Introduccion Al Estudio Del Derecho - Luis Recasens Siches

,

INTRODUCCION AL

ESTUDIO DEL DERECHO

,

LUIS RECASENS SICHES I'RUt"f;liUA. l'I'r1Jl.A1l. E:o.r I~\ F.\CllLTAD DE DEaECHO F. INVESTIGADOR TITOLAIl EN EL INSTITUTO DE INYESTI(;A· f:IUSY...5 FILOSÓt·IC....S DE L,' UNIVEIl.SIOAD N.\CIONAL DE .d:xlco; EX·CAT1'.1lIlÁTICO NUUERAalO DE lA UNIVERSIDAD DE "'.\DiUO; EX'PROFESOR VISITANTE DE U ESCtlELA DE DE'U~CHO DE "NEW YOIlK UNIVDl.SITY", DE LA "(iIlADUATE '.....CI1LTV OY THf. NEW SCIIOOL FOR. 50CIAL ilE5EAilCH" DE NUEVA YORK. DE LA ESCUELA DE DIIEOlO DE "TULANE \ISI~'EIlSITY" (NUE\'A OIlu:ANS). DE U ESCUELA DE DUECHO DE "rae UNIVI!1lSITY OF TEXAS" (AUSTIN); EX' 1'¡¡OFFsoa Ot: LA USIVERSIDAD IBERO-AMERICANA (NEXIl:O); PItOFES(»t VI$ITANTE DE LA UNIVERSIDAD DE NADaID; CONFERENCiANTE nubpEO EN L'S UNIVERSIDADES DI' 8ONN, MACUNCIA, "'UBUReo, FRANK,FUIl.T, MÜNS'TER l. W., PARis, 1l>Ul.OUSE, PUERTO RICO, SANTIAGO DE CHU.I!;. CONCEPCIÓN, BUENOS AIRES, &ANTA FE, 1l000RIO, LA PUTA. NONTF.VIDEO, SAO PAUI.O. Rfo PE JANE1RO. BIlASIUA. aAN MARCOS D~ LIMA, C'RAeAS. MAllAeAIBO. MtRIPA. PANAMÁ. ~A." JUsF. DE COSTA RIC.,. LEÓN (NICARAGUA), TEGUCIGAI.PA. IAN SALVADOR, GUATE""...... U HAB"N". II.'R(;I:I.O:\:.'. V.'I,I:S(;IA, S,\l..\l>l..\.'liC.'. 5.\:\·TIAGO DE COMPOSTELA. 1..1. 1..\I;UNA D~: TESERln:, BILBAO. K\VARRA y UfR.\'

,

INTRODUCCION AL

EST1UDIO DEL DERECHO DEClMASEGUNDA EDICIÓN

.~":I ., . ~''>t\~

EDITORIAL PORRÚA AY. REPÚSUCA ARGENTINA, 15 MÉXICO. 1997

Primera edición, 1970

Derechos reservados

Copyright e 1997 por

LUIS RECASÉNS SICIIES

Artistas, 35, México

ao,

D. F.

Esta edición y sus caracterfsrlcae son propiedad de la EDITORIAL PORRÚA. S. A. DE c. V.-6 Av; República Argentina, 15. 06020, México. O. F. Queda hecho el depósito que marca 1.1 ley

ISBN

968-452-503-4

•

IMPRESO EN MÉXICO PRrNTEO IN MExrco

INDICE GENERAL

Página

PALABRAS

pnOLOGAI.E.s

... ,

XVII

PRIMERA P.iRTE DERECHO, MUNDO Y VIDA HUMANA CAPITULO 1

PRIMEROS CONTACTOS CON EL DERECHO. UBICACIÓN DEL DERECHO ·EN EL MUNDO

Cotidiana y variadísima presencia popular del Derecho en la vida de los humanos _.." _ _ _ . 2. Las diferentes y contradictorias fisonomías con que el Derecho se presenta 3. El problema de la localización del Derecho en el Universo ' 4. Sentido, comprensión y' alcance del buscado concepto del Derecho _ . 5. La búsqueda del Derecho en el mundo . 6. El Derecho no pertenece a la naturaleza física inorgánica , , 7. Tampoco en la materia orgánica hallamos el Derecho . 8. El Derecho no se reduce a realidad mental ., _ . 9. El Derecho no es idea pura, ni tampoco valor puro. Excursión por el mundo de los valores .. " , , ' . __10. Localización de lo jurídico en la vida humana. Análisis de la vida o existencia humana ". . . . . . . ,, " . . . . .. . . , ....JI. Estructura del obrar humano. Motivos, fines y medios ..... .12. El hombre es libre albedrío . . -1 3 El Derecho es un producto cultural. El Derecho como vida humana objetivada }' como un revivir esas objetivaciones 1.

1 2

3 4 7 7

9 10 10

16 18 20

25

CAPITULO 11

LO NORMATIVO Y LO COLECTIVO 1.

Lo normativo, Normatividad formal}' normatividad material ., ..... Lo colectivo. Los diversos modos de vida. Especial estudio de los modus o-lectivos " . . . El Derecho atañe a la existencia colectiva La esencial historicidad de ]0 humano . , , .. " .. "

29 30

33 37

CAPiTULO 11/

l.A REALIDAD DEL DERECHO l.

2.

Caracterización inicial def Derecho )' determinación de su realidad. Preliminares sobre la tridimensionalidnd del Derecho Alusión tangen(ial a la diferencia entre Derecho positivo y Derecho natural

40 42

,;".,.,..

;. x

íNDICE GENERAL Página

3. .Diferencia entre la esencia y la realidad del Derecho 4. Indebidos empleos de la palabra Derecho. La esencial tridimensionalidad del Derecho

43 44

SEGUNDA PARTE LA EXPERIENCIA JURIDICA CAPiTULO IV

EXPERIENCIA JURlD¡CA (FACTORES y CONDICIONES EN LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO)

1.

2. 3. 4. 5. 6. 7. S. 9.

10. 11. 1.2. 13. 14. 15. 16. 17.

Diversas acepciones de la palabra "experiencia" Primera descripción global O de conjunto de la experiencia jurídica La urgencia y el deseo de paz y de orden __ .. _ Datos antropológicos El sentimiento jurídico El "sentimiento de la injusticia" Datos biológicos _ _. . Otros factores y condiciones mentales Algunos deseos sociales básicos: ....... ... ... ... ...... .... . A) Deseos de seg1lridad B) Deseos de-JllreVar experiencias y de progre,ro o mejora. . . . . . C) Deseos de reconocimiento D) Deseos de ay"da E) Deseos de ser libre y de alltodjirtJMrse F) Deseos de poder y deseos de obediencia .' __ _ _ _. . . . El factor de poder político :..................... Los factores económicos Estructuras sociales pre-existentes al Derecho y ca-existentes con él Las enseñanzas de la experiencia histórica Intuiciones de valores Datos de razón _ __. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Factor religioso Nueva referencia a la tridimensionalidad del Derecho

49 50 53 54 55 57 59 60 63 63 63

64 64 64 64 65 72 73 77 79 79 SO

80

TERCERA PARTE EL DERECHO COMO NORMA ESPECIFICA, DIFERENTE DE OTROS TIPOS DE NORMAS CAPITULO V

DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

1.

2.

Necesidad de distinguir el Derecho frente a otros tipos de normas El Derecho, en una de sus principales dimensiones pertenece al campo de la ética, pero es diferente de la moral en sentido estricto

S3 83

XI

INDICE GENERAL

Página

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 1 t.

Plenitud del enjuiciamiento moral y especialidad del punto de vista jurídico . .. ... ...... ... ............ .............. .. ......... Inmanencia de la moral y bilateralidad de! Derecho El orden, la paz y la fidelidad en la moral y en e! Derecho Las diferentes finalidades respectivas de las normas morales y de las

84 86 86

juridicas

.. _.................................................

87

Intimidad de la moral y exterioridad del Derecho _ _. . . . Libertad de cumplimiento en 10 moral y necesidad de realización en lo juríJico _ ,..... La coercitividad del Derecho _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Derecho como máxima forma colectiva y la moral corno auténtico destinu individual Ale.mee de la diferencia entre moral y Derecho ..... ...........

88 90 91 93 95

CAPITULO VI DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS REGI.AS DEL TRATO SOCIAL Y I.AS NORMAS JUR!DICAS L

2. 3.

4. 5.

6.

Descripción de las reglas del trato social . Diferenciación entre moral y reglas del trato social . Diferenciación entre las reglas del trato social y las normas jurídicas . Ulteriores especificaciones sobre la cocrcitividad del Derecho El problema del Derecho consuetudinario . Relación dinámica entre el Derecho y las reglas del trato social en la historia , .

99 100 102

103 105 105

CAPITULO VII DERECHO Y ARBITRARIEDAD 1.

2. 3.

Diferencia entre mandatos jurídicos )' mandatos arbitrarios Diferencia entre la resolución jurídica discrecional y el mandato arbitrario Conclusión sobre la" diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho .

107 1lJ9 110

CUAIIT/l PARTE LAS FUNCIONES DEl DERECHO CAPITULO VI/l LAS FUNCIONES DEl DERECHO

Fines funcionales o funciones del Derecho ,... La función de certeza y seguridad, al mismo tiempo que la función de cambio progresivo ,...... . .. , . . . . . . . ...... . 3. Resolución de los conflictos de intereses ..... ,............... 4. I~a organización, la legitimación}' la limitación del poder político ,. 5.. Observación adicional sobre las funciones del Derecho ,. 1.

111

2.

112 115 118 119

íNDICE GENERAL

XII

QUINTA PARTE CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES CAPITULO IX

ANÁLISiS DE LA NÓRMA JURIOICA Página

1..

2.

La finalidad de la norma jurídica y la. estructura lógica de la misma Normas jurídicas fragmentarias

121 126

CAPITULO X

EL DEBER JURIDlCO

Distinción entre el deber estrictamente jurídico y los deberes morales y otros deberes concurrentes 2. La esencia del deber jurídico ,...... 3. Diferencia entre el deber jurídico y el deber moral de cumplir 10 que mano dan las normas del Derecho positivo 4. Por qué tiene que haber Derecho; y fundamento del deber moral de curnplir el Derecho positivo :". . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 5. Conflictos entre justicia y seguridad.............................. 1.

128 129 130 131

137

CAPITULO XI

EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO 1.

Preliminares sobre el "derecho subjetivo"

2. Los tres tipos de derecho subjetivo ,.......... 3. La esencia del derecho subjetivo 4. Cuestión sobre la prioridad entre el Derecho objetivo y el derecho sub-

jetivo

...... ... ........... .... ..... ..............

140 140 144 146

CAPITULO XI/

·-LA PERSONALIDAD JURIDICA 1.

2.

Preliminares: cuatro problemas diferentes sobre la persona '. Persona en sentido filosófico. como expresión de la esencia del indivi-

duo humano 3. El concepto jurídico de personalidad

148 149

153

4. 5. 6.

Quiénes son personas jurídicas individuales y quiénes lo son colectivas A quién debe reconocerse u otorgarse personalidad jurídica . . . . . .. Tipos corrientes de personas jurídicas colectivas

158 159 162

7.

Objeto, jurídicos

163 CAPITULO XIIl

CLASIFICACIÓN DE LAS ·NORMAS JURIDICAS 1.

2.

Preliminares: hay normas jurídicas de muy diversas clases, desde diferentes puntos de vista : " " La voluntad del Estado como fuente formal de todo Derecho positivo "

165 165

XIII

iNDICE GENERAL

Página

3. 4. 5. 6.

Cinco problemas diferentes sobre las fuentes del Derecho _ La fuente o cazón unitaria formal de todo Derecho positivo Fuentes habituales del Derecho Boceto sociológico sobre los orígenes de los contenidos de las normas jurídicas _.. _ _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 7. Algunas breves consideraciones de estimativa sobre el problema de las fuentes del Derecho 8. Clasificación de las normas jurídicas por su mayor o menor grado de generalidad o respectivamente de particularidad __ . . . . . . . . . . 9. Clasificación de las normas jurídicas según su respectiva jerarquía formal 10. Clasificación de las normas jurídicas por su materia 11. Clasificación de las normas jurídicas por su ámbito espacial de validez .. 12. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 13. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista del ámbito personal de validez ".. '. . . . . . . . . . . .. 14. Clasificación de las normas jurídicas por su cualidad ..... 1S. Clasificación de las normas jurtdicas desde el punto de vista de la relación de éstas con la voluntad de los particulares 16. Clasificación de las normas jurídicas por sus relaciones de complementación .... .. .................. ....... . . . . . . . . ..

167 167 169 172 173 174 175 179 180 180 180 181 181 182

CAPITULO XIV

LOS MODOS DE PRODUCCION DEL DERECHO Y SUS REQUISITOS RESPECTIVOS

1.

2. 3. 4. 5.

Las formas de producción del Derecho: de modo originario y de modo derivativo La producción originaria. La revolución, el golpe de Estado y la conquista triunfantes. El Poder Constituyente .... ........ ... ......... Requisitos para que el nuevo régimen surgido originariamente sea considerado como Derecho _. . . . Revisión sobre el problema del Derecho injusto _. . . . . . .. _ " Consideraciones sobre el requisito de facticidad

184 184 188 188 191

SEXTA PARTE TKNICA JURIDlCA, METODOLOGIA DE LA JURISPRUDENCIA E INTERPRETACION DEL DERECHO CAPITULO XV

LA NORMA INDIVIDUALIZADA

1.

2. 3.

Annlisix de la norma individualizada (sentencia judicial y resolución administrativa) ....... ................ . Dimensión creadora de la función judicial .. . _.... El m:1gno error de considerar la sentencia corno un silogismo

195 ]97 198

XIV

ÍNDICE GEN ERAL

4. 5. 6. 7.

Los dos niveles en la crítica de la concepción silogística de la sentencia.. 199 :; 204 La .dclegación entre normas generales y normas individualizadas .; La plenitud hermética del orden jurídico positivo 205 Función de las' normas generales y función de las normas individualizadas 208 CAPITULO XVI LA INTIRPRETACIÓN DEL DERECHO

1.

2. 3. 4. 5. 6.

7. S. 9. lO. 11.

Sin interpretación no puede operar ningún orden jurídico 210 Crítica de la separación entre cuestión de hecho y cuestión de Derecho.. 214 Superación de la pluralidad de métodos de interpretación y del pseudoproblema sobre el criterio para elegir entre ellos 214 Los contenidos de las normas jurídico-positivas no pueden ser tratados por los métodos de la lógica tradicional de lo racional 217 La crecientementc arrolladora ofensiva contra el indebido uso de la lógica tradicional en la interpretación del Derecho .. _. . . . . . . . 1 ~o Aclaraciones sobre la significación y el alcance de las críticas contra el empleo de la lógica tradicional para la interpretación del Derecho y para la elaboración de las leyes. La interpretación por la lógica de lo razonable .. 231 Normas generales justas, pero impertinentes para determinados casos ex236 cepcionales La equidad y el propósito de la norma . . . . . . .. ~39 La interpretación equitativa obedece a la ley, mejor que el desv.ir¡o de la 246 interpretación literal Unicidad del método de interpretación: la lógicl de lo 'razonable ..... ~46 Campo limitadísimo para el empleo de la lógica de lo racional en el e.unpo del Derecho 2·18 C¿IPlTULO XVIl

I.A 1. 2.

3. 4.

J.ÓGICA DE LO RAZONABLE COl\lO MEDIO PARA l.A INTERPRETAClÓ;-; DEl. DERECHO Y PARA LA POLlTICA LEGISLATIVA

Derecho y verdad . . Resumen sobre la expulsión de la lógica formal en el campo práctico del Derecho .. , _. . . Análisis de la lógica de lo razonable El pensamiento sobre problemas ...

~51

25l 254 ~ó()

SEPTlAL1 PARlT EL ESTADO CAPITULO XVIII EL ESTADO Y El. DERECHO 1.

2.

Preliminares sobre la relación entre Derecho y Estado Primera noción del Estado , .

263 263

xv

iNDICE GENERAL

Página

3.

Dimensiones sociológicas y dimensiones jurídicas del Estado

4. 5. 6.

Estado y Derecho La realidad social del Estado Dinámica de la realidad social del Estado

265 267 270

7.

Relación entre la dimensión jurídica del Estado y su realidad social. . ..

273

:.

265

OCTAVA PARTE

ESTIMATIVA O AXIOLOGIA JURIDICA (O DERECHO NATURAL) CAPITULO XIX

INTRODUCCION A LA ESTIMATIVA JURlDICA 1.

La cuestión estimativa o valoradora del Derecho

2. 3. 4.

justificación de la estimativa jurídica

5. 6.

,............ Fundamento primario de la estimativa jurídica ,....... Objetividad de los fundamentos de la estimativa jurídica. Crítica del relativismo ......................... . .' . . . . . . . . . . . Objetividad intravital de los valores Objctivismo de Jos valores y relatividad de las estimaciones concretas

275 279 280 283 289 289

CAPíTULO XX

ESTIMATIVA JURIDlCA y DERECHO NATURAL 1.

2. 3. 4.

Preliminares , ,............... . . . . . . . . . . . . .. En qué sentido puede hablarse normativamente de la "naturaleza humana" La gran importancia civilizadora de las doctrinas de Derecho natural. Principios iusnaturalistas realizados en el Derecho positivo

290 291 295 297

[ SUS PRINCIPALES DIMENSIONES l't:RTI-:NECE AL e.HIPO DE LA tTICA. I'ERQ ES l>IFERENTE DE LA MORAL EN SE~TIDO E5TRICTO.-:'\. PU:NITUD DEL n';JUlCI:\MIENTO MORAL y ESPECIALIDAD D[L PUNTO na \"15TA JURIDlCO.-4. INMANENCIA DE LA MORAL Y BIl•.4 .TERALIIlAD DEL DERF.CHO.-!".. EL ORDEN, L\ .'Al Y LA FIDEL1DAD E~ LA ~toRAL Y E~ ¡.:L DI·:Rf.CHO.-6. 1..>\5 l>IFERENTf_1i FINALID.\DES RESI·[CT.IVAS 1)[ LAS NORMAS MORALES Y DE LAS JURfDlCA5.-7. INTIMIDAD DE LA MORAL Y EX'rERlORm..\ O DEI. DERECHO.-S. LInERTAD DE CUMPI.IMIENTO EN LO MORAL Y NECESlIH.. D DE REALlZ..\ CION EN LO JURíDlCO.-9. lA COERCITI\'IDAD DEL DERECHO.-IO. EL Ot:RECHO COMO MÁXIMA fORMA COLECTIVA Y LA MORAL CO~IO AUTtNTICO DESTINO I;o.;DIVIIlUAI..-ll. ALCANCE DE l..\ IH.·ERESCIA ENTRE MOR."-I. v DERECHO 1.

1.

NECESIDAD DE DISTINGUIR EL DERECHO FRENTE A OTROS TIPOS DE NORMAS

Ya se ha mostrado en capítulos precedentes que el Derecho es un conjunto de normas, y todavía más, se anticipó que la normatividad jurídica tiene como carácter específico la roercitiridad o impositividad inexorable, con lo cual muy sumariamente y de un modo tan sólo introductorio, se apuntó a una de las características diferenciales del Derecho frente a otros tipos de normas de la conducta humana. Pero ahora es necesario proceder a una rigorosa diferenciación entre las normas jurídicas, por una parte, y las normas morales en el sentido estricto de esta palabra, por otra parte. Después, será necesario distinguir entre las normas jurídicas )' las reglas del trato social. Y, por fin, habremos de proceder a diferenciar entre mandatos jurídicos y mandatos arbitrarios. Tradicionalmente se dice que conocer es aprender a distinguir el objeto en que nos concentramos, de otros objetos que pueden tener algunas semejanzas o conexiones con él. 2.

·EL DERECHO, EN UNA

~E SUS PRINCIPALES DIMENSIONES PERTENECE AL

CAMPO DE LA í:TICA, PERO ES DIFERENTE DE LA MORAL EN SENTJOO ESTRlCTO

El Derecho apunta. a la realización de valores utilitarios y de valores de carácter ético. Sin embargo, tiene un sentido diferente del que es característico de la moral,

en la acepción estricta de esta palabra. 83

84

LA CUESTiÓN DE LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y .MORAL

Moral y Derecho son dos tipos de regulación o normación que se dirigen a la conducta humana, en tanto que humana. Por consiguiente, parece obvio que moral y Derecho se habrán de inspirar en valores éticos. O lo que es lo mismo, la ética, en sentido amplio, en tanto que consideración que abrace los problemas fundamentales del comportamiento humano, habrá de ocuparse no sólo de la moral. sino también del Derecho. No obstante, sucede que, aun siendo éticos los valores hacia los cuales apunta el Derecho y en los cuales éste debe inspirarse, tales valores que deben orientar ID jurídico son diversos de los valores pura y estrictamente morales. Por esta razón, necesariamente son diversos el sentido de la moral y el sentido de la norma jurídica. En este capítulo no me propongo averiguar cuáles son los valores que deben inspirar y orientar al Derecho, pues este tema 10 desenvolveré en otro capítulo del presente libro. Y, por otra parte, como esta obra se refiere al Derecho, ni ahora ni aquí, ni más adelante en ella, podré ocuparme de la indagación sobre los valores morales puros en el más estricto sentido de esta palabra. Aquí y ahora intento desenvolver no un estudio de valoración, antes bien solamente un estudio de definiciones comparativas entre el sentido o intencionalidad de lo moral, en la más rigorosa acepción de este vocablo, y el sentido de 10 jurídico en términos generales. Los productos jurídicos históricos -tanto el Derecho que rigió o rige, como las doctrinas sobre el Derecho que debe ser (Derecho natural, Derecho racional, Derecho ideal)-, lo mismo que las convicciones y las filosofías morales, constituyen funciones de la vida humana; yesos productos históricos entrañan, por consiguiente, intencionalidades de valor: de valores jurídicos los primeros, de valores morales los segundos. Mas para que los incluyamos, respectivamente, en la denominación de Derecho o en la de moral no precisa que encarnen de un modo positivo y plenario los valores ideales correspondientes; basta con que los pos/u/en intencionalmente y ofrezcan las características formales propias de la especie i"rídictl los unos, y de la. especie moral los otros. Lo que nos preguntamos es cuál sea el concepto universal común a todos los fenómenos y pensamientos jurídicos; y, asimismo, cuál sea la noción universal y común a todas las concepciones y a todos los hechos morales. Resulta, pues, que este tema es muy diferente del que consiste en inquirir los ideales correspondientes a estos dos sectores o aspectos de la conducta humana. 3.

