Introducción al derecho. UNED

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TEMA 1, LECCION 1: EL DERECHO EL DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL: SU OBJETO, FINALIDAD Y FUNCIONES. Es común la visión normativa o legal del derecho. Sin embargo, y siendo la norma un instrumento fundamental, el objeto del derecho, es decir el material que se quiere ordenar y desarrollar, son las relaciones sociales, algo dinámico. La norma, por tanto, no debe desligarse de la realidad social, sino que debe recogerla. • El derecho trata de ordenar comportamientos humanos en toda la extensión del término, esto es, conociendo sus fines, necesidades e intereses. De ahí la complejidad de dicha ordenación, pues al lado de aspectos patrimoniales en donde se destacan los intereses y motivaciones económicas del ser humano (propiedades, contratos, etc.), se dan otros aspectos en donde la realidad social destaca intereses o motivaciones no exclusivamente económicas (derechos y libertades fundamentales de la persona, relaciones familiares, etc.). Ambos aspectos o planos deben contemplarse de una forma sistematizada y no fragmentada, pues constituyen vertientes necesarias del ser humano para el posible desarrollo de su personalidad. • El derecho, su ciencia jurídica, contiene un importante ámbito teórico y conceptual para llevar a cabo esta tarea: conceptos como culpa, causa… • El derecho como servidor del ser humano en sociedad contempla una serie de fines que informan (condicionan) cualquier aplicación del mismo. La constitución española es buena prueba: propugna como valores superiores del orden establecidos “la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. De los valores, principios e incluso regímenes organizativos, puede extraerse la conclusión de que el derecho tiene como funciones esenciales la regulación de las relaciones sociales y la correspondiente solución de los conflictos que puedan presentarse. Habría que añadir que no es indiferente cualquier regulación o solución de los problemas, sino que deben de seguirse aquellas que conecten con el ideario establecido como soporte de nuestra paz social. • El derecho, como instrumento que es, se crea, se modifica, evoluciona al compás de la sociedad a la que sirve, pero persiguiendo siempre dos fines primordiales, indisociables del propio concepto de derecho: la seguridad y la justicia. 1) Seguridad en sus dos vertientes; seguridad en las relaciones entre los individuos (que las relaciones sociales discurren normalmente sin tener que recurrir a la violencia), y seguridad entendida también como límite y control del poder estatal., que es uno de los poderes más fuertes. De ahí la necesidad de regular, no sólo las relaciones humanas, sino también de acotar, limitar, controlar el ejercicio del poder institucionalizado. 2) Justicia. La tarea de organización de la vida social no puede efectuarse conforme a un orden cualquiera, deberá ser un orden justo. Pero la justicia dista mucho de ser universal e inmutable. Por ello los valores fundamentales del hombre, el desarrollo de los derechos y libertades proclamados por la constitución, han de actuar como marco de referencia necesario en la organización de la convivencia humana. El contar con este último referente explica la existencia de coincidencias entre derecho y moral, a la vez que garantiza que al amparo del carácter instrumental del derecho, no encuentren cobijo actuaciones arbitrarias. • La justicia absoluta es un ideal inalcanzable, junto a ella coexisten otros fines, cuya aplicación resulta a veces de gran importancia, pudiendo incluso llegar a prevalecer frente al valor justicia; es el caso de la seguridad, que se encuentra en tensión permanente con la idea de justicia, siendo tarea del jurista el encontrar el necesario equilibrio en cada caso. 1- El derecho y la actividad económica: su regulación jurídica. • El derecho conlleva necesariamente relaciones de interdependencia con los demás factores económicos, sociales, políticos, culturales, etc. Derecho y economía aparecen como esferas parciales

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integrantes de una misma cultura, produciéndose conexiones e influencias recíprocas entre ambas. Toda operación económica acaba revistiendo, antes o después, una determinada “vestidura jurídica”. • Pero no solo la economía necesita del derecho, sino que el derecho ha ido evolucionando, transformándose bajo los influjos económicos. Como instrumento al servicio de la sociedad, no podría mantenerse al margen de las nuevas realidades sociales, del peso cada vez mayor que ha ido adquiriendo la economía en la sociedad moderna, fraguándose un cierto proceso de “economización” del derecho, especialmente del derecho privado. Fruto de ello es la importancia que reviste el estudio del derecho privado patrimonial. 2- El derecho privado patrimonial: concepto y significado. • El derecho privado patrimonial actual, entendido como “conjunto de normas e instituciones a través de las cuales se realizan y ordenan las actividades económicas del hombre”, es fruto de la Revolución Francesa, aunque los problemas patrimoniales básicos hayan acompañado al hombre desde las sociedades más primitivas. Esta regulación, con las necesarias reformas, ha pervivido hasta nuestro tiempo, ya sea a través de la normativa civil o del derecho mercantil. A) Las cuestiones fundamentales:  El derecho civil patrimonial regula “las diferentes operaciones que las personas realizan en relación con los bienes económicos”, ya se trate de operaciones relativas a la atribucióndistribución de bienes, actividades de cooperación o colaboración social, o de intercambio de bienes, en sentido amplio.  Como instituto jurídico por excelencia a través del cual se efectúa el intercambio de bienes, y del que el derecho patrimonial privado se ocupa especialmente, contamos con el “contrato”. El estudio del contrato adquiere especial relevancia en el seno del derecho civil, dando lugar a uno de los dos grandes sectores: derecho de obligaciones y contratos/derechos de cosas, en que tradicionalmente viene dividiéndose la normativa civil.  El derecho de cosas se ocupa de la atribución y goce de los bienes económicos, presentándose como la vertiente estática del proceso económico. Incluye el estudio del régimen jurídico de la propiedad y de los derechos sobre cosas ajenas.  El derecho de obligaciones en cambio parte de una consideración dinámica de las relaciones patrimoniales, ocupándose de la circulación de los bienes, de los medios de cooperación patrimonial entre los sujetos (contratos y cuasicontratos), y de los daños causados por esas relaciones sociales dotadas de trascendencia jurídica. Estas diferentes modalidades de relaciones sociales son a su vez generadoras de obligaciones, erigiéndose así obligación, contrato y responsabilidad por daños, en contenido esencial del derecho de obligaciones.  La economía liberal del XIX conduce a una exaltación sin precedentes de la autonomía privada y da lugar a una amplia libertad de contratación. La crisis de los postulados liberales y el intervencionismo estatal suponen un drástico recorte de la libertad de contratación, de la libre fijación del contenido de contratos y la fijación de ciertos precios por parte del estado.  En los últimos tiempos se ha producido lo que ha venido denominándose una “estandarización” de la materia contractual: contratos tipo, contratos de masa. La imposición de un contrato tipo, que la parte débil solo puede aceptar o rechazar, sin posibilidad de entrar a discutir. B) Derecho patrimonial y patrimonio:  Coloquialmente se entiende por patrimonio el conjunto de bienes o cosas, económicamente evaluables, que pertenecen a una determinada persona. Desde una perspectiva jurídica es inexacto; el patrimonio no lo constituyen los bienes o cosas en cuanto tales, sino el conjunto unitario de relaciones jurídicas que afecta a estos bienes, sujeto a un régimen unitario de poder y de responsabilidad.  Son tres las funciones básicas que está llamado a cumplir el concepto de patrimonio: 1) Actuar como presupuesto de la idea de herencia. A la muerte del titular su patrimonio es su herencia. 2) Servir de base a la responsabilidad del deudor. Dado que el patrimonio actúa como garantía general de las deudas contraidas por su titular, se articulan medidas de control tendentes a evitar la insolvencia del deudor, que en caso de producirse, 2

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derecho de participar en los asuntos públicos”. Es muy importante que el sistema representativo funcione, pues el vínculo representativo es el punto de apoyo de todo el sistema democrático. • Principio de seguridad jurídica: principio organizador del ordenamiento jurídico. Se traduce en la necesidad de que las normas sean ciertas, no dudosas. Es necesario que los jueces puedan conocer las normas y es imprescindible que el hombre sepa a que atenerse, en cuanto a sus derechos y obligaciones y en cuanto a los de los demás. Como consecuencia de este principio la constitución garantiza la publicidad de las normas materializada en la publicación de las mismas, y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales que se traduce en la regulación de los actos según al derecho vigente en el momento de su realización. 2- Los principios materiales: la libertad, igualdad y dignidad de las personas. • Una de las novedades que marca el paso del estado liberal de derecho al estado social de derecho, consiste en que los derechos y libertades, no sólo se proclaman sino que también se garantizan y realizan. A esta finalidad responde la existencia de técnicas específicas de protección como, en última instancia, la posibilidad de interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; o la proclamación a nivel constitucional de la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo sean reales y efectivas. • La igualdad en su aspecto formal significa igualdad ante la ley, ausencia de privilegios, mientras que la igualdad en su vertiente material alude a la igualdad de acceso a los bienes materiales que la sociedad ofrece. Se presenta así como la meta a conseguir, encomendando a los poderes públicos realizar acciones en esa dirección. Para ello será necesario, en ocasiones, otorgar un tratamiento desigual a situaciones desiguales, lo llamado por algunos “discriminación positiva”. III

LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: DERECHO PRIVADO Y DERECHO PÚBLICO. RAZONES DE LA DISTINCIÓN Y PUNTOS DE CONEXIÓN. • Dentro del derecho es frecuente distinguir grupos de normas, atendiendo a principios comunes que les dotan de unidad, coherencia, y a veces autonomía, frente a otros grupos. Una de estas distinciones, que se remonta al derecho romano, es la que diferencia entre normas de derecho público y normas de derecho privado. • Podemos definir el derecho público como el conjunto de normas jurídicas destinado a regular la organización de los poderes públicos, y las reclamaciones que puedan mantener estos, entre sí y con el resto de los ciudadanos; siempre y cuando estos entes actúen en su condición de órgano revestido de poder. • El derecho privado viene constituido por aquel conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre particulares. • Mientras que en las relaciones de derecho privado las partes mantienen una posición jurídica de igualdad, dándose fundamentalmente conexiones de coordinación; en las relaciones de derecho público una de las partes (aquella que actúa revestida de poder) ocupa una posición de dominio y superioridad. • La distinción entre derecho público y derecho privado hay que relativizarla para no perder de vista la unidad del ordenamiento jurídico, y por que las fronteras no son tan nítidas. 1- El derecho civil. • Puede definirse como el derecho privado general (por que se aplica a todas las personas sujetas a un ordenamiento jurídico y por que sus normas representan el núcleo fundamental del ordenamiento jurídico), que tiene por objeto la regulación de la persona en su estructura orgánica, en sus derechos que le corresponden por ser persona y en las relaciones derivadas de su familia y de ser sujeto de un patrimonio dentro de la comunidad. • Una característica básica del derecho civil es la de que sus normas regulan con carácter general las relaciones entre particulares, siguiendo el principio de autonomía privada, siendo gran número de disposiciones de carácter “dispositivo” y no “imperativo”, cumpliendo una función supletoria de la voluntad de las partes, es decir, los particulares pueden sustituir el contenido de una regla dispositiva por otra que mejor se adapte. En las últimas décadas, existen ejemplos de disposiciones de carácter 4

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“imperativo” en aras a la protección de intereses que se consideran superiores: las leyes de arrendamientos de vivienda, las normas de defensa de los consumidores o la legislación urbanística sobre propiedad inmobiliaria. • Por último, el contenido propio del derecho civil está compuesto por las siguientes materias: la persona, la familia, los bienes, la propiedad en general y especiales, sus modificaciones o derecho reales distintos de la propiedad, lo modos de adquirir intervivos y mortis causa, las obligaciones y los contratos. Todas estas materias se encuentran reguladas en su gran parte en el Código Civil, aunque también en un importante número de leyes civiles especiales. 2- El derecho mercantil. • La otra gran rama tradicional del derecho privado es el derecho mercantil, que va dirigido solamente a comerciantes y empresarios. Sus normas no disciplinan las relaciones entre los ciudadanos en cuanto personas, sino las relaciones comerciales, la circulación de bienes entre productores y consumidores. Su razón de ser estriba en las peculiares necesidades de la actividad comercial: exigencias de protección del crédito, de rapidez y seguridad en las operaciones. • Su origen se encuentra en la Baja Edad Media, cuando al calor del renacimiento comercial, se fueron creando reglas jurídicas específicas, a la medida de los intereses de los mercaderes. Estas prácticas jurídicas, a través de su repetición, acaban conformando un derecho privilegiado, el “ius mercatorum”, origen del derecho mercantil actual. • El derecho mercantil experimentará una importante evolución a lo largo de la Edad Moderna, perfeccionándose muchas de las figuras jurídicas anteriores. De otra parte, el Estado empieza a legislar en materia mercantil, de forma que el uso o la costumbre ceden terreno a favor de las ordenanzas dictadas por la autoridad central. • La codificación mercantil, que es anterior a la codificación civil, se consigue en el s. XIX. El primer Código de comercio español, conocido cómo Código de Sainz de Andino, es de 1.829. El segundo Código de comercio es el de 22 de agosto de 1.885.. El código de comercio asiste a un proceso de descodificación, por las numerosas leyes que lo han modificado o vaciado de contenido (sociedad anónima, contrato de seguro, concurso de acreedores…) o bien han regulado figuras no tratadas en el código de comercio (contrato de agencia, crédito al consumo…). 3- El derecho eclesiástico. • Es el conjunto de normas dictadas por el Estado sobre materia eclesiástica, ya se trate de aspectos concernientes a la religión católica u otras confesiones. • Este derecho es fruto de la existencia de relaciones entre Iglesia y Estado, en cuanto que unas mismas personas se encuentran sometidas a las leyes de la comunidad política, como ciudadanos, y a las normas de la iglesia, como bautizados. • Estas normas a los que se hallan sometidos los bautizados constituyen el derecho canónico, diferente del derecho eclesiástico, en cuanto que está formado por normas obligatorias de conducta puestas o aprobadas por la iglesia para el gobierno de la sociedad eclesiástica y para la vida de los fieles. 4- El derecho financiero y tributario. • El estado social de derecho requiere numerosos gastos y por tanto la obtención de recursos para sufragarlos. La rama del ordenamiento que regula esta materia es el derecho tributario. Atendiendo a la necesidad del Estado (recaudación de tributos y ordenación del gasto público), se vienen distinguiendo en el seno del derecho financiero dos sectores: a) El derecho tributario, que se refiere al estudio de los ingresos públicos y a la relación entre la hacienda pública y los contribuyentes. b) El derecho presupuestario, que estudia desde una perspectiva jurídica la distribución, ejecución y control del destino de los recursos públicos. 5- Las relaciones laborales y el derecho del trabajo. • La razón última del derecho del trabajo la encontramos en la prestación de trabajo por cuenta ajena o trabajo dependiente. Hasta el advenimiento del estado social esta situación es regulada mediante un contrato ordinario, el de arrendamiento de servicios, contrato civil en manos de la autonomía privada tal y como es concebida en el s. XIX. La crisis del régimen liberal va a conducir al 5

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abandono del contrato de arrendamiento de servicios y a su sustitución por una figura especial: el contrato de trabajo. En torno a esta nueva figura se va consolidando una disciplina específica dotada de sus propios principios, al margen de los de la doctrina civilista. • Tiene por objeto de estudio, además del contrato de trabajo (derecho privado por excelencia), materias de derecho público como el derecho de la seguridad social, o el derecho sindical y de conflictos colectivos, de difícil adscripción a uno u otro sector. 6- El derecho procesal. • Ordenar la estructura de la organización judicial, su composición y competencias, así como regular el modo de funcionamiento de sus órganos, constituye el objeto del derecho procesal. • El poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales, y el conjunto de actos a través de los cuales los jueces y tribunales ejercen esa función jurisdiccional recibe el nombre de “proceso”. De momento solo cabe hablar de os formas típicas de proceso: el civil y el penal. 7- El derecho penal. • Puede definirse como, “aquella rama del derecho público referente a los delitos y a las penas y otras medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia”. • Esta potestad punitiva (“ius puniendi”) corresponde al Estado en exclusiva, de ahí la necesidad, más que nunca, de que se trate de un poder autolimitado, sometido a la ley. 8- El derecho internacional público y privado. • El derecho internacional público es el que se ocupa de las relaciones jurídicas entre estados, y que se suele articular a través de tratados y convenios internacionales. • El derecho internacional privado se ocupa de resolver dos cuestiones básicas: qué derecho aplicar y qué tribunales son los competentes, cuando en una relación jurídica aparecen implicados distintos elementos de extranjería. IV •

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LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO. Característica esencial del derecho mercantil es la historicidad. El derecho mercantil aparecen en un determinado momento histórico consecuencia de dos factores: la insuficiencia del derecho común o civil; y las exigencias de los comerciantes de contar con un sistema normativo capaz de corregir de manera urgente y eficaz tales deficiencias. En loa actualidad el derecho mercantil y el derecho civil común son fuentes de continuas fricciones. La llamada generalización del derecho mercantil –manifestada en la “transfusión” al derecho común de instituciones mercantiles, y en la aplicación del derecho mercantil a quienes no tienen la condición de empresarios- permite afirmar que la unificación sustancial del derecho privado parece posible y conveniente para un mejor funcionamiento seguridad del tráfico económico privado. Los primeros pasos hacia la unificación han comenzado. La técnica más apropiada para superar el problemático binomio civil/mercantil es la elaboración de leyes especiales de ámbito sectorial o que regulen globalmente las instituciones jurídico-privadas (Ley cambiaria y del cheque, Ley de contrato de seguro, Ley Concursal, etc.), e incluso recojan la normativa de carácter público (Ley de Defensa de la Competencia, Ley del Mercado de Valores, etc.).

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www.uned-ade.com TEMA 2, LECCION 3: LAS FUENTES DEL DERECHO. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

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• LA CUESTIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO, CLASES Y PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL SISTEMA DE FUENTES. • Tradicionalmente se distinguen dos sentidos de la expresión fuente de derecho: o Formal: de acuerdo con el cual nos remitimos a los modos de expresión o exteriorización de las normas jurídicas, a los cauces previstos por el ordenamiento jurídico para crear normas jurídicas (ley, costumbre). o Material: que hace referencia a las fuerzas o grupos sociales dotados de capacidad normativa, legitimados para crear normas jurídicas (parlamento, grupos sociales, sindicatos). • El art. 1 del C.c. enumera, jerárquicamente, como fuentes del ordenamiento jurídico español “la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”, independientemente de que cada parte del sistema pueda utilizar su propio sistema de fuentes (el derecho penal o administrativo sólo toma como fuente la ley). • La Constitución española ha reformado y reordenado el sistema de fuentes, siendo no sólo norma suprema del ordenamiento jurídico, sino también fuente de las fuentes, ya que regula las demás fuentes del ordenamiento jurídico. Además, determina quienes son los órganos competentes para crear normas jurídicas, su proceso de elaboración y el valor de las mismas. Por ello, la Constitución debe añadirse y anteponerse a la lista tradicional de fuentes del C.c., pues pasa a ocupar el vértice del sistema, prevaleciendo sobre toda disposición legal. • Otra de las novedades introducidas por la norma suprema, es la concerniente a las relaciones entre las diversas fuentes. Con anterioridad a 1.978 el sistema de fuentes se articulaba en torno a los principios de jerarquía (ley superior en grado prevalece sobre ley inferior), temporalidad (ley posterior deroga ley anterior) y especialidad (ley especial prevalece sobre ley general). La Constitución introduce el principio de distribución de competencias entre Estado y Autonomías, que tiene como consecuencia inmediata el que un organismo no pueda entrar a regular materias confiadas a otro. Si esta situación llegara a producirse, la norma reguladora sería declarada nula, con independencia de su grado de jerarquía en el sistema de fuentes. En el caso de que el conflicto surja en una materia o competencia común, prevalecería la norma estatal. • Ahora bien, el criterio de jerarquía sigue jugando, por una parte, dentro de las materias de competencia estatal, y por otra, dentro de las materias competencia de cada comunidad. Por otro lado, se mantienen los principios de temporalidad y especialidad, dentro de cada uno de los círculos competenciales. 3- La Constitución española de 27 de diciembre de 1.978. • Caracterización general de la Constitución española: puede efectuarse desde una doble perspectiva: 1º- Caracteres formales: • Se optó por una Constitución escrita y codificada frente al modelo británico, no escrita es su totalidad. • Su carácter extenso (169 artículos, 4 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias y 1 disposición derogativa), responde a su doble propósito: por una parte el de establecer un sistema democrático en el que los poderes públicos estuvieran controlados, claramente delimitados, ampliando con ello el marco de libertad y de garantía de los derechos individuales. Y por otra su finalidad declarativa, cual es la de crear una especie de propaganda política, un molde de conducta social al que deben adaptarse en su actuación tanto los poderes políticos como los ciudadanos. • Su estructura se articula en tres partes fundamentales: o Una parte declarativa, enunciativa, que recoge los principios de la Constitución (valores superiores del ordenamiento jurídico), así como los derechos fundamentales. o Una parte orgánica, que regula los poderes e instituciones del Estado.

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o Una tercera parte, con los preceptos referidos a los procedimientos de reforma del texto. Calificada como superrígida, prevé un procedimiento muy restringido y otro más agravado según los cambios. 2º- Caracteres materiales: • Se basa en la experiencia previa de otros textos constitucionales españoles y extranjeros. • Es una Constitución imprecisa y ambigua en algunos preceptos, fruto del consenso y alta flexibilidad. • Es igualmente una Constitución incompleta, no sólo por la presencia de lagunas jurídicas, sino también porque remite la regulación de algunas instituciones básicas (Defensor del Pueblo, Tribunal Constitucional…) a otra ley posterior, orgánica en su caso. Lo mismo ocurrió con la ordenación jurídica del territorio español, que no se llevó a cabo en detalle, limitándose el título VII a establecer dos vías de acceso a la autonomía. • Es una Constitución potencialmente transformadoras; tiene una vocación de transformación de la sociedad hacia un modelo de democracia avanzada. B) La constitución como fundamento de la organización del poder público: II. Se deduce del preámbulo y del art. 1.1 de la CE que, “España se constituye en un estado social y democrático de derecho”. • Soberanía popular y Constitución: III.La CE es una constitución democrática y popular, fruto del consenso de la mayoría de los partidos políticos y refrendada por el pueblo español. La Constitución indica que la última palabra corresponde al pueblo español, asegurándose la fundamentación democrática de los tres poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial). IV. La soberanía puede calificarse como poder único e indivisible, pero no en sentido absoluto, ya que se prevé la posibilidad de ceder a organismos supranacionales parte del ejercicio de competencias de la soberanía del Estado, pero sin que ello signifique que el pueblo español deja de ser soberano. • El principio de división de poderes: 1) La división de poderes se encuentra implícitamente reconocida en el art. 1 de la CE, y se materializa a lo largo del resto del texto constitucional. Así, el art. 66.2 atribuye la potestad legislativa a las Cortes, el art. 97 la potestad ejecutiva al Gobierno y el art. 117.1, la administración de la justicia a jueces, magistrados y tribunales. 2) La función legislativa no se atribuye en exclusiva a las Cortes generales, sino que en el marco de sus competencias los Parlamentos autonómicos gozan también de potestad legislativa. Además, las Cortes pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre ciertas materias. 3) La división de poderes responde a la reiterada necesidad de fijar límites al poder. C) La Constitución como norma jurídica: • Las anteriores a 1.978, salvo la de 1931, eran documentos políticos, formulaciones pragmáticas no exigibles ante los tribunales de justicia. Carecían de fuerza vinculante. La CE del 78 rompe esta tradición.  Preminencia de la Constitución: su eficacia normativa: • La Constitución es la norma suprema. Esta posición preminente se manifiesta en diferentes caracteres: • Fuerza derogatoria o anuladora: es resultado de la aplicación de principios de temporalidad (ley posterior deroga ley anterior) y de jerarquía normativa (ley superior deroga ley inferior). Sus efectos se producen respecto de todas aquellas normas incompatibles con la Constitución vigentes en el momento de su entrada en vigor. La fuerza anuladora atañe a la normativa postconstitucional que no sea conforme el texto constitucional. • Superioridad formal: viene dada por el órgano creador de la norma y por el procedimiento de elaboración de la misma. Procedimiento de elaboración que determina a su vez el procedimiento de reforma. 8

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www.uned-ade.com  El Tribunal Constitucional: los recursos de inconstitucionalidad: • Como toda norma jurídica la CE está protegida por los jueces y tribunales de justicia ordinarios, vinculados por la misma y por el resto del ordenamiento jurídico. Pero además, la Constitución goza de la protección de un órgano específico: el Tribunal constitucional. • Este órgano, intérprete supremo de la Constitución, está sujeto exclusivamente a esta última y a su propia ley orgánica, pero no al resto del ordenamiento jurídico. Ello le permite asegurar la adecuación de todo el sistema normativo a los mandatos constitucionales, garantizando su eficacia a través de una serie de recursos:  Recurso de inconstitucionalidad: control objetivo o abstracto sobre la constitucionalidad o no de una norma, que se hace con independencia de su aplicación a casos específicos. Están legitimados para interponer este recurso en un plazo de tres meses desde la aprobación de la ley: EL Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 senadores, 50 diputados y en ciertos casos los Gobiernos y Parlamentos autonómicos.  Cuestión de inconstitucionalidad: recurso directo y concreto que se plantea con motivo de la aplicación específica de una norma. Puede plantearla exclusivamente el juez, ya sea de oficio o a instancia de parte, cuando tenga dudas de una norma a aplicar en un caso concreto.  Recurso de amparo: único recurso que puede ser interpuesto por los ciudadanos directamente. Es un recurso de carácter extraordinario, que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales de la Constitución frente a las vulneraciones procedentes de los poderes públicos. La mayoría de las veces no cabe interponer este recurso hasta haber agotado previamente otras vías.

2- La ley como fuente del derecho: sus diversos sentidos. • En un sentido amplio, ley equivale a derecho objetivo, abarcando la expresión todas las normas del ordenamiento jurídico (se incluyen por tanto las normas consuetudinarias). • En un sentido más restringido; Ley es la regla de derecho dictada reflexivamente y en forma solemne por la autoridad legítima del Estado. Es decir que sólo serían leyes las normas emanadas de los poderes públicos legitimados para dictarlas, en forma escrita, y revestidas de cierta solemnidad. Quedan incluidos por tanto los reglamentos y demás normas emanadas del gobierno. Se excluyen por tanto las normas consuetudinarias. • En un sentido limitado y técnico, la ley es la norma establecidas por las asambleas legislativas investidas de potestad legislativa: las cortes generales y los parlamentos autonómicos. A este significado se suele aludir ocn el término “normas con rango de ley”. II. Las normas con rango de ley: • Hay varias formas de ley distintas entre sí. Tras la promulgación actual de la Constitución, la ley pasa a ocupar el segundo lugar en la jerarquía normativa del sistema de fuentes, por debajo de la Constitución pero por encima de los reglamentos y demás normas del ordenamiento jurídico. • Esta supremacía legislativa, debida a que la participación parlamentaria la convierte en “expresión popular”, hace que no existan materias excluidas de su ámbito de regulación, y que, por mandato constitucional, ciertas materias sólo podrán regularse a través de este tipo de norma. Esto se conoce con el nombre de “reserva de ley”. o Las leyes orgánicas y las leyes ordinarias: el criterio para esta distinción es doble: • El diferente grado de participación parlamentaria en el proceso de aprobación, modificación o derogación de la norma. El Art. 81.2 de la CE dispone que la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto. En cambio las leyes ordinarias requieren la mayoría simple de los votos emitidos en cada cámara (Congreso y Senado). • Las diferentes materias objeto de regulación por uno y otro tipo de norma. El Art. 81.1 de la CE enumera como leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás expresiones previstas en la Constitución. Quedan incluidas: las bases de 9

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III. o I.

II.

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la organización militar, el Defensor del Pueblo, La suspensión individual de derechos fundamentales, el orden sucesorio de la Corono y la iniciativa popular para la presentación de proposición de ley. Cuestiones básicas que requieren dotarlas de la mayor estabilidad posible. • En cuanto a la posición de la ley orgánica en el sistema de fuentes, existen diferentes tesis doctrinales, pero parece que debe prevalecer el principio de competencia (el legislador constituyente optó por la separación de ámbitos competenciales para establecer, las relaciones entre leyes orgánicas y ordinarias), sobre el principio de jerarquía, sin perjuicio de que en caso de conflicto se recurra al principio de jerarquía. Las leyes autonómicas: • Los Estatutos de Autonomía son la norma que fija la estructura organizativa básica de la Comunidad Autónoma y que establece las reglas fundamentales a las que habrán de atenerse los órganos de la misma para desarrollar su actividad. Es decir, cumple en la Comunidad Autónoma la función de la Constitución a nivel estatal. • El principio que rige entre la ley estatal y ley autonómica es meramente competencial. La ley de la Comunidad Autónoma no vale ni más ni menos que la estatal. Sólo podrá conocer de aquellas materias cuya competencia haya sido asumida por la Comunidad Autónoma. La función legislativa del poder ejecutivo: La CE atribuye el poder legislativo a las Cortes. No obstante, bajo ciertas condiciones y circunstancias, el Gobierno puede dictar “actos con fuerza de ley”, que gozan de la misma fuerza y jerarquía. La legislación delegada y el decreto legislativo: • Las Cortes podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias para las que no se exija ley orgánica, materializándose en el decreto legislativo. • Es necesario que las Cortes habiliten al Gobierno para que dicte disposiciones con rango de ley. • La delegación se efectuará mediante ley de bases cuando su objeto sea la formación de un texto articulado, o ley ordinaria, cuando se trate de la refundición de varios textos legales preexistentes. • La delegación se otorgará de forma expresa, para materia concreta, y con fijación de plazo de ejercicio. El decreto ley. • El art. 86.1 de la CE establece que en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general. • En este caso el Gobierno ejerce un poder propio sometido a ciertos límites: la previa existencia de una situación extraordinaria y urgente (a juicio del gobierno) y el carácter provisional de la norma (El Congreso deberá, en un plazo de 30 días, convalidarlo, derogarlo o, acordar su tramitación como ley ordinaria urgente). La potestad reglamentaria del gobierno: Así como la ley es el acto normativo del Parlamento, el reglamento es el acto normativo del Gobierno. Dentro de los reglamentos existe una jerarquía determinada por la autoridad de la que proceden: o Decretos: procedentes del Consejo de Ministros. o Ordenes: dictadas por las comisiones delegadas del gobierno o por cada Ministro en el ámbito de su departamento. o Disposiciones de órganos inferiores (resoluciones, circulares, instrucciones, etc...). Los reglamentos suelen ejecutar, desarrollar o complementar leyes anteriores existentes. Por ello, un reglamento nunca podrá vulnerar una ley, ni podrá regular materias sometidas al principio de reserva de ley si no existe autorización expresa de una ley. 10

www.uned-ade.com V.

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Criterios de ordenación de las leyes: La Constitución, norma suprema y cima del ordenamiento jurídico. A ella se encuentran sujetas, y conforme a ella deben interpretarse las leyes y el resto del ordenamiento. La ley, jerárquicamente subordinada a la Constitución y por encima de los reglamentos. a) Ley orgánica, cuya aprobación, modificación o derogación requiere mayoría absoluta del Congreso. Tiene por objeto la regulación de las materias enumeradas en el art. 81 de la CE. b) Ley ordinaria: para algunos autores la relación es meramente competencial, y para otros juega también el principio de jerarquía. La postura del TC es de complementación de ambos principios. Tenemos la ley estatal y ley autonómica. c) Normas con rango de ley, de carácter excepcional, emanadas del Gobierno: decretos legislativos y decretos leyes. El reglamento, subordinado jerárquicamente a la Constitución y a la ley: decreto, orden acordada por comisiones delegadas del Gobierno, orden ministerial y otro tipo de disposición general. Entre ellos rige, a su vez, el principio de jerarquía normativa interna. A estos dos principios de jerarquía y competencia, debe sumarse los ya mencionados de temporalidad y especialidad.

3- Los tratados internacionales. • Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento jurídico interno. • La posición jerárquica en la ordenación de las fuentes, arroja claramente el resultado de subordinación a la Constitución de los Tratados internacionales. • Los Tratados vienen a constituir un escalón infraconstitucional y supralegal, una suerte de escalón intermedio entre la Constitución y la ley. Esta tesis puede ser admitida para los tratados que hayan sido aprobados con intervención del poder legislativo y no puede ser aplicada a los tratados celebrados sólo por el Gobierno. Las relaciones entre leyes y tratado son muy complejas. • Para contraer obligaciones internacionales contrarias a la Constitución o a la ley se exige la reforma de la Constitución o la autorización del legislador, sin cuyos requisitos sólo cabe obligarse en la medida de que no se vulnere con ello la legalidad. Construida válidamente la obligación, no cabe que sea alterada por ningún órgano del gobierno, ni siquiera el legislador, por que supondría la negación del principio pacta sunt servanda, por lo que el tratado se aplicará por encima de la ley. • • •

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El problema del derecho derivado de la CEE. La Comunidad Europea, crea un auténtico ordenamiento jurídico obligatorio dentro de su ámbito competencial, que se impone a los Estados miembros, y debe ser coordinado con los ordenamientos propios o internos de cada uno de los estados. En nuestro país, el artículo 93 de la Constitución hizo posible la atribución de competencias a la UE, mediante un reparto de competencias denominado principio de atribución, según el cual la UE ejerce exclusivamente las competencias cedidas por los estados, y las demás permanecen bajo la soberanía de éstos. El derecho comunitario se suele dividir en derecho originario o primario (es el que se contiene en los tratados constitutivos y sus sucesivas modificaciones de Maastrich o Niza en donde se diseñan las instituciones de la UE y los principios y libertades básicas del mercado común) y el derecho derivado o secundario (es el que procede de las instituciones de la UE destacando los reglamentos, las directivas y otras normas menores). Los reglamentos tienen alcance general, son obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro sin necesidad de adaptación a su derecho interno. Son como leyes pero con origen la UE. Su entrada en vigor determina la inaplicación del derecho interno que sea contrario a su contenido, pues el reglamento goza de primacía en los ámbitos competenciales que pertenecen a la UE.

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Las directivas son similares, pero conceden un plazo a cada estado miembro para la transposición de la directiva al derecho interno y la realización de las modificaciones y adaptaciones pertinentes, siguiendo el principio de autonomía institucional. La Directiva surte efectos desde su entrada en vigor. Las directivas plantean problemas en la práctica por depender su plena eficacia de su incorporación al derecho de cada estado miembro. Así, desde que la directiva entre en vigor, y hasta que expire el plan para su incorporación, si el estado tiene una normativa sobre la materia regulada contraria a ésta, y la directiva fija un contenido claro y determinado, se puede invocar ante los tribunales nacionales el principio de interpretación del derecho interno conforme a lo dispuesto en la directiva. El principio de primacía significa que ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho comunitario los operadores jurídicos deben aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria.

• LAS DEMAS FUENTES DEL DERECHO. 3) La costumbre: concepto, caracteres y clases. Normas consuetudinarias. • En nuestro ordenamiento jurídico la costumbre es también fuente de derecho. Es la “norma creada por la propia comunidad mediante la reiteración de comportamientos que se consideran socialmente de necesaria observancia”. Son verdaderas normas jurídicas, cuya violación acarrea, no una mera recriminación social, sino una responsabilidad de tipo jurídico. No suelen darse a conocer por escrito, sino por su uso continuado. • Tradicionalmente han sido exigidos por la doctrina dos requisitos para poder hablar de una costumbre: o Un elemento material: la observancia reiterada de un comportamiento. o Un elemento espiritual: la convicción social de su carácter obligatorio (la “opinio iuris”). • La costumbre es una fuente de carácter subsidiario; sólo regirá en defecto de ley aplicable. • Es una de las dos excepciones en que el tribunal no tiene el deber de conocer el derecho (principio “iura novit curia”, sino que será el litigante que la invoque quien deberá probar su existencia, contenido y alcance. • De acuerdo con su relación con la ley, se suelen clasificar en: o Contra legem (o contraria a lo preceptuado legalmente): se encuentran prohibidas por el art. 1 C.c. o Secundum legem (o conformes con lo dispuesto por la ley). o Praeter legem (contemplan situaciones no reguladas legalmente): admitidas por el art. 1.3 del C.c. 4) Los usos normativos. • Algunos autores hablan de usos interpretativos y usos no interpretativos o normativos. Otros autores prefieren hablar de la función normativa del uso y la función interpretativa del uso. • La función normativa del uso, esto es, su alcance conformador o imperativo para las partes, se encuentra contemplado en el tenor del art. 1258 del C.c.: “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. Como puede observarse, el uso es una regla o pauta de comportamiento negocial, obligatorio para los contratantes, que se superpone al contenido pactado o estipulado. • La función meramente interpretativa de los usos negociales viene admitida en el tenor del art. 1287 del C.c.: “el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”. Es, por tanto, una función supletoria. Si las partes no lo han previsto, los usos integran o complementan el contrato en ese punto. 5) Los principios generales del derecho: concepto y funciones. • El art. 3 del C.c. finaliza la enumeración del sistema de fuentes con los principios generales del derecho, afirmando que: “se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Tales principios encuentran su fundamento en la comunidad entera, a través de sus convicciones y creencias. 12

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Muchos se encuentran recogidos de modo expreso en los textos legales: principio de igualdad, el de jerarquía normativa o el principio de “iura novit curia”. Otros están de modo implícito, como el principio de autonomía privada. Junto a ellos, existen otros principios que la doctrina denomina lógico-sistemáticos, que se desprenden de las disposiciones concretas: principio de libertad de forma, principio de autorresponsabilidad, etc. Los principios generales del derecho cumplen tres funciones: • Constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídico. • Orientan la función interpretativa. • Son auténtica fuente de derecho en ausencia de norma legal o consuetudinaria.

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4- Los convenios colectivos. • La principal particularidad de las fuentes del derecho del trabajo radica en que entre ellas puede figurar, en determinadas condiciones, la autonomía colectiva, o poder conjunto de decisión de los representantes de los trabajadores y empresarios. A la autonomía colectiva se le reconoce poder normativo en determinados aspectos laborales, y se ejercita a través de la negociación colectiva laboral y su fruto es el convenio colectivo. • La negociación colectiva puede ser definida (artículo 37.1 de la CE) como el proceso formalizado de diálogo entre representantes de los trabajadores y empresarios encaminado, en ejercicio de su autonomía colectiva, a la consecución de un convenio colectivo regulador de las relaciones entre ambos, así como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo en un ámbito determinado. • El campo de juego habitual del convenio colectivo es la empresa o el sector de actividad. Pero el convenio colectivo de trabajo puede tener un ámbito general o interprofesional. Así resulta de la posibilidad de negociación colectiva a varios niveles reflejada en el estatuto de los trabajadores. • Según el círculo de trabajadores y empresarios que van a quedar dentro de su campo de aplicación, los convenios colectivos pueden clasificarse en convenios de eficacia general o erga omnes (extiende sus efectos sobre la totalidad de los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito funcional y territorial de aplicación, sin distinguir entre afiliados y no afiliados) y eficacia limitada (limita su radio de acción sólo a aquellos empresarios y trabajadores directamente representados por los sujetos negociadores). o La eficacia general no es una característica consustancial al convenio colectivo. Precisa de una atribución legal que debe ir acompañada de una intervención normativa del legislador en la ordenación de la actividad negociadora. La legislación española ha optado por conceder eficacia general a los convenios colectivos negociados y concluidos de acuerdo con el título III del estatuto de los trabajadores, o convenios estatutarios. o A falta de una indicación legal en sentido contrario, el convenio colectivo limita sus efectos a quienes están representados por las partes negociadoras por vínculos de afiliación o de apoderamiento expreso. Si no se ha producido dicha atribución legal de eficacia erga omnes, el convenio colectivo tiene, en principio, eficacia limitada. Tal es el caso de los convenios extraestatutarios en el ordenamiento español. o El régimen jurídico del convenio extraestatutario será determinado por la voluntad de las partes negociadoras, que gozan de gran autonomía. La eficacia de los pactos no puede ser puesta en entredicho si los mismos respetan la jerarquía normativa y se sujetan a los límites legales, es decir, si son aplicables en sus propios términos y no afectan a quienes han quedado fuera de su ámbito de aplicación. • 

LAS REGLAS CREADAS POR LOS PARTICULARES. La autonomía privada es el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte. Algunos autores la consideran como fuente de derecho. No nos sumamos a esta opinión, la fuerza vinculante de estas normas obedece a la existencia de un previo

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www.uned-ade.com consentimiento prestado por los contratantes, sin posibilidad de extenderse al resto de la sociedad. Carece de generalidad.  El negocio jurídico constituye la expresión máxima de la autonomía privada. El negocio jurídico es el acto a través del cual las partes persiguen un fin digno de tutela jurídica. Hay que distinguir entre hecho jurídico (suceso al cual el derecho liga determinados efectos, al margen de la voluntad individual) y acto jurídico (comportamiento voluntario dotado de transcendencia jurídica).  Como cauce de exteriorización de la autonomía privada, el negocio jurídico crea normas, pero normas únicamente vinculantes para sus autores, y respecto de ese negocio concreto. Ejemplo de negocio jurídico por excelencia es el contrato.

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LA JURISPRUDENCIA COMO PRETENDIDA FUENTE DEL DERECHO. En sentido amplio, la jurisprudencia es la doctrina y criterios que establecen jueces y tribunales al interpretar y aplicar las normas jurídicas. En su significado técnico estricto, sólo es jurisprudencia la doctrina emanada de las resoluciones judiciales que pronuncia el tribunal supremo a través de sus 5 salas. El artículo 1º apartado 6 del C.c. establece que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Por tanto, la jurisprudencia no es fuente de derecho de nuestro ordenamiento jurídico, pero desempeña un destacado papel como complemento del mismo. El tribunal supremo tiene encomendada, a través del recurso de casación, la tarea de asegurar una interpretación y aplicación uniforme y correcta de las normas jurídicas. Ahí reside el valor complementario de la jurisprudencia, y al mismo tiempo fundamental. Hoy en día se vive un momento “jurisprudencial” del derecho: por el desprestigio de las leyes y la doctrina, que mantiene en multitud de cuestiones criterios contrapuestos. Requisitos de la jurisprudencia: • Que proceda del tribunal supremo y en concreto de la sal dedicada a la materia en cuestión. • Que el criterio pertenezca al razonamiento principal de la sentencia (ratio decidendi) y no se trate de afirmaciones incidentales y colaterales (obiter dicta). • Que el criterio sea estable, que coincidan al menos dos sentencias basadas en el mismo criterio. • Que exista sustancial identidad entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro al que se le quiere aplicar la doctrina juridisprudencial. Funciones de la jurisprudencia: • Una función de interpretación de las normas, aclarando la significación de expresiones ambiguas. • Una función de interpretación integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes, que, sin aparecer expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia sistemática dentro del ordenamiento. • Una función de consagración de los principios generales de derecho, extrayéndolos del ordenamiento y aplicándolos en los casos que procedan con arreglo al sistema de fuentes.

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www.uned-ade.com TEMA 3, LECCION 6: LA OBLIGACION CONCEPTO Y ESTRUCTURA •

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Se habla de "obligación" en un doble sentido. En sentido estricto, se identifica obligación con el deber jurídico propio del deudor, que ha de cumplir para satisfacer el derecho de crédito del acreedor. Obligación también es la completa relación jurídica formada por acreedor y deudor: la relación obligatoria, cuyo estudio se aborda. En este último sentido la obligación está compuesta de tres elementos fundamentales: - El derecho de crédito del acreedor, lado activo de la relación . - El deber jurídico del deudor, consistente en realizar una prestación a favor del acreedor. - La responsabilidad del deudor, consistente en la sujeción de todo el patrimonio del deudor al poder del acreedor, de tal forma que éste puede dirigirse contra el mismo en caso de incumplimiento del deudor.

FUENTES DE OBLIGACIONES Las fuentes de las obligaciones pueden ser: • Los contratos: cuando son válidamente celebrados son la principal fuente de obligaciones. • Los hechos ilicitos causantes de daño: son aquellos hechos que producen a otra personal un daño patrimonial o personal, por ejemplo un accidente de tráfico con atropello. • Otros hechos que la ley considera fuente de obligaciones: Junto a las fuentes anteriores hay una amplia gama de situaciones, completamente diversas de las que surgen determinadas obligaciones (obligación alimenticia derivada de la situación familiar, obligación de pago de impuestos derivada de la generación de rentas, etc).

SUJETOS DE LA OBLIGACION o Son sujetos de la obligación acreedor y deudor. Puede haber un solo acreedor y deudor o pluralidad de acreedores y deudores. Cuando hay pluralidad en alguno de los lados de la relación puede estar regulada por alguno de los siguientes regímenes. d) Solidaridad: - Solidaridad activa o de acreedores: cuando cada uno de los acreedores puede exigir al deudor el cumplimiento de la prestación íntegra. o Solidaridad pasiva o de proveedores: cuando el acreedor puede reclamar a cualquiera de los deudores la totalidad de la prestación, por lo que la insolvencia de uno de los deudores la sufre el resto de deudores solidarios. El deudor solidario que satisfaga la totalidad del crédito dispone de una acción de regreso contra el resto de deudores solidarios por la parte que a cada uno de ellos les corresponde pagar. e) Mancomunidad: • En este sistema el crédito se entiende dividido en tantas partes como acreedores y la deuda se considera dividida en tantas partes como deudores. Por tanto cada acreedor solo podrá reclamar su parte del crédito y a cada deudor solo se le podrá exigir su cuota, por lo que la insolvencia de un deudor la sufre el acreedor. • Si el objeto de la obligación es indivisible, el régimen de mancomunidad cambia, ya que en este caso todos los acreedores mancomunados deberán actuar conjuntamente exigiendo todos ellos el cumplimiento de la obligación. En sentido deudor también se deberá exigir el cumplimiento de la obligación a todos los deudores mancomunados conjuntamente. Podemos distinguir entre mancomunidad indivisible y divisible. 6) El problema está en saber que régimen es aplicable en una situación de pluralidad de sujetos. En principio prevalece la voluntad de las partes, si la obligación nace de un contrato. A falta de ella, la regla general es la mancomunidad, excluyéndose la solidaridad, si no se ha pactado.

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OBJETO DE LA OBLIGACION III. El objeto de la obligación lo constituye la prestación (o conducta) a que el deudor se ha comprometido. Genéricamente se dice que el objeto de la obligación puede consistir en “dar, hacer o no hacer” alguna cosa. • El objeto de una obligación debe ser posible, licito y determinado. No pueden existir obligaciones con objetos imposibles, ya que nadie puede obligarse a ello (imposible en el momento de constituirse la obligación); no pueden existir obligaciones con objetos ilícitos; el objeto debe hallarse determinado, pues el deudor debe conocer a que se obliga, no de forma absoluta, basta con conocer los criterios a aplicar en su momento. • En ningún caso puede dejarse la determinación del objeto de la prestación a una de las partes de la relación obligatoria. • Se puede distinguir entre prestación inmediata, que es la conducta que el acreedor puede exigir al deudor (dar, hacer o no hacer), y prestación mediata, que son las cosas concretas (bienes o dinero) o servicios que se deben las partes.

CLASES DE OBLIGACIONES 1.- Obligaciones de dar, hacer o no hacer: Según el tipo de conducta que se espera del deudor. • La obligación de dar consiste en entregar cosas concretas, ya sean cosas específicas o genéricas. Si son específicas el deudor sólo cumple si entrega la cosa concreta con sus frutos o intereses desde que nace la obligación. Si son genéricas, se rige por el principio de genus nunquam perit (el género nunca perece), por lo que a diferencia de la obligación de entregar cosa específica que se extingue si la cosa se pierde o destruye sin culpa del deudor, el deudor no puede liberarse por la pérdida o destrucción del género, salvo pacto. • Las obligaciones de hacer tenemos las de medios y las de resultados. En las primeras el deudor debe desarrollar alguna actividad a favor del acreedor sin considerar resultados; en las segundas, el deudor debe alcanzar determinado resultado pactado. Sólo cumple la obligación cuando entrega el resultado al acreedor. La obligación de hacer podrá ser personalísima, cuando deba ser realizada por la persona del deudor, o no personalísima, en la que en caso de incumplimiento podría ser realizada por un tercero a costa el deudor. • Igualmente, se puede imponer, siempre que sea lícito, obligaciones de no hacer. En caso de trasgresión del non facere surge la obligación de deshacer lo malhecho. 2.- Obligaciones a plazo: En ellas se determina que el deber del deudor no será exigible hasta que transcurra un determinado periodo de tiempo. La posposición del momento de la exigibilidad de la obligación a un momento posterior al surgimiento de la misma permite a las partes celebrar aquellos negocios convenientes para ellos, pero que no están en disposición de cumplir de inmediato. En ocasiones puede suceder que la necesidad de esperar al vencimiento del plazo, puede poner en peligro el derecho del acreedor (deudor insolvente o desaparición de garantías). En estos casos el deudor pierde el plazo y la obligación se hace exigible de inmediato. 3.- Obligaciones condicionales: En ellas se introduce un suceso incierto del que se hace depender la eficacia de la obligación, por ejemplo compromiso de comprar acciones de una compañía si éstas alcanzan cierto valor. Hablamos de condición suspensiva cuando la exigibilidad de la obligación queda condicionada al cumplimiento de la condición. Hablamos de condición resolutoria si la obligación es exigible desde su nacimiento, pero puede quedar sin efecto si se cumple la condición. 4.- Obligaciones reciprocas: También llamadas sinalagmáticas, son aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre sí, de tal forma que una de las obligaciones es causa de la otra (p.e. compraventa). Se trata de obligaciones interdependientes. Por lo general, las obligaciones reciprocas nacen de contratos bilaterales. La conexión que existe entre ellas hace que este hecho se tenga en cuenta para determinar su régimen jurídico. 5.- Obligaciones pecuniarias: Aquellas cuyo objeto es la entrega de una determinada cantidad de dinero. • El dinero es un signo que representa un determinado valor económico, debido a su oficialidad, puesto que la ley impone su uso obligado como medida de valor. Además sirve como instrumento de 16

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cambio, también establecido por ley. Debido a la inflación, el transcurso del tiempo influye en el valor económico del dinero y su capacidad adquisitiva va disminuyendo. Lo anterior es muy importante cuando existe un lapso de tiempo entre la constitución de la obligación dineraria y su pago efectivo. Si el objeto de la obligación dineraria es la entrega de las unidades monetarias estipuladas hablamos de deudas de dinero o de suma. Si por el contrario el deudor debe pagar el valor adquisitivo que representa en el momento del pago la suma pactada inicialmente, hablamos de deudas de valor. En nuestra legislación rige el principio nominalista, y las deudas se consideran de suma. Algunas deudas pecuniarias si se consideran deudas de valor, como las deudas indemnizatorias. Para evitar la influencia de la deprecación monetaria se establecen las cláusulas de estabilización, transformando en deuda valor lo que seria deuda de suma. Hoy en día estas cláusulas son perfectamente licitas. Dentro de las deudas pecuniarias se encuentra la deuda de intereses. Los intereses pueden consistir en el precio que se paga por la utilización de dinero ajeno (intereses correspectivos) o la indemnización por la demora en el pago del principal (intereses moratorios). Los intereses correspectivos solo se generan si se han pactado. Los intereses moratorios igualmente se producen si las partes así lo acuerdan. De lo contrario, los intereses moratorios sólo se producen desde que el acreedor reclama el pago al deudor (se conoce como “poner en mora al deudor”). El tipo a aplicar será el pactado por las partes, o en su ausencia el “interés legal” (Ppto. Generales).

