otro lado, cada cual es responsable de su conducta personal. En cambio, la responsabilidad de los partidarios no es sino responsabilidad por su conducta personal. Con lamentable frecuencia el régimen imperante pretexta la responsabilidad por el régimen derrocado de centenares de miles de personas, a fin de recompensar a sus propios partidarios con cuanto atranca a aquéllas: llamado sistema de despojo ("spoil system"). f) Fraccionamiento de la jus/Ícw en el reparto aut6nomo y autoritario

456. - En el Día del Juicio Final, en el cual se lleva a cabo un reparto autoritario y aristocrálico, no sólo se tendrá en cuenta la función pantónoma de la justicia, sino que se evitará igualmente el fraccionamiento producido por una pluralidad de repartidores, puesto que no habrá sino un solo repartidor. La justicia terrenal procede, en cambio, de otra manera. En ella aparecen muchos repartidores que producen un nuevo fraccionamiento de la justicia que denominamos "fraccionamiento externo". a diferencia del fraccionamiento interno de la función pantónoma,

AxIOSOFÍA OIKELÓGICA

431

El fraccionamiento externo se da tanto en el reparto autónomo como en el reparto autoritario. Si se sostiene, verbigracia. que en lina venta de un inmueble los únicos interesados son el vendedor y el comprador. se fracciona el contexto real, puesto que es evidente que también las familias de las partes pueden tener interés en el contrato. Por esta razón, algunos derechos confieren a ciertos parientes del vendedor de un inmueble un derecho de preferencia por el 'cual pueden desplazar y sustituir al comprador ajeno a la familia. Un fraccionamiento de los repartos autoritarios se produce, verbigracia, si la misma leyes interpretada por los diversos tribunales de diferente manera. Tal fraccionamiento puede ser remediado mediante la creación de un tribunal superior que tenga por función unificar la interpretación. 2) Los recipiendarios

457. - Los hombres son siempre recipiendarios: desde los albores mismos de la humanidad se ha repartido potencia e impotencia entre los hombres, sin que para ello hubiese sido de importancia si el sistema de normas concedía o no personalidad jurídica a los recipiendarios. Los esclavos eran ex tege; pero ellos no estaban nunca ex dislributione. Los repartidores pueden ser a la vez recipiendarios. También pueden ser recipiendarios hombres futuros, todavía ni siquiera concebidos (llamada justicia proyectiva) y hombres muertos a, 458. - Pero recipiendarios pueden serlo también entes parapersonales. La doctrina de los recipiendarios parapersgnales, como por ejemplo, de los animales " plantas, cosas inanimadas, tanto culturales como naturales, resulta un corolario obligado de la creencia en un reino objetivo de valores, sin que haga falta ni sea suficiente recurrir a la creencia de que toda la materia sea animada (llamada bylozoísmo). Todo material estimativo valorado positivamente, sea o no animado, puede recibir protección en su propio interés, y todo material estimativo valorado negativamente, de nuevo animado o no, puede ser destruído en su propio interés, resultando. pues, el primero recipiendario de potencia y el segundo f"ecipiendario de impotencia. :1 El secreto profesional médico se mantiene después de la muerte del paciente, mientras que éste vive aún en la memoria de los demás (v. "Rabel! Ztschrft.~.

1966,

p5.

146 Y 15.).

, En Inglaterra se ayuda para la construcción de asilos para caballo. de trabajo jubilados (v. Federación Murn/ial de Sociedades Prolectoreu de Ani. males, "La Ruón" del 28/X/1966).

432

JURfsTICA DIKELÓG¡CA: PARTE ESPECIAL

El principio supremo de justicia consistente, como sabemos, en brmdar a cada cual un espacio de libertad dentro del cual pueda desenvolverse de hombre en persona, sufre cen respecto a entes parapersonales una modificación y reclama sencillamente un espacio disponible dentro del cual el ente parapersonal puede manifestar su manara de ser específica. En cada caso hay que investigar, con esmero, si la concesión de potencia -por ejemplo, el veterinario cura a un animal doméstico enfermo- o la imposición de impotencia -se da muerte a un caballo mcurablemente enfermo- se realiza con miras al ente parapersonal o en atención al hombre; sólo en la primera hipótesis el recipiendario es en efecto el ente parapersonal. 3) Los objetos del reparto 459. - Para que un objeto sea digno de ser repartido, debe ser de hecho repattible, sin que la posibilidad del reparto, desde luego, lleve consigo la dignidad. En cuanto, pues, a la condición previa de que un objeto pueda ser repartido (objeto repartible), hay que advertir que el círculo de los objetos repartibles aumenta sin cesar. Los progresos fantásticos de la ciencia están colocando a nuestra disposición la inmensidad del espacio. Con ello estamos abriéndonos el camino hacia la inmortalidad de la familia humana cuyo destino hasta ahora estaba vinculado a la habitabilidad de la tierra. Así la humanidad representada por Neil Armstrong, Edwin Aldrin y Collins alunizó en nuestro satélite el 20 de julio de 1969. Simultáneamente permiten prever los continuos avances de la medicina y de las ciencias que trabajan con ella al alimón, que nos acercamos igualmente a una longevidad, en principio, ilimitada: enfermedades y vejez van a quedar atrás eI;l nuestro camino ascendente. Con tal de que la humanidad no cometa en el penúltimo momento un suicidio colectivo por móviles tanto más fútiles cuanto se debe ya traer a capítulo este glorioso porvenir, una nueva época se abre ante nuestros ·ojos que se distingue radicalmente de cualquier época anterior. Lo que precede nada tiene que ver con la perduración del mal metafísico para cuya superación contamos con la ayuda infalible de la ¡religión. Una vez que sepamos que un objeto es repartible, tócaDos investigar si debe ser repartido; en otras palabras, si resulta repartidero. ¿Son objetos repartideros la vida, la libertad, los quehaceres, el "pasado", etc.? 460. - En cuanto a la vida, hay que distinguir la potencia de dl\f la vida, de concebir y de parir, y de privar a una persona de su vida. En lo que atane a la potencia de dar la vida, el primer proble-