PLENITUD DEL ENJUrCIAMIENTO MORAL y ESPECIALIDAD DEL PUNTO DE VrSTA JURfDlCO

La norma moral enjuicia la conducta' humana a la luz de los valores SIIpre1Jl()J hacia los cuales debe orientarse la existencia del hombre; toma la vida humana en sí misma, en su plenitud, centrándola en su más auténtica y más radical significación, atendiendo a su supremo destino, y contemplándola en su auténtica y plenaria realidad --que es siempre la realidad individual, única, singular e intransferible. En suma, la. moral enjuicia la vida humana desde el punto de vista plenario y con respecto a la finalidad suprema de la humana existencia.

RESPECTIVOS ÁNGULOS DE LA MORAL Y I~L DERECHO

85

En cambio, la norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano desde el punto de vista de las repercusiones de éste sobre otras personas, es decir, en relación COn las condiciones para ordenar la convivencia y la cooperación sociales.

La moral mira la bondad o maldad de un comportamiento en cuanto a la significación que éste tiene para la vida del individuo, en cuanto al cumplimiento de su destinación, en cuanto a la realización de los valores más altos que deben orientar su existencia. A diferencia de esto, el Derecho enjuicia la conducta. no desde el punto de vista de la bondad de un acto para el sujeto que lo realiza; ni mira el alcance de ese acto para la vida del individuo, sino que pondera el valor relativo que ese acto tenga para otro u otros sujetos, o para la sociedad, en cuanto pueda constituir una condición positiva o una condición negativa para la vida de esos otros sujetos. La diferencia entre Derecho y moral no implica un dividir el campo de la conducta humana en dos sectores, de los cuales uno se entregue a la moral y el otro se adjudique el Derecho. No es así. Por el contrario, todo el comportamiento humano es a la vez objeto de consideración por la moral y por el Derecho, si bien la una y el otro lo consideran desde puntos de vista diferentes, y. además atendiendo a diferentes aspectos de ese comportamiento. Así, por ejemplo: en algunos sectores de la conducta, la moral impone una acción positiva, verbigracia la de afanarnos sinceramente por hallar la verdad; y, en cambio, el Derecho garantiza todas las posibilidades como esfera de libertad, como franquicia, como zona exenta de la intervención de todos los demás y de la intervención de las autoridades (libertad de conciencia y de pensamiento). Otros ejemplos: en algunas situaciones, la moral prescribe una conducta determinada (verbigracia, en materia sexual), en tanto que el Derecho se limita a prohibir determinados actos perjudiciales para otra persona (violación, abuso de superioridad, etc.), y garantiza como jurídicamente lícitos todos los demás comportamientos, entre los cuales pueden figurar algunos que sean moralmente reprobables. Pero es que, como decían ya los antiguos, no todo lo que es jurídicamente lícito es moralmente bueno. La moral pretende realizar el valor de la bondad. En cambio, el Derecho no se propone hacer buenos a los hombres; p~e· tende tan sólo ser un medio para la sociedad, y, por lo tanto, se limita en algunos casos a establecer una zona dentro de la cual el sujeto puede moverse sin trabas, porque su conducta dentro de la misma, buena o mala, no afecta directa e inmediatamente a los demás, no arrebata a éstos algo que sea suyo. A pesar de esta diferencia fundamental entre la moral y el Derecho, no hay contradicción entre la una y el otro, pues ambos pertenecen a un orden ético. Habría contradicción, si el Derecho ordenase hacer algo prohibido por la moral. Pero no la hay, si el Derecho, simplemente, delimita como libre una cierta esfera de comportamiento con varias posibilidades, dentro de las cuales cabe realizar lo mandado por la moral, pero cabe también hacer algo que sea inmoral. Sucede a veces que respecto de la misma situación, moral y Derecho prescriben comportamientos que a primera vista pueden parecer similares; pero, sin embargo, esos dos preceptos (el moral y el jurídico), parecidos en cuanto a su superficie,

·

~.~~',: "

86

RJ!SPECTIVOS ÁNGULOS DE LA MORAL Y EL DERECHO

tienen un sentido y alcance diferentes. Por ejemplo, cuando moral y Derecho imponen una prestación en favor del prójimo. Ahora bien, lo que la moral reclama es sobre todo una actitud intima de caridad; mientras que el Derecho se limita a exigir meramente una realización objetiva, el pago de una deuda, sin importarle si el deudor odia a su acreedor.

4.

,¡

INMANENCIA. DE LA MORAL Y BlLATERALlDAD DEL DERECHO

La moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los cumple y dentro del ámbito individual de éste, determinando entre las conductas posibles cuál sea la debida: selecciona, entre las posibilidades del comportamiento, aquellas que son debidas o son lícitas y las opone en aquellas otras conductas posibles pero indebidas, ilícitas y prohibidas. En cambio, el Derecho pone en referencia los actos de una persona con los de otra persona (u otras), estableciendo una coordinación objetiva bilateral o plurilaleral entre el obrar de uno y el obrar de los otros. Asl, la posibilidad debida o lícita de un acto en un sujeto supone la facultad de éste de impedir todos aquellos comportamientos de los demás que resulten incompatibles con el acto que él puede o debe lícitamente realizar. Y, viceversa, la prohibición para un sujeto de cierto comportamiento se funda en que tal comportamiento resulta incompatible con la conducta debida o lícita de otras personas. Así, en el campo jurídico, una determinada acción. en lugar de ser parangonada con las demás acciones posibles del mismo sujeto, es puesta en relación con los actos de otros sujetos. De tal ~e, se establece una armonización objetiva del obrar: entre el obrar de un sujeto ~o?Obrares de las demás personas. Una conducta resulta jurídicamente prohibida.paracün sujeto, cuando las demás personas tienen la facultad de impedírsela. En lo jUrldico-'S'e da una coordinación objetiva del , obrar,· la cualse traduce en una serie correlativa de posibilidades e imposibilidades de comportamiento entre varios sujetos. 5.

EL ORDEN, LA. PAZ Y LA ·FIDELIDAD EN LA MORAL Y EN EL DERECHO

Tanto la moral como el Derecho, se encaminan a la creación de un orden; pero es diferente el orden propio de la moral del orden característico del Derecho. El orden de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia, dentro de la intimidad, entre los deberes por una parte, y los afanes, las motivaciones, los afeetos, por otra parte: es el orden interior de nuestra vida personal auténtica; es decir, de la vida que cada cual vive por su propia cuenta de modo intransferible y único. En cambio, el orden que el Derecho trata de crear es el orden social, el orden de las relaciones objetivas entre las gentes, el orden de las mutuas vinculaciones entre los varios sujetos, el orden en el que se enlazan y condicionan recíprocamente de un modo objetivo las conductas de las varias personas. La moral aspira a crear una situación de paz; pero la paz de la moral es la paz intima, la paz de la conciencia. También el orden jurídico pretende establecer una

87

PAZ .MORAL \' PAZ JURÍDICA

situación de paz, pero la paz del Derecho es la paz· externa de las conexiones colectivas, es la paz de la sociedad, es la paz que deriva de una regulación segura y justa. La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida, que cumplamos con nuestros fines. En cambio, el Derecho nos pide sólo una fidelidad externa, una adecuación exterior a un orden establecido por las normas jurídicas. 6.

LAS DIFERENTES FINALIDADES RESPECTIVAS DE LAS NORMAS MORALES Y DE LAS JURiDICAS

Podemos contemplar también la diferencia entre moral y Derecho, fijándonos en cuál es el sujeto que, respectivamente, encarna en la una y en el otro la finali'dad de la norma; o dicho con otras palabras, cuál es el sujeto por razón del cual se da la norma moral y cuál es el sujeto por razón del cual se establece el pre· cepto jurídico. En la moral, el deber se impone por "aZÓJl del snjeto llamado a mmplir ese deber, porque se estima que tal conducta constituye una condici6n para la realización de los más altos fines del hombre. En cambio, el precepto jurídico es emitido no en consideración de la persona que debe cumplir tal precepto, sino de aquella otra persona (titular de la pretensión) autorizada para exigir el cumplimiento de una conducta ajena, en su propio beneficio o en beneficio de la sociedad. Así, sucede que en la moral no. existe propiamente .un sujeto titular de una pretensión o de una exigencia frente a la conducta del obligado -pues cuando para caracterizar la función de Dios en la moralidad se habla de los derechos de Dios", esto constituye una expresión metafórica para expresar la idea metafísica de dependencia radical de la creatura l..especto de su Creador, que es por completo diversa del concepto de relación jurídica; ya que el vinculo entre el hombre y Dios jamás será una relación "jurídica", sino una relación de absoluta dependencia, En la moral, hay deberes pura y simplemente; en el Derecho, en .cambio, los deberes jurídicos tienen siempre el carácter esencial de una delfdd a otra persona,. o a la sociedad políticamente organizada, Se impone un deber jurídico a un sujeto, por· que y en tanto que se quiera autorizar O conceder a .otra persona la. facultad de exigir ciertos actos u omisiones del primero. EI- deber jurídico de un sujeto es el medio para atribuir determinadas posibilidades o facultades a otro sujeto, Facultades que se llaman, como explicaré más adelante, derechos subietioos. Así, resulta que el motivo de la norma moral y del deber ~ue ésta impone es el bien del SIIjeto ob!igezdo; mientras que, por el contrario, el motivo del Derecho no es la persona obligada. sino otro sujeto, a saber: la persona pretensora o autorizada, la que tiene la facultad de poder exigir de la obligada el comportamiento que estatuye la norma, esto es, la persona llamada titular de tm derecho subjetivo. Hay casos en los que puede parecer a primera vista que se dan normas morales y normas jurídicas que imponen los mismos deberes. Pero la verdad, por debajo de esa mera. apariencia, es que media una diferencia entre ei sentido de los pre· 1

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DIFERENTES FINES DE LA MORAL Y DEL DERECHO

ceptos morales y el sentido de las normas jurídicas, Por ejemplo: la moral ordena al deudor que satisfaga al acreedor lo que le debe, de acuerdo con lo estipulado en un contrato lícito, y el Derecho preceptúa también el pago de la deuda. Sin embargo, no coincide el sentido o alcance de lo mandado por la moral con el sentido y alcance de lo prescrito por el Derecho. La norma moral, al ordenar el pago, lo hace para conseguir la bondad y pureza de intención del deudor, para que éste no se deje arrebatar por una pasión de codicia, O por una pasión de hostilidad, para que no agravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidad de la persona íntima. Por eso, si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice íntimamente a su acreedor, la norma moral no ha sido cumplida, antes bien, transgredida, porque la moral reclama ante todo una pureza de intención. Y si el deudor quiere de buena fe pagar, pero no puede hacerlo, no se ha violado la norma moral. Por el contrario, el Derecho ordena el pago, sencillamente para que el acreedor cobre, para garantizar a éste algo que se estima en justicia como suyo. 7.

INTIMlDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO

Por virtud de que una, conducta es estimada moralmente en cuanto al- valor que tenga en la vida de su autor, y, en cambio, por virtud de que es estimada jurídicamente en cuanto se pondera su significación para lo que es propio suyo de otra persona o para la comunidad social, se deduce que el punto de partida de la regulación moral es diverso del punto de partida de la normación jurídica. El punto de partida de la, regulación moral es el campo de las intenciones, el ámbito de la conciencia, la raíz íntima del obrar, el fondo interno; y, por el contrario, el momento de arranque del Derecho, y su centro de gravitación son el plano externo de la conducta, es decir, la dimensión exterior del comportamiento. No se trata de dividir -lo cual sería incorrecto- las acciones humanas e internas y externas; y de atribuir las primeras a la moral y las segundas al Derecho. Toda conducta tiene a la vez una dimensión interna, esto es, una raíz íntima y tiene una expresión externa. Incluso aquellos comportamientos que parecen puramente íntimos, como los pensamientos, los deseos, los afanes, las inquietudes, etc., van acompañados de resonancias 'expresivas corporales, por pequeñas que éstas puedan ser. y no hay comportamiento humano exterior que no posea una raíz íntima. No dividimos los actos en internos y externos -pues toda conducta posee ambas dimensiones-- sino que lo que hacemos es distinguir entre la raiz interna y el aspecto externo del comportamiento. Aquí se trata tan sólo de mostrar que el sentido de toda regulación moral apunta preponderantemente a la intimidad de los actos, en tanto que, por el contrario, el sentido de toda normación jurídica mira preponderantemente a la faz externa de la conducta y se centra en esa exterioridad. Sí bien es de hecho posible -aunque resulte inonstruoso y abominable- que un sistema jurídico se meta a regular el santuario de la conciencia (recuérdese In Inquisición, y también el nazismo alemán, y el totalitarismo soviético). sin embargo. aun en tales casos, resulta que el Derecho toma como punto de partida signos externos de la conducta -puesto que es de todo punto imposible el penetrar autén-

INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO

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ricamente en la intimidad ajena- y persigue la herejía no como proceso íntimo de conciencia, como inmoral, sino por motivo de las consecuencias sociales y políticas que se le atribuyen; en suma, es externo el comportamiento valorado y es también de índole exterior el supuesto fundamento (detestable e injusto en los ejemplos aludidos) que se aduce. A veces, la moral valora también el éxito externo de la conducta -en tanto que crea el deber no sólo de una buena intención, sino además el deber del esfuerzo positivo para el logro de un determinado comportamiento. Sin embargo, la moral gravita predominantemente hacia la raíz interna, pues en definitiva, incluso en el punto señalado, la moral atiende a lo que el sujeto quiso poner como esfuerzo y no tanto a la resultante externa. Esa dimensión de exterioridad del Derecho no significa que el Derecho necesariamente haya que prescindir de toda consideración de las intenciones. Acabo de recordar que la historia jurídica pretérita y presente nos ofrece casos en que se han regulado y regulan tales intenciones (aunque unas veces haya sido esto con abominable agravio de la. justicia, como cuando se ha negado la libertad de conciencia y de pensamiento). Pero vemos también cómo el progreso del Derecho penal ha traído consigo la distinción entre delitos intencionales y delitos por imprudencia O negligencia; y ha traído también consigo la ponderación de una numerosa serie de circunstancias mentales que modifican la responsabilidad criminal. Asimismo vemos que en el Derecho privado (civil y mercantil) se han ligado justificadamente a la intencionalidad determinados efectos. Pero todo eso en nada contradice la dimensión de exterioridad del Derecho; porque, cuando el Derecho considera, en la medida limitada en que puede hacerlo, el aspecto intencional de los actos, lo hace en la dosis en que (certera o erróneamente) considera que esa intención tenga consecuencias directas e inmediatas para la sociedad; es decir, en tanto en cuanto cree que el estado de conciencia en que se h~ originado la" conducta tiene un alcance inmediato y directo para la vida social; y no lo considera desde el punto de vista de una pura valoración moral de bondad o de maldad. Por ejemplo, es mucho más temible y mucho más dañino y mucho más peligroso para la sociedad el asesino intencional, que quien mató por imprudencia, verbigracia sin querer hacerlo, cuando limpiaba una pistola. Nótese que cuando el Derecho quiere tomar en cuenta las intenciones, entonces tiene que juzgar sobre esas intenciones partiendo de los indicios externos del componamiento, pues otra cosa no es posible, ya que a ningún humano le es dado transmigrar al alma del prójimo para ver directamente 10 que en ella sucede o sucedió. Resumiendo: Primero, el Derecho enfoca primariamente el aspecto externo de ln conducta. Segundo, de ordinario se limita a ese aspecto externo. Tercero] cuando turna en cuenta las intenciones, lo hace sólo en la medida en que éstas han podido exteriorizarse y en cuanto que se considera que dichas intenciones tienen una importancia directa e inmediata para la sociedad; y, además, las juzga no en cuanto al valor que signifiquen para el sujeto de esas intenciones, sino en cuanto al alcance que puedan tener para otras personas e para la sociedad. Cuarto, aun en la vale-

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INTIMIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO

ción de las intenciones, el Derecho tiene que partir de indicios externos, puesto que no le es dable ver directamente la intimidad del sujeto. El Derecho existe precisamente por raz6n de la dimensión externa de la vida, por razón de la exteriorización de esa vida en magnitudes espaciales, corpóreas. Si sólo existiese vida interior, entonces no habría necesidad de Derecho ni de Estado, porque no habría la posibilidad de que Se produjesen colisiones. Los pensamientos pueden coexistir fácilmente. Son los cuerpos los. que chocan entre sí en el espacio. Por eso, no es con su pensamiento, sino con sus actos o con sus omisiones que el hombre puede caer en conflicto con sus prójimos. 8.

LIBERTAD DE CUMPLIMIENTO EN LO MORAL Y NECESIDAD DÉ REALIZACIÓN EN LO JURÍDICO

La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues, para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por sí mismo, que responda a una posición de su propio querer. La- moral no queda cumplida con que sucedan de tacto en el mundo los hechos externos por ella prescritos; sino para que quede cumplida es de todo punto necesario que sus normas sean realizadas 'por el sujeto libremente, libre de toda coacción irresistible, como actos plenariamente JUYos. Y, viceversa, la moral no' condena los acontecimientos que parecen en cuanto a su perfil externo, oponerse .a sus preceptos, sino sólo en tanto cuanto el sujeto sea el genuino autor libre de tales actos. El hombre no puede cumplir su supremo destino forzado por la gendarrnerla; a .los valores morales no se puede ir conducido por la policía, porque no se llega; a ellos hay que ir por el propio esfuerzo, libremente, por propia vocación. En cambio, el Derecho puede ser impuesto coorcítioamente. El Derecho lleva aneja la posibilidad de que su cumplimiento sea impuesto por la fuerza -incluso por medio de la violencia física-; porque el sentido intencional del Derecho consiste en que objetivamente se produzca el comportamiento que establece como necesario para la vida social, como necesario para la estructura de la colectividad y para el funcionamiento de la misma, con independencia del modo de pensar y de sentir del sujeto obligado. Para que un determinado deber moral impere como tal, singular y concretamente, sobre un cierto individuo, precisa que éste tenga 1(1 conciencia. de dicb.t obligación. Aun cuando se considere que LiS normas morales se fundan en valores ideales, objetivos, intrínsecamente válidos, sin embargo, no se puede decir que para un determinado individuo se dé un deber concreto y singular en su caso, en tanto que el sujeto no haya reconocido y sentido como obligatoria la norma en su fuero interno. Claro que cuando se habla de reconocimiento o adhesión en la intimidad, no nos referimos a algo que sea el producto de un libre acto voluntario, de suerte que fuese igualmente posible prestar ese reconocimiento o negarlo. Se trata de una íntima convicción, que no es producto del albedrío, sino que es el resultado de una insobornable adhesión íntima, que no se deja timonear por el querer. Es un sentirse