EL PAGO O CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 1.- Concepto y funciones normativas: • En sentido estricto, la noción de cumplimiento es mas amplia que la de pago. Cumplimiento, en abstracto, es la correspondencia del comportamiento humano con el deber jurídico impuesto por cualquier norma jurídica. Sin embargo, la sinonimia entre los términos "cumplimiento" y "pago", no plantea serios problemas en el plano conceptual, sobre todo de cara a su acepción general en donde su respectivo empleo viene a describir la exacta correspondencia entre la prestación debida y el acto de la ejecución. Esta apreciación esta bastante generalizada, incluso en nuestro Código, donde con frecuencia se utilizan ambos términos indistintamente. A veces la alusión al pago tiene contiene alguna nota de especialidad. • En cualquier caso conviene precisar que el sentido general de cumplimiento “como todo acto de exacta ejecución de una prestación debida en virtud de un deber de prestación de una relación obligatoria, trasluce la complejidad que encierra el propio dinamismo de la relación obligatoria considerada como un fenómeno jurídico de carácter unitario y orgánico. • El pago, desde el punto de vista positivo es un concepto operativo adscrito a diversas funciones normativas que tienen como finalidad ultima que la relación obligatoria, en cuanto a instrumento de cooperación social, se lleve a cabo de un modo pleno y ordenado, en consideración tanto a los principios y reglas que la informan como a la voluntad social de las partes. Para realizar íntegramente esta función deberá atender lo siguiente: 1.- Cumplimiento de la prestación debida: Aquí se valora el contenido de la relación obligatoria en cuanto exponente de un objeto negociable representado por el intercambio de bienes y servicios que realizan las personas a favor de otras. Aquí el concepto de pago se identifica con su acepción en torno a la exacta correspondencia entre el deber de prestación programado por las partes y la consiguiente ejecución realizada por el deudor. Para la moderna dogmática el deber de prestación, entendido como deber ser constituye el primer elemento en la confirmación analítica de la obligación. El segundo es la responsabilidad, reflejada en el poder de coacción atribuido al acreedor y la sujeción del deudor a las consecuencias del ejercicio de su poder. 2.- Satisfacción del acreedor: Esta función de pago, quizá la más reciente desde el punto de vista doctrinal exterioriza la caracterización de la relación obligatoria como un fenómeno unitario y orgánico. La perspectiva de la satisfacción del interés del acreedor, constituye una coordenada necesaria de cara a una valoración integral del pago y de sus consecuencias derivadas, en particular, respecto de la constitución de los supuestos de lesión del crédito.

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3.- Liberación del deudor: La liberación del deudor representa históricamente la función genuina del pago. Sin embargo en nuestro tiempo superada la visión de la obligación como mero vinculo del deudor en aras de su concepción orgánica y unitaria la perspectiva de la liberalización del deudor como función genuina del pago ya no se puede utilizar como un hecho de estricta liberación personal del deudor, sino que esta liberación vacía de contenido la esfera de derechos y facultades atribuidos al acreedor. Por tanto la liberalización del deudor mas bien será una consecuencia derivada del cumplimiento de la prestación y la satisfacción del acreedor. Todo lo anterior demuestra la complejidad que encierra la disciplina del pago. Puede darse el caso, que partiendo del cumplimiento de la prestación debida es posible que la correlación entre las diferentes coordenadas de pago se de plenamente, de forma que un mismo hecho comprenda tanto la ejecución de la prestación como la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor. Resulta igualmente posible que dicha correlación se produzca de una forma incompleta. La disciplina de pago, a veces opera como si se tratase de un filtro, tamizando la prestación realizada para constatar el nivel de realización conseguido respecto a los intereses encauzados en la relación obligatoria. A veces el diseño inicial se puede complicar con la presencia de otras personas que realiza la prestación debida. Atendiendo al aspecto de satisfacción del cliente, puede ocurrir que, ampliando el concepto de pago, aparezcan una serie de procedimientos solutorios que hacen las veces de pago. La doctrina suele calificar a estos procedimientos de subrogados o sustitutivos del pago. Por ultimo, respecto al tercer aspecto indicado señalar que la responsabilidad del deudor en orden a la satisfacción del acreedor no esta basado en la noción de culpa.

2.- Encuadre sistemático: • Nuestro Código contempla la figura del pago en el Cap. IV, Titulo I, Libro IV, bajo el rotulo de extinción de las obligaciones, aunque no contempla una definición clara de pago, simplemente considera que: "No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiera entregado la cosa" (art. 1157). El artículo 1156 considera que "las obligaciones se extinguen por el pago o cumplimiento, por la perdida de la cosa debida, por la conclusión de la deuda, por la confusión de los derechos del acreedor y deudor, por la compensación y la novación". Algunas comentarios a este artículo: V. El elenco de las causas de extinción de las obligaciones no tiene carácter cerrado. Hay más causas de extinción en otros apartados del Código (nulidad, rescisión, muerte, prescripción, etc). VI. Su talante meramente descriptivo hace que su alegación ante los tribunales no se realice de manera aislada, sino que se acompaña de la cita a los artículos correspondientes donde se regulan los aspectos sustantivos del pago. VII. Dada la generalidad del precepto puede considerarse que la referencia al concepto de pago se realiza en un sentido amplio. VIII. Aunque el precepto contempla dicho abanico de posibilidades como causas que producen la extinción de la relación obligatoria, hay que destacar que dicha causa parece un tanto exagerada. Primero porque algunas de las figuras enumeradas no operan la extinción de la obligación, sino su modificación. En segundo lugar porque el efecto extintivo se proyecta prima facie sobre la prestación debida, sin que ello determine la extinción de la relación. 3.- El presupuesto de capacidad: • El presupuesto de capacidad dimana de la propia confirmación del cumplimiento como acto jurídico, es decir con un acto humano libre y consciente que conforme a una dirección tiende a producir efectos jurídicos. En principio, todas las personas capaces de contraer obligaciones son también capaces de realizar el cumplimiento de la misma. A veces sin embargo puede ocurrir que el presupuesto de capacidad exigible tenga una mayor complejidad al requerir determinadas condiciones de legitimidad. En concreto afecta a las denominadas obligaciones de dar, ya que para ello se requiere la disposición y capacidad de enajenar a los efectos de que la transmisión efectuada opera la consiguiente adquisición del derecho y el correspondiente cambio de titularidad

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Capacidad del solvens: El presupuesto de capacidad para realizar el pago viene contemplado en el Art. 1160 C.c., disponiendo que “no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo si el pago hubiera consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible no habrá repetición contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe". Por tanto se deducen: • El pago realizado por quien no tenga la capacidad legal requerida es un pago invalido y puede ser repetido como principio general. Sin embargo diversas consideraciones (bondad intrínseca del pago, orientación del régimen general de protección de los incapacitados, etc) aconsejan que el régimen aplicado a los supuestos del pago satisfecho por un incapaz no sea el de la nulidad radical, sino el de su ineficacia relativa a través de su impugnación por el cauce de la anulabilidad (art. 1301 ss C.c.) - La acción de repetición corresponderá al propio incapaz, cuando tenga o recobre su capacidad o a sus representantes legales mientras dure la situación de incapacidad. El acreedor podrá oponerse a la acción de repetición en cuanto no le restituyan su contraprestación o excepcionar dicha acción si puede probar mala fe. - El párrafo segundo del art. 1160 contempla la irrepetibilidad de lo pagado en dinero o cosas fungibles. Esta regla, excepcional, viene justificada por la inmediatez traslativa que tiene este tipo de prestaciones y la consiguiente confusión en el patrimonio del acreedor y la dificultad de prueba de la identidad del objeto a restituir. Aunque del tenor del precepto se desprende a primera vista que la buena fe debe ocurrir no tanto en el pago sino en su gasto o consumición, la interpretación literal del precepto no debe oscurecer la aplicación del principio de buena fe por dos razones fundamentales. Primero porque la regla anterior es de carácter excepcional y sujeto a una interpretación restrictiva. En segundo lugar porque la referencia temporal empleada en la formula del precepto no determina por si sola la consecuencia jurídica prevista, ya que la irrepetibilidad principia técnicamente con la confusión de la prestación realizada en el patrimonio del acreedor. • Respecto a las obligaciones consistentes en un hacer o no hacer el Código no dice nada acerca del presupuesto de capacidad general exigible. Sin duda, por que seguramente la cuestión carece de trascendencia al ser normalmente irrepetible el pago efectuado. o En relación con el presupuesto de disposición y capacidad para enajenar, en las obligaciones de dar puede afirmarse que rige el mismo criterio para su validez. El pago realizado por quien carece de estas condiciones de legitimidad no es valido y puede repetirse. La falta del poder de disposición no solo se da cuando el solvens no es propietario de la cosa entregada, sino también cuando ostentado dicha titularidad tiene limitada la legitimación para disponer de ella. En estos supuestos el verdadero propietario podrá ejercitar la acción reivindicatoria o solicitar la nulidad del pago realizado con la pretensión de restitución de la cosa al deudor.  Capacidad del accipiens: El presupuesto de capacidad del accipiens (la persona que recibe el pago) se presenta como una cuestión de menor importancia dado su carácter pasivo en el cumplimiento El pago es un hecho que favorece al accipiens en la medida que determina un incremento patrimonial. Por otra parte no parece que sea lo mismo la actividad de dar que la de recibir jurídicamente hablando. Sin embargo el accipiens también realiza un hecho jurídico con unas consecuencias, de ahí que se requieran también unos supuestos de capacidad para considerar el pago recibido plenamente válido y eficaz. Estos presupuestos afectan a dos condiciones: • Presupuesto de capacidad general del accipiens: al igual que en el solvens, si el deudor realiza el pago a un incapacitado lleva a cabo un acto ineficaz. Sin embargo el art. 1163 C.c. puntualiza que “el pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes será valido en cuanto lo hubiera convertido en su utilidad”. De donde se deduce que el único requisito para la validez del pago es la capacidad del accipiens de administrar sus bienes, sin que reúna la capacidad de disposición. Aunque el accipiens no dispone de la capacidad de administrar el pago también será valido si el solvens demuestra que el pago fue beneficioso para el accipiens o si es aprobado por el representante legal del accipiens. Cuando el accipiens no reúna la capacidad el régimen apropiado será la anulabilidad. 19

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Disponibilidad del crédito: El pago no puede considerarse valido si el acreedor no tiene disponibilidad sobre el crédito, de modo que este se halle ya retenido judicialmente a resultas de un litigio o porque un tercero ostente un derecho preferente sobre el crédito (art. 1165 C.c.: “no será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado la retención de la deuda”)

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4.- Doctrina jurisprudencial: VI. El Tribunal Supremo ha destacado en reiteradas ocasiones, el carácter meramente enunciativo y no exhaustivo del art. 1156. Ha señalado la necesidad de completar dicho articulo en orden a la causa de extinción con el acompañamiento de los preceptos que regulan los aspectos esenciales, así como la necesidad de la prueba del hecho del cumplimiento alegado. 4) Sin embargo la postura del Tribunal Supremo no contiene una teorización clara sobre la concepción negocial del art. Aunque en algunas de sus sentencias muestra una inclinación hacia estas tesis, lo hace de una forma muy delimitada o se realiza como base a consideraciones de otra índole. En el primer caso, el planteamiento jurisdiccional se refiere únicamente a los pagos referentes a dar. En el segundo caso la alusión al pago como negocio jurídico bilateral venia motivado para evitar injustas consecuencias para los acreedores. 5.- Identidad e integridad del pago: • Debe pagarse exactamente aquello a que el deudor esta obligado, sin que pueda sustituirse por cosa distinta, aunque sea de mayor valor que lo debido. Debe pagarse todo aquello a que el deudor está obligado, y hasta el completo pago la deuda se considera subsistente, además el acreedor no esta obligado a recibir pagos parciales.

6.- Subrogados en el cumplimiento: • En ocasiones, junto al cumplimiento genuino de la obligación la finalidad solutoria del pago puede darse a través de una serie de medios que operan como subrogados o sustitutivos de aquel. La subrogación o suplencia del pago no viene identificada como cumplimiento originario. Este "hacer las veces de pago" supone una alteración o modificación en el programa de la prestación previsto. Además los medios solutorios tampoco tienen una naturaleza jurídica, por el contrario son susceptibles de provocar distintos efectos en el pago. En tercer lugar, dada su naturaleza y contenido jurídico estos medios no constituyen unas formas especiales de pago, sino prestaciones que sustituyen el pago genuino de la obligación. 7.- El ofrecimiento de pago y la consignacion. • El art. 1176 C.c. preceptúa que “si el acreedor a quien se hiciera el ofrecimiento de pago se negara sin razón a admitirlo el deudor quedara libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida”. Así la consignación aparece como un mecanismo de liberación coactiva del deudor que tiene una función liberatoria del vinculo obligacional. • Su ámbito de aplicación se refiera a las obligaciones de dar que son las únicas que pueden ser objeto de puesta a disposición, y su procedimiento viene configurado en dos fases: el ofrecimiento de pago y la consignación de la cosa debida. El pago debe ser exacto en todos sus requisitos objetivos y en las circunstancias de tiempo y lugar. El ofrecimiento del pago es el primer presupuesto de la consignación. Se admite el pago por tercero y éste puede liberar al deudor acudiendo a la consignación. El segundo presupuesto es el deber del deudor de comunicar la consignación a las personas interesadas (acreedores, deudores solidarios, fiadores, etc). • “La consignación se hará depositando la cosa debida a disposición de la autoridad judicial”. Los bienes inmuebles representan un caso especial de consignación (excluidos según ell art. 1761 C.c.), aunque debe resolverse a favor de su admisión. • El principal efecto de la consignación es la liberación del deudor. Esta se produce cuando (art. 1180 C.c.) cuando el acreedor acepta la consignación o recae una declaración judicial confirmando que la consignación se ha realizado conforme al derecho. Si antes de la fase de aceptación se produce la 20

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retirada de las cosas depositadas, deja subsistente la obligación. Si la retirada es autorizada por el acreedor, éste pierde la preferencia que pudiera tener sobre las cosas frente a sus acreedores y los codeudores y fiadores quedan liberados. “Los gastos de consignación, cuando sea procedente, serán de cuenta del acreedor”. El deudor puede solicitar al juez que expida el documento acreditativo de la cancelación de la obligación en varios supuestos. Uno de estos supuestos es cuando la consignación no viene precedida del oportuno ofrecimiento de pago. En estos casos el art, 1176 del C.c. contempla la validez de la consignación realizada directamente en atención a las siguientes circunstancias. 1. Cuando el acreedor esta ausente (en su domicilio). No es necesaria la declaración de ausencia legal. 2. Cuando el acreedor esta incapacitado para recibir el pago. 3. La existencia de litigio sobre la titularidad del crédito. 4. Cuando se produzca el extravío del titulo de la obligación. Este supuesto se refiere a los casos en que la presentación del titulo es una condición necesaria para el pago. Otro supuesto especial es el contrario: el ofrecimiento de pago no es seguido de la consignación. En este caso no hay liberación del deudor, aunque la jurisdicción del Tribunal Supremo ha reconocido ciertos efectos al ofrecimiento: poder constituir en mora al acreedor y excepcionar la posible prescripción, caducidad o resolución.

8.- Dación en pago y cesión de bienes. • El C.c. no se ocupa expresamente de la dación en pago. Solo el articulo 1849 se ocupa indirectamente de su posible contenido al establecer que “si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador”. • La dación en pago se presenta sobre todo como una modificación objetiva de la obligación que consiste en el cambio de la prestación programada por otra que la sustituye. La dación en pago implica un negocio jurídico en el cual las partes acuerdan una nueva reglamentación sobre la prestación a ejecutar. La dación en pago aceptada por el acreedor también tiene efecto solutorio. La realización de la nueva prestación aceptada por el acreedor cumple la función satisfactoria del pago y produce la liberación del deudor. Las cuestiones relativas a su régimen jurídico se centran en dos supuestos: • Pérdida por evicción de la cosa dada en pago: La evicción es la desposesión del acreedor sobre la cosa objeto de dación a consecuencia de la victoria judicial de un tercero, que ostentando un mejor derecho sobre la cosa ejercita la acción reivindicatoria para recobrar su posesión. En este caso el acreedor no viene facultado para exigir la primitiva prestación, sino que su pretensión de indemnización por los daños y perjuicios sufridos debe actuarse sobre las normas que rigen el saneamiento por evicción (contrato de compraventa). Este procedimiento es mas oneroso para el deudor ya que su responsabilidad comprende tanto la satisfacción de la pretensión restitutoria del acreedor y la indemnización de los daños e intereses si realizo la dacion de mala fe. • Liberación de los fiadores: Cumplido el convenido de cesión, la evicción posterior de los bienes no hace revivir la prestación originaria ni sus garantías con lo que los fiadores quedan liberados. • Por lo que se refiere a la cesión de bienes, el deudor ante su comprometida situación patrimonial ofrece sus bienes a los acreedores para evitar el rigor y las consecuencias derivadas de un procedimiento concursal. Sin embargo esta cesión, salvo pacto en contrario solo libera al deudor de responsabilidad por el importe liquido de los bienes cedidos. La cesión de bienes también supone una alteración de las prestaciones debidas. Su función es fundamentalmente satisfactiva. Sin embargo a diferencia de la dacion de pago, no produce un efecto solutivo inmediato, sino simplemente la entrega de bienes a los acreedores y la atribución a estos de facultades para proceder a liquidar los bienes y destinar el importe al pago de las deudas. De esta forma el efecto liberatorio dependerá del resultado de la liquidación. A la cesión se la califica de negocio "pro solvendo" (hecho con la finalidad de pago), por diferencia del negocio "pro soluto" (cuya realización provoca de inmediato el efecto liberatorio del pago). 21

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En la práctica, la cesión de bienes suele instrumentalizarse a través de actos o negocios jurídicos tendentes a posibilitar la liquidación de los bienes del deudor. El más habitual es aquel por el que el deudor otorga poderes a sus acreedores para la enajenación y administración de los bienes objeto de cesión. Otro procedimiento utilizado es la transmisión directa de los bienes objeto de cesión, aunque incluyendo un pacto fiduciario relativo al encargo de administrar y enajenar los bienes para pago de la deuda. • La cesión de bienes puede realizarse judicial o extrajudicialmente. La primera se realiza con la intervención de órganos judiciales según regula la LEC. Este procedimiento se puede utilizar para una situación concursal del deudor (pasivo exigible superior a activo realizable) como para una situación preconcursal. El otorgamiento del convenio se rige por un sistema de mayoría de votos establecido por la ley y que cuenta con la intervención de la autoridad judicial, comprende todos los bienes del deudor y se celebra con todos los acreedores (principio de par conditis creditorum) salvo que ostente un derecho de abstención.  La cesión de bienes extrajudicial se realiza directamente entre el deudor y los acreedores. Sin embargo su formalización debe ser respetuosa con los principios y reglas que informan al titulo XVII del Libro IV del Código Civil. En este caso el convenio podrá realizarse con la totalidad de los acreedores o solo con alguno de ellos pero deberá ser respetuoso con el par conditis creditorum. Al no ser aplicable un régimen legal de mayorías la aprobación requerirá la aceptación unánime de los acreedores convocados.  La cesión de bienes salvo pacto contrario, libera al deudor de sus responsabilidades por el importe líquido de los bienes cedidos, los acreedores conservarán su derecho para cobrar l aparte del crédito no satisfecho con los bienes que pueda adquirir en el futuro el deudor.

MODIFICACION Y TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES A) Los sujetos de una relación obligatoria pueden en cualquier momento modificar cualquiera de los aspectos de la misma por un nuevo convenio entre ellos. Este cambio no se puede realizar cuando de la obligación han surgido derechos a favor de un tercero, y habrá que analizarse si la modificación afecta a terceras personas como garantes de la obligación. Si la modificación consiste en el cambio de alguno de los sujetos, acreedor o deudor, hablamos de una transmisión de la obligación. B) Los cambios en la posición activa de la relación obligatoria se instrumentan a través de dos figuras: 4- La cesión de créditos: Es un negocio celebrado por el titular de un derecho de crédito (cedente) con un tercero (cesionario) por el que aquel transmite a este su derecho de crédito frente al deudor. El nuevo acreedor pasa a ser el cesionario, que asumirá la posición jurídica del cedente. La cesión no requiere el consentimiento del deudor para su eficacia, ya que su posición sigue siendo la misma. La cesión se debe notificar al deudor, puesto que si éste, ignorando la cesión, paga al cedente, se liberará de su obligación, pese a que está realmente pagando a un tercero. • La subrogación: Es también un cambio de acreedor que la ley contempla en algunos supuestos, y que opera con independencia de la voluntad de las partes. Solo existe subrogación en los casos expresamente expuestos en la norma. C) Puede también transmitirse la posición deudora de una relación sustituyendo al deudor. Para esto se requiere el consentimiento expreso del acreedor. Por razón de confianza en la solvencia del deudor, las garantías que un tercer hubiera prestado a favor del deudor primitivo (fianza) se extinguen al transmitirse la deuda, salvo consentimiento del garante. EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES Junto a las ya conocidas causas de extinción de obligaciones (el pago, la prescripción y la caducidad) tenemos: 1.- La confusión: Es la reunión en una misma persona de acreedor y deudo, por ejemplo si el deudor nombra heredero al acreedor, que heredará un crédito contra sí mismo, por lo que el crédito se extingue. 2.- La condonación: Es una renuncia del acreedor al crédito, perdonando gratuitamente al deudor.

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3.- La compensación: Es una situación en la que los sujetos de una relación obligatoria son recíprocamente acreedores y deudores entre sí, existiendo dos créditos cruzados que se extinguen cuando concurren los requisitos: o Que se trate de obligaciones pecuniarias. o Que ambas estén vencidas, sean exigibles y liquidas (determinación exacta del importe) 4.- La novación: Se trata de un nuevo convenio entre las partes que extingue una relación obligatoria anterior, cosa que sucederá cuando así lo acuerden expresamente, o cuando el contenido de la nueva relación sea absolutamente incompatible con el de la originaria. 5.- Pérdida de la cosa debida: En aquellas obligaciones de entregar una cosa especifica el deudor puede liberarse si la misma se destruye por caso fortuito antes de ser entregada y antes de constituirse en mora..

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www.uned-ade.com TEMA 4, LECCION 8: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. LA REPRESENTACIÓN. • •

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LA AUTONOMÍA PRIVADA. La mayoría de las relaciones jurídicas en el ámbito económico surgen por iniciativa de los propios interesados. El ordenamiento jurídico privado no impone moldes preestablecidos en cuanto al tipo de relaciones jurídicas que puedan surgir, sino que deja en manos de los propios interesados la regulación de sus intereses. Ello quiere decir que los sujetos de una relación pueden diseñarla a su gusto, estableciendo los derechos y deberes que tengan por convenientes, su contenido, alcance... todo con la finalidad de que puedan alcanzar los objetivos propuestos. La autonomía privada es la capacidad de los sujetos de autoregular sus relaciones en la forma que deseen “siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden público (art. 1255 C.c.).

5- Autonomía privada y constitución económica. o Existen algunas normas en la Constitución (sección “Constitución Económica”) que apoyan la configuración de la autonomía privada como un elemento necesario de nuestro ordenamiento. o En primer lugar, el reconocimiento de la propiedad privada constituye un presupuesto de la autonomía de la voluntad. Esta implica que los particulares tienen libre disposición sobre sus bienes y pueden dar a los mismos el destino que estimen conveniente. El ámbito de la autonomía privada es el de las relaciones económicas entre particulares. o En segundo lugar, se establece la libertad de empresa como principio rector de la política económica. Así, se garantiza el protagonismo de los particulares de intervenir activamente en la vida económica, creando, desarrollando y extinguiendo las empresas o negocios que deseen.

6- Límites de la autonomía privada. 3) La posibilidad de los sujetos de establecer las relaciones jurídicas que estimen no es ilimitada:  La ley constituye sin duda el límite más importante a la autonomía de los particulares. Se refiere a las leyes imperativas, aquellas cuya aplicación es obligada, y no admiten ser sustituidas por la voluntad de las partes (en el derecho del trabajo o de los consumidores). La consecuencia de vulnerar una norma imperativa es la nulidad del acto que la contradiga.  La “moral” es también un límite a la autonomía privada, en el sentido de reputar ineficaces los acuerdos que contradigan la moral socialmente aceptada en una comunidad, según el juez.  “Orden Público” significa en este ámbito, el conjunto de principios e ideas que inspiran el ordenamiento; las distintas leyes que lo forman, responden a una determinada concepción del orden público; es el diseño de la convivencia social que se desprende del conjunto de las leyes. Se vulnera el orden público cuando, sin quebrantar una norma positiva concreta, sin embargo se contradice algún principio que el ordenamiento contiene.

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EL NEGOCIO JURÍDICO. El negocio jurídico es una categoría dogmática en la que se engloban todas aquellas declaraciones de voluntad de una o varias personas, que son idóneas para producir la regulación de relaciones jurídicas. Se habla de negocio jurídico para referirse a todos los supuestos en que la declaración de voluntad de una persona será suficiente para determinar la regulación de cierta relación (contrato, testamento, etc). La autonomía de la voluntad se desarrolla a través de negocios jurídicos; son el instrumento a través del cual los sujetos pueden dotar de regulación propia aquellas relaciones en que se admite autonomía de la voluntad. Se trata de una categoría teórica, sin regulación en el ordenamiento. Los negocios jurídicos se clasifican en: IX. Unilaterales y bilaterales, según sea necesaria una sola manifestación de voluntad para producir efectos (testamento) o sean necesarias varias (contrato). X. Onerosos (compraventa, alquiler, etc.) y gratuitos (testamento, donación, etc.), según regulen atribuciones patrimoniales recíprocas o no. 24

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LA REPRESENTACIÓN. Concepto y líneas fundamentales. No siempre se puede intervenir personalmente en la vida económica. La representación, o actuación en nombre ajeno, es una situación en la que una persona (representante) realiza alguna actuación jurídica en nombre de otra (representado) de forma que los efectos que se produzcan en esa actuación serán efectos propios del representado. Los derechos y deberes que surjan de la actuación del representante, serán derechos y deberes, no de quien materialmente realiza la actuación (representante) sino de aquel en cuy nombre se actúa (representado). En otras ocasiones, el fenómeno de la representación nace de la imposibilidad física o jurídica de una persona de actuar por sí misma (el menor de edad representado por sus padres, o el incapacitado por su tutor). En estos últimos casos, la ley dispone el nacimiento de una situación de representación; no es necesario que los interesados se encarguen de articularla, pues el fenómeno representativo surge directamente de la ley: el padre tiene la representación de su hijo, por el hecho de ser padre. Fuera de estos casos, la representación tiene su origen en un apoderamiento: se trata de un negocio jurídico por el que una persona confiere a otra poder para actuar en su nombre. En el primer caso hablamos de representación legal, y en el segundo de representación voluntaria.

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La representación voluntaria. El apoderamiento: naturaleza y carácter. El apoderamiento es el negocio jurídico por el que un sujeto concede a otro el poder de actuar en su nombre. Al no estar regulada ni el poder ni el apoderamiento, se toman las normas del contrato de mandato (mandatario y mandante). El mandato, al igual que el poder o la representación, puede ser general (para todos lo asuntos) o especial (para asuntos concretos). El mandante puede revocar el mandato en cualquier momento, exigiendo la devolución del poder (documento), aunque la revocación no puede perjudicar a terceros de buena fe. Por ello a veces se exigen mandatos irrevocables El mandatario puede actuar en nombre propio o representación directa (el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni viceversa, quedando sólo el mandatario obligado directamente con las personas que ha contratado), o en nombre ajeno o representación directa (los actos del mandatario con terceros obligan directamente al mandante, vinculando su esfera jurídica y su patrimonio). El C.c. regula también la comisión mercantil, que es el mandato que tiene por objeto un acto u operación de comercio cuando el comitente (representado) o el comisionista (representante) sean comerciante o agentes mediadores de comercio, pudiendo desempeñar la comisión en nombre propio o ajeno. La diferencia diferencia entre el contrato de mandato y el de comisión, además de su objeto, estriba en el carácter gratuito, salvo pacto, del mandato y remuneración de la comisión. Requisitos del acto. Respecto a la capacidad de las partes, se distingue la del representado y la del representante: • El representado debe tener la misma capacidad de obrar necesaria para realizar el acto que ha encomendado al representante. • En el representante sólo se exige la capacidad de obrar general. La capacidad de obrar relevante será la del representado, que asumirá los efectos de la actuación del representante. Respecto a la forma del apoderamiento: • No se exige ninguno especial. Puede plasmarse por escrito, en documento público o privado o incluso hacerse verbalmente. La ley exige la escritura pública para algunos apoderamientos que tienen por objeto determinados negocios: matrimonio, poderes para los pleitos, etc. La falta de observancia de esta formalidad no hace inválido el apoderamiento, ni tampoco el acto 25

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celebrado en su virtud; únicamente tiene como consecuencia el que las partes interesadas podrán obligar a las restantes a suscribir aquel documento. • En ocasiones, la ley impone el deber de publicidad de ciertos poderes, como los otorgados por empresarios y sociedades mercantiles, que deberán inscribirse en el Registro Mercantil. • Es posible también un apoderamiento tácito: aquel que se deriva de la conducta de representado y representante, lo suficientemente expresiva para entender que existe el apoderamiento. Se trata de una conducta de las partes que hace pensar razonablemente a los demás en la existencia de un apoderamiento. Por ejemplo, dependiente en un comercio. Los límites del poder. 5) Los límites de poder del representante están constituidos por las facultades de actuación que el representado le ha conferido. Evidentemente, el poderdante puede diseñar el ámbito de actuación del representante a su gusto, señalando aquello que puede y no puede realizar. Si el representante realiza algún acto para el que no está facultado, la actuación que realice no vinculará al representado. Ahora bien, esta regla debe ser matizada ya que si el representante ha actuado de forma extralimitada, realizando negocios para los que no estaba facultado, el representado sí quedará vinculado cuando el resultado obtenido sea más ventajoso para él que aquel otro previsto. 6) Distintas de las limitaciones del poder son las instrucciones dadas por el representado al representante; se trata, no tanto de indicar aquellas actuaciones para las que se halla facultado éste y aquellas otras que le están vedadas, sino de indicar al representante la forma en que debe actuar. El incumplimiento de las instrucciones referidas no provoca que el negocio celebrado sea irrelevante para el representado; antes bien quedará vinculado por el mismo. La consecuencia de la infracción será la responsabilidad del representante frente al representado. El representante sin poder. La ratificación. • Cuando una persona se proclama representante de otra, celebrando negocios en su nombre con terceras personas; careciendo de poder para ello, bien porque nunca lo ha tenido o porque se ha extinguido el que tuvo o se ha extralimitado; El problema del “falsus procurador” es sencillo: su actuación será irrelevante para el sujeto en cuyo nombre actúa, salvo que pueda aplicarse el criterio de apoderamiento “tácito”. • El contrato celebrado a nombre de otra persona por alguien sin poder, puede, no obstante, ser eficaz si esa persona “ratifica” el mismo. Por ello, el negocio celebrado a nombre de otro sin poder no es irremediablemente ineficaz, pues el interesado puede convertirlo en válido y eficaz para él si, con posterioridad a su celebración, lo ratifica. La ratificación es una declaración de voluntad del sujeto en cuyo nombre se ha obrado, por la que asume lo actuado por el representante. La ratificación sana el vicio de que adolecía el contrato celebrado sin poder, y debe dirigirse al tercero contratante (antes de que éste impugne la validez del contrato). • La ratificación puede ser expresa o tácita. Será tácita cuando el principal se aproveche de los efectos del contrato, o cuando voluntariamente cumpla algún deber o exija algún derecho procedente del mismo. La extinción del poder. Las causas de extinción del poder son: Muerte del representante o representado (con conocimiento); Quiebra o insolvencia del representante o representado (por la pérdida de confianza); Renuncia del representante; Revocación del poder (deberá comunicarlo al representante y a terceros).

La representación legal. Los supuestos de representación legal tienen como finalidad el suplir la falta de capacidad de obrar de otra persona. Los casos de representación legal están determinados en la ley, sin que quepa a los particulares crear otros distintos. o Los supuestos fundamentales son la representación derivada de la patria potestad y de la tutela; ésta última se emplea para los casos de incapacitados y menores no sometidos a la patria potestad. o Las condiciones de su ejercicio y los mecanismos de control están previstos en la ley, a sí como las facultades del representante. La verificación de que el representante cumple su cometido en beneficio del representado corresponde, según sus diversas funciones, al juez, al Ministerio Fiscal y a o o

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la administración pública encargada del cuidado de menores e incapaces.

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www.uned-ade.com TEMA 5, LECCION 9: EL CONTRATO EL CONCEPTO DE CONTRATO: SIGNIFICADO Y ALCANCE En sentido amplio puede definirse como la relación que nace en base a un acuerdo. Es la fuente ordinaria de las obligaciones y aparece definido en los art. 1089, 1091, 1254 del C.c. El art. 1089 define el contrato como una de las fuentes de las obligaciones. El art. 1091, matiza la fuerza de ley que tiene entre las partes y el art. 1254 dice que el contrato existe desde que dos o más personas consienten en obligarse. Primer acercamiento a su significado: “acuerdo de dos o más voluntades del que nacen obligaciones que han de ser observadas por las partes intervinientes”. 5) El primer principio que rige un contrato es la autonomía de la voluntad: las partes pueden establecer los pactos que quieran siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden publico. 6) El contrato ha sido considerado como la figura que explica todo género de instituciones: estado (contrato social), orden internacional o matrimonio. Además, el contrato es el medio que permite el intercambio de bienes y servicios (explícitos como el contrato de alquiler, o implícitos como al subir al autobús). Todo contrato tiene por objeto prestaciones que pueden ser valoradas económicamente.

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1.- Transformaciones modernas del contrato 5. En la actualidad, la concepción amplia del contrato (todo vale para llegar a un acuerdo) característica de la etapa individualista y liberal, ha decaído a favor de una mayor intervención del Estado, y el derecho de familia, las relaciones laborales y los alquileres, han quedado fuera del ámbito contractual. 6. Un contrato cuyo contenido carece de límites y son las partes las que los fijan, puede tener un amplio componente antisocial, perjudicando al más débil. Por eso es necesaria la acción del legislador.

2.- Clases de contrato  Contratos unilaterales y bilaterales: Todo contrato requiere la declaración de voluntades de dos partes, pero viendo el contrato como fuente de obligaciones, un contrato será bilateral cuando cada una de las partes intervinientes es recíprocamente acreedora y deudora de la otra, nacen obligaciones enlazadas, de tal forma que cada obligación es la contrapartida de la otra (compraventa). Un contrato será unilateral cuando la obligación solo corre a cargo de una de las partes (el préstamo).  Contratos gratuitos y onerosos: Son onerosos aquellos en los que los sacrificios que realizan las partes se encuentran compensados con los beneficios que obtienen (arrendamiento). En el contrato gratuito o lucrativo el beneficio que obtiene una de las partes no tiene como contrapartida ningún sacrificio (donación). Los actos gratuitos son la excepción, y su tratamiento jurídico distinto.  Contratos conmutativos y aleatorios: Es una subclasificación de los contratos onerosos. Un contrato oneroso será conmutativo cuando la ventaja o el beneficio de cada parte sea cierto y determinado desde el momento de la celebración del contrato (compraventa). El contrato será aleatorio cuando ese beneficio que se espera obtener dependa de un acontecimiento incierto o aleatorio (seguro).  Contratos consensuales, reales y formales: La regla general es que los contratos se perfeccionen con el mero consentimiento. Con ello, basta la voluntad de las partes para que de ella surja la obligación. La compraventa o arrendamiento de cosas son ejemplos de contratos consensuales. En los contratos reales además del consentimiento es necesario se acompañe de la entrega de una cosa: depósito, prenda. Los contratos formales son aquellos que para que se entiendan celebrados se les ha de revestir de una forma especial: en la hipoteca el contrato debe otorgarse en escritura pública.  Contratos típicos y atípicos: Típicos son aquellos que están reglamentados de modo expreso por la Ley, poseen regulación legal. Los contratos atípicos carecen de regulación legal especifica por lo que se rigen por las reglas 28

www.uned-ade.com generales de la contratación. Surgen con las nuevas necesidades sociales (leasing), y para ellos rige el principio de libertad, sin ser contrarios a la ley, moral y orden público. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

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En el contrato ha de existir una relación directa entre la voluntad privada de cada una de las partes y la ley como guardadora de los intereses comunes. Es el ordenamiento jurídico el que marca los requisitos para que el contrato tenga existencia legal. El art. 1261 C.c señala que hay contrato cuando concurre: - Consentimiento de los contratantes. - Objeto cierto que sea materia del contrato - Causa de la obligación que se establezca. - Junto a la enumeración del art. 1261, debe añadirse la Forma que ha de revestir el contrato, cuando sea legalmente exigible.

1.- La capacidad para contratar y el consentimiento contractual • Capacidad para contratar. Para que los sujetos intervinientes en el contrato puedan celebrarlo validamente han de tener plena capacidad de obrar, a sensu contrario no podrán prestar consentimiento los menores no emancipados ni los incapacitados. Ha de señalarse que la capacidad se presume y la incapacidad y su graduación ha de ser declarada por sentencia judicial. No hay acuerdo sobre las consecuencias de contratos realizados por no capaces. El Tribunal Supremo considera que los contratos realizados bajo incapacidad absoluta son nulos mientras que los realizados por menores no emancipados o por incapacitados parciales conllevarían la anulabilidad del contrato. Hay casos especiales en que la ley prohíbe expresamente a algunas personas celebrar contratos (por ejemplo, los tutores no pueden adquirir por compra los bienes del tutelado). • Consentimiento contractual. A este aspecto se refiere el art. 1262 del C.c. cuando establece que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacion sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. En el consentimiento hay 3 etapas: 1. La voluntad interior e individual de cada una de las partes contratantes. 2. La declaración que cada contratante realiza y que posibilita que la otra parte conozca su voluntad. 3. Un momento en que la voluntad de ambas partes contratantes coincide, y donde nace el contrato. Es nulo el consentimiento prestado en las siguientes situaciones: • Por error. Supone una divergencia entre la voluntad interna y la declarada. Invalida el contrato cuando es determinante de la voluntad prestada y cuando recae en algún elemento esencial del contrato. • Por efecto de la violencia física (vis absoluta). Ya que representa una falta absoluta de voluntad. • Por intimidación. Ya que produce una coacción en el ánimo o el espíritu del otro contratante. Hay intimidación cuando se inspira temor racional y fundado de sufrir un mal inminente en personas o bienes. La intimidación puede ser realizada por una de las partes o por un tercero. • Por dolo. Cuando con palabras o maquinaciones se induce a la otra parte a celebrar el contrato que sin ellas no hubiera hecho. Una de las partes actúa con animo de engañar a la otra. El actuar ambas partes con dolo no es causa de nulidad, ni el dolo producido por un tercero ajeno al contrato. Por ultimo se puede dar el consentimiento tácito sin que medie declaración, sea oral o escrita. Esta modalidad se entenderá prestada cuando el sujeto que así actúe realice actos inequívocos que pongan de manifiesto su voluntad. 2.- El objeto del contrato: requisitos Podemos llamar objeto a las cosas o servicios que son materia respectivamente de las obligaciones del contrato. Los requisitos que ha de reunir un objeto son: 1.- Que el objeto sea real o posible, es decir que cuando se celebre el contrato exista o pueda llegar a existir. Por tanto puede ser objeto de contrato las cosas futuras, pero no las imposibles. 2.- Que el objeto sea lícito. 3.- Que el objeto sea determinado; si fuera una cosa que no pueda confundirse con otras de su especie. 29

www.uned-ade.com 3.- La causa del contrato: sus significados y funciones La causa es la razón o fin del contrato. Algunos autores la definen como el hecho que explica y justifica la creación de una obligación por acuerdo de las partes. Hay varias teorías de la causa. 1.- Punto de vista objetivo (derecho francés y la adoptada por el derecho español). Para esta teoría se prescinde del móvil que impulsa a las partes, considerando como causa la función que cumple el contrato en relación con las prestaciones de las partes. 2.- Punto de vista subjetivo. 3.- Punto de vista mixto. La causa ha de existir, ha de ser licita y veraz.

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4.- La forma del contrato XI. La forma la encontramos en el contrato como parte natural del mismo, ya que las partes han de procurarse un medio que posibilite el que la otra parte y el resto de la sociedad conozcan su voluntad. XII. Técnicamente entendemos por forma cuando es el ordenamiento jurídico el que exige a las partes que su declaración de voluntad se realice de una forma concreta, siendo la libertad de forma lo general. XIII. Nuestro C.c. considera que los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se realicen, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez. XIV. Se distingue entre forma ad solemnitatem y forma ad probationem. En el primer caso la falta de forma determina la inexistencia del contrato, convirtiéndose la forma en un requisito mas del contrato (escritura pública). La forma ad probationem se da en aquellos casos en los que el C.c. requiere una forma determinada, pero solo para que el contrato tenga valor frente a terceros. Aquí la falta de forma no afecta a la existencia del contrato y su plena validez. LA FORMACION DEL CONTRATO: SUS POSIBLES FASES

1.- Los tratos preliminares y la responsabilidad contractual • La formación del contrato se refiere al momento anterior a su perfección. El contrato se perfecciona cuando se aúna la oferta de una parte contratante con la aceptación de la otra. Pero antes de la perfección del contrato, las partes llevan a cabo tratos o pactos previos. Normalmente la manifestación de esta intención de contratar no origina derechos ni obligaciones para las partes. Sin embargo doctrina y jurisprudencia hablan de cierta responsabilidad de alguna de las partes que interviene en estos tratos preliminares. Para que exista esa responsabilidad es preciso que una de las partes haya obrado de mala fe, bien por que ofreció algo que no le pertenecía, bien por que nunca quiso contratar. • En cuanto a la perfección del contrato a distancia o celebrado sin presencia física de las partes: “hallándose en lugares diferentes el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndose remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe (desconexión de un fax). En tal caso el contrato se considera celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación (el problema aquí radica en si la aceptación no le llega al oferente por razones que no le son imputables)”. 2.- La perfección del contrato: oferta y aceptación o El contrato se perfecciona por una oferta que formula una de las partes contratantes y una aceptación simultanea que lleva a cabo la otra parte contratante (art. 1262 C.c). La oferta es una voluntad declarada manifestada por una parte contratante; no tiene una duración concreta de tiempo, salvo que se acuerde lo contrario. o La aceptación es la voluntad que manifiesta la persona a la que va dirigida la oferta, dando su anuencia a la misma. Aquí también rige el principio de autonomía de la voluntad, pero más limitado 30

www.uned-ade.com que en la oferta, porque cuando la aceptación coincide con la oferta se perfecciona el contrato. Por lo tanto, la aceptación también puede revocarse, siempre y cuando no haya sido conocida por el oferente. o El momento y lugar donde se perfecciona el contrato determinan el lugar donde se ha cumplir la obligación y la legislación a la que va a quedar sometido ese contrato, así como juzgado o tribunal.

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3.- El precontrato: naturaleza y régimen jurídico: f) El precontrato, contrato preliminar o promesa de contrato tiene lugar cuando las partes se comprometen a celebrar entre ellas un contrato. Se utiliza cuando faltan por precisar datos concretos, no se pueda celebrarse de momento, o no se desea realizar todavía. El precontrato es un convenio por el que las partes crean la facultad de exigir la eficacia inmediata de un contrato proyectado. g) La doctrina predominante considera como objeto del precontrato un hacer, es decir, una actividad consistente en prestar el consentimiento para celebrar el contrato prometido. h) Nuestro ordenamiento acepta la validez del precontrato como una consecuencia más del principio de libertad contractual, rigiéndose por las normas de los contratos, en defecto de norma específica.

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LA INTERPRETACION DEL CONTRATO La interpretación tiene por finalidad averiguar el sentido exacto del contenido de un contrato y de las obligaciones que se derivaran de él. Si no hay acuerdo entre las partes en la determinación del contenido exacto, corresponde determinarlo a un juez, el cuál seguirá unas reglas de interpretación que son de aplicación obligatoria.

1.- Reglas legales de interpretación de los contratos: jerarquía y ordenación. D) Voluntad común de las partes. Cuando hay discordancia entre la voluntad y la letra del contrato prevalece la voluntad de las partes (de las dos partes). E) Unidad del contrato. El legislador utiliza esta cláusula cuando pueda haber ambigüedad entre algunas cláusulas del contrato, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. - Si las estipulaciones son insuficientes, es decir existen omisiones que hay que rellenar, se acudirá a los usos o costumbres del país.

LA EFICACIA DEL CONTRATO: ENTRE PARTES Y FRENTE A TERCEROS

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El contrato perfeccionado se convierte en fuente de obligaciones para las partes contratantes. Además obligan desde su perfección a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, uso y ley. o La primera consecuencia es que se convierte en ley para las partes contratantes. Sin embargo frente a terceros no produce derechos ni obligaciones, ya que solo obliga a las partes y a sus herederos. Respecto a estos últimos solo producirán efectos si los derechos y obligaciones se pueden transmitir. 1.- El contrato a favor de terceros • A pesar de lo anterior, si el contrato tuviera alguna estipulación a favor de un tercero, este podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiera hecho saber su aceptacion al obligado antes de que aquella haya sido revocada. Se reconoce pues que una de las partes disponga derechos a un tercero. • El tercero es libre de aceptar o no esas manifestaciones favorables, por lo que las podrá revocar. Además el tercero podrá exigir el cumplimiento del derecho que se le otorga. • Aunque el C.c. da a entender que sólo una parte del contrato de puede hacer a favor del tercero, pero no su totalidad, jurisprudencialmente esta aceptado que el contrato por entero produzca efectos en un tercero (seguros de vida). Los sujetos que intervienen son: 1.- el estipulante, que establece las condiciones que el otro acepta. 2.- el promitente que es el que se obliga a realizar la prestacion a favor del tercero ajeno al contrato. 31

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3.- el tercero que es el que desde que conoce el contrato puede reclamar los derechos. No se debe confundir perfección del contrato con exigibilidad. La perfección se da cuando concurren las dos voluntades (estipulante y promitente) sin necesidad de aceptacion del tercero.

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2.- La ineficacia del contrato: concepto y significado o Puede darse el caso de que el contrato no produzca ningún efecto (nulidad absoluta) o que no produzca los efectos que debería producir. El C.c. carece de regulación exhaustiva sobre la ineficacia contractual, siendo la doctrina y la jurisprudencia las que han venido a establecer estos supuestos. • Nulidad. Se produce en el momento de la celebración e impide que el contrato tenga ningún efecto. La nulidad absoluta se produce cuando concurran alguna de las siguientes cuatro causas: • Cuando falta alguno de los elementos esenciales del contrato: consentimiento, objeto o causa, o cuando se incumple la forma que ha de revestir el contrato. • Que el objeto del contrato sea ilícito, imposible o no se pueda determinar. • Que la causa del contrato sea ilícita. • Que el acuerdo de las partes transgreda los limites marcados por ley, moral u orden publico. 7) La acción de nulidad la pueden ejercitar las partes o cualquier tercero afectado. • La nulidad opera de forma automática en un doble sentido: puede ser apreciada de oficio por el juez, sin que sea alegada a instancia de parte o puede ser dictada por el juez en sentencia. VII. La acción de nulidad no prescribe nunca. IV. En cuanto a los efectos, la nulidad conlleva la restitución reciproca de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, precios e intereses. Está sujeta a la regla de la simultaneidad. • La anulabilidad. Cuando el contrato adolece de defectos menos graves a los vistos da lugar a la anulabilidad (el contrato puede ser valido en el futuro o no). A diferencia de la nulidad, lo que se protege no es el interés general, sino el interés particular de alguna de las partes contratantes, por ello el contrato producirá efectos mientras no sea anulado. Son causas de anulabilidad: • Cuando en el momento de la celebracion se haya producido error, dolo, violencia o intimidacion. • Cuando la causa del contrato sea falsa. • La falta de capacidad de obrar por ser menor de edad o cuando no se haya completado el consentimiento en caso de emancipados. • La anulabilidad la pueden instar los que resulten obligados por el contrato. No podrá instarla las personas capaces que contrataron con menores, ni los que causaron intimidacion, violencia, emplearon dolo o error. o La anulabilidad se puede instar en un plazo de 4 años. En los casos de violencia el plazo comienza a contar cuando cesa. Este plazo de 4 años es de caducidad, no de prescripción, por lo que si se deja pasar el plazo, el contrato anulable se convalidará y surtirá todos sus efectos. En cuanto al efecto fundamental que se deriva de la declaración de anulabilidad, es la obligación de restituir. • Rescisión. La rescisión es un remedio jurídico para reparar un perjuicio económico que ocasiona una contrato validamente celebrado. Cuando se declara la rescisión el contrato deja de producir efectos. Las causas de rescisión son: • Los contratos celebrados por tutores en nombre de menores, cuando éste haya sufrido lesión en mas de la cuarta parte del valor de las cosas que han sido objeto de contrato. • Los celebrados en representación de ausentes y sobre los que se haya causado la misma lesión que en caso anterior. • Los celebrados en fraude de acreedores, cuando no puedan cobrar de otro modo lo que se les deba. • Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubieran sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de los litigantes o de la autoridad judicial. • Cualquier otro caso que determine la ley. • La acción rescisoria es medida subsidiaria y excepcional, por lo que el perjudicado solo puede acudir a ella como ultimo recurso. 32

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El plazo es de 4 años, siendo este plazo de caducidad. La legitimación activa corresponde al perjudicado y sus herederos, la pasiva la tienen todos los que han intervenido en el contrato, los herederos y los adquirentes de mala fe, Las consecuencias son retroactivas y de restitución, devolviendo las cosas con sus frutos y el precio con sus intereses. El demandado podrá optar entre devolver o indemizar. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION

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En los últimos tiempos venimos contemplando el fenómeno de la contratación en masa. Se ha operado un cambio desde el principio de primacía del consentimiento, hasta la técnica del contenido contractual impuesto, predispuesto y uniforme, es decir, en régimen de condiciones generales. En este caso la voluntad del adherente no es de negociacion sino de aceptación de estas condiciones en serie. 7- En este sentido es muy importante la Ley 26/1984 General para la defensa de los consumidores y usuarios. Esta ley protege a la parte más débil, en este caso consumidores, de determinadas cláusulas llamadas abusivas, aunque aquél hubiere conocido, entendido y consentido efectivamente el abuso. • La reforma de 1998 opta por las tesis contractualistas en el sentido de que las condiciones generales se añadirán al contrato cuando el adherente este de acuerdo con ellas. Además la redaccion de las condiciones generales deberá ajustarse a criterios de concreción, transparencia, claridad y sencillez. Se prohibe expresamente la abusividad considerando la nulidad de estas cláusulas, no del contrato • La novedad más importante es la equiparación de los empresarios con los profesionales a la hora de determinar la posición jurídica del predisponente y, por otra parte, la desvinculacion de la condición jurídica del adherente respecto a la consideración de destinatario final por parte del contratante que va a soportar la imposición contractual. Así, desde ahora existen dos regímenes jurídicos para el tratamiento de la contratación en régimen de condiciones generales. En primer lugar, el aplicable específicamente a los consumidores como destinatarios finales, y en segundo lugar el régimen general aplicable a cualquier adherente, con independencia de sea persona física o jurídica o de que tenga o no la condición de destinatario final, lo que hace extensible la protección a empresario individuales y sociales (PYMEs) sometidos a la imposición de contenidos contractuales generales y predispuestos. LA CONTRATACION ELECTRONICA

1.- El contrato electrónico • El contrato celebrado por vía electrónica o “contrato electrónico” se define en la Ley 34/2002 de Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, como todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de la datos, conectados a una red de telecomunicaciones. Por tanto, se deben cumplir dos requisitos: a) que tanto la oferta como la aceptación se emitan a través de la red; b) que el acceso a la red se produzca a través del equipos electrónicos que permitan tratamiento y almacenamiento de datos, por lo que incluye teléfonos, TV… siempre que a través de ellos se acceda a una red de telecomunicaciones. • La Ley reconoce la validez y eficacia del contrato electrónico según el principio espiritualista, al declarar que no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre las partes, y al asegurar la equivalencia entre los documentos en papel y los documentos electrónicos. Asimismo, el contrato electrónico cumple en sí la exigencia de “forma escrita”, con valor de documento privado, salvo que intervenga notario o funcionario competente ya que en tales casos se admite el carácter público del documento electrónico. • Así, en el art. 23 de la LSSICE, se dispone que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez., y sólo los contratos de derecho de familia y sucesorios no pueden concluirse válidamente en la modalidad de contrato electrónico. 33

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2.- El régimen jurídico de la contratación electrónica  El contrato electrónico se regirá por lo dispuesto en la LSSICE, completado por los preceptos del C.c., y en su caso, de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de consumidores/usuarios y de ordenación de actividad comercial.  La LSSICE regula la información previa a la celebración de un contrato electrónico. Se debe informar de una serie de aspectos: si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible, los medios técnicos para identificar y corregir errores en la introducción de los datos y las lenguas en las que se podrá formalizar. También se regula la información posterior al contrato, con el objetivo de confirmar la aceptación y permitir el conocimiento del contenido exacto de las cláusulas del contrato. El prestador no tendrá obligación de facilitar información previa y posterior cuando ambas partes lo pacten, salvo que una sea consumidor.  Las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles. Con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales.  EL lugar de celebración de los contratos electrónicos: 7) aquellos en los que intervengan como parte un consumidor se presumirán celebrados en su residencia habitual. 8) Los celebrados entre empresarios o profesionales, salvo pacto, se presumirán celebrados en el lugar donde esté establecido el prestatario de los servicios. Se adopta un criterio de establecimiento físico y de residencia habitual y se huye del criterio del alojamiento técnico de la página web, por inseguro y para evitar prácticas fraudulentas.