AXIOSOFfA DlI:ELÓGlCA

433

ma está en el control de la natalidad (maltbusianismo) (177) 4_. Otro problema está en si esta potencia debe ser ejercida sin control alguno (amor libre) o sólo dentIo de una organización determinada (matrimonio y familia), que a su vez puede revestir formas muy diversas (poliandria, poligamia, monogamia, matrimonio con divorcio víncular, matrimonio indisoluble, etc.). Desde el punto de vista católico, la IÍnica manera justa de engendrar vida humana se lleva a cabo en el marco de un matrimonio monógamo indisoluble. Recordamos en este orden de ideas el problema de la inseminación artiricial '. Con respecto a la potencia de quitar vida humana, urge hacer la subdivisión entre el aniquilamiento de la propia vida y de la vida ajena. En lo que concierne a la provocación de la propia muerte, todo depende de si se trata de un suicidio o de un autosacrificio. El primero es injusto, por cortar el desarrollo de la personalidad; el segundo es justo por constituír su culminación. En cuanto al aniquilamiento de la vida ajena, hay que rechazar como injusta la pena capital. En efecto, la pena de muerte es injusta por cortar el libre desarrollo de la personalidad: es cierto que el propio interesado puede coronar el desarrollo de su personalidad ofreciendo su vida en holocausto a algún ideal; pero no lo es menos que despojando a otra persona de su vida. la privamos del espacio de libertad dentro del cual puede desarrollar su personalidad. Sócrates, al beber la cicuta, realiza un sacrificio, porque rechaza la posibilidad de huir (v. el diálogo Critón de Platón), después de haber provocado ya la sentencia de muerte de los jueces. por su manera de defenderse, sobre todo mediante su segundo discurso ante el tribunal (v. la Apología de Platón). Tampoco parece justa la eutanasia, por justo que sea el alivio de los dolores de los moribundos. Al contrario, es indudable que en legítima defensa es justo privar al agresor de su vida si no quedara otro medio de defensa. La legítima defensa es individual. Si se admitiese la legítima defensa colectiva, podría llegarse a una justificación de la pena capital, si ella fuese la única realizable, por ejemplo porque las penas privativas de libertad no podrían llevarse a cabo por ponerles prematuro fin o la evasión o el perdón político, 46 t. - Con respecto a la libertad, es hoy en día de dominio común que la esclavitud es injusta. Realmente, no es posible desarro4'" V. JosÉ M. CASAlIÓ, La problemática actual del con/rol de nacimiento en la Iglesia Católica, en CIAS, año XVI, n9 165, 1967. El Alemania se concede a los padres un derecho a planificar el aumento de la familia hasta tal punto que se condena al farmacéutico que por error culposo confunde un medio anticonceptivo que le piden con otro medicamento no anticonceptivo, a pagar alimentos con respecto al ser humano que fue concebido a causa de este error (v. GIESEN, Dieter, Geburt eines ungewof/ten Kindl'S-Wertverwirklichung ader Sclzadensereignis?, en "Familienrecht", 17. Jahrgang, 1970, ps. 565 y ss.). 6 V. "Rabels Ztschrfl.", 1966, ps. 158 y ss.

434

JUIÚSTICA DIKELÓGICA: PARTE ESPECIAL

fiar la personalidad si uno, siempre amenazado por el látigo de vigilantes crueles, tiene que trabajar hasta el total agotamiento. Sin embargo, la abolición formal de la esclavitud no empieza sino a partir del Congreso de Viena en 18156&. La esclavitud en sentido lato comprende toda clase de trabajo forzado. Otro ataque a la libertad lo implica el trasplante forzosc de poblaciones, la obstaculización del traslado de un lugar a otro y sobre todo de ';n país a otro, etc. Por el otro lado, la pena que en apariencia priva de la libertad, tiene realmente por objeto restablecer la esfera de libertad del autor de un delito: le despoja provisionalmente de su libertad física para devolverle su libertad síquica. Objetos fabricados pqr el hombre no son repartideros si su fabricación se debe exclusivamene al afán de restringir por medio de ellos la libertad y luego ve~der la restricción al individuo afectado. Muchas prohibiciones se dictan desde el principio no para que las personas afectadas las cumplan, sino para que compren de la autoridad su levantamiento, o mediante el logro de un permiso, o mediante la obtención de una connivencia. He aquí la figura de la prohibición-mercadería. 462. - En lo que atañe a los quehaceres, es menester distinguir entre el quehacer mecánico, rutinario (el trabajo), y el quehacer de innovación (la creación o, mejor dicho, fabricación). El hombre nunca es creador; no es sino demiurgo. El trabajo en sentido estricto cercena el desarrollo de la personalidad, y es injusto; la creación, al contrario, amplía la personalidad, y es justa. En ciertos supuestos se abusa de la creación y se llega inclusive a convertirla en trabajo; recordamos a jueces, abogados, médicos que llevan a caho sus quehaceres profesionales, que constituyen creaciones, de manera rutinaria como puro trabajo. He aquí el tipo humano del creador perverso. También existe el tipo humano del trabajador perverso que sabe trasformar trabajo en creación, verbigracia el lavacopas que durante su trabajo compone música. Lo más injusto es trabajo mecá"ico que reclama atención (p. ej. copia de cartas) impidiendo por ello la simultánea creación •. ~ ..

V. Convenio del 2S/lX/l926 y Convenio Adicional del 7!IX/1956. MosER, Zum philosophischen und wt.iDlwissenschaftlichen lJegriff der Arlleit ("Archiv f. Recbts- und Sozialphilosopbie", 1964, ps. 86 Y ss.). V. igualmente HANNAH ARENDT, Vila activa, Stuttgart, 1960, qufel! distmgue entre trabajar ("laborare") y confeccionar ("operarl"): el trabajo engendra bienes de consumo; la confección produce bienes de uso. Hoy en día se trasforma la confección el! trabajo, ya que vivimos el! una economía del despilfarro a fin de ocultarnos la futilidad y la fugacidad de la vida. Para MARX (Deutsche ldeologie) en la sociedad sin cIases el trabajo es sustitufdo pc)( d "hobby" (v. HANNAH ARENtrr, Fragwürdige Traditionsbestiinde im politischen Denken der Gegenwart, Europiiische Verlagsanstalt, ps. 19, 20). HANNAR A"ENDT (1. c., ps. 103 y ss.) aace hincapié en la distinción entre "producción" (Herstellen) y acción (Har.deln). Cortrolamos la primera, pero no la segunda actividad. La primera tiene un fin. la segunda un sentido.

s

'l. SIMON

AXIOSOPÍA DIKELÓGICA

435

Dentro del orden de ideas aquí indicado, queremos traer a colación las siguientes palabras de Norbert Wiener (MathematikMein Leben, Fischer Bücherei, 1965, p. 255): "Prescindiendo del trabajo superior, el obrero por término medio realiza en una fábrica un trabajo tan convencional que cabria determinar de antemano cada uno de sus movimientos y la finalidad de cada uno de ellos. .. He dicho con frecuencia que precisamente este modo .de trabajo será s,ústituído por las operaciones de la fábrica automática. En lo esencial la mayoría del trabajo humano, sustituible por la fábrica automática, constituye en mi parecer una clase de trabajo inhumano, la cual sólo ha sido considerada como una tarea natural para hombres a partir de la revolución industrial, la cual no dejó de ser un acoote.., cimiento histórico casual". Las huelgas de los "trabajadores" en sentido estricto son justificadas porque disminuyen el tiempo en que se impide el desarrollo de su personalidad por el trabajo y porque, a la inversa, aumentan el tiempo en el cual los trabajadores pueden personalizarse. Al contrario, las huelgas de los creadores carecen totalmente de sentido. Y, en efecto, nunca se supo que Aristóteles, Miguel Ángela Beethoven se habrían declarado en huelga. Ahora bien, la enseñanza universitaria eos creación para profesores y estudiantes. Por ende, una huelga de universitarios resulta injusta. 463. - ¿Es el pasado repartible y, en caso afirmativo, repartidero? El pasado como tal no es repartible. El tiempo es irreversible, y lo hecho, hecho está. Sin embargo, el resultado presente del pasado puede ser alterado por nosotros en lo porvenir conforme a criterios diferentes de los que se usaban en el pasado y que repercutieron sobre su resultado actual. He aquí lo que se llama "retroaCtividad". Si, por ejemplo, un régimen destituye a todos los funcionarios negros y luego, después de diez años, sube al poder un nuevo régimen que restituye a los funcionarios negros con el rango que habrían alcanzado. si en aquel entonces no hubiesen sido destituidos, nos encontf1lmos con una medida retroactiva que modifica en lo porvenir el resultado actual del pasado sustituyendo el criterio que dio origen a este resultado por otro. Al contrario, si una ley..estableciere que a partir de la fecha se considere argentinos también a los hijos de argentinos nacidos en el extranjero aun antes de la entrada en vigor de la ley. tal disposición no tendría efectos retroactivos, porque no modificaría el resultado actual del pasado; tal cosa ocurriría si, verbigracia, se revisasen todos los nombramientos en que los nuevos argentinos no podían haber sido tenidos en cuenta por haber sido entonces extranjeros. La retroactividad en el sentido indicado es justa, si el nuevo criterio lo es y si su justicia debiera haber sido conocida ya en el pasado. Recordamos las palabras de San Pablo (Epístola a los Romanos, n. 12): "Porque cuantos pecaron sin ley, sin ley pe-