LIBERTAD EN LO MORAL E IMPQSICIÓN EN EL DERECHO

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adherido a la norma, a los valores que la inspiran --quiérase o no--; es un sentirse persuadido de la validez de la norma -aunque tal vez se deseara no estarlo (para poder dar rienda suelta a una pasión contraria}. En cambio, con el deber jurídico sucede lo contrario: la obligación jurídica es establecida por el Derecho de una manera pura y exclusivamente objeJival es decir, con total independencia de lo que íntimamente piensa el sujeto. El sujeto está obligado a la conducta que le impone la norma, sea cual fuere la opinión que la misma le merezca en su intimidad. La norma jurídica obliga plenariarnente, tanto si el sujeto llamado a cumplirla está de acuerdo con ella como si no lo está; rige, y es impuesta, con entera independencia de cuál sea la convicción íntima de los sujetos de la norma; y, así, puede decirse, por ejemplo, que los artículos que en un código establecen la propiedad privada obligan exactamente y sin ninguna limitación a los que tengan una opinión contraria sobre dicha institución; y los reglamentos que establecen el deber de no presentarse desnudo en las canes, obligan plenariamente también a los que profesen una convicción nudista. Esto es así, en cuanto al sentido esencial de la norma jurídica, en cuanto a la manera de imperio del Derecho, cuya validez y obligatoriedad se' impone a todo trance con entera independencia de cuál sea el estado de ánimo subjetivo de los llamados a cumplir las normas. Pero, en Cambio, desde un punto de vista valorativo, para el establecimiento de las normas, es decir, desde un ángulo de estimativa política orientadora de la labor legislativa, debemos afirmar que es preciso qU,e el Derecho que se" ha de dictar corresponda fundamentalmente a la manera de pensar y de sentir de la inmensa mayoría de las gentes cuya conducta va a normar ; es decir, precisa que tenga un apoyo en la opinión general de sus súbditos. Es más, desde otro punto de vista, desde el punto de vista de la observación de la realidad, podríamos decir también que un orden jurídico no vive prácticamente, de hecho, a menos que cuente con una fundamental adhesión de la colectividad, a menos de que cuente con un general consenso. Ahora bien, ni aquella estimación política ni esta verificación sociológica alteran la dimensión, que estoy glosando, de que el Derecho rige, obliga como tal (cuando se ha establecido), sin tomar en cuenta el juicio subjetivo del individuo llamado a cumplirlo, y sin que nunca pueda quedar condicionada su obligatoriedad a que el sujeto "esté o no conforme con el precepto, pues éste se impone incondicionalmente, De aquí, el postulado universal de todos los ordenamientos jurídicos de que la ignorancia del Derecho no excusa de su cumplimiento. Claro que este postulado debe acompañarse con las medidas necesarias para que el Derecho pueda ser conocido por todos. 4

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LA COERC¡TlVlDAD DEL DERECHO

A la característica de 10 jurídico de imponerse incondicionalmente, tanto si cuenta con la voluntad del individuo obligado como si ésta le es adversa, se la ha llamado tradicionalmente coactividad o eoercitividad y también autarquía, Yo pre- . fiero denominar esta nota itnpositit'idad inexorable O inexorabilidad, porque creo que estas palabras expresan mucho más fielmente la catacteríctica de que se trata,

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COERCITIVIDAD DEL DERECHO

La impositividad inexorable es algo que se desprende esencialmente del sentido mismo de lo jurídico. El sentido esencial del Derecho consiste en establecer los límites recíprocos y los enlaces necesarios entre la conducta de varios sujetos, para conseguir la ordenación de un modo objetivo y externo de la vida social. Por eso es obvio que el cumplimiento del Derecho no puede estar condicionado al azar de cuál sea la voluntad de los sujetos cuya conducta se quiere sujetar en una estrutuca colectiva. Precisamente, porque el Derecho es una organización de las relaciones externas entre los miembros de la sociedad, en aquellos puntos en que la conducta de unos es condición indispensable e imprescindible para los demás, esta organización no puede depender de la voluntad fortuita e imprevisible de los llamados a cumplir el Derecho. La realización del Derecho no puede depender del querer de quien debe cumplirlo, sino que, llegado el caso, tiene que ser impuesta de modo incondicionado, autárquico, es decir, a todo trance, o 10 que es lo mismo, inexorablemente, Como quiera que el Derecho requiere sujetar necesariamente a 'upa persona en interés o por motivo de otra u otras personas, no puede dejar a aquélla adeen libertad de cumplir o no los deberes que le impone. Según expondré lante, el Derecho se propone establecer un mínimo de certidumbre y de seguridad eficaz en determinadas relaciones sociales. Por eso, el Derecho excluye ineluctablemente la fortuidad y la inseguridad que implicaría el que su observancia quedase confiada al albedrío subjetivo. La característica formal del Derecho consiste. en que éste puede ser impuesto de modo inexorable a todos sus sujetos, a cualquier precio, con, sin o en contra de la voluntad de éstos -venciendo en tal caso su resistencia por medio de la fuerza. Por eso, el cumplimiento de los deberes jurídicos es exigible por vías de hecho, mediante una imposición coercitiva, que haga imposible la infracción, o que la remedie o la compense en la misma forma impositiva, cuando la violación haya acontecido ya. Esta dimensión de imposítividad inexorable consiste en que la norma jurídica -a diferencia de otras normas, entre ellas, de las mera y estrictamente moralesno se detiene respetuosa ante el albedrío del sujeto, dejando a éste que libremente decida, sino que, por el contrario, trata de anular la decisión adversa, trata de ha. cer imposible la realización de la rebeldía contra la norma. Otras normas, por ejemplo, la norma moral -veremos cómo sucede lo mismo con las reglas del trato social-e- se dirigen al sujeto obligándolo norrnativarnente, pero sin pretender anular la decisión de éste. Es decir, la moral expresa su imperativo, pero este imperativo debe ser cumplido libremente por el sujeto; es más, según expuse ya, una realización forzada de la conducta moral debida no constituye el cumplimiento de la norma moral . La moral quiere ser cumplida, pero cumplida por el hacer libre del sujeto y no de otra manera. Por tal razón, la moral -y asimismo las reglas del trato social (según veremos)- liga normativamente la decisión, pero no trata de cohibirla, antes bien la deja en libertad, en franquía, pues ésta es la única situación en que la norma puede ser cumplida. Por el contrario, porque el Derecho se fija en el resultado' externo del comportamiento, se dirige a lograr éste, sea como sea -tanto mejor y más deseable si es por libre voluntad Con sincera adhesión, pero, en caso contrario, lo hace por la fuerza-, a toda costa, inexorablemente. Así pues,

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COERCITIVIDAD DEL DERECHO

el Derecho no Se detiene respetuoso ante la decisión del sujeto, sino que alienta el propósito de encadenarla, si eso fuere menester, para que el comportamiento debido se produzca. La inexorabilidad consiste en que la norma no se limite sólo al deber de la persona, sino que atraviesa a ésta, para aplicarse sobre la realidad externa del comportamiento. El sentido esencial de la norma jurídica consiste en emplear, si fuese necesario, todos los medios para evitar que se produzca el comportamiento prohibido, y para imponer a todo trance la realización del comportamiento ordenado. Sin perjuicio de volver a insistir sobre ello más adelante, conviene subrayar ya ahora que la forma primaria y plenaria de la irnpositividad inexorable na es la pena como sanción contra determinadas. conductas antijurídicas. Aparte de que la pena no la encontramos en todas las ramas del Derecho, sino tan sólo en la punitiva, en las correcciones administrativas y en las cláusulas penales en los contratos que las establezcan, hay, además, otra consideración de decisiva importancia para mostrar que la pena no es la manifestación perfecta ni primaria de la impositividad inexorable. El sentido primario y pleno de la impositividad se manifiesta en la imposición a todo trance de la conducta debida (o de una sucedánea, como la 'in'demnización de daños y perjuicios). y en el impedir también a todo trance la realización de la conducta prohibida, cuando lo uno o lo otro resulte posible en la práctica. Ejemplo de la imposición de una conducta debida es el procedimiento de ejecución forzosa en los bienes materiales como efecto de una sentencia judicial o de un fallo administrativo, para el pago de una deuda. Ejemplo de la evitación de una conducta prohibida es el empleo de la violencia necesaria por un policía. en la calle para impedir la comisión de un delito, verbigracia, cuando, al ver que un sujeto escala una casa para entrar por una ventana, le' da la voz de alto, y, si ésta no es atendida dispara un tiro contra el que iba a perpetrar el delito. El disparar el arma contra ese sujeto no constituye una sanción penal, a la que en ningún caso estaría autorizado un policía; es tan sólo un hecho de fuerza al servicio de la irnpositividad jurídica para impedir la comisión del acto delictivo. La pena es una manifestación segunda de la impositividad inexorable del Derecho: la pena supone el hecho de que fracasó la forma normal y primaria de la eoercitividad jurídica. y entonces se produce una manifestación subsidiaria de ésta. El supuesto fáctico del Derecho penal es el margen de ineficiencia de la policía, es decir, el inevitable fracaso en alguna medida de la acción preventiva. 10.

EL DERECHO COMO MÁXIMA FORMA COLECTIVA Y LA MORAl. COMO DEST!NO AUTÍ:NTlCAM ENTE INDIVIDUAL

A través de la diferenciación entre moral y Derecho, se ha evidenciado que el Derecho constituye una norma típicamente colectiua: y precisamente la expresión máxima de los caracteres de lo colectivo: lo colectivo reducido a perfiles precisos, o sea la extrema mecanización de lo humano. 1\1e atrevería a decir que ti Derecho constituye la casi brutalización de lo humano, en tanto en cuanto el Derecho es aquella forma en que la vida humana se parece más a la Naturaleza, a lo rnecá~ nico, a 10 inexorable.

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EL DERECHO, MÁXIMO MODO COLECTIVO

Y, de otra parte, a través de la diferenciación entre moral y Derecho se ha evidenciado también que la moral constituye aquellas normas que toman en cuenta la vida individual auténtica en toda su plenitud. La moral es lo que se refiere al destino absoluto del individuo en tanto que tal. La moral considera la vida del individuo en todas sus dimensiones, en su radical singularidad, en su carácter de algo privatísimo e intransferible. La moral considera la vida individual atendiendo a lodo! los elementos que la condicionan singularmente en cada una de sus situadones, y la enfoca en términos plenarios, desde un punto de vista radicalmente profundo. Esta es la significación de la moral en sentido estricto. Pero claro que puede ocurrir, y sucede de hecho la mayoría de las veces, que las normas morales son recibidas por vía de tradición social. Salvo en un número pequeño de individualidades esclarecidas, en sujetos que han conquistado su propia individualidad, que han llegado a la máxima conciencia de su destinación, el común de las gentes toma una gran parte de las normas morales de lo que han aprendido de los usos. Es decir, existen usos en cuyo contenido trata de manifestarse una norma de carácter moral (y no un precepto jurídico ni una regla del trato social). Esto es, la moral se aprende no s610 por el testimonio de Ia propia conciencia, sino también muchas veces a través de costumbres. Pero de ese hecho de que la moral se manifieste en forma social, a través de costumbres, no se sigue de ninguna manera contradicción alguna respecto del carácter individual que corresponde a la norma moral. Porque, aun cuando el sujeto pueda recibir la norma moral a través de manifestaciones sociales consuetudinarias, a través de una costumbre, sin embargo, el sentido de esa norma moral expresada en una costumbre es la de constituir no algo que se refiere a lo propiamente colectivo, sino algo que se refiere a la destinación individual -a diferencia del sentido de la norma jurídica (la mal puede manifestarse también mediante una costumbre)-, sentido que consiste en referirse a lo colectivo de la' sociedad. Aunque la norma moral pueda provenir de la sociedad (uso, costumbre), se da para el individuo en tanto que individuo, y no para ln sociedad. En este caso constituye la interpretación dada por la sociedad a un valor moral; pero el valor interpretado por la sociedad es un valor cuyo sentido se refiere a la vida individual, al destino plenario y auténtico del individuo. En cambio el Derecho, aunque dado para el hombre, IJO /r,1/(Z JlIIJ/Cd con el indit,Mllo btonano auténtico J genllino, antes bien, trata con [mrriones colectiras representadas o desempeñadas por el individuo. Así, por ejemplo: trata con el hombre como ciudadano o como extranjero, como menor o como mayor de edad, como padre o como hijo, como marido o como esposa, como comprador o como vendedor, como arrendador o como arrendatario, como deudor o como acreedor, corno comerciante o como consumidor, como autoridad o como particular, como patrono o como obrero, como prestamista o como prestatario, como asegurado o Como asegurador, corno contribuyente O como recaudador de contribuciones, etc. La personalidad jurídica reconocida en el individuo es el conjunto unificado de las varias funciones o de los varios papeles que el hombre desempeña en el campo del Derecho.

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I:L DERECH01 MÁXIMO MODO COLECTIVO

La auténtica persona humana, genuinamente individual y entrañable, queda en cierto modo despersonalizada o impersonalizada en ese repertorio de funciones o de papeles jurídicos. La dimensión del hombre que funciona como persona en el Derecho es la dimensión que éste tiene de común con otros sujetos jurídicos, con todos aquellos otros que puedan encajar en la figura prevista por la norma jurídica. Las varias concreciones singulares de la personalidad jurídica en cada uno de los hombres no traducen los aspectos auténtica y profundamente individuales e insustituibles de cada cual. Todas las calificaciones concretas de la personalidad jurídica en cada sujeto individual representan complejos o racimos de un conjunto de dimensiones genéricas que concurren en el sujeto que, por ejemplo, es a la vez ciudadano, mayor de edad, marido, padre, propietario de inmuebles, comprador, hipotecante, depositario, funcionario público, comerciante, contribuyente, etc. El hornbre en la plenitud y radicalidad de su propia y privativa vida individual no viene en cuestión para el Derecho. En el Derecho funciona como sujeto el ciudadano, el vendedor, el pupilo, el tutor, el heredero, el moroso, el delincuente, el soldado, el juez, etc. En principio, puede haber cualquier otro ser humano que se halle en similares situaciones jurídicas en las que mi personalidad jurídica individual se concreta. Todas las dimensiones de mi personalidad jurídica son, por así decirlo, [nnciones previamente configuradas, máscaras moldeadas de antemano -traj~s de bazar (y no a medida individual)-, que, lo mismo que por mí, pueden ser ocupadas desempeñadas por cualquier otro en quien concurran las condiciones previstas. La auténtica persona, la vida radicalmente individual, propia y exclusiva, úniCa e intransferible de cada sujeto, ésta se halla siempre ausente de las relaciones jurídicas: se halla más acá o más allá del Derecho. Lo cual es comprensible, pues el Derecho es siempre algo colectivo. El comportamiento humane puede hallarse respecto del Derecho en tres clases de relaciones (dos de ellas positivas y la otra negativa): a) Posltivamente, como materia y objeto de deberes; b) Positivamente, como elemento condicionante de la producción de preceptos jurídicos o de su cumplimiento por otros, es decir, como facultad o derecho subietivo de exigir algo a .105 demás; c) Negativamente, como libre o exenta de regulación taxativa, por tanto, como permitida y gardl1tiZdt!(1 como libre. Así pues, la regulación jurídica preceptiva es siempre parcial respecto de la totalidad de la vida humana (lo cual no sucede con los valores morales, los cuales abarcan, circunscriben y penetran la plenitud de la vida de un individuo). Resulta, por tanto, que sólo una parte de mi comportamiento es preceptiva y taxativamente regulada por el Derecho; quedando la otra parte como libre, es decir, como permitida}' garantizada en su libertad.

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ALCANCE

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LA DIFERENCIA ENTRE MORAL Y DERl:CHO

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La diferencia esencial de sentido que media entre la moral y el Derecho, no implica, en manera alguna, que el Derecho esté vacío de orientación ética. Por el contrar¡o,

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CONSECUENCIAS DE LA DISTtlNülÓN ENTRE MORAL Y DeRE0HO

intencionalmente hacia unos valores específicos, los cuales unas veces resultarán mejor cumplidos, y otras veces, en cambio. realizados de modo más o menos deficiente. Esos valores, a los que aspira el Derecho, son valores pertenecientes a la región ética, pero distintos de los llamados estrictamente morales. En el reino de los valores éticos cabe establecer una clasificación. No es éste el lugar para el intento de una clasificación total de Jos valores éticos. Sin embargo, parece oportuno recordar una teoría de la Antigüedad Clásica, según la cual hay tres tipos de valores éticos: ti) Los estrictamente morales, es decir, los que fundan la moral propiamente dicha, los ql;1e se refieren 31 cumplimiento de la suprema destinación o misión del hombre en su propia vida, y que suelen englobarse bajo la denominación de honestidad/ b) Los de la jlls!icidl mejor dicho, los que deben servir de guía para el Derecho; y e) Los del decoro o decencia, relativos al aspecto externo de las relaciones interhumanas, que son los que fundan las reglas del trato social (cortesía, buenas maneras, etiqueta, etc.). Dejemos ahora aparte los terceros, a los que aludiré en el capítulo siguiente, cuando me ocupe de las reglas del trato social; y retengamos ahora, por importarnos en este momento, que el Derecho se halla orientado hacia unos valores que son de carácter ético. Sólo que esos valores éticos que deben inspirar al Derecho, en los cuales éste debe buscar su justificación, no son los mismos valores éticos que se refieren a la moral propiamente dicha, en el sentido estricto Je esta palabra, como criterio supremo para la orientación de la conducta hacia el último fin o misión máxima de la vida de cada individuo. Mientras que la moral da la norma plenaria que abarca todos los ingredientes del comportamiento y gravita hacia la raíz de éste, proponiéndose conducir al hombre a la realización de sus fines supremos, el Derecho se propone sólo la realización de un orden cierto, seguro, pacífico y justo de la convivencia y de la cooperación humanas. Sucede que, aun cuando el Derecho tenga también como fundamento principios éticos, no obstante, sus soluciones frente a determinadas situaciones pueden diferir de 10 ordenado por la moral respecto ;J. las mismas; diferir, aunque no sean contradictorias. Esto puede suceder incluso cuando se trata de una moral y de un Derecho pertenecientes al mismo sistema ético (filosófico) o a un mismo complejo de norrnaciones sociales positivas. Ahora bien, esas discrepancias, que a veces son grandes, no implican contradicción, es decir, no implican incompatibilidad, siempre y cuando la moral y el Derecho que comparemos pertenezcan al mismo sistema estimativo o de valores -idcal o positivo. Voy a poner un ejemplo clásico, tomado de las páginas del eminente jesuita español de los siglos XVI y XVII, Francisco Suárez, quien se preguntaba si el Derecho positivo debe contener todo lo ordenado por la ley moral. A esta pregunta contesta que UO, de ninguna manera, pues la ley jurídica positiva difiere de la ley moral en cuanto al [in, en cuanto :1 la extensiou y en cuanto al sentido, El Derecho se inspira, no en Ju honestidad intrínseca de los actos, corno la moral, sino en lo que requiera directa o imnediatantente el bien común. Precisamente por esta diversidad de fin resulta {Iue la materia de lo jurídico es menos extensa que ];t de la moral, y son también diversos los respectivos sentidos

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CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO

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que animan a ambas regulaciones. Cierto, dijo Suárez, que el Derecho posinvo no debe mandar la realización de nada de lo que la moral prohíba, ni debe prohibir nada de lo que la moral obligue a cumplir. Pero el Derecho positivo no puede regular las conductas que se refieren a la perfección ideal del individuo; no debe ordenar todas las virtudes, pues las relativas a la intimidad están excluidas de su fin. Ni tampoco el Derecho debe prohibir muchos vicios, por horrendos y detestables que sean, cuando tales vicios no tienen inmediata y directa repercusión sobre el bien común. El fin del Derecho positivo no es la beatitud del individuo, sino tan sólo aquello que resulta necesario para la convivencia y cooperación sociales ....i.ienadas de modo pacífico, seguro y justo. Así, por ejemplo, manifiesta Suérez que el Derecho positivo no puede, no debe, prohibir la fornicación simple no escandalosa. No debe prohibirla, porque el fin del Derecho no es lograr la perfección moral de los individuos, su salvación, sino tan sólo ordenar la pa2 Y la justicia exteriores, es decir, lo que es directamente indispensable o muy conveniente para el bien común; y, por 10 tanto, debe vedar solamente aquellos pecados que son inmediatamente dañinos para la colectividad, pero no puede prohibir aquellos otros pecados que no perjudican de manera directa, inmediata, a la comunidad, o aquellos cuyo castigo podría acarrear mayores males a ésta. En segundo lugar, hay además otra razón para que .el Derecho no prohíba ciertos comportamientos deshonestos: porque, debe haber una cierta esfera en la intimidad del hombre en la cual no intervenga en modo alguno la regulación imperativa del Derecho positivo; en la cual no se interfiera o inmiscuya la autoridad política; es decir, debe haber una esfera libre de las intromisiones coercitivas del Derecho, aunque dentro de dicha esfera recaigan deberes morales. En esta esfera, el ser humano debe estar libre de toda interferencia de parte del Derecho positivo, no sólo por la razón 'de que tal esfera no es materia que afecte directa e inmediatamente al bien común, sino, además, por otro fundamento más importante: porque debe existir la garantía de 1I1/a esi era de libertad frente al poder político. Imponer por medio de la fuerza una conducta moralmente virtuosa constituye un agravio a la libertad de la persona. El poder político, que debe estar ordenado sólo hacia la justicia, la paz y el bien común, no puede poseer la facultad de imponer la honestidad interna mediante leyes coercitivas. En esta doctrina se intuye que el Derecho debe ser condición pm·a la posibilidad de la moralidad, pero no debe querer convertirse en el agente positivo e inmediato del cumplimiento de la moral, porque ello es imposible, ya que morales pueden serlo tan sólo las conductas que se realizan por libre volnntad del sujeto, y jamás las impuestas coercitivamente. Y, además, porque imponer el cumplimiento de un. deber puramente moral, de honestidad interna, constituye un monstruoso agravio a la dignidad ética del individuo, la cual requiere un ámbito de libertad para que el individuo se decida por propia cuenta, precisamente en la esfera de los deberes morales. Así pues, no todo lo permitido por el Derecho es moralmente bueno; no todo lo jurídicamente lícito es honesto. Y, además, por otra parte, no toJo lo honesto puede ni debe ser mandado por el Derecho.