3.- La firma electrónica  El régimen de contratación electrónica, se completa con la firma electrónica, que en su regulación, establece un marco jurídico comunitario para la firma electrónica.  La firma electrónica será necesaria en aquellos actos y negocios jurídicos realizados a través de documentos electrónicos y que requieren de firma para su validez, pero no del resto de actos, donde ésta también será útil como un elemento de prueba.  Las transacciones y operaciones comerciales, así como las relaciones entre AAPP y los administrados realizadas on line exigen el cumplimiento de una serie de garantías y unos requisitos mínimos de seguridad: • Confidencialidad, en el sentido de que ningún tercero pueda acceder a la información enviada. • Integridad, para evitar que un tercero pueda modificar la información enviada sin que lo advierta el destinatario. • Autenticación, lo que permite asegurar que la persona que envía un mensaje es realmente quién dice ser. • Se añade una cuarta, que se conoce como “no repudio o irrefutabilidad del contenido del mensaje”, que permite a ambas partes de la comunicación probar fehacientemente que lastra parte ha participado en la comunicación, impidiendo tanto el repudio de origen (el remitente niega haberlo enviado) como el repudio de destino (el destinatario niega haberlo recibido). La Ley permite la intervención de terceros de confianza que puedan certificar la emisión y recepción. • El hecho de indicar el propio nombre del autor del documento electrónico al final del mismo es ya una firma electrónica, aunque no haya seguridad sobre la confidencialidad, autenticación e integridad del documento. Al haber diversas clases de firma, no toda firma electrónica despliega la misma eficacia: 1. La firma electrónica avanzada, siempre que esté basada en un certificado reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma, tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y será admisible como prueba en juicio, valorándose ésta según los criterios de apreciación establecidos en las normas procesales.

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www.uned-ade.com 2. A la firma electrónica que no reúna todos los requisitos previstos en el apartado anterior, no se le negarán efectos jurídicos ni será excluida como prueba en juicio, por el mero hecho de presentarse en forma electrónica. Así, cualquier documento, por el solo hecho de estar firmado electrónicamente, no tiene porqué negársele eficacia o inadmitirse como prueba en juicio, pero deberán probarse los extremos relativos a la identidad, integridad, autenticación y no repudio. Sólo el documento firmado electrónicamente mediante certificado reconocido y con firma avanzada creada mediante un dispositivo seguro se entiende cumple los requisitos de integridad, integración, autenticación y no repudio, y por ello la eficacia de sus datos y su admisión como prueba en juicio se produce sin necesidad de adverar (certificar, dar por cierta) los extremos controvertidos de la integridad del documento, salvo que se plantee una controversia sobre los mismos y se consiga probar la falta de identidad o integridad del documento.

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www.uned-ade.com TEMA 6, LECCIÓN 10: LOS TITULOS-VALORES INTRODUCCIÓN 1.- Función económica de los títulos-valores

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La expresión títulos-valores, o títulos de crédito, designa una serie de documentos mercantiles que presentan una característica común: contienen la declaración unilateral de una persona que se obliga a realizar una prestación determinada a favor de otra identificada por la tenencia legitima del documento. Son la respuesta jurídica a la necesidad de facilitar la circulación y ejercicio de los derechos patrimoniales. Desde la óptica comercial, los mecanismos previstos por el derecho común para el desarrollo del trafico patrimonial son lentos y burocráticos. Por un lado, la circulación de los derechos exige la notificación de transferencia al deudor. Por otra parte el ejercicio de los derechos se realiza con procedimientos judiciales complejos, dificultosos y lentos.

VII. Estos inconvenientes son los que dan lugar a la aparición de los títulos-valores. La clave de su operatividad descansa en la incorporación de los derechos de crédito a un soporte documental que delimita sus características y que permite trasmitir el derecho incorporado mediante la simple circulación del documento. De esta forma se produce una relación entre el titulo (cosa corporal) y el derecho que refleja (cosa incorporal). El poseedor (tenedor) del documento esta legitimado para ejercitar el derecho incorporado. Además como el titulo refleja la fisonomía del derecho documental, la actividad probatoria necesaria para su ejercicio se simplifica bastante, reduciéndose a la presentación del título.

2.- Concepto de título-valor • Se denomina titulo-valor a todo documento necesario para el ejercicio del derecho reflejado en él. Para el cumplimiento de la prestación reflejada en el titulo-valor es necesaria su presentación. Esto se debe a la conexión entre derecho y titulo. Es lo que gráficamente se denomina incorporación del derecho al titulo, por cuya virtud la circulación y el ejercicio del derecho “cartularizado” queda ligada a la posesión del documento. Las propiedades normativas de esta categoría jurídica son: • Autonomía: El adquirente del documento adquiere la titularidad de los derechos que incorpora de tal manera que su posición jurídica es independiente de la que tenia su transmitente, es decir se adquiere a titulo originario (frente a título derivativo cuando la posición jurídica del adquirente depende de la del transmitente). La autonomía facilita mucho la circulación del título, ya que protege al adquiriente frente a excepciones entre deudor y acreedor transmitente, incluso a quien hubiera adquirido el título de quien no fuera su legitimo dueño (adquisición a non domino). • Literalidad: Las menciones contenidas en el título son absolutamente decisivas para determinar el contenido del derecho documentado. El derecho se adquiere en los términos indicados en el documento. La literalidad beneficia al titular del derecho dejándole inmune frente a cualquier excepción que el deudor pudiera oponer. Esta propiedad no aparece por igual fuerza en todos los títulos; es mas fuerte en los títulos completos (letra, cheque) y menos en los incompletos (acciones, obligaciones). La literalidad también se denomina a veces abstracción (pues la relación jurídica documentada se distingue o abstrae de la relación negocial que dio lugar a la emisión del título. • Función legitimadora: Únicamente el poseedor del titulo puede transmitir y exigir el derecho documentado. La posesión del título identifica la persona del acreedor eximiéndole de la prueba de su derecho, a diferencia del derecho común. Esta posición jurídica del tenedor lleva aparejada la obligación del deudor de cumplir la prestación que se le exige. La propiedad normativa de legitimación posesoria juega sobre la base de la apariencia, lo que puede generar excesos, pero la

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www.uned-ade.com agilidad del tráfico impone algunas veces el sacrificio del propietario no poseedor frente al poseedor no propietario.

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3.- Clasificación de los títulos-valores - Atendiendo a la ley de circulación. Se refiere a la forma en que se legitima el poseedor del titulo-valor en orden al ejercicio de los derechos incorporados al papel. Existen tres clases de títulos: • Títulos nominativos o títulos directos. Designan como titular a una persona determinada. Para el ejercicio del derecho es necesaria la posesión del titulo, pero no es suficiente, es necesario que el poseedor acredite su identidad. Estos títulos son transmisibles pero su régimen legal es complejo. La ley exige que la transmisión se ponga en conocimiento del deudor. Cuando los títulos hayan sido emitidos en masa (acciones) la notificación de cesión deber realizarse a la entidad emisora para que la anote en el libro registro. • Titulo a la orden. Son títulos nominativos, pero en los que el titular del derecho puede ser sustituido por otro titular sin necesidad de comunicación al deudor. Para acreditar el derecho basta que la persona poseedora del título demuestre ser la persona designada por el primer titular. Esto es así porque para transmitir los títulos a la orden es suficiente con que el titular (transmitente) ordene al deudor que pague a quien el designe (endoso). Los títulos a la orden están concebidos para circular (letra de cambio). • Títulos al portador. La cláusula al portador significa simplemente que el poseedor (tenedor) esta facultado para exigir al deudor el cumplimiento de la obligación. Es la forma traslativa más sencilla y eficaz. El deudor esta obligado a realizar la prestación a quien acredite la posesión del titulo. Para transmitir los títulos es suficiente la propia entrega del título al adquiriente. Cuando son títulos al portador emitidos en masa es precisa la intervención de fedatario publico o una agencia de valores. La solidez de estos títulos tiene un destacado reflejo en el principio de irreivindicabilidad, característico de estos documentos. Significa que el legítimo dueño del titulo no podrá entablar reclamación frente a quien hubiera adquirido su posesión de buena fe y sin culpa grave. El tenedor de un título al portador goza de acción ejecutiva frente al deudor desde el momento en que la obligación esta vencida. XV. Otras clasificaciones 7) Según criterio de la forma de emisión, hay títulos emitidos individualmente (una declaración de emisión por título) y títulos emitidos en serie o en masa (una sola declaración de emisión para el conjunto de títulos). 8) Según la naturaleza del derecho documentado hay 3 categorías diferentes: • Títulos cambiarios: incorporan un derecho de crédito de carácter pecuniario (obligación de pago). • Títulos de participación: atribuyen a su dueño una serie de derechos, deberes y obligaciones en el ámbito de una organización social (acciones de una sociedad anónima). • Títulos de tradición, o títulos representativos de mercancías, cuyo contenido funcional viene expresado por tres propiedades: • La transmisión del documento tiene la misma eficacia que la entrega material de las mercancías que representan (traditio), por lo que aventaja a la circulación física del material. • La posesión del título atribuye a su tenedor la posesión de la mercancía (posesión mediata). • La posesión del título atribuye a su tenedor un derecho actual de disposición sobre la mercancía representada. 4.- La desincorporación • La gran aceptación social de los títulos-valores ha traído como consecuencia su masificacion. La gran cantidad de papel existente en la actividad económica hace difícil y costoso su manejo. • Estas dificultades están siendo superadas por los intermediarios financieros mediante el recurso a las técnicas contables y las modernas tecnologías. Se intenta reemplazar el papel-valor por otros mecanismos de mayor agilidad. Para ello, en primer lugar se busca la posibilidad de transmitir el derecho incorporado al titulo aunque este permanezca inmovilizado (truncamiento) evitando así las dificultades de la manipulación física. En segundo lugar, se buscan mecanismos que transmitan los derechos no solo inmovilizando el papel sino tratando de eliminar la necesidad de su emisión. 37

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La técnica de la anotación contable informatizada permite desplegar la función económica típica de los títulos-valores sin necesidad de generar enormes cantidades de papel. Estas anotaciones contables sirven de medio de prueba de la titularidad del derecho anotado. Por ello se empieza a hablar de la desincorporación del derecho al titulo, o de la desmaterialización del valor que lleva incorporado. La conexión entre derecho y título pierde importancia porque la informática desempeña la función del papel con mayores ventajas. Esta tendencia esta explica las orientaciones doctrinales que impulsan la evolución del derecho de los títulos valores hacia un derecho del valor, desarrollándose la idea del valor sin titulo o derecho sin documento, e incluso se empieza a utilizar el término bit-valor. LA LETRA DE CAMBIO Concepto. Es un título-valor por cuya virtud la persona que la emite (librador) asume de manera incondicionada la obligación de que una segunda persona (librado) pagara a un tercero (tomador) una cantidad determinada de dinero en el lugar y fecha indicada en el propio título. Aparecen tres posiciones jurídicas distintas: • El librador. Es quien emite el título, el creador de la letra. Es quién da a otra persona una orden de pago en beneficio de un tercero. Se hace responsable de que quien recibe la orden de pago cumplirá frente al beneficiario. Es decir responde del pago cuando el destinatario lo desatienda. • El librado. Es a quien se dirige la orden de pago. Es preciso que realice sobre la letra una declaración cambiaria (manifestación de voluntad) aceptando la orden de pago. Una vez aceptada, el librado pasa a llamarse aceptante. Mientras que el librado carece de responsabilidad en el plano cambiario, el librado aceptante es el obligado principal y directo a las resultas de la letra. • El tomador. Es el beneficiario de la orden de pago incondicionada. La letra de cambio se regula en la ley 19/1985 Cambiaria y del Cheque (LCCH). Caracteres. 3. Es un título-valor, de modo que están presentes autonomía, literalidad y función legitimadora. 4. Es un titulo valor a la orden. El tomador puede transmitir la letra mediante endoso, poniendo en el documento la cláusula de endoso y entregando el título a un tercero. Si el librador escribe "no a la orden" ya no será transmisible según los mecanismos del endoso, sino transmisible de acuerdo a una cesión ordinaria. 5. Es un titulo-valor completo. En la letra se refleja la literalidad. Todas las circunstancias que determinan y regulan el derecho documentado deben estar escritas en el propio documento. 6. Es un titulo-valor abstracto. Presume la existencia de relaciones jurídicas previas. Esta operación económica previa recibe el nombre de relación causal subyacente o relación de provisión de fondos (compra de un coche). La particularidad de la letra de cambio es que la relación causal (compra del coche) no tiene incidencia alguna en la relación cambiaria (letra). 7. Es un titulo formal. Su validez esta condicionada a un conjunto de rigurosos requisitos formales. 8. Es un titulo ejecutivo. Si resulta impagada a su vencimiento, el acreedor, cumplidas ciertas formalidades, podrá instar la acción ejecutiva sobre el patrimonio del deudor. Función económica. La letra de cambio es un instrumento de enorme importancia en la vida económica, bajo una doble orientación: • La letra es en primer término, un medio de pago. En cuanto que título-valor que incorpora una promesa de pago tiene un valor patrimonial susceptible de ser utilizado en el cumplimiento de las obligaciones en determinadas circunstancias. • La letra de cambio es también un medio de crédito, puesto que se utiliza para realizar pagos diferidos. La interposición de un período de tiempo entre la entrega de la compra y la satisfacción del importe es una operación de financiación, que implica la concesión de crédito al comprador.

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www.uned-ade.com REGIMEN JURIDICO DE LA LETRA •

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EMISION. La emisión o libramiento es la declaración cambiaria original y determina el nacimiento de la letra de cambio. El libramiento surge normalmente como consecuencia de operaciones económicas previas. Es habitual que el vendedor conceda crédito a sus clientes emitiendo una o varias letras. De esta forma, además de facilitar el pago, somete la obligación a un régimen jurídico más riguroso, con la posibilidad añadida de financiar su actividad descontando la letra en el banco. FORMA. • Para poner en circulación la letra han de observarse una serie de formalidades, cuya omisión en la letra hace que esta no tenga valor. Estos requisitos son: • La denominación letra de cambio. Esta identificación como letra de cambio debe contenerse en la propia letra. Deberá expresarse en el mismo idioma utilizado para redactar el documento. • La orden incondicionada de pagar una suma determinada. El librador dirige al librado un mandato puro y simple de pagar al vencimiento a la orden del tomador, e.d., la orden de pago no esta sometida a condición alguna, ni depende de la relación subyacente. Si el importe figura en letra y numero y son divergentes será valido el escrito en letra. Si el importe figurase escrito varias veces por suma diferente sea en letra o número será válido el importe menor. • El nombre del librado. Sin embargo el librado no asume obligacion alguna hasta que declare cambiariamente su voluntad de aceptación. • El nombre del tomador. Es la persona a la que se ha de efectuar el pago. Es el acreedor cambiario, legitimado por la posesión del documento y por la indicación de su nombre sobre el título. Genéricamente se le denomina tenedor, aunque al primer tenedor se le llama tomador. • La fecha de libramiento. Es requisito esencial porque sirve para concretar el vencimiento cambiario en determinados supuestos. • La firma del librador, que crea o emite la letra. Ha de ser autógrafa (de puño y letra) y legible.  Requisitos esenciales suplidos: son requisitos formales indispensables parra que la letra tenga valor. La diferencia con los no suplidos es que su ausencia no conlleva la nulidad de la letra, sino que son suplidos por la Ley: • La indicación del vencimiento. Ha de ajustarse a alguna de las modalidades de vencimiento del derecho español. Si se indica nada, se entiende que vence a la vista (cuando el tenedor quiera exigir el pago). Si el vencimiento se determina por meses su cómputo se hace de fecha a fecha. No se excluyen los días inhábiles, pero si el vencimiento es día inhábil se pasa al primero hábil. • Indicación del lugar de pago. Si no se especifica, el lugar designado junto al nombre del librado se considerará como el lugar de pago y como lugar del domicilio del librado. • Indicación del lugar de libramiento. Si en la letra no se indica el lugar de emisión, se entenderá librada en el lugar designado junto al nombre del librador.  Requisitos meramente potestativos: La ley admite que junto a las menciones esenciales, se contengan otras no exigidas, con la condición de que no estén prohibidas o excluidas. Son menciones no exigidas. La ausencia de ellas no afecta la validez de la letra (cláusula de intereses). LA ACEPTACION. Normalmente, el librado es deudor extracambiario del librador en virtud de la relación casual subyacente. La única forma de que el librado resulte obligado cambiariamente es mediante su declaración de aceptación de la orden de pago que recibe. La aceptación es aquella declaracion cambiaria del librado contenida en la letra en virtud de la cual asume la obligación de hacer efectivo el pago. La falta de aceptación no deja indefenso al tenedor, ya que el librador será el responsable de la letra en caso de impago. La aceptacion debe escribirse en la letra de cambio. EL ENDOSO. Endoso es una declaración contenida en la letra y firmada por el tenedor actual (endosante) por la que éste ordena al deudor que realice el pago a favor de otra persona (endosatario). La ley admite el endoso en blanco, que consiste en no designar endosatario o que contenga la indicación de “al portador”. EL AVAL. Es una declaracion cambiaria por la cual el emitente (avalista) garantiza el pago total o parcial de la letra, obligándose a responder de igual manera que el otro obligado cambiario (avalado). El aval ha de reflejarse en la letra con las palabras “por aval”, junto con la firma del avalista. Será 39

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válida la simple firma de una persona en el anverso de la letra que no sea el librado o librador. Corresponde al avalista indicar la identidad del obligado cambiario avalado. El aval se configura como una garantía autónoma: será válido el aval aunque la obligación garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea vicio de forma. ACCIONES CAMBIARIAS. Si la letra es impagada, se pueden ejercitar dos acciones: • La acción cambiaria directa. Puede ser ejercitada por el tenedor contra los obligados en vía directa (aceptante y avalista). Para ello es suficiente acreditar falta de pago, pudiendo reclamar intereses y gastos. Esta acción tiene un plazo de prescripción de 3 años desde la fecha de vencimiento. El fundamento de la acción directa es la falta de pago, y la aceptación se presupone. • La acción cambiaria de regreso. Puede ejercitarla el tenedor contra los demás obligados cambiarios (librador, endosantes y respectivos avalistas). El fundamento es tanto la falta de pago al vencimiento como la falta de aceptación con anterioridad al vencimiento. En este caso la falta de aceptacion o pago deberá acreditarse mediante protesto notarial o declaración equivalente firmada y fechada por el librado, en la que se deniegue la aceptación o el pago. Ambas acciones pueden ejercitarse conjuntamente. EXCEPCIONES CAMBIARIAS. Son las causas de oposición que puede esgrimir el deudor cambiario en su defensa. - Excepciones personales. Son aquellas que no pueden oponerse frente a cualquier acreedor sino únicamente frente a determinados acreedores. Son excepciones derivadas de las relaciones personales existentes entre acreedor y deudor. La fuente de las excepciones personales debe buscarse, tanto en las peculiaridades de la relación causal subyacente (nulidad de la compraventa), como en los acuerdos extracambiario entre acreedor y deudor cambiario (prórrogas). También se pueden incluir excepciones derivadas de la titularidad de la letra (hurto de la letra). - Excepciones reales. Tienen su causa en el derecho de credito incorporado a la letra. Por ello son oponibles por el deudor frente a cualquier tenedor de la letra de cambio. La ley enumera tres: √ Inexistencia o falta de validez de la declaración cambiaria del deudor, incluida la firma falsa. √ Falta de legitimación del tenedor o la falta de formalidades necesarias. √ Extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige el demandado. El catálogo de excepciones legalmente previsto tiene el carácter de numerus clausus, solo serán admisibles las excepciones enunciadas. EL CHEQUE Y EL PAGARE EL CHEQUE. Es un título-valor por el cual una persona (librador) ordena incondicionalmente a un banco que pague a la vista una cantidad la portador legítimo del documento. El régimen jurídico del cheque presenta muchas similitudes con el de la letra de cambio. La diferencia: el cheque es solo medio de pago, y la letra es además instrumento de crédito. Las características básicas del cheque son: • En el texto habrá de figurar la denominación de cheque en el idioma expresado para su redacción. • El cheque es exclusivamente medio de pago por lo que vence siempre a la vista. • El librado debe ser necesariamente un banco. • El banco no asume ninguna posición de obligado cambiario. Únicamente se obliga frente a su cliente (librador) a pagar la suma indicada, condicionado a la existencia de fondos suficientes. • A falta de indicación especial se reputara lugar de pago el designado junto al banco (librado). • Si no aparece lugar de libramiento se entenderá el que aparezca al lado del nombre del librador. • Sólo puede coincidir librado y librador cuando el cheque se ponga en circulación entre distintos establecimientos de un mismo librador. • Si en el cheque figurara cláusula de intereses se tendrá por no escrita. • La orden de pago que da el librador es irrevocable mientras no transcurra el plazo fijado para la presentación al pago. Si no hay revocación el banco puede pagar aún después de ese plazo. 40

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EL PAGARE. Es un título-valor por cuya virtud una persona (firmante) se obliga a pagar a otra (beneficiario) una cantidad determinada de dinero en la fecha y lugar indicados en el título. El pagaré no contiene mandato de pago de ningún tipo, solo promesa de pago realizada por el propio firmante de la cual responde personal y directamente de igual manera que el aceptante de una letra de cambio. Habrá de identificarse como “pagaré” en el título y deberá llevar firma original de quien promete pagar. LAS TARJETAS DE CREDITO

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 CONCEPTO Y FUNCION ECONOMICA. Son esencialmente medios de pago, y no pueden clasificarse de títulos-valores, porque aunque llevan la función legitimadora, no tienen las propiedades de literalidad y autonomía. Son un mero titulo de legitimación nominativo, intransferible y de duración limitada (caducidad). • Su funcion económica se despliega en tres planos distintos. • Actúa como medio de pago • Actúa como instrumento de garantía ya que las facturas son abonadas al vendedor por el emisor no por el titular. La asunción del pago por una entidad solvente supone una notable garantía de cobro. • Es un instrumento de credito. El banco financia las operaciones realizadas con la tarjeta. i) Otras funciones: obtener dinero efectivo, obtener información sobre las cuentas del titular… LAS RELACIONES JURIDICAS EXISTENTES. En el funcionamiento de las tarjetas de crédito aparecen tres sujetos distintos: el emisor, el titular, y el establecimiento asociado. Estos tres sujetos aparecen ligados entre sí de diferentes formas y con distintos efectos. Pueden diferenciarse: o Relación entre el emisor y el titular. La tarjeta presupone la existencia de un contrato, llamado contrato de tarjeta de credito. Es un contrato de adhesión: el emisor se compromete a pagar las facturas que presenten las entidades asociadas por cuenta del titular y a entregarle una tarjeta y una lista de establecimientos asociados. El titular asume la obligación de reintegrar al emisor las cantidades que éste hubiere tenido que anticipar por el uso de la tarjeta. o Relación entre el emisor y el establecimiento asociado. Hay una relación contractual entre emisor y establecimiento asociado. El establecimiento asociado asume la obligacion de aceptar la tarjeta como medio de pago válido, aplicando los mismos precios que al resto de clientes (obligaciones que puede exigir el titular de la tarjeta al establecimiento asociado). También se obliga a comprobar la identidad del titular y la coincidencia de la firma, así como que la tarjeta este vigente. El emisor se obliga a satisfacer las facturas que presente el establecimiento asociado.

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www.uned-ade.com TEMA 7, LECCION 11: LA CONSTITUCION ECONOMICA 1 CONSTITUCION ECONOMICA Y SISTEMA ECONOMICO 1.- Reglas básicas del sistema económico o

Son aquellas directrices con arreglo a las cuales se asienta la estructura y organización del sistema económico de una sociedad, en un determinado momento histórico.

En nuestro ordenamiento, estas reglas se obtienen de la Constitución (de su modelo o sistema económico). Con ello se pretende responder a dos preguntas fundamentales:  ¿A que sujetos se reconoce la atribución de los bienes económicos?.  ¿Cómo se realiza la circulación o el traspaso de dichos bienes?. • Nuestro sistema económico es de corte capitalista: reconoce el derecho de atribución de los bienes a los particulares, y su circulación también corresponde a la iniciativa privada, vía una política de libre mercado. Sin embargo, el desarrollo de estas cuestiones se encuentra matizado por el talante social, basculando hacia un sistema mixto limitado por la función social y subordinada al interés general. • La Constitución establece la atribución privada de los bienes económicos a través del reconocimiento del derecho de propiedad, siendo la herencia un correlato de este, pues es la transmisión del derecho de propiedad, via mortis causa (sucesión). Consagra la garantía expropiatoria de la propiedad: “nadie puede ser privado de sus bienes sino por causa justificada utilidad pública o de interés social, mediante la correspondiente indemnización. • La Constitución consagra la iniciativa privada y la libertad económica a través del reconocimiento de la “libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. El Estado debe fomentar este derecho como impulsor de la actividad económica, reservando su intervención sólo a aquellos servicios de carácter esencial, y a la hora de organizar la economía de mercado de acuerdo con los intereses generales. La intervención estatal puede tener dos niveles de actuación: a) De intervención en el mercado con el fin de corregir anomalías o de alcanzar ciertos objetivos. b) De planificación para que el mercado en su conjunto se ajuste a las directrices de un plan.  La Constitución culmina este marco garantista condicionando la actuación del poder público en dos puntos básicos: XVI. La legislación sobre propiedad debe realizarse bajo la forma de reserva de ley en sentido formal (aunque cabe el recurso al decreto-ley). XVII. En todo caso, dicha regulación debe ser respetuosa con el “contenido esencial” del derecho.

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2.- Directrices del orden público económico • La noción de orden publico hace referencia a los presupuestos sobre los que se asienta la estructura y organización del sistema económico. Las directrices del orden público económico más importantes son las descritas en el párrafo anterior. Sin embargo, el concepto de orden público económico contiene otras directrices que inciden en el funcionamiento de las relaciones económicas. 1) Principio de conmutatividad del comercio jurídico: El intercambio de bienes esta basado en un fundamento de conmutatividad. El deseo de adquirir un bien a través de un intercambio o cooperación supone un recíproco sacrificio patrimonial. La onerosidad en las relaciones comerciales se presenta como la regla general (contrato de compraventa). Lo contrario sería la gratuidad (contrato de donación) en el que el sacrificio patrimonial sólo se da en una de las partes. La commutatividad tiene dos aplicaciones: VIII. Ningún desplazamiento de bienes puede ser válido si no concurre una “causa jurídica” que justifique la operación. Así quedan sancionados todos los enriquecimientos que carezcan de causa. IX. En el intercambio debe guardarse el mayor equilibrio posible entre los bienes y servicios objeto del contrato. Sin embargo en los sistemas capitalistas no cabe una ordenación drástica de precios, siendo marcados por el mercado. Nuestro código, de tradición liberal, consagra esto con dos aspectos:

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Pacta sunt servanda. La bondad o justicia del precio queda subsumida en la libertad de los contratantes para armonizar sus intereses, y el precio resultante sería el precio justo • Supresión del mecanismo de la acción de rescisión por lesión (dejándola subsistente solo en las participaciones de herencia) Se intentan atenuar las reglas anteriores con algunos principios como el de equilibrio entre las prestaciones, o la cláusula rebus sic stantibus (permite revisar un contrato en algunos supuestos). 2) Principio de buena fe: Este principio esta en la base de cualquier ordenamiento. Nuestro código contempla distintas líneas de actuación de dicho principio. Por un lado (art. 1255) se alude a la moral como límite de la autonomía privada, así como la denominada causa torpe (art. 1275). El artículo 1258, contempla que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambien a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y la ley. El artículo 57: “los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe”. La buena fe es un criterio rector tanto en el ejercicio de los derechos subjetivos como en la interpretación y ejecución de los deberes y facultades derivados de los contratos. En este sentido, serían sancionables el abuso del derecho (actos de ejercicio de derechos que van dirigidos exclusivamente a producir daños a otras personas) o los comportamientos que crean falsas expectativas. 3) Principio de seguridad jurídica: Es el soporte de la eficacia de cualquier ordenamiento jurídico. Si no se da este principio la aplicación de normas daría lugar a una situacion de incertidumbre e inseguridad jurídica, favoreciendo arbitrariedad, discriminación e injusticia. Respecto a su significado:e indicar: 8) En sentido amplio la idea de seguridad jurídica significa la posibilidad de conocimiento y certidumbre del sistema normativo y de su aplicación en determinados casos. Sin embargo el principio de seguridad convive y a veces esta subordinado a otros principios (derechos fundamentales, libertad y autonomía del ciudadano). Siempre hay cierta flexibilidad en la interpretación de estas normas. 9) En sentido más concreto, la seguridad jurídica se refiere a la certeza del mantenimiento de los derechos subjetivos adquiridos, esto es respeto a los derechos legalmente adquiridos, sin posibilidad de modificar adquisiciones retroactivamente, aunque existe la expropiación por interés público. 10) En un sentido más indeterminado, la seguridad jurídica se aplica para otorgar cierta protección a las personas que de buena fe realizan determinados negocios llevados por la apariencia y confianza de legalidad creada. 8- LA PROPIEDAD PRIVADA 1.- Concepto y caracteres “Es el derecho a gozar y disponer de una cosa sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes”, concepción liberal que concibe la propiedad como un derecho de carácter absoluto. a) Contenido y limites de la propiedad. Las acciones dominicales. Los distintos poderes que el propietario tiene sobre la cosa son: • El poder de exclusión: el propietario puede excluir a terceros de la utilidad que la cosa proporcione exigiendo ser el quien únicamente se beneficie de los rendimientos de la misma. • El poder de goce: engloba tanto lo que es el uso de la cosa, como el derecho a percibir los frutos que la misma produzca. • El poder de disposición: supone la legitimación del propietario para enajenar validamente la cosa y transmitir su derecho a otra persona. Las “acciones dominicales”, son manifestaciones del ejercicio del derecho de propiedad: la acción reivindicatoria (la pretensión del propietario frente a quien esta utilizando la cosa para recuperar su uso) y la acción negatoria (destinada a que se declare la inexistencia del derecho a la persona que pretende tener un derecho real limitado sobre una cosa ajena). El derecho a la propiedad también tiene sus limitaciones de acuerdo a su función social y a otras limitaciones tradicionales derivadas de las “relaciones de vecindad”. b) La función social de la propiedad. La función social del derecho a la propiedad delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. El derecho de propiedad se concede no solo en interés exclusivo del titular, sino también para satisfacer otros intereses generales. Las leyes delimitaran el derecho en cada 43

www.uned-ade.com caso, conjugando los intereses del propietario con los que la comunidad pueda tener. Sin embargo el conjunto de condicionamientos, cargas y limitaciones que se imponen a los propietarios no puede privarle de toda rentabilidad de la cosa o de tener alguna decisión en el destino que se le de, pues estaríamos hablando de una expropiación.

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2.- Propiedades especiales Hay una pluralidad de regímenes jurídicos del derecho a la propiedad para determinados grupos de cosas. Estos grupos especiales se conocen con el nombre de propiedades especiales, y se podrían enumerar: 1) La propiedad rústica: Existe una regulación especial para que los terrenos rústicos sean explotados adecuadamente. Se imponen determinados deberes de explotación e inversión a los propietarios, se establece un régimen sucesorio especial para garantizar la continuidad de la explotación y se prevé la posibilidad de expropiación por el IRYDA, de las fincas no cultivadas. 2) La propiedad urbana: Regulada por la Ley del Suelo, aquí es fundamental el plan de urbanismo municipal. Este plan es el que determina las condiciones en las que los propietarios podrán construir y la obligatoriedad de hacerlo de acuerdo al plan, y de ceder parte del suelo al municipio para usos comunitarios. Las distintas facultades que conforman el derecho de propiedad se van adquiriendo conforme los propietarios se incorporan al proceso de urbanización, y según las previsiones del plan. 9) Tanto la propiedad de aguas como de minas están reservadas a la titularidad pública. 3) La propiedad intelectual: Regulada por la Ley de Propiedad Intelectual. Son un conjunto de derechos sobre obras científicas, literarias o artísticas, que corresponden a sus autores y herederos. Hay dos tipos: • Derechos de tipo patrimonial: como es el derecho al rendimiento económico de la explotación de la obra que se pueden ceder o transmitir a terceros. • Derechos de tipo moral: como el derecho a decidir su divulgación, al reconocimiento de su autoría, a modificar la obra, o a retirarla del mercado (con la posible indemnización a terceros). Los derechos de propiedad tienen carácter temporal una vez fallecido el autor, con determinados plazos. 4) La propiedad industrial: (se verá en la lección 12). 3.- La copropiedad Una cosa puede pertenecer a diversos sujetos, que serán copropietarios. Se hace necesario establecer un régimen de uso y disfrute. Cada copropietario tendrá una cuota de participación en la comunidad, que sirve para determinar los derechos y los deberes. Las situaciones que establece el Cod. Civil son: • Cada copropietario puede utilizar la cosa por entero siempre que no impida el uso a los demás y la utilice conforme a su destino. Si la cosa no permite uso simultáneo habrán de ponerse de acuerdo. • La administración de la cosa se decidirá por la voluntad de la mayoría, pero de la cuota de participación, no de partícipes. • Las alteraciones en la cosa o su enajenación requieren la unanimidad de los condueños, pero cada uno podrá enajenar su cuota, a no ser que haya derechos preferentes de adquisición para los otros dueños. • Los gastos a realizar en la cosa común deberán ser sufragados por todos según sus cuotas. • La división de la comunidad: cualquier comunero podrá solicitar la cesación de comunidad y división de la cosa, a no ser que se haya pactado la indivisión. Si la cosa es indivisible o desmerece económicamente, la división se hace vendiendo todo a una tercero o a un comunero, y repartiendo. 9- TIPOLOGIA DE LOS DERECHOS REALES (NO ENTRA EN EXAMEN) El derecho de la propiedad es aquél derecho subjetivo que permite a su titular sacar el máximo provecho de un objeto que el ordenamiento permite, de ahí que en el ideario de la revolución francesa represente la puesta en práctica de la libertad. También hemos visto que se encuentra limitado por la función social o por el interés general. Nuestro C.c. también contempla esta noción de plenitud que representa las posibilidades de actuación del propietario. Al hilo de esta orientación, obtenemos una suerte de 44

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aplicaciones que dan sentido a la tipología general de los derechos reales: • La propiedad como derecho pleno que aglutina el conjunto de facultades sobre un bien, permite a su vez la división de las mismas configurándose como derechos diferenciados y autónomos. La categoría más representativa son los llamados derechos reales limitados de goce, entre los que se encuentran el usufructo y la servidumbre. • El aprovechamiento directo sobre un bien, no es la única función económica que puede desempeñar el derecho de la propiedad. Al integrar el patrimonio personal, también sirven como garantía de cara a acreedores. Son los llamados derechos reales de garantía, entre los que se encuentran los derechos de prenda y de hipoteca. Otra de las funciones que delimitan la tipología de los derechos reales se encuadra en aquellas situaciones potestativas en donde la posibilidad de adquirir el derecho de propiedad se configura como una facultad que el titular puede ejercitar bajo determinadas circunstancias. Son los llamados derechos de adquisición preferente, entre los que se encuentran los derechos de tanteo y retracto. 1.- Los derechos reales limitados: el usufructo y la servidumbre A) EL USUFRUCTO. “Es el derecho a disfrutar de los bienes, sin alterar su forma y sustancia”. • Como derecho real sobre cosa ajena, el usufructo considerado como derecho autónomo presupone que la titularidad más plena del objeto pertenece a otra persona, llamado “nudo propietario”, en alusión al desnudo en que queda el derecho de propiedad disminuido de las facultades de goce y disfrute. La relación de dependencia es sumamente intensa, y afecta a la validez del usufructo, en la medida en que necesita para su existencia de la validez del título de propiedad que lo sustenta. • Como derecho real limitado, el usufructo también se presenta como un derecho característico: x. El usufructuario no puede obtener la total utilidad del bien, puesto que su derecho le concede las facultades de goce y disfrute, pero no la disposición o enajenación. xi. Otra de las limitaciones a las facultades que puede ejercitar el usufructuario es que “debe conservar la forma y sustancia del bien”. No se puede modificar el destino económico que tuviera la cosa, ni alterar su configuración física o disminuir su valor. xii. Por lo general, el usufructo como derecho de contenido patrimonial puede ser objeto de tráfico jurídico, de forma que el usufructo puede disponer de su derecho a favor de un tercero, vía onerosa o gratuita, o también intervivos o mortis causa. B) LA SERVIDUMBRE. • La servidumbre es, según el C.c., un derecho impuesto sobre un inmueble (predio sirviente) en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño (predio dominante), es decir, el primero desempeña una relación de servicio respecto al segundo. Esta relación de servicio puede ser de carácter positivo (se impone al dueño del predio sirviente la obligación de hacer o dejar hacer algo) o de carácter negativo (se prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo). • Las servidumbres pueden nacer por la ley (servidumbres legales) o por la voluntad de los propietarios (servidumbres voluntarias). • Las servidumbres se caracterizan por las notas de inseparabilidad (de los inmuebles a los que de forma activa o pasiva pertenecen) e indivisibilidad tanto en relación al predio sirviente como al dominante (si el predio sirviente se divide, cada uno de ellos tiene que tolerar la servidumbre, y si el predio dominante se divide, cada porcionero puede utilizar por entero la servidumbre).

2.- Los derechos de garantía: prenda e hipoteca o Los derechos de garantía son derechos reales limitados que garantizan el cumplimiento de una obligación a través de la afectación singular y preferente de los bienes del deudor, otorgándole así preferencia de cobro frente a los demás acreedores. Configuran una excepción a la norma de igual condición de los acreedores. o Como su función económica es el aseguramiento de un crédito, los derechos reales de garantía son derechos accesorios de los de crédito, y las vicisitudes de éstos le afectan como propias (extinción). o Los derechos reales de garantía tienen que recaer sobre bienes que puedan ser realizados por su valor, de cara a su subasta ante juez o notario en caso de incumplimiento del deudor. 45

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Los derechos reales de garantía más importante son la prenda (recae sobre bienes muebles que el deudor deposita en poder del acreedor o de un tercero mientras llega el pago de la deuda) y la hipoteca (recae sobre bienes inmuebles que retiene en su poder el deudor y exige ser pactada en escritura pública e inscrita en el Registro de la Propiedad.

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3.- Los derechos de adquisición preferente • Los derechos reales de adquisición preferente permiten a su titular provocar la transmisión a su favor de un bien, si el propietario decide enajenarlo, con preferencia a cualquier otro adquiriente y al precio en el que lo ofreciera el titular, o en el que ya hubiera obtenido. • Los principales son el tanteo (el propietario de un bien que desea enajenar está obligado a notificar al titular del derecho el proyecto de enajenación y sus condiciones, para que pueda adquirirlo preferentemente) y el retracto (concede a su titular, ante una enajenación ya realizada, el derecho a que ésta quede sin efecto y él sea el adquiriente, en mismo precio y condiciones). En caso de atribución de ambos derechos al mismo sujeto, se entenderá que el retracto posee carácter subsidiario. 13- LA COMPETENCIA 1.- Consideración general. La libertad de empresa o La competencia en la vida económica consiste en el esfuerzo por conseguir una ventaja en el mercado mediante la mejora de las condiciones de oferta y/o demanda. o La competencia se basa en la libertad de empresa y se manifiesta en tres vertientes fundamentales:  La libertad de acceder al mercado de bienes y servicios, que se traduce en la libertad para adquirir la condición de empresario en cualquier sector y a través de cualquier forma jurídica existente.  La libertad de ejercicio de la actividad, que se traduce en libertad de decisión y en libertad de competencia.  La libertad de cesación en el ejercicio de la actividad. VIII. La libertad de empresa puede ser limitada de acuerdo con la Constitución, mediante tres instrumentos.  La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales.  La intervención de empresas cuando así lo exija el interés general.  La expropiación de empresas por causa justificada de utilidad publica, mediante indemnización.

2.- La libre competencia. Defensa de la competencia. Competencia desleal. Publicidad ilícita. A) CONSIDERACIONES GENERALES. IX. La competencia es un bien necesitado de protección. Por un lado para evitar las fusiones y uniones que eliminan la competencia (colusión) y por otro porque la competencia genera vencedores y vencidos y por su propia dinámica tendería a desaparecer. X. Surge en USA el derecho antitrust o derecho de defensa de la competencia, cuyo objeto es proteger la institución de la competencia frente a los agentes económicos (concertaciones, concentraciones). Un segundo bloque normativo es el derecho contra la competencia desleal, que pretende que la actuación de los agentes económicos se desarrolle en un marco de corrección y lealtad al orden competitivo. Estos dos núcleos normativos mantienen una estrecha relación. B) LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA. • La Ley de Defensa de la Competencia establece una serie de conductas prohibidas, pretende controlar las concentraciones empresariales y regula las ayudas publicas a empresas. a) Las conductas prohibidas son las prácticas colusorias, el abuso de posición dominante y las conductas desleales de especial significación. Las prácticas colusorias son acuerdos entre empresas para impedir, restringir y falsear la competencia en el mercado (fijación de precios, reparto de mercado…). Sin embargo para evitar efectos contrarios a los que se trata de proteger, la ley establece un doble sistema de autorizaciones para determinadas prácticas colusorias: conductas autorizadas por ley y conductas susceptibles de obtener una autorización 46

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administrativa. Hay dos sistemas de autorizaciones: las particulares concedidas por el T.D.C., y exenciones por categorías que se conceden mediante reglamento aprobado por el Gobierno. La ley también prohíbe el abuso de posición dominante, entendiendo como tal cuando la empresa no tiene competencia sustancial o efectiva, de forma que pueda ejercer una influencia decisiva en el mercado. La Ley no prohíbe la posición dominante, sino su “explotación abusiva”. La Ley prohíbe los actos de competencia desleal, siempre que distorsionen gravemente las condiciones de competencia, de manera que afecten al interés público. Las sanciones son comunes a practicas colusorias y abuso de posición dominante: • Las empresas podrán ser requeridas para cesar en sus actividades y a la remoción de los efectos, pudiendo imponer multas coercitivas. • El T.D.C. podrá imponer multas de hasta el 10% del volumen de ventas. • Los perjudicados podrán ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios pero solo cuando sea firme la declaración de ilicitud de las prácticas en la vía administrativa y en su caso juridisccional. b) Concentraciones económicas: Pueden ser objeto de control: • Todo proyecto y operación de concentración de empresas debe ser notificado al Servicio de Defensa de la Competencia. Se incluyen operaciones que afecten a la estructura de control de las empresas. • El Ministerio de Economía, a propuesta del Servicio de Defensa de la Competencia remitirá al T.D.C. aquellos expedientes notificados que considere pueden obstaculizar la competencia. • Si una operación de concentración no afecta al desarrollo de la competencia, pero puede generar obstáculos a la competencia fácilmente subsanables el Mº puede instar a presentar modificaciones. • El T.D.C. debe emitir informe sobre los expedientes de operaciones de concentración que reciba. Se enviará al Mº de Economía para que lo eleve al Consejo de Ministros y decida. • La falta de cumplimiento del deber de notificación será sancionada por el Director del S.D.C. c) Las ayudas publicas a las empresas: Se faculta al T.D.C. para examinar los efectos que estas ayudas tengan sobre la competencia, por oficio o por instancia del Mº Economía. A la vista de su informe, el consejo de Ministros podrá proponer la supresión o la modificación de las ayudas C) LA COMPETENCIA DESLEAL. Se trata de defender la competencia en interés de todos los que participan en el mercado. Es un instrumento no para solucionar conflictos entre competidores, sino como instrumento de ordenación del mercado. La ley se aplica a todos los actos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales y a todos los operadores económicos y no solo a los empresarios (consumidores). En general “se reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”. Catálogo de actos: • Actos de confusión, sobre la actividad, prestaciones y establecimiento ajeno. • Actos de engaño, que induzcan a error sobre la naturaleza, características y ventajas de productos. • Obsequios, primas y supuestos análogos, cuando afecta a la libertad de decisión de los consumidores. • Actos de denigración, para menoscabar el crédito en el mercado, a no ser que sean “exactas, verdaderas y pertinente”. • Actos de comparación, cuando se refieran a extremos no análogos, no relevantes y no comparables. • Actos de imitación. La imitación es libre, salvo que afecte a derechos exclusivos (marcas, patentes). • Explotación de la reputación ajena. • Violación de secretos, industriales o empresariales, sin autorización de su titular. • Inducción a la infracción contractual.

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Violación de las normas. Valerse de una ventaja competitiva obtenida mediante infracción de leyes. • Discriminación y dependencia económica. Discriminar a los consumidores en precios y condiciones. Aprovechar la dependencia económica de proveedores y clientes. • Venta a perdida. Las acciones derivadas de la competencia desleal se encuentran enumeradas y reguladas: • Acción declarativa de la deslealtad. • Acción de cesación. Es la más característica. Si todavía no se ha iniciado el acto, procederá una acción de prohibición. • Acción de remoción. Se trata de eliminar los objetos mediante los que se ha cometido el acto ilícito. • Acción de rectificación. Es una modalidad de la remoción. Puede ser individual (una afirmación) o constituir publicidad correctora o contra publicidad. • Acción de resarcimiento, si ha intervenido culpa. Podrá incluir la publicación de la sentencia. • Acción de enriquecimiento injusto, que solo procederá si se lesiona un derecho de exclusiva y requiere: enriquecimiento del demandado, empobrecimiento del demandante y relación de causalidad. Además, cualquier acto de competencia desleal puede generar la actuación del T.D.C. si falsean de modo sensible la libre competencia, y afectan al interés general. D) LA PUBLICIDAD ILICITA. La Ley General de Publicidad, persigue la protección de todas aquellas personas a las que llegue mensajes publicitarios, contra los efectos de la publicidad ilícita. Se considera ilícita las siguientes: • La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución. • La publicidad engañosa. • La publicidad desleal. • La publicidad subliminal. • La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa reguladora de determinados productos, bienes, actividades o servicios. Cualquier persona que tenga un derecho subjetivo o un interés legítimo, podrá solicitar del anunciante la cesación o, en su caso la rectificación de la publicidad ilícita.

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www.uned-ade.com TEMA 8, LECCION 12: LA EMPRESA LA EMPRESA

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1.- Conceptos y elementos integrantes • Desde una perspectiva económica la empresa se define como organización de los factores de producción (capital y trabajo) dirigida a suministrar al mercado bienes o servicios con fin de lucro. • La empresa está integrada por un conjunto de elementos de distinta naturaleza, bienes muebles (mercaderías, maquinaria) e inmuebles (local), derechos (propiedad industrial, intelectual) y relaciones materiales de valor económico que no son cosas ni derechos (clientela, expectativas). • La clientela es el conjunto de personas que mantienen relaciones habituales con la empresa en demanda de bienes o servicios. La clientela es un valor económico, y es una noción jurídica, pero no existe un derecho sobre la misma, puesto que no es susceptible de señorío jurídico. • Las expectativas se definen como la confianza de conseguir en el futuro ciertos beneficios a causa de las condiciones personales del empresario y empleados, por la situación espacial del establecimiento, por la disminución de la competencia, etc. Tampoco son susceptibles de ser objeto de derecho. • Mención especial merece el “Fondo de Comercio”, elemento integrante de la empresa susceptible de configuración autónoma, pero consustancial al concepto de empresa, por lo que no puede transmitirse como elemento autónomo distinto o separado del conjunto de la misma. El P.G.C. lo define como “un conjunto de bienes inmateriales: expectativas, clientela,… y otros semejantes que supongan un valor para la empresa”. Mientras no haya una transmisión onerosa de la empresa, no podrá contabilizarse. • El suelo es otro elemento importante para el éxito de la empresa, por la dependencia que nuestra clientela pueda tener. La Ley de Arrendamientos Urbanos, en casos de extinción del arrendamiento, en locales dedicados a actividad comercial de venta al público, regula el derecho del arrendatario a una indemnización, calculada según gastos de traslado y perjuicios por pérdida de clientela, o de una mensualidad por año de contrato. 2.- La empresa como objeto del tráfico jurídico X. Históricamente, la doctrina se ha dividido en la disyuntiva de la consideración de la empresa para ser objeto de tráfico, como un todo, o por contra, la necesidad de enajenar o gravar sus elementos de forma separada. En la práctica la empresa es objeto de distintos negocios jurídicos. XI. Los supuestos más habituales de transmisión de la empresa son: a) La empresa puede ser transmitida por sucesión “mortis causa”, reconocida por el C.c. y el C. de c. La transmisión mortis causa exige la aceptación del heredero en términos que se analizarán más tarde. b) La venta de la empresa en su conjunto. Dentro de la obligación de entrega asumida por el vendedor se incluye la transmisión de ciertas informaciones relativas al funcionamiento de la empresa, así como el deber de no hacer competencia al comprador hasta que la empresa enajenada se consolide c) El arrendamiento de la empresa. En la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente desaparece toda referencia concreta al arrendamiento de empresa o de local de negocio y únicamente se alude al arrendamiento para uso distinto de vivienda, entre los que están el industrial y comercial. Esta Ley menciona la “indemnización por clientela”. d) La hipoteca de la empresa. No recae sobre la empresa como tal, sino sobre alguno de los elementos de la misma. Se regula por la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de la posesión. Sólo puede constituirse sobre un establecimiento mercantil ubicado en un local de negocio del que el titular sea dueño o arrendatario con facultad de traspasar.