436

JURisTICA DlULÓGICA: PARTE BSPEC1AL

recerán, y cuantos pecaron con la ley, por medio de la ley serán juzgados". 4) Las formas del reparto

464. - Las formas del reparto son distintas: según que se trate de repartos autónomos o de repartos autoritarios. 465. - El reparto autónomo empieza con negociaciones que con· ducen a un acuerdo sobre el reparto, acuerdo que debe perdurar durante todo el lapso de tiempo durante el cuaJ se lleva a efecto el reparto. Muchas veces las negociaciones son facilitadas por los lIa· mados buenos servidos de terceros, los cuales pueden llegar a la mediación. El hecho de que negociaciones son, en principio, requeridas por la justicia, explica y justifica la responsabilidad por la lIal1\8da "culpa in contrahendo" '. Según esta doctrina responden personas en la etapa previa a la contratación por la misma diligencia y por las mismas peff!onas (por ejemplo, empleados suyos) por las que responden una vez celebrado el contrato. No cabe objeción alguna contra la supresión de las negociaciones si se tratare de con· tratos típicos que en su momento hayan sido preparados por oportunas negociaciones (por ejemplo, contratos modelo de alquiler preparados por asociaciones de inquilinos y de caseros). La falta de negociaciones constituye, al contrario, un ataque a la justicia si su razón con"iste en la preponderancia de uno de los interesados, el cual, explotándola, establece unilateralmente las condiciones, como ocurre normalmente en los "contratos de adhesión" (Saleilles) '-. 466. - El reparto autoritario empieza con un proceso en sentido lato, el cual concluye con una ordenanza que puede ser general (mandamiento) o individual (orden); luego se realizan, en su caso, amenazas .de apliceción de fuerza y las mismas aplicaciones de fuerza (guerra, punición, ejecución forzosa, medidas cautelares, revolución, huelga, despidos, resistencia pasiva, etc.). El proceso judicial es un caso especial del proceso en general. También las leyes deben prepararse, en justicia, por medio de un proceso parlamentario en el cual todos los interesados, a través de sus partidos, deben tener la oportunidad de exponer su punto de vista. Es cierto que en el proceso legislativo carecemos de un juez imparcial, dado que la mayoría parlamentaria resuelve sobre el reparto como repartidor pooeroso e , V. caso Litvak c. Olivetti, S. A., Cám. N. Como Cap. Ped.,

~la

B, en

"La Ley", t. 7S, p. 239. 7_ V.

TUbin~n

DU!TIUCH A. LOEDEII., Da hoheit/ich ge!lallete Vertrag, Mohrl y Gruyter I Berlin, tomo 3S de lo.! "Beitrage mm ausliindischen uwi

internationlllen Privatrel:ht".

437

AXIOSOFíA DlKf.LÓG¡CA

interesado; pero no lo es menos, como ya dijim~, que el adagio de que nadie puede ser juez y parte a la vez no se cumple sino en de~ terminados casos. También a la huelga, como a toda aplicación de la fuerza, debe preceder un proceso. La concesión del derecho a la huelga significa que la huelga (con excepción de casos especiales) no acarrea consigo ni sanciones penales ni tampoco de Derecho Civil, y que no cancela el contrato sino que lo suspende meramente en su eficacia. El proceso como forma justa del reparto autoritario configura lo que en Derecho Constitucional se llama la garantía formal del debido proceso y que requiere la concesión de audiencia a ambas partes, defensa correcta, jueces imparciales, etc. Otra cosa es la garantía del debido proceso sustantivo que abarca el principio de la razonabilidad de las leyes: una ley no razonable no es constitucional 8. La doble instancia judicial no constituye por sí misma requisito de orden constitucional 8 ; tampoco viola el secreto del sumario la garantía Constitucional de la defensa en juicio 1(1. El proceso es la forma justa del reparto autoritario. Pero como el proceso es la forma just'l de un reparto autoritario determinado, ello no obsta a que el proceso a su vez se desenvuelva a través de repartos autónomos y autoritarios teniendo estos últimos igualmente estructura procesal. ¡Compárese, verbigracia, la prisión preventiva como objeto de un reparto autoritario intraprocesal con la pena privativa de libertad como objeto dc un rcparto procesal total~ 467. - Si los repartos, ora autoritarios, ora autónomos, los organiza un Poder, éste puede cobrarlos o en la forma del impucsto o en la de la tasa. Hay repartos autoritarios -iluminación y barrido de calles- que se cobran mediantc tasas; y repartos autónomos -enseñanza universitaria nacional- que se cobra mediante impuesto~ ¡,Deberán dikelógicamentc repartos autoritarios cobrarse por impue~­ tos y repartos autónomos por tasas?

nada

~ V, JUAN l"RA1'ó("lSCO l.!NAkES. El d~bido p,oc~so ~n la C()nstitución arR~ntina, Buenos Aires, 1944.

"Fallos", t. 246, p. 363. "Fa.llos·'. t. 223, p. 128, Ordóñez.

cnmo

gWalllís

innomi-

~

JQ

,entencia del 7/VH/l952, caso de José M.

n LA JUSTICIA DEL ORDEN DE REPARTOS (DEL REGIMEN)

468. - Antes de entrar en el fondo del lema, .urge adelantar dos observaciones, una de carácter terminológico, de Índole metodológica la segunda. Tradicionalmente se habla de "Estado de Derecho", No obstante, esta expresión no es afortunada. "Estado" es una voz que significa la forma jurídica de la comunidad. En la ciencia política, en cambio, la referencia se hace a la organización real de ella, la cual suele denominarse "régimen". Por el otro lado, cuando Robert van Mohl acuñaba hacia 1850 los términos "Estado de Derecho", se refería al Estado europeo occidental de la segunda mitad del siglo XIX, al cual, en aquel momento, consideraba justo. Sin embargo, a nosotros· no nos satisface ya hoy en día su democracia imperfecta (exclusión de las mujeres, de personas de ingresos mínimos, etc.) y su liberalismo formal, socavado, en la realidad de los hechos, por un capitalismo desenfrenado. Por ello conviene reservar las voces "Estado de Derecho" para el Estado europeo occidental decimonónico y designar la sociedad justa, siguiendo a Del Vecchio, mediante la expresión "Estado de justicia", o mejor aún, teniendo en cuenta nuestras observaciones al término "Estado", por medio de los términos "Régimen de justicia". Si en un país reina un régimen de justicia, el mundo jurídico constituye un auténtico hogar jurídico, nuestra querencia. En cuanto a la advertencia metodológica, quisiéramos poner de realce que nuestro "Régimen de justicia" constituye un tipo ideal en el sentido de Max Weber: ningún régimen histórico realiza cabalmente un régimen de justicia; pero todo régimen histórico se acerca más o menos a aquella pauta. 469. - El régimen de justicia, conforme actualmente ya existe en algunos países de la tierra, pone en evidencia el fabuloso progreso moral de la humanidad. El conocido slogan quejumbroso de que el avance científico-técnico de la humanidad no corra parejo con la moral, confunde la moral con la ética. Con respecto a la última, la