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CONSECUENCIAS DE LA DISTINCiÓN ENTRE MORAL Y DERECHO

Que el Derecho no pueda ni deba convertirse en un agente de la moralidad no impide, sin embargo, que pueda y deba crear situaciones sociales favorables para que los hombres se hallen en mejores condiciones de cumplir ellos mismos por sí propios sus deberes morales. El Derecho no puede ciertamente imponer el curnplimiento de una virtud puramente moral ni prohibir un ado vicioso que no dañe directa e inmediatamente la convivencia y la solidaridad, es decir, que no implique una injusticia inferida a otra ·persona o al grupo social; pero puede, e incluso debe, mediante normas adecuadas, suprimir, en la medida de lo factible, las tentaciones o solicitaciones que constituyan un incentivo habitual y poderoso para conductas inmorales. Parafraseando ideas de Suárez, cabría decir que el Derecho no puede ni debe prohibir la fornicación simple no escandalosa; pero sí puede y debe prohibic que las prostitutas anden por la calle solicitando clientes.

CAPITULO VI DIFERENCIACIúN ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURIDlCAS /

SUMARIO 1. DESCRIPCIóN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL.-2. DIFERENCIACIÓN ENTRE MORAL Y REGLAS OEL TRATO sOCIAL.-~. DIFERENCIACiÓN ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURtDICAS.-4. ULTERIORES ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITlVlDAD DEL DERECHO.-5. EL PROBLEMA DEL DERECHO CONSUETUDlNARlO.-6. RELACIÓN DINÁMICA ENTRE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y EL DERECHO EN LA HISTORIA

1.

DESCRIPCIÓN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL

La conducta humana está sometida no s610 a normas religiosas, morales y jurídicas, sino también a un tercer tipo de normas, que podemos llamar reglar del' trato social. He aquí unos ejemplos de tales reglas: la decencia, el decoro, la buena crianza, la corrección de maneras, la cortesía, la urbanidad, el respeto' social, la gentileza, la amabilidad, las normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las exigencias sobre el saludo, el compañerismo, la caballerosidad, la galantería, la atención, el correcto trato social, la finura, la buena crianza en la mesa, las reglas del juego, etc. A esas reglas se las ha llamado "convencionalismos sociales"; pero considero que esta denominación es infortunada, porque evoca la idea de convenio, la cual es precisamente algo que no se da en esas normas, pues lejos de derivar de una convención, aparecen preconstituidas ante el individuo. También se las ha designado con el nombre de "usos sociales"; y, aunque es verdad que ordinariamente se manifiestan a través de costumbres, esta denominación tiene el inconveniente de que mediante la costumbre se hacen también ostensibles otros tipos normativos completamente diversos, como, por ejemplo, principios morales y preceptos jurídicos. Por eso, es preferible designarlas con el rótulo genérico de "reglas del trato social", porque esta expresión indica mejor su realidad. He aquí, pues, una extraña casta de normas que presentan ante todo, a primera vista, como dimensión común a todas ellas, dos caracteres negativos: el no ser ni normas morales ni normas jurídicas, aunque muchas veces se parezcan a las primeras y no pocas veces a las segundas. Y, sin embargo, en un primer contacto mental con dichas reglas presentimos que no son ni moral, ni son tampoco Derecho. Aunque a veces parece que se asemejan a principios morales, sin embargo, na encajan dentro del concepto de la moral. Y, a pesar de su carácter social Y' de su gravitación hacia la exterioridad de la conducta, sin embargo, no coinciden con la esencia de lo jurídico. 99

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DESCRIPCIÓN DE LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL

En una primera caracterización de esas normas, podríamos decir que las reglas del trato social suelen manifestarse en forma consuetudinaria, como mandatos colectivos anónimos. esto es, de la gente, de los demás, de los miembros de un determinado grupo o círculo social (de clase, profesión, confesión. edad, afición, vecindad, etcétera); y sin contar con un aparato coercitivo a su disposición. que fuerce inexorablemente a su cumplimiento, aunque Con la amenaza de tina sanción de censura o de repudio por parte del grupo social correspondiente. Obsérvese que el volumen de las reglas del trato social y la diversidad de los deberes que éstas imponen, son muy grandes y abarcan un sinnúmero de aspectos de nuestra vida de relaciones interhurnanas. Nótese también que la presión efectiva de esas normas es a veces muy intensa. Tanto, que con frecuencia la sentimos con mayor fuerza que la voz de la conciencia y que la intimidación del Derecho. En alguna ocasión, el Derecho, a pesar de su coercitiva pretensión de imponerse inexorablemente, ha fracasado en la práctica, mostrándose ineficaz para suprimir determinados comportamientos que ten tan una honda raigambre en reglas consuetudinarias del trato social. Así, por ejemplo, en el caso del duelo en otras épocas, el -cual sólo desapareció cuando perdieron vigencia social las costumbres que lo mantenían, y fueron sustituidas éstas 'por otras convicciones normativas, según las cuales los lances de honor se consideraron como cosa ridícula. 2.

DIFERENCIACIÓN ESENOAL ENTRE MORAL Y REGLAS OEL TRATO SOCIAL

No basta con aclarar la diferencia que medie entre las normas jurídicas y las reglas del trato social, pues si me limitase a mostrar el porqué éstas no son Derecho, entonces se correría el riesgo de que se pudiesen confundir con la moral. Interesa dejar perfectamente estudiados los diversos tipos esenciales en normación de la conducta; por lo tanto, es menester que quede perfectamente delimitado cada uno de estos tipos frente a los demás. Las reglas del. trato social tienen de común con la moral el carecer de una orga~ nización coercitiva para derrotar la resistencia del sujeto y provocar forzadamente el cumplimiento. Pero esta dimensión común a la moral y a las reglas del trato social, que acabo de glosar, no implica en manera alguna que esos dos tipos de normas (las morales y las del trato social) tengan una esencia idéntica; antes bien, por el contrario, vamos a ver que son en esencia diferentes, porque tienen respectivamente sentidos diversos. Las reglas del trato social (el decoro, la decencia, la cortesía, etc.) se refieren predominantemente a aspectos externos de la conducta de relación con otros sujetos. Son reglas que afectan a la modalidad exterior del comportamiento referido a las demás personas y en consideración a éstas. Téngase en cuenta que las virtudes propiamente morales no las calificamos ele decorosas, de decentes, sino sencillamente de buenas en sí mismas, intrínsecamente. En cambio, lo decente, 10 deco-

DIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y MORAL

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roso, es aquello que resulta como exteriormente adecuado a otra persona, como conveniente a otro, como propio de una determinada situación en sus planos super[iciales, Las reglas del trato social no afectan la profundidad de la vida, la intirnidad, las intenciones originarias, en suma, no afectan la auténtica individualidad, la cual es afectada por la moral. Y, así, puede suceder que un sujeto perfectamente moral esté en déficit respecto a las reglas del trato: cual le ocurría a San Francisco de Asís, que encarnó una ejemplaridad de conducta moral, y que, en cambio, era un inadaptado a las reglas del trato. En otro aspecto, algo de esto les sucede, en el plano de la ficción, a varios de los tipos creados por Charles Chaplin en sus películas, que representan un espíritu puro y, sin embargo, en perpetuo desentono con reglas del trato social. Por otra parte, todos conocemos personas muy correctas en el cumplimiento de las normas del trato SOCIal, que, sin embargo, llevan por dentro un alma inmoral. Ciertamente, las normas del trato social apuntan a la realización de deterrninadas valores, a saber: de los valores que pueden designarse con los nombres de decoro, de decencia, de finura, de buenas formas, etc. Lo que ocurre es que esos valores, que desde luego pertenecen a la familia de los valores éticos, sin embargo, se distinguen dentro de ésta frente a los valores morales en sentido estricto. Ya dije que cabe clasificar los valores éticos en tres grandes especies: los puramente morales, los jllrldicoJ y los del decoro. Podemos subrayar también esa dimensión de exterioridad de las reglas del trato social al advertir que solamente rigen para los momentos en que estamos en compañía actual y efectiva. Cuando tras de mí - cierro la puerta de mi cuarto, ya no tiene sentido aplicar a mi comportamiento juicios basados en esas reglas del trato ni en sus valores correspondientes. A solas, en el aislamiento de mi cuarto, ya no puedo ser decente ni indecente, cortés ni descortés. No ocurre así, en cambio, con los deberes morales que siguen gravitando siempre sobre mí y cuya voz se potencia cuando estoy en soledad. porque entonces es la hora más propicia para reflexionar sobre mi conciencia; porque los valores morales afectan 3 10 más entrañable de mi vida. La diferencia entre moral y reglas del trato social se hace patente también en esta otra característica. Las reglas del trato obligan en tanto en cuanto se pertenece de hecho y de presente al círculo social del que son propias, y en la medida en que el uso rige de modo efectivo, esto es, en la medida en que está de hecho vigente. Así, por ejemplo, refiriéndome a las reglas consuetudinarias del trato nacionales O locales, puedo decir que al salir de viaje las dejo en mi tierra y no me obligan; quedo libre de ellas; y, en cambio, debo someterme a las reglas del país que visito. Por el contrario, las normas morales gravitan sobre el individuo como tal individuo, en todo momento; y, además, su validez es por entero independiente de que los demás sujetos las cumplan o no. Mientras que la existencia efectiva de un deber moral depende de que yo lo haya reconocido en el fondo de mi conciencia, de que me sienta ligado por una adhesión íntima a él, en cambio, las reglas del trato social piden de mí sólo una conducta externa y no una adhesión interior. Las reglas del trato social son normas

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DIFERENCIA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y MORAL

que vienen desde fuera, las cuales, para su vigencia, no requieren un proceso de interiorización, de adhesión sincera o de leal reconocimiento. Piden al sujeto tan sólo algo debido externamente a los demás; no le reclaman íntima devoción; pero pretenden perfecta obligatoriedad con entera independencia de la opinión de sus destinatarios. Ahora bien, a través de este proceso de diferenciación entre la moral y las reglas del trato social, hemos llegado al resultado de descubrir en esas reglas unas características que parecen aproximarlas considerablemente a las notas de las normas jurídicas. Y este resultado puede antojarse corno azorante, porque precisamente lo que andamos buscando es cuál sea la diferencia entre las .reglas del trato social y las noanas jurídicas. Sin embargo, el lector verá en unas líneas más adelante, que este problema tiene una nítida solución. A pesar de esa dificultad meramente de apariencia, pero no real, hemos llegado, a la -Conclusión de que las reglas del trato se diferencian de las normas morales por los siguientes caracteres: Primero, mientras que la moral se halla integrada por preceptos individuales, las reglas del trato constituyen un módulo colectivo de conducta. Segundo, las reglas del trato no toman en cuenta al sujeto como individuo en suvida plenaria e .iadividualmenre propia, sino que lo consideran como sujeto flm. ciorml de una colectividad, como miembro de un grupo, es decir, como magnitud intercambiable, genérica, de un citado colectivo. No se refieren a lo que el individuo hace como tal individuo,- sino a aquello que hay en su vida de comunal, de tópico] de cauce o sendero genérico,' se refieren a su pertenencia a en grupo social. Tercero; las normas del trato se refieren a la dimensián externa "de los actos de un sujeto en consideración a los demás sujetos de un grupo social (amplio o pequeño). Cuarto, las reglas positivas del trato social rigen solamente en tanto en cuanto tienen una vigencia social'efectiva, en tanto en cuanto constituyen una costumbre que se cumple por los más, o constituyen una convicción que esta activa en los miembros del circulo colectivo. Quinto, las-reglas del trato social proceden de una instancia externa y su pretensión y obligatoriedad no está condicionada a la íntima adhesión sincera del sujeto. 3.

DIFFRENCIAC¡ÓN ENTRE LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS

Todos los caracteres que he subrayado en las reglas del trato SOCIal para contraponerlas a la esencia de las normas morales resulta que son, a la vez, notas peculiares de lo jurídico. (carácter colectivo, exterioridad, positividad o Vigencia fáctica, e independencia de la intimidad). Sin embargo, a pesar de esas concordancias, media una radical diferencia entre las reglas del trato y el Derecho. la diferencia, esencial entre las reglas del trato social y las normas jurídicas consiste en una diferencia básica entre la forma de imperio de las unas y la de las

DlFERENQA ENTRE REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y DERECHO

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otras; y, consiguientemente, consiste en una diferencia entre el tipo" de sanci6n de las unas y el de las otras. Las reglas del trato social tienen la pretensión de normas, es decir, pretenden validez normativa, constituyen mandatos para sus sujetos. Además, en caso de incumplimiento de las reglas del trato social se desencadena una sanción de repro· bación social o de exclusión de un determinado círculo colectivo, sanción que puede resultar gravísima para el sujeto, y cuyo temor suele ejercer una vigorosa influencia, hasta el punto de que, en algunos casos, sea incluso más fuerte que ~l de la amenaza de las sanciones jurídicas. Hay quien viola un deber jurídico para cumplir una regla del trato, por miedo al "qué dirán" del circulo social al que pertem«. Ahora bien, esas sanciones por el ineumplimiento de las reglas del trato social son sólo expresivas de una censura --que puede llegar hasta excluir del círculo social correspondiente al infractor-; pero no son ;amás la imposición forzada de la observancia de la norma. Por el contrario, 10 esencialmente caracteristico del Derecho es la posibilidad de imponer forzadamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecución de la conducta debida, o de una conducta sucedánea prevista en la misma norma, o de evitar a todo trance el comportamiento prohibido. 4.

ULTERIORES ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHO

Pues bien, 10 característico de las reglas del trato social consiste en que cuando son infringidas, aunque entonces se produzcan diversos tipos- de sanción colectiva, ninguno de esos tipos de sanción consiste en la imposición inexorable de la conducta debida. A la luz de este descubrimiento de la diferencia que media entre las reglas del trato social y las normas jurídicas, se reafirma como característica de éstas. es decir, de las normas jurídicas. la impoJitividaJ inexorable o coercítioidad, No se diga que en la vida jurídica no siempre es posible imponer forzadamcnte el cumplímiento de la conducta debida, y que sucede que a veces lo que se impone es o bien otro comportamiento, o bien una sanción punitiva. Porque a tal objeción se contesta advirtiendo que la indemnización por daños y perjuicios y la pena no son las expresiones primarias de la inexorabilidad del Derecho, sino que son manifestaciones sustitutas, para el caso de que "la forma primaria (que es o bien la ejecución forzada de lo debido, o bien el impedimento a todo trance de lo prohibido) haya resultado imposible de hecho. Pero nótese que también en estas formas secundarias o sustitutas se hace patente la misma inexorabilidad del Derecho. Efectivamente, la manifestación primaria, auténtica, del sentido inexorable del Derecho consiste en que cuando el sujeto no cumple espontáneamente el precepto, se impone violentamente la ejecución de lo debido, o se le impide, también por la fuerza, la realización de lo prohibido. Cuando por limitaciones de la realidad no es posible forzar a un sujeto a realizar actos peesonallsimos, que sólo resultan practicables por su voluntad, entonces la misma norma jurídica prevé la imposición de un comportamiento compensador, que puede ser realizado por presión externa

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ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD DEL DERECHO

irresistible, verbigracia, la ejecución en el patrimonio para satisfacer una indemnización de daños y perjuicios. Y en el caso en que se haya cometido una conducta antijurídica con algún efecto irremediable, entonces se impone una pena como retribución inexorable, como un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir. La pena tiene siempre un sentido de retribución objetiva, que consiste en poner de manifiesto que no se puede infringir gratuitamente el Derecho, o diciéndolo con una expresión popular, pero muy reveladora, que "el que la hace la paga". La pena tiene siempre necesaria y esencialmente 111/ sentido de retribución; lo cual es independiente del motivo de la pena (que bien puede ser la defensa social) y de las [unciones que además se atribuyan a la pena (que bien pueden ser las de corrección y readaptación social del delincuente). El motivo de la pena jurídica puede ser la defensa social. Mas a la sociedad cabe defenderla de múltiples maneras, por ejemplo, mediante procedimientos educativos, mediante el fomento de la prosperidad económica, etc.; pero cabe defenderla también mediante normas de Derecho penal. Ahora bien, cuando el medio de defensa que se adopta. es el último, a saber, el Derecho penal, entonces se emplea algo -la pena- que tiene, quiérase o no, un sentido retributivo, No hay que confundir el sentido retributivo, que es pago objetivo; compensación objetiva, con el sentido expiatorio, pues este último puede darse tan sólo en el terreno estrictamente moral y. también en el religioso. Por otra parte, no hay inconveniente, antes bien es plausible, el procurar que la pena sea de tal naturaleza que obre como correccional, cama reeducadora del delincuente. Pero tal cosa, muy deseable, en nada destruye el sentido esencialmente retributivo de la pena jurídica. La regla del trato social manda una determinada conducta. La inobservancia de ella puede ser sancionada con censuras, reprobaciones, sarcasmos, ironías, e incluso con la exclusión del grupo social donde aquella regla impera; pero esa sanción no consiste nunca eJ.1 la imposición forzada de la conducta debida, ni tiene tampoco el sentido de una inexorable retribución, de un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir; antes bien, constituye un simple reaccionar reprobatorio o excluyente, por parte del círculo colectivo en el que rige la regla, contra el miembro infractor de ésta. El Derecho esencialmente pretende anular todo querer adverso a él. A diferencia del Derecho. en las reglas del trato social, aunque del incumplimiento de ellas se deriven sanciones, tales sanciones, nunca anulan el albedrío del sujeto. Frente a la regla del trato social, puedo colocarme en actitud de rebeldía; y mantener esa rebeldía, sin que dichas, reglas puedan anular mi comportamiento adverso a ellas; pues puedo pensar, e incluso decir, "vengan sanciones y más sanciones. que, si estoy dispuesto a soportarlas, seguiré infringiendo el uso social tantas cuantas veces quiera"; 10 cual, por el contrario, es imposible respecto de una norma jurídica. Quien, quebrantando las normas del trato social, deja de acudir a la cita con un compañero, será objeto de una censura o reprobación por éste y aun por todo el círculo social al que. ambos pertenezcan, e incluso podrá llegar a ser excluido de ese círculo; pero, en cambio, quien recibe de una autoridad jurídica competente la orden de presentarse ante ella, y no 10 hace, en la próxima convocatoria será

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ESPECIFICACIONES SOBRE LA COERCITIVIDAD

conducido por la policía. Si una persona no paga una deuda de juego. será infamada en el círculo social de los jugadores. pero de ninguna manera podrá ser forzada ejecutivamente a pagar; mientras que, por el contrario, quien no pague la deuda dimanante de un lícito contrato jurídico, será en definitiva ejecutado en su 'patrimonio. Quien no cumpla las normas colectivas del saludo será censurado, pero no forzado a saludar; en tanto que, por el contrario, el soldado que quebrante la ordenanza militar del saludo, será forzado a saludar, además de sufrir una sanción retributiva. 5.

EL pROBLEMA DEL DERECHO CON$UJ.:TUDINARIO

El Derecho consuetudinario es tan Derecho como el legislativo; y, por lo tanto, tiene el mismo modo formal de imperar. Así pues, no deberemos confundir nunca la costumbre jurídica, la cual es Derecho, con las reglas del trato social manifestadas también en costumbres, pero en costumbres que no tienen dimensión jurídica. La norma jurídica constituida por la costumbre tiene idéntico sentido que la constituida por la ley; tiene igual estructura e idéntica pretensión formal de validez. e igual tipo de imperio inexorable. Por otra parte, hay reglas del trato social reducidas a forma escrita y codificada (por ejemplo, las leyes de los mal llamados lances de honor, los manuales sobre cómo debe uno comportarse en sociedad, etc.); y, sin embargo, tales reglas no cambian' de naturaleza por el mero hecho de haberse presentado en forma escrita, }' siguen siendo meras normas del trato social -y de ninguna manera Derecho--, porque carecen de impositividad inexorable. 6.

RELACIÓN DINÁ,MICA ENTRE El. DERECHO y

LAS REGLAS

DEL TRATO SOCIAL EN LA HISTORIA

El contenido respectivo de las normas jurídicas y el contenido de las reglas del trato social, están, .en la historia, sometidos a un trasiego en ambas direcciones: lo que hoyes regido por el Derecho, ayer era asunto solamente de la decencia o de la urbanidad; y lo que ayer constituía precepto jurídico pasó después a mera regla del trato. Así pues, entre el contenido de unas y otras normas se produce un desplazamiento múltiple y en ambas dimensiones. Pero hay que advertir, además, que en esa delimitación movible entre. ambas regulaciones, no se encuentran las dos situadas al mismo nivel de autoridad formal, sino que, por el contrario, le corresponde la primacía al Derecho, al menos en principio. Precisamente porque el Derecho tiene la nota de imposición coercitiva, es el Derecho quien determina la delimitación de sus contenidos, es decir, es quien decide las materias que van a ser objeto de regulación jurídica, y aquellas otras, que, por exclusión, quedarán confiadas a meras reglas del trato. El Derecho puede restringir la esfera de las normas del trato, vedar irnpositivamente estos o aquellos usos. Así, ocurre que las reglas del trato social tan sólo pueden avecindarse en los espacios que el Derecho les deja libres. Y hay veces en las cuales el Derecho emprende una lucha. contra determinados usos del trato social.