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www.uned-ade.com LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

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1.- Consideración general • La propiedad industrial se define como la que adquiere por sí mismo el inventor o descubridor con la creación o descubrimiento de cualquier invento relacionado con la industria, y el productor, fabricante o comerciante con la creación de signos especiales con los que aspira a distinguir de los similares los resultados de su actividad. La propiedad intelectual también regula la protección de bienes inmateriales. De estar específicamente regulado por una ley será propiedad industrial, y en caso contrario, propiedad intelectual. • Existen dos modalidades de propiedad industrial: a) La relativa a las invenciones o creaciones industriales (derecho de patentes). Su objetivo es impulsar la investigación de la técnica industrial y aumentar el conjunto de conocimientos técnicos de la comunidad, recompensando a quienes consiguen invenciones en ese ámbito mediante el reconocimiento de un monopolio temporal de explotación sobre la invención patentada. b) La constituida sobre los signos distintivos del empresario. Su objetivo es protegerle frente a los competidores. 11) A nivel internacional se regula mediante tratados, dirigidos a tutelar la propiedad industrial y reprimir la conculcación de los derechos que otorga. Actualmente se regulan en el ámbito de la O.M.C. diversos aspectos relativos a la Propiedad Industrial e Intelectual. 2.- La marca o Su regulación viene establecida en la Ley de Marcas. o Tiene por finalidad crear una clientela para los productos y servicios ofrecidos en el mercado facilitando a los consumidores un medio directo de identificar aquello que desean adquirir. La marca es el signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona, de productos idénticos o similares de otras personas. Podrán especialmente constituir marca las palabras o combinaciones de palabras, imágenes, figuras, símbolos y dibujos, letras, cifras, signos sonoros, y en general, cualquier combinación de ellos. • El derecho sobre la marca se adquiere por el registro efectuado de conformidad con la Ley de Marcas (registro de la marca y publicación en la Oficina de Patentes y Marcas). Ahora bien, el usuario anterior de una marca registrada podrá recurrir en los tribunales el registro de una marca similar. • La adquisición de la marca concede a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico, identificando con ella sus P/S. La marca puede ser cedida y por lo tanto ser objeto de negocios jurídicos (garantías, embargos). La marca caduca si no se utiliza en 5 años consecutivos. XVIII. El nombre comercial es el signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas con actividades similares. Se atribuye a su titular el derecho exclusivo a utilizarlo en el tráfico económico.

3.- La patente • Las invenciones industriales son amparadas mediante la concesión de dos títulos diferentes de propiedad industrial: las patentes de invención y los certificados de protección de modelos de utilidad. La patente es el título expedido por el Estado que otorga al concesionario el derecho exclusivo a disfrutar, por periodo improrrogable de 20 años, de una invención susceptible de aplicación industrial. • Son patentables las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. • Quedan excluidas, por no considerarse invenciones: los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; las obras literarias o artísticas o científicas; los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico comerciales, así como programas de ordenadores; las formas de presentar informaciones. • No serán considerados invenciones de aplicación industrial los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico, ni de diagnóstico, aunque si se considerarán los productos, aparatos o instrumentos. 50

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No serán objeto de patente: las invenciones cuya publicación o explotación sea contraria al orden público o buenas costumbres; las variedades vegetales; las razas animales; los procedimientos biológicos de obtención de vegetales o animales. El objeto de la patente debe reunir por tanto: ser una invención; susceptible de aplicación industrial; ser nuevo; debe suponer una actividad inventiva. El derecho a la patente pertenece al inventor, sin embargo, pertenecen al empresario las invenciones realizadas por el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo y sea fruto de una actividad de investigación constitutiva del objeto de su contrato. El derecho a la patente puede ser objeto de transmisión, usufructo y puede servir de garantía mediante la constitución de hipoteca mobiliaria. Para evitar la utilización abusiva por parte del titular, la Ley impone al titular, bajo la sanción de caducidad de la patente, la obligación de explotar la patente. Los modelos de utilidad son un medio de protección dirigido a las invenciones menores. Serán protegibles como modelos de utilidad, y no como patentes, “las invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva consistan en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación”, y en particular “los utensilios, instrumentos, herramientas, aparatos o partes de los mismos”. Su duración es de diez años improrrogables, contados desde la presentación de la solicitud.

4.- La protección del diseño industrial 10) Se protege como propiedad industrial, a través de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial, el diseño definido como “la apariencia de la totalidad o de la parte de un producto, que se derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación. Se protege mediante su inscripción en el Registro de Diseños, de la Oficina de Patente y Marcas. Se otorga por cinco años, renovables hasta un máximo de 25. 11) Podrán registrarse los diseños que sean nuevos y posean el carácter de singular EL REGISTRO MERCANTIL: CONCEPTO

1.- Concepto y funciones • El Registro Mercantil responde a la necesidad de dar publicidad de los datos más importantes relativos a los sujetos de la actividad mercantil, y para el amparo de los efectos jurídicos de la publicidad frente a terceros que pretendan desconocer la existencia de actos inscritos y publicados. • El Registro Mercantil se define como la institución administrativa dependiente del Mº de Justicia destinada a la inscripción de las personas, cosas y actos referentes a la negociación mercantil, que el interés del tráfico demanda que se les dé publicidad. Existe uno central y uno en cada provincia. • El Registro Mercantil tiene por objeto:  La inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la ley, y de los actos y contratos relativos a los mismos que determine la ley y este reglamento.  La legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas y el depósito y publicidad de documentos contables.  La centralización y publicación de la información registral, que será llevada a cabo por el Registro Mercantil Central en los términos prevenidos por este Reglamento. • Su función principal es ser un instrumento de publicidad de determinadas situaciones jurídicas de los empresarios individuales y sociales. • El Registro Mercantil Central tiene por objeto: • La ordenación, tratamiento y publicidad meramente informativa de los datos que reciba de los registros mercantiles. • El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades y entidades jurídicas. • La publicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil.

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La llevanza del registro relativo a las sociedades y entidades que hubieran trasladado su domicilio al extranjero sin pérdida de la nacionalidad española.

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2.- Los principios de la publicidad registral • Principio de obligatoriedad de la inscripción, salvo para los casos en que se disponga lo contrario. • Principio de titularidad pública. La inscripción se practicará en documento público, y solamente se podrá practicar en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos por las Leyes. • Principio de legalidad, es base de los efectos del principio de oponibilidad. El legislador impone a los registradores el deber de calificar bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimidad de os que los otorguen o suscriban, así como la validez de su contenido. • Principio de legitimación. El contenido del registro se presume exacto y válido. Los asientos del registro están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad. • Principio de fe pública. La declaración judicial de nulidad o inexactitud de los asientos del Registro no podrá perjudicar a los derechos adquiridos por terceros al amparo del Registro. • Principio de Oponibilidad. Los actos o contratos inscritos en el Registro Mercantil y publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) son oponibles frente a cualquier tercero, si ya han transcurrido 15 días desde su publicación, pues se presume que son conocidos por todos. • Principio de prioridad. Inscrito o anotado preventivamente en el Registro Mercantil cualquier título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con él. El documento que acceda primeramente al Registro será preferente sobre los posteriores, debiendo el Registrador practicar las operaciones según orden de presentación. • Principio de tracto sucesivo: para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa inscripción de éstos; para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos; para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos. • Principio de publicidad forma. El registro mercantil es público. Cualquier persona tiene acceso a la oficina registral para conocer cuantos asientos registrales puedan interesarle. AUXILIARES DE LA EMPRESA

1.- Consideración general - Colaboradores independientes (agentes, mediadores, comisionistas). Son empresarios cuya actividad se subordina a la de otros empresarios a los que se vinculan a través de un contrato de agencias, de mediación o de comisión. Colaboradores subordinados: Hay que distinguir los que prestan servicios puramente científicos, técnicos o manuales, y los que entran en relaciones contractuales con terceros por cuenta del empresario que tienen más poder que los primeros de cara a realizar actos jurídicos en nombre y por cuenta del empresario. Sólo éstos merecen la calificación de auxiliares de la empresa. Atendiendo a la extensión de sus poderes pueden ser: 9. Apoderados generales: √ Factor. Recibe un poder general para hacer el tráfico en nombre y por cuenta del empresario. 14- Apoderados singulares: 9) Dependiente: Facultado para realizar las operaciones propias de un ramo o sector del negocio. 10) Mancebo: Facultado para realizar alguna operación específica. La relación que une al empresario con sus auxiliares tiene un doble aspecto: • Una relación laboral. • Una relación de apoderamiento. La característica de los auxiliares del empresario es que gozan de los poderes necesarios para el ejercicio de su función, sin necesidad de otorgamiento expreso. 52

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2.- El apoderado general o factor A) Concepto. El factor es un apoderado general para la realización de actos relativos al giro y tráfico de la empresa. Asume una posición semejante a la del empresario, pues goza de un poder general. Depende directamente del principal y se le exige la misma capacidad que a éste. Tiene la obligación de cumplir su cometido con la diligencia de un buen comerciante. Responderá frente al principal de cualquier perjuicio que le cause por haber procedido con malicia, negligencia o infracción de órdenes. No puede delegar en otro sus funciones, salvo consentimiento. Esta obligado a no hacer competencia al principal, salvo autorización expresa de éste. B) El poder del factor. El poder puede conferirse de forma verbal o por escrito, tanto en documento privado como público, pero deberá constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil cuando el empresario está inscrito. El poder no se extingue por la muerte de su principal, subsiste mientras no sea expresamente revocado. Un problema muy debatido en la doctrina es el ámbito del poder de representación. Se puede decir:  El poder ha de ser general, para actuar en el tráfico, pues en otro caso se desnaturalizaría su figura. - El poder es limitado, en el sentido de que se extiende sólo al giro y tráfico de la empresa, y no a otras cuestiones relativas a la actividad del empresario o El poder es limitable por el principal. Esta norma se refiere sólo al factor con poderes inscritos, no al denominado factor notorio. C) La actuación del factor. Los efectos de los actos y contratos realizados por el factor dependen también de la forma en que ejercite su poder de representación. El factor puede actuar en nombre y por cuenta del principal “representación directa” o en nombre propio pero por cuenta del principal “representación indirecta”. XI. Si el factor contrata a nombre de su principal, recaerán sobre éste todas las obligaciones que contraiga. XII. Si el factor actúa en nombre propio pero por cuenta del principal, los efectos de la actuación del factor recaen no sólo sobre el factor sino también sobre el principal. XIII. Los contratos celebrados por el factor cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos “factor notorio”. 3.- Los apoderados singulares • No es fácil la distinción entre unos y otros. • Dependiente: Es aquel apoderado singular con facultades para realizar las operaciones propias de una parte o ramo del negocio. Se trata de un concepto muy amplio. El otorgamiento del poder, como su revocación, puede tener lugar por pacto escrito o verbal y su manifestación a terceros exige que conste en avisos públicos o por medio de circulares. o Mancebo: Es aquel auxiliar del empresario encargado de realizar una operación mercantil, que en la terminología del tráfico recibe la calificación de dependiente de comercio. El C. de c. distingue el mancebo con facultades para vender y percibir el importe de las ventas en el establecimiento, y el mancebo encargado de recibir las mercancias.

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www.uned-ade.com TEMA 9, LECCION 13: EL EMPRESARIO CONCEPTO JURIDICO DE EMPRESARIO

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1.- Concepto de empresario j) El C. de c. de 1885, todavía vigente, utiliza el término “comerciante”, aunque con un sentido más amplio que el que utiliza la ciencia económica, ya que contempla la actividad comercial, pero también la industrial y mercantil. La reciente legislación mercantil ha sustituido este término por el de “empresario” entendido como titular de la empresa y protagonista jurídico. k) El concepto de empresario viene caracterizado por tres notas esenciales: o Organización: el empresario se caracteriza para el derecho por ejercer una actividad consistente en la organización de determinados elementos materiales y personales necesarios para realizar y mantener el proceso productivo y satisfacer las demandas del mercado. o Profesionalidad: la actividad organizadora del empresario ha de ser constante, duradera, continuada. La actividad del empresario no es ocasional y esporádica sino habitual y profesional. o Imputabilidad: el empresario es el centro de imputación jurídica de la actividad económica que realiza. El empresario es jurídicamente el titular de la empresa por lo que atrae sobre sí las consecuencias jurídicas de su actividad, y por ello no son empresarios aquellos que no actúen en nombre propio (administradores, gerentes, tutor del menor empresario…) 2.- Adquisición y pérdida de la condición de empresario • Toda persona física o jurídica puede, en principio, alcanzar la condición de empresario. Sin embargo, el derecho exige unos requisitos de capacidad, y aún personas con capacidad pueden incurrir en determinadas prohibiciones o restricciones para la adquisición de la condición de empresario. • La Ley en determinados supuestos establece prohibiciones absolutas, para todo tipo de comercio, y en todo el territorio nacional (Los ministros, subsecretarios, directores generales y asimilados por la Ley de Incompatibilidades de Altos Cargos). Mientras que en otros establece prohibiciones relativas referidas a un tipo de comercio (El socio colectivo, el factor, apoderado general o gerente) o a un territorio concreto (Los magistrados, jueces, fiscales, gobernadores civiles y militares, el personal de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en los límites territoriales en que se desarrollen sus funciones). Conviene destacar que la libre iniciativa económica tutelada constitucionalmente no impide la intervención del estado para controlar el ejercicio de dicha actividad, a través de la obligatoriedad de previa autorización administrativa para ciertas actividades económicas. • La cesación del empresario en las operaciones propias de su actividad económica no determina la pérdida de la condición de empresario. Esta pérdida se produce cuando el empresario concluye la liquidación de su establecimiento mercantil. También puede producirse por transmisión a un tercero, por inhabilitación, por incapacidad o incompatibilidad y por fallecimiento. En este caso, los herederos, una vez aceptada la herencia podrán continuar la actividad empresarial de su causante. • Si se trata de un empresario social, cesará en su actividad económica ordinaria con el acuerdo de disolución, que abre el periodo liquidatorio, si bien la sociedad conserva intacta su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. 3.- La responsabilidad del empresario • El empresario caracteriza su actividad económica en la “asunción de riesgos”, desde el punto de vista económico, y en el establecimiento de relaciones que producen consecuencias jurídicas, que nos conduce al concepto de responsabilidad. • Como todo deudor, el empresario responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. La generalidad y rigor de este principio ha propiciado el auge de los

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empresarios sociales (sociedades mercantiles capitalistas), que impiden el traslado a los socios de la responsabilidad por las deudas sociales, y limitan los bienes que han de responder por las deudas. El empresario también responde por los daños causados por sus dependientes como consecuencia del ejercicio de las funciones que les tiene encomendadas. “Todo aquel que por acción u omisión causare daño a alguna persona interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado, aunque no se hubiere producido como consecuencia de un incumplimiento contractual. La responsabilidad del empresario tiene un carácter contractual, derivado de las relaciones jurídicas previas, pero poseen también una vertiente extracontractual, sin relación jurídica previa. Según la LGDCU, el consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen, salvo que dichos daños y perjuicios estén causados por culpa exclusiva del consumidor o de las personas de las que deba responder civilmente. En este ámbito se produce la “inversión de la carga de la prueba”: la única forma que el empresario tiene de exculparse es probar él la culpa exclusiva de la víctima, o acreditar que se han cumplido debidamente por su parte las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos. Existe un régimen todavía más estricto de responsabilidad objetiva (sin culpa) del empresario, que “responderá por los daños ocasionados en el correcto uso y consumo de bines y servicios”. Aplicable a alimentos, productos de higiene y limpieza, cosméticos, farmacia, gas y electricidad, vehículos a motor, ascensores, y productos dirigidos a los niños. La Ley de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, establece para fabricantes e importadores un régimen de responsabilidad solidaria y objetiva, aunque no absoluta, por los datos ocasionados pro los defectos de los productos que fabriquen o importen. El perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tiene que probar el defecto, el daño y relación de causalidad entre ambos. Este sistema de responsabilidad se atenúa por la existencia de algunas causas de exoneración (p.e. el producto no se había puesto aún en circulación), y la limitación cuantitativa de la responsabilidad. Ésta puede reducirse e incluso suprimirse si el daño causado fuera debido en conjunto a un defecto del producto y a culpa del perjudicado.

4.- Clases de empresarios XIX. Se pueden distinguir: - Empresario individual (persona física). - Empresario social (persona jurídica). Las más relevantes son las sociedades mercantiles. • También se pueden distinguir: - Empresario privado. - Empresario público. Personas jurídicas-públicas que ejercitan una actividad similar a la desarrollada por los empresarios privados, pero para un ente diverso de naturaleza empresarial creado por la administración pública. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

1.- La capacidad para ser empresario • El C. de c. establece que tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio todas aquellas personas físicas que reúnan 2 condiciones: ser mayor de edad y tener libre disposición de sus bienes. La falta de capacidad no puede ser suplida por la intervención de un representante legal, salvo para los menores o incapacitados que continúen el comercio de sus padres o causantes. • Las personas jurídicas adquieren la condición de empresario desde el instante mismo de su constitución como tales y siempre que hayan sido válidamente constituidas con arreglo a la normativa. 2.- La actividad empresarial realizada por persona casada • El C. de c. establece que en caso de ejercicio del comercio por persona casada quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los bienes comunes adquiridos como consecuencia de la actividad empresarial. Para que los bienes comunes no comerciales queden 55

www.uned-ade.com obligados a responder por las deudas contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. El consentimiento se presumirá otorgado en todos aquellos casos en que se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba consentir, y también cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro. Este consentimiento se puede revocar libremente, pero dicha revocación no afectará a los derechos adquiridos con anterioridad. EL EMPRESARIO SOCIAL

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1.- Consideración general La sociedad tiene una doble dimensión: dimensión contractual, la sociedad es un contrato porque en ella juega un papel decisivo el principio negocial o voluntario, en orden a la consecución de un objetivo común; dimensión institucional, la sociedad es normalmente externa, es decir, se dota contractualmente de una estructura apropiada para mantener relaciones jurídicas con terceras personas en cuanto tal sociedad, y no como mero vínculo obligacional entre los socios. El derecho le atribuye el tratamiento jurídico de personificación (sujeto capaz de decidir, actuar…), es decir, le atribuye personalidad jurídica. 2.- Caracterización del contrato social • Características del contrato de sociedad: - Plurilateral: estructura distinta a la de los contratos de cambio. No hay conflicto de intereses sino paralelo en pos de un fin común. - Obligatorio: Surgen derechos y obligaciones para las partes. - No sinalagmático: las prestaciones no se prometen unas en interés de las otras, sino todas atendiendo al fin común, la obtención de beneficios y la participación de los mismos. - Contrato de organización: unifica al grupo tanto patrimonial como funcionalmente a través de la atribución de la personalidad jurídica en todos sus actos y contratos. - Conmutativo: El socio aporta para recibir. La aportación se articula en función de una expectativa de lucro integrada en el fin común. 11) Mención especial merece la sociedad unipersonal, “se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, a la constituida por un único socio, ya sea persona natural o jurídica, o la constituida por varios socios cuando todas las participaciones hayan pasado a un único socio.”. Esta forma social se estableció para atribuir la responsabilidad limitada a los empresarios individuales. 12) Otra obligada referencia, son las “uniones de sociedades”, que pueden realizarse por vía contractual (sindicato o cartel) o por vía no contractual (sociedad holding) 3.- Capacidad y consentimiento de los contratantes • No existen reglas especiales en cuanto a la capacidad exigida para ser parte de un contrato de sociedad. Se aplica el régimen general del derecho privado que requiere la mayoría de edad y la capacidad de obrar. El menor emancipado puede ser socio. También tienen capacidad de ser socio las personas jurídicas. • En relación al consentimiento de los contratantes, debe tenerse en cuenta que puede prestarse válidamente bajo cualquier forma. El contrato de sociedad se perfecciona en el mismo momento en que se produce la declaración de voluntad de todos los contratantes (socios) previstos, que deben consentir sobre el fin común (causa) y las aportaciones sociales (objeto). 4.- El objeto del contrato: las aportaciones sociales 7. En el ámbito del contrato, las aportaciones de los socios constituyen el verdadero objeto contractual. El objeto de la aportación puede consistir en una prestación de dar, de hacer o de no hacer, siempre que tenga contenido patrimonial, es decir, que sea susceptible de valoración económica (dinero, créditos, derechos, marcas, patentes, know-how, etc

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www.uned-ade.com 8. Las aportaciones pueden ser realizadas por los socios a título de propiedad, transmitiendo a la sociedad la titularidad plena sobre el derecho o activo patrimonial que se aporta, y a título de uso, cuando no existe cesión plena del derecho, sino una simple cesión limitada al uso y disfrute. 9. La obligación de aportar no prescribe, debido al carácter duradero de la sociedad. Respecto a las consecuencias del incumplimiento de la obligación de aportar, oscilan según la tipología societaria. En lo referente a la parte suscrita y no desembolsada, que nunca podrá ser inferior al 25% del capital social la LSA establece un severo régimen para su reclamación. Esto no ocurre en la sociedad de responsabilidad limitada, ya que se debe suscribir y desembolsar íntegramente para poder constituirse.

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5.- La causa del contrato: el fin común. El problema del ánimo de lucro. Objeto social y fin social. 10. En el contrato de sociedad, la causa es el fin común. Ha de distinguirse el fin común (fin social) como objetivo último o abstracto (obtención de ganancias) del objeto social, que es una finalidad próxima o concreta. El objeto social trata de definir el sector de actividad que se propone realizar la sociedad. 11. El fin común sólo puede modificarse por unanimidad de los socios, el objeto social puede modificarse por acuerdo mayoritario. 12. El fin común, en cuanto causa contractual, es de importancia vital. En la fase constitutiva, es el que genera y determina la obligación de aportar que incumbe a los socios y que es, además, objeto del contrato. En la fase funcional de la sociedad es el criterio que rige y vertebra la organización que nace del contrato de sociedad y que fundamenta la personificación del grupo. En la fase liquidatoria, el fin común experimenta la metamorfosis que marca el tránsito de la obtención de ganancias a la extinción societaria como fundamento último de la actividad común de los órganos sociales, específicos frecuentemente en esta fase terminal. 13. Requisitos que debe cumplir el fin común: • Debe ser un fin posible, inicialmente. La imposibilidad sobrevenida es causa de disolución de la sociedad. • Ha de ser lícito. • Debe ser determinado. Ha de venir especificado con claridad. El objeto social puede ser genérico. 6.- Efectos del contrato • En el plano obligacional, el contrato de sociedad determina el nacimiento de derechos y obligaciones que integran la “condición de socio”. Estos derechos son de dos clases: patrimoniales (derecho al beneficio) y administrativos (derecho a votar). Y tienen también su correlación obligacional, con obligaciones patrimoniales (contribuir a las pérdidas) y administrativas (deber de fidelidad).  En el plano orgánico, el contrato de sociedad hace nacer una estructura orgánica fundamentada en la actuación externa en el tráfico económico con terceras personas, es decir, trae como consecuencia la personificación del grupo o colectividad de socios, hace nacer la personalidad jurídica de la sociedad, distinta a la personalidad jurídica individual correspondiente a cada uno de los socios. 7.- Forma y publicidad del contrato social. Las sociedades irregulares • La sociedad es un contrato regido por el principio de libertad formal. Su inscripción en el Registro Mercantil no introduce un requisito de forma contractual, sino un simple requisito de regularidad societaria. En las sociedades personalistas, la escritura no pone ni quita al contrato, sino que es una aplicación del principio registral de titulación pública. Sin embargo, en las sociedades capitalistas la escritura llega a jugar como requisito de forma contractual. • La irregularidad es la falta de publicidad legal, por lo que solo puede plantearse en las sociedades mercantiles. La sociedad irregular es la sociedad no inscrita considerada desde la perspectiva de un problema de insuficiencia publicitaria, pero nunca de insuficiencia formal.  La doctrina clásica negaba la personalidad jurídica de las sociedades irregulares, y declaraba nulos sus contratos. Pero esto perjudicaba a terceros que obraran de buena fe. La respuesta de la doctrina mercantilista moderna al problema de la irregularidad societaria se centra en 3 postulados claves: o Reconocimiento pleno de la personalidad jurídica. La escritura pública es un plus de regularidad. 57

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o Reconocimiento de validez a las relaciones externas de la sociedad irregular. Los actos de la sociedad no deben tratarse en clave de validez, sino en clave de oponibilidad (las sociedades no inscritas no pueden oponer a terceros de buena fe las cláusulas del contrato social que contengan alteraciones del derecho dispositivo, porque no gozarían de la preceptiva publicidad legal). o Establecimiento de la responsabilidad solidaria de los gestores. Serán solidariamente responsables frente a los terceros con quienes hubieren contratado en nombre de la sociedad. Se introduce un régimen especial de responsabilidad, que se suma a la normal. Conclusión: las sociedades irregulares gozan en el derecho español de personalidad jurídica igual que las sociedades regulares. Los efectos de la irregularidad son dos: la inoponibilidad de los pactos contractuales que alteren el régimen de derecho dispositivo; y la responsabilidad solidaria adicional. LA CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO.

1.- El deber de contabilidad del empresario • Históricamente la contabilidad interesaba al propio comerciante, y se llevaba voluntariamente. Posteriormente, al Estado, por efectos fiscales, le interesa también conocer la contabilidad exacta. • El C. de c. estructura la regulación de la contabilidad en tres secciones: la referida a los libros de los empresarios; la referida a las cuentas anuales; la referida a la presentación de las cuentas de los grupos de sociedades. • El PGC pretende la normalización de las denominaciones y demás referencias de las cuentas de los empresarios, lo que facilita su entendimiento y persigue que las cuentas suministren información rigurosa sobre la realidad de la situación financiera. 2.- La llevanza de la contabilidad 12) La contabilidad deberá llevarse por todos los empresarios de forma ordenada y adecuada a su empresa, de modo tal que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Deben distinguirse los llamados libros obligatorios, los libros especiales y los libros facultativos. • Los libros obligatorios los impone la ley y son los siguientes: √ El Libro de Inventarios y cuentas anuales, que se abrirá con el Balance Inicial detallado de la empresa, trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación, así como el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales. √ El Libro Diario, que registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, si bien será válida la anotación conjunta de los totales de las operaciones por periodos no superiores al mes, a condición de que aparezca su detalle en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate. • La ley impone en ocasiones la llevanza de determinados libros para ciertos empresarios, los llamados libros especiales, y entre ellos están los libros de actas, los de acciones, los de los agentes mediadores colegiados, los de los empresarios de seguros y bancarios, etc. • El empresario puede llevar voluntariamente cuantos libros ayuden a la llevanza de la contabilidad: son los libros voluntarios. Los libros que recogen la contabilidad del empresario deben ser legalizados, operación que consiste en que el Registro Mercantil haga constar en el primer folio de cada uno de ellos una diligencia firmada expresando el número total de ellos que tuviere, sellándose además todas sus hojas. Se puede realizar de 2 formas: • Antes de su utilización. • Después de realizadas las anotaciones (apto para los libros obtenidos informáticamente).  Los empresarios o sus herederos conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante 6 años a partir del último asiento realizado en los libros. 58

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La contabilidad de los empresarios es secreta. El C. de c. prevé el conocimiento de la contabilidad por terceras personas a través de 2 vías: • La comunicación o reconocimiento general de los libros y demás documentos, solo puede decretarse por el Juez, de oficio o a instancia de parte, en los casos de sucesión universal, concurso de acreedores, liquidación de sociedades, ERE y cuando los socios o representantes de los trabajadores tengan derecho a su examen directo. • La exhibición de los libros o documentos contables, se contraerá únicamente los puntos que tengan relación con la cuestión que se trate, sólo podrá decretarse a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición. El examen de la contabilidad se hará en el establecimiento del empresario, en su presencia o de un comisionado, y se podrá servir de auxiliares técnicos en la forma y número que el Juez estime.

3.- Las cuentas anuales de los empresarios • El Código de Comercio impone al empresario la obligación al cierre del ejercicio de formular las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Los grupos de sociedades, pueden presentar sus cuentas anuales de forma consolidada. • Las cuentas anuales deberán redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. 10. El Código hace responsable de las cuentas al empresario y especifica que deberá firmarlas si es persona individual, si fuera sociedad colectiva o comanditaria deberán firmarla todos los socios ilimitadamente responsables y si se tratara de sociedad anónima o limitada todos los administradores de la misma. • Las cuentas anuales, que forman una unidad, están compuestas por: • El Balance debe comprender con la debida separación, los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa y las obligaciones que forman el pasivo de la misma, especificando los fondos propios. • La cuenta de pérdidas y ganancias debe comprender también con la debida separación, los ingresos y gastos del ejercicio y por diferencias el resultado del mismo. Distinguirá los resultados ordinarios propios de la explotación, de los que no lo sean o de los que se originen en circunstancias de carácter extraordinario. • La memoria completará, ampliará y comentará la información contenida en el balance y en la cuenta de resultados. Cuando lo imponga una disposición legal, la memoria incluirá el cuadro de financiación, en el que se inscribirán los recursos obtenidos en el ejercicio y sus diferentes orígenes, así como la aplicación o el empleo de los mismos en inmovilizado o en circulante. 15- La valoración de los elementos que integran las distintas partidas deberá realizarse conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados: • Se supone que la empresa sigue en funcionamiento, por lo que no se variarán los criterios de valoración de un ejercicio a otro. • Se seguirá el principio de prudencia valorativa, que deberá prevalecer sobre cualquier otro. El balance sólo recogerá beneficios realizados a fecha de cierre, tendrá en cuenta todos los riesgos previsibles y las pérdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior. • Se imputarán al ejercicio al que las cuentas anuales se refieran los gastos e ingresos que afecten al mismo, con independencia de la fecha de su pago o cobro (Principio de devengo). • Se valorarán separadamente los elementos integrantes de las distintas partidas del activo y pasivo. • Los elementos del inmovilizado y del circulante se contabilizarán por el precio de adquisición o por el coste de producción. Cuando su uso tenga un límite temporal, deberán amortizarse. Se realizarán correcciones valorativas de los elementos del activo circulante en virtud de circunstancias especiales, al cierre del balance, figurando como provisiones, salvo cuando las pérdidas tengan el carácter de irreversibles que constituirán pérdidas realizadas.

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Si por causas excepcionales no pudiera el empresario aplicar las reglas expuestas, deberá expresar en la memoria su falta de aplicación, justificando la misma, y explicando su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa.

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4.- La auditoría de cuentas • Según la LAC, la auditoría de cuentas consiste en verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad auditada, así el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el período examinado, así como en la verificación de la concordancia del informe de gestión con dichas cuentas. • Están obligados a someter sus cuentas anuales a auditoría: - Las empresas o entidades, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que tengan sus títulos admitidos a negociación en cualquiera de los mercados de valores. - La que emitan obligaciones en oferta pública. - Las que se dediquen de forma habitual a la intermediación o la actividad financiera. - Las sociedades de seguros. - Las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y en comandita por acciones que reúnan determinadas características. - Las que reciban subvenciones, ayudas, o realicen obras o suministren bienes al Estado y demás organismos públicos. - Cuando así se establezca por disposiciones especiales. - Además, todo empresario estará obligado a someter a auditoria las cuentas de su empresa cuando así lo acuerde el Juzgado competente. • La realización de la auditoría ha de llevarse a efecto por una persona física o jurídica legalmente autorizada para el ejercicio de la profesión, e inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. En el ejercicio de su función profesional, al auditor deberá observar las normas técnicas que menciona el artículo 13 del Reglamento. • Dada la trascendencia de la función de los auditores, la ley del somete a una rigurosa responsabilidad civil (responsabilidad ilimitada por los daños y perjuicios que pudiesen causar en el ejercicio de su actividad), administrativa (la Ley establece infracciones y sanciones, cuya potestad sancionadora corresponde al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas) y, en su caso, penal.

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www.uned-ade.com TEMA 10, LECCION 14: EL TRABAJADOR I CONCEPTO DE TRABAJADOR

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1.- Actividad libre, retribuida, dependiente y por cuenta ajena o Los trabajadores son los sujetos individuales del derecho del trabajo, y es el límite de dicha rama. o El Estatuto de los Trabajadores configura al trabajador como sujeto del contrato de trabajo y lo será “quien voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. o La actividad ha de ser libre o voluntariamente prestada (se excluyen a propósito los trabajos impuestos o forzosos, el servicio militar…). La actividad ha de ser retribuida. La retribución del trabajo recibe el nombre de “salario”, por devengarse regular y progresivamente. La generalidad de los ordenamientos jurídicos parte de la noción de trabajo dependiente como objeto regulado por el derecho del trabajo, frente al trabajo no dependiente. Los nuevos sistemas productivos han desplazado el concepto de dependencia relacional a una dependencia contextual y organizativa. o Las tradicionales profesiones liberales, incluso cuando se encuentren en situaciones consideradas como de subordinación, se excluyen del ámbito laboral. Es definitiva, a efectos de la consideración de una relación como laboral, la existencia de un control sobre el resultado de la actividad. o Entre los indicios de dependencia, la jurisprudencia suele valorar la asistencia continuada y regular al lugar de trabajo, el seguimiento de un horario, la utilización de dependencia estable, la continuidad y estabilidad en el trabajo, la prestación de servicios en exclusiva para un empleador… En cambio suelen ser indicios de autonomía, el carácter esporádico de los trabajos, la brevedad de los servicios prestados, la posibilidad de colocar un sustituto, la aportación de medios útiles por parte del trabajador, la necesidad de licencia fiscal o afiliación al régimen de autónomos. o El presupuesto de ajenidad es el de mayor significación histórica y trascendencia práctica a la hora de determinar el concepto de trabajador. Para su determinación se sostienen varios criterios: • Tesis de la ajenidad en los frutos, es decir, los frutos del trabajo son atribuidos inicial y directamente a persona distinta de la que ejecuta el trabajo. • Tesis de la ajenidad de los riesgos. Quizás la más aceptada doctrinal y jurisprudencialmente. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: o Que el coste del trabajo corra a cargo del empresario. o Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario. o Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo. • Según el C.c. incumbe al trabajador, con los medios de prueba que le ofrece el derecho, acreditar la existencia de relación laboral. En todo caso el carácter indeterminado de los criterios diferenciadores hace necesario el recurso al sistema de indicios, es decir, el juez debe buscar un número de indicios relevantes para acreditar la existencia o no de relación laboral. 2.- Exclusiones e inclusiones • Las inclusiones básicas que quedan dentro del ordenamiento laboral son las siguientes: • El trabajo a domicilio. • Las denominadas relaciones laborales de carácter especial. • Actividades sometidas a regulaciones específicas: personal de vigilancia y seguridad, personal al servicio de notarías y registros de la propiedad, médicos internos residentes… • Las exclusiones básicas son: 13) La relación del servicio de los funcionarios públicos que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las corporaciones locales y las Entidades 61

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www.uned-ade.com Públicas Autónomas, cuando dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias. Aunque la administración también hace uso de los contratos laborales. 14) Las prestaciones personales obligatorias, por no ser voluntarias. 15) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de admón. en las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad, siempre que su actividad sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. La función de representación del consejero no es laboral, pero la directiva o ejecutiva si sería. 16) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. Su exclusión se basa en la falta de obligación y del presupuesto de remunerabilidad (voluntariado social). 17) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los realizan. 18) La actividad de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma. La norma distingue la figura del agente comercial que sería por cuenta ajena del representante de comercio, que sería relación laboral especial. No obstante, la Ley amplía la figura del agente comercial, quedando como residual la del representante de comercio. 19) El trabajo autónomo, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente. 20) El artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores añade una exclusión: en general todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo. Singularmente se excluyen los transportistas autorizados con vehículo propio. II TRABAJADORES CON REGIMEN LABORAL ESPECIAL

1.- Concepto • La relación de trabajo es un género que comprende numerosas especies, muy diferentes entre sí, pero todas subsumibles dentro del género. El Estatuto de los Trabajadores parte de la distinción de unas relaciones laborales comunes y otras de carácter especial (por singularidad del empleador, por el lugar de prestación de servicios, naturaleza del trabajo…), que han ido variando con el tiempo. • El régimen jurídico de las relaciones laborales especiales supone la exclusión de la legislación laboral común. De todas formas la legislación laboral de carácter general, actúa de forma supletoria integrando los aspectos carentes de regulación en dichas relaciones. En cualquier caso, la diferencia de régimen jurídico respecto la relación laboral ordinaria no puede entenderse discriminatoria, al hallarse su justificación en las especiales características de los trabajos.

2.- Altos cargos o El Estatuto de los Trabajadores incluye entre las relaciones laborales de carácter especial la del personal de alta dirección. La especialidad radica en que la buena fe y la recíproca confianza adquieren un carácter particular. Tanto la buena fe como la recíproca confianza generan obligaciones y derechos específicos (mayor autonomía y ausencia de control en la prestación de trabajo, mayor diligencia y dedicación como contrapartida); estas peculiaridades explican, la posibilidad de extinción del contrato por voluntad del empresario sin alegar causa alguna. o Se considera personal de alta dirección quienes “ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad”. Para la calificación de poderes inherentes, la jurisprudencia interpreta como participación en la toma de decisiones que sean fundamentales para la dirección y gobierno de la empresa y afecten al núcleo de la actividad de la empresa: actos y contratos relativos al objeto social, de carácter patrimonial y financiero, de organización, dirección y gobierno de la empresa, de selección, contratación y despido de personal, de representación… 62

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63

www.uned-ade.com 3.- Servicios del hogar familiar 13) En esta relación destaca “la íntima, forzosa y continuada convivencia en el limitado espacio del hogar familiar de tal forma que la prestación del servicio tiene un componente especial y subjetivo de mayor importancia que el del resultado del trabajo o la cuantía de la retribución”. 14) La confianza se convierte en elemento fundamental de la relación de trabajo y en una exigencia del funcionamiento de ésta. Éste carácter se manifiesta en el establecimiento de la facultad de libre resolución del contrato de trabajo por el empleador. Los factores peculiares de esta relación justifican algunas especialidades normativas como son la presunción de período de prueba sin necesidad de pactarlo, la presunción de celebración de contrato por un año, retribución, horarios…

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4.- Penados en instituciones penitenciarias o La Ley Orgánica General Penitenciaria regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres productivos penitenciarios. 5.- Deportistas profesionales o Se consideran deportistas profesionales “quienes en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dedique voluntariamente a la práctica de un deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de retribución”. Quedan excluidos los deportistas aficionados. o Singularidades que presenta esta regulación especial: • Los contratos serán necesariamente temporales y su duración habrá que fijarla obligatoriamente en contrato escrito. • Admite las cesiones temporales de deportistas profesionales de unos clubs o entidades deportivas a otras computándose el tiempo de cesión como de duración del contrato. Se exige consentimiento expreso del deportista. • Se admite la extinción por voluntad unilateral del deportista, distinguiéndose si la resolución es causal (derecho a indemnización por despido improcedente) o no. En este último caso el club tendrá derecho a una indemnización pactada.

6.- Artistas en espectáculos públicos o Se entiende por relación especial de trabajo de los artistas en espectáculos públicos “la establecida entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito de organización de aquellos a cambio de una retribución”. El carácter de espectáculo público lo determina tanto la actividades desarrolladas delante del público como las grabaciones para difusión posterior. o Especialidades de la relación: • El derecho del artista a la ocupación efectiva, incluidos los ensayos y actividades preparatorias. • El derecho a la retribución por los ensayos. • Regulación mediante convenio colectivo de la “situación de disponibilidad” del artista respecto de su empresario y de los desplazamientos y giras, así como de las indemnizaciones por extinción del contrato de duración superior al año. 7.- Agentes y operadores mercantiles dependientes • El Estatuto de los Trabajadores considera especiales las relaciones “en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador y cualquiera otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones”. Dichos puestos se conocen como técnicos comerciales, ejecutivos de cuentas, captador de clientes. • Uno de los factores clave en la calificación jurídica de este trabajo es la distribución de riesgos 64

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y responsabilidades entre el empresario y el mediador. Si el mediador asume el riesgo, la operación queda fuera del ámbito laboral. Por el contrario, si queda exonerado queda en el ámbito laboral. El especial régimen jurídico trata ante todo de ajustar los deberes y compromisos de las partes. Se exige que el contrato de trabajo se haga por escrito y que en él se hagan constar determinadas reglas, en especial el tipo de actividades que debe realizar el trabajador, las facultades que ostenta para actuar en nombre del empresario, y la zona, demarcación o categoría de clientes en relación a los cuales puede desempeñar su trabajo. El régimen de retribución mediante comisiones sobre las operaciones en que hubieren intervenido y fuesen aceptadas por el empresario, caracteriza esta relación laboral. Esto no es impedimento para que exista una retribución fija, incentivos y otras compensaciones pactadas.

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8.- Otras relaciones especiales Junto a las anteriores se incluyen las siguientes: • Estibadores portuarios, cuya especialidad reside en las particulares tareas que se desarrollan. • Minusválidos que trabajen para centros especiales de empleo. • Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley: personal civil no funcionario dependiente de establecimientos militares (por movilidad geográfica, régimen de premios y disciplinario, derechos de sindicación y huelga…), socios de trabajo de cualquier sociedad cooperativa, socios trabajadores de las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, régimen laboral del personal de Seguridad…

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www.uned-ade.com TEMA 11: LECCION 16: LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS I. LA SOCIEDAD COLECTIVA

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1. Antecedentes, concepto y función económica. 15) La sociedad colectiva nace en plena Edad Media y es la más antigua de las sociedades mercantiles. Se caracteriza por la existencia de vínculos familiares y personales. Sin embargo, el carácter personalista y sobre todo la responsabilidad ilimitada de todos los socios por las deudas sociales, la hace cada día menos apropiada para las necesidades del comercio moderno. 16) Se puede definir como aquella sociedad en que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una razón social, se comprometen a participar, en la proporción que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones, respondiendo subsidiaria, personal y solidariamente con todos sus bienes de las resultas de las operaciones sociales. 17) La sociedad colectiva girará bajo una razón social, compuesta por el nombre de todos sus socios, de algunos de ellos o de uno solo, debiéndose añadir, en estos dos últimos casos las palabras “y compañía”. Nunca puede incluirse el nombre de una persona que no pertenezca a la sociedad. 2. La constitución de la sociedad. • El contrato social debe ser otorgado en escritura pública e inscrito en el Registro Mercantil. Es válido sin escritura, siempre que medien sus elementos esenciales (consentimiento, objeto y causa), aplicándose el régimen de la sociedad irregular. • La escritura social debe contener las menciones personales (nombre, apellidos, direcciones de los socios, razón social, duración de la sociedad, etc.) y las menciones reales (capital aportado por cada socio y los gastos que se asignen a cada uno para sus gastos particulares). También pueden figurar las menciones que los socios estimen oportunas para la regulación de la sociedad.

3. Obligaciones de los socios. a) La obligación de realizar su aportación, que puede ser de bienes (socio capitalista) o de trabajo (socio industrial). Debe realizarse dentro del plazo establecido, en caso contrario la sociedad puede optar por excluirlo o por reclamar lo debido. b) La obligación de sufrir las pérdidas sociales. Mientras que a los socios capitalistas se les imputarán de la forma determinada en el contrato, y en su defecto a prorrata de su porción de interés en la sociedad, los socios industriales sólo deberán asumirlas cuando se señale expresamente en el contrato. c) La obligación de indemnizar el daño causado a la sociedad por malicia, abuso de facultades o negligencia grave. d) La obligación de no hacer competencia a la sociedad. El socio capitalista: si la sociedad no tiene un objeto determinado, no puede hacer ninguna operación por cuenta propia sin consentimiento de la sociedad, la cual no podrá negarlo sin acreditar que de ello resulta perjuicio efectivo y manifiesto; cuando el objeto social sea determinado, la prohibición sólo afecta a esa concreta actividad o actividades, salvo pacto en contra. El socio industrial, como aporta trabajo, no puede dedicarse a ningún tipo de actividad, salvo consentimiento de la sociedad. La violación de esta prohibición hace que los beneficios de la actuación se atribuyan a la sociedad, mientras que las pérdidas se imputen al socio, y es causa de exclusión del socio infractor. e) Ningún socio podrá separar del patrimonio social más cantidad de la que el contrato le haya asignado para sus gastos particulares. La violación de esta prohibición permite a la sociedad reclamar la devolución como si se tratase de la obligación de aportar. 4. Derechos de los socios. a) Derecho a participar en las ganancias sociales, distribuidas en la forma indicada en el contrato. En defecto de disposición, los socios capitalistas participan de las ganancias a prorrata de sus aportaciones y los socios industriales se equiparan al socio capitalista de menor participación. 66

www.uned-ade.com b) Derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación de la sociedad. c) Derecho a participar en la administración de la sociedad. d) Derecho de información. Todos los socios, administren o no, tienen derecho a examinar el estado de la contabilidad y a hacer las reclamaciones que crean convenientes.

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5. Administración y representación de la sociedad. • La administración o gestión y la representación son conceptos jurídicos distintos: la administración se refiere al aspecto interno de la sociedad y la representación al aspecto externo. • La administración corresponde a todos los socios, salvo disposición expresa de la escritura en contra. Nuestro derecho establece un régimen de mancomunidad, referido a los socios presentes y no de mayoría, manifestando un principio de gestión colectiva. La ley impide la adopción de un acuerdo contra la voluntad expresa de un administrador. Es una limitación que sólo produce efectos en el ámbito interno, puesto que si la obligación se contrae, es totalmente válida. Si la administración se ha atribuido expresamente a uno o varios socios, los demás no pueden contrariar ni entorpecer las gestiones de aquellos ni impedir sus efectos. • La representación se configura como una manifestación de las relaciones de la sociedad con terceros, por cuya virtud se imputan a la sociedad derechos y obligaciones frente a los terceros. La representación y la firma social corresponde a todos los socios administradores, pero nada impide que su uso sea limitado en el contrato social a favor de determinados sujetos que, jurídicamente se configuran como representantes orgánicos de la sociedad. 6. La responsabilidad por las deudas sociales. • En las sociedades colectivas la responsabilidad por las deudas sociales no se limita al patrimonio de la sociedad, sino que afecta también al patrimonio personal de todos los socios, de forma ilimitada. • La responsabilidad de los socios es subsidiaria, sólo puede hacerse efectiva cuando el patrimonio social sea insuficiente para satisfacer las deudas válidamente contraídas por la sociedad. • La responsabilidad de los socios es solidaria, el acreedor social puede dirigirse contra cualquiera de los socios por la totalidad de la deuda y el socio que pague podrá reclamar a los demás la parte correspondiente.

7. Modificaciones sociales • Todo contrato puede ser modificado por un nuevo contrato entre las partes del mismo. Para modificar el contrato de sociedad, como pacto plurilateral, se precisa el acuerdo de todos los socios. La sociedad colectiva puede transformarse en cualquier otra sociedad mercantil y participar en operaciones de fusión y de escisión. • Las modificaciones pueden ser: - De carácter objetivo: cambios en el sistema de administración, establecimiento de nuevas causas de disolución, etc. - De carácter subjetivo: reguladas por el Código de Comercio y son: A) La entrada de nuevos socios, que exige el acuerdo de todos los socios. B) La transmisión de la condición de socio, que exige el acuerdo de todos los socios. C) La salida de los socios. o La salida de socios puede tener lugar por voluntad propia (separación de socios), o por voluntad de la sociedad (exclusión de socios). La salida de una socio por cualquiera de las dos vías implica la liquidación de su parte en la sociedad. El socio separado o excluido continúa respondiendo de las deudas sociales, mientras no se inscriba su salida en el Registro Mercantil.

8. Disolución y liquidación. o La extinción de la sociedad consta de dos fases: la disolución y la liquidación. La disolución es el acto o hecho que provoca la apertura de la liquidación. La liquidación es el conjunto de actos dirigidos a deshacer las relaciones jurídicas que la sociedad tuviera con terceros (liquidación en

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sentido estricto) y con los propios socios (división del patrimonio resultante de aquella entre los socios), que culmina con la cancelación de los asientos registrales. o Las causas de disolución pueden clasificarse en 3 grupos: a) Causas objetivas o relativas a la sociedad, que tienen carácter imperativo - Cumplimiento del término fijado en el contrato social. - Conclusión de la empresa que constituya el objeto social. - Pérdida total del capital social. - Apertura de la fase de liquidación de la compañía declarada en concurso. b) Causas subjetivas o relativas a las personas de los socios, que ponen de manifiesto el carácter personalista de la sociedad colectiva, pero se pueden eliminar en el contrato por los socios: - Muerte de uno de los socios colectivos, a menos que en la escritura diga lo contrario. - Inhabilitación de un socio gestor para administrar sus bienes. - Apertura de la fase de liquidación en el concurso de cualquiera de los socios colectivos. c) Denuncia unilateral. Cuando la sociedad se haya constituido por tiempo indefinido, cualquier socio puede pedir la disolución de la sociedad, siempre que no obre de mala fe. • Salvo en el caso del transcurso del término, la disolución sólo producirá efectos cuando se inscriba en el Registro Mercantil. Comienza entonces la liquidación. Salvo que en junta general se decida otra cosa, los administradores ya no pueden realizar nuevos contratos y se convierten en liquidadores. Los liquidadores deben cobrar, pagar y realizar las operaciones pendientes. También deben elaborar y comunicar a los socios en un plazo de 20 días un inventario de liquidación y comunicarles todos los meses la marcha de la misma, de forma que serán responsables frente a los socios de perjuicios al haber común por fraude o negligencia. • Terminada la liquidación, los liquidadores deben repartir el patrimonio restante entre los socios. Dividido el haber entre los socios, procede la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad en el Registro Mercantil, por cuya virtud tiene lugar la extinción de la sociedad colectiva. II. LA SOCIEDAD COMANDITARIA. 1. Consideración general. • Sus orígenes se encuentran en la Edad Media. Puede definirse como aquella sociedad en la que, bajo una razón social, determinados socios responden ilimitadamente de las deudas sociales (socios colectivos), mientras que otros (socios comanditarios) sólo responden con los bienes aportados a la sociedad. El régimen jurídico de la sociedad comanditaria será el mismo de la sociedad colectiva con determinadas especialidades aplicables a los socios comanditarios. • La formación de la razón social sigue las reglas de la sociedad colectiva, y en todo caso añadiendo la expresión “sociedad en comandita”. En la razón social no podrá incluirse nunca el nombre de un socio comanditario. La sociedad comanditaria se constituye como la colectiva, incluyendo en su escritura la identidad de los socios comanditarios, sus aportaciones y el régimen de adopción de acuerdos.