AXIQSOFÍA DJKELÓGICA

439

humanidad no se mueve del sitio, ni lo hará nunca, por la sencilla razón de que se trata del perfeccionamiento de la virtud individual; por ello, puede haber progreso ético de un individuo, pero no lo puede haber de la humanidad. Cada hombre enfrenta siempre solitariamente su propia debilidad con respecto a las tentaciones. Es cierto que se puede disminuir la materialidad de las tentaciones; pero tal disminución no aumenta la virtud, ya que la virtud supone la tentación en cuya superación ella consiste. Al contrario, en la órbita de la convivencia social, en la moral, el camino ascendente de la humanidad es mucho más maraVilloso que el avance en la esfera de las ciencias de la naturaleza. La abolición de la esclavitud, la igualdad de hombre y mujer, la concepción de la patria potestad como una tarea, la protección del gobernado contra el gobernante y del administrado contra la Administración, la iguald~d económica y política, etcétera, son empresas de excepcional importancia que en una minoría de Estados funcionan satisfactoriamente. La inferioridad del progreso moral, en comparación con el científico-técnico, no consiste en lo logrado; está más bien en su precariedad. Lo obtenido en el campo de las ciencias y de la técnica es seguro; la conservación de la cosecha en la moral requiere la "eterna vigilancia" (Curran): las conquistas sociales se heredan, las virtudes necesarias para mantenerlas son intrasferibles •.

1) El Principio supremo de ;usticia 470. - El principio supremo de justicia, en su forma colectiva (43.5). consiste en organizar la agrupación de tal suerte que cada

uno disponga de una esfera de libertad tan amplia que le sea posible des:mollar su personalidad, convertirse de individuo en persona, en otras palabras, de "personalizarse". Dos obras clásicas acerca de esta concepción de la justicia son el libro de Wifhelm van Humboldt, Ideas para un ensayo de determinar los límites de la actividad del Estado. escrito en 1792, pero no publicado sino en 1851, y el folleto de John Stuart Mili, Sobre fa libertad, dado a la luz en 1859 y el cual ya menciona la obra de Humboldt. El principio supremo de justicia comprende dos elementos: el humanismo y la tolerancia. Aunque ambos elementos intervienen en el principio supremo de justicia tanto en su de.spliegue particular (primer subcapítulo) como en su aplicación a la organización del

* WI!RNI!R STAU:, Wirtschafts- und Sozialgeschichtt. Parallttt odtr KonIras'? ("Archiv f. Recbts- und So¡:jalpbilosophie", 1968, ps. 485 y ss.), afirma que en la economía progresamos, a diferencia del estancamiento en la historia social.

440

JURíSTICA D1~I!LÓG¡C.4.: PARTE ESPECIAL

grupo en su totalidad, corresponde tratarlos en esta última oportunidad, ya que el aislamiento de una adjudicación de la agrupación dentro de la cual se realiza, constituye una abstracción metodológicamente justificada, pero irreal. a) El Humanismo

471. - El humanismo se caracteriza por tener por meta el desarrono de la personalidad. Ahora bien, un grupo puede adoptar un humanismo intervencionista (o positivo) que consiste en que los dirigentes del grupo indiquen a cada cual qué desarrollo de su personalidad debe realizar. Este humanismo intervencionista está justificado, mientras que los individuos que deben desarrollar sus personalidades carecen de la madurez necesaria para elegir su camino. Durante la infancia de un ser humano, necesariamente se lleva a cabo una labor de humanismo intervencionista a cargo normalmente de los progenitores de aquél. No obstante, este humanismo intervencionista debe procurar de abrir caminos para el día de mañana, y no de cerrarlos; y debe ceder así que el individuo adquiera un uso adecuado de su razón para decidir sobre su futuro por su propia cuenta, so pena de que se origine un conflicto generacional. Lo que en el caso de la familia y de la infancia es justificado, no lo es, al contrario, en el seno de la agrupación política. En este supuesto se habla de un régimen paternalista que practica, sin justificación alguna, un humanismo intervencionista indicando a cada cual la senda que debe tomar, arrogándose el papel de juzgar con mayor autenticidad que el propio interesado sobre lo que conviene a cada cual. Si los gobernantes indican a cada cual lo que debe hacer, no porque creen (aunque equivocadamente) que esto es lo que les corresponde (humanismo intervencionista paternalista), sino porque suponen (probablemente con razón) que esto es lo que conviene al grupo gubernamental, ya uo nos encontramos con ningún humanismo sino con un totalitarismo integralmente injusto. También en el seno de la familia podemos encontrar regímenes patemalistas y totalitarios. Ejemplo de PaternaIismo: El padre obliga a un hijo a hacerse médico, al otro abogado y al tercero ingeniero, porque cree honestamente que así acierta con sus respectivos talentos, sin que le importe lo que cada cual cree que es su vocación. Ejemplo de Totalitarismo: El padre obliga a su hijo a colocarse al frente de la industria paternal para que la familia siga dominando determinado sector económico sin preocuparse ni poco ni mucho .del talento y de la vocación del hijo. El humanismo abstencionista. al contrario, exige que cada cual tenga una zona de libertad 10 suficientemente amplia para poder ~onvertirse dentro de ella en persona según su propia elección, reclamando el humanismo abstencionista en su forma colectiva que la