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RELACIONES· ENTRE" DEREOlO y REGLAS DEL TRATO

Hay que advertir que, en ocasiones, el Derecho recoge, en determinados casos, algunas' reglas del trato social y las convierte en normas jurídicas para determinadas personas que se hallen en cierta situaci6n. Así, por ejemplo, en ciertos 'casos, la ley de Derecho transforma en norma jurídica una regla de decencia, de pudor, de decoro, de' compostura, etc.; y recoge en su seno 10 que manden las buenas (OS· tumbres, lo que determine el pudor, lo qúe establezca el decoro, lo que exija la correcta compostura, Y, así, se prohíbe por el Derecho aquello que ofende a Jas buenas costumbres, los atentados al pudor; el comportamiento indecoroso en una sala de administración de justicia, o en el parlamento o en una aula. Ahora bien, en tales casos, la norma jurídica no define qué es lo que se entiende por buenas costumbres, decoro, decencia, pudor, compostura, sino que se remite a lo que dispongan las costumbres que estén vigentes sobre estas materias.

CAPITULO VII

DERECHO Y ARBITRARIEDAD SUMARIO DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURtDICOS y MANDATOS ARBITRARIOS.-2. DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIóN JURIDICA DISCRECIONAL y EL MANDATO ARBITRARIO.-S. CONCLUSIóN SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE ARBITRARIEDAD Y DERECHO 1.

1.

DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURíDICOS y

MANDATOS ARBITRARIOS

Sucede que, a veces, nos hallamos ante mandatos que van provistos de 'una fuerte imposición irresistible, y a los cuales, sin embargo, negamos carácter jurídico y los llamamos arbitrarios. ¿Cuál es la nota qué diferencia una orden jurídica de una orden arbitraria? Nótese, ante todo, que cuando se habla de arbitrariedad frente ~l Derecho, se entiende que la arbitrariedad es algo negatorio del Derecho, algo que se le contrapone radicalmente. Pero adviértase también que la calificación .de arbitrario no se aplica a todos los actos que son contrarios al Derecho, sino solamente a aquellos actos que proceden de quien dispone del supremo poder social efectivo, pero actos que son entendidos como antijurídicos. Es decir, se llaman arbitrarios los actos antijurídicos, de los poderes públicos, con carácter inapelable. Los actos antijurídicos de los particulares, y también los de los órganos subalternos del poder público y asimismo todos aquellos susceptibles de apelación, son -calificados -según los casos-, de ilegalidad civil, de falta, de delito, de contravención administrativa o de sentencia o resolución incorrecta (apelable o rectificable), pero no calificamos ninguno de esos actos como arbitrariedad en el sentido rigoroso de esta palabra; porque son sancionables y rectificables por instancias superiores. Parece que, en sentido estricto. se llama arbitrarios a los mandatos antijurídicos (y con irresistible fuerza irnpositiva) e inapelables, dictados por órganos del poder público; y que, en cambio, propiamente, los actos antijurídicos de los poderes públicos que son rectificables y sancionables por una instancia superior de esos poderes, merecen en puridad la calificación de ilegales o erróneos. Urge no caer en el craso error de confundir esa nota de antijuridicidad de los actos arbitrarios con la censura de injusticia. Arbitrario no significa lo mismo que injusto. La calificación de justicia o de injusticia se predica de los contenidos de un precepto. Esa calificación constituye un juicio estimativo (a la luz de unos valores) sobre lo que el precepto dispone. Por el contrario, la calificación de arbitrariedad no se refiere al acierto o al desacierto, a la justicia o a la injustici\ de un precepto, sino que se refiere a la característica de que un mandato sea formaimente negador de lo jurídico, mejor dicho. negador de la esencia misma de lo jurídico. 107

lOS

DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITR.\flIEOAD

La teoría jurídica de nuestro tiempo ha aceptado COmo distinción esencial entre el mandato jurídico y el mandato arbitrario el siguiente criterio." El mandato jurídice responde a una norma de regll!aríddd inviolable; mientras que, por el contrario, la arbitrariedad se presenta como una irregularidad caprichosa. Esta doctrina se ha fraguado al calor del comentario sobre un caso que se registra en la historia prusiana en tiempos de Federico II. Se trata del hecho siguiente: un molinero en Porsdam poseía un predio en la parte baja de una ladera, que recibía una corriente de agua que antes atravesaba una finca vecina. El propietario de esta finca, por motivos de enemistad contra el molinero y sin ningún beneficio para sí propio, desvió la corriente de agua de mane~a que ésta ya no entrase en el predio del molíriere. El molinero demandó a su vecino por tal hecho; pero no estando prevenido el abuso del derecho en las normas vigentes a la sazón en Prusia, el juez desestimó la demanda. Ei pobre molinero acudió en apelación" ante el Tribunal Superior; pero este tribunal confirmó la sentencia del juez de primera instancia. Como este asunto era para el molinero algo de vida o muerte, fue a contarle sus cuitas al monarca Federico Il, quien al enterarse del caso, y considerando injusta la resolución dictada, la revocó en el acto por mandato personal, y, además, castigó a los magistrados que la habían dictado a un año de arresto en un castillo. No cabe duda de que la orden (Jada por Federico II tenía un contenido más justo que el de la sentencia de los jueces; y, además, es obvio que Federico JI era el monarca legítimo. Sin embargo, esa orden que dictó era arbitrarla. ¿Por qué? Porque si bien Federico JI, a fuer de monarca absoluto, tenía facultades para abrogar una ley y dictar otra en su lugar, en cambio 10 que no podía hacer jurídicamente era qucbeantar una ley formalmente válida -que él no derogó-- y aplicar a un caso singular su antojo, par muy justo que tal antojo fuese" en dicho caso concreto, y todavía podía menos sancionar a los magistrados que habían cumplido fielmente con lo que era Derecho válido. La arbitrariedad consiste, pues, en que el poder público, con un mero acto de fuerza, salte por encima de lo que es norma o criterio válido y vigente en un caso concreto 'y singular, sin responder a ninguna norma o criterio, o principio de carácter general, y sin crear una nueva regla que anule la anterior y la sustituya. Podemos decir metafóricamente del mandato arbitrario que no tiene padres ni engendra hijos; es decir, que no se basa en un criterio, principio o norma general, y que a su vez no engendra ninguna nueva norma. El mandato arbitrario es el que simplemente responde a un mero porque Jí1 porque me da la gana, porque así es me antoja; en suma. el que corresponde a un capricho que no dimana de un criterio general. En cambio. el mandato jurídico es el fundado en normas. criterios o principíos objetivos, de una manera regular y que tiene validez para todos los casos análogos que se presenten. Es precisamente característica esencial de la norma jurídica el ligar de modo necesario al mismo poder qtle la dict6 -se entiende, mientras ese poder no la de rogue con carácter general. en ejercicio de una competencia de igual rango que la que 1

Véase:

STt.MMT.ER,

Rudolf, Lebrbucb der Rscbsspbilosop bie, 1921.

DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y ARBITRARIEDAD

109

tenía la autoridad que había creado la norma anterior. El poder público está ligado por las normas formalmente válidas, incluso por las mismas que él haya dictado; y obra jurídicamente sólo en la medida en que se acomode a ellas, y dentro de las facultades que las mismas le concedan. Es, pues, característico del Derecho el constituir una ordenación regular, estable (en tanto que no sea suprimida), inviolable, que, mientras rige, ata por igual al súbdito y al poder. Cuando esto sucede así, se dice, qne se vive bajo un Estado de Derecho. Por el contrario, el mandato arbitrario consiste en actos de fuerza que no se fundan sobre ningún criterio previo general, sino que obedecen a un fortuito antojo de quien dispone del poder. La arbitrariedad se caracteriza por situarse por encima o al margen de toda norma, haciendo prevalecer sobre las normas un mero capricho, esto es, algo singular no reductible a un criterio general y fijo. Notemos que la palabra arbitrariedad referida a estos casos de mandatos públicos tiene el mismo sentido que cuando se aplica habitualmente ese vocablo, en el lenguaje cotidiano, a otra situación: se dice de alguien que es arbitrario, cuando no sigue en su obrar ninguna regla -ni acertada ni errónea-; ruando no sabemos a qué atenernos respecto de él. Se llama arbitrario a un pensamiento, cuando no s610 es erróneo, sino que no tiene fundamento legítimo; y, así, sucesivamente, en el concepto de 10 arbitrario late siempre señalar la ausencia de regla, la carencia de criterio fijo, 10 caprichoso, 10 antojadizo. 2.

DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIÓN JURÍDICA DISCRECiONAL Y EL MANDATO ARBITRARIO

No debemos confundir el mandato arbitrario con la resolución discrecional, de la que tan abundantes ejemplos hay en la vida del Derecho, y la cual muchas veces es recomendable y sirve a una mejor justicia. En lo arbitrario. se da un mero capricho, que no responde a ninguna regla ni a ningún principio general. En cambio, el poder discrecional de muchos órganos del Derecho -jueces, funcionarios administrativos, etc.- está sometido a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas. Lo que sucede es que algunas veces las normas jurídicas formuladas -ley, reglamento.etc.-, en atención a la complejísima variedad de factores que intervienen en determinadas relaciones, en lugar de prever taxativa y minuciosamente la solución que se debe dar a cada tipo de casos, confían a una autoridad la misión de que ante cada situación cebo clone con los elementos particulares o singulares de ésta unos principios o criterios generales, y de tal manera obtenga la solución adecuada. Así. en los casos de facultades discrecionales, el órgano estatal no tiene prefijada su decisión por un previo precepto detallado y casuístico; antes bien, sucede que frente a cada una de las situaciones sometidas a su jurisdicción, debe determinar el precepto individualizado más justo y adecuado; pero debe hacerlo, de ninguna manera por capricho singular, antes bien, ateniéndose a directrices y a criterios obietivos, que son los mismos que deberán ser aplicados a todos los demás casos análogos que se presenten.

110

DISTINCIÓN ENTRE PODER DISCRECIONAL Y ARBITRARIEDAD

Obrar discrecionalmente no quiere decir obrar arbitrariamente, sino regirse por principios generales, aplicarlos a las particularidades de cada caso concreto, y sacar las consecuencias. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más adelantados se ha introducido el recurso contencioso administrativo por desviación de poder, es decir, el recurso contra la Administración Pública por un acto de la misma en el cual, aun cuando no se haya infringido ninguna ley ni reglamento y la Administración haya obrado en el ejercicio de sus facultades discrecionales, lo haya hecho de modo que contradijo la finalidad para la cual se le otorgaron tales facultades discrecionales. En el recurso mexicano de amparo existe también la posibilidad de defensa e, impugnación por actos de las autoridades en los cuales éstas desvíen de su finalidad el poder que ejercen. 3.

CONCLUSiÓN SOBRE LA DIFERENCIA

ENTRE

LA ARBITRARIEDAD

Y EL DERECHO

En suma, la diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho consiste, al fin y a la postre, en la diferencia entre dos tipos de mando esencialmente diversos: a) el mandato que Se funda exclusivamente sobre la voluntad del" superior y concibe la reíación entre éste y su súbdito librada exclusivamente al antojo del primero, como basada en la supremacía de un hombre sobre otro hombre; y b) el mando fundado sobre una norma o por un principio, y regulado impersonalmente por éstos, con validez objetiva. En la historia de los regímenes estatales, el progreso se señala por una serie de procedimientos y de instituciones con las que se trata de evitar la arbitrariedad y de asegurar 'la legalidad de los mandatos de los titulares del poder público y de sus funcionarios. Las "Declaraciones de derechos del hombre" y las garantías constitucionales de éstos, la norma de que el gobierno es responsable de sus actos, la institución de un poder judicial independiente, las reglas de procedimientos (a que deben acomodar sus actuaciones los cuerpos legislativos, los funcionarios adrninistrativos y los tribunales), constituyen medios ideados para extirpar la arbitrariedad en el Estado. Se trata de dotar al Derecho de una base que esté más allá y por encima del capricho individual ONALlDAD JURtDICA.-6. TIros CORRIENTES DE ".:RSONAS JURíDICAS COLECflvAS. 7. OBJETOS JURfDICOS

1.

PRELIMINARES: CUATRO PROBLEMAS DIFERENTES SOBRE LA PERSONA

Es muy frecuente, casi habitual, al tratar del concepto de' la personalidad jur-idica, o 10 que es lo mismo del concepto jurídico de persona, que se involucren embrolladamente problemas muy varios y heterogéneos, cuya confusión había embarullado de modo lamentable el pensamiento jurídico durante siglos. En este asunto se habían mezclado cuestiones diversas, que es preciso distinguir y mantener separadas con todo rigor. Estas cuestiones diversas se especifican en las cuatro preguntas siguientes. que cabe referir lo mismo a las personas llamadas físicas o individuales, que a las personas jurídicas colectivas: Primero. Qlté quiere decir persona en términos jurídicos: qué significa tener dentro de un ordenamiento jurídico la calidad de persona; en suma qué es ser persona en Derecho; concepto que se aplica lo mismo a los individuos que a los entes colectivos a quienes se otorga la personalidad. Este es un tema de teoría general del Derecho. Se dice que "persona" en Derecho es el sujeto de obliga. cienes y de derechos subjetivos. Segundo. Quiénes sean los entes sobre los que recaiga esa calificación jurídica de persona; es decir, interrogarnos, refiriéndonos a los entes individuales. sobre cuáles son los hombres a quienes el Derecho concede personalidad; y preguntarnos, refiriéndonos a los entes colectivos, cuáles son las agrupaciones a las que el Derecho otorga la personalidad. Estas preguntas las contesta el ordenamiento jurídico o Derecho positivo de cada pueblo. Tercero. En qué consiste el ser de esos entes (individuales y colectivos) a los que el Derecho concede personalidad. Así, por ejemplo, refiriéndonos a las personas individuales, indagar en qué consiste la esencia de lo humano, sus rnodalidades y sus manifestaciones -lo cual es un tema de Antropología filosófica-; y, por lo que atañe a las personas colectivas, esclarecer en qué consiste el ser de una asociación, el de una corporación, y el de una fundación. Estos temas pertenecen a la Sociología. 148

149

DISTINTOS PROBLEMAS SOBRE LA PERSONA

Cuarto. Plantear desde el punto de vista estimativo o axiológico, por ejemplo, en la política legislativa, la cuestión de a quién el Derecho debe conceder la personalidad jurídica. Esto. por ejemplo. es lo que se hace cuando se critica la institución de la esclavitud, afirmando que a todos los hombres debe corresponder la personalidad jurídica; o cuando se discute si el Estado no debe admitir otras per· sanas colectivas que aquellas que él instituya, o si, por el contrario, debe conceder la personalidad a todos los entes colectivos que surjan espontáneamente y eumplan COn los requisitos que se estimen pertinentes. :este es un tema de estimativa jurídica o de filosofía política. El Derecho conoce dos clases .de personas: las individuales} esto es} Jos individuos humanos; y las colectivas, tales como las corporaciones, las asociaciones, las sociedades mercantiles, y las llamadas fundaciones en las que una masa de bienes es adscrita al cumplimiento de determinados fines. La esencia de la personalidad jurídica, tanto de la individual, como de la colectiva. consiste en ser sujeto de deberes jurídicos y derechos subjetivos. La personalidad jurídica individual comienza con el nacimiento físico-y termina con la muerte..La personalidad jurídica colectiva comienza cuando se han perfeccionado todos los requisitos establecidos por la ley para su establecimiento o institución; y pueden durar indefinidamente, puesto que su existencia no depende de la vida y la muerte de sus componentes individuales, quienes pueden irse sustituyendo a lo largo del tiempo, aunque desde luego cabe que fenezca la persona colectiva por disolución, la cual puede presentarse pronto o tarde, pero no constituye una fatalidad ineludible. En cuanto a las personas jurídicas individuales, hay que distinguir ent~e la personalidad, esto es. el ser sujeto de derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, por una parte, y la capacidad de obrar, por otra parte, la cual consiste en la capacidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama negocios jurídicos, tales como contratar (por ejemplo en compra-ventas, arrendamientos, préstamos, . etc.) , otorgar testamento, etc. Quienes carecen de capacidad de obrar, aunque tengan personalidad jurídica individual, actúan a través de sus representantes o tutores, como los niños, los dementes, etc. Las personas jurídicas colectivas obran a través de los representantes establecidas por las leyes, estatutos o pactos que las rigen. Hay que distinguir también la capacidad de ser sujeto de delito, de la cual carecen los niños y los dementes. 2.

PERSONA

EN SENTIDO FILOSÓFICO, COMO

EXPRESIÓN

DE LA ESENCIA DEL INDIVIDUO HUMANO

Modifico el orden de los cuatro problemas enumerados, empezando por el pre· sentado con el número tres, o sea el concerniente a la realidad de los seres (individuales y colectivos) a los que el Derecho concede la personalidad; y daré consideración preferente y muy detenida al tema sobre la esencia y la realidad del individuo humano.

..'.,

150

LA PERSONA HUMANA

No es posible definir la persona humana, si nos colocamos solamente en el punto de vista de la contemplación y descripción de su realidad, tomándola pura y simplemente en cuanto a sus carecteres reales. Comprender qué sea la persona humana es ·posible sólo contemplándola no únicamente en cuanto a su realidad, sino también desde el punto de villa de qlle ella COllStilllye el snjeto de la ética, el sujeto llamado a cumplir con unos valores éticos. La persona hay que definirla atendiendo no sólo a las especiales dimensiones de su ser (verbigracia, la racionálidad, la indivisibilidad, e! albedrío, etc.), sino descubriendo en ella la proyección de otro mundo distinto de! mundo de la mera realidad, a saber, la proyección del mundo de los valores éticos; y subrayando que la persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir y que debe cumplirlo por propia decisión: aque! ser que tiene su fin en sí mismo, y que, precisamente por eso, posee dignidad, a diferencia de todos los demás seres, de las cosas, que pueden tener un fin fuera de sí, las' Cuales sirven como meros medios para fines ajenos, y por lo tanto. tienen precio. La persona humana tiene fines supremos que cumplir, trascendentes, bajo su propia responsabilidad, como individuo insustituible, incanjeable y único, esto es, con unicidad irreemplazable. Cada persona individual concreta, precisamente en virtud de su realidad y situación singulares, está llamada al cumplimiento de determinados valores, cuya constelación constituye lo que se ha llamado su salud o salvación personal, su Singular destinación ideal y trascendente. Acertadamente se ha dicho que la personalidad en e! hombre consiste en que éste constituye el punto de inserción del "deber. ser" de los valores en el mundo de la realidad; consiste en que la vida de la persona constituye un "quehacer", una "tarea"; de la cual se desprende que la persona tiene una estructura estimativa. Para que el "deber ser" de los valores, que procede de una dimensión ideal, se convierte en un factor real, actuante, y se haga sentir en el mundo de la realidad, esto es, para que se inserte en el acontecer de los fenómenos determinados por la mera causalidad, tiene que haber en el mundo real un punto por donde pueda penetrar esa voz de los valores; tiene que haber una palanca de Arquímedes con la cual, y gracias a la cual, la llamada ideal de los valores sea capaz de mover el mundo de la realidad, convirtiendo esa llamada en un factor real actuante u operante. Tiene que haber" un algo, que, situado en el proceso del mundo real, encajado en éste como uno de sus eslabones que participe en sus cualidades, sea al propio tiempo soporte y agente de los valores ideales. Ese algo, o, mejor dicho, ese alguien, es precisamente el ser humano, ser real capaz de actuar como factor efectivo, en la realidad, participando de las condiciones de ésta, pero que -en tanto que libre albedrío--- tiene el poder de producir movimientos propios y de inspirarse para ello en el mundo ideal de los valores. Esa instancia, capaz de transformar el "deber ser ideal" de los valores en un factor real actuante sobre el acontecer del mundo, es el hombre. El hombre es algo real, que tiene naturaleza, y participa de las leyes naturales de la realidad; .pero, al mismo tiempo, es diverso de todos los demás seres reales pues tiene una conexión o contacto con el reino de los valores, está en comunica-