2. Obligaciones y derechos de los socios comanditarios. Los socios colectivos tienen el mismo estatuto jurídico que los socios de la sociedad colectiva. Por el contrario, los socios comanditarios asumen una posición jurídica distinta, caracterizada porque: a) El socio comanditario asume la obligación de aportar bienes. Su incumplimiento puede dar lugar a la exclusión del socio. b) El socio comanditario no puede injerirse en la administración o gestión de la sociedad. El fundamento de exclusión se encuentra en la responsabilidad limitada que asume dicho socio, lo que le permitiría asumir grandes riesgos sin poner en peligro su patrimonio personal. c) El socio comanditario no puede incluir su nombre en la razón social. d) El socio comanditario sólo esta obligado a soportar las pérdidas sociales hasta la concurrencia de su aportación.

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www.uned-ade.com e) Al socio comanditario no se le impone la prohibición de concurrencia con la sociedad. El fundamento de esta exclusión es su carácter de socio ajeno a la administración de la sociedad f) La ley reconoce al socio comanditario un derecho de información limitado a determinadas épocas y bajo las penas prescritas en el contrato de sociedad.

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3. La responsabilidad por las deudas sociales. 21) Los socios colectivos asumen la misma responsabilidad que los socios de la sociedad colectiva. 22) La responsabilidad de los socios comanditarios queda limitada a los fondos que aportaran o se obligaran a aportar a la sociedad. La responsabilidad del comanditario que no hubiese realizado aún su aportación es subsidiaria respecto de la sociedad y solidaria respecto de los demás socios; pero es también, limitada a su aportación. III. LA AGRUPACIÓN DE INTERES ECONOMICO 1. Concepto y caracteres. o La agrupación de interés económico es una figura nacida como instrumento para la colaboración de los operadores económicos, con las ventajas propias de la cooperación societaria, sin menoscabo de la independencia jurídica y económica de las empresas colaboradoras. Fue una creación del legislador francés (1967), de influencia determinante para la reglamentación de la agrupación europea de interés económico, que desea fomentar la colaboración europea. o La agrupación de interés económico, que goza de personalidad jurídica y posee carácter mercantil cualquiera que sea la naturaleza de la actividad que desarrolle ella misma o sus miembros, tiene como fin específico "facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios". Carece de ánimo de lucro para sí misma, de modo que los eventuales beneficios procedentes de su actividad serán considerados como beneficios de los socios. o Objeto: Se establece que la actividad que lo integre ha de ser auxiliar de la actividad desarrollada por los socios. Lo realmente decisivo es que el objeto de la agrupación tenga alguna relación con la actividad de sus miembros y sobre todo, que la agrupación no sustituya a estos en el ejercicio de la actividad correspondiente. De ahí que se prohíba expresamente que posea participaciones en sociedades que sean miembros suyos y que dirija o controle las actividades de sus socios o de terceros. El incumplimiento de esas exigencias determina la inaplicación de los beneficios fiscales y constituye una causa de disolución de la agrupación. o Sujetos: Sólo podrán integrarse por personas que desempeñen actividades empresariales, agrícolas o artesanales, por entidades no lucrativas dedicadas a la investigación y por quienes ejerzan profesiones liberales, hasta el punto de que es causa de baja en la condición de socio, y por tanto de disolución, la pérdida de esos requisitos. o La agrupación de interés económico tiene carácter mercantil por imperativo legal, todos sus socios responderán personal y solidariamente entre sí por las deudas sociales, aunque subsidiariamente respecto de la sociedad. o Los requisitos de constitución son los mismos de cualquier sociedad: otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. El incumplimiento de las formalidades de la constitución origina la responsabilidad solidaria de los administradores con la agrupación por los actos y contratos anteriores a la inscripción. 2. Organización. La agrupación de interés económico despliega su actividad a través de 2 tipos diferentes de órganos: la asamblea de socios y los administradores (clara aproximación a las sociedades de capital): A) La asamblea de socios es el órgano de formación y expresión de la voluntad social. Adopta sus acuerdos por unanimidad, a menos que se establezca lo contrario en la escritura. La unanimidad es siempre necesaria para acuerdos transcendentes: objeto y duración de la agrupación, requisitos para la adopción de acuerdos,… Será convocada por los administradores a iniciativa propia o a petición de cualquier socio. 69

www.uned-ade.com B) La agrupación estará administrada y representada por una o varias personas designadas en la escritura de constitución de la sociedad o nombradas por acuerdo de los socios. Salvo disposición contraria en la escritura, puede ocupar el cargo de administrador una persona jurídica, en cuyo caso habrá que nombrar una persona natural que actúe como representante. Puede ser administrador quien no sea socio. Cuando hubiese varios administradores, la representación será individual o solidaria, a menos que la escritura de constitución disponga que deben actuar conjuntamente dos o más administradores. Los administradores deberán ejercer su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, respondiendo solidariamente de los daños causados a la agrupación salvo que prueben que actuaron con la diligencia exigida.

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3. Otras particularidades de su régimen jurídico. La ley regula con originalidad otras cuestiones como: A) La separación de los socios puede producirse en los casos previstos en la escritura, si media el consentimiento de los demás socios o cuando concurra justa causa, entendiéndose que en los casos de duración indefinida constituye justa causa la simple voluntad de separarse. Se establece la baja automática del socio, con derecho a su cuota de liquidación, en los casos en que dejen de concurrir en él los requisitos exigidos por la ley o por la escritura para ser socio. B) La disolución tiene una detallada regulación. Las circunstancias que afecten a las personas de los socios (muerte, disolución, pérdida automática de su condición) no determinarán la disolución de la sociedad, a menos que los demás socios no lleguen a un acuerdo sobre la subsistencia de la sociedad. La ley establece diversas formas de producirse la disolución y consecuente liquidación: 1. La disolución se somete a las normas de la sociedad colectiva en los casos de acuerdo unánime de los socios, expiración del plazo, quiebra de la agrupación o cualquier otra causa consignada en la escritura. 2. La disolución requerirá acuerdo mayoritario de la asamblea de socios, y en su defecto, declaración judicial en caso de conclusión de la actividad que constituya el objeto social, de imposibilidad de realizarlo o de paralización de los órganos sociales. 3. La disolución requerirá declaración judicial a petición de cualquier interesado en los casos de que la actividad de la agrupación no se ajuste a su objeto y de que quede reducido a uno el número de socios, si bien el juez podrá otorgar un plazo para remover dicha causa de disolución. 4. Cualquier socio podrá instar la disolución judicial cuando estime que concurre cualquier otra justa causa de disolución. C) Se permite expresamente la transformación de la agrupación en cualquier tipo de sociedad mercantil y la transformación de cualquier sociedad mercantil en agrupación de interés económico. D) Se admite expresamente la posibilidad de que la agrupación participe en operaciones de fusión, con cualquier otra sociedad, estableciéndose que los socios continuarán respondiendo de las deudas de la agrupación que sean anteriores a la fusión.

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www.uned-ade.com TEMA 12, LECCION 17: LA SOCIEDAD ANÓNIMA I. CARACTERIZACIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA

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1. Concepto y notas carácterísticas. 23) Reguladas por la LSA, la sociedad anónima es aquella sociedad mercantil por imperativo legal, cuyo capital social, que se divide en acciones, está formado por las aportaciones de los socios, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. 24) Tres son los elementos esenciales de las sociedades anónimas, el capital social, las acciones y la no responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Igualmente son rasgos carácterísticos: • Se trata de una sociedad capitalista. • Es una sociedad que con independencia del objeto social siempre se considerará mercantil. • Es una sociedad donde la condición de socio es libremente transmisible, salvo pacto estatutario en contra. • El socio, por el mero hecho de serlo, no está llamado a la gestión social. • Las decisiones más importantes serán adoptadas por mayoría (capital social) en la junta general.

2. Normas especiales en materia de denominación, nacionalidad y domicilio.  En la denominación de la compañía debe cumplirse dos requisitos: deberá figurar necesariamente la indicación «Sociedad Anónima» o su abreviatura «SA», y no se podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad ya existente. Respetando esto la SA puede adoptar una denominación subjetiva (nombre), objetiva (actividad) o de fantasía. XII. La atribución de la nacionalidad española a una SA se realiza en la Ley de acuerdo con el criterio del domicilio. Serán españolas y se regirán por la LSA, todas las SA que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido. Para evitar fraude se exige tener su domicilio en España a las SA cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro de su territorio. XIII. La sociedad podrá elegir fijar su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. El domicilio fijado se hará constar en los estatutos de la sociedad. En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería conforme al apartado anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos 3. El objeto social. XIV. El objeto social es la actividad o actividades a la que se dedica la sociedada para la consecución del fin común. Dicho de otra forma, la sociedad ha de circunscribir sus actividades a aquellas comprendidas dentro del objeto social. Esta mención estatutaria es de suma importancia, por lo que el legislador exige que el objeto social sea lícito, posible y determinado. XV. La necesaria determinación del objeto social se traduce en diversas consecuencias: • En el objeto social no se podrán incluir aquellos actos jurídicos necesarios para el desarrollo de la actividad comprendida en él, por que la sociedad puede realizar todos aquellos actos instrumentales a su actividad (comprar) sin necesidad de hacerlo constar en el objeto. • Tampoco podrán incluirse como parte del objeto social las cláusulas genéricas. No es posible utilizar expresiones como “cualquier otra actividad de lícito comercio”. Lo cual no impide la definición de un objeto social complejo, de múltiples actividades y sin relación. • Es admisible el ejercicio indirecto del objeto social, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con objeto idéntico o parecido. Se indicará expresamente. 4. Capital social, patrimonio y reservas. XVI. El capital social es la esencia de la SA. Es una cifra, de carácter contable, que figura 71

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necesariamente en los estatutos, y representa la cantidad total que los socios se han comprometido a aportar, indicando la cantidad por la que responde la sociedad frente a terceros. XVII. El capital de una SA cumple tres funciones fundamentales: • Función de productividad: el capital social es, ante todo, el conjunto de aportaciones de los socios, dirigido al desarrollo del objeto social y sujeto, por tanto al riesgo de la empresa. • Función de garantía: la cifra de capital social determina el grado de responsabilidad patrimonial de la sociedad frente a terceros. Por ello es principio básico que la cifra de capital social esté respaldada por el correspondiente patrimonio neto, que es lo que realmente sirve para satisfacer a los acreedores sociales. Existen medidas que intentan garantizar esto: exigencia de la aportación de los socios, adecuada valoración de las aportaciones no dinerarias, limitación de la adquisiciñón de acciones propias, prohibición de reparto de beneficios ficticios, reducción del capital social cuando cuando las pérdidas hagan que el patrimonio neto sea menos de 2/3 del capital. • Función organizativa: el capital social mide la posición del socio en la sociedad. En proporción al capital aportado se otorgan derechos a los socios. XVIII. Esa configuración del capital justifica la introducción en la LSA de unos principios reguladores: o Principio del capital mínimo: el capital mínimo son 60.100€, a lo largo de su vida. o Principio de la determinación: la cifra de capital social tiene que estar fijada en los estatutos sociales para información de los socios y terceros. o Principio de la integridad: el capital social tiene que estar íntegramente suscrito (manifiesta voluntad de ser titular). No puede existir capital social sin un compromiso de los socios de realizar la aportación correspondiente. Están prohibidas las acciones en cartera. o Principio del desembolso mínimo: la suscripción íntegra del capital social no impide que inicialmente el accionista entregue (desembolse) sólo una parte del mismo, nunca inferior al 25% del valor nominal de todas y cada una de las acciones. Se distingue así entre capital suscrito (capital nominal o capital escriturado) y capital desembolsado. o Principio de la estabilidad: la cifra de capital social fijada en los estatutos permanece estable, en tanto no se produzca una modificación de los mismos. XIX. A su lado, el patrimonio social, es el conjunto de bienes y derechos de los que la sociedad es titular en un determinado momento, e.d., aquello con lo que en realidad se podrá satisfacer a los acreedores, por lo que deberá existir una correspondencia entre la cifra de capital y el valor del patrimonio. El capital social es una cifra constante y el patrimonio evoluciona constantemente. XX. Finalmente, hemos de decir que los fondos propios de la sociedad (es decir, la financiación propia de la sociedad) es la suma de capital social, reservas y beneficio neto: o Por beneficio neto se entiende el incremento del valor depatrimonio neto en el ejercicio. o Las reservas son aquellos benficios obtenidos por la sociedad y no repartidos a los accionistas, sino acumulados al patrimonio social. Las reservas pueden ser legales (establecidas por ley), estatutarias (introducidas en los estatutos) y voluntarias (acordadas por la junta general). Las reservas, junto con el capital social, actúan como cifra de retención, por lo que sólo se podrán repartir dividendos cuando el patrimonio sea superior a la suma de esas cantidades que constan en el pasivo del balance (ver ejemplo página 402). II. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 1. Sociedad en formación y sociedad irregular. • La LSA exige que la constitución de la sociedad anónima se documente en escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil para la adquisición de su personalidad jurídica. • Antes de la inscripción, existe una “sociedad en formación”, que puede celebrar todo tipo de actos y contratos, de los cuales serán solidariamente responsables quienes los hubiesen celebrado (sin verse 72

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afectado el patrimonio de la sociedad), a no ser que la eficacia del acto quede condicionado a la inscripción y posterior asunción del mismo por parte de la sociedad. Esta regla tiene tres excepciones, en las que responde sólo la sociedad: los actos indispensables para la inscripción de la sociedad (honorarios del notario, impuestos…); Los actos realizados por los admnistradores dentro de las facultades que les concede la escritura para este período anterior a la inscripción; y los actos o contratos realizados, en virtud de mandato específico, por las personas a tal fin designadas por todos los socios. A diferencias con lo que sucede con la sociedad una vez inscrita, los socios pueden ser demandados por los acreedores sociales. Cuando se produzca la inscripción de la sociedad, adquiere plena personalidad jurídica. De aquellos actos de los que eran anteriormente responsables quienes los hubieren realizado quedará obligada la sociedad cuando los acepte la junta general dentro del plazo de tres meses desde la inscripción, y cesará la responsabilidad solidaria de las personas que los hubiesen realizado. Si por el contrario, se prueba que no existe intención de inscribir la sociedad o si transcurrido un año después del otorgamiento de la escritura pública sin que se haya solicitado su inscripción, surge una sociedad irregular. Se concede a los socios la facultad de pedir su disolución de la sociedad y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones. Si ningún socio solicita la disolución se aplicarán a la sociedad irregular las normas de la sociedad civil (si su objeto social es civil) o de la sociedad colectiva (si su objeto social es mercantil).

2. La escritura y los estatutos. • En la escritura se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios, y necesariamente deberán contenerse un conjunto de menciones: a) Los datos necesarios para identificar a los socioes. b) La voluntad de quienes otorgan la escritura de fundar una sociedad anónima. c) La aportación de cada socio, con indicación del metálico, bienes o derechos que aporte o se obligue a aportar, indicando el título en que lo haga y el número de acciones atribuidas en pago. d) La cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución. e) Los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad. f) Los datos necesarios para identificar a las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación social, y en su caso, de los auditores de cuenta de la sociedad. • Los estatutos sociales constituyen una de las menciones obligatorias de la escritura de constitución, en los que se regula la organización y funcionamiento de la sociedad, como complemento a lo dispuesto en la ley. Obligan a los presentes y futuros accionistas. • Los estatutos han de incluir una serie de circunstancias: a) La denominación de la sociedad. b) El objeto social. c) La duración de la sociedad. d) La fecha en que dará comienzo a sus operaciones. e) El domicilio. f) La cifra de capital social, expresando, en su caso, la parte de su valor no desembolsado, así como la forma y el plazo máximo en que debe hacerse efectiva. g) El número de acciones en que estuviera dividido el capital social, su valor nominal, su clase y serie, el importe efectivamente desembolsado, y su forma de representación. h) La estructura del órgano al que se confía la Administración de la sociedad, determinando los administradores a quienes se confiere el poder de representación, así como su régimen de actuación. Se expresará, además, el número de Administradores, el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución. i) El modo de adopción de acuerdos por los órganos colegiados de la sociedad. • Además pueden figurar en los estatutos j) La fecha de cierre del ejercicio social. Si no se contiene, se entenderá el 31 de diciembre. k) Las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones cuando se hubiesen estipulado. 73

www.uned-ade.com l) El régimen de las prestaciones accesorias, cuando existan, y los derechos especiales que, en su caso, se reserven los fundadores o promotores de la sociedad.

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3. La fundación de la sociedad. • La fundación de una sociedad anónima es el conjunto de actos necesarios para su constitución efectiva. La LSA prevé dos procedimientos: la fundación simultánea y la fundación sucesiva. A) Fundación Simultánea: Se constituye en un único acto por acuerdo entre los fundadores (personas que otorgan la escritura social y asumen todas las acciones), o fundador, puesto que se admite la sociedad anónima unipersonal. Los fundadores y administradores deben instar la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil en el plazo de dos meses desde el otorgamiento de la escritura, respondiendo de daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación. Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros, de la realidad de las aportaciones sociales, de la valoración de las no dinerarias, de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución, de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la Ley y de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en ésta. Como contrapartida a su labor, la ley permite a los fundadores que se reserven derechos especiales de contenido económico, sometidos a un triple límite legal: cuantitativo (10% de los beneficios netos según balance); temporal (por un período máximo de 10 años); cualitativo (sólo pueden tener contenido económico). B) Fundación Simultánea: Se caracteriza por la realización de una promoción pública para la suscripción de las acciones, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución. Este procedimiento de constitución es utilizado en escasas ocasiones por su complejidad, acentuada por la obligatoria observancia de la normativa de la CNMV. La fundación sucesiva es realizada por promotores, que podrán reservarse los mismos derechos especiales reconocidos a los fundadores. 4. La nulidad de la sociedad. • Una vez inscrita la SA, puede ejercerse una acción de nulidad. Las únicas causas por la que puede declararse judicialmente la nulidad de una sociedad anónima son las siguientes: a) Por resultar el objeto social ilícito o contrario al orden público. b) Por no expresarse en la escritura de constitución o en los estatutos sociales la denominación de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuantía del capital o el objeto social previsto. c) Por incumplimiento del desembolso mínimo del capital legalmente previsto. d) Por la incapacidad de todos los socios fundadores. e) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos. • La declaración judicial de nulidad, que puede ser instada por cualquier interesado, produce los mismos efectos que la disolución: se abre la liquidación de la SA, que se regulará por el procedimiento previsto para las causas de disolución.

5. Las aportaciones sociales. • Las aportaciones sociales son el objeto del contrato de sociedad. En la SA son todas aquellas cantidades de dinero (aportaciones dinerarias), bienes o derechos (aportaciones no dinerarias) que el accionista se compromete a entregar a cambio de acciones. • La suma de las aportaciones sociales constituye el capital social, por lo que su existencia constituye presupuesto inexcusable del nacimiento de la sociedad, y se exige que figuren en la escritura de constitución. A) Realidad y valoración de las aportaciones sociales. Sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, es decir, que puedan figurar en el balance de la sociedad. No podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios, que solo podrán imponerse por la vía de las prestaciones accesorias. Las aportaciones dinerarias deberán establecerse en moneda nacional. Si la aportación fuese en moneda extranjera, se determinará su equivalencia en Euros, con arreglo a la Ley. La realidad de las 74

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aportaciones dinerarias deberá acreditarse ante el Notario que autoriza la escritura a través de uno de estos dos mecanismos: exhibición y entrega de sus resguardos de depósito a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, o entrega del dinero directamente al notario. Las aportaciones no dinerarias están formadas por todos aquellos bienes y derechos susceptibles de valoración económica que aporta el accionista (patente, bien inmueble), de cuya realidad y adecuada valoración responden solidariamente los fundadores de la sociedad. La realidad de las aportaciones no dinerarias, se protege además con normas especiales: si se trata de bienes y derechos recaerá sobre el aportante la obligación de entrega y saneamiento. Si se trata de derechos de crédito, el aportante responderá siempre de la solvencia del deudor. Si se aporta una empresa, el aportante quedará obligado al saneamiento si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación. Toda aportación no dineraria, será objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil. El informe de los expertos contendrá la descripción de cada aportación y su valoración, de modo que la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil no será posible si el valor atribuido por los socios supera un 20% el valor atribuido por el experto. Para evitar que se realicen aportaciones no dinerarias encubiertas y proteger la correcta formación del capital social, la ley establece: toda adquisición de bienes a título oneroso que supere el diez por ciento del capital social, realizadas por la sociedad dentro de los dos primeros años a partir de su constitución habrán de ser previamente aprobadas por la Junta General. B) Los dividendos Pasivos. • Los dividendos pasivos son aquella porción del capital que de acuerdo con el principio de desembolso mínimo, no se desembolsó en el momento de suscripición. Esto genera una obligación del accionista cuyo cumplimiento se encuentra especialmente protegido por la ley. • Por un lado, se produce la suspensión de los principales derechos del socio: voto, participación en ganancias y suscripción preferente de nuevas acciones. • Por otro lado, la sociedad puede obtener la satisfacción de su derecho de crédito contra el socio no sólo reclamando judicialmente su cumplimiento, sino por otras vías extraordinarias: enajenación de acciones por cuenta y riesgo del socio incumplidor, o exigiendo el cumplimiento a quienes fueron titulares de dichas acciones en los últimos tres años.

6. Las prestaciones accesorias. • Las prestaciones accesorias son obligaciones distintas de las aportaciones de capital, por lo que no pueden formar parte del capital social, que se introducen en los estatutos para todos o algunos de los socios. En los estatutos se deberá fijar su contenido, su carácter retribuido o gratuito, las acciones que llevan aparejada la obligación de realizarla y las posibles cláusulas penales inherentes a su incumplimiento. III. TRIPLE PERSPECTIVA DEL CONCEPTO DE ACCION: COMO PARTE DEL CAPITAL SOCIAL, COMO EXPRESION DE LA CONDICIÓN DE SOCIO, COMO VALOR MOBILIARIO

1. Como parte del capital social. • El valor nominal mide la participación de esa acción en el capital social, por lo que, cuando todas las acciones sean iguales, será el resultado de dividir la cifra de capital social por el número de acciones. No todas las acciones tienen que tener el mismo valor nominal, pero la Ley exigue que todas las acciones que formen parte de una serie, tengan el mismo valor nominal. • El valor real, que representa la parte del patrimonio de la sociedad que proporcionalmente corresponde a esa acción, obteniendose al dividir el patrimonio social entre número de acciones. • El valor de mercado, que es el precio que alcanzan las acciones si son vendidas, en bolsa o no. 75

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El valor de emisión es el importe que habrá de desembolsar para la suscripción de la acción, podrá ser superior al de la acción, pero nunca podrá ser inferior. Las acciones con prima pueden buscar una doble finalidad, bien fortalecer el patrimonio social, bien evitar que los nuevos accionistas se enriquezcan injustificadamente cuando la sociedad tenga un patrimonio social superior al capital social. La prima de emisión deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la suscripción.

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2. Como expresión de la condición de socio. La acción concede a su titular la condición de accionista, lo que implica el reconocimiento de una serie de derechos mínimos, que se clasifican en derechos económicos o patrimoniales (participación en ganancias), derechos políticos o administrativos (voto en la junta) y derechos de naturaleza mixta (suscripción preferente). o Derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales. Hay que distiguir el derecho abstracto a participar en los beneficios de la sociedad y un derecho concreto al dividendo, que sólo nace con el cauerdo de la junta general de aprobación de las cuentas anuales y de distribución de beneficios, cumpliendo dos requisitos: que cubran antes las atenciones exigidas por la ley o estatutos y que el patrimonio neto no quede por debajo del capital social. La distribución de dividendos se realizará en proporción al valor desembolsado. La junta general o los administradores podrán acordar la distribución de dividendos a cuenta. o Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación. Este derecho sólo se concreta definitivamente cuando la junta general apruebe el preceptivo balance final de liquidación. Nace entonces el derecho del accionista a la cuota de liquidación, previo pago de las deudas sociales. o Derecho de suscripción preferente de las acciones que proporcionalmente le correpondan en los aumentos de capital en los que se emitan nuevas acciones: se trata de que el socio pueda conservar su valor patrimonial (valor real) de sus acciones (aspecto patrimonial), como su situación relativa de poder (aspecto político). El accionista puede optar por suscribir las nuevas acciones o por vender sus derechos de suscripción. o Derecho de asistencia y voto en la junta. El derecho de voto será proporcional al número de acciones que posea, aunque la ley permite la emisión de acciones sin voto y admite que los estatutos fijen el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista. El derecho de voto puede ejercerse individualmente o a través de un sindicato de voto (un conjunto de accionistas vincula su voto a una estrategia de grupo). o Derecho de información, articulado a través de una pluralidad de facultades: derecho de información general en relación con la celebración de cualquier junta de accionistas: los accionistas pueden solicitar, antes o durante la junta, información, aclaraciones, o remitir preguntas que los administradores deberán contestar por escrito; derecho de información contable vinculado a la junta general encargada de discutir sobre las cuentas anuales (documento contables a aprobar, informe del auditor); derecho de información específico respecto a los acuerdos sociales más importantes (modificación de estatutos, transformación, fusión, escisión…) o Derecho de impugnación de los acuerdos sociales, cuando el acuerdo sea contrario a la Ley, a los estatutos o contraríe, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, el interés social. o Otros derechos:  Derecho de transmitir las acciones.  Derecho de separación ante determinadas modificaciones de estatutos o estructural.  Derecho a obtener certificaciones de los acuerdos de la junta general. Además, la Ley otorga ciertos derechos a aquellos accionistas que ostenten una mínima participación en el capital social, generalmente el 5% (derechos de la minoría):  Exigir a los administradores la convocatoria de la junta general extraordinaria.  Solicitar una junta general extraordinaria para decidir sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad.  Solicitar la presencia de un notario para que levante acta de la junta general.  Impugnar los acuerdos nulos o anulables del Consejo de Administración.  En las sociedades no obligadas a auditar las cuentas anuales podrán solicitar que el registrador 76

www.uned-ade.com mercantil nombre auditor. Clases de acciones. Las acciones sin voto y las acciones rescatables. Se pueden distinguir las acciones ordinarias (conceden a los socios el régimen normal de derechos) y las acciones privilegiadas (otorgan ventajas respecto a las ordinarias). Con ello se consigue atraer nuevas inversiones y preservar el equilibrio de poderes en una sociedad, mediante la distinta atribución del derecho de voto.

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o

La creación de acciones privilegiadas no es totalmente libre: no es válida la creación de acciones con derecho a recibir un interés y no es válida la creación de acciones que alteren la proporcionalidad entre valor nominal y derecho de voto o derecho de suscripción preferente.

o

Acción sin voto. Las SA pueden emitir acciones sin voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social desembolsado. La característica fundamental de este régimen es la atribución de beneficios económicos, en contrapartida a la pérdida del derecho de voto. En primer lugar, se reconoce a los titulares de acciones sin voto el dividendo privilegiado anual mínimo fijo o variable, que establezcan los estatutos sociales (adicional al dividendo ordinario). En segundo lugar, poseen un privilegio en la reducción del capital por pérdidas. Por último, en caso de liquidación tienen preferencia temporal al obtener el reembolso del valor desembolsado. Además la privación del voto no es definitiva ni total.

o

Acciones rescatables. Se caracterizan por nacer con la cualidad de poder ser rescatables, es decir, de ser amortizables. Pueden emitir acciones rescatables, exclusivamente las sociedades anónimas cotizadas. Su nominal no podrá superar la cuarta parte del capital social y deben estar integramente desembolsadas en la suscripción. Pueden emitirse rescatables a petición de la sociedad, de los titulares, o de ambos. En cuanto la amortización, podrá realizarse con cargo a beneficios o a reservas libres.

3. Como valor mobiliario. •

La LMV prevé dos tipos de representaciones de la acción: mediante títulos y mediante anotaciones en cuenta.

•

Considerada como título, la acción es un documento en el que se recogen determinadas características de la sociedad emisora y de la concreta acción que representa. Es admisible la emisión de acciones múltiples que representen dos o más acciones de igual valor nominal. Los títulos acciones pueden ser nominativos (contienen el nombre del titular, único legitimado para ejercer los derechos de socio, y se exige llevar un libro de registro de acciones) o al portador.

•

Las anotaciones en cuenta realizan la representación de las acciones mediante bases de datos y registros informáticos. La anotación contable es necesariamente nominativa.

Régimen de transmisión de la acción.

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www.uned-ade.com En tanto los títulos no estén impresos y entregados al accionista, la transmisión de las acciones se regulará por las normas sobre cesión de créditos y demás derechos incorporados. Una vez impresos y entregados los títulos el régimen aplicable varía según las acciones:  Si se trata de acciones al portador serán trasmisibles por la tradición del documento, es decir, su entrega en base a un título justo de transmisión.  Si se trata de acciones nominativas, ademas de a travñes de cesión de créditos, pueden transmitirse mediante endoso. La transmisión tendrá que acreditarse frente a la sociedad mediante la exhibición del título.

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La transmisión de las acciones representadas mediante anotaciones a cuenta se realizará a través de una transferencia contable.

Cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de la acción.

El régimen general para la transmisión de las acciones es el de su libre transmisibilidad. No obstante, puede haber limitaciones legales (establecidas por ley) o convencionales (por acuerdo entre los socios). Existen las cláusulas de autorización, por las cuales el socio debe pedir permiso a la sociedad. Existen las cláusulas de adquisición preferente, por cuya virtud se atribuye a los socios un derecho a adquirir con preferencias las acciones que se quieran transmitir.

La acción como objeto de derechos reales.

Sobre las acciones de una sociedad se puede constituir una copropiedad o incluso usufructo o prenda:

Copropiedad. La acción es indivisible. Si hubiese varios copropietarios, se designará una sola persona (representante común) para el ejercicio de los derechos de socio y todos responderán solidariamente de las obligaciones impuestas al socio. Usufructo. En el caso del usufructo de acciones, la cualidad de socio recae en el nudo propietario y el derecho a los dividendos acordados por la sociedad durante la vigencia del usufructo corresponde al usufructuario. El ejercicio de los demás derechos de socio corresponde, salvo disposión contraria en los estatutos, al nudo propietario, estando obligado el usufructuario a facilitar su ejercicio. Prenda. En caso de prenda de acciones, el ejercicio de los derechos de accionista corresponde, salvo disposicón contraria en estatutos, al propietario de las mismas, estando el acreedor pignoraticio obligado a facilitarle su ejercicio. En caso de incumplimiento por el propiestario deudor de la obligación de desembolso de los dividendos pasivos, podrá el acreedor pignoraticio optar por cumplir por si mismo la obligación o por proceder a la realización de la prenda. Esta misma regulación será de aplicación al embargo de acciones.

Negocios sobre las propias acciones.

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www.uned-ade.com Cualquier incumplimiento será sancionado con multa, a los administradores de la sociedad infractora, por importe de hasta el valor nominal de las acciones de que se trate.

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Adquisición de acciones propias. Puede realizarse por vía originaria (la ley parte de un principio de prohibición absoluta) o por vía derivativa. En el supuesto de adquisición derivativa se exigen ciertos requisitos: la operación debe ser aprobada por junta general; el valor nominal total no podrá exceder el 10% del capital social; que se cree una reserva indisponible por el importe de las acciones adquiridas; y que las acciones estén íntegramente desembolsadas. Si no se respete alguno de los tres primeros requisitos, la sociedad deberá vender en el plazo de un año o amortizar acciones mediante reducción de capital. Existen algunos supuestos en los cuales la empresa no debe someterse a dichos requisitos. Cualquiera que haya sido la forma de adquisición, las acciones propias se someten a un régimen jurídico específico. En primer lugar, se suspenden toso los derechos políticos. En segundo lugar, estas acciones serán tenidas en cuenta a los efectos de calcular los quórums de constitución y adopción de acuerdos en la junta. En tercer lugar, se establecerá una reserva indisponible equivalente al importe de las acciones, que se mantendrá en tanto las acciones no se venda o amorticen. Por último, el informe de gestión de la sociedad adquiriente se deberá justificar su adquisición.

Aceptación en garantía de acciones propias y asistencia financiera para la adquisición de acciones propias. Se permite que la sociedad acepte en prenda, o en otra forma de garantía, sus propias acciones o las emitidas por la sociedad dominante, siempre y cuando se respeten los mismos requisitos impuestos a la sociedad para la adquisición derivativa de sus propias acciones. Se prohíbe a la sociedad adelantar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero. Se exceptúan la adquisición de acciones por trabajadores. Las participaciones recíprocas. Se refieren a participaciones cruzadas entre sociedades. Pueden ser también circulares, a través de sociedades filiales. La Ley permite esta situación siempre que las participaciones recíprocas no superen el 10% de la cifra de capital social de las sociedades participadas. Si se supera este límite habrá que comunicarse inmediatamente y se suspenderán los derechos correspondientes a esas participaciones. Se deberá reducir la participación en el plazo de un año desde la notificación. Si, transcurrido el plazo, no se produce la reducción, se realizará la venta judicial de las participaciones excedentes.

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www.uned-ade.com TEMA 13, LECCION 19, 20 y 21: LOS ORGANOS SOCIALES. MODIFICACIONES ESTATUTARIAS. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN. I. LA JUNTA GENERAL

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1. Concepto y clases de Juntas Generales. XIV. La LSA define: los accionistas constituidos en junta general, decidirán por mayoría en los asuntos propios de la competencia de la Junta, de modo que todos los socios quedan sometidos a sus acuerdos. XV. La delimitación de las competencias de la junta general se lleva a cabo de manera negativa: la junta general no es competente para resolver sobre asuntos encomendados a los administradores o auditores; no puede tomar acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos; no puede lesionar los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. XVI. La ley establece que las Juntas Generales podrán ser ordinarias o extraordinarias y habrán de ser convocadas por los Administradores de la sociedad. La junta general ordinaria es la que debe reunirse, con carácter necesario, en los seis primeros meses de cada ejercicio social, para censurar la gestión social, aprobar las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Cualquier otra junta general tendrá la consideración de junta general extraordinaria. 2. Convocatoria de la Junta General. XVII. La junta general se convocará por los administradores de la sociedad mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos 15 días antes de la fecha fijada para su celebración. El anuncio expresará la fecha de la reunión en primera convocatoria y el orden del día. Se podrá también hacer constar la fecha de celebración en segunda convocatoria, teniendo en cuenta que entre la primera y la segunda reunión deberá mediar, por lo menos, un plazo de 24 horas. Se deberá convocar en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio. XVIII. La junta general sólo podrá celebrarse sin esos criterios, cuando esté presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la Junta. Se trata de la llamada junta universal, muy eficaz en sociedades pequeñas o con escaso números de socios. XIX. Los administradores deben convocar anualmente la junta general ordinaria, y en caso de que no se convocara, cualquier accionista podrá solicitar su convocatoria judicial. XX. Los Administradores podrán convocar la Junta General extraordinaria de accionistas siempre que lo estimen conveniente, o a petición de accionistas titulares de, al menos, un 5% del capital social, quienes podrán también solicitar la correspondiente convocatoria judicial.

3. Constitución de la Junta General. XXI. La junta general de accionistas sólo puede adoptar acuerdos cuando asista una representación suficiente de capital social (quórum para la válida constitución), que dependerá de si se trata de primera o segunda convocatoria, y si el acuerdo a adoptar tiene la cosideración de ordinario (aprobación de cuentas, distribución de beneficios) o extraordinario (modificación de estatutos, emisión de obligaciones). XXII. Para la adopción de acuerdos ordinarios, la Junta General de Accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando concurran accionistas que representen, al menos, el 25% del capital suscrito con derecho de voto. En segunda convocatoria, será válida la constitución de la Junta cualquiera que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un quórum determinado, que no podrá ser superior al establecido en primera convocatoria. XXIII. Para la adopción de acuerdos extraordinarios, la Junta General de Accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando concurran accionistas que representen, al menos, el 50% del capital suscrito con derecho de voto. En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia del 25% del capital, pero teniendo en cuenta que cuando concurren accionistas que 80

www.uned-ade.com representen menos del 50% del capital suscrito con derecho a voto, será necesario que los acuerdos se adopten por una mayoría cualificada: 2/3 de las acciones presentes. XXIV. Comprobado el capital asistente a la junta (presentes, representados y votantes a distancia), para lo caul se elabora una lista de asistentes, se procede a la formación de la mesa, con presidente y un secretario, designados al efecto.

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4. Los derechos de asistencia y representación. XXV. El derecho de asistencia a las juntas generales se reconoce, en pricnipio a todo accionista, aunque es admisible que en los estatutos este derecho se limite (número mínimo de acciones).tes a distancia), para lo caul se elabora una lista de asistentes, se procede a la formación de la mesa, con presidente y un secretario, designados al efecto. XXVI. Los administradores deberán asistir a las Juntas Generales. Los estatutos podrán autorizar u ordenar la asistencia de directores, gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales. El Presidente de la Junta General podrá autorizar la asistencia de cualquier otra persona que juzgue conveniente. La Junta, no obstante, podrá revocar dicha autorización. XXVII. Todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la Junta General por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista, siempre que se otorgue un poder escrito o por medios de comunicación a distancia y con carácter especial para la junta de que se trate. XXVIII. Si los administradores, las Entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta soliciten la representación para sí o para otro, no bastan los requisitos anteriores, sino que se exige, además, que el documento en que conste el poder deberá contener o llevar anejo el orden del día, la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante si no se impartieran instrucciones precisas. XXIX. Las restricciones establecidas no serán de aplicación cuando el representante sea el cónyuge o un ascendiente o descendiente del representado ni tampoco cuando se hubiere atribuido al representante un poder general para adminsitrar el patrimonio del representado.

5. Los acuerdos sociales. XXX. Una vez constituida la junta general se iniciará la deliberación de los diferentes puntos que componen el orden del día. El presidente es el encargado de dirigir el debate, reconociéndose a los accionistas el derecho de información en los límites ya señalados. XXXI. Posteriormente, la junta general procederá a la votación de los acuerdos. Los acuerdos se aprueban con mayoría simple de capital social representado en la junta, salvo cuando son acuerdos extraordinarios en segunda convocatoria y esté presente menos de la mitad del capital social, en cuyo caso se exige el voto favorable de 2/3 del capital representado en la junta. XXXII. El desarrollo de la junta se recogerá en un acta, en la que constarán los datos de convocatoria, constitución y celebración de la junta, así como los asuntos debatidos y los acuerdos adoptados. • Al acta deberá ser notarial si los Administradores lo consideran oportuno o si lo solicitan accionistas que representen el 1% del capital social. Al acta, una vez aprobada, se inscribirá en el libro de actas de la sociedad. Los acuerdos sociales adoptados podrán elevarse a escritura pública y en su caso inscribirse en el Registro Mercantil. 6. Impugnación de acuerdos sociales. XXXIII. Son impugnables los acuerdos que sean contrarios a la Ley, que se consideran acuerdos nulos, y los contrarios a los estatutos o que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, que se consideran acuerdos anulables. XXXIV. Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo. Para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los administradores y aquellos accionistas asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto. 81

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Los plazos máximos de ejercicio de la acción de impugnación son de un año parfa los acuerdos nulos y cuarenta días para los acuerdos anulables. Las acciones de impuganción se sustancian ante el Juez de primera instancia del lugar donde la sociedad tiene su domicilio. II. LOS ADMINISTRADORES

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1. Concepto y funciones. XXXV. Los administradores de una sociedad son los encargados, con carácter permanente, de gestionar la sociedad y de representarlos frente a terceros. Los administradores no solo gestionan la vida social, sino que son quienes tienen la facultad para contratar en nombre de la sociedad. XXXVI. El desempeño de sus funciones ha de realizarse según la LSA sometido a la voluntad y al control de la junta general. La realidad demuestra que, en las grandes sociedades, el poder personal del administrador ha ido en detrimento de la junta general. El “Código del buen gobierno de las sociedades”, pretende redefinir el papel del consejo de administración, haciéndolo más eficaz y concentrado en las actividades de planificación y control de gestión. Otro hito es la ley de transparencia, que pretende dinamizar la vida social, con medidas como el desarrollo de las actividades de los administradores y la exigencia de mayor información para los inversores. 2. Estructura del órgano de administración y poder de representación. 18) En primer lugar, la ley establece que la representación de la sociedad corresponde a los administradores en la forma determinada pro los estatutos. Se exige que en los estatutos de la sociedad se establezca la estructura del órgano encargado de la administración, así como la atribución del poder de representación. Los sistemas admitidos son: a) Un administrador único al que corresponderá necesariamente el poder de representación. b) Varios administradores solidarios, es decir, que actúan individualmente, en cuyo caso el poder de representación corresponde a cada administrador. c) Dos administradores que actúen conjuntamente, en cuyo caso el poder de representación se ejercerá mancomunadamente. d) Un consejo de administración, integrado por un mínimo de tres miembros, que actuará por mayoría. El poder de representación corresponderá al propio consejo, que actuará colegiadamente. Los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo. El propio consejo podrá designar consejeros delegados, debiendo indicar su régimen de actuación. l) Determinada la persona/s que ostentan el poder de representación, es necesario conocer el ámbito de la representación. La ley dispone que la representación se extenderá a todos los objetos comprendidos en el objeto social. El que contrata con la sociedad no tiene que preocuparse si el acto a realizar se integra en el objeto social. La sociedad queda obligada en todo caso, sin perjuicio de la facultad de exigir responsabilidad al administrador que hubiera realizado un acto extraño al objeto social. 3. Normas generales sobre los administradores. A) Nombramiento y cese  En principio como requisito para ser administrador basta poseer plena capacidad de obrar. Tampoco se requiere la condición de socio salvo previsión estatutaria. No obstante, la ley fija una serie de prohibiciones: menores no emancipados; incapacitados judicialmente; las personas inhabilitadas conforme a la ley concursal y condenados penalmente por ciertos delitos (falsedad, contra el orden socioeconómicao…); aquellos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio; funcionarios al servicio de funciones relacionadas con la actividad de la sociedad; Jueces y Magistrados y personas afectadas por incompatibilidad legal. • El nombramiento de los primeros administradores figurará en la escritura de constitución de la sociedad; a lo largo de la vida social, los administradores serán nombrados por la junta general de accionistas. Para que un nombramiento tenga efecto deberá ser aceptado por la persona designada. El 82

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nombramiento deberá ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil dentro de los 10 días siguientes a la fecha de aquélla, haciéndose constar su idcentificación, domicilio y nacionalidad. El cargo es esencialmente temporal (máximo 5 años), sin perjuicio de la posibilidad de reelección. Sólo será retribuible si así se hace constar en los estatutos. Cuando consista en una participación en las ganancias sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos, tras cubrir las reservas legal y estatutaria y después de haberse reconocido a los accionistas un dividendo, al menos, del 4%. El cese puede producirse por fallecimiento (perosna física), disolución (persona jurídica), por caducidad del nombramiento, por acuerdo de la junta general, por renuncia, por acuerdo del juez, y por resolución administrativa. Esta facultad general de sustitución se completa con la separación inmediata de los administradores, por acuerdo de la junta general, cuando el administrador incurra en una de las prohibiciones establecidas para ostentar el cargo. Tambie puede cesar a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general cuando el administrador los fuera de otra sociedad competidora, o tenga interesese opuestos a la sociedad. Una vez producido el cese, se procederá a su inscripción en el Registro Mercantil en un período de un mes. Mientras esto no se produzca, el administrador sigue obligando con sus actos a la sociedad.

B) Responsabilidad • Los administradores de una SA están obligados a desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal, y a informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad. La LSA regula ampliamente el deber de lealtad que implica dos prohibiciones: a) utilizar el nombre de la sociedad o invocar la condición de administrador de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia. b) realizar inversiones u operaciones ligadas a los bienes de la sociedad de las que haya tenido conocimiento con ocasión del cargo. El deber de lealtad también impone la obligación de comunicar: a) cualquier situación de conflicto de intereses. b) la participación en el capital o en la actividad de sociedades con objeto social similar o complementario. c) el desarrollo de estas actividades por cuenta ajena o propia. Finalmente, los administradores, aún después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial que conozcan por razón de su cargo. • El incumplimiento de los deberes impuestos al administrador en el ejercicio de su cargo origina su responsabilidad civil (es posible además incurrir en responsabilidad administrativa y penal) por los daños causados a la sociedad. También responderá personalmente el administrador de hecho (aquel que ejerce realmente las funciones de administrador, aún sin haber sido nombrado formalmente). Si el cargo es desempeñado por una pluralidad de personas se establece una responsabilidad solidaria. Sólo podrán exonerarse de esta responsabilidad aquellos administradores que pruebebn que no intervinieron en su adopción ni en su ejecución y que desconocían su existencia, o conociéndola se opusieron expresamente. • La responsabilidad por actos lesivos de los administradores se exige a través de la llamada acción social de responsabilidad, regulada por la LSA. La acción de responsabilidad contra los administradores sera ejercida por la sociedad, a través de los administradores no demandados o de los nuevos. Se exige el acuerdo previo de la junta general (la convocatoria puede ser solicitada por accionistas titulares de un 5%), y podrá ser adoptado aunque el asunto no conste en el orden del día. • La acción social de responsabilidad puede ser ejercida supletoriamente por los accionistas y acreedores de la sociedad. Los accionistas lo podrán ejercer con el 5% del capital social y cuando los administradores no convocaron la junta solicita a tal fin, cuando la la sociedad no entable la acción social de responsabilidad en el plazo de un mes, o cuando el acuerdo de la junta fuese contrario a la exigencia de responsabilidad. • Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los Administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el 83

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patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. Los administrados no responden sólo por los daños causados a la sociedad. Cuando los actos de los administradores lesiones directamente los intereses de accionistas o de terceros, se concede a los dañados la posibilidad de interponer las correspondientes acciones individuales de indemnización. Se habla de la acción individual de responsabilidad. La indemnización se reclama no para la sociedad, sino para el socio o tercero que hubiera sido lesionado por el acto.

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4. El consejo de administración. • Entre las formas que puede adoptar el órgano de administración de una sociedad está el consejo de administración. Se trata de un órgano colegiado, que surge de manera necesaria cuando se confía la administración de forma conjunta a más de dos personas. • Existen dos sistemas para el nombramiento de los miembros del consejo de administración: a) En el sistema proporcional, la elección se produce por votación mediante la agrupación voluntaria de acciones. Se divide el capital social entre el número de miembros del consejo de administración, y ese es el número de acciones necesarias para designar un miembro. b) La cooptación significa que el propio consejo de administración nombra, de una manera provisional hasta la siguiente junta general, a las personas que cubrirán las vacantes que se produzcan, teniendo en cuenta que la elección debe recaer necesariamente en accionistas. • El consejo de administración presenta algunas particularidades en su funcionamiento. Será convocado por el presidente o por el que haga sus veces. Se constituye válidamente con la asistencia personal o a través de representante, de la mitad más uno de sus miembros. Adopta sus acuerdos por mayoría absoluta de los miembros asistentes y debe llevar sus acuerdos a un libro de actas. • El consejo puede, salvo que los estatutos establezcan otra cosa, designar a su presidente, regular su funcionamiento, aceptar la dimisión de los consejeros, y lo que es de suma importancia, designar una comisión ejecutiva, o uno más consejeros-delegados. La delegación de facultades puede ser temporal o permanente, no pudiendo delegarse la rendición de cuentas, la presentación de balances a la junta general y aquellas facultades que la junta hubiera delegado en el consejo, salvo autorización expresa. • Los administradores y los accionistas que represente un 5% del capital, podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables de los órganos colegiados de administración, en el plazo de 30 días, tramitándose la impugnación según lo establecido para la impugnar acuerdos de la Junta General. III. LOS AUDITORES

1. Nombramiento. • Los auditores han de ser personas físicas o jurídicas que reuniendo los requisitos de la LAC (titulación universitaria, formación teórica y práctica, superación de examen), figuren inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC). Además deberán ser y parecer independientes, en el ejercicio de su función, de las empresas y entidades auditadas. Corresponde al ICAC velar por el cumplimiento del deber de independencia. • La LSA prevé el nombramiento de los auditores en la escritura de constitución. Lo más normal es su nombramiento por la junta general de la sociedad. Deberá ser por un período mínimo de 3 años y un máximo de 9 años, pudiendo ser reelegidos año tras año, tras el período inicial de 3 años. • En los casos de nombramiento ineficaz o inexistente, la LSA prevé que sea el Registro Mercantil el que realice el pertinente nombramiento, a instancia de “los administradores, el comisario del sindicato de obligacionistas o cualquier accionista”, por sorteo entre la lista de auditores de la ICAC. En tal caso, la función del auditor sólo será la verificación de las cuentas anuales y del informe de gestión. • Si la sociedad puede presentar balance abreviado, y por ello, no estuviera obligada al nombramiento de auditor, serán los accionistas que representen al menos el 5% del capital social, lo que podrán hacer la solicitud al Registrador. 84

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Finalmente, el Juez puede también proceder al nombramiento de los auditores de cuentas, pero únicamente cuando, mediante causa justa, haya acordado previamente la revocación del nombramiento de auditor realizado por la junta general o por el registrador.

2. Cese.  Los auditores de cuentas cesarán en sus funciones una vez transcurrido el plazo para el que fueron nombrados, pudiendo ser reelegidos anualmente tras el período inicial. En ausencia de renovación habrá de esperar 3 años para poder ser contratados por la misma sociedad.  El nombramiento del auditor puede ser revocado siempre que medie “causa justa” (por ejemplo vulneración de normas que regulan la auditoría) bien por la junta general o por el Juez.