AXIOSOFÍA OlKELÓGICA

441

agrupación tenga una organización que asegure la existencia de estas esferas de libertad. El humanismo abstencionista comprende así dos ideas, la de la igualdad y la de la unicidad de cada hombre. Por ser los hombres iguales, cada uno tiene derecho a su zona de libertad; por ser cada hombre único a causa de su libertad, sólo él mismo debe resolver sobre su destino. Lo último no significa que cada uno debe escoger su sino caprichosamente, sino sólo que los demás no deben determinarlo coactivamente; por lo demás, cada cual debe cumplir con sus obligaciones religiosas y éticas, pero todas ellas diversas de las dimanantes de la justicia. La idea de la igualdad se relaciona con la democracia; la de la unicidad con el liberalismo. En el Derecho Político se suele distinguir entre forma de gobierno y forma de Estado; el primer concepto se refiere al problema de quién debe, en justicia, gobernar, mientras que el segundo concierne a la cuestión de cómo se debe gobernar justamente. El problema decisivo es el segundo, ya que si el gobierno es justo en sus realizaciones, poco importa quién lo lleva a efecto; pero como indudablemente algunos gobernantes ofrecen mayores garantías que otros para dar cima a realizaciones justas, la forma de gobierno tiene valor indiciario con respecto a la justicia o injusticia de los actos de gobierno. Las formas de gobierno suelen clasificarse con acierto según el número de personas que intervienen en el gobierno, ya que por mayor que sea su número mayor garantía hay de que los actos del gobierno sean justos. Desde este punto de vista puede haber, por ende. o gobierno por unanimidad, o por mayoría, o por un grupo minoritario, o por uno solo. Mientras que las últimas tres formas de gobierno se denominan respectivamente, sin que se produzcan mayores titubeos al respecto, democracia, aristocracia y monarquía, la primera la llaman algunos "la auténtica democracia" y otros "el liberalismo como forma de gobierno". No importa, por supuesto, la denominación que se elija, con tal que no se confunda la "auténtica democracia" (que en una comunidad política es irrealizable, aunque sólo fuera por la existencia de niños y dementes) con la democracia mayoritaria, ni el liberalismo como forma de gobierno (irrealizable como ya dijimos en una comunidad política, pero no, verbigracia, en una familia) con el liberalismo como contenido del gobierno (forma de Estado). A la segunda cuestión de cómo se debe gobernar, se dan dos contestaciones: la del totalitarismo, que declara que el gobierno no tolera restricciones de ningún género, y la del liberalismo (como contenido de gobierno), que impone al gobierno la restricción del supremo principio de justicia, o sea, la de respetar las zonas de libertad de cada cual. Ahora bien, si todos los gobernados simultánea~ncnte gobiernan (liberalismo como forma de gobierno), la probabilidad de que el gobierno sea justo es mayor qu~ si sólo gobierna la mayoría, caso en el cual, a

442

JURÍSTICA DlKELÓmCA: PARTE ESPECIAL

su vez, esta posibilidad es mayor que si sólo gobierna una minoría, supuesto en que la probabilidad resulta mayor que si sólo gobierna uno solo. Pero ello no obsta a que con unanimidad se puedan tornar resoluciones injustas, verbigracia con respecto a los antepasados o las generaciones futuras (por lo cual la voluntad de todos no es irl;;ntica a la voluntad general), ni a que un autócrata pueda realizar una obra justa de gobierno. La democracia mayoritaria, única que existe en una comunidad política y sin que interese en este lugar las diversas posibilidades de realizarse la mayoría (mayoría absoluta, mayoría relativa, etc.), se basa en la igualdad .de todos, porque sólo con miras a la igualdad se hace posible contar los votos y llegar a decidir sobre la relación de la mayoría con la minoría. Desde el punto de vista de la unicidad, toda adición de unicidades se haría imposible. La unicidad es, al contrario, el fundamento del liberalismo como contenido de gobierno, ya que ella es la que, en justicia, obliga al gobierno a dejar a cada cllal una zona de libertad que posee el único como su propiedad. La combinación de democracia y de liberalismo produce el llamado régimen demoliberal, refiriéndose la democracia a la forma de gobierno como aquella que ofrece normalmente mayores garantías que cualquier otra para realizar el liberalismO que constituye el contenido del gobierno. La democracia es, pues, el medio normal para alcanzar el liberalismo que es el fin. La Constitución nacional argentina de 1853 consagra este régimen demoliberal al suponer que las autoridades son elegidas mayoritariamente, y al amparar los derechos y garantías ciudadanos. Si bien la democracia es el mejor medio para realizar el liberalismo. no basta la democraoia para alcanzar tal fin, ni es ella el único medio para obtenerlo. No se debe identificar el binomio "régimen paternl'echo procesol. Madrid, AguiJar, 1960.

584

LAS PARTES !)l:L DERECHO NACIONAL

La concepción del proceso como relación jurídica se mlela con la monografía de Bülow, La teoría de las excepciofles dilatorias y los presupuestos procesales (1868). Bülow señala como características de la relación jurídica procesal las siguientes: 1) Que se trata de una relación jurídica pública, ya que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos: la función procesal la llevan a cabo funcionarios públicos y la actividad de las partes se tiene en t;uenta únicamente en el aspecto de su vinculación y cooperación con la actividad pública. 2) Que la relación jurídica procesal avanza gradualmente y se desarrolla paso a paso; lo que constituye una cualidad importante del proceso, pero no tjene la trascendencia que a este carácter evolutivo se le asignaba; por lo que las investigaciones, que se han hecho unilateralmente sobre esta idea de desenvolvimiento, llegan a conclusiones que, si no son falsas, suelen ser bastante estrechas. 3) Que no se puede confundir la relación procesal con la relación litigiosa. La relación procesal sólo se perfecciona con la litis contestación, el contrato de' derecho público, por el cual, de una parte, el tribunal asume la concreta obligación de decidir y realizar el derecho deducido en juicio y, de otra, las partes quedan obligadas, para esto, a prestar una colaboración indispensable y a someterse a los resultados d'e esta actividad común. 4) Que si el proceso es, por tanto, una relación jurídica, se presentan er: la ciencia procesal análogos problemas a los que surgieron y fueror: resueltos respecto de las demás relaciones jurídicas, y entre ellos, la respuesta a la cuestión relacionada con los requisitos a que se suje~a el nacimiento de aquélla. A esta necesidad responde el concepto de los presupuestos procesales. La teoría de la óelación jurídica fue sostenida en diversas formas. Wách afirma que el proceso es una relación de derecho triangular entre el juez y las partes; Hellwig defiende la tesis de que la relación se da entre el juez y cada una de las partes, pero que no existe entre las mismas partes; para Kohler, por último, la relación existe entre las partes, pero no se da con respecto al juez. Las teorías del servicio público son, de origen francés y proceden de Jeze y de Duguit. Según estos autores la jurisdicción y su ejercicio en el proceso no da lugar sino a servicios públ:cos, siendo el proceso el medio para realizar la función jurisdiccional. 666. - La teoría que utiliza categorías jurídicas propias es la tesis de la situación jurídica, debida a James Goldschmklt 9 • Ella opone la consideración estática del Derecho Material al enfoque dinámico del proceso. ' 9 V. J.l.MES GOLDSCHM!DT, Teoría general del proceso, Labor, Barcelona, 1936, reproducida como número 41 de "Breviarios de Derecho", Ediciones Ju· rídicas Europa-América, BuenQ3 AireS, 1961.