LA PERSONA HUMANA

151

ción con los valores. El hombre es la única realidad a través de la cual la normatividad de los valores puede transformarse en una fuerza real. El hombre, como sujeto ético, es el administrador de la normatividad en el mundo del ser real. Pero no es fatalmente forzoso que tenga que ser un administrador fiel; puede traicio-· nar a los valores, pues en su mano está el decidirse o no decidirse por.la realización de ellos. He aquí, pues, la debilidad del nexo de inserción de los valores en la realidad; porque la instancia mediadora a través de la cual se ha de operar el cumplimiento de los valores es libre de seguirlos o de no seguirlos. Ahora bien, esta debilidad de tal nexo es precisamente lo que constituye la grandeza del ser humano, su magnitud cualitativa, su situación de poder en el mundo. En este sentido el hombre es constructor, reformador y reconfígurador del ser; actúa como una especie de creador en pequeño, como una especie de colaborador de Dios en la creación y en la re-creación. Lo que el hombre forma y produce trasciende de la realidad natural que hay en el hombre; es algo que escucha la voz de otro mundo, del mundo ideal, p:1Ca el cual tiene especiales órganos de percepción o intuición, Pero lo que el hombre percibe de ese otro mundo ideal de los valores no implica para él una coacción irresistible, sino que constituye una misión que se le confía, de la cual dimana una. exigencia ideal, mas no una forzosidad inexorable. El sujeto humano es el punto de intersección O de cruce de dos dimensiones heterogéneas y -por así decirlo--- es el escenario de su choque. De aquí que el ser del hombre consista en un no descansar, en un constante tener que tomar decisiones. El deber ser ideal, procedente del mundo del valor penetra en el sujeto humano, lo atraviesa y sale de él en forma de acción real; y, al atravesar de ese modo al sujeto, le concede una dignidad especial, dignidad que no es sólo un acento de valor, sino que constituye algo nuevo, a saber, la persona esencialmente dotada de dignidad. Pero hay además otra nota que caracteriza esencialmente a la persona humana. Esta es no sólo el agente de realización de los valores en términos generales en el mundo, sino específicamente el agente de realización de unos valores que se cumplen no en cosas del mundo sino en el mismo sujeto humano, es decir, es el agente libre de realización de los valores morales, los cuales no apuntan o se dirigen pre· dominanternente a los resultados objetivos, a LIs obras en su consistencia real --cual ocurre COn otros valores, como los estéticos, los utilitarios, etc.c.-, sino que pretenden anidar en el mismo sujeto' actuante. Los valores morales se refieren al sujeto humano en calidad de titular O soporte de ellos. Precisamente, el sujeto humano es persona, en tanto que es el soporte o titular de los valores éticos. Estas dos dimensiones -el albedrío y la tit,,/rtrid(/d de los calores éticos-:-, mutuamente trabadas, de modo unitario, pertenecen a la esencia de la persona humana. ' Pero se debe llevar más adelante la caracterización de la persuna, a. la luz de Ia filosofía de la vida humana; y entonces se verá que tanto la realidad, como tarr. bién los valores son ingredientes de mi vida, componentes de mi existencia, pues todo cuanto es lo es en mi vida; es decir, que el ser, en todas sus acepciones, zonas y categorías, tiene UI1:1 significación dentro de mi vida. Así, la vida de la persona es el ser radical, tIlle no tiene un ser dado o hecho, sino qm.' consiste en tener

152

LA PERSONA HUMANA

·que estar haciéndoselo en cada instante; la persona es albedrío; lo cual lleva con. sigo que la estructura de la vida misma sea estimativa, pues el decidirse implica un elegir; el elegir implica un preferir; y el preferir implica un. valorar. El yo no. es una cosa; es quien tiene que vivir con Ias cosas, entre las cosas. Y la vida no es algo que nos sea dado hecho, que tenga un ser predeterminado, sino que es algo que tiene que' hacerse, que tiene que hacérselo el yo que cada uno de nosotros es. Y la estructura de la humana existencia es [sturicián, esto es, tener que decidir en cada momento lo que vamos a hacer en el momento siguiente. y. por. lo tanto, es albedrío O libertad. Pero una libertad no abstracta (como absoluta e ilimitada indeterminación), sino libertad encajada en una circunstancia, entre cuyas posibilidades y potencialidades concretas tiene que optar. Cada cual tiene que vivir no una vida cualquiera, antes bien, se encuentra ante la misión de realizar el proyecto de existencia que cada quien es. Este proyecto en el cual consiste el yo o la persona no es una idea o plan meramente ideado por el hombre, Ese proyecto es anterior a todas las ideas que su inteligencia forma, a todas las decisiones que torne. Ese proyecto es nuestro auténtico ser, nuestra destinación. Cada quien es indeleblemente ese único personaje programático que necesita realizarse. El mundo en tomo y nuestro propio quehacer nos facilitan, o dificultan, más o menos, esa realización. La vida es continuamente un drama, porque es la lucha frenética con las cosas y aun COn nuestro propio carácter. para conseguir ser de hecho el que somos en proyecto. Lo más sorprendente del drama vital es que el hombre posee un amplio margen de libertad con respecto a su destinación. Puede negarse a realizarla, puede ser infiel a sí propio. Entonces, su vida carece de autenticidad. Si por vocación se 'significase un programa íntegro e individual de existencia, sería lo más claro decir que nuestra persona es nuestra vocación a, la que, desde luego, podemos ser fieles O no. De .todo lo dicho reténgase especialmente que la persona humana no es una cosa, sino que es algo sólo comprensible a la luz de una idea ética, o, mejor dicho de los valores y de su realización, especialmente de -los valores éticos. Reténgase que cada persona es tal precisamente porque encarna una magnitud individualísima e incanjeable, que tiene su correspondencia con una peculiar constelación de valores, en una destinación propia, en una vocación singular; que representa un punto 'de vista único sobre el mundo y sobre la tarea de la vida; en suma, téngase siempre presente que entraña una perspectiva teórica y práctica que es individual, exclusiva, y que trasciende hacia temas objetivos. Fijémonos en la peculiaridad que ofrece el concepto yo en la individualidad de la persona. El concepto yo es un concepto general (que quiere abarcar a todos los yoeI); pero lo que se denota con tal concepto es precisamente la exclusión de toda generalidad. Cada uno de los yoes es un yo; por eso, el concepto es general; pero ser un yo quiere. decir que se es un sujeto radicalmente individual, es decir, distinto de todos los demás, único.

LA PERSONA EN EL DERECHO

3.

153

EL CONCEPTO JUIÚDICO DE PfRSONALIDAD

El sentido originario de la palabra persona fue en la Antigüedad Clásica la máscara o careta que cubría la faz del actor cuando éste recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora; pero después la palabra pasó a significar al mismo actor enmascarado, al personaje. También en el lenguaje teatral se usaban las expresiones de desempeñar, actuar o sostener la persona, en el sentido de desempeñar en el drama alguno de los papeles de éste. Tal lenguaje escénico se introdujo bien pronto en la vida. Y como del actor que en el drama representaba un papel, también de quien en la vida representaba alguna función se decía que estaba funcionando como una persona. Persona quería decir aquí: posición, función, cualidad. Por un ulterior desarrolJo lingüístico, la palabra persona pasó luego a denotar al hombre en cuanto reviste o desempeña algún papel, alguna cualidad. Y, finalmente, se llegó a ver en la palabra persona la indicación del individuo humano. Durante mucho tiempo en el mundo del Derecho las personas fueron clasificadas en individuaies (el individuo humano) y juridicas (las corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones) a las que el orden jurídico concede la calidad de sujeto de obligaciones jurídicas y de derechos subjetivos. Pero la moderna doctrina ha reconocido que tan jurídica es la personalidad individual como la colectiva, puesto que ambas constituyen conceptos estrictamente jurídicos. Es así, por~ que la personalidad jurídica individual no es pura y simplemente la transcripción de la auténtica realidad del individuo humano, sino que es tan s610 un haz unitario de funciones determinadas por el Derecho. Tan jurídica es la personalidad que se atribuye al sujeto individual, como aquella que se concede al ente colectivo. Cierto que, por razones éticas, y sobre todo de estimativa jurídica, a todos los individuos humanos se les debe reconocer personalidad jurídica; mientras que, en cambio, no a todas las entidades colectivas se les otorga la categoría de la personalidad jurídica. Pero el individuo como personalidad jurídica no es la persona humana total entrañable, profunda, auténtica, que cada ser humano es, antes bien, es tan sólo un conjunto de' funciones preconfiguradas por el Derecho, consistentes en la serie de todos los deberes jurídicos y de los derechos subjetivos de un ser humano, Lo que en el Derecho funciona como personalidad jurídica individual no es el individuo entrañable e irreductible, el hombre de carne y hueso, el sujeto auténtico, único e incanjeable, antes bien, es un repertorio de funciones (deberes y facultades) establecidos o reconocidos por el Derecho. Así pues, la personalidad jurídica, tanto por lo que se refiere al individuo como al ente colectivo, no es una realidad, un hecho, sino que es una categoría jurídica, un producto del Derecho, que éste puede ligar a- diferentes sustratos. La personalidad es la forma jurídica de ,mifitación de relaciones. Y puesto que las relaciones jurídicas son relaciones humanas; y el fin de ellas es siempre la realización de in.. tereses humanos, la personalidad no sólo se concede al hombre individual, sino también a colectividades o a otro sustrato de base estable, como los bienes de una fundación, para la realización de obras comunes o de utilidad colectiva.

1)4

EL CONCEPTO DE IMPUTACiÓN NORMATIVA

Las personalidades colectivas son pluralidades de individuos, que persiguen un interés común, grupos (euyos .cornponentes pueden cambiar) que Se encaminan a un mismo fin, a la realización de unas determinadas funciones. El Derecho, al conceder personalidad a esas colectividades. unifica conceptualmente, jurídicamente, su actuación; con lo cual las dota de agilidad y facilidad de movimientos parecidos a los de un individuo. Y, en las fundaciones, el Derecho, al consideradas como personas, subje.iviza y unifica las obras o actividades que encarnan el fin o la' función a cuyo servicio fueron creadas. Quien ha perfeccionado considerablemente el concepto de personalidad jurídica es Kelsen, gracias a su teoría de la imputación o ariburión normativa. La estructura llamada imp"tadóú es el modo de enlace característico de dos hechos en la norma. Los hechos reales, los fenómenos, en el mundo de la Naturaleza -yen general de la realidad- se relacionan entre sí cansalmente; están vinculados unos a otros por la causalidad: unos son efectos de otros y, a su vez, funcionan como causas de otros nuevos efectos. Ahora bien, en las normas vemos que los diversos elementos en ellas contenidos o previstos también se relacionan entre sí; pero esa relación 110 es la real de causalidad, sino que es normativa. Por ejemplo, en la norma jurídica. aparecen vinculados unos determinados supuestos con unas determinadas consecuencias: supuesto tal hecho (verbigracia. un contrato de compra-venta ... ) le deberán producir tales consecuencias (el comprador deberá abonar el precio y el vendedor entregar la cosa; y si no lo hacen serán forzados a hacerlo por un juez). Aquí nos hallamos ante varios hechos, que no se relacionan entre si por un proceso de causalidad real, sino por una vinculación normativa del precepto jurídico, a la que se llama impmacián normativa. En lo que acabo de explicar y en el ejemplo aducido, nos hallamos ante la imputación normativa de II1l hecho a otro hecho/ es decir, la imputación de una consecuencia jurídica a un supuesto jurídico. Pero hay otra clase de imputación normativa, a saber: la imputación de nn hecho a nna perJ01M. Ocurre en la vida jurídica que, si bien muchas veces, la mayoría de ellas, un hecho es imputado a un sujeto que efectivamente lo quiso y lo realizó, en otros casos, por el contrario, nu sucede así. A veces una conducta, que es realmente efecto voluntario de un sujeto, sin embargo no es imputada a éste, por ejemplo: cuando una persona hace una declaración de voluntad bajo la influencia de un miedo insuperable, esta declaración, a pesar de ser real y de ser voluntaria (pues el coaccionado, aunque coaccionado quiere, y quiere así para evitar lo que considera un mal mayor para él), a pesar de ser un efecto real de una conducta del sujeto, en cambio, jurídicamente no le es imputada, no produce consecuencias. Otras veces, la norma jurídica imputa a 'un sujeto un hecho ni realizado ni querido por dicho sujeto: el hecho de la caída de una maceta desde un balcón por causa de un vendaval, lo cual no es un hecho del que sea autor real el inquilino y, sin embargo, jurídicamente le es irnputado a él, aunque él no sea la causa física de ese suceso. Otras veces, la norma jurídica imputa una conducta no al sujeto que realmente es autor de esa conducta, sino a otro sujeto distinto: el acto que el empleado público (juez, director general, policía, funcionario administrativo, etc.) , realiza en el ejercicio de sus funciones

1

LA IMPUTACIÓN PERSONAL NORMATIVA

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ofi-:iales, aunque efectivamente lo realice él, no le es imputado a él, sino que es imputado a otro sujeto, a saber, al Estado. Cuando e! padre o e! tutor de un menor de edad vende una finca de éste, quien la vende es e! padre o el tutor, pero tal venta ni, es imputada al padre o al tutor, antes bien al menor de edad, porque aquél es \el representante legítimo de éste. Cuando el presidente de una asociación obra como tal, sus actos no son imputados a él, sino a la asociación. En varios de los casos fuencionados, y en un sinnúmero más de ellos, ocurre que la imputación tiene lugar. sin que haya un vínculo de causalidad real entre el sujeto y el hecho, porque así 'Jo dispone la norma jurídica. La impll(ació11 personal normativa es la forma de enlace jurídico entre el sujeto de! deber y lel objeto del mismo (positivo como cumplimiento; o de! resultado negativo por transgresión, o por omisión de la diligencia necesaria), tal y como 10 establece el precepto. Cuando comparamos un hecho (que es materia de- regulaci6n por una norma) con el contenido de la norma jurídica en cuestión, surge en seguida la pregunta sobre a quién debemos atribuir o imputar la observancia o la violación. es decir, el problema acerca del sujeto de! deber. La respuesta s6lo puede darla la norma. que es la que contiene en sí la vinculación jurídica entre lo que manda y quien debe cumplirlo, entre e! objeto y e! sujeto de! deber jurídico. Así pues, ser sujeto de una relación jurídica (de un deber jurídico o de un derecho subjetivo) no representa. un hecho real, no es expresión de una efectividad natural. no denota una situación de causalidad; es pura y simplemente el resultado de una imputación normativa establecida por el Derecbo. Es decir. al plantear el problema de la persona jurídica (tanto individual como colectiva) no nos encontramos en el plano de Id pura realidad. sino que estamos dentro de la esfera inmanente de lo jurídico, que tiene su propia contextura y su propia lógica. El concepto de persona jurídica (individual o colectiva) es la expresión del (01/junto de deberes jurídicos y de derechos Jubjetivos atribuidos o imputados a UIl mismo ente, sea al individuo --en la persona jurídica individual-o sea una entidad social -en la persona jurídica .colectiva. La conducta humana puede hallarse relacionada con el Derecho, bien de modo positivo, o bien de modo negativo. Lo primero, es decir, la relación positiva y directa de la conducta hwnana de un sujeto con el Derecho puede darse de dos maneras: a) Que su comportamiento sea el contenido de un deber jurídico; y b) Qué a un sujeto se atribuya un derecho subjetivo. La relación negativa de la conducta de un sujeto con el Derecho consiste en que una cónducta ni constituya materia de deberes jurídicos, ni tampoco de derechos subjetivos. sino que sea por entero irrelevante, inoperante, indiferente para el Derecho. el cual se limita a garantizar la libertad de tal conducta. La persona jurídica individual 'consiste en el conjunto de deberes jurídicos y de derechos subjetivos atribuidos o imputados a un determinado. sujeto humano: es el sujeto conceptual que funciona como común término ideal de referencia O de imputación de todos los actos que forman los contenidos de eJOS deberes jurídicoJ

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PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL

y de esos derecho! ssbjetioos. El concepto de persona individual es la expresión unitaria y sintética de los derechos y deberes de un hombre. Las dimensiones ~ue se dan en la persona jurídica individual no son estrictamente individuales, sino genéricas. son dimensiones no puramente privativas y únicas de un individuo, sino funcionales o funcionarias: son aquella parte de su conducta externa y tipificada que está prevista y regulada por la norma jurídica, que está dibujada en ésta como supuesto de determinadas consecuencias, como supuesto de determinados .deberes, o como supuesto de determinados derechos subjetivos. Una gran parte de mi ser humano, precisamente lo que tengo de entrañablemente individual, de único, de intransferible, de concreto, de irreductible a cualquier esquema abstracto, queda extramuros del Derecho, queda más acá o más allá del' Derecho, queda fuera de su regulación preceptiva, y tan sólo en calidad de garantizada como libre, o ajena a una normación taxativa. A~í pues, recordemos 10 que ya mostré antes, de que para el Derecho no viene en cuestión la totalidad de mi persona humana, sino tan sólo ciertos aspectos de algunos comportamientos, es decir: dimensiones genéricas, comunes, típicas, intercambiables, fungibles: aquella parte de mi realidad y de mi comportamiento que el Derecho toma en consideración. Lo relevante para el Derecho no es 10 que yo tengo estrictamente de individuo, no es mi persona real auténtica, ni siquiera aspectos de mi conducta en tanto que genuino individuo, en tanto que verdadera persona humana concreta, sino esquemas genéricos y tipicos de conducta, dibujados en la norma, y referibles en principio a todos los sujetos. En suma, no soy yo mismo, el único y entrañable sujeto que llevo dentro, 10 que funciona como personalidad jurídica individual mía, sino que esta personalidad jurídica es como una especie de papeles o roles diseñados de antemano, como una especie de caretas '0 de máscaras que pueden llevar todos aqueHas en quienes encaje la forma de éstas: Tal idea se halla presente en el sentido originario de la palabra persona que ya expuse, sentido que lo tomó en préstamo el Derecho. Por eso, podemos afirmar, que el mundo del Derecho no es el mundo de la vida humana auténtica, profunda, integral, genuinamente única, antes bien el plano slIperficial y genérico del comportamiento. 0, como se ha dicho también, la persona humana auténtica, al convertirse en persona jurídica individual, se impersonaliza o despersonaliza en alguna medida. Además notemos que en la parte o fragmento de conducta que viene en cuestión para el Derecho, éste no toma en cuenta la plenitud de dicho obrar, sino única y exclusivamente algunas de las dimensiones del mismo, a saber: las previstas en la norma, que Son las dimensiones externas y relativas a los. demás sujetos de Derecho. Así pues, incluso en los comportamientos relevantes para el Derecho, éste recoge solamente las dimensiones genéricas (las tipificadas en la norma), y deja fuera de su alcance jurídico los matices y acentos individuales, que son exclusivamente individuales y no intercambiables. Por mucho que se trate de singularizar O concretar el precepto jurídico individualizado -y debemos esforzarnos en hacer esto hasta el máximo-- el precepto jurídico individualizado quedará siempre como algo que no refleja en plenitud la totalidad de la situación y de la conducta humana

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PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL Y PERSONA JURÍDICA COLECTIVA

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singular y única con sus acentos y modalidades peculiares, irreductibles a toda conceptuación general. Así, se contempla a la luz de este tema algo que ya había indicado al delimitar la esencia de lo jurídico: el Derecho es siempre necesariamente una regulación esquemática de la conducta. Estos esquemas podrán ser más o menos generales, poco o muy detallados, pero siempre tienen un mínimo de generalidad que excluye la entraña plenaria de lo auténticamente individual. Son esquemas de conducta que no pueden recoger los caracteres peculiares de la entraña individual de la persona, puesto que principalmente regulan aspectos comunales, formas tópicas, dimensiones funcionarias; en suma, SOn formas de vida colectiva. Por el contrario, los valores morales en sentido estricto consideran la individualidad plenaria, en tanto que tal. En el Derecho, personalidad significa ser sujeto de papeles previstos en la regu· lación jurídica. Y la persopa jurídica individual está constituida por la unidad de imputación de una serie de funciones, actuales, o posibles, previstas en la norma. Ahora bien, en el caso de la persona individual ese centro de imputación coincide con la unidad real y viviente del hombre, que es su soporte y agente; aunque, bien entendido, que lo que funciona como persona jurídica no es esa realidad viviente y plenaria del individuo, sino un esquema unitario O unificado de funciones subjetivas, de esquemas que la norma proyecta sobre el sujeto humano real. La personalidad jurídica de los entes colectivos y [nndariones consiste en la unidad de imputación de una serie múltiple de conductas de ciertos hombres; conductas que el Derecho no adscribe a los sujetos que las efectúan, sino que las atribuye a otro sujeto conceptual, construido por la norma. Este es el punto terminal de imputación de un determinado repertorio de relaciones jurídicas en las que intervienen diversas personas individuales, pero las cuales no son imputadas a dichas persona'5 individuales, sino al mencionado centro conceptual de imputación, es decir,' al ente colectivo en tanto que tal (a la corporación, la asociación, la sociedad o la fundación). Ahora bien, mientras que por debajo de la personalidad jurídica individual -también construida por el Derecho- existe un sujeto real, una subjetividad consciente de sí, un yo, una .persona humana en sentido radical, por el contrario. debajo de la personalidad jurídica de los entes colectivos, aunque haya un soporte de realidad social, esta realidad no tiene la dimensión de subjetividad, de un auténtico yo, ni siquiera constituye una realidad substanre o independiente. Repito que, claro es, que por debajo de las personalidades jurídicas colectivas, hay realidades sociales, cu}'a existencia es patente, y, por ende, innegable. Pero lo que funciona en Derecho como personalidad jurídica colectiva no es la realidad social plenaria df'l ente colectivo que sirve de substrato o soporte a la personalidad jurídica del mismo. La personalidad jurídica es tan sólo la síntesis rmificada de las funciones jurídicas imputadas por la norma no tl los hombres que la realizan, sino ti 1In sujeto conceptual, construido, consistente en ese común término conceptual de imputación. Así, la personalidad jurídica de los entes colectivos no traduce ni refleja toda la realidad social que ellos tengan aparte o independientemente del Derecho. Gran parte de esa realidad social queda extramuros de la personalidad jurídica. Adviér-

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PERSONAS JUR!DICAS COLECTIVAS

tase que la personalidad jurídica colectiva es una construcción del Derecho; ecostituye una figura normativa de imputación unitaria que las normas proyectan sobre un complejo de relaciones. Mientras que, como expondré más adelante, a todo ser humano se le debe conferir la personalidad jurídica individual, por el contrario, en el mundo de los entes sociales no puede afirmarse que a todos los grupos sociales deba corresponderles una personalidad jurídica. Hay configuraciones sociales, grupos, entes colectivos, con estrecha cohesión y netos perfiles, por ejemplo, la familia, los cuales, sin embargo, no tienen personalidad jurídica; y ello es así, sencillamente, porque el Derecho no se la ha atribuido. En los casos de grupos o entes colectivos con personalidad jurídica, veremos que la realidad efectiva de esos entes, de los cuales es predicada la personalidad jurídica, cabe que sea de muy diversos tipos. Hay entes colectivos que, aparte de la personalidad jurídica que el Derecho les atribuya, y aun antes de que éste se le atribuya, tienen una realidad social perfectamente constituida, con clara estructura y can acción vigorosa, por ejemplo, la familia, una comunidad religiosa, independientemente de que el Derecho atribuya o no a éstas personalidad jurídica; por ejemplo, también, ciertas instituciones benéficas o culturales que pueden o no tener personalidad jurídica, según que el Derecho se la otorgue o no. En todos esos G1SOS -yen tantos otros similares- cuando el Derecho imprime la personalidad jurídica, resulta que la proyecta o adhiere sobre algo que constituía ya antes una realidad social con unidad colectiva. Claro que la regulación jurídica de la realidad del grupo como personalidad influye después a modo de factor decisivo en la configuración real de grupo y en su desarrollo, contribuyendo a fortalecer su unidad. Pero conviene recordar que, muchas veces, el Derecho concede personalidad jurídica a realidades sociales que constituían ya un complejo configurado. En cambio, hay otros casos en los cuales el ente colectivo se constituye por vez primera, como tal, por obra del Derecho y gracias a éste, como sucede, verbigracia, con una sociedad mercantil anónimn.. En este caso, el ente colectivo ha sido creado por el Derecho, no ya sólo en cuanto a su personalidad jurídica, sino también en su realidad social ajena al Derecho. Ahora bien, incluso en tal caso, en que el ente colectivo deba el nacimiento u origen de su realidad social al Derecho, una vez que ese ente ha surgido Y:I, su realidad. social no se agota en su personalidad jurídica, ni ésta es expresión exacta de aquella realidad. Así, en el ejemplo antes indicado, tenemos que la realidad de una sociedad mercantil anónima no se agota en las normas legales y estatutarias que regulan su personalidad jurídica. 4.