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3. Funciones. • Los auditores tienen la función de verificar y dictaminar si las cuentas anuales expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad auditada, así como el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y apicados en el período examinado, así como la concordancia del informe de gestión con dichas cuentas. • El cometido de los auditores consiste fundamentalmente en la redacción de un informe sobre la revisión de las cuentas anuales y del informe de gestión de los administradores. El informe del auditor, según la LSA contendrá al menos las menciones siguientes: a) Las observaciones sobre las eventuales infracciones de las normas legales o estatutarias que se hubieran comprobado en la contabilidad, en las cuentas anuales o en el informe de gestión de la sociedad. b) Las observaciones sobre cualquier hecho que hubieran comprobado, cuando éste suponga un riesgo para la situación financiera de la sociedad. Las empresas auditadas deberán facilitar cuanta documentación precisen, quedando el auditor obligado a mantener secreto sobre la misma. • Para la emisión del informe, los auditores “disponen como mínimo del plazo de un mes desde que reciban las cuentas firmadas por los administradores”, y sí “como consecuencia del informe, los administradores tuviesen que modificar las cuentas anuales, los auditores habrán de ampliar su informe e incorporar los cambios producidos”. • La Ley atribuye a los auditores otras funciones en diversos supuestos, como en algunos operaciones societarias (ciertas ampliaciones de capital, reducción de capital social, fusión de sociedades), o en casos de conflicto en la valoración de las acciones (adquisición por causa de muerte, liquidación del usufructo, derecho de separación tras la sustitución del objeto social). • Para preservar la independencia de los auditores, la LSA dispone que la remuneración de los auditores de cuentas o los criterios para su cálculo se fijarán antes de que comience el período en el que deban desempeñarlas, debiendo comunicar al ICAC las horas y los honorarios facturados e incluirlos en la memoria de las cuentas anuales. • Los auditores están obligados a conservar y custodiar durante 5 años la documentación referida a cada auditoría de cuentas, incluidos los papeles de trabajo del auditor que constituyan las pruebas y el soporte de las conclusiones que consten en el informe. 4. Responsabilidad. • Los auditores de cuentas responderán civilmente de los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones, respondiendo solidariamente tanto el auditor que haya firmado las cuentas como la sociedad de auditoría (artículo 11 LAC). • La LSA dispone que “la legitimidación para exigir responsabilidad frente a la sociedad de los auditores de cuentas, se regirá por lo dispuesto para los administradores de la sociedad”. • Además, y sin perjucio de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir, la LAC contempla también una responsabilidad administrativa, estableciendo las faltas que se califican de muy graves, graves o leves, y para las que se fijan las correspondientes sanciones. En todo caso, corresponde al ICAC la potestad sancionadora. 85

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En definitiva, la fiabilidad de las auditorías dependerá del rigor con el que nuestros tribunales apliquen el artículo 11 de la LAC junto con la seriedad con la que el ICAC ejerza su potestad sancionadora. IV. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS

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1. Requisitos formales. La modificación de los estatutos deberá será acordada por la Junta General y exigirá la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Los autores de la propuesta deben redactar el texto íntegro de la modificación propuesta y un informe justificativo de la misma. b) En la convocatoria de la Junta deberán expresarse, con la debida claridad, los extremos que vayan a modificarse. c) En el anuncio de la convocatoria se hará constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos. d) El acuerdo debe ser adoptado por la Junta general con los requisitos previstos para los acuerdos extraordinarios. e) El acuerdo de modificación adoptado por la Junta tiene que elevarse a escritura pública, mediante una escritura de modificación estatutaria, que deberá contener la trascripción de la propuesta de modificación, la indicación de que han sido cumplidos los requisitos y la nueva redacción de las cláusula o cláusulas de los estatutos que se modifican. f) La escritura de modificación estatutaria deberá inscribir en el Registro Mercantil, y se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME). 2. Normas protectoras de los accionistas. Algunos modificaciones que inciden de manera especial en los intereses de los accionistas disfrutan de una protección especial: a) Algunas modificaciones sólo pueden aprobarse con el consentimiento de los interesados. La regla de unanimidad se aplica en dos casos: imposición de nuevas obligaciones a los accionistas, y creación, modificación y extinción anticipada de realizar prestaciones accesorias. b) En caso de introducción de limitaciones a la libre transmisión de las acciones nominativas, los accionistas afectados que no hubieran votado a favor del acuerdo no quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses desde la publicación en el BORME. c) En caso de sustitución del objeto social o de traslado del domicilio social al extranjero, los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto gozan del derecho de separación, es decir, de la facultad de abandonar la sociedad, que estará obligada a pagar el precio medio de cotización del último trimestre si la acción cotiza en mercado, lo acordado entre sociedad e interesados, o lo determinado por un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil. d) Cuando se trate de una modificación estatutaria que lesione los derechos de una clase de acciones, se exige un doble acuerdo: la decisión de la junta y la aprobación por mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada. IV.B. MODIFICACIONES DEL CAPITAL SOCIAL (¿NO ENTRA EN EXAMEN?) 1. El aumento de capital. A) Consideración General • El aumento de capital es aquella operación jurídica en virtud de la cual se eleva la cifra de capital social que figura en los estatutos sociales. Puede tener diferentes finalidades: la conveniencia de 86

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aumentar los recursos financieros de la sociedad sin necesidad de acudir a financiación externa; la intención de dar entrada a nuevos socios; adecuar la cifra de capital social al valor real del patrimonio que ha ido aumentando; o reducir el pasivo de la sociedad mediante la conversión de ciertos acreedores en accionistas. El problema fundamental que plantea el aumento de capital es el de tutelar la posición del socio en la sociedad, de modo que no se vea perjudiquen sus derechos económicos y políticos con la entrada de nuevos socios. Por otra parte, beneficia a los acreedores, pues eleva la cifra de responsabilidad de la sociedad. El aumento de capital, como modificación de los estatutos, ha de observar el conjunto de exigencias comunes a todos estos acuerdos sociales (artículo 144 de la LSA), además de estar sometido al principio de desembolso mínimo. Los procedimientos para la ampliación de capital son la emisión de nuevas acciones o el aumento del valor nominal de las ya existentes. Las modalidades de aumento de capital aluden al contravalor del aumento, que necesariamente debe existir como manifestación del principio de correspondencia entre capital y patrimonio. La ampliación de capital puede realizarse con cargo a nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias (entran nuevos fondos o se reduce el pasivo), o con cargo a reservas de la sociedad (simple transformación de reservas que ya figuraban como patrimonio social). El aumento de capital social es una modificación al alza de la cifra que aparece en los estatutos, pero que no necesariamente ha de implicar un incremento del patrimonio de la sociedad.

B) Organo competente El aumento de capital, como cualquier modificación estatutaria, ha de ser acordado por la junta general, aunque se puede delegar en los administradores la facultad para señalar la fecha para llevarse a efecto un acuerdo ya adoptado, y la facultad de acordar el aumento de capital. Hablamos de capital autorizado que se concede a los administradores para facilitar la financiación de la sociedad. Tres límites: temporal (cinco años), cuantitativo (no podrá superar la mitad del capital existente en el momento de la autorización) y cualitativo (el contravalor deberá consistir en aportaciones dinerarias). C) Procedimientos de aumento de capital • Siempre debe cumplirse que: KS = número de acciones x valor nominal. • En caso de aumento del valor nominal de las acciones, como no se puede exigir a los socios nuevas obligaciones, se exige el consentimiento de todos los accionistas, salvo que el aumento se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios. • En caso de emisión de nuevas acciones, puede hacerse con cargo a reserva o beneficios (surge el derecho de asignación gratuita de acciones a los socios) o con cargo a nuevas aportaciones (surge el derecho de suscripción preferente en proporción al valor nominal de sus acciones). • El derecho de suscripción preferente es un derecho renunciable, es un derecho transmisible, pero también es un derecho que puede ser excluido total o parcialmente, según los rigurosos requisitos exigidos por el artículo 159 de la LSA. D) El contravalor del aumento • El aumento de capital social, puede tener diferentes contravalores, que implican el cumplimiento de diferentes requisitos: a) En caso de aumento con cargo a nuevas aportaciones dinerarias, se exige que se encuentren totalmente desembolsadas las acciones ya emitidas, si bien se puede realizar el aumento cuando la cantidad pendiente de desembolsar no exceda el 3% del capital social. b) En el supuesto de aportaciones no dinerarias, se aplicarán las disposiciones generales sobre informe pericial, responsabilidad y desembolso íntegro en un plazo máximo de cinco años. Además, en tiempo de la junta se pondrá a disposición de los accionistas un informe que describa con detalle la operación. c) En el supuesto de compensación de créditos contra la sociedad, es exige además un certificado del auditor de cuentas que acredite que son exactos los datos ofrecidos por los administradores. 87

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d) En el caso de aumento con cargo a reservas, pueden ser utilizadas las reservas disponibles, las primas de emisión y la reserva legal en la parte que exceda del 10% del capital aumentado. Además, deberá basarse en un balance aprobado en los 6 meses anteriores al acuerdo, verificado por el auditor. Para todas las modalidades, se exige que el valor de cada una de las acciones, una vez aumentado el capital, esté desembolsado en un 25% como mínimo.

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E) Etapas del aumento El aumento comienza con la convocatoria de la junta general y la adopción del acuerdo sometido a los requisitos generales, y a los específicos de los diferentes procedimientos y modalidades vistos. Una vez adoptado el acuerdo ha de procederse a su ejecución, fase que plantea pocos problemas cuando se ha efectuado mediante el incremento nominal de las acciones. Cuando se realiza dando lugar el derecho de suscripción preferente, ha de publicarse la oferta en el BORME, o bien se comunicará directamente a los accionistas si las acciones son nominativas, con apertura de plazo para el ejercicio del derecho de suscripción. En tercer lugar, surge la etapa de celebración de los negocios de suscripción de las acciones, procediéndose también a efectuar el correspondiente desembolso. En el caso de que las nuevas acciones no se suscriban íntegramente dentro del plazo (aumento incompleto), el capital se aumentará en la cuantía de las suscripciones efectuadas sólo si las condiciones de la emisión hubieran previsto expresamente esta posibilidad. Finalmente, el acuerdo de aumento de capital y su ejecución se harán constar simultáneamente en el Registro Mercantil (ver ejemplos página 453).

2. La reducción del capital social. A) Consideración general • La reducción de capital es aquella operación jurídica en virtud de la cual disminuye la cifra del capital social que figura en los estatutos sociales. La reducción afecta mucho a los proveedores, dado que disminuye la garantía de los créditos de los acreedores, por lo que la ley les atribuye un derecho de oposición al acuerdo de reducción. • La reducción puede obedecer a dos finalidades diferentes: a) Si la sociedad dispone de un capital excesivo para realizar sus actividades, puede acordar su reducción, al objeto de poder repartir beneficios entre los accionistas, incrementar las reservas, devolver aportaciones sociales o condonar dividendos pasivos (reducción material). b) Si la sociedad tiene pérdidas, la reducción puede restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social (reducción formal). La reducción será obligatoria para la sociedad cuando su patrimonio sea inferior a las dos terceras partes de la cifra de capital y haya transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio, o también cuando la sociedad adquiera o mantenga acciones propias por encima de los límites legales en el plazo de un año. o Puede distinguirse así entre reducción real y reducción nominal o contable. En la primera, el patrimonio de la sociedad disminuye a consecuencia de la propia operación de reducción (devolución de aportaciones a los accionistas). En la segunda, o bien el patrimonio ya ha disminuido y la reducción sólo persigue adecuar la cifra de capital al nuevo patrimonio (reducción por pérdidas), o bien se produce, únicamente, un trasvase contable (incrementar las reservas). B) Procedimientos para la reducción de capital o Independientemente de su finalidad, la reducción de capital puede llevarse a cabo por tres procedimientos diferentes: disminución del valor nominal de las acciones, amortización de algunas acciones y agrupación de acciones para canjearlas por otras de diferente valor nominal. Se trata de respetar la ecuación KS = número de acciones x valor nominal. o La reducción mediante amortización o anulación de acciones puede seguir dos vías: a) La vía voluntaria de compra de acciones de la sociedad a sus accionistas para proceder a su amortización, reembolsando su valor a los accionistas vendedores (regulada en art. 170 de LSA). 88

www.uned-ade.com b) La vía obligatoria, que consiste en adoptar un acuerdo que se impone a los accionistas aunque no lo deseen. Cuando la amortización mediante reembolso a los accionistas no afecte por igual a todas las acciones, será necesario el acuerdo de la mayoría de los afectados.

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C) Etapas de la reducción • La reducción de capital ha de ser acordada por la junta general con los requisitos de modificación de estatutos (art.144), en el que se expresará, como mínimo, la cifra de reducción de capital, su finalidad, procedimiento, plazo y cantidad a abonar a los accionistas. El acuerdo se publicará en el BORME y en dos periódicos de gran circulación en la provincia del domicilio social. • Tras la publicación del acuerdo surge el derecho de oposición a los acreedores sociales, cuya justificación reside en la disminución de la garantía de sus créditos que supone la reducción del capital social. Por ello, este derecho sólo existe cuando se trate de una reducción efectiva de capital, por que en ese caso disminuye el patrimonio social, auténtico garante de los acreedores. Los acreedores que gozan de este derecho deben reunir una triple condición: que el crédito haya nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción; que el crédito ni se encuentre adecuadamente garantizado; y que el crédito no esté vencido, por que sería ya exigible. El ejercicio de este derecho conlleva la suspensión del acuerdo de reducción, hasta que la sociedad preste garantía al acreedor. Se arbitra un sistema para poner fin a la facultad de oposición: la prestación de fianza solidaria por una entidad de crédito. • Además, la reducción para incrementar la reserva legal o para compensar pérdidas (art.168) sólo puede realizarse cuando la sociedad no disponga de reservas voluntarias o la reserva legal no supere el 10% del capital. La necesidad de la operación se acreditará a través de un balance, aprobado en junta general y verificado por los auditores. • Salvado el derecho de oposición de los acreedores se puede proceder a la ejecución de la reducción de capital social según la modalidad escogida. • Finalmente, se procederá a la inscripción de la ejecución de la reducción en el BORME (ver ejemplos en la página 456).

3. Reducción y aumento simultáneo del capital social. La operación acordeón. • Con el nombre de operación acordeón se conoce a la operación consistente en la reducción y el aumento simultáneo del capital social, cuya finalidad fundamental es el saneamiento patrimonial en caso de pérdidas cuantiosas: mientras con la reducción (nominal) del capital se elimina o disminuye el desequilibrio existente entre el valor del patrimonio y la cifra de capital social, con el aumento (efectivo) de éste se consiguen los recursos necesarios para la continuidad de la actividad social. El supuesto más relevante, es aquel que como consecuencia de la pérdida íntegra del capital social, éste se reduce a cero. • En la operación acordeón debe respetarse en todo el derecho de suscripción preferente. La razón es evidente: si la sociedad pudiera acordar la reducción del capital social a cero y simultáneamente su aumento con exclusión del derecho de suscripción preferente, el acuerdo se traduciría en una expulsión de socios. V. TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA 1. Consideración general. o La transformación es una modificación estructural de una sociedad que implica el cambio de su forma sin afectar a su personalidad jurídica. La transformación no extingue la personalidad jurídica de la sociedad transformada, ni es causa de disolución. Por el contrario, pueden verse afectados los derechos de los socios y acreedores, por lo que es preciso dictar normas de tutela. o La ley regula separadamente la transformación de una sociedad anónima, (en sociedad 89

www.uned-ade.com colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada) y la transformación de una sociedad (colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada) en sociedad anónima.

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2. Transformación de sociedad anónima. XXI. El acuerdo será adoptado por la junta general de accionistas, con el quórum de constitución y aprobación que se exige para adoptar acuerdos extraordinarios. XXII. El acuerdo se publicará tres veces en el BORME y en los periódicos de gran circulación en la provincia del domicilio de la sociedad. XXIII. La transformación se hará constar en escritura pública, conteniendo todas las menciones exigidas para la constitución de la sociedad de que se trate, un balance general cerrado al día anterior al acuerdo, la relación de accionistas que hayan hecho uso del derecho de separación y el capital que representen, y el balance final cerrado al día anterior al del otorgamiento de la escritura. XXIV. La escritura será objeto de inscripción en el Registro Mercantil. XX. Además, si se trata de transformación de sociedad anónima en sociedad colectiva o comanditaria, el acuerdo sólo obliga a los socios que votaron a favor del mismo. Los demás accionistas quedarán separados de la sociedad si en el plazo de un mes no se adhieren al acuerdo, desembolsándoles la sociedad el valor real de sus acciones. En cambio, si se trata de transformación de sociedad anónima a sociedad de responsabilidad limitada los socios que no votaron a favor tienen un plazo de tres meses para abandonar la sociedad. XXI. La ley añade que el acuerdo de transformación ni podrá modificar la participación de los socios en el capital de la sociedad. XXII. Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad ilimitada por las deudas sociales responderán en la misma forma de las deudas anteriores a la transformación. 3. Transformación en sociedad anónima. • La transformación de las sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada en SA no afecta a la personalidad jurídica de la sociedad transformada y se hará constar en escritura pública, donde se expresarán todas las menciones previstas para la constitución de una SA, exigiéndose un informe de expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario. • La escritura pública de transformación se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil acompañada del balance general cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación. • La transformación de sociedades colectivas o comanditarias en SA plantea el problema de la anterior responsabilidad solidaria de los socios colectivos de la sociedad transformada por las deudas sociales. La ley establece que la transformación no libera a los socios de dicha responsabilidad por las deudas anteriores a la transformación salvo que los acreedores consientan expresamente la transformación. VI. LA FUSIÓN Y ESCISIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA

1. Concepto y clases de fusiones. √ La fusión es una operación de integración de los patrimonios y de los socios de dos o más sociedades en una única sociedad, y, por tanto un medio de extinción de sociedades, que puede llevarse a cabo mediante dos vías: a) Fusión por absorción: una sociedad denominada absorbente adquiere en bloque y por sucesión universal el patrimonio de una o varias sociedades, que se extinguen (sociedades absorbidas), asumiendo sus derechos y obligaciones, e incorporando sus accionistas como propios. b) Fusión por creación de una nueva sociedad: todas las sociedades interesadas se extinguen y constituyen una nueva sociedad, que adquirirá en bloque los elementos patrimoniales y personales de todas las sociedades extinguidas. 2. Procedimiento de fusión. 90

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√ Fase preparatoria. Los administradores preparan y suscriben un proyecto de fusión, que deberá ser aprobado por las juntas generales en un plazo de seis meses y depositado en el Registro Mercantil. El proyecto contendrá la identificación de las sociedades participantes, el tipo de canje de acciones, el procedimiento de canje, fecha en la que las operaciones serán de la nueva sociedad… • El proyecto de fusión será objeto de un doble informe para cada empresa participante: un informe de expertos independientes y un informe de los administradores de la sociedad. • Es necesario realizar un balance de fusión, aunque puede tener esa consideración el último balance anual aprobado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la junta. • La ley dispone un derecho de información especial de los socios, los obligacionistas y los representantes de los trabajadores. Al publicar la convocatoria de la junta, se pondrán a su disposición los siguientes documentos: el proyecto de fusión; los informes de los expertos y de los administradores; las cuentas anuales y el informe de gestión de los últimos tres ejercicios; el balance de fusión; el proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad; los estatutos vigentes de las sociedades; identificación de los administradores. • Además, los administradores deberán informar a la junta sobre cualquier modificación importante del activo o del pasivo que se produzca entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la de la reunión de la junta general. √ Fase decisoria. El acuerdo de fusión habrá de ser adoptado por la junta general de cada una de las sociedades que participen en la fusión ajustándose al proyecto de fusión. La convocatoria de la junta se hará un mes antes e incluirá las menciones mínimas del proyecto de fusión y el derecho de información antes indicado. • En caso de perjuicio para una clase de acciones se exigirá la aprobación del acuerdo por la mayoría de las acciones de esa clase. • Cuando la fusión se realice mediante la creación de una nueva sociedad, el acuerdo de fusión deberá incluir las menciones legalmente exigidas para su constitución. • Una vez adoptado el acuerdo, se publicará tres veces en el BORME y en dos periódicos de gran tirada en las provincias en las que cada una de las sociedades tengan domicilios. • La fusión no podrá ser realizada antes de que pase un mes, plazo en el que los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan pueden oponerse a la fusión, en los términos y con los efectos previstos en el supuesto de reducción del capital. √ Fase ejecutiva. El acuerdo de fusión se elevará a escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el BORME. • La fusión sólo podrá ser objeto de impugnación en base a la nulidad o anulabilidad de los correspondientes acuerdos de la junta general, en un plazo de caducidad de seis meses. • La ejecución de la fusión implica la extinción de las sociedades absorbidas o que se integran en la nueva sociedad, traspasándose en bloque los respectivos patrimonios sociales. Los socios de las sociedades extinguidas pasarán a la nueva sociedad, recibiendo un número de acciones proporcional a las que ya poseían si bien cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda el 10% del valor nominal de las acciones atribuidas. 3. La escisión de la SA. • La escisión es una operación de división del patrimonio de una sociedad, que pasa a otra u otras sociedades. La parte del patrimonio afectada puede transferirse a una o varias sociedades ya existentes (escisión por absorción), o de nueva creación (escisión por creación de nueva sociedad). • La LSA distingue dos clases de escisión: 25) Escisión total: la sociedad divide todo su patrimonio, lo que implica su extinción en dos o más partes cada una de las cuales se traspasa en bloque a otra sociedad. 26) Escisión parcial o segregación: la sociedad segrega una o varias partes de su patrimonio, sin extinguirse, traspasando lo segregado a una o varias sociedades. La parte del patrimonio social que se extingue deberá conformar una unidad económica. 91

www.uned-ade.com F) La operación de escisión de sociedades sólo puede realizarse si las acciones de la sociedad que se escinde se encuentran íntegramente liberadas. Al margen de este requisito, la escisión se rige por las normas aplicables a la fusión de sociedades, salvo las referidas al proyecto de escisión, sobre el que informarán expertos independientes y los administradores, y que deberá contener menciones adicionales relativas a la designación y reparto del activo y pasivo, y a la especial responsabilidad solidaria que se impone a las sociedades participantes en caso de incumplimiento. VII. DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD

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1. Extinción de la sociedad. • La extinción de las sociedades de capital no es un acontecimiento instantáneo, sino el resultado de un complejo proceso en el que se pone de manifiesto el docble aspecto (obligacional e institucional) de estas sociedades: no sólo ha de resolverse el contrato social, sino también se ha de eliminar la persona jurídica nacida de aquel contrato. • Por consiguiente, la extinción sólo se alcanza tras varias fases tendentes a la resolución de los vínculos existentes entre la sociedad y los socios, por un lado, y los que mantiene la sociedad con terceros, de otro. Este largo proceso comienza con el acaecimiento de la causa de disolución y finaliza con la pérdida de la personalidad jurídica, por cancelación de los asientos registrales.

2. La disolución de la SA. a) La disolución por simple acuerdo de la junta general, es decir, sin necesidad de alegar causa alguna ha de ser adoptada con los requisitos del artículo 103 de la LSA, y se produce en el mismo momento en que se produce el acuerdo. b) El transcurso del término señalado, en su caso, en los estatutos motiva la disolución de pleno derecho (será señalada automáticamente por el Registrador Mercantil). Sólo se puede evitar inscribiendo un acuerdo de prórroga antes del día fijado. c) La fusión o escisión total de la sociedad acarrea la extinción de la sociedad sin requerir la apertura de la liquidación. El mismo acuerdo de fusión o escisión total lleva implícito el de disolución. No es necesario acuerdo sumplementario. d) El legislador ha establecido una serie de causas obligatorias: conclusión de la empresa que constituya su objeto; la imposibilidad manifiesta de conseguir su fin social; la paralización de los órganos sociales, de forma que sea imposible el funcionamiento de la sociedad; las pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente; la reducción del capital por debajo del mínimo legal. Junto con las causas estatutarias (p.e. caducidad de una patente) desencadenan un procedimiento imperativo cuya omisión acrrea consecuencias muy severas para los administradores. La idea central de este procedimiento es que la sociedad, una vez acaecida la causa, debe decidir sobre su continuidad. La pieza principal del procedimiento de disolución es la convocatoria de una junta general donde los socios deben decidir el futuro de la sociedad: disolver o remover. En caso de no adoptarse los acuerdos debidos los administradores están obligados, y cualquier interesado facultado para solicitar la disolución judicial de la sociedad. e) La ley concursal ha tratado de dotar de una mejor coordinación entre la regulación societaria y la concursal. En primer lugar, cuando las pérdidas concurrentes son de tal alcance que producen la insolvencia de la sociedad, los administradores pueden solicitar la declaración del concurso. Igualmente, se prevé que la declaración del concurso no constituye, por sí sola, causa de disolución. •

El legislador ha dispuesto un riguroso régimen de responsabilidad para garantizar que los administradores cumplirán con su obligación de convocar la junta general o para evitar que no soliciten la disolución judicial o el concurso (en caso de incumplimiento la ley impone la responsabilidad solidaria de los adminsitrdores por las obligaciones sociales). Esta grave sanción

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pretende evitar que se finalice la actividad social por la vía de los hechos, sin acudir a los procedimientos previstos, que pretenden preservar los derechos de los acreedores. El acuerdo de disolución o la resolución judicial se inscribirán en el Registro Mercantil y se publicarán en el BORME, haciendo constar la causa que lo determina, las personas encargadas de la liquidación y las normas acordadas por la junta general para la liquidación. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación societaria (es decir sometido a las normas de la LSA), salvo en los casos de fusión, con la excepción de la fusión y escisión total en los que el patrimonio se integra en las nuevas sociedades o en las sociedades absorbentes. Ahora bien, cuando se trata de liquidación concursal, la apertura de la fase de liquidación concursal de la sociedad lleva aparejada la disolución. Pero la sociedad se rige en su liquidación por las normas concursales y no por las societarias. La liquidación concursal se estudiará en el correspondiente tema. Advertir que a diferencia de la liquidación concursal, la societaria lleva implícita la suficiencia del patrimonio de la sociedad para hacer frente a las deudas.

3. La liquidación societaria de la SA.

3.1 Efectos de la liquidación societaria • La apertura de la fase liquidación societaria, que se produce tras la disolución, acarrea efectos importantes sobre la propia sociedad, sobre los accionistas y sobre terceros. a) La liquidación no afecta a la personalidad jurídica de la sociedad, ni tampoco a su capacidad; pero produce modificaciones sustanciales. El fin social no será ya el ejercicio de una actividad económica, sino la extinción de la sociedad. Como consecuencia, la sociedad deberá tender a dejar de ejercitar el objeto social, aunque éste no desaparece ni se modifica. La obligación de formular, aprobar y depositar las cuentas anuales se sustituye por la elaboración de simples balances de liquidación, y sobre todo, se modifica la estructura orgánica de la sociedad con la sustitución de los administradores por los liquidadores. Durante el tiempo que dure la liquidación deberá añadir a su nombre “en liquidación”. b) Disuelta la sociedad, el accionista conserva todos los derechos de socio; sin embargo el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales se sustituye por el derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación; experimenta sustanciales modificaciones la obligación de aportar dividendos pasivos y su exigibilidad se subordina a que resulte necesario para la satisfacción de los acreedores. c) La apertura de la liquidación no modifica la posición jurídica de los acreedores sociales: no hace exigibles las deudas sociales no vencidas, no extingue ni modifica los contratos concluidos por la sociedad y no priva a los acreedores de los medios de protección de sus derechos. Por el contrario, la disolución hace nacer en el usufructario de acciones el derecho a exigir al nudo propietario una parte de la cuota de liquidación. 3.2 Los órganos de la sociedad durante la liquidación societaria • Los administradores pierden su representación para hacer nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones y serán sustituidos por (ó se convertirán en) los liquidadores, quienes asumirán las funciones de administración y representación en esta fase. Los liquidadores serán nombrados por los estatutos o por junta general, su número será impar, y deberán inscribirse en el registro mercantil. • Los liquidadores asumirán las funciones: llevarán los libros y correspondencia de la sociedad y velarán por la conservación de su patrimonio, debiendo redactar el balance inicial y final; realizarán las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad; podrán concertar transacciones y arbitrajes; deben informar periódicamente a los socios y acreedores del estado de la liquidación. Les corresponde, en fin, solicitar del registrador mercantil la cancelación de los asientos referentes a la sociedad y depositar en el registro los libros y documentos sociales. • Respecto a la responsabiliad, los liquidadores son responsables ante accionistas y acreedores de todo perjuicio que les hubiesen causado con fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo. • Las tres causas de finalización de la función de los liquidadores son: haberse realizado la liquidación, la revocación de sus poderes por la junta general y el cese por decisión judicial a petición de la minoría fundada en causa justa. 93

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La junta general subsiste para los asuntos propios de la liquidación, y sus funciones más relevantes son: nombrar a los liquidadores cuando tal cuestión no haya sido prevista en los estatutos; recabar información sobre la marcha de la sociedad para permitir un control de los socios sobre la liquidación; destituir a los liquidadores; aprobar el balance final de la liquidación. El legislador ha previsto el nombramiento facultativo de un órgano de fiscalización: los interventores. Este órgano aparece a petición un 5% del capital social o del sindicato de obligacionistas. Su función es vigilar las operaciones de liquidación, en especial, la censura del balance final.

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3.3 Las operaciones de liquidación Comienza con la elaboración por parte de los administradores y de los liquidadores del inventario y del balance inicial, que marca el tránsito entre el perído activo y el de liquidación. Seguidamente ha de liquidarse el activo y el pasivo, es decirm han de pagarse las deudas, cobrarse los créditos, al mismo tiempo que se deben ir preparando los bienes para su posterior división. La LSA prescribe que la obligación de aportar dividendos pasivos podrá ser inmediatamente exigida por los liquidadores si resulta necesaria para la satisfacción de los acreedores; los liquidadores podrán consignar el importe de los créditos y asegurar el pago de los no vencidos. La Ley se refiere específicamente a la posibilidad de que los liquidadores realicen nuevas operaciones siempre que sean necesarias para la liquidación y enajenen los bienes sociales. Se encuentra limitada por la exigencia de que los inmuebles se vendan en pública subasta, aunque la junta general puede facultar a los liquidadores para realizar enajenaciones no sujetas a ese requisito. Una vez finalizadas las operaciones liquidatorias, formularán el balance final, donde se incluirá la cuota de activo social que corresponde a cada socio. Una vez censurado por los interventores, se someterá a la consideración de la junta general. Tras su aprobación se publicará en el BORME y en uno de los periódicos de mayor circulación en el lugar del domicilio social. 3.4 La división del haber y la extinción de la sociedad o El reparto del haber social entre los socios queda supeditado a la concurrencia de dos presupuestos. El primero, de carácter sustantivo, es que hayan sido satisfechos todos los acreedores o consignado el importe de sus créditos o asegurado el pago de los no vencidos. El segundo, de carácter formal, es el transcurso del término para impugnar el balance final sin que contra él se hayan formulado reclamaciones o la firmeza de la sentencia que las hubiese resuelto. o Respecto el modo de reparto, la Ley señala que se hará en la forma prevista en los estatutos, o en su defectom en proporción al importe nominal de las acciones. Limitaciones: no cabe excluir a ningún socio de la participación en el reparto, y debe mantenerse una regla de proporcionalidad, lo cual no excluye la creación de clases de acciones con algún privilegio. o El plazo para la realización del reparto puede venir establecido en los estatutos o ser fijados en junta general. Se establece que las cuotas no reclamadas en 90 días siguientes a la publicación del acuerdo de pago se consignarán en depósito en el Banco de España, a disposición de sus legítimos dueños. o La Ley impone a los liquidadores el deber de solicitar la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. La sociedad se extingue, siempre que responda a una correcta liquidación. o En la escritura pública de cancelación deberán constar una serie de manifestaciones de los liquidadores tendentes a asegurar la corrección de la liquidación: que ha sido aprobado y publicado el balance final de liquidación y ha transcurrido el plazo para impugnarlo, sin que se hayan formulado reclamaciones, o ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto; que se ha procedido a la satisfacción de los acreedores, y que se ha procedido al reparto entre los accionistas del haber social existente.

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www.uned-ade.com TEMA 14, LECCION 22: LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL. LA SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA. LAS SOCIEDADES LABORALES. •

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

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• Concepto y relación con la Sociedad Anónima. XXIII. El origen de la SL fue crear un nuevo tipo social conjugando la irresponsabilidad de los socios por las deudas sociales (SA) con la mayor libertad posible en orden a la organización interna (personalista) en una estructura interna y externa. Tiene, como la SA, estructura corporativa y se caracteriza porque los socios no responden de las deudas sociales, pero se diferencia en que tienen mayor trascendencia la identidad de los socios, la transmisión de la condición de socio es restringida y el capital no se divide en acciones. XXIV. Regulada por la LSRL, se caracteriza por un régimen jurídico flexible, en el que la autonomía de la voluntad pueda adecuar el funcionamiento de la sociedad a sus necesidades. XXV. Las características de esta sociedad y sus diferencias y analogías con la SA son las siguientes: o Al igual que la SA, tiene una cifra de capital, integrada por las aportaciones de los socios, y los socios no responden de las deudas sociales. El capital mínimo es de 3.000€ y debe estar íntegramente desembolsado desde su origen (no existen dividendos pasivos). Esta enfocada a la PYME y es el tipo de sociedad que se elige con mayor frecuencia. o Al igual que la SA, tiene siempre carácter mercantil con independencia de su objeto. o El capital se divide en participaciones sociales acumulables e indivisibles, que no podrán tener el carácter de valores, ni estar representadas por medio de títulos o anotaciones en cuenta, ni podrán denominarse acciones. o No puede emitir ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores agrupados en emisiones. o La denominación, la nacionalidad y el domicilio tienen la misma regulación que la SA.

• Constitución de la sociedad. G) Sólo puede constituirse por el procedimiento de fundación simultánea. Se constituye mediante escritura pública que debe inscribirse en el Registro Mercantil, adquiriendo así su personalidad jurídica. En materia de sociedad en formación e irregular la LSRL remite al régimen de la SA. H) La escritura de constitución será otorgada por todos los socios fundadores, quienes asumirán la totalidad de las participaciones sociales. En ella se expresarán todos los pactos y condiciones que los socios estimen conveniente y obligatoriamente: identificación de los socios, voluntad de constituir una SRL, aportaciones realizadas por cada socio y numeración de las participaciones, estatutos, organización de la administración e identidad de los primeros administradores. I) En los estatutos de la sociedad limitada se expresarán algunas menciones obligatorias semejantes a las de las SA, con algunas diferencias: no es preciso fijar la duración de la sociedad porque por defecto será indefinida, ni la fecha de comienzo de las operaciones porque por defecto darán comienzo en la fecha de otorgamiento de escritura de constitución, ni la forma de adoptar sus acuerdos los órganos colegiados. J) La escritura deberá inscribirse en el Registro Mercantil en el 2 meses desde su otorgamiento. De daños y perjuicios del incumplimiento responden solidariamente fundadores y administradores. K) La regulación de la nulidad de la sociedad es similar a la de la sociedad anónima. •

Aportaciones sociales y prestaciones accesorias. Se rigen principios similares a los de la sociedad anónima, con 3 diferencias significativas. • No pueden existir aportaciones diferidas, pues se exige el íntegro desembolso. • No será de aplicación el procedimiento previsto para la realización de adquisiciones onerosas importantes en los primeros años de la sociedad.

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No será de aplicación a las aportaciones no dinerarias el sistema de informe de expertos independientes, sino un sistema peculiar de responsabilidad, si bien los socios pueden decidir someterse a esa valoración pericial, a fin de exonerarse de dicha responsabilidad. La LSRL regula las prestaciones accesorias, que son obligaciones impuestas a todos o algunos de los socios, distintas de las aportaciones de capital, y fijadas en los estatutos. Pueden ser gratuitas o retribuidas, teniendo en cuenta que la retribución deberá figurar en los estatutos y no podrá exceder del valor que corresponda a la prestación. La transmisión de las participaciones sociales se condiciona a la autorización de la sociedad; su creación, modificación o extinción anticipada exigirá una modificación de estatutos y el consentimiento individual de los obligados y su incumplimiento involuntario no podrá provocar la exclusión del socio afectado, salvo disposición contraria de los estatutos.

• Las participaciones sociales. • Consideración general.  El hecho de que las participaciones sociales no puedan llamarse acciones, ni puedan ser libremente transmisibles pone de manifiesto que la SRL es una sociedad cerrada, y personalista, ya que la condición personal de socios tiene trascendencia.  Las participaciones sociales son acumulables e indivisibles y no tienen por qué ser iguales.  Las participaciones no pueden transmitirse hasta que se inscriba la sociedad. La transmisión deberá constar en documento público y el adquiriente podrá ejercitar los derechos de socio desde que la sociedad tenga conocimiento de la transmisión.  La sociedad llevará un libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad y las sucesivas transmisiones de las participaciones sociales. El libro puede ser examinado por cualquier socio. • •

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Régimen de la transmisión de las participaciones sociales. Transmisión voluntaria por actos “inter vivos”. Dicha transmisión será libre cuando se realice entre socios o a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente o a favor de sociedades que pertenecen al mismo grupo que la transmitente. Las demás transmisiones voluntarias pueden regularse por los estatutos o en su defecto acudir a la ley. Respecto a la regulación estatutaria, se prohíben las cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión y las que obliguen al socio a transmitir un número distinto de participaciones al deseado. Sólo es válida la cláusula que prohíba la transmisión voluntaria cuando los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento. Se admite la prohibición temporal de transmitir (límite 5 años). Si nada disponen los estatutos la transmisión se somete a las normas: • El socio que quiere transmitir comunicará a los administradores las condiciones de la transmisión. • La sociedad dará su consentimiento mediante acuerdo en junta general, o podrá negarse comunicando, por conducto notarial, la identidad de las personas que adquirirán sus participaciones en las mismas condiciones. La junta general podrá acordar que sea la propia sociedad quien las adquiera. Si la sociedad no realiza la referida comunicación en el plazo de 3 meses el socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones ofrecidas. • El documento público de transmisión debe otorgarse en el plazo de 1 mes a contar desde la notificación por la sociedad de la identidad del adquiriente. Transmisiones forzosas. Se exige que el juez o la autoridad administrativa que haya decretado el embargo comunique inmediatamente a la sociedad la identidad del embargante y las participaciones embargadas, y se establece un procedimiento para que los socios puedan subrogarse para adquirir las participaciones en las mismas condiciones de la subasta. Transmisiones mortis-causa. En caso de muerte de un socio, el heredero o legatario adquiere la condición de socio, aunque los estatutos pueden establecer a favor de los demás socios un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, que se deberá ejercer en el plazo de 3 meses desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.

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www.uned-ade.com • Derechos reales sobre las participaciones sociales. Las participaciones sociales, como las acciones, pueden ser objeto de derechos reales (LSA): • En caso de copropiedad de participaciones, los cotitulares designarán una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responderán solidariamente frente a la sociedad de las obligaciones derivadas de su condición. • En caso de usufructo, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, a quien corresponden todos los derechos con excepción de los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. • En caso de prenda o de embargo, salvo disposición en contra de los estatutos, el ejercicio de los derechos de socio corresponde al propietario de las participaciones.

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Adquisición de las propias participaciones. La ley prohíbe que la sociedad adquiera de forma originaria sus propias participaciones. Sólo podrá adquirir derivativamente sus propias participaciones cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, se adquieran a título gratuito o a consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra su titular; cuando se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción de capital adoptado por la junta general; cuando en el caso de producirse el embargo de las participaciones, los estatutos han previsto un de derecho de adquisición preferente; cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general y se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición para adquirir participaciones de un socio separado o excluido. Las participaciones así adquiridas tendrán que ser amortizadas o enajenadas en el plazo de 3 años, o de 1 año si son de la sociedad dominante, y mientras estén en poder de la sociedad quedan suspendidas de sus correspondientes derechos. Se prohíbe a la sociedad la aceptación en garantía de sus propias participaciones y la prestación de asistencia financiera para la adquisición de participaciones de la propia sociedad. La adquisición de participaciones que contravengan lo señalado es nula de pleno derecho. Será de aplicación a las SRL el régimen de las participaciones recíprocas de la LSA y el régimen sancionador consistente en una multa a los administradores. Los órganos sociales. La Junta General. La Junta General reúne a todos los socios con el fin de decidir por mayoría en los asuntos de su competencia. A diferencia de la LSA, la LSRL establece los asuntos en los que la Junta General es competente, incluyendo la posibilidad de impartir instrucciones al órgano de administración, someter a autorización la adopción de decisiones o acuerdos sobre algunos asuntos de gestión. Será convocada por los administradores o los liquidadores siempre que lo estimen oportuno, y necesariamente, dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio, cuando lo dispongan los estatutos, o a petición del 5% del capital social. La forma de convocatoria será la misma que en la SA, si bien los estatutos pueden establecer un sistema más simple: un único anuncio publicado en determinado diario o cualquier procedimiento que asegure la comunicación individual a los socios. Es posible una junta universal. Todos los socios tienen derecho de asistencia a la junta. Todo socio puede hacerse representar por otro socio o persona que ostente poder general conferido en documento público. El derecho de información sobre los asuntos del orden del día es igual que el de la SA. Cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto, salvo disposición contraria de los estatutos, siendo admisibles participaciones de voto plural y participaciones sin voto. El derecho de voto no se podrá ejercer por socios en conflicto de intereses con la sociedad. Para la válida constitución de la Junta General no se exige quórum ninguno. Los acuerdos se adoptan por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio del capital social. Para determinados acuerdos se exigen mayorías cualificadas: • Aumento/reducción de capital o modificación de estatutos. Más de la mitad de capital social.

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Acuerdo de transformación, fusión o escisión de la sociedad, supresión de derecho de preferencia en los aumentos de capital, exclusión de socios y autorización a los administradores para que hagan competencia a la sociedad. Dos tercios del capital social. • Los estatutos podrán exigir una mayoría superior, sin requerir unanimidad, o bien requerir para determinados la aprobación complementaria de un determinado número de socios. Los acuerdos sociales deben constar en acta, que podrá tener carácter notarial, e impugnable según lo previsto en la LSA. Los administradores. La principal diferencia con la SA es la posibilidad de que existan más de 2 administradores mancomunados y que los estatutos establezcan diversas modalidades de administración. La Junta General podrá optar alternativamente por cualquiera de ellas, sin modificar estatutos. Los requisitos para el nombramiento de administradores son los mismos que para la SA. A destacar la posibilidad de nombramiento de suplentes, salvo disposición estatutaria en contra, y la ausencia de normas sobre nombramiento por representación proporcional o por cooptación. A diferencia de la SA los administradores de la SL, salvo indicación de los estatutos, ejercerán su cargo por tiempo indefinido. No podrán dedicarse a la misma ni a análoga actividad salvo autorización expresa de la sociedad, pudiendo cualquier socio solicitar el cese del administrador que infrinja la prohibición.

• Modificaciones estatutarias. • Consideración general. Se regula sobre la base de la SA. La modificación de los estatutos es competencia de la junta general, con el voto favorable de más de la mitad del capital social, si bien se exigirá el consentimiento de los afectados o interesados cuando la modificación implique nuevas obligaciones. Debe constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el BORME. No es necesario informe justificativo de los administradores. • o

Aumento de capital. Como en la SA la ampliación de capital puede realizarse por creación de nuevas participaciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes y puede tener como contravalor nuevas aportaciones o la transformación de reservas/beneficios que ya figurasen en el patrimonio. o En algunos casos existen normas especiales: • El aumento de capital por elevación del nominal de las participaciones exige el consentimiento de todos los socios, salvo que se haga con cargo a reservas o beneficios. • El aumento por compensación de créditos exige que estos sean líquidos y exigibles y un informe de los administradores sobre los mismos. • El aumento con cargo a aportaciones no dinerarias exige un informe de los administradores. • El aumento con cargo a reservas puede llevarse a cabo utilizando las reservas disponibles, las primas de asunción de las participaciones sociales y la totalidad de la reserva legal. Al aumentar el capital creando nuevas participaciones (salvo fusión o escisión) cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea, el plazo de ejercicio no será inferior a 1 mes. La transmisión voluntaria de ese derecho se someterá al mismo régimen que la transmisión de las participaciones. Las participaciones no asumidas por los socios serán ofrecidas a los que hubiesen ejercitado su derecho de preferencia. El derecho de preferencia puede ser excluido total o parcialmente por la junta. En el supuesto de aumento incompleto, si no se indica lo contrario, el capital quedará aumentado en la cuantía efectivamente desembolsada. • Reducción de capital. Su finalidad puede ser la restitución de aportaciones o el restablecimiento del equilibrio entre capital y 98

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patrimonio disminuido a consecuencia de pérdidas. • La reducción de capital por restitución de aportaciones hace a los socios solidariamente responsables entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha de reducción, hasta el límite de la restitución y durante 5 años, si bien no existirá esta responsabilidad cuando se dote reserva indisponible con cargo a beneficios o reservas libres por la cuantía restituida. • La reducción para compensar pérdidas sólo puede realizarse cuando la sociedad no cuente con ninguna clase de reserva y se lleva a cabo sobre un balance aprobado por la junta y verificado por los auditores. • Puede haber una reducción y ampliación simultáneas (operación acordeón) en los mismos términos que la LSA. • • •

Transformación, fusión y escisión de la sociedad. La fusión y escisión se rigen por la normativa prevista en la LSA. La SRL se puede transformar en sociedad colectiva, comanditaria, simple o por acciones, anónima, cooperativa o agrupación de interés económico, y en sociedad civil si su objeto es civil siguiendo, los siguientes requisitos: • Acuerdo de la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación estatutaria. • Aprobación de un balance cerrado el día anterior al del acuerdo. • Menciones exigidas por la ley para la constitución de la sociedad cuya forma se adopte. • Necesaria atribución de los socios de cuotas o acciones en proporción a las participaciones de las que fuesen titulares.  La transformación se elevará a escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil. Si se transforma en cooperativa, será necesaria además, la inscripción en el Registro de Cooperativas.  Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad personal por las deudas sociales responderán de la misma forma de las anteriores.  Las sociedades civiles, colectivas, comanditarias, anónimas o agrupaciones de interés económico en SRL exige escritura pública en la que se hagan las menciones necesarias para su constitución, y la manifestación de los otorgantes de que el patrimonio social cubre el capital, e inscripción en el Registro Mercantil, y estableciendo que, salvo consentimiento de los acreedores sociales, la responsabilidad de los socios por las deudas sociales anteriores a la transformación subsistirá durante un período de 5 años. • Separación y exclusión de socios. La relación jurídica que surge del contrato de sociedad puede resolverse con relación a un determinado socio sin que afecte a la subsistencia de la sociedad.  La separación es el derecho que asiste al socio ante la adopción de determinados acuerdos que le afectan a solicitar su salida de la sociedad entregando a cambio de sus participaciones sociales su valor razonable.  La exclusión es un mecanismo de autoridad para solventar conflictos que surgen en el seno de la sociedad ante el incumplimiento de determinadas obligaciones. XXXVII. La separación. • La ley establece una serie de causa legales de separación: la sustitución del objeto social, el traslado del domicilio social al extranjero, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, la prórroga de la sociedad, la reactivación de la sociedad, la transformación de la sociedad y la creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición en contra de los estatutos. • La separación legal de hace depender de un acuerdo social, de tal modo que el derecho asiste a quienes no hayan votado a favor. Los acuerdos que den lugar al derecho se publicarán en el BORME,

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o por escrito a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. Dicho derecho podrá ejercitarse en el plazo de 1 mes desde su publicación o comunicación. Los estatutos podrán establecer otras causas de separación. Determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo para su ejercicio. Para la incorporación a los estatutos de estas causas será necesario el consentimiento de todos los socios.

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XXXVIII. La exclusión. Existen causas legales (incumplimiento de las prestaciones accesorias y respecto al administrador la infracción de la prohibición de competencia) y estatutarias, las que van en contra de la ley o de los estatutos. La exclusión tiene lugar extrajudicialmente, por acuerdo de la Junta General. Si el socio o socios a excluir ostentasen al menos la cuarta parte del capital social, la exclusión requerirá la resolución judicial firme, cuando el socio no se conforme con la decisión de la Junta General. La acción de exclusión corresponde ejercitarla a los administradores en nombre de la sociedad; transcurrido un mes desde la toma de la decisión en la junta puede ejercerlo, en nombre de la sociedad, cualquier socio que hubiera votado a favor de la exclusión. La separación y la exclusión de socios producen como efecto fundamental la ineficacia del contrato con respecto al socio afectado, con derecho únicamente a la entrega del valor razonable que se desprenda del informe emitido por un auditor de cuentas designado al efecto. Existen normas para la valoración de participaciones y para su reembolso. La separación o exclusión de uno o más socios lleva aparejada la reducción del capital social. La sociedad puede evitar esta reducción de capital si la junta general acuerda la adquisición por la sociedad de las participaciones con cargo a beneficios o a reservas de libre disposición. • Disolución y liquidación de la sociedad. m) Disolución. • La LSRL prevé una regulación propia, y contempla 4 formas de disolución: • La que tiene lugar por un simple acuerdo de la junta general, con los requisitos y la mayoría establecidos para la modificación de los estatutos. • La que se produce de pleno derecho (reconocida automáticamente por el registrador mercantil) por cumplimiento del término fijado en los mismos; por transcurrir un año desde la reducción del capital social por debajo del mínimo legal sin que se haya inscrito en el Registro Mercantil la transformación o disolución de la sociedad; por el aumento de su capital social hasta una cantidad igual o superior a dicho límite legal; por la violación de un derecho de marca sin que en el plazo de un año se haya modificado la denominación social. • La que declara automáticamente el juez ante la apertura de la fase de liquidación en un proceso concursal. • La que se compone de una causa de disolución de las recogidas en las letras c) a g) del apartado 1 del artículo 104 LSRL, y de un acuerdo social ordinario o, en su defecto, de una resolución judicial. • Respeto a las causas, el texto se inspira en la LSA, excluyendo la fusión y la escisión total y añadiendo la falta de ejercicio de la actividad que constituye del objeto social durante 3 años consecutivos. La concurrencia de la causa determina la obligación de convocar una junta general para acordar la disolución, la solicitud de concurso o removerla. En el caso de que los administradores incumplan sus obligaciones y no convoquen la junta general, no soliciten la declaración judicial de disolución, o no soliciten el concurso de acreedores, responderán solidariamente de las deudas sociales. • La ley regula la reactivación de una sociedad disuelta que se admite con los requisitos de las modificaciones estatutarias. Existen medios específicos de tutela: establece que el acuerdo de reactivación de la sociedad faculta a los socios que no hayan votado a favor a separarse de la sociedad, y respecto a los acreedores les atribuye un derecho de oposición similar a la fusión.