DERECHO PROCESAL

585

¿En qué cons:ste la auténtica oposición entre- el método estático y el dinámico en el Derecho? El Derecho Material trata de n-:lrmas vigentes y de hechos jurídicos existentes. Las normas que no están en vigor y los hechos jurídicos inexistentes constituyen meros conceptos-,' límites, desempeñando un papel semejante al de una perSQna sin entrada que en vano intenta ingresar en el teatro. Las normas se aplican a los hechos. La aplicación dudosa es de índole sicológica y ajena a la estructura conceptualista del Derecho Material. La aplicación de las normas a los hechos engendra una serie de configuraciones. Las prL'1cipales son: la persona, la cosa, la conducta, la relación jurídica, el derecho subjetivo y la obligación. Algunas de ellas están sometidas a parejas de valoraciones contradictorias. Una conducta, por ejemplo, es lícita o ilícita; una relación jurídica es válida o nula. Los derechos subjetivos suelen ser capaces re)'fus, ca!IQ: 399. DuaJismo en derecho internacional público: 242, 251, 341, 350. Duelo: 29:S. E

Ecología: 177. Edicto de Nantes: 491. Edictos de tolerancia de Milán: 491. Educador: 182. Eficacia: 104. Ejemplaridad: 14, 87. 399. El hombre es lo que come: 131. Elaboración de la DOrma: 293 y ss., 299 y ss. Elementos interpretativos gramatical y lóaico: 264, 283; histórico: 266; ,istemático: 268. J::litea: 175. EmaDcipación de JIU mujeres: 122. Enajenación: 132. Enciclopedismo: 181. Endo¡amia: 166. Endonorma: 3.:13. Enseñanza libre: 490. Entes ideales: 201 (conceptos como mediO-' de integración), 310 y SS., 391; parapersonaleS: 4:S8. Entidades autárquicas: 243, 623, 624.

629

tND1CE ALFABÉTICO DE -MATERIAS

Entrevista: 147. Envidia: 406. Equidad: 306, SOS. Erga Ql7lm's:

321.

Error de derecho y de hecho: 646; de imprenta al publicar \lna ley: 239;

de redacci6n en una ley: 239; principiJ ¡UI facit: 352. Escándalo: 411. Escasez de bienes y servicios: 178. Esclavos: 314, 461, SOS. Escohistica: 99. Escritura pública: 234. Escuela científica de la interpretaci6n: 285; de Derecho libre: 286; de la jurisprudencia de intereses: 281'

de Tubinga: 281; de Upsala: 318; exegética francesa: 278: histórica: 19;6, 223, 529. Esfera Intima: 435. Espacio, como factor social: 177; conquista do: 584; vital: 177. Espíritu del pueblo: 223, 529; objetivo: 45, 179, 287. Estadista: 403, 334. Estadísticas: 149. Estado (dec\in ación tridimensional): 37;

de Derecho: 468; de Derecho social: 622; de naturaleza: 99. Estamento: 172. Estática social: 122, 190. Estoicos: 401, 506. Estoppe/: 227, 305. Estraperlo: 79. Estructura social: 154, 190. ~tica: 405,431. Etnosrafía: 154. Eutanasia: 460. Evasión fiscal: 637. Evidencia: 411. Evolución: 97, '-54, 175. Evolucionismo: 4, 30. Exactitud de' la norma: 200; del imperativo: 203; del ordenamiento normativo: 339. Exceso ritual: 6'71. Exequátur: 588. Ellistencialismó: ~.4, 28, 547.

Exogamia: 166. Exorbitantes. derechos. de la Administración: 627. Experimentación: 148. Expropiación de los expropiadores: 132; forzosa: 402, 420. Extorsión mediante sustracción de un cadáver: 264. Extraterritorialidad del Derecho privado extranjero: 691.

F Fabricación: 393, 462. Face fa lace group: 167. Factores de poder: 60. Fama científica: 182. Familia: 122, 127, 166, 471 Y 474 (humana), 686. Fatalismo económico: 178; geosráfico: 177; sociológico total: 179. Fe de erratas: 200, 239. Federalismo: 489, 610. Feldexperiment: 148. Fenómeno social total: 122. Fetichismo: 122. Fiat ¡ultitia, pereat mundut: 399. Ficción: 82. Fidelidad de la norma: 200, del imperativo: 203, 261 Y SS.; del ordenamiento normativo: 339. Fila: 96. Filia: 151. Filosofía jurídica mayor y menor: S, 41; moral y política: ISO, 152, 497 y ss. Fin de la voluntad: 270; en el Derecho: 284. Fines de un régknen: 105. Firma del tratado: 233. Fiscalismo: 337, Fisiología social: 116. Focused interview: 147. Forma de Estado y de Gobierno: 471. Formas del reparto: SS, 464 y ss. (justificadas). Fraccionamiento de antecedentes: 424; de consecuencias: 423; de la justicia: 417 y SS.; en el reparto autónomo y autoritario: 456. Fraude a Ja ley: 305, 421.

630

lNDlCE ALFABÉTICO DE MATERIAS

Fuentes: 223 Y ss..; de conocimiento: 228: reales de constancia material y formal: 225. Fuero de Sobrarbe: 480. Fuerza normativa de 10 fáctico: 619.

Función descriptiva de la norma: 16, 200; descriptiva del imperativo: 203; integradora de la norma: 17, 201; integradora del imperativo: 203; integradora del ordenamiento nor· mativo: 340; pantónoma de la justicia: 408; social: 154. Funcionamiento de las normas: 260 Y SS.; del ordenamiento normativo: 366 y

u. Funcionario: 337. Fundación convencional de una comunidad: 106. Fundamentación de resoluciones: 302. Futuro)ogia: 408.

G Genocidio: 491. Gens: 171. Geografía humana: 177. Geopolítica: 177. .Qironde: 108. Gloria y poder: 429. Gobernante (facultad de integración):

.02.

Gobierno como ciencia o arte: 416; de faclo: 240, fí07; de los hombres y administración de las cosas: 61, 69; ne-:esídad o no de justificar su existencia: 9S; revolucionario: 240. Golpe de Estado: 108, Grupos: 138, 167; de presión: 160, 603 Y ss. Guerra: '77 y SS.; civil: 97.

H Habtas corpr.lS: 481. Habitualidad: 424. HagiografIa: 429. Hecho social total: 113. Hechos jUl'fdicos: 331. Hedonistas: 507. Herencia, trasmisión testamentaria: 231.

Hermeticidad: 296, 338 (y coherencia), 360. Heterobiografia del contenido de la voluntad del repartidor: 195, 199. Heterointegración: 30' y ss. Hipocresía: 170. Hippies: 423. Historia de las ideas, aristocrática y democrática: 178, 180; del Derecho: 415. Historicisrno:. 4, 29, 48, 547. Historiograf[a dikeló¡ica: 428 y •. Holding: 246. Horno homini lupus: 99. Honorario: 182. Horda: 171. Huelga tributaria: 462, 637. Humanae vitae: 177. Humanismo: 131, 470 Y ss. Hylozoismo: 458. [

Idealismo filosófico: 2, 27 (cualitativo y genético), 131, 195 (y norma), 391 (genético). Identidad. principio de la: 372. Ideología: 132, 174, 180. rdiota útil: 143. Idolo: 180. Iglesia. doctrina social: 13', 314, 490 (poder indirecto), 570, 586 y ss. Igualdad: 303 (como principio de justicia formal), 408, 471. 675 (de armas). Ilegalidad, denuncia de: 634. Imitación: 96, 98 (de Derecho eXtranjero), 1S6, 692. Imparcialidad: 335. Imperativismo: 65, 205. Imperativo: 195, 202, 220 Y ss., 221 (categórico), 338 (de la legalidad). Imperialismo: 63; cultural: 179, 181. Imposibilidad de cumplimiento: 237. Imprevisión: 420. Impuesto: 467, 637. Imputabilidad: 646. Imputación de funciones: 290. In dubio pro reo: 227. Incesto: 166. Inconstitucionalidad de una norma: 257. Individualismo (y derecho subjetivo): 320. Indulto: 424. Industrialismo: 678.