QUIÉNES SON PERSONAS )uRímCAS INDIVIDUALES, y QUIÉNES LO SON COLECTIVAS

La pregunta sobre quiénes sean personas jurídicas individuales y quiénes son personas colectivas, sobre quienes tengan personalidad jurldica, es un interrogante que 10 contesta el Derecho positivo de cada pals }' de cada momento.

QUIÉNES TIENEN PERSONALIDAD JUJÚDICA

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En lo que respecta a las personas jurídicas individuales, todos los pueblos civilizados han abolido la nefasta y monstruosa institución de la esclavitud; y, por consiguiente, reconocen que todo individuo humano es persona jurídica. Sin embargo, por desgracia, la institución de la esclavitud todavía persiste en algunas áreas del mundo. Así, en algunos países árabes. Así también, aunque hipócritamente camuflada, en la institución del trabajo forzado contra disidentes políticos, o so pretexto de servicio a la economía nacional, en los países de régimen totalitario. Pero, como ya dije, en todos los países civilizados, se determina que el ser humano, por el simple hecho de serlo, posee personalidad jurídica. Así, el dato de la persona individual no ofrece dificultad; es simplemente el individuo humano; es un dato absoluto, que nada debe a la intervención humana. Es más, algunos autores y gran número de legislaciones consideran que por el orden natural de las cosas, la personalidad individual, en tanto que sujeto de derechos. empieza desde el momento de su concepción en el seno materno, y por eso prohíben y castigan penalmente el aborto, y además conceden derechos subjetivos patrimoniales, por ejemplo sucesorios. al feto, aunque condicionados al hecho de! nacimiento. Algunos regímenes jurídicos, requieren además que el nacido sea biológicamente viable. El artículo 337 del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de México determina que, "para los efectos legales, sólo se reputa nacido el feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive 24 horas O es presen· tado vivo al Registro Civil". Y el artículo 22 del mismo Código dice: "La capa· cidcd jurídica de las personas físicas se adquiere por e! nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código." A su vez, el artículo 2357 dispone: "Los no nacidos pueden adquirir por donación, con tal que hayan estado concebidos al tiempo en que aquélla se hizo y sean viables cunforme a lo dispuesto en el artículo 337."

5.

A

QUltN DEnIt RECONOCERSE U OTORGARSE PERsoN .... UDAO JURíDICA

Por lo que respecta a la personalidad jurídica individual, esta pregunta tiene una contestación fácil e indiscutible, según he' señalado ya anteriormente: el Dere(hu debe reconocer personalidad jurídica a todo individuo humano. Este es un postulado básico y elemental de toda estimativa jurídica; y está admitido por todos los pueblos civilizados. Pero no siempre es así, ni siquiera sigue siendo así hoy en día en determinadas áreas del mundo. Según expuse, la monstruosa institución de la esclavitud en la Antigüedad Clásica significaba considerar a los esclavos como meras cosas, como simples objetos de derechos, y no como sujeto de ningún derecho subjetivo en tanto que tal; propiamente, eran considerados como animales, y no como seres humanos. Por lo menos en principio, .aunque después tal abominable institución fue suavizándose en algunos aspectos. Y hoy en día, la esclavitud persiste en :¡Igunos países árabes, y en los campos de trabajo forzado de los regímenes tot.rlitarios.

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QUIÉNES DEBEN TENER PERSONALIDAD ]URfDlCA

Por otra parte, a veces, los animales eran tratados como sujetos de derechos de obligaciones. Así, en la Edad Media en ocasiones los animales eran sujetos a procesos penales por los daños que hubieran causado. Pero esos casos son extravagancias ridículas, archivadas definitivamente en los anales del pretérito, y de un pretérito ciertamente ya remoto. Es diferente, en cambio, el problema respecto de a qué entes colectivos debe conferirse la personalidad jurídica, y a cuáles no debe otorgársele. Las opiniones sobre esta cuestión han sido diversas en el curso de la historia, y en alguna medida continúan siéndolo todavía. En la primera fase del Antiguo Derecho Romano, los reyes lucharon para conseguir que las agrupaciones no se instituyesen sin Su autorización. Según el artículo 25 del mismo Código mexicano citado, tienen personalidad jurídica colectiva:

l. La Naci6n, los Estados y los Municipios; Il. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; IIJ. Las sociedades civiles o mercantiles; IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás (empresariales) a las cuales se refiere la Fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal; V. Las sociedades cooperativas y mutualistas, y VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines politices, científicos, artísticos, de recreo o cualquier fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley.

y el artículo 26, determina que "las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución". El artículo 27 del mencionado Código dispone que "las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan, sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos". Y, finalmente, el artículo 28 dice que: "las personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos". El régimen feudal en Europa y especialmente el régimen señorial en España durante la Edad Media implicaba una estructura pluraJista con el reconocimiento de muchas entidades públicas y privadas, prácticamente dotadas con personalidad jurídica. Por influencia sobre todo del pensamiento de Rousseau, el ideario de la Revolución Francesa fue hostil al otorgamiento de personalidad jurídica a corporaciones y asociaciones. La ley del 4 de junio de 1791, abolió las corporaciones, a pesar de haber proclamado la libertad de asociación. Pero se trataba sobre todo de suprimir la personalidad jurídica a cualquier corporación o asociación de carácter político, reservándose la personalidad jurídica solamente' al Estado. En la época de la codificación napoleónica" los textos legales no emplearon la denominación de persona

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QUIENl~S D.EDEN TENER PERSONALIDAD JURÍDICA

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moral o colectiva, ni ningún equivalente y eran poco favorables a la libre expan· sión de las agrupaciones; el Código Penal prohibía las asociaciones de más de 20 personas, excepto cuando el Gobierno concedía permiso especial; y reprimía el delito de coalición; y el Código de Comercio subordinaba igualmente la creación de las sociedades anónimas a la autorización gubernativa. Estas normas se inspiraban en la idea de que la personalidad jurídica colectiva es una concesión del Estado. Pero bajo la presión de los hechos y de la realidad social, esta situación fue evolucionando en un sentido más liberal, tanto por obra de nueva legislación como también de la jurisprudencia. Hoy en día, en la mayoría de los regímenes de civilización y cultura occidentales, imperan criterios muy liberales sobre esta materia. En general, hay plena libertad para constituir asociaciones (religiosas, culturales, literarias, artísticas, de ayuda mutua, deportivas, etc.), sociedades civiles y mercantiles, y fundaciones', con personalidad jurídica, siempre que sus finalidades sean lícitas, esto es, no delictivas, y no contraríen las convicciones éticas vigentes; por ejemplo las de decencia pública. La intervención del Estado suele restringirse al establecimiento de un registro de esos entes colectivos y a una vigilancia, sobre el cumplimiento de disposiciones meramente formales, concernientes a la identificación, nombre, domicilio, etcétera. Y, por otra parte, el Derecho crea corporaciones públicas, a las cuales atribuye personalidad jurídica. y en el pensamiento que prevalece en los- Estados más liberales, más democráticos y más preocupados por la justicia social, se sostiene que a la mayoría de las agrupaciones sociales debe reconocérseles derechos y deberes propios. Esta tesis se inspira en la, idea de que la comunidad popular y la estatal, natural y normalmente, se constituyen y se deben constituir y estructurar, partiendo desde abajo hacia arriba. Todas las instituciones se dan por razón de los seres humanos, y nunca los seres humanos se dan por razón de las instituciones. Por eso, el orden jurídico debe' em: pezar por partir del individuo humano, dotado de dignidad personal, y al que se atribuye la primacía o el primado por encima de todas las magnitudes colectivas, Pero, como quiera que en el ser humano hay la dimensión individual -la más importante y la de mis alto \'alor- pero hay también especialmente dimensiones sociales -hasta el punto de que el individuo es ser hwnano solamente en la sociedad- se reconoce la legitimidad y los derechos Y' los deberes d'e muchas agrupa· cienes. Primero, )' ante todo, se reconoce una. serie de derechos y de deberes basados en la realidad de la familia, aunque no se suela otorgar a la familia personalidad jurídica. Pero, en todo caso se reconoce que la familia es una comunidad que precede al Estado. . Entre la familia y el Estado existen una serie de miembros intermedios, que todos tienen fundamentalmente precedencia respecto del Estado, a saber: todas aquellas formas de sociedad, que pertenecen necesariamente a la vida hwnana. Claro que también el Estado pertenece necesariamente a la vida humana; pero sólo en tanto en cuanto y en la medida en que forzosamente tiene que haber una unión suprema, superlativamente comprensiva, que abarque todas las formas primarias de la sociedad, y en la medida en que sobre el Estado, como instituto del

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PERSONALIDAD DE ENTES SOCIALES INTERMEDIOS

monopolio de la coerción recae todo aquello que el hombre no hace voluntariamente sino tan sólo bajo la influencia de la amenaza de la fuerza o bajo la puesta en práctica de ésta. Pero también tienen precedencia sobre el Estado una serie de comunidades económicas de trabajo; por lo 'cual se concede personalidad jurídica a los sindicatos, a las cooperativas, a los colegios profesionales, etc. Pertenece ciertamente al hombre el trabajar conjuntamente con otros, porque el ser humano como individuo no puede dominar todas las tareas que le plantean la vida y su espíritu. El asociarse para el fin de dominar todos los problemas externos de la vida, y el asociarse con el propósito del intercambio espiritual y personal, pertenecen a la naturaleza social del hombre. De aquí, también, el reconocimiento a las sociedades civiles y mercantiles. Pero el hombre no solamente quiere y tiene que trabajar junto con otros, sino que también quiere y tiene que cambiar pensamientos con otros, reír y llorar con ellos, y fugar y discutir con ellos, actuar ante ellos, ser espectador de ellos, tener un público y ser público. Todo esto es prc-cstatnl. El Estado debe ser sólo el último eslabón en una larga cadena de mnncomunidades.v No es el Estado quien pone en movimiento todas esas manifestaciones de la vida. No es tampoco el Estado quien pueda y deba crear a su antojo las reglas según las cuales esas manifestaciones deben desenvolverse, ni es tampoco el Estado quien pueda decir lo que sea justo O injusto en estos campos. Todo esto radica en la naturaleza de las cosas en relación con la naturaleza del hombre, en la índole de esas relaciones y en la índole del hombre que vive cn 1:15 mismas. Respecto de 1:1. rnnyoria de esas manifestaciones de la vida, el Estado debe presentarse como protector, como custodio, como vigilante, como regulador, pero no como creador de todas las agrupaciones; :lungue tenga y debe tener el poder dc crear aquellas 'Iue correspondan a la autenticidad de la realidad social y 'Iue sean serviciales al bienestar uenernl.

Por debajo de este pensamiento late la idea de que hay no sólo derechos fundamentales de la persona humana en tanto que tal, sino también derechos búsicos de muchos entes sociales, los cuales deben ser reconocidos y garantizados por el Estado, es decir, por el orden jurídico positivo. Pero claro que estas tesis no SOn aceptadas por los bárbaros regímenes totalitarios que todavía dominan en algunas zonas orientales de la Tierra. ().

T,POS C.ORRIENTES DE PERSONAS JURíDICAS COLECTIVAS

Aunque no de un modo exhaustivo, se suelen clasificar las personas jurídicas colectivas en tres tipos: A) Las corporaciones, que son las personas jurídicns colectivas creadas oficialmente por el Derecho. Así, entes públicos de la Administración, comenzando por el Estado mismo, e incluyendo los municipios, las provincias, las regiones autónomas, los Estados miembros de una Federación, los entes adminis1

Véase: RRllr-:~ER, Emil, (,"'rt"Cbfigbcif. T:i"f Lcbre

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1.

SIN INTERPRETACIÓN No PUEDE OPERAR NINGÚN ORDEN juaíorco

El estudio sobre la interpretación del Derecho es un tema esencial, lo mismo en la teoría que en la práctica del Derecho. Tanto, que. sin interpretación, no hay en absoluto ninguna posibilidad de que exista de hecho ni funcione en la práctica ningún orden jurídico. Cierto que algunas veces ha habido ilustres legisladores que, COn una petulante arrogancia. prohibieron la interpretación de las normas que emitían. Pero es evidente que tales legisladores o no sabían lo que estaban diciendo -un descomunal disparate- o querían decir otra cosa, probablemente querían decir que ordenaban una interpretación estricta y severa, lo cual en fin de cuentas constituye también una tontería de gran tamaño, porque el legislador esencialmente carece de competencia para ordenar sobre cómo deba ser la interpretación. Respecto del primer punto, de la perentoria necesidad de interpretación, nótese que sin interpretación no hay posibilidad alguna ni de observancia ni de funcionamiento de ningún orden jurídico. No puede existir ningún orden jurídico sin función interpretativa, porque las normas están destinadas a ser cumplidas y, en su caso, impuestas por los órganos jurisdiccionales y ejecutivos. Ahora bien, las normas generales --constitución, leyes, reglamentos- hablan del único modo que pueden hablar: en términos relativamente generales y abstractos. En cambio, la vida humana, las realidades sociales, en las cuales las leyes deben cumplirse' y, en su caso ser impuestas, son siempre particulares y concretas. Por consiguiente, para cumplir o para imponer una ley o un reglamento es ineludibl~ente necesario con210

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SIN INTERPRETACiÓN EL DERECHO NO PUEDE OPERAR

vertir la regla general en una norma .individualizada, transfonnar los términos abstractos y genéricos en preceptos concretos y singulares. Y esto es precisamente lo que. se llama interpretación del Derecho. Hay algo a lo que de ordinario no se ha prestado la debida atención: el hecho de que en un sinnúmero de casos se efectúa una interpretación de las normas pot 105 sujetos obligados y por los sujetos autorizados, O por los abogados a quienes ellos piden consejo, sin intervención de los tribunales o de otros 6rganos jurisdiccionales. Se trata de la enorme masa de casos en que una leyes cumplida por los ciudadanos sin que se plantee un litigio o un proceso penal. Claro que esta interpretación directa de las leyes por las personas obligadas y por las autorizadas tiene, por así decirlo, una especie de carácter provisional: vale y se desenvuelve apaciblemente, mientras no surja una duda o una controversia. Cuando se plantea el proceso --civil, penal, administrativo, etc.-, entonces el 6rgano jurisdiccional determinará si la interpretación popular, o la de los consejeros abogados era correcta v no, }' ese órgano jurisdiccional (juez ° funcionario administrativo) pronunciará autoritativarnente la interpretación que habrá de prevalecer. Al comienzo de la exposición del presente epígrafe he al~dido a otro punto: al hecho de que a veces hubo ·ilustres legisladores imbuidos de una vana altanería y pintoresca petulancia, quienes, metiéndose en camisa de once varas, sea invadiendo un terreno en el que no tienen ninguna competencia, establecieron reglas de interpretación con el propósito de obligar a los órganos jurisdiccionales a que obedeciesen tales reglas. Sin duda alguna, el legislador, dentro del ámbito de su competencia, tiene desde luego amplísimos poderes para dictar las normas generales que considere mis justas, adecuadas y oportunas. Pero, en cambio, la función administrativa) y la manera de ejercerla escapa por entejurisdiccional (judicial ro de cualquier función legislativa, no pertenecen a ésta, no se la puede meter dentro de ella. Por Jo tanto, cuando el legislador comete la aberración de querer decirles a los jueces de qué modo deben interpretar la ley, sus palabras sobre esta materia han de resultar por necesidad inoperantes. El legislador puede incluir ien sus mandatos legales todo cuanto estime justo y oportuno; pero la funci6n judicial es una casa diferente; y sólo puede ser de la competencia del órgano que la ejerza autorizadamente. En cambio, no hay objeción contra el hecho de que a veces algunos legisladores inserten dentro de una ley una especie de pequeño diccionario exp!icativo de los términos usados en su texto. Pero esto se limita a aclarar el sentido de algunos vocablos y no implica la aberrada e ilusoria pretensi6n de suplantar al juez en las funciones que san de la exclusiva competencia de éste. Antes de entrar en el estudio de este terna, paréceme muy conveniente recordar al lector algunos de los puntos que fueron ya aclarados en capítulos precedentes de este libro. Uno de estos puntos es el siguiente: Las normas jurídicas no son, no pueden pretender ser, no pueden nunca ser, proposiciones de conocimiento con intención científica, de las cuales quepa predicar los atributos de verdad o falsedad. Es decir, los contenidos de las normas del Derecho no son proposiciones lógicas de las ~11es quepa un juicio de verdad o falsedad. Las normas del Derecho positivo no

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U. DERECHO ES UN INSTRUMENTO PRÁCTICO

Son enunciados de ideas con intrínseca validez; ni SOn tampoco descripciones de hechos, ni son expresión de ningún ser. Por el contrario, las normas del Derecho positivo son instrumentos "r.r/icoJ, elaborados y construidos por los hombres para que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, pre· cisamente el cumplimiento de los propósitos concebidos que inspiraron la elaboración de tales normas. El Derecho, en tanto que tal, no es una ciencia, sino que es eso que acabo de expresar: un instrumento para provocar en la realidad social unos ciertos resultados. Claro que. sin duda, hay una ciencia del Derecho, a saber, la ciencia que estudia ese instrumento práctico que el Derecho es. Y asimismo hay una filosofía del Derecbo. Pero nunca se debe" confundir la ciencia del Derecho y la [ilosojía del Derecho con el Derecho, que es objeto de esos dos tipos de estudio. Decir que el Derecho es una ciencia sería un desatino tan grande como si en una cátedra de zoología se afirmase que el elefante, o la cucaracha, es una ciencia. La ciencia no está ni en el elefante ni en la cucaracha, sino en la zoología. estudio científico de esos animales y de todos los demás. El Derecho como realidad es un arte práctico, una técnica, una forma de controJ social. De ese utensilio, 'que el Derecho es, no se puede predicar ni el atributo de verdad ni el de falsedad, porque el Derecho no es un ensayo de conocimientos, ni vulgares ni científicos. Claro que el Derecho puede y debe ser enjuiciado desde los ángulos de otros valores, por ejemplo, desde los puntos de vista de: justicia, dignidad de la persona individual, libertades básicas, conveniencia. oportunidad, servicio al bienestar general. viabilidad. eficacia, prevención de mayores males, etc.; , en suma, desde los puntos de vista de la justicia y de los demás valores por ésta implicados, así como también desde el punto de vista de otros valores. que suelen englobarse bajo la denominación de prudencia. Conviene, además, recordar que el Derecho positivo es siempre necesariamente, una obra circunstancial, en un doble sentido o dimensión, y en la acepción filosófica y estricta de esta palabra. Por una parte, las normas jurídicas son gestadas y elaboradas bajo e/ estimulo de rl11as ciertas necesidades sentidas en una sociedad y en una época detenninadas, es decir, bajo el conjuro de las urgencias de una cierta circunstancial social. Por otra parte, hay una segunda dimensión de circunstancialidad: esas normas jurídicas. que SOn engendradas bajo la presión de unos problemas sociales, están destinadas a resolver esos problemas, y a remodelar y a estructurar la circunstancia social, es decir, están pensadas para prodscir en es« ',-ealidad .soeid precisamente linos determinados resultados, y no otros. Cuando nos percatamos de estos dos puntos, caemos en la cuenta de que no se puede interpretar el Derecho extrayendo una consecuencia de ciertas premisas; antes bien, las normas deben ser interpretadas a la luz de la con[rantacián de SIU efectos con el propósito que inspiró la elaboración de la norma. Más adelante expondré esta tesis, hoy generalmente admitida por los más ilustres juristas, la tesis de que la interpretación del J?erecho no debe ser la consecuencia de unas premisas, sino que debe guiarse por la ponderación de sus efectos o resultados.