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n) Liquidación. • Se diferencia claramente de la LSA en que “quienes fueren administradores al tiempo de la disolución quedarán convertidos en liquidadores, salvo que se hubieren designado otros en los estatutos o que, al acordar la disolución, los designe la junta general. Si la liquidación se prolonga excesivamente se pueden nombrar judicialmente a los liquidadores. • La ley dicta dos importantes normas: el poder de representación corresponderá a cada liquidador individualmente; la representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad. • La enajenación de los bienes sociales no es un deber de los liquidadores, sino una facultad. La enajenación sólo será necesaria cuando la sociedad no cuente con liquidez suficiente para satisfacer las deudas. • Las operaciones de liquidación se pueden abreviar con la cesión global del activo y del pasivo: debe acordarla la Junta General; puede hacerse a uno o varios terceros o a uno o varios socios; y se atribuye a los acreedores un derecho de oposición. • La extinción de la sociedad requiere la cancelación de sus asientos registrales • Consecuencias de la extinción: • En caso de activo sobrevenido los liquidadores deben adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda. • En caso de pasivo sobrevenido los antiguos socios se convierten en responsables solidarios de esas deudas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación. • La extinción no libera a los liquidadores de responsabilidad en caso de dolo o culpa. • Si la sociedad se extingue sin llegar a formalizar algunos actos jurídicos (venta de inmuebles), los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta. • o

LA SOCIEDAD (ANONIMA Y LIMITADA) UNIPERSONAL. Son las sociedades de un solo socio, ya sean SA o SRL, tanto desde el momento constitutivo (unipersonalidad originaria) como por reunión de todas las participaciones en una sola mano (unipersonalidad sobrevenida). La LSRL (cap. XI) regula la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, mientras que la LSA añade un capítulo que dice: “será de aplicación a la SA lo dispuesto en el capítulo XI de la LSRL”. o La unipersonalidad se somete a un régimen específico, donde la publicidad de la situación juega un papel fundamental. La constitución de una sociedad con un solo socio, la unipersonalidad sobrevenida, la pérdida de la unipersonalidad o el cambio del socio único, se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil, expresando la identidad del socio único. Se deberá constar expresamente tanto en la documentación que emita como en los anuncios que haya de publicar. En el caso de unipersonalidad sobrevenida, si transcurridos 6 meses no se ha inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de la unipersonalidad. o El socio único ejerce las competencias de la junta general, consignando sus decisiones en acta, pudiéndolas ejecutar y formalizar él mismo o los administradores de la sociedad. o Los contratos que formalice el socio deben constar por escrito y transcribirse a un libro registro que deberá ser legalizado, y que se haga referencia expresa a ellos en la memoria de anual. El socio único responde frente a la sociedad durante 2 años de las ventajas que haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos. • •

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LA SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA. La sociedad limitada nueva empresa es una especialidad de la SRL, que difiere en ciertos puntos: La denominación social estará formada por el nombre y apellidos de un socio fundador y un código alfanumérico, junto la indicación “Sociedad Limitada Nueva Empresa” o “SLNE”. El objeto social solo puede contemplar actividades genéricas (agricultura…). 101

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Sólo podrán ser socios personas físicas, y no más de 5 en el momento de la constitución. Una de las ideas centrales es la de simplificar y mejorar las condiciones para crear una empresa: se ha previsto expresamente la posibilidad de que los trámites se efectúen por medios telemáticos; se han publicado unos estatutos tipo orientativos; se somete a un régimen de contabilidad simplificada; no está obligada a llevar el libro registro de socios. Respecto las aportaciones, solo se permiten dinerarias; El capital social entre 3.000 y 120.000€. En cuanto los órganos sociales, se ha previsto un régimen especial. Respecto a la junta general se admite que la convocatoria se efectúe por correo certificado o procedimientos telemáticos, siempre que se pueda acreditar la recepción de la convocatoria. Respecto al órgano de administración, se prohíbe adoptar la forma de consejo de administración, se vincula el cargo de administrador a ostentar la condición de socio, la duración del cargo es por tiempo indefinido y la retribución la acordará la junta general. No es necesario constar en los estatutos ni la duración en el cargo, ni la retribución de los accionistas. Se permite que la sociedad limitada nueva empresa pueda transformarse en sociedad colectiva, civil, comanditaria, anónima e incluso cooperativa; aunque también puede actuar como una sociedad de responsabilidad limitada adoptando el correspondiente acuerdo ordinario en junta general y efectuando una adaptación de los estatutos. LAS SOCIEDADES LABORALES. Las sociedades laborales tienen la finalidad de creación de empleo, fomentando a la vez la participación de los trabajadores en la empresa. Están sometidas a un régimen fiscal más beneficioso cuyo disfrute se encuentra vinculado a la obtención de la preceptiva calificación administrativa (Ministerio de Trabajo o Comunidad Autónoma con competencias), y posterior inscripción en el registro administrativo de sociedades laborales. Las especialidades societarias más significativas son: adoptar la forma de SA o SRL y que la mayoría del capital social sea de los trabajadores que presten en ella servicios retribuidos contratados por tiempo indefinido; sólo entonces podrán recibir la preceptiva calificación administrativa, con algunas cautelas: un socio no puede tener más de un tercio del capital social (salvo administración o sociedad de capital público); y limitaciones en el número de horas trabajadas por los trabajadores contratados por tiempo indefinido que no sean socios. La ley distingue entre dos clases de acciones o participaciones, la clase laboral (aquellas que son propiedad de los trabajadores por tiempo indefinido) y la clase general (que son las restantes), y un amplio derecho de adquisición preferente en caso de transmisión de acciones o participaciones laborales, para preservar el carácter laboral de la sociedad. LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES. (NO ENTRA EXAMEN)

Según el artículo 151 del C. de c., la sociedad comanditaria por acciones es aquella sociedad mercantil cuyo capital se encuentra dividido en acciones, formadas por las aportaciones de los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo. A la sociedad comanditaria por acciones se le aplicará la LSA, salvo en lo que resulte incompatible con sus especiales normas, fijadas en los artículos 153 a 157. Esas normas son (esto no es materia del libro): • Si se utiliza una razón social, incluirá necesariamente el nombre de algún socio colectivo. • Deberá consignarse en los estatutos el nombre de los socios colectivos. • La administración de la sociedad corresponde, necesariamente a los socios colectivos, por lo que el nuevo administrador asumirá la condición de socio colectivo desde que acepte el nombramiento. • La modificación de estatutos se somete a las normas de la ley de S.A. • La sociedad comanditaria por acciones se disolverá por las causas previstas en la ley de S.A.

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www.uned-ade.com TEMA 15, LECCION 23: LOS CONTRATOS TRASLATIVOS XXV.

LOS CONTRATOS DE FINALIDAD TRASLATIVA: CONCEPTO Y FUNCIÓN.

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Son los contratos cuya finalidad es la de transmitir a la otra parte contratante alguna cosa, ya sea a título oneroso (compraventa) o a título gratuito (donación).  De los contratos de finalidad traslativa destaca la compraventa tanto en lo jurídico, ya que es el contrato tipo y algunas de sus normas se aplican a otros contratos, como en lo económico ya que la mayor parte de nuestros actos cotidianos giran en torno a esta figura. La gran mayoría del intercambio de bienes de nuestra sociedad se efectúa a través de la figura de la compraventa. XXVI. • • •

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LA COMPRAVENTA

Concepto y naturaleza. Capacidad para celebrar el contrato: las prohibiciones. Concepto: “Por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente”. Es un contrato bilateral, porque nacen obligaciones para ambas partes contratantes. Es oneroso, porque ambas partes realizan mutuos sacrificios. Es consensual, ya que queda perfecto por el mero consentimiento prestado por las dos partes que lo celebra. Su finalidad última es la de transmitir el dominio. La capacidad que se exige a las partes en la compraventa, es la capacidad general para contratar, si bien existen prohibiciones a determinadas personas por razón de cargo o función (jueces, tutores).

• La compraventa civil y mercantil. Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa. Es la intención del comprador la que determina que el contrato se califique de civil o de mercantil. Será civil la compraventa destinada al consumo. • o

El objeto y el precio. El objeto del contrato de compraventa pueden serlo todas las cosas, los bienes muebles e inmuebles, las cosas presentes y futuras y también las cosas corporales y los derechos. o Los límites que se imponen a la cosa objeto del contrato de compraventa, coinciden con los límites generales del objeto de todo contrato: habrá de ser de lícito comercio; tendrán una existencia real o posible; y además han de ser determinadas o que puedan determinarse. o El precio constituye la obligación principal del vendedor, por lo que deberá ser real, ya que si no existe el contrato será una donación si reúne los requisitos o un contrato nulo. • El precio tiene que ser además cierto. Para que sea cierto basta con que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su determinación al arbitrio de otra persona. Lo que se prohibe expresamente es que el precio se determine arbitrariamente por una de las partes. • Contenido del contrato: el pago del precio y la obligación de entrega y saneamiento. XXXIX. Las dos obligaciones fundamentales que nacen del contrato son: para el comprador, el pago del precio; para el vendedor, la entrega de la cosa. • El comprador viene obligado a satisfacer el precio de lo comprado en el tiempo y en el lugar que se hayan fijado en el contrato. Si nada se hubiese estipulado en el contrato, el pago deberá realizarse en el momento y en el lugar en que se entregue la cosa. La cosa se entiende por entregada cuando se ponga en poder y en posesión del comprador, pero si la venta se ha realizado por medio de escritura pública, el otorgamiento de ésta equivale a la entrega de la cosa.

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La entrega de la cosa conlleva la obligación de poner a disposición del comprador todos sus accesorios, así como los frutos producidos desde el momento en que se perfeccionó el contrato. El vendedor está obligado al saneamiento, es decir, responder ante el comprador de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida y de los defectos ocultos o de los vicios que la cosa tuviera. El vendedor responde de la obligación de saneamiento por evicción cuando se prive al comprador por sentencia de todo o parte de la cosa vendida. Si un tercero reclama la propiedad de la cosa vendida y obtiene una sentencia a su favor, el comprador podrá exigir al vendedor: o La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción. o Los frutos o rendimientos, si en la sentencia se los ha tenido que entregar el tercero. o Las costas del pleito. o Los gastos del contrato, si los hubiera pagado el comprador. o Si el comprador actuó de buena fe y el vendedor incurrió en mala fe, el vendedor deberá abonar además los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato. Las partes contratantes pueden acordar en el contrato que el vendedor no responda de la obligación de saneamientos por evicción, pero este acuerdo será nulo cuando el vendedor haya obrado de mala fe. El vendedor responde frente al comprador de los defectos ocultos o de los vicios que la cosa tuviera. Hay que distinguir entre vicios ocultos y defectos manifiestos. De los primeros responde el vendedor, de los segundos no.

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La compraventa a plazos. Por venta a plazos, se entiende aquel contrato mediante el cual una de las partes entrega a la otra una cosa mueble corporal y ésta obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses desde la perfección del mismo. Se exige que los contratos se redacten por escrito. Deberán contener con carácter obligatorio las circunstancias recogidas en el artículo 7 de la ley. La emisión o expresión inexacta de estas cláusulas podrá: reducir la obligación del comprador a pagar exclusivamente el importe del precio al contado; conllevar que el pago ni pueda ser exigido al comprador antes de la finalización del contrato; reducir la obligación del comprador a abonar el interés legal; o determinar que no sea exigible al comprador el abono de los gastos no citados en el contrato. XXVI. Dentro de las especialidades que establece la ley de venta a plazos destacamos las siguientes: o La posibilidad de que las partes pacten la cláusula de reserva de dominio. o La prohibición de enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposición por el comprador, hasta que no se satisfaga la totalidad del precio, sin la autorización por escrito del vendedor. Si el vendedor quiere que estas dos garantías puedan ser oponibles frente a terceros, deberá inscribir el contrato en el registro de ventas a plazos de bienes inmuebles. o La posibilidad que tiene el comprador de anticipar el pago del precio, renunciando a los plazos pendientes. o Se concede el derecho del vendedor de optar por la resolución del contrato, o exigir la totalidad de los plazos pendientes, cuando el comprador demore el pago de dos plazos o el último de ellos.

• La compraventa internacional. El comercio se extiende más allá de los límites de cada Estado, mediante los contratos que celebran los sujetos de distintos Estados. La Convención de Viena de 1980 tiende al establecimiento de reglas uniformes en esta materia, que solventen los conflictos que puedan originarse en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratantes. En el marco de la UE existen directivas que tienden a aproximar las disposiciones legales de los distintos Estados miembros en esta materia. XXVII.

LA DONACION (NO ENTRA EN EXAMEN)

Concepto y caracteres.

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Por donación se entiende aquel acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra que la acepta. Un individuo (donante) transmite voluntariamente a otro (donatario) una o varias cosas sin recibir nada a cambio. La donación tiene carácter contractual, ya que a la voluntad del acto va unida la aceptación del destinatario. Presupuestos, requisitos y forma de la donación. Los presupuestos característicos de la donación se concretan en una disminución del patrimonio del donante y en un aumento del patrimonio del donatario. El C.c. establece unos límites a los actos de liberalidad del donante: El donante puede donar todos sus bienes presentes, con tal de que se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir de un modo análogo a como lo venía haciendo. La donación no podrá perjudicar en ningún caso la legítima de los herederos forzosos del donante. Si se lesiona la legítima, los herederos forzosos podrán solicitar la reducción de lo donado. La donación realizada con el único fin de no satisfacer deudas anteriores a los acreedores, se considera fraudulenta, y legitima a éstos para solicitar la rescisión de la donación. La capacidad que se exige al donante, es la capacidad plena. En cambio al donatario sólo se le exige que no esté incapacitada legalmente. Si lo donado es un bien mueble, la forma podrá ser verbal o escrita. Si es verbal se exige la entrega simultánea de la cosa. Faltando este requisito no surtirá efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptación. Si lo donado es un bien inmueble, la donación debe constar en escritura pública, siendo en otro caso nula de pleno derecho. La revocación de las donaciones. En principio podemos partir de la premisa de que la donación perfeccionada es irrevocable, alegando, entre otras razones, el principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos. También es cierto que el acto de liberalidad que determina al sujeto a donar no se habría producido si el donante hubiera podido prever que se dieran las siguientes circunstancias: o Si cuando se efectuó la donación el donante carecía de descendientes y después de la donación el donante tiene hijos, aunque sean póstumos. o Si el donatario cometiera algún delito contra la persona, el honor o los bienes del donante. o Si el donatario imputa al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimiento de oficio o acusación pública aunque lo pruebe, a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo donatario, su cónyuge o sus hijos. o Si el donatario niega indebidamente alimentos al donante. o En la donación sometida a condición, cuando el donatario haya dejado de cumplir la condición o condiciones que le impuso el donante. De producirse alguna de estas circunstancias, que insisto, de haberse conocido al momento de la donación ésta no se habría realizado, el donante puede solicitar la revocación de la donación y con ello restituir a su patrimonio, bien los bienes donados o su equivalencia en metálico, en caso de haber sido enajenados.

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www.uned-ade.com TEMA 16, LECCION 27, 28: LOS CONTRATOS DE SERVICIOS XL.

LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.

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1. Concepto y función negocial. • El C.c. trata conjuntamente el arrendamiento de cosas y el arrendamiento de servicios, y de una manera parca y arcaica. Este tratamiento unitario ha sido superado por la doctrina y por la jurisprudencia, bien matizando las notas diferenciadoras de ambos, bien completando la regulación. • La jurisprudencia ha venido incluyendo en los contratos de servicios aquellos en los que el sujeto que asume la obligación de hacer es una profesional liberal. • Dada la insuficiente y obsoleta regulación existente, es necesaria una reforma con profundidad de estos contratos. XLI. LOS CONTRATOS BÁSICOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

1. Características generales. • En el arrendamiento de obras o de servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por un precio cierto. • Tienen por objeto obligaciones de hacer. Pueden ser el desempeño de una actividad (obligaciones de medios) o bien un resultado útil es decir desempeñar una actividad encaminada a producir un resultado (obligaciones de resultado). • La esencial onerosidad del contrato, al hablar de precio cierto. El precio se puede fijar de muchas formas: en relación con el trabajo realizado, al tiempo empleado, a ambos, con arreglo al valor de mercado, etc. • Dentro de esta categoría como contratos básicos, podemos señalar el contrato de obra, donde una parte contratante se obliga a desarrollar una actividad para con ella obtener un resultado concreto y útil para la otra parte contratante. Ejemplos: construcción de un inmueble, reparación del auto, etc. • Como contrato de servicios, en sentido estricto, la jurisprudencia ha encuadrado fundamentalmente el que realiza un profesional liberal. Aquí el que se obliga a prestar el servicio pone su ciencia y su conocimiento al servicio de la otra parte contratante, pero sin que pueda garantizar un resultado concreto, ya que el resultado final escapa de su ámbito. • El C.c. regula de forma autónoma la figura del mandato, que le define como aquel contrato por el que una persona se obliga a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra. Aquí la nota diferenciadora es que el mandato es esencialmente gratuito, salvo pacto en contra. • Tenemos que destacar la existencia de nuevas figuras contractuales incluidas en esta categoría, como el contrato de agencia o el contrato de mediación. En ellos, igualmente la obligación de hacer persigue la obtención de un resultado concreto. 2. El contrato de servicios: concepto y caracteres. • El C.c. lo define como aquel contrato por el cual una de las partes se obliga a prestar un servicio a la otra por precio cierto. Es la jurisprudencia la que ha incluido los servicios de los profesionales liberales en esta categoría. • Como notas características destacamos que se trata de un contrato consensual, oneroso y no formal. Respecto a la duración del contrato, pueden contratarse estos servicios sin tiempo fijo, por cierto tiempo, o para una obra determinada. El arrendamiento hecho por toda la vida es nulo. La temporalidad es nota característica de estos contratos, pero no incompatible con el establecimiento de un plazo fijo o de una contratación por tiempo indefinido. • Obligaciones de las partes: Las obligaciones del prestatario se concretan, fundamentalmente, en prestar el servicio adecuadamente, pero no con la diligencia de un buen padre de familia, sino que su responsabilidad se mide con relación a las reglas de la ciencia, el arte o la profesión que desempeña. Si el 107

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prestatario no actúa conforme a esas reglas incurre en responsabilidad que le puede ser exigida por la otra parte contratante. Por tanto, no se centra en el resultado, sino en poner todos los medios que el uso dicta como idóneos para la realización de la actividad. La obligación que asume el acreedor del servicio (arrendador) es la de satisfacer el precio del servicio prestado. El arrendatario tiene un plazo de tres años para reclamar el pago del precio. Extinción: - Se puede producir por cumplimiento del plazo pactado para el desempeño del servicio. Antes del vencimiento ninguna de las partes podrá desistir del contrato, a menos que exista justa causa que justifique el desestimiento. Generalmente conlleva la obligación del acreedor de abonar una indemnización al prestatario si el desestimiento fuera decisión suya y a concluir aquellas actividades que ya tuviera iniciada, según los usual, si fuera decisión del arrendador. √ Estos contratos tienen un fuerte componente personal (intuitu personae), de manera que la muerte del prestatario del servicio determina la extinción del contrato. √ En la muerte de quien encargó el servicio, los herederos pueden continuar la relación contractual (transmisión mortis causa), aunque igualmente puede alegarse como justa causa de extinción del contrato, pero con la obligación de satisfacer la remuneración que se haya producido por el trabajo realizado.

3. El contrato de obra: concepto y caracteres. • El C.c. define el contrato de obra como aquel contrato en que una de las partes se obliga a ejecutar una obra y la otra apagar un precio cierto. • Técnicamente no se trata de un arrendamiento, ya que la finalidad del contrato consiste en un hacer con un resultado concreto e incluso el propio C.c. se aparta de la terminología de arrendador y arrendatario para denominar a las partes como dueño, propietario o comitente para referirse al acreedor y de contratista para designar al que viene obligado a la ejecución de la obra. • Tiene las característica de ser consensual, oneroso, conmutativo, típico y en el que rige el principio de libertad de forma. Otra característica fundamental es la asunción de responsabilidad por la obtención del resultado. • Si nos atenemos al texto del C.c. parece que la regulación de estos contratos va dirigida, exclusivamente, al contrato cuya finalidad es la construcción de inmuebles, remitiendo al resto de las actuaciones que cabrían en estos contratos (reparación de un coche, confección de un traje, transporte...) a la teoría general de las obligaciones. • Contenido del contrato de obra: - Dos son los elementos que configuran este contrato: la obra y el precio. - Respecto a la obra, es necesario que la obra esté determinada inicialmente o que se pueda determinar, pues la determinación es uno de los requisitos de la prestación obligatoria. - Por lo que respecta al precio, puede acordarse que se pague por unidades de obra (en este caso el contratista puede exigir que se le vaya pagando según las partes que vaya recibiendo el comitente) o por un precio alzado por toda la construcción (el contratista no puede pedir aumento del precio, a menos que aumente la obra contratada y medie autorización del comitente. - El C.c. establece dos modalidades del contrato de obra: si el contratista pone solamente su trabajo y el comitente los materiales (si se destruye la obra antes de entrega el contratista no podrá reclamar cantidad alguna), o bien que el contratista, además de su trabajo aporte también los materiales (el riesgo de destrucción de la obra antes de entrega es del contratista). • Obligaciones del contratista: realizar la obra contratada, tal y como se pactó, y la de entregarla en el plazo acordado. Se suele incluir cláusula de indemnización en caso de retraso en la entrega. • Obligaciones del comitente: pagar el precio de la obra en el plazo y forma convenidos. El C.c. distingue entre la entrega de la obra y la recepción de la misma, refiriéndose ésta última al supuesto en que el comitente no sólo recibe la obra, sino que la recibe de toda conformidad, a satisfacción. Es frecuente distinguir entre una recepción provisional y otra definitiva como medio de garantía. • Extinción: por las causas generales de todas las obligaciones y además, como causas específicas: 108

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• El desestimiento unilateral del comitente o dueño, aunque la obra se haya empezado. Debe indemnizar al contratista de los gastos que haya tenido, del trabajo realizado y utilidad que pudiera obtener de ella. • La muerte del contratista, puesto que subyace un fuerte componente personal, o asimilables (invalidez). El comitente abonará a los herederos del contratista la parte ejecutada de la obra. • Imposibilidad sobrevenida del contratista de terminar la obra por alguna causa independiente de su voluntad (insolvencia del contratista). El contratista tendrá derecho a que se le abone lo que hasta ese momento hubiera ejecutado. Responsabilidad del contratista: • Si un edificio se arruina por vicios de la construcción, el contratista responde por ellos si la ruina tuviera lugar dentro de los diez años, contados desde que concluyó la construcción. Igual responsabilidad y por el mismo tiempo, tiene el arquitecto que la dirige, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años. • La ley de ordenación de la edificación establece la responsabilidad de los llamados agentes de la edificación (promotor, proyectista, constructor, director de obra y suministrador de productos) frente a propietarios y terceros adquirientes, según la entidad del vicio o defecto: daños materiales en el edificio por vicios o defectos que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edifico que se manifiesten en un plazo de 10 años; daños materiales del edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad previstos por la LOE en un plazo de 3 años; daños materiales por vicios o defectos que afecten a elementos de terminación o acabado de obras en un plazo de 1 año. • La LOE diseña también supuestos de responsabilidad donde sólo responde un concreto agente en casos específicos y singulares, siempre que se pueda individualizar la responsabilidad, puesto que en caso contrario se responde de forma solidaria. • Respecto al ejercicio de acciones para exigir estas responsabilidades o por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años desde la producción de los daños. • Para garantizar la indemnización de los daños previstos en la LOE, se prevén sendos seguros de daños materiales o de caución.

XLII. EL CONTRATO DE TRANSPORTE: LA ORDENACIÓN DEL TRANSPORTE. El contrato de transporte, si bien se regula en el C. de c. (derecho privado), se ve afectado por normas administrativas (derecho público) como autorizaciones administrativas, normativas de seguridad o tarifas, tanto nacionales como internacionales; presentándose como un contrato en serie, estandarizado, cuyo contenido responde a reglamentos o condiciones generales impuestos por la administración pública o los empresarios, que reducen la iniciativa contractual de la otra parte a la prestación o no del consentimiento. • •

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Concepto, caracteres y clases. Por el contrato de transporte, una persona, denominada porteador, se obliga, a cambio de un precio, a trasladar cosas o personas, de un lugar a otro. El C. de c. lo considera como un contrato mercantil cuando “1º Cuando tenga por objeto mercaderías o cualquiera efectos de comercio. 2º Cuando sea cualquiera su objeto, sea comerciante el porteador, o se dedique habitualmente a verificar transportes para el público”. El C. de c. considera al contrato de transporte contrato de empresa, y es precisamente éste el criterio para distinguir un contrato mercantil de uno civil: que sea celebrado por una empresa especialmente organizada para realizar el transporte. Es un contrato especial, típico, oneroso, bilateral, no formal (aunque suele hacerse por escrito), y de obra por empresa (el porteador se compromete a conseguir un resultado, no a realizar un actividad). Las distintas especies de contrato se clasifican según los siguientes criterios: 27) Por la legislación aplicable: civil y mercantil. 28) Por el medio utilizado: terrestre, marítimo, fluvial y aéreo. 109

www.uned-ade.com 29) Por la naturaleza del objeto transportado: personas, cosas, o ambas. 30) Por el ámbito geográfico: nacional o internacional. 31) Por el régimen legal aplicable, en base a los medios de transporte: simple o multimodal. El código de comercio se ocupa especialmente de la ordenación del contrato de transporte terrestre de cosas, que constituirá en adelante el centro de nuestro estudio.

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Elementos del contrato. Los elementos personales del contrato son: • Porteador o transportista. Es el empresario que se obliga a realizar el transporte. También existe el comisionista, quien sin realizar el transporte se obliga a transportar ciertos bienes por medio de terceros. Generalmente es un solo empresario, pero pueden ser varios porteadores que se obliguen en un mismo contrato a transportar sucesivamente la carga hasta su destino dando lugar al transporte de servicio combinado. • Cargador o remitente. Es quien contrata con el porteador y asume la obligación de entregar la carga para su transporte. • Consignatario o destinatario, que puede ser el mismo cargador u otra persona, determinada o no, según la carta de porte sea nominativa, a la orden o al portador, es aquél a quien se han de entregar las mercancías. El consignatario es un tercero en el contrato de transporte, cuyos derechos y obligaciones derivan de su condición de titular legítimo de la carta de porte. El contrato de transporte se perfecciona por el mero consentimiento, si bien en la práctica da lugar al otorgamiento de un documento transmisible y de importantes efectos probatorios, denominado carta de porte cuyo titular posee y dispone a través de él de las mercancías en transporte. Los elementos reales del contrato son las cosas transportadas y el precio. En líneas regulares de transporte, el precio viene regulado por tarifas aprobadas por la administración pública. Contenido del contrato. El cargador se obliga a entregar al porteador las mercancías en condiciones aptas para el transporte. Cuando el transporte es a porte pagado, asume también la obligación del pago (a porte debido recae en el consignatario). Sus derechos son exigir el cumplimiento del contrato y el derecho de disposición del cargador que le permite, mientras tenga la carta de porte, ordenar la suspensión del transporte contra la correspondiente indemnización al porteador, y modificar la persona del consignatario, sin variar el lugar de destino. El porteador asume como obligación esencial transportar las mercancías, en el estado en que las recibe, hasta su punto de destino, en la forma prevista y cumpliendo lo dispuestos en las leyes y reglamentos de la administración pública. En todo momento tiene que custodiar diligentemente las mercancías, ya que en caso contrario responde de su pérdida o deterioro. Está facultado para registrar los bultos que se le entregan y puede proceder a la venta judicial de las mercancías que corrieran el riesgo de perderse. El principal derecho es cobrar el precio y los gastos del transporte. Para garantizar este derecho, el C. de c. le concede un régimen especial (privilegio del porteador) mediante el cual puede depositar la mercancía judicialmente, liberándose de la obligación de entrega, cuando el consignatario no se halle en su domicilio, se niegue a pagar los portes o a recibir la mercancía, pudiendo exigir la venta judicial de los bultos hasta cubrir el precio y los gastos del transporte. El consignatario, que no es parte del contrato, por el hecho de ser el titular legítimo de la carta de porte tiene derecho a exigir la entrega de las mercancías transportadas. En protección de la satisfacción de éste derecho, el C. de c. le otorga el derecho a abandonar o dejar por cuenta del porteador las mercancías transportadas cuando queden inútiles para su venta o consumo o cuando se demore la entrega por culpa del porteador, pagando éste el importe de la mercancía en cuestión.

• El contrato de viaje combinado. Concepto y partes del contrato: • El viaje combinado se define como el contrato que combina por lo menos dos de los siguientes elementos: transporte; alojamiento; otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del 110

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alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado. Siempre que sea vendido u ofrecido a la venta con arreglo a un precio global, y que dicha prestación sobrepase las 24 horas o incluya una noche de estancia. • Las partes del contrato de viaje combinado, según la propia Directiva Europea y la Ley Reguladora Española de viajes combinados, son el organizador o el detallista y el consumidor. • El organizador, es la persona que organiza de forma no ocasional viajes combinadas y los vende u ofrece a la venta, directamente o por medio de un detallista. Organizador y detallista son equivalentes a mayorista minorista. • El consumidor es la persona que compra o se compromete a comprar el viaje combinado (el contratante principal), o la persona en nombre de la cual el contratante principal se compromete a comprar el viaje combinado (los demás beneficiarios) o la persona a la cual el contratante principal u otro beneficiado cede el viaje combinado (cesionario). El concepto es consumidor como destinatario final de productos y servicios. Régimen jurídico del contrato de viaje combinado: El organizador del viaje combinado y/o el detallista están obligados a velar para que, en los documentos que describen el viaje combinado la información no sea engañosa, y se de información clara y precisa, siendo obligatorio que el consumidor tenga una copia de las cláusulas del contrato. La oferta publicitaria debe ser clara. Se detalla de un modo minucioso el contenido mínimo del contrato de viaje combinado. Se le reconoce al consumidor, en determinadas circunstancias, la facultad de transmitir la reserva de un viaje combinado hecha por el a un tercero. • Respecto al precio, se consideró que no podría revisarse ni a la baja ni al alza, salvo que el contrato lo estipule expresamente, aunque deberá supeditarse a ciertas condiciones. • Al consumidor se le concede la facultad, en determinadas circunstancias, de rescindir antes de la salida, el contrato relativo a un viaje combinado. No se trata en puridad de una rescisión, sino de un derecho de desistimiento. • La Ley regula los derechos del consumidor en los casos en que el organizador lo cancele tanto antes de la fecha de salida acordada como después, debiendo el organizador asumir determinadas obligaciones de información y compensatoria frente al consumidor. • También se regula el régimen de responsabilidad civil del organizador y/o detallista frente al consumidor respecto de la buena ejecución de las obligaciones que emanan del contrato, aspecto que se encuentra además sometida a los convenios internacionales que regulan estas prestaciones. • Se regula la constitución de una fianza (caución) que garantice el reembolso de los fondos depositados por el consumidor y el resarcimiento de los daños, y en su caso, de los gastos de repatriación en los supuestos de insolvencia o concurso. Finalmente, se establece un plazo de prescripción de dos años para el ejercicio de las acciones previstas en la ley. XLIII. LOS CONTRATOS DE EMPRESA. • Consideración general. Muchas figuras contractuales típicas están recogidas y reguladas tanto en el C.c. como en el C. de c (compraventa, préstamo, fianza, etc.). Para distinguir si estamos ante un contrato civil o mercantil se sigue el criterio de ver si el contrato pertenece o no a las actividades económicas constitutivas de la empresa. Un contrato mercantil es un acto de empresa realizado por el empresario en el desenvolvimiento de su actividad empresarial. • •

Régimen jurídico básico. Los contratos mercantiles se rigen en primer lugar por el C. de c. o por leyes especiales, y en su defecto por las normas generales del derecho común. Las especialidades del régimen general de los contratos mercantiles o de empresa afectan a la forma, a la contratación entre ausentes, a la prueba, a la interpretación, amén de lo ya dicho respecto a la jerarquía de las leyes.

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En cuanto a la forma, al igual que el derecho común, el sistema de contratación mercantil se sigue el principio de libertad de forma, exceptuando los contratos que, por disposición legal, deban reducirse a escritura o requieran formas o solemnidades específicas para su eficacia. Respecto a la contratación entre ausente, el C.c. establece que la aceptación no obliga a quien hizo la oferta hasta que llega a su conocimiento (teoría del conocimiento). En cambio, el C. de c. considera perfeccionado el contrato celebrado por correspondencia desde que se conteste aceptando las condiciones de la oferta (teoría de la emisión). En relación a la prueba, la prueba testifical no será por sí sola suficiente para probar la existencia de los contratos de cuantía superior a 1.500 pesetas, y la fuerza probatoria de los libros de los comerciantes será apreciada por los tribunales conforme a las reglas de la sana crítica. Respecto a la interpretación, en caso de dudas sobre el significado, las cláusulas de los contratos mercantiles habrán de interpretarse en el sentido que en la vida del tráfico las otorgan los comerciantes, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias su sentido recto, propio y usual, y en caso de dudas debe resolverse a favor del deudor.ebe resolverse a favor del deudor. Los contratos de asistencia técnica. Las actividades consisten en la realización de servicios como estudios técnicos de organización empresarial, estudio de mercados, planificación de actividades industriales… Los contratos de asistencia técnica son aquellos contratos por los que una de las partes presta sus servicios para la creación o mantenimiento de un proyecto, en condiciones determinadas, y a cambio del pago de un precio. Destacan entre ellos los contratos de consulting (realización de estudios técnico-económicos, siendo un contrato atípico, mixto y de contenido complejo), los contratos de licencia de know-how (el licenciatario transmite ciertos procedimientos industriales secretos no patentados a cambio de un precio) y los contratos de llaves en mano (la empresa consultora se compromete, por un precio, a la instalación de una planta industrial que ha de entregar en funcionamiento).

XLIV. EL CONTRATO DE AGENCIA. • •

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Concepto, caracteres y clases. Por el contrato de agencia, “una persona natural o jurídica (agente) se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una renumeración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promover y concluirlos por cuenta y en nombre de ajenos, como intermediario independiente, si asumir, salvo pacto en contra, el riesgo y ventura de tales operaciones”. Es un contrato consensual (aunque se puede formalizar por escrito); bilateral y oneroso; origina y ordena una relación jurídica estable o duradera, de tiempo determinado o indefinido; si bien el agente actúa en nombre y por cuenta del empresario, mantiene, no obstante, su independencia en la dirección de su empresa, por lo que no se considerarán representantes y viajantes de comercio dependientes; el agente se obliga a promover o concluir contratos a favor del principal, pero sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de los mismos. Se puede clasificar conforme a diferentes criterios: 12) Según su contenido: el agente se obligará a promover actividades o a promoverlos y concluirlos. 13) Según su duración: podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. 14) Según asuma riesgos de las operaciones promovidas o concluidas o no. Función económica. Los agentes son colaboradores autónomos del empresario, cuya función consiste en promover y/o concluir operaciones de comercio a favor de éste último. En consecuencia, el empresario solicita los servicios de los agentes con el fin de que cooperen con él de forma habitual, estable y continuada, y ofreciendo el agente, como valor añadido, su experiencia. 112

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La duración y el régimen de colaboración, permiten distinguir al agente de un simple comisionista. Igualmente, el hecho de que el agente sea un empresario mercantil e independiente, permite distinguirlo del trabajador por cuenta ajena, el cual, a diferencia del agente, se encuentra integrado en la organización de la empresa. La actividad del agente es promover o concluir contratos en régimen de representación directa: en nombre de la persona por cuya cuenta actúa, pudiendo actuar por cuenta de uno o varios empresarios, salvo que exista pacto de exclusividad. Lo hace en de forma profesional, retribuida y en régimen de colaboración. Señalar que existen determinados tipos de agentes con regulación propia como los agentes de publicidad, seguros o los relacionados con la actividad marítima. Régimen jurídico básico. El agente se obliga principalmente “a ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado”. Debe comunicar al empresario toda información de que disponga, tanto en relación con las operaciones como respecto a la solvencia de los terceros que intervengan. Deberá respetar las instrucciones impartidas por el empresario y recibir las reclamaciones de terceros. Deberá llevar una contabilidad independiente para cada empresario por cuya cuenta actúe. El agente asume la obligación de abstenerse de ejercer actividades profesionales relacionadas con bienes y servicios análogos. El agente puede liberarse de esta obligación, mediante consentimiento del empresario. El empresario principal contrae como obligación fundamental la de satisfacer al agente la remuneración convenida (cantidad fija, comisión, o combinación de ambos). Además, debe poner a disposición del agente toda la documentación necesaria para el ejercicio de su actividad profesional. Extinción del contrato. El contrato se extingue: • Por finalizar el plazo. Si vencido el plazo, el contrato continúa ejecutándose, se considerará pactado por tiempo indefinido. • Por renuncia unilateral de cualquiera de las partes, mediante preaviso por escrito. • Por mutuo acuerdo. • Por incumplimiento total o parcial de las obligaciones establecidas. • Por quiebra o suspensión de pagos de cualquiera de las partes. • Por muerte del agente. El fallecimiento del empresario principal no extingue per se el contrato, pero los sucesores en la empresa están facultados para denunciarlo. Extinguido el contrato, el agente que hubiera aportado nuevos clientes o incrementando sensiblemente operaciones, tiene derecho a una indemnización si la actividad por él desarrollada sigue produciendo ventajas sustanciales al empresario. Además, si el contrato es de duración indefinida y se extingue anticipadamente por denuncia unilateral del empresario el agente tiene derecho a ser indemnizado en los gastos no amortizados realizados para la ejecución del contrato. El derecho a ambas indemnizaciones no nace, sin embargo, cuando la extinción de la relación jurídica obedece a incumplimiento contractual a cargo del agente, por denuncia unilateral de éste, y por último cuando con consentimiento del empresario, el agente hubiera subrogado a un tercero en la posición que aquél ocupaba en el contrato.

XLV. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN. 1. Consideración general. Los contratos de distribución se caracterizan por ser instrumento de integración empresarial, carecer de regulación especial, estar su contenido integrado por condiciones generales preestablecidas por el fabricante/mayorista que el distribuidor debe aceptar (contratos de adhesión), y ser contratos de duración cuya extinción origina desequilibrio patrimonial en perjuicio del distribuidor, cuya posición debe ser 113

www.uned-ade.com tutelada por el ordenamiento jurídico. 2. La categoría de los contratos de distribución: su función económica XXVII. A través de los contratos de distribución los fabricantes y mayoristas pretenden dar salida regular de sus productos al mercado. Sirven para hacer llegar los bienes y servicios producidos al consumidor final, regulando las distintas operaciones que existen entre la producción y el consumo final. XXVIII. A la vez, pueden constituir una técnica de integración empresarial horizontal o vertical, integrando empresas que operan en el mismo eslabón del sistema distributivo o en diferentes niveles, obteniendo como beneficio una reducción de márgenes comerciales y precios finales menores.

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3. El contrato estimatorio: nociones básicas • En el contrato estimatorio una de las partes (tradens) entrega a otra (accipiens) determinadas cosas muebles, cuyo valor se estima en cantidad cierta, obligándose a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de las cosas vendidas y el resto de las no vendidas. • Es un contrato atípico y mixto, que reúne elementos propios del depósito, la compraventa y la comisión de venta, constituyendo una figura contractual propia e independiente, pero a la que le son de aplicación analógica las normas reguladoras de la compraventa. • Mediante este contrato, los detallistas disponen de las mercancías entregadas sin necesidad de comprar en firme al mayorista y por tanto satisfacer el precio correspondiente; a cambio, el mayorista obtiene una mayor difusión de sus productos y reduce los costes de almacenamiento. • En virtud del contrato el accipiens adquiere un poder exclusivo de disposición sobre la cosa que le entrega el tradens, quien conserva la propiedad de la misma. Llegado el término pactado, deberá restituirla al tradens. Si dentro del plazo convenido hubiera dispuesto de ella o la cosa hubiere perecido, el accipiens deberá devolver al tradens el valor en que había sido estimada. Por tanto el accipiens soporta los riesgos de la cosa.

4. El contrato de suministro: nociones básicas. - Por el contrato de suministro una parte (suministrador) se obliga a cambio de un precio a entregar de forma periódica y sucesiva cosas determinadas a la otra parte (suministrado). El suministrador se asegura la colocación de sus productos durante un periodo determinado y el suministrado se asegura el abastecimiento periódico y duradero de mercancías necesarias para el desarrollo de su empresa. - Se caracteriza por ser consensual, aunque en la práctica se refleje documentalmente, bilateral, oneroso, de colaboración, e integrado por prestaciones periódicas y continuadas. El suministrado se asegura el abastecimiento periódico y duradero, y el suministrador la colocación de sus productos. Precisamente esta última finalidad, proporcionar seguridad, distingue el contrato de suministro de la compraventa, la cuál persigue, primordialmente, la adquisición de cierta cosa concreta. - Las prestaciones pueden estar delimitadas ab initio, o pueden hacerse depender de las necesidades del suministrado, en cuyo supuesto el contrato suele incluir los límites máximo y mínimo. - Habitualmente, suele haber pactos en exclusiva, a favor del suministrador o del suministrado. - El peculiar fin del contrato determina que el incumplimiento de cada una de la prestaciones concretas podrá provocar la resolución del mismo cuando ello afecte a la seguridad en al satisfacción de las prestaciones futuras. - En lo no previsto por las partes será aplicable analógicamente la normativa reguladora de la compraventa. 5. El contrato de concesión: concepto y distinción de figuras afines. • Es aquel contrato mediante el cual un empresario (concesionario) se compromete, a cambio de una contraprestación generalmente una comisión, a vender los productos de otro comerciante (concedente) en su establecimiento mercantil y a prestar asistencia complementaria postventa, todo ello siguiendo las directrices del concedente, pero en nombre y por cuenta propia.

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Habitualmente, y a fin de cumplir sus fines la concesión comprende un pacto de exclusiva, que puede ser unilateral o recíproco. La concesión en tanto que contrato de colaboración guarda semejanza con la comisión y la agencia, mientras que como contrato de distribución se acerca al suministro. De la comisión se distingue por su carácter duradero; de la agencia por cuanto el concesionario obra en nombre y por cuenta propia; del suministro difiere en que el concesionario no se obliga a adquirir el producto, y debe comercializarlo sujeto a las instrucciones del concedente y necesariamente se debe destinar a la comercialización y no a consumo propio. Contenido del contrato: - Es un contrato atípico, que en la práctica adopta diversas modalidades, por lo que las cláusulas pactadas en cada caso determinan en gran parte los derechos y obligaciones de las partes. - El concedente entrega el producto al concesionario en la cuantía convenida, recibiéndolo este con la facultad de disponer, en todo caso, y a fin de exponerlo al público y comercializarlo. Generalmente el concesionario se compromete a comprar determinadas unidades del producto en un lapso de tiempo concreto. Lo anterior es aplicable al pacto de exclusiva, en virtud del cual el concesionario asume el deber de no comercializar productos similares. En la venta a sus clientes, el concesionario debe seguir las recomendaciones impartidas por el concedente, pudiendo éste indicar precios recomendables de venta, si bien se estima contrario a la libertad de competencia la imposición forzosa. Efectuada la venta se debe dar el servicio postventa. - Por otra parte, el concedente deviene obligado a entregar al concesionario el producto en las condiciones convenidas. Normalmente se suma la obligación de no entregar o vender le producto a otros minoristas competidores del concesionario. Extinción del contrato:  Cuando finaliza el contrato, el concedente continúa disfrutando de la clientela aportada por el concesionario, pues va unida a la marca del producto y ésta es propiedad del concedente. Se puede decir que el contrato reporta ventajas patrimoniales al concedente incluso después de extinguido. En cambio, el concesionario se verá abocado a reordenar su estructura empresarial y a perder las inversiones realizadas con ese fin. La extinción del contrato le perjudica.  No obstante lo dicho, la jurisprudencia del T.S. rechaza con carácter general la existencia de derecho a la indemnización a favor del concesionario, salvo en los contratos indefinidos cumpliendo ciertas condiciones.

6. El contrato de franquicia: concepto y caracteres • Mediante el contrato de franquicia (franchising), una de las partes (franquiciador) transmite a la otra (franquiciado) sus productos o servicios, así como diversos derechos de propiedad industrial, prestando, además, la asistencia y los servicios necesarios para llevar a cabo la explotación de la empresa del franquiciado, quien como contraprestación se obliga a pagar el precio alzado de la franquicia, un porcentaje sobre la cifra de negocios y el precio de los productos y materias primas que le entregue el franquiciador. • Es un contrato mixto (pues abarca elementos propios de otros contratos), bilateral y oneroso. • Dentro de los contratos de distribución la franquicia se distingue, primero por cuanto ofrece al franquiciador la posibilidad de ejercer un determinado control en todo el proceso de comercialización, segundo por que sus particulares características lo convierte simultáneamente en un sistema de integración empresarial y en una técnica de distribución comercial. • Las principales clases son la franquicia industrial, de distribución y de servicios. • Contrato de franquicia, propiedad industrial y derecho de la competencia. • El franquiciado desarrolla la función de distribución en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, pero tiene que seguir las instrucciones impuestas por el franquiciador, en cuya empresa está integrado contractual y económicamente (aunque conserve su independencia jurídica y patrimonial). Corre a su cargo la inversión necesaria. Como contrapartida, el franquiciado, a cambio del precio alzado y los cánones, goza de facilidades financieras obtenidas a través del 115

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franquiciador, disfruta del asesoramiento de éste en todos los ámbitos de la comercialización y ve reducido el riesgo inherente al desarrollo de toda empresa, pues comercializa productos ya existentes en el mercado, con un reconocido éxito, y se apoya en la marca del franquiciador. Este contrato exige la cesión por parte del franquiciador en beneficio del franquiciado de una serie de derechos de propiedad industrial e intelectual, entre ellas la marca, el nombre comercial (rótulo del establecimiento, logotipos, etc.), la patente (cuyo uso cede a través de licencia) y el know-how (conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia, que contienen una información importante para la venta o distribución del producto). El franquiciado se obliga a utilizar los derechos cedidos dentro de los límites pactados y con respeto a la titularidad del franquiciado. En razón al contenido de la franquicia, en estos contratos se pueden producir violaciones de la libre competencia, puesto que el franquiciador se reserva cierto control sobre el proceso de comercialización e integra al franquiciado en su empresa, aspectos que pudieran traducirse en restricciones territoriales (zona de exclusiva), en la producción (produciendo sólo ciertos productos), en la venta (imposición de precios) y de carácter económico (prohibición de concurrencia una vez finalizado el contrato). En fin, los contratos de franquicia se encuentran legalmente autorizados, aunque ciertas cláusulas han sido expresamente prohibidas por la normativa comunitaria, desde la óptica del derecho de la competencia. Extinción del contrato. La extinción de la relación contractual puede resultar perjudicial para el franquiciado, al dejar de pertenecer a la organización integrada, que era el presupuesto esencial del desarrollo de la empresa, lo que le impedirá amortizar las inversiones impuestas, además de no poder utilizar los signos distintivos del franquiciador, lo cual le dificultará la colocación de los stocks. A falta de regulación legal específica, la doctrina considera cuando el contrato es de duración determinada que es necesario respetar un plazo de preaviso para la validez de la denuncia del contrato y atribuye un derecho de prórroga al franquiciado cuando la cesación de la relación contractual obedece a mala fe o abuso de derecho por parte del franquiciador. Si la franquicia es de duración indefinida, la resolución del contrato exigirá preaviso y justa causa. Parte de la doctrina mantiene que el franquiciado deberá ser indemnizado por el aumento de la clientela aportada, por los gastos realizados en la explotación del contrato y que beneficiarán al franquiciador extinguido aquél y por las indemnizaciones debidas al personal que deba despedir a raíz de la resolución.

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DERECHO DE LA EMPRESA TEMA 17, LECCION 29: LOS CONTRATOS DE FINANCIACIÓN •

LOS CONTRATOS DE FINANCIACIÓN.

Estos contratos se definen por la función que desempeñan: la transferencia de fondos desde los agentes económicos con capacidad de ahorro a los agentes económicos con necesidad de financiación. •

EL CONTRATO DE PRÉSTAMO.

• Concepto y clases. XLVI. El C.c. define dos especies de préstamo: el comodato o préstamo de uso, por el que una parte entrega a la otra “alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva”, y el préstamo simple o mutuo, por el que “se entrega dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad”. La utilización del comodato es insignificante, siendo el préstamo mutuo el préstamo mercantil por antonomasia. XLVII. La definición del Código Civil de préstamo mutuo es válida para préstamos civiles y mercantiles. Para que sea considerado mercantil, según el C. de c., el préstamo mutuo debe cumplir dos requisitos: 1º, de carácter subjetivo, que una de las partes sea comerciante. 2º, de talante objetivo, que las cosas prestadas sean destinadas a actos de comercio. En un principio, estos dos requisitos se exigían para considerar un préstamo mutuo como mercantil, pero la evidencia ha hecho que se deje de aplicar rigurosamente, pues atender al fin al que se pretende destinar el dinero prestado provoca inseguridad jurídica, y a que supondría negar carácter mercantil a los préstamos celebrados por los bancos cuando las sumas prestadas no se destinaren a operaciones mercantiles. De igual manera, aplicando el C. de c., “el préstamo con garantía de efectos cotizables, hecho en póliza con intervención de agentes colegiados, se reputará siempre mercantil”. √ Características del préstamo mutuo: XXVIII. Es un contrato real, pues no se perfecciona por el mero consentimiento, sino que exige la entrega de la cosa prestada. Sin embargo, esto ha sido objeto de crítica, considerando que no existe precepto imperativo alguno que imponga el carácter real del mutuo. Nuestro derecho postula el carácter consensual de los contratos, se reconoce la obligatoriedad de la promesa de mutuo, y en la práctica, los contratantes estiman perfeccionado un contrato desde que se consiente en la cuantía, plazos de devolución e importe de los intereses. XXIX. Consecuencia necesaria de concebirlo como contrato real es su carácter unilateral, ya que solo genera obligaciones para el prestatario. XXX. Es traslativo de dominio, pues el prestatario adquiere la propiedad de las cosas prestadas, transformándose el derecho de propiedad que el prestamista tenía, en un derecho de crédito a la devolución del tantundem. No obstante, la transmisión de la propiedad no es la finalidad propia del mutuo, y únicamente se articula como medio técnico que permite al prestatario disponer de la cosa prestada y así satisfacer sus necesidades financieras. XXXI. Es un contrato no formal. o Criterios para clasificar las distintas especies de préstamo. • Según la normativa aplicable, pueden ser civiles o mercantiles. • Según sean retribuidos o no con interés, serán préstamos mutuos simples o con interés. • Según su duración, serán por tiempo determinado o indeterminado. • Por su objeto, pueden ser de dinero, de títulos o valores y de especie. • Según exista o no garantía pactada, pueden ser préstamos sin garantía especial y préstamos garantizados. • Los contratos de préstamos a consumidores, incluidos en la categoría de créditos al consumo, están sujetos a la Directiva de la CEE de 22 de diciembre de 1986. •

El préstamo mutuo o simple.

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Es un contrato de carácter unilateral y naturaleza gratuita, pues solo produce obligaciones a cargo del prestatario, - devolver otro tanto de la misma especie y calidad -, el cual, sin embargo, no deviene obligado a retribuir la disponibilidad de la cosa prestada mediante el pago de intereses. • El C. de c. presupone que los préstamos mercantiles son simples, sin obligación de abonar intereses, aunque los préstamos sin intereses son tan poco frecuentes, que la presunción de partida debería ser la contraria. • Como en todo contrato de mutuo, en el simple, el prestatario adquiere la propiedad del objeto prestado con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. La devolución debe efectuarse en el lugar y tiempo pactado, o en defecto de plazo señalado, “pasados treinta días, a contar desde el requerimiento notarial que se le hubiese hecho” reclamando la devolución. • El objeto de la obligación de restituir varía según la naturaleza de la cosa prestada: o Si es dinero: se paga devolviendo “una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviera la moneda al tiempo de la devolución, salvo que se hubiere pactado la especie de moneda en que había que hacerse el pago, en cuyo caso la alteración que hubiese experimentado su valor será en daño o beneficio del prestador”. El cumplimiento de ésta y cualquier otra deuda de dinero se rige por el principio nominalista, conforme al cual el prestamista se libera restituyendo una cantidad igual a la recibida, aunque su valor efectivo haya disminuido por efecto de la inflación o aumentado a causa de la deflación. Para evitar la disminución de valor, se incluyen cláusulas de estabilización en relación a monedas extranjeras, metales preciosos o bienes de primera necesidad. o Si son títulos: “pagará el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e idénticas condiciones, o equivalentes si se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario”. o En especie: “igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metálico, si se hubiese extinguido la especie debida”.  La demora en la restitución trae como consecuencia la obligación de pagar intereses en la cuantía pactada, o en su defecto, en el interés legal. Cuando el préstamo sea en títulos u otras cosas distintas al dinero, la liquidación de los intereses exigirá la previa valoración dineraria. •

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El préstamo mutuo con interés: régimen jurídico básico. Su peculiaridad radica en que el prestatario está obligado a retribuir la disponibilidad de las cosas prestadas mediante el pago de intereses. El pago de intereses no se presume nunca, exigiendo el C. de c. que se pacte por escrito, y entiende por interés “toda prestación pactada a favor del acreedor”, con el fin de englobar las cantidades que las partes declaren como tales, y las formas indirectas de fijar los mismos. En un principio, se concedía libertad para fijar el importe de los intereses, pero la aprobación de la Ley de Usura el 23 de junio de 1908 introdujo importantes recortes, pues conforme a esta ley se consideran nulo: Los contratos de préstamo en que se estipulen un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso; Los contratos con condiciones leoninas (desproporcionadas con respecto a las partes) impuestas por el prestamista con abuso de la situación personal del prestatario; Los contratos en que se suponga entregada una cantidad mayor de la verdaderamente recibida. La obligación de pagar intereses es accesoria de la principal de restitución, cuya suerte sigue: si la obligación de restitución se extingue, también se extinguirá la obligación de pagar intereses. “El recibo del capital por el acreedor, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados o debidos, extinguirá la obligación del deudor respecto a los mismos”. Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses, pero “los contratantes podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos intereses”. EL CONTRATO DE LEASING. Concepto, estructura y clases.