631

1NDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

Industrialización: 170. Inexactitud: 200, 203, 339. Inexistencia de un negocio: 78. Infidelidad: 200, 203, 261 Y SS., 339. Inflación, como confiscación: 481. Influencias desde afuera: 422. Influencias humanas difusas, como fuerza distribuidora: 84. Infradimensionalismos: 38, 104. Ingeniería social: 188. Iniciativa de la ley: 239. Injusticias ex nunc y ex tune: 419 y ss. Inmigración: 170, Insistencia en un decreto: 240. Instituci6n: 154, 169. Instituto Nacional de las Remunera· ciones: 200. Integración: 2.5 y ss.; relacional y sustancial: 310. Integración de la norma: 293; del ordenamiento normativo: .58.5, 288, 293 Y SS., 297, Integralismo: 142. Interesados: 43fl. lnteressendogma (derecho ¡ubJetivo): 318. Internaliz.ación: 169. Interpenetración de repartos: 71. Interpretación: 58 (y aplicación), 200, 261 Y SS., 272 (voluntarista, finalista, teleol6gica), 276 (restrictiva), 277 (extensiva), 282 (y aplicaci6n en la Escuela Egológica), 287 (su objeto); auténtica, conocitiva y decisiva: 266; hist6rica: 266 y SS.; literal: 264, 265. Intimidad: 435, Introducción al Derecho: 6, Intuición: 384 (estigmática y conspec· Uva), 411, 415 (eidética). Inversión, método de: 284. Investigación: 181. Investigador: 182.

como boca de la ley: 226, 485; pecaminoso: 443. Juicio: 371 (en Lógica); final: 408.417,418,4.56; político: 636. Juicw,: categóricos e hipotéticos: 215; disyuntivos: 218, 353; plenario:!: 427; sumarios: 427. Juliano el Apóstata: 491. Jurisprudencia: 97, 246, 247 (vinculatoria) ; do concepto:!: 284; de intereses: 281; sociológica: 188. Jurista: 44)&, 334 (y político), 435; Jurística: .5. 104; normol6,ica: 33, 195 y &S.; normológico-impcrativista: 195,204; sociológica: 34,46, 113, 194, 195 (y juristica nonnol6¡ica). Jus: 316. Jusnaturalismo protestante: 38, 223. Justicia como fuente: 227; como valor: 391 y SS.; como virtud: 334; conmutativa: 39.5; correctiva: 395; distributiva: 395; en Aristóteles: .50.5; formal: 300 y SS.; general: 396~ judicial: 395; legal: 39.5; material: 305 y SS.; particular: 396; su objeto, como virtud: 19, 43; teorfa tremendista de la virtud juaticia: 406. Jwtitia tU eOn.Jtal1s tt perpetu.a VOlUl1' t03 JU$ suum euiq~ trlbu~ndi: 40.5. J/Utu.m pr~tiu.m: 397. Juventud (y revoluci6n): 108; iracunda: 410..

1 Jacobinos: 108. Jefes: 60. Jerarquía de las fuentes: 2.50 y SS., 260. Jornadas Nacionales de ttica de la Abogacía (Rosario): 24. Judíos: 160. Juegos de azar: 365. Juez: 33.5; aplicación de la ley: 309, 410;

K Kíbutz: 69. Kot, caso de: 478.

L La p70p7iéli, e'est le vol: 127. Laborart: 462. Lae,no enormis: 425. Lago:! no navegables: 294.

632

lNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

Lagunas: 78, 288, 292 a; 293 y ss. Lealtad del intérprete: 272, 297 Y 334. Leviathan: 99, 514. Lex aeterna: 510: fomitis: 77, 543; humaTl4: 510; imperfecta: 315; minu, quam perfecta: 315; ntiturali,: 510; perfecta: 315; plus quam perfecta: 315; posterior derogal legi priori: 200, 254; posterior genera lis non derogat legl priori speciali: 200, 254. Ley: 43; como novela rosa: 16; conocimiento de las leyes: 646; de citas: 228; de contabilidad: 240, 425 (art. 142); de las mesas: 182; de las tres fases: 116, 122, 175; definición escolástica y ¡estación positiva: 239; eterna, natural y humana: 43; interpretativa: 239, 266; matrimonial arto 87: 300; arto 90: 300: penal en blanco: 290; plurilingüe, su interpretación: 265; seca: 77,243; secrela: 240a.

L"

438: 239; 697: 239; 11.693: 272, 301; 14.024: 266; 14.250: 241; 14.557: 490; 14.786: 241; 15.786: 480; 16.504: 239; 16.891: 93; 16.902: 233; 16.986: 614; 17.192: 81; 17.454: 300; 17.711: 266; 19.549: 301; 19,865: S62. Ley-convenio: 2S6. Liberalismo: 473, 490; económico: 473; metafisico: 6, 473; político: 99, 105, 153, 226, 471, 473. Lideraz¡o: 60,

Liga de las Naciones: 94, 101, 106, S67, Límites de los repartos: 74. Lobby: 603 y ss, Lóbulo de oreja: 370. Lógica: 368 y ss.; deóntica: 381; intuicionista: 381 y ss.; jurldica: 206; sociológica: 180. Logística: 380 y 95. ÚJ, que mandan: 61. Lucha de clases: 127. M

Macrosociología: 137 y ss., ISl; jUl"idica: 190. Malthl1liianismo: 117,460. Maná: 171. Mandamiento: S8. Manifestaciones extranonnativa3 de la voluntad: 267 y 88. Manifiesto comunista: 131. Marginal mlJn: 169. Marxismo: 178,180. Masa: 60; como fonna de sociabilidad: 144: como ¡ropo: 168. Mate, el Magistra: 178. Material estimativo de la justicia: 40S y ... Materialismo: 31,44, 131, 178, Materializaciones: 17,201,203, 310 Y 98., 332 Y ss. Matriarcado: 166. Matrimonio: 166, 460, 493. Mayoña: 60, 471. Mediocres: 172, Mentiras hcnnosaa: 454. Mercado Común Centroamericano: 178; negro: 79 80, 320. Método: 378, 384 Y ss., 38S (constitutivo y auxiliar); deductivo: 180, 378; histórico y sistemático de análisis de casos: 208, 308; inductivo: 180, 378. Método de variaciones: 411. Metodolo81a: 374 y ss.; juridica: 388 y ss. Métodos de Derecho Internacional Privado: 693 y ss. (indirecto, analitico y sintético-judicial). Microsociología: 68, 144, 1St; jurídica: 192, Migraciones: 177. Milagro: 112. Minorías: 491.

633

lNDICE ALFABÉTlGO DE MATERIAS

Modas: 98, 174. Modelo-seguimiento: 96. Monarqula: 471. Money can do 110 wrong: 454. Monismo filosófico: 154; en Derecho Internacional P ú b li c o: 242, 251, 341, 350. Monogamia: 166. Monopolio; 105; 163 (interpretativo de los tribunale.). Monoteísmo: 122. Moral doble: 454. Morfología social: 176 y ss. Móviln del reparto: 56. Movilidad social: 175, 177. Muckraktr: 170. Muene civil: 314. Muertos como recipiendarios: 52. Mujer, derechos políticos: 480. Multivocidad de los vocablos: 1 y ss. Mundo jurídico: 20 y ss., 47. N

Nación: 171. Nadie debe ser juez en cosa propia:

'1.