EL DERECHO CULMINA EN LA NORMA

I~DJVLDUALlZADA

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En tercer ·lugar, estimo muy oportuno recordar otro punto. El orden jurldico positivo consta ·no s610 de normas genera/e¡ (constitución, leyes, reglamentos), sino que consta también de normas particulares (las establecidas en los negocios jurídicos -tales cama contratos, testamentos, etc.-¡ en los estatutos de asociaciones y sociedades), y de normas individuaiizadas o concretas (sentencias judiciales y resoluciones administrativas). Fue un error mayúsculo en el que se incurrió en el siglo XIX e incluso a comienzos del xx el de suponer que el orden jurídico-positivo estaba constituido s6lo por normas generales y que las decisiones jurisdiccionales eran simplemente aplica~ cián del Derecho. Esto constituye una deplorable equivocación. Por el contrario, debemos darnos cuenta de que las normas individualizadas de las decisiones jurisdiccionales son tan "Derecho", como las normas generales, porque, al igual que éstas, aquéllas forman parte del orden jurldico total. Y, según ya mostré, tales normas individualizadas no constituyen una mera deducci6n lógico-formal de la norma genérica, sino que aportan algo no previamente contenido en ésta, a saber: las calificaciones y determinaciones individuales, que no están ni pueden estar especificadas en la regla general. Si ello no fuese así, entonces no sería necesaria la intervenci6n de un órgano jurisdiccional que declarase 10 que se deba hacer en un caso concreto; y bastaría con que un agente ejecutivo de la autoridad procediese a la imposici6n del cumplimiento o de la sanci6n (civil o penal). Pero todavía cabe dar un paso más, hacia adelante. y sostener que no basta can decir que las normas individualizadas son tan Derecho como las normas generales. Entiendo que debemos darnos cuenta de que son más Derecho que las normas generales, sencillamente porque son las únicas normas jurídicas perfectas, es decir. completas, cosa que las normas generales no pueden ni podrán ser nunca. En efecto, ninguna norma general constituye una norma completa, es decir, susceptible de ser cumplida directamente o impuesta de un modo ejecutivo a las situaciones concretas de la vida que esa norma general trató de regir. Me parece oportuno recordar una vez más que la ley habla con las únicas palabras con que puede hacerlo, COn palabras generales y abstractas. En cambio, todas las situaciones de la vida son singulares y concretas. Para que una norma general pueda ser cumplida o impuesta, es necesario elaborar un puente entre la generalidad de ella y la particularidad del caso individual. La norma general suministra las directrices para que ella sea individualizada en cada caso concreto, bien por el sujeto llamado a cumplirla o por su abogado consejero, bien, en caso de conflicto, por el órgano jurisdiccional. S610 la norma individualizada es susceptible de ser cumplida o de ser impuesta de un modo inexorable. Por eso cabe decir que se fabrican normas generales (códigos, leyes, reglamentos) para que en su día, cuando sea necesario, pueda haber sentencias y resoluciones. Por necesidad las leyes son siempre una obra inconclusa. El sentido de ellas, expresado en términos abstractos y generales, queda completado tan s610 en la norma individualizada. En cuarto lugar, y por fin, quiero recordar que esencialmente, por necesidad inescapable, la función del juez es siempre creadora en múltiples ·dimensiones. Esto

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EL DERECHO CULMINA EN LA NORMA INDIVIDUALIZADA

no significa en modo algnno suprimir o relajar la obediencia que el juez debe estrictamente al orden jurfdico positivo: de ningnna manera. Pero no se debe perder jamás de vista que el orden jurídico positivo no consta solamente de leyes, sino COnsta también esencialmente de la función jurisdiccional. Es más, puede haber un orden jurídico sin leyes, Como acontece en las comunidades primitivas; pero no puede haber un orden jurídico sin juez. El juez es una pieza esencial e indescartable del orden jurídico positivo. Claro que el juez debe obediencia a las leyes; pero las leyes no pueden operar por sí solas, sino únicamente a través de la interpretación .que se les dé. Y, como se verá, el juez debe interpretar las leyes siempre en un sentido de justicia, es decir, razonablemente. 2.

OúTICA DE LA SEPARhCIóN ENTRE CUESTIÓN DE HECHO Y CUESTIÓN DE DERECHO

Como punto previo urge además aclarar que, en contra de la tradición de! siglo XIX y de una parte del siglo xx, no se puede separar tajantemente de un modo radical la llamada "cuestión de hecho" y la "cuestión de Derecho". La consideración de los hechos implicados en un proceso se presenta siempre entrelazada con la norma relativa a tales hechos. En muchas sentencias, si las analizamos bien, se percibe que e! meollo de las mismas, e! fallo o la decisión, entretejede modo inseparable las becbor calificadoJ y las normas, En todo caso, la interpretación de un texto y la interpretación de los hechos no son ni deben ser independientes: e! texto es interpretado en vista de su proyección a los hechos; así como los hechos SOn analizados en vista de su relación con las normas. Me doy perfecta cuenta de que esta doctrina hace temblar los cimientos sobre los cuales Francia, y otros países que la imitaron, construyeron el recurso de casasión, respecto del cual se supone que en él no puede entrarse en absoluto en e! análisis de la cuestión de hecho, y debe limitarse exclusivamente al problema de la correcta interpretación de las pertinentes normas jurídicas (sustantivas y procesales). 3. SUPERhaÓN DE LA PLURhLIDAD DE MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN Y DEL PSEUDOPROBLEMA SOBRE EL CRITERIO PARA ELEGIR ENTRE ELLOS

Se ha escrito muchísimo sobce la interpretación del Derecho. Pero la mayor parte de lo que se ha escrito, lejos de aclarar satisfactoriamente el tema, ha enturbiado esta cuestión. Parece que este tema debiera consistir en buscar el método correcto de interpretación. En lugar de esto, la mayoría de autores que trataron este asunto en el pretérito nos han abrumado con una serie de confusos estudios sobre múltipleJ y cariados métodos de interpretación. Si en efecto pudiese sostenerse correctamente, lo cual no es hacedero, que hubiera varios métodos admisibles de interpretación, nos hallaríamos en la situación de la muchacha que aspira a encontrar novio formal, un futuro marido, y ha tenido que contentarse. en cambio, con varios pretendientes, ninguno de los cuales se decide a proponerle. matrimonio, ni le satisface a ella. En efecto, nos encontrábamos antes ante una multitud de así

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UNICIDAD DEL MÉTODO DE INTERPRETACiÓN

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mal llamados métodos de interpretación del Derecho; pero ninguno de ellos resuelve satisfactoriamente el problema de la interpretación. El hecho mismo de que sean varios los métodos. propuestos muestra que ninguno de ellos es el" método correcto O adecuado. Yo no niego ni remotamente que al hilo, o mejor dicho, al borde de esos supuestos métodos diferentes de interpretación, haya habido ilustres autores. que han dicho cosas muy finas e inteligentes, y que incluso han derrochado agudeza mental. Pero sin dar en el clavo. Le han dado vueltas y más vueltas al asunto, sin conseguir entrar en el meollo de él; ni siquiera han logrado acercarse a éste. Ciertamente ha habido, sin embargo, muchos autores que en los últimos noventa años se han aproximado a la entraña de este problema y han preparado el camino para tratarlo con mayor acierto. . A título de curiosidad, recordemos que, entre otros, se ha hablado y se ha construido la pseudo-teoría de los siguientes métodos: El literal: que quiere atenerse al significado de las palabras de la ley. y que constituye un imposible. porque interpretación literal es un absurdo, tanto cama el intento de pensar en un cuadrado redondo, ya que si es interpretación no puede ser literal, y si es literal, no es interpretación. El subietivo, el cual trata de indagar cuál fue de hecho lo que el autor de la ley pensó. quiso decir y quiso lograr con la norma por él elaborada. contra el cual supuesto método se han formulado un sinnúmero de serias objeciones. Él subjetioo-objetivo, que consiste, respecto de los .casos que no parecen de hecho haber sido previstos por el legislador, en indagar, tomando como base el espíritu y los criterios que animaron al legislador. cual habría sido la voluntad de éste si efectivamente hubiese pensado en esos casos; es decir, que consiste en no averiguar lo que el legislador pensó sobre determinado punto que no tuvo a la vista, pues de hecho no pensó nada, sino en adivinar o imaginar lo que habría pensado e intentado si hubiese tenido en cuenta tal punto -método, el cual, aunque confusamente expresado, se acerca ya algo más a lo correcto. El objetivo, que consistida en ir a la caza del sentido que radica en la ley misma, en sus ideas y en las consecuencias por ésta implicadas, fundándose en la suposición de que la acción creadora hurnana, y por tanto, la acción del legislador, posee la virtualidad de dotar a sus productos de un sentido más profundo y de más largo alcance del que el mismo legislador columbra¡ así pues, ese método se propondría desentrañar el sentido de las ideas contenidas en la ley, y construir con éstas un sistema acaso no desenvuelto en todas sus partes por el legislador, tratando de ese modo de sacar nuevas consecuencias a medida que se presentan nuevos casos, nuevas situaciones sociales no previstas por el legislador -método infectado de un patológico logicismo formalista. La apelación a la costumbre, para tomar en consideración cómo las gentes entendieron efectivamente las normas de la ley en la interpretación práctica que les dieron mediante su conducta real. El histórico, que intentaría conseguir luz buceando en los antecedentes, para hallar lo que se reputa como el más auténtico sentido de una institución. El analógico, o sea el establecer primero las semejanzas entre un caso claramente cubierto por la ley y otro no previsto por ésta, investigar entonces cuál es el criterio con el cual la ley enfoca el caso que

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previó, y, finalmente, aplicar ese mismo criterio al caso no previsto, método en el

Cual hay algunos atisbos aprovechables, pero no suficientemente desenvueltos; etc. Por muchas cosas ingeniosas que Se digan sobre cada uno de esos supuestos métodos de "interpretación, y de otros también propuestos pero que no he mencionado, no se resuelve el problema central, medular, de la interpretación del Derecho. Si tenemos varios métodos, con esto, en lugar de resolver el problema o de encarninarnos a su resolución, 10 que sucede es que este asunto se complica innecesaria-

mente con una serie de aciagas confusiones. Por de pronto, se plantearía el problema, que ninguno de quienes manejaron una pluralidad de métodos pudo resolver, de saber rlltH sea en rada raso el método qlle se deba elegir. Nunca ninguno de los que ofrecieron un estudio pluralista de los métodos consigui6 elegir, con razones plenamente justificadas, uno de esos métodos como el correcto, y repudiar los demás; ni consiguió en manera alguna la unificación de esa desconcertante pluralidad. Cierto que en diferentes épocas hubo juristas que intentaron tal elección; y que incluso trataron de justificarla; pero a todas luces el éxito no acompañó a ninguno . de los que acometieron tal empresa. Otros juristas creyeron que lo correclo en cuanto a métodos de inte5Ph,tación no moraba exclusivamente en uno de los varios propuestos, y, ora por barrunto, ora por experiencia, expusieron que lo correcto se hallaba repartido o bien entre todos los diversos métodos sugeridos, o bien entre algunos de ellos. Varios de los que así · pensaban entendían que, para determinadas materias, bajo ciertas condiciones o en especiales circunstancias, el método pertinente era uno; mientras que para otras materias, condiciones o circunstancias debía emplearse otro método. , Hubo otros

juristas que creyeron posible establecer una escala de preferencias o prioridades entre los diversos métodos, de modo que sólo debiera acudirse al segundo cuando el primero no hubiese servido para desentrañar el sentido del precepto y resolver el

caso en cuestión satisfactoriamente.

Los mejores estudios, los más finos, acuciosos y profundos sobre este tema han puesto en evidencia que la única regla general en materia de interpretación es la de que el intérprete, y muy específicamente el juez, debe interpretar precisamente de la manera que lleve a la individualización más justa de la norma general, del modo

que conduzca a la solución más justa entre todas las posibles. Es decir, la interpretación por eqllidad. La interpretación por equidad, no sólo en los casos excepcionales, en los que la norma que en apariencia se le antoja a uno como la pertinente, relacionada con un caso singular, extraordinario o excepcional, .llevaría a un resultado incorrecto, injusto, improcedente, inadecuado; sino la interpretación por equidad en todos y cada uno de Jos casos, como regla universal que debe ser observada siempre y sin excepción. A esa interpretación por equidad, creo que, afinando más las ideas, se la debe llamar interpretación mediante la lágica de lo razonable,

la cual, siendo auténtica lógica, es sin embargo muy diferente de la lógica de lo · racional. silogístico o deductivo. Según expondré a continuación, la lógica tradicio-

· nal,:.Ia lógica del silogismo de Aristóteles y de todos los demás lógicos que en el mundo han sido,' la lógica llamada·físico-1Datemática, o matemático-física, es el instrumento válido para las ciencias matemáticas y físicas, pero es improcedente, inser-

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vible, cuando no tremendamente perjudicial, en el tratamiento de los asuntos humanos, y por consiguiente en el campo de la jurisprudencia. 4.

Los

CONTENIDOS DE LAS NORMAS JUR!DICO-POSITIVAS NO PUEDEN

SER TRATADOS POR LOS MÉTODOS DE LA LÓF.1. J-IU~IANISMO y nu. A:-.iTIHU\fANIS:\10

(~01'\CILlAnU:s: UU~f/\NJSMO

1.,

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Dos

CONCEPCIONES OPUESTAS

E ¡RRECONCiUAnLE$: HUMANISMO y ANTIHUMANISMQ

Dentro del problema de la jerarquía o relaciones de rango mayor o menor entre los valores que deben ser tomados en cuenta para la elaboración de Derecho justo, la cuestión más importante es la de determinar (/(ál sea el valor de la persona indi-, f1id"a/ en relación con los demás valores que también deben ser considerados. por el Derecho. Se trata de averiguar cuál dcha ser el supremo principio ideal orientador del Derecho (y, por consiguiente, el supremo fin del Estado). Se trata de saber, en suma, si el Derecho, ni más ni menos que todas las demás tareas y obras que el hombre hace y desarrolla en su vida, así como todas las instituciones que articula incluyendo entre éstas al Estado, tienen sentido y justificación tan sólo en la medida en que representen unos medios para cumplir los valores qUé pueden realizarse en la -persona espirttual ----07.

valores, objetividad inttavital de los, 14·n, 27l, 289. valores que fundan normas generales, 308-310. valores sociales y estatales, 326-328. valores vocacionales y situacionales, 307·310. valores y fines, 258. valores y justicia, 317,,318. valores y vida humana, 14.15. venganza de la sangre, 247. verdad, 229, 2H, 320. viabilidad, 62. vicios, 97. vida humana, 16·29, 84, lR9, 29,1, 295, 330. vida humana individual auténtica, 94·95. vida humana individual viva, 25·28.. 41. vida humana objetivada, 25·28. . vigencia, 27, 3D, 44·45, 65·66, 7~, 51, ioz, 188, 191·194, 293. violencia material, 268. virtud moral, 98. vocación, 308.

valoración, 113.

vocaciones individuales, 309.

valoraciones, 51, 82, 113. 254. 258. valoraciones materiales y justicia. 311·318. valores, a, 11·15. 45. 46, 51, 56. 58, 78·79. 84, 1l0, 2", 280, 291·293. valores colectivos, 324·328. valores estéticos, 13. valores éticos, 96. valores individuales, 324·328. valores jurídicos generales, 309.

vocaciones para las colectividades, 309.

voluntad, 24. voluntad del Estado, 165·169. 2M·267. voluntad del Estado como fuente formal de todo Derecho positivo, 165-169.

y yo, 16, 23-25, 152, 329·330.

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PUBLICACIONES ORIGINALES DE LUIS RECASl!NS SICHES

di LIBROS EN ESPANOL 1. 1...4 Filosoiía del Derecbo de Francisco Suérez, con un Estadio Precio sobre sus AnJeU'

2.

3. ,. 6.

7.

8.

9.

10. 11. 12.

14.

dentes en la Patriática y en la Escolástica. Victoriano Suérez, Madrid, 1927 (libro de 212 páginas), 2! ed., Editorial Jus, México, 1947 (un libro de 219 páginas). Direcciones contemporáneas del pensamiento iurídico. La Filosoíía de! Derecho en el siglo XX, Manual núm. 198 de la Colección Labor, Barcelona, 1929 (libro de 238 páginas, reimpresiones, 1932, 1935 Y 1939). Y 4. Extema¡ Adiciones -O,"-ginaJes (Coleccione! de Monografía! FiJoJó/ico-]urídicas) a la Filosoiía del Deretbo de Giorgio del Vecchio, 2 tomos. Bosch, Barcelona, '1929 y 1930. El Poder C01UIÍJII)'l'!1Ie. Su t eoria tI/l/hada al momento eJpañol, Morara, Madrid, 1931. (Libro de 200 páginas.) Los temas de la Filosojia del Derecho en Perspectiva Histórica y Visián Ji Futuro, Bosch, Barcelona, 1934. (Libro de 150 páginas.) Traducido al italiano por el profesor T. Castigl¡a, y publicado con el título AHunto e Prospeniva de la Fi/osofia del Dírino, Roma, 1935. Estudios de Pilosoíía del Deretbo, publicado primero como Nuevas Adiciones a la segunda edición de la Filoso/ia del Derecho, de Del Vecchio: y después en volumen aparte, Bosch, Barcelona, 1935 y 1936. (Libro de 550 páginas, la edición aparte.) Bases para la Estimativa Jurídica, Versión taquigráfica del ciclo' de conferencias profesadas en la Universidad de La Habana, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, La Habana, 1939. (Libro de 215 pdginas.} Vida Humana, Sociedad J' Derecho. ¡:undameI1Jación de /a Filosofía del Derecho, impreso y distribuido por el Fondo de Cultura Económica, México, 1939. (Libro de 386 págines.) Segunda edición reelaborada y considerablemente aumentada, Fondo de Cultura Económica, México, 194~. (Libro de til5 pa~illas.) Tercera edición, corregida y aumentada, Editorial Pcrrúa, México, 1952. (Libro de 620 páginas.} Esta obra fue traducida al inglés por el profesor Gordon Ireland y publicada con el título de Human Li]e, SocieJy. and l.au.: Le ral phi/oJollhy, wirh an Inrrodccticn by Josef L. Kunz, 20th Century Legal Philosophy Series, Harvard University Prcss, Cambridge, Massachausetts, 19t1R. La Filosofía del Dererbo en el siglQ XX. "El Nacional", México, 1941. (Libro de 141 péginas. ) Wieu, Colección "Grandes Sociólogos Modernos", Fondo de Cultura Económica, Méxice, 1943. (Libro de 199 páginas.) y 13. EJludiUJ de Filosofía del Derecho, como extensas adiciones a la Fi/olofía del Derecbo, 3~ ed. corregida y muy aumentada y con un nuevo apéndice sobre "El Pensamiento Hispanoamericano", UTEHA, Ml:xic(i, 19.16. Lecciones de Sociología, Editorial Pcrrúa, S. A., México, 19·18. (Un volumen de 703 páginas. )

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OBRAS DE LUIS RECASÉNS srCHES

u. 16. 17. 18. 20. 11. 22. 23.

Nueva Pilosoiía de la Interpretación del Derecbo, Publicaciones Diánoia, Centro de Estudios Filosóficos. U,N.A.M. Fondo de Cultura Económica, México, 1956. (Un tomo de 304 páginas.) Tratado General de Sociología. Editorial Porrúa, S. A., México, 19S6. (Un volumen de 636 páginas.) Decimoséptima edición, 1979. Tratado General de Pilosoíia del Derecho, Editorial Porrúa, S. A., México, 19S9. (Un volumen de XX·7IS pdginas.) Cuarta edición, 1970. y 19. Panorama del Pensamiento Jurídico en el siglo XX. Editorial Porrúa, S. A., México, 1963. (Dos tomos con un total de 1,174 páginas.) Lecciones de Sociologla. Escuela Nacional de Administración Pública, AlcaLl de Henares (Madrid), 1969. (Un volumen de 130 p.iginas.) IUl'f