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El leasing o arrendamiento financiero es un contrato atípico de origen anglosajón que ofrece gran variedad de tipos. El leasing “propio” o financiero puede definirse como “contrato por el que la sociedad de leasing cede, mediante una renta periódica (cuya cuantía incluye la amortización parcial del objeto), a la empresa financiada, el uso de un bien duradero, durante un periodo irrevocable, con la opción de compra al final del tiempo pactado por un importe residual previamente fijado”. En nuestro derecho carece de regulación específica, si bien a efectos fiscales si fue objeto de regulación. Posteriormente, se derogaron por la LDIEC, que define los contratos de leasing como los que “tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas”. Las cuotas se consignarán en el contrato, y se distinguirá “la parte que corresponda a la recuperación del importe del bien por la entidad arrendadora excluido el valor de la opción de compra y la carga financiera exigida”. La estructura del leasing es triangular: el empresario demandante del uso de los bienes de equipo, el vendedor, y la sociedad de arrendamiento financiero, que adquiere los bienes al vendedor para cederlos al empresario. La dinámica sería: el empresario elige el bien y el vendedor; la sociedad de arrendamiento lo compra y, conservando la propiedad como garantía, lo cede al empresario; este lo usa a cambio de un canon, asumiendo los riesgos inherentes a la propiedad de un bien, y subrogándose en la posición del propietario frente al vendedor, quien queda obligado frente a aquel en todo lo relativo al servicio propio del cliente. Se distinguen dos tipos de leasing propio o financiero, según la naturaleza del bien: el leasing de equipos y el leasing inmobiliario. Aparece también el lease-back caracterizado por tener una estructura bilateral (falta el vendedor o fabricante), conforme al cual, una empresa propietaria de un bien, lo vende a la sociedad de leasing, que a su vez, le cede su uso en virtud de un contrato. Podría equipararse a un préstamo, en el que la cesión de la propiedad opera en función de garantía. Naturaleza y delimitación de figuras afines. La importancia de determinar la naturaleza jurídica de un contrato atípico, como es el de leasing, obedece a que permite descubrir las normas reguladoras de un contrato típico aplicables en defecto de las estipulaciones pactadas. Su naturaleza es fuente de controversia doctrinal, enfrentando tres teorías diferentes: • La que concibe el leasing como un contrato autónomo, sui generis, especial, empleado en la adquisición de determinados bienes. • La que lo asimila a una compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio. • La que, partiendo de la consideración del leasing como operación eminentemente financiera, en la que se financia el 100% del precio del bien que se cede en leasing, atribuye a éste la naturaleza de un arrendamiento con opción de compra. Entendiendo que el pacto de opción de compra, imprescindible para obtener los beneficios fiscales del leasing (amortización acelerada del bien) puede ser un obstáculo a la financiación de la adquisición del bien, ya que permite al empresario no ejercer la opción de compra, con el perjuicio para la sociedad de leasing, lo cual se corrige en la práctica con bajos valores de opción, y el compromiso desde el principio del empresario financiado de ejercitar la opción. Figuras contractuales afines: o Leasing operativo. El fabricante cede en uso el utillaje por un plazo determinado, sin opción de compra. El fabricante soporta los impuestos, la depreciación y ciertos gastos de conservación (en el leasing financiero, los gastos los soporta el empresario). o El renting. La empresa financiadora no es fabricante, sino un comerciante que posee una “flota” de bienes (coches, software,…) que explota cediendo en alquiler. o Compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio: la venta a plazos tiene carácter real, pues se perfecciona con el desembolso inicial del comprador, cuyo importe fija la ley, lo que no sucede en el leasing. Asimismo, en la venta a plazos el pago del último plazo transmite la propiedad, y 119

www.uned-ade.com extingue la cláusula de reserva de dominio. En el leasing vencido el periodo irrevocable, el cliente puede optar por adquirir el bien, celebrar un nuevo contrato, etc. • •

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Régimen jurídico básico. La celebración de contratos de leasing es exclusiva de sociedades de arrendamiento financiero, bancos, cajas de ahorro y cooperativas de crédito. El usuario financiado ha de ser un empresario o profesional que afecte los bienes a su actividad propia. No se admite la financiación del consumo por medio de contratos de leasing. Perfeccionado el leasing por el concurso del consentimiento de ambas partes, la sociedad debe comprar el bien, siguiendo instrucciones del empresario, adquiriendo la propiedad del mismo. Debe ceder su uso al empresario, quien adquiere los riesgos inherentes a la propiedad. Vigente el leasing, la sociedad financiera asume como obligaciones no enajenar o gravar la propiedad que ostenta sobre el bien cedido y no perturbar la posesión por el usuario. Al término del contrato, de duración mínima de dos años para bienes muebles, y de diez años para bienes inmuebles, la sociedad debe respetar los pactos y condiciones que regulan la opción de compra, y en caso de que el empresario la ejercite, está obligado a transmitir la propiedad del bien. La obligación del empresario financiado es pagar las cuotas, que representan el principal y los intereses. El usuario no puede denunciar el contrato, entregando el bien a la sociedad financiera, y dejando de pagar las cuotas. Esto se debe a que las cuotas retribuyen no una cesión de uso, sino una concesión de crédito, y no pagar supondría el impago del la parte del principal correspondiente. Para evitar esto, el empresario suele estar obligado a contratar un seguro que cubra el riesgo de impago. Si decide ejercitar la opción de compra a la conclusión del plazo fijado, deberá pagar el precio residual pactado. EL CONTRATO DE FACTORING.

L) Concepto y función económica. Contrato de ascendencia anglosajona, atípico, mixto, no formal, de gestión comercial y financiera. Presenta variadas versiones, que dificultan la elaboración de un concepto unitario. Puede definirse como aquel contrato por el que una persona denominada factor se obliga, a cambio de una comisión, a reclamar, como concesionario o en comisión de cobranza, créditos cedidos por el otro contratante, así como llevar la contabilidad de sus ventas, anticipando el importe de los créditos cedidos con deducción de los correspondientes intereses. Carece de regulación específica en nuestro derecho, pero a partir del objeto de las empresas de factoring, podemos obtener un concepto legal. El objeto sería la gestión de cobro de los créditos, que se podrá realizar en comisión de cobranza, o en nombre propio, como concesionario de tal crédito, asumiendo los riesgos de insolvencia de los mismos. Como actividades derivadas están las de investigación y clasificación de la clientela, contabilización de deudores, establecimiento de relaciones con otras empresas de factoring, nacionales y extranjeras, y, en general, la realización de operaciones de carácter similar que tiendan a favorecer la seguridad y financiación de los créditos nacidos en el tráfico mercantil nacional o internacional. Por lo anterior, se deduce que el factoring es un contrato mixto con elementos comunes al arrendamiento de servicios, a la comisión, al seguro de crédito y a las operaciones de crédito. Clases de factoring: • Dependiendo del momento en el que el cliente cobra el crédito, se conoce el maturaty factoring en el que el cobro se produce al vencimiento del crédito (el factor simplemente gestiona el crédito) y el credit cash factoring en el que el factor anticipa el importe, financiando así al cliente. • Según el factor asuma o no el riesgo de insolvencia, distinguimos el factoring propio, donde el factor garantiza la satisfacción del crédito, y el factoring impropio, en el que el riesgo recae sobre el cliente, siendo la cesión del crédito “salvo buen fin”. A través del factoring, el cliente obtiene liquidez anticipada, disminuye riesgos y transforma costes fijos en costes variables. Es un sistema de financiación alternativo al tradicional crédito bancario, 120

www.uned-ade.com ideado para cubrir necesidades de liquidez y transformación de costes que provoca la concesión de créditos desarrollada por las empresas. La concesión de crédito (mediante el aplazamiento del pago de los créditos derivados de operaciones con terceros), produce las siguientes consecuencias en la empresa acreedora: ha de soportar unos costes causados por la gestión y cobro de ese crédito; ve como aumenta el riesgo de impago; y su liquidez disminuye. Cuando una empresa no puede asumir las consecuencias de una política de crédito a sus clientes, y a su vez, no puede renunciar a ella, acude al contrato de factoring, en virtud del cual, el factor asume la gestión y cobro de esos créditos, y anticipa el importe de los mismos a la empresa.

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Régimen jurídico básico. Solo pueden actuar como factor las denominadas entidades de factoring, consideradas entidades de financiación, que han de adoptar la forma de SA, poseer un capital social mínimo de 330 millones de pesetas, estar gestionadas por un consejo de administración formado por, al menos, tres miembros, tener por objeto social exclusivo las tareas propias del factoring, y haber obtenido la autorización administrativa para su constitución. Obligaciones del cliente: o Ceder al factor, con carácter exclusivo, de los créditos que por sus ventas tenga con terceros. o Pagar una comisión o remuneración consistente en un % sobre el valor del crédito concedido. o Informar al factor sobre las circunstancias de cada deudor. Obligaciones de la entidad de factoring: Prestar un servicio de gestión, contabilización y cobro de los créditos cedidos por el cliente. Derivada de la anterior, investigar la solvencia de los compradores, llevar la cuenta corriente de los créditos nacidos a favor y en contra de las relaciones recíprocas entre la propia entidad y el cliente. Asimismo, es usual, aunque no imprescindible, que la entidad se obligue también a: Conceder crédito al cliente mediante el anticipo de los créditos cedidos. Prestar un servicio de garantía, asumiendo el riesgo de insolvencia del deudor, siempre que: 1. esta sea notoria o declarada judicialmente. 2. la operación de la que deriva el crédito hubiera sido aprobada por la entidad. 3. responda a una efectiva entrega de mercancías. 4. el cliente haya prestado su asistencia para ejercitar el crédito impagado.

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www.uned-ade.com TEMA 19, LECCION 31: EL CONTRATO DE SEGURO EL CONTRATO DE SEGURO • •

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Función económica, concepto y caracteres. El contrato de seguro procura la cobertura de los riesgos que puedan pesar sobre personas, cosas o derechos. El seguro permite cubrir una necesidad futura a coste parcial, a diferencia del ahorro, que sólo puede cubrirla a costo total. El contrato de seguro se define como aquél contrato por el cual una de las partes, asegurador, se obliga a cambio de una prima, a indemnizar a la otra, asegurado, dentro de los límites pactados, los daños sufridos por la realización del evento previsto. Se caracteriza por ser un contrato consensual, bilateral, oneroso, de duración o tracto sucesivo, y aleatorio. Clases. Según el sistema de prueba y liquidación del daño se distinguen los seguros de concreta cobertura de necesidad (de dañasen sentido estricto), en los que la cuantía de la indemnización, variable en cada caso, se fija una vez acaecido el siniestro y ante un daño efectivo, cuya prueba y entidad se ha de probar; y seguros de abstracta cobertura de necesidad (de personas), en los que el importe de la indemnización se determina al tiempo de celebrar el contrato, y con independencia, de la existencia de daño efectivo y de su importe. En atención al bien sobre el que recae se pueden distinguir entre: seguro de cosas; seguro de patrimonio; seguro de personas.

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Elementos del contrato. Elementos personales. Elementos reales: interés y riesgo. La prima. En todo contrato de seguro intervienen obligatoriamente el asegurador y el tomador del seguro; opcionalmente puede intervenir el asegurado (cuando el tomador del seguro no sea titular del interés protegido) y el beneficiado (en ciertos seguros sobre la vida). Asegurador: Es la persona que contrae la obligación de pagar la indemnización cuando se materialice el riesgo cubierto. Sólo pueden celebrar contratos de seguro las entidades de seguro. Tomador: Es la persona que contrata el seguro y se obliga al pago de la prima y al cumplimiento de las demás obligaciones nacidas del contrato. Si el titular del interés asegurado fuese persona distinta al tomador, éste actuará por cuenta ajena, y las posiciones de tomador y asegurado las ostentarán personas diferentes. Interés: Es el objeto del contrato de seguro. La cobertura que el seguro presta protege el interés y no el bien en sí. El interés se puede definir como relación de carácter económico entre una persona y un bien, en virtud de la cual la persona puede resultar perjudicada si el evento previsto ocurre. Riesgo: Es la posibilidad de que se produzca el evento dañoso. Sin riesgo el contrato será nulo. Cada contrato solo cubre los riesgos en él previstos, según las circunstancias de tiempo, lugar y causa descritas en la póliza. Prima: Cantidad que paga el tomador. Puede ser única para toda la duración del seguro o periódica cuando se fija su importe con relación a los periodos de tiempo en que se divide el contrato.

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Formación y documentación del contrato. El seguro se perfecciona por el mero consentimiento, si bien la LCS exige ad probationem que el contrato así como sus modificaciones y adiciones se hagan constar por escrito, e impone al asegurador la obligación de entregar al tomador la póliza correspondiente. La solicitud del seguro no vinculará al solicitante, en cambio, la proposición de seguro por el asegurador vinculará al proponente por un plazo de 15 días.

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El documento en el que se consigna el contrato se denomina póliza, y debe tener un contenido mínimo, regulado por la LCS, haciendo además constar las condiciones generales del contrato. La póliza puede extenderse en forma nominativa o a la orden, en cuyo caso será transmisible por endoso. EL SEGURO CONTRA DAÑOS

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XXXII. El interés asegurado. En esta clase de contratos, el valor del interés cobra especial relieve, pues su valor económico es un elemento fundamental a la hora de fijar el importe de la indemnización. El valor del interés puede variar a lo largo de la vida del contrato: • Valor inicial: vigente en el momento de la celebración. • Valor final: el que tiene lugar en el instante inmediatamente anterior al siniestro. • Valor residual: posterior al siniestro. • El de mayor relieve es el valor final ya que según la LCS “para la determinación del daño se atenderá el valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior a la realización del siniestro”. Las partes, de común acuerdo, podrán establecer a priori el valor del interés asegurado base para el cálculo de la indemnización. • Distinto del valor del interés, es la suma asegurada, que representa el límite máximo de la indemnización a pagar en cada siniestro. Este importe sirve para calcular la prima. XXXIII. Seguro pleno, sobreseguro e infraseguro. La suma asegurada puede o no coincidir con el valor del interés asegurado. Seguro pleno: La suma asegurada y el valor del interés coinciden. Infraseguro: La suma asegurada es inferior al valor del interés. En este caso el seguro no cubre el interés en su totalidad, por lo que la cuantía de la indemnización se fijará tomando como base la proporción existente entre la suma asegurada y el valor del interés (I = SA x D / VI). Sobreseguro: La suma asegurada es superior al valor del interés. Si la diferencia es notable la ley reconoce a las partes la facultad de exigir la reducción de la suma y de la prima, con restitución al tomador del exceso de las primas percibidas. XXXIV. Seguro múltiple, seguro cumulativo y coaseguro. Un interés puede ser asegurado frente a los mismos riesgos y por igual período de tiempo por distintos aseguradores. Seguro múltiple: No existe acuerdo previo entre los distintos aseguradores y el importe total de la suma asegurada en los distintos contratos es igual o inferior al valor del interés: “los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada”. Seguro cumulativo: No existe acuerdo previo y el total de las sumas supera el valor del interés. Si el tomador o el asegurado han incumplido su obligación de comunicar a los diferentes aseguradores la celebración de los distintos contratos, producido el siniestro los aseguradores quedan liberados. Coaseguro: Existe acuerdo previo entre los aseguradores intervinientes, que se reparten entre sí el riesgo y la suma total asegurada. XXXV. El contenido del contrato. • La obligación fundamental del tomador consiste en el pago de la prima. El incumplimiento de esta obligación puede producir: • Si el impago de la primera prima obedece a culpa del tomador, el asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago por vía ejecutiva. • En caso de impago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador se suspende un mes después del día del vencimiento, y si el asegurador no reclama el pago dentro de los 6 meses siguientes al vencimiento se entenderá que el contrato queda extinguido.

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Si el contrato no hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los párrafos anteriores, la cobertura vuelve a tener efecto a las 24 horas del día que el tomador pagó su prima. El tomador asume otras cargas: antes de que el siniestro tenga lugar, el tomador debe comunicar al asegurador la celebración de otros contratos sobre los mismos riesgos e intereses, así como de circunstancias sobrevenidas que aumenten el riesgo; Acaecido el siniestro, el tomador debe comunicárselo al asegurador dentro de los 7 días siguientes al conocimiento del mismo, y adoptar las medidas tendentes a reducir las consecuencias del evento. El asegurador se compromete a indemnizar el daño causado por el siniestro previsto en el contrato. El asegurador pagará la indemnización en la forma pactada, pero, en cualquier caso, deberá efectuar dentro de los 40 días a partir de la recepción de la declaración de siniestro, el pago del importe mínimo de lo que pueda deber, según las circunstancias por él conocidas.

XXXVI. La resolución del contrato. • El incumplimiento culposo del pago de la prima única o de la primera prima periódica faculta al asegurador para resolver el contrato. Si el impago es de una prima subsiguiente, el contrato se entenderá extinguido en caso de que el asegurador no reclame en el plazo de 6 meses. • Además de extinguirse por resolución, el seguro se extingue por el vencimiento del plazo pactado. Dicho plazo no puede exceder de 10 años, permitiendo la ley la prórroga del contrato. XXXVII. Los ramos del seguro contra daños. Seguros de cosas: Incendio, robo, transporte. Seguros de patrimonio: Responsabilidad civil, caución, defensa jurídica y reaseguro. Seguros de crédito: Crédito y caución. o

EL SEGURO DE PERSONAS

Concepto y clases. o Los seguros de personas son aquellos que tienen por finalidad la cobertura de riesgos que puedan afectar a la existencia, integración corporal o salud de la persona humana. o Atendiendo al riesgo cubierto en cada caso, podemos distinguir: • Seguros de vida. El evento previsto afecta a la existencia misma del asegurado. • Seguros de accidente: Ofrecen su cobertura frente a lesiones corporales derivadas de una causa violenta, súbita, externa y ajena a la intención del asegurado. • Seguro de enfermedad y asistencia sanitaria: El riesgo asegurado es la enfermedad. El seguro de vida. Concepto y clases.  El seguro de vida se define como aquel contrato en cuya virtud el asegurador, a cambio de una prima única o periódica, se obliga a pagar al asegurado o al beneficiario un capital o una renta, al fallecimiento del asegurado o cuando éste alcance cierta edad, o en ambos casos.  Según la naturaleza del riesgo asegurado, se distingue: • Seguros para causa de muerte: El riesgo cubierto es el fallecimiento del asegurado. Este seguro puede ser de vida entera o temporal (el fallecimiento debe producirse en un plazo cierto). • Seguros para causa de vida: El riesgo cubierto es la supervivencia del asegurado en una fecha determinada. El daño cubierto por estos contratos procede de la existencia de ciertos gastos cuando el asegurado, por causa de vejez, ha visto reducida su capacidad de crédito y renta. Se distingue entre seguro de capital (pago único) y seguro de renta. • Seguro mixto: Cubre ambos riesgos. El asegurador debe satisfacer la suma tanto si el asegurado vive en determinada fecha, como si fallece con anterioridad a la misma. Los elementos personales y reales del seguro de vida. 124

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Junto con el asegurador y el tomador, pueden aparecer otros elementos personales como el asegurado y el beneficiario. Asegurado es la persona cuya muerte o supervivencia obliga a pagar al asegurador la suma pactada. Puede ser el propio tomador o un tercero. Beneficiario es la persona titular del derecho a percibir la indemnización pactada. La designación del beneficiario corresponde al tomador: por constancia en la póliza, comunicación posterior al asegurador o en testamento. El beneficiario puede ser designado de forma nominativa o genérica. En los seguros para caso de muerte, si en el momento del fallecimiento no hubiera beneficiario designado, el capital formará parte del patrimonio del tomador. El tomador puede en cualquier momento modificar la designación realizada y revocar al beneficiario nombrado, salvo que hubiera renunciado a este derecho. Los riesgos cubiertos por estos contratos se caracterizan por agravarse con el paso del tiempo. La prima en los seguros de personas se mantiene constante a lo largo del contrato. Por ello, en los primeros años del contrato la prima comprende 2 conceptos distintos: • Una prima riesgo: Corresponde al riesgo efectivamente cubierto. • Una prima ahorro: Excede del riesgo corrido y se integra en un fondo separado afecto a cada póliza denominado “reserva matemática”.

Contenido del contrato de seguro de vida. La peculiar relación entre prima y riesgo, y la consiguiente formación de la “reserva matemática”, originan ciertos derechos no contenidos en otros contratos: • El derecho de reducción. El impago de las primas transcurridos 2 años no dejará en suspenso la cobertura ni extingue el contrato sino que reduce automáticamente la suma asegurada conforme a la tabla de valores inserta en la póliza, y se destina la “reserva matemática” al pago de primas. La reducción también se producirá a petición del tomador. • El derecho de rescate, que las pólizas deber reconocer y regular, faculta al tomador para denunciar el contrato y recuperar el valor de rescate, conforme a las tablas de valores fijadas en la póliza. • El asegurador tiene la obligación de conceder anticipos al tomador conforme a las condiciones pactadas en la póliza, y una vez pagadas las 2 primeras anualidades de la prima. Estos anticipos son pagos parciales a cuenta de la suma asegurada. El seguro de accidentes. XXIX. El riesgo cubierto es la lesión corporal que deriva de una causa violenta, súbita externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, ya produzca invalidez temporal o permanente o muerte. XXX. El riesgo es la posibilidad de lesión corporal por causa de accidente y el interés asegurado deriva de que el cuerpo humano puede ser objeto de un interés económico. En la práctica, el daño que el evento previsto pueda producir en el interés asegurado se fija antes, en la celebración del contrato. XXXI. El tomador, puede designar beneficiario, quién ostentará el derecho a reclamar la indemnización, salvo que sea revocado o cause dolosamente el accidente. El seguro de enfermedad y asistencia sanitaria. Es un seguro que cubre el riesgo de enfermedad, obligando al asegurador al pago de ciertas sumas y a los gastos de asistencia médica, dentro de los límites de la póliza. El asegurador puede ofrecer directamente la prestación de los servicios médicos. o

EL REASEGURO

 Concepto y clases. El reaseguro cubre el riesgo de que nazca una deuda a cargo del reasegurado, como consecuencia de haber celebrado un contrato de seguro como asegurador. Las entidades de seguro se sirven del reaseguro para multiplicar el número de operaciones, y de esta forma dividir y repartir los riesgos cubiertos. Según la forma de concluir el contrato, se distingue entre: 125

www.uned-ade.com Reaseguro simple. Cubre el riesgo de nacimiento de una deuda en relación a uno o varios contratos de seguro determinados. Reaseguro general o por tratado. Es un contrato normativo que obliga al reaseguro de cuantos seguros de una determinada clase y condiciones celebre el asegurador reasegurado.

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 Estructura y contenido. No se crea relación entre el asegurado y el reasegurador. Pese a que el seguro sea presupuesto económico del reaseguro, ambos contratos son autónomos. Los derechos y obligaciones de las partes son los del seguro en general. El reasegurado se obliga al pago de una prima que debe satisfacer, aunque el asegurado no haga lo mismo. El reasegurador se compromete al pago de la indemnización, que sólo será exigible cuando sea líquido y exigible el crédito del asegurado contra el asegurador reasegurado.

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www.uned-ade.com TEMA 20, LECCION 33: LOS CONTRATOS BANCARIOS •

LA ORDENACIÓN BANCARIA (NO ENTRA EN EXAMEN)

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√ Consideración general. La ordenación bancaria comprende la regulación de las entidades de crédito y su actuación en el mercado. Es una normativa sectorial, profusa, asistemática y en mutación constante. Sus bases se establecen en la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC) y por la ley 3/1994 de adaptación a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria. Aspectos esenciales de la normativa bancaria: • La creación de nuevas entidades de crédito requiere autorización administrativa previa, que es reglada. • Sólo las entidades de crédito pueden recibir del público en general fondos reembolsables a corto plazo. • Las entidades de crédito no tienen naturaleza unitaria; los bancos son sociedades anónimas especiales, las cajas de ahorro son fundaciones y las cooperativas de crédito son sociedades de base mutualista. • La contabilidad obligatoria es más minuciosa y compleja que para otras empresas. • El poder económico se limita mediante un régimen de incompatibilidades para el alto personal de la banca privada. • Las entidades deben de mantener una relación entre activos y pasivos o entre recursos e inversiones, lo que se articula a través de los coeficientes de caja, inversión y recursos propios. • Los contratos y la publicidad deben mantener ser transparentes. • Están sometidas a la inspección y control del Banco de España, que puede acordar su intervención en caso de crisis. • En el supuesto de insolvencia, el fondo de garantía de depósitos correspondiente indemnizará a los depositantes de efectivo hasta 1.500.000 ptas. √ Las entidades de crédito. Se entiende por tal “toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de restitución, aplicándolas por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza” (art. 1.1 RDL 1298/1986). En el apartado 2 del mencionado RDL, se conceptúan entidades de crédito: • El Instituto de Crédito Oficial. Entidad oficial de crédito, con naturaleza de sociedad anónima, sometido al ordenamiento jurídico privado, puede desarrollar toda clase de operaciones financieras activas y pasivas, sus recursos provienen del patrimonio inicial fijado en la ley de su creación, de los préstamos de terceros y de la financiación pública. • Los bancos. Sociedades anónimas especiales de fundación simultánea, deben poseer un capital mínimo de 1.500.000.000 ptas., íntegramente desembolsado en efectivo y representado por acciones nominativas. Su órgano de administración debe tener forma de consejo, formando como mínimo por cinco miembros, y su objeto social, principalmente la intermediación en el crédito, está limitado a las actividades propias de una entidad de crédito. • Las cajas de ahorro y la confederación española de cajas de ahorro. Las cajas son fundaciones privadas que desarrollan las funciones de una entidad de crédito sin limitación, y cuya especificidad deriva en la función social (los excedentes que no pasen a las reservas legales se deben dedicar a obras benéfico-sociales), y en el carácter representativo de sus órganos de gobierno. El fondo mínimo oscila entre 150 y 750 millones, dependiendo del volumen de población de los municipios donde actúen. El órgano de gobierno y decisión es la asamblea general, donde están representadas las corporaciones municipales en cuyo término operan, los fundadores, los impositores y los empleados. La administración la lleva el consejo, fiscalizado por la comisión de control.

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Las cooperativas de crédito. Son “las sociedades constituidas con arreglo a la presente ley cuyo objeto social es servir a las necesidades financieras de sus socios y de terceros mediante el ejercicio de las actividades propias de las entidades de crédito” (art. 1 Ley 13/1989 de Cooperativas de Crédito). Las operaciones con terceros no podrán alcanzar del 50% de los recursos totales de la entidad. Su capital mínimo dependerá del ámbito territorial que abarquen y del total de habitantes de los municipios incluidos en el mismo. Se gobiernan por una asamblea general y por un consejo rector.

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√ Disciplina e intervención de las entidades de crédito. El régimen disciplinario de las entidades de crédito es más intenso que en otros sectores por su importante papel en el sistema financiero y económico, y está regulado por la LDIEC. Las entidades y personas que ostentan cargos de dirección o administración son los sujetos pasivos de la potestad disciplinaria, y la titularidad de esa potestad es el Banco de España para infracciones leves o graves, y el Ministerio de Hacienda para las muy graves. La revocación de autorización sólo corresponde al Consejo de Ministros. A pesar de la exigente legislación, se producen crisis bancarias, que actualmente tienen cuatro posibles soluciones: • Rescate por el fondo de garantía de depósitos (para cajas y cooperativas) • Intervención. Corresponde al Banco de España o al Ministerio de Hacienda en caso de: • Situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la solvencia de la entidad • Disolución voluntaria. • Cuando se transmita más del 15% de la participación de un banco sin la autorización del BE. La intervención puede consistir en el nombramiento de uno o varios interventores, con la función de aprobar los acuerdos tomados por la entidad; en la sustitución del órgano administrativo de la entidad, cuyas funciones se acomodarán a la legislación específica de la entidad. • Sustitución de órganos de administración. • Revocación de autorización. Produce la disolución de la entidad, es la más grave de las sanciones, y se instrumenta como una medida de intervención. •

EL CONTRATO BANCARIO.

Concepto, características y clasificación. La actividad peculiar de bancos y entidades de depósito en general es la intermediación indirecta en el crédito. El contrato bancario se define como acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria, entendiendo por tal la que se incardina en la intermediación crediticia indirecta. Las características del contrato bancario son: • Su objeto está constituido por dinero, crédito o valores mobiliarios. • Son contratos de buena fe, basados en la recíproca confianza. • Son contratos de adhesión, con condiciones generales establecidas por la entidad y a las que se someten los clientes sin tratos previos. • La ejecución de los contratos bancarios tiene un reflejo contable (anotaciones en cuenta bancaria). • Están sujetos al principio de transparencia. La clasificación tradicional distingue entre: • Operaciones bancarias activas (apertura de crédito, préstamo) o pasivas (depósito), según sea el banco o el cliente quien concede el crédito. • Operaciones bancarias neutras (alquiler de cajas de seguridad) que no implican concesión alguna de crédito. o

El secreto bancario. Las informaciones bancarias. El secreto es un deber a cargo de la entidad, surgido de la relación de confianza que adorna a los contratos bancarios. Sin embargo, no existe norma escrita que lo establezca. El secreto cubre cualquier información relativa al cliente obtenida como fruto de la relación de confianza establecida,

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www.uned-ade.com incluida los datos personales y patrimoniales. El deber del secreto no es absoluto, pues decae ante las solicitudes de órganos jurisdiccionales y de la hacienda pública. o Las informaciones o informes bancarios son emitidos a instancia de otros bancos o de terceros, y se refiere a la solvencia moral o económica de un cliente, o a la situación económica y financiera de la empresa, pero no a operaciones concretas. La pauta de conducta es que la entidad sólo puede emitir informes contando con el consentimiento previo del cliente. -

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Las cuentas bancarias. Cuando la relación entre la entidad y el cliente se prolonga en el tiempo, se abre una cuenta a nombre del cliente, que llevará la entidad. La cuenta es el reflejo aritmético del contrato existente y es única, pese la variedad del contrato subyacente: depósito, préstamo, apertura de crédito,… La cuenta corriente bancaria es un contrato autónomo, con contenido propio, el servicio de caja, conectado a otros contratos que operan como relación jurídica subyacente. Su prestación principal, el servicio de caja, consiste en realizar cobros y pagos por cuenta. La entidad se obliga a informar al cliente periódicamente sobre el estado de la cuenta, pudiendo el cliente objetar lo que estime incorrecto en un plazo dado, generalmente un mes. La titularidad puede ser de un titular o de varios. En este último caso puede ser solidaria, donde un titular puede realizar disposiciones sin el consentimiento de los demás o mancomunada, necesitándose el consentimiento de todos para realizar disposiciones. OPERACIONES ACTIVAS.

1. La apertura de crédito. o Contrato por el que el banco se obliga dentro del límite pactado y mediante una comisión que recibe del cliente a poner a disposición de éste y a medida de sus requerimientos, sumas de dinero, o a realizar otras prestaciones que permitan al cliente obtenerlo. El objeto no es de forma directa el dinero, sino su disponibilidad, la promesa de concesión de crédito como bien económico. El cliente hace uso del capital que necesite cuando lo necesite, y paga los intereses de la cantidad efectivamente utilizada. o Es un contrato consensual, aunque en la práctica se formaliza en póliza intervenida por fedatario público, bilateral, con obligaciones para el banco y para el acreditado, oneroso e intuitu personae, por cuanto el banco consiente la apertura de crédito en consideración a la solvencia moral y económica del acreditado. o La entidad de depósito se obliga a conceder crédito a favor del cliente, normalmente poniendo a su disposición, en la forma y plazo pactados, las sumas que éste le exija dentro del límite fijando. o El cliente contrae las siguientes obligaciones: • Pagar al banco una comisión de apertura. • Reintegrar al banco las cantidades de que haya dispuesto. • Satisfacer los intereses correspondientes a las sumas dispuestas. o En la práctica bancaria, este contrato adopta normalmente la forma de cuenta corriente, donde el banco se obliga a abonar en la cuenta del cliente las entregas de efectivo que éste realice con el fin de reembolsar los fondos de que ha dispuesto. 2. El crédito documentario. • Su función es asegurar la exacta ejecución de los contratos de compraventa entre plazas lejanas. En este tipo de compraventa se suele diferir el pago del precio hasta que se recibe la mercancía. Son ventas a crédito, en la que no existe confianza entre los contratantes, temiendo el vendedor que no se le pague, y el comprador que no se le envíe la mercancía. Se solicita entonces la intervención de una entidad de crédito, que ofrece la seguridad de pago en la compraventa. Se produce una relación triangular: el comprador-ordenante abre un crédito en su banco, ordenando pagar al vendedorbeneficiario contra presentación del contrato. El banco puede obligarse para con el vendedor con 129

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carácter revocable, pudiendo retirar el crédito al comprador, o con carácter irrevocable, obligando a ejecutar las prestaciones pactadas contra entrega de los documentos previstos. XLVIII. En nuestro derecho no existe normativa específica sobre esto. En el ámbito internacional, la Cámara de Comercio Internacional ha recopilado las “Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos Documentarios”, que, sin embargo, carecen de carácter vinculante. • En este contrato existen distintas relaciones jurídicas entre las partes: • Entre vendedor y comprador. La relación nace de una compraventa, a la que se añade la cláusula de “pago por crédito documentario”, que impone al comprador la obligación de pagar el precio contratando con un banco la emisión del crédito documentado. • Entre el comprador-ordenante y el banco emisor, media un contrato de crédito documentado, por el cual, el banco se obliga a poner a disposición del beneficiario el importe del crédito, y a recoger en cada acto de disposición del crédito los documentos previstos (letra, factura, póliza, conocimiento), comprobando la suficiencia y regularidad de los mismos. El ordenante se compromete a retirar los documentos, y a reembolsarle las sumas pagadas al beneficiario, con sus intereses y la comisión. • Entre el banco y el beneficiario sólo resultan obligaciones para el primero, quien queda obligado, revocable o irrevocablemente, a pagar el precio de la compraventa causante del crédito. La obligación del banco nace cuando comunica al beneficiario a través de la Carta de Crédito la apertura del crédito documentado, siendo su obligación autónoma e independiente de las vicisitudes que pueda haber dentro de las relaciones ordenante (beneficiario u ordenante) banco emisor. 3. El descuento. • Por el contrato de descuento, el banco, previa deducción del interés, anticipa al cliente-descontatario el importe de un crédito pecuniario de vencimiento aplazado que éste tiene contra un tercero, mediante la cesión salvo buen fin del crédito mismo. Es un contrato de crédito, bilateral, oneroso, no formal y atípico, ya que carece de regulación propia en nuestro derecho. • Obligaciones del banco: 11. Efectuar el anticipo del importe del crédito. 12. Abstenerse de reclamar el crédito descontado antes del plazo fijado. 13. Deber de diligencia, por el que se hará todo lo posible para cobrar el crédito a su vencimiento, evitando que éste se perjudique, pues en este caso, el descontatario quedaría liberado de la obligación de reintegrar la suma recibida. • Obligaciones del descontatario: o Transmitir plenamente al banco, pero salvo buen fin, el crédito contra tercero. La transmisión “salvo buen fin” supone que el cliente debe devolver al banco el importe del crédito descontado cuando éste no es satisfecho por el tercero deudor. o Pagar los intereses correspondientes al crédito prestado mediante el anticipo. Los intereses se pagan por anticipado, deduciéndolos del nominal del crédito. o Restituir la suma anticipada en caso de que el crédito transmitido salvo buen fin no sea satisfecho a su vencimiento. • El redescuento es un descuento que hace un banco a otro de un crédito ya descontado por éste a sus clientes. 4. El préstamo bancario. El préstamo bancario es un préstamo mercantil, con la peculiaridad de que quien concede el préstamo es una entidad de crédito. 5. Los avales o garantías bancarias. • Se denomina avales a las fianzas prestadas por los bancos a favor de terceros. El afianzamiento bancario es oneroso y bilateral, obligándose el banco a cumplir la obligación en defecto del cliente afianzado, asumiendo éste el pago de una comisión. 130

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Con el comercio internacional surge un nuevo contrato de garantía, el denominado “garantías a primera demanda” o “a primer requerimiento”. Comporta relaciones triangulares; existe un ordenante, que formaliza un contrato con el banco que presta la garantía, por el cual, el banco se obliga a celebrar un contrato de garantía “a primera demanda” con el beneficiario. La garantía es abstracta, ya que las vicisitudes de la obligación garantizada no afectan al derecho que el beneficiario ostenta frente al banco garante, ni siquiera es necesario el incumplimiento de la obligación garantizada para que la garantía pueda ser exigida. Se incluyen aquí también las “cartas de patrocinio” que emiten los bancos u otras sociedades respondiendo por las obligaciones de sus filiales. Pero su naturaleza jurídica es equívoca, comprendiendo desde declaraciones de intenciones hasta figuras próximas al afianzamiento.

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LOS DEPÓSITOS BANCARIOS.

XXXVIII. Consideración general. Es la operación típica de la actividad bancaria. La captación, en forma de depósito, de fondos públicos reembolsables a corto y largo plazo proporciona a las entidades de crédito las sumas necesarias para desarrollar su otra actividad principal, la concesión y creación de crédito. El depósito bancario, muy importante debido a su gran volumen, se nutre del ahorro privado que busca rentabilidad y de los saldos acreedores de las cuentas bancarias comerciales. No solo tiene por objeto el dinero, también títulos valores. Calificar un contrato de depósito como “bancario” no altera su régimen o naturaleza jurídica. XXXIX. Depósitos de uso. • La característica común de los distintos depósitos de uso, consiste en que a través de éstas operaciones, el cliente depositante concede crédito al banco depositario, mediante la entrega de una suma cuya propiedad y disposición adquiere el banco a cambio de un interés. • Depósitos “a la vista”: de naturaleza jurídica discutida, el banco se obliga además de a pagar un interés, a restituir la cantidad depositada al depositante a su voluntad y cuando lo pida. Tiene una doble e inmediata disponibilidad sobre el dinero para las dos partes. La modalidad típica es el depósito en cuenta corriente, por la que el banco se obliga a prestar el “servicio de caja”, con su reflejo en el debe y en el haber de la cuenta. • Depósitos “a plazo”: con naturaleza de préstamo se somete a la normativa que rige este tipo de contrato. El banco se obliga a devolver la cantidad al vencimiento del plazo fijado, no pudiendo disponer el depositante hasta ese momento de la cantidad depositada. XL. Depósitos de custodia. • El cliente persigue principalmente una inequívoca finalidad de custodia, prestación esencial del contrato de depósito común. • Su especie más importante es el denominado depósito de títulos o deposito de efectos en custodia. El depositante conserva la propiedad y el banco depositario se compromete a custodiarlos y administrarlos, ejecutando por cuenta y en interés del depositante los actos necesarios (cobro de intereses, de dividendos, comunicaciones,...) para que los títulos conserven su valor. • Los depósitos de títulos se documentan en resguardos talonarios nominativos, transmisibles por endoso. • Si los títulos depositados son valores negociables, representados por anotaciones en cuenta, de carácter fungible y estén incluidos en el sistema de liquidación de operaciones bursátiles (RD 116/1992) el depósito de los mismos deja de ser depósito regular, y se somete a una disciplina particular, que modifica el régimen general del contrato. XLI.

El servicio de cajas de seguridad.

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www.uned-ade.com El cliente dispone del uso de una caja fuerte. Se concede a cambio del pago de un canon, obligándose el banco a custodiarla. Cada acto de apertura requiere la firma del cliente en un registro especial, y dos llaves distintas, una en posesión del cliente, y otra en posesión del banco. o Este contrato tiene naturaleza mixta de arrendamiento de cosa (cesión de uso de la caja) y de depósito ( custodia del local en que se encuentran las cajas).

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OPERACIONES DE SERVICIO E INTERMEDIACIÓN. La transferencia. Es una orden de pago, por la que el banco adeuda en la cuenta del cliente ordenante una cantidad que abona en la cuenta de otra persona, beneficiario, que deviene en acreedor del banco. Puede operar entre cuentas del mismo ordenante, de distintas personas dentro del mismo banco, y entre cuentas de distintos establecimientos bancarios. Entre el ordenante y el banco media una orden de pago incluida en el servicio de caja propio de la cuenta corriente, por cuyo cumplimiento éste percibirá una comisión. Con relación al beneficiario, la doctrina estima que la transferencia es una delegación destinada a la extinción por pago de deudas de dinero. El giro. El giro tiene lugar cuando un banco recibe o carga en la cuenta de un cliente, una suma que pone a disposición de otra persona en otra plaza bancaria diferente. El dinero no se desplaza materialmente, sino que son simples órdenes de paga entre sucursales.

 La mediación de los bancos en el mercado de valores. • Los establecimientos bancarios pueden actuar como entidades de valores: reciben órdenes de compra y venta de valores, asesoran inversiones, gestionan carteras de valores, y son miembros de los mercados de deuda pública en anotaciones, y de los mercados de opciones y futuros. Se les prohibe ser miembros de las bolsas de valores, pero eluden esta prohibición a través de sociedades de valores y filiales. • Actuaciones como mediadores en la emisión de valores: El banco proporciona sus servicios de ventanilla, a fin de que se practique la suscripción de los valores emitidos con el desembolso correspondiente. No solo presta servicios de ventanilla, sino que actúa también como comisionista en orden a la suscripción de los títulos. Cabe que el banco garantice la suscripción de los títulos emitidos, suscribiéndolos él mismo, si el público no suscribe el total emitido.

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www.uned-ade.com TEMA 21, LECCION 34: EL DERECHO CONCURSAL o • •

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INTRODUCCIÓN. La Ley Concursal. Cuando el deudor dispone de patrimonio suficiente para hacer frente a sus obligaciones, la tutela de los acreedores está suficientemente respaldada por la responsabilidad patrimonial universal, que les permite incluso la ejecución de los bienes del deudor, cuando dispongan del título ejecutivo. Cuando el deudor no dispone de patrimonio suficiente para hacer frente a sus obligaciones y exista una pluralidad de acreedores, en lugar de ejecutar los bienes del deudor, que se considera injusta por que beneficiaría a los acreedores más diligentes, se sustituye por un procedimiento colectivo, más eficiente y basado en el principio de igualdad de los acreedores. Ese procedimiento se denomina concurso de acreedores y puede concluir con un convenio entre el deudor y la mayoría de sus acreedores con sus correspondientes quitas y/o esperas, o mediante una liquidación ordenada de todo su patrimonio para la satisfacción igualmente ordenada de los acreedores. El origen del concurso de acreedores se encuentra en la Edad Media donde surge un procedimiento de quiebra aplicable a los mercaderes insolventes. En el C. de c de 1829 la suspensión de pagos era una clase de quiebra que otorgaba mejor trato al deudor. En el C. de c. de 1885, la suspensión de pagos se convirtió en un procedimiento autónomo, confirmado por la Ley de Suspensión de Pagos de 1922. Al lado de los procedimientos de suspensión de pagos y quiebra (aplicables sólo a comerciantes) existían los procedimientos de quita y espera, y de concurso de acreedores. Con la Ley Concursal, estos cuatro procedimientos se unifican en el denominado concurso de acreedores, que se aplica a todo tipo de deudores, y a cualquier grado de insolvencia. La LC es una manifestación mas de la tendencia hacia la unificación del derecho privado (civil y mercantil).

• La legislación concursal especial. La LC no agota la materia relativa a la insolvencia del deudor. Existe una legislación concursal especial, dictada para las crisis de las entidades de crédito, de inversión y de seguro, que pueden repercutir sobre el sistema financiero, con repercusiones para depositantes, inversores y asegurados: a) Entidades de crédito. Tres posibilidades: el BE puede acordar la intervención de sus órganos de administración o dirección ante casos de excepcional gravedad; existen Fondos de Garantía de Depósitos que en caso de insolvencia satisfacen a los depositantes el importe de los depósitos garantizados hasta 20.000 €; estas entidades se someten a la LC general, pero con especialidades. b) Empresas de servicios de inversión. La CNMV puede acordar la intervención o sustitución de los órganos de administración o de dirección, y existen importantes especialidades en caso de declaración de concurso, tanto en la composición de la administración concursal como en la integración de la masa crítica. c) Entidades de crédito. Se regulan por la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que prevé varias medidas: medidas de control especial que puede adoptar la Dirección General de Seguros, desde prohibir la disposición de determinados bienes, hasta exigir a la entidad aseguradora un plan de saneamiento o un plan de financiación a corto plazo o un plan de rehabilitación, e incluso intervenir la entidad y sustituir provisionalmente a los órganos de administración; el Ministerio de Economía y Hacienda puede también designar liquidadores o encomendar la liquidación al Consorcio de Compensación de Seguros; también es posible la declaración de concurso de acreedores de una entidad de seguros. o

LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE ACREEDORES.

• La insolvencia de del deudor común. A) Concepto insolvencia. El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia, que se define como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus 133

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obligaciones exigibles, es pues, la incapacidad del patrimonio de un deudor para satisfacer regular e íntegramente a todos sus acreedores. • Si la solicitud de concurso de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario), deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. • La solicitud de concurso de acreedores presentada por un acreedor (concurso necesario) no debe estar fundada en realidad en la existencia de insolvencia del deudor, sino en alguno de los hechos específicamente enumerados en la Ley, que se pueden denominar hechos de insolvencia. B) Hechos de insolvencia. El acreedor que pretenda la declaración de concurso de su deudor deberá fundar su solicitud en alguno de los siguientes hechos de insolvencia: • La inexistencia de bienes libres bastantes para el pago derivada de una ejecución individual. • El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. • La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. • El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. • El incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes (sobreseimientos sectoriales): tributarias de los tres últimos meses, por cuotas a la seguridad social y asimilables durante el mismo período, y salariales correspondientes a las tres últimas mensualidades. Ahora bien, la prueba de uno de esos hechos no es suficiente para la declaración de concurso, ya que el deudor puede oponerse a la solicitud del acreedor y evitar la declaración probando que no se encuentra en realidad en estado de insolvencia.

• La solicitud de concurso. A) El principio dispositivo. Ha ser instado por persona legitimada, sin que sea posible, en ningún caso, su declaración de oficio por un juez. Los legitimados son con carácter general, el propio deudor y sus acreedores. En algunas sociedades la legitimación se extiende a los socios ilimitadamente responsables. En caso de concurso de herencia, tienen legitimación los acreedores y herederos del fallecido y el administrador de la herencia. B) El concurso voluntario. El concurso voluntario es aquel solicitado por el propio deudor. En caso de personas jurídicas, será competente para realizar la solicitud el órgano de administración o de liquidación. Existe el deber del deudor de solicitar su propio concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en la que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El deudor acompaña la solicitud con una serie de documentos: • Memoria expresiva de su historia económica y jurídica, de sus actividades y establecimientos, así como de las causas de su estado de insolvencia y de las valoraciones y propuestas sobre su viabilidad patrimonial. • Inventario de bienes y derechos. • Relación de acreedores. • Cuentas anuales, informes de gestión e informes de auditoría de los últimos 3 años. C) El concurso necesario. Es el que insta un acreedor o cualquier otro legitimado. El solicitante deberá acreditar su condición de acreedor o de legitimado por otro título, y la concurrencia del hecho de insolvencia en que se apoye la solicitud, sin que pueda considerarse suficiente la prueba testifical. • La declaración de concurso. A) El juez del concurso. Es competente para conocer del concurso de acreedores el juez de lo mercantil en cuya jurisdicción tenga el deudor el centro de sus intereses, y si éste se encuentra en España, será también competente el juez de lo mercantil donde radique el domicilio del deudor. El juez del concurso tiene jurisdicción exclusiva y excluyente para la declaración del concurso y para todas aquellas materias civiles y sociales que afecten al patrimonio del deudor, incluyendo las acciones ejecutivas y las medidas cautelares. B) El auto de declaración de concurso. La declaración del concurso de acreedores se producirá mediante auto que deberá dictar el juez del concurso, si bien deben distinguirse varios supuestos: 134

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Cuando la solicitud de concurso de acreedores hubiera sido presentada por el deudor, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores si considera acreditada la insolvencia. Si la solicitud hubiera sido presentada por otro legitimado, el juez deberá dictar un auto de admisión a trámite, ordenando el emplazamiento del deudor y adoptando las medidas cautelares que estime necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. Junto a la declaración formal del concurso de acreedores, el auto debe contener necesariamente otros pronunciamientos destacando la determinación de los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor y el nombramiento y facultades de los administradores concursales C) La publicidad de la declaración de concurso. La amplitud de los diferentes intereses exige que la apertura del concurso goce de una amplia publicidad. La LC dispone un doble sistema de publicidad: Publicidad extrarregistral. El concurso se publicará por medio de edictos en el BOE y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio del deudor y donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses. El juez, de oficio o a instancia de interesado, podrá acordar publicidad complementaria. Publicidad registral. El auto se inscribirá en los Registros de personas, tanto civil (deudor persona natural) como mercantil (deudor inscribible en el Registro Mercantil), en los Registros de bienes. D) La acumulación de concursos. La Ley prevé la posibilidad de que un acreedor inste la declaración conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando exista entre ellos confusión de patrimonios o formen parte del mismo grupo. La Ley contempla, además, la posibilidad de acumulación de concursos ya declarados de distintas personas vinculadas entre sí. Procederá en tres supuestos: • Concurso de miembros (socios o asociados) ilimitadamente responsables, que podrá acumularse al concurso de la correspondiente persona jurídica. • Concurso de sociedades dominadas, que podrá acumularse al concurso de la sociedad dominante de un grupo. • Concurso de un cónyuge, que podrá acumularse al concurso del otro cónyuge. o

LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

• Funciones de la administración concursal. o A la administración concursal se encomiendan las más importantes funciones en el concurso: asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limiten por efecto del concurso, le compete el ejercicio de acciones en nombre de los acreedores y le corresponden tareas decisivas en todas las fases: • En la fase común