Nadie puede ir contra sus proPios actos: 227, 305. Naturaleza como fuerza distribuidora: 84; de las cosas: 74; y cultura: 160, 38S . • Negociación: 465. Negocio (simulado -o disimulado): 56. Negocios abstractos: 427. Neutralidad: $79 y ss. Nominalismo: 498. Norma, la: 16 y a, 195 y u.; categóricas e hipot6ticas: 215 y SS.; coactivas y supletorias (o dispolltivas): 219; como auto y heterobiografía: 199; generales e individuales: 212 y ss.; primaria y secundaria: 323; vigencia: 338; y regla; 20S. Norma de habilitación: 253; fundamental: 352, 364; hipotética: v. Norma fundamental. Normas: 151. Notas verbales: 233. Notificación de una resolución (falta de constancia de ella); 302. Notoriedad: 182. Novelas, como material sociográfico:

'i reformas. n. Desde Fichte a Hegel, la gnoseología kantiana constituye el punto de Partida de una nueva religión ateísta. 1) Fichte, continuando la doctrina de Kant de que la existencia de Dios no es susceptible de prueba y que Dios no es sino un postulado de la razón práctica e influenciado por el ateísmo de la Revolución Francesa, proclama el ateísmo y sustituye a Dios por el hombre (ateísmo antropocéntrico) (v. nota 8 al número 27). Por ello, el que ahora crea el mundo no es Dios sino el hombre. El Yo que es originariamente el Yo empírico, "pone" (o sea, crea) el No-Yo. Después del "Atheismusstreit" -escándalo que se produjO en la universidad de Jena por el ateísmo del profesor Fichte y que le Obligó a renunciar-, Fichte empieza a disfrazar su ateísmo reemplazando el Yo empírico por el Yo absoluto; pero como Fichte conserva para su denominación la primera persona del pronombre personal, alude ineludiblemente al ser humano, individual o tal vez genérico. 2) Como Fichte no logra explicar satisfactoriamente la creación del mundo por el Yo, a la cual concibe corno un proceso inconsciente, Schelling abandona la idea de la creación del No-Yo por el Yo, y establece una identidad entre el Yo y el mundo, enfocando en el Yo su espíritu. Schelling no habla del espíritu humano; pero, como éste es el único que conocemos, a él Schelling necesariamente hace alusión. La filosofía de la identidad es una laicización de la religión panteísta de Espinoza. Éste declara: "Deuy sive natura"; Schelling sostiene: "Spiritus hominis sive natura ". No es, pues, por casualidad que Espinoza resucita en esta época. 3) Como Schelling no consigue sistematizar la identidad, Hegel emplea el método dialéctico (véase numero 131) para mostrar cómo el Espíritu se desarrolla (la LÓgica), cómo "despide" la Naturaleza y cómo retorna al EspíritU en y para sí, tanto al subjetivo, como al objetivo, como al absoluto. Hegel profesa, como Schelling, un panteísmo antropocéntrico, siendo el de Schelling estático y el de Hegel dinámico y panlogista. 11. La llamada derecha hegeliana continúa el pensamiento oficial del maestro. La llamada izquierda se divide en una dirección religiosa y otra política. La dirección religiosa se declara francamente ateísta. En este orden de idea>i mencionamos a Ludwig Feucrhach. La direccibn política toma el

664

INTRODUCCIÓN FILOSÓFICA AL DF:RECHO

método dialéctico y 10 traslada del ámbito inofensivo de las entelequias lógicas al campo cosquilloso de los sistemas económico-políticos. He aquí a Marx.

Número S32 La regla de oro de la justicia se basa, en el fondo, en el principio de querer al prójimo como a sí mismo (Moisés, m, capítulo 19, versículo 18).

Número 584 De haber una comunidad internacional, debe admitirse la institución de la expropiación forzosa que sacrifica el interés nacional en aras del interés internacional, indemnizando al Estado cuyo interés la comunidad internacional se ve obligada a sacrificar. Desde este punto de vista, hay que considerar los canales internacionales, materias primas imprescindibles (como el petróleo, el cobre, etc.), pero igualmente la tecnología, el know how, el savoir faire, etc.

Número 651 La indemnización se basa en la idea del como si. Hay que modificar la realidad perturbada por el acontecimiento nocivo como si éste nunca se hubiese realizado. En análoga idea descansa la retroactividad de la ley: se desea olvidar el pasado (v. número 82). La punición de un delito estriba, en cambio, en una filosofía contraria. Se quiere recordar el pasado. Es cierto que, una vez padecida la pena, el delito queda cancelado. Pero, no obstante, al menos según las doctrinas de la pre.ención especial y general, el recuerdo del delito que provocó la pena, debe sobrevivir en la mente del autor y de la comunidad. Por ello, aunque el mismo hecho puede generar a veces simultaneamente las dos consycuencias: la indemnización y la pena, sus funciones son bien diversas.

Número 658 V.: Fritz Sack y René Konig, Kriminalsoziologie, Akademische Verlagsgesellschaft, Frankfurt a. M., 1968. V., igualmente, Johannes Feest y Rüdiger Lautmann, Die Polizei, Westdeutscher Verlag, Koln¡Opladen, 1971. V.: Roberto Bergalli, El "labeling-approach" como nuevo enfoque criminologico y su reciente desarrollo en la República Federal Alemana, en "El Derecho", diario del 2 de abril de 1975.

ADDENDA

665

También existe una ciencia sociológica de la víctima: la victimologÍa; v.: Hans Joachim Schneider, Victimologie, Mohr, Tübingen, 1975.

Número 675 Y.: Abelardo F. Rossi, La quiebra y lo justicia distributiva. en "El Derecho", diario del 1 de diciembre de 1975.

Bibliografía Alchourrón, Carlos Eduardo: Introduccion a la metodologia de las ciencias ¡uridicas y sociales, en colaboración con Eugenio BulYgin, 1974. Álvarez Gardiol, Ariel: Introducción a una teorla general del derecho, Buenos Ail:es, 1975. Dourado de Gusmao, Paulo: SociologúJ, "Revista Forense", 411 ed.,1973. Fernández Galiano, A.: Derecho rwtural, Introduccfon filosófica al Derecho. vol. 1, Madrid, 1974. García Márquez, E.: Filosofz'a del Derecho, México, 1974. Introducción al estudio del Derecho, 2111 ed.,Porrua, México, 1973. Jacques, Paulino: Curso de introdufáo a ciencio do Direito, Forense, Río, 2a ed., 1971. Martí, Alejandro C.: Filosofla del Derecho, Parte general, Ediciones Crisol, 1975. Reale, Miguel: Teona tridimensional del Derecho, Biblioteca Hispánica de Filosofía del Derecho, Santiago de Compostela, 1974. Recasens Siches, Luis: Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México, 1972. Torres Lacroze, Federico: ManUllI de introducción al Derecho, 21:1 ed., Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973. Yernengo, Roberto: Curso de teona general del Derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1972. Vilanova, J. M.: Filosofla de/ Derecho y fenomen%gla existencial, Buenos Aires, 1973. Villorío Toranzo: Lecciones de filosofú¡ del Derecho. El proceso de la razón y el derecho, México, 1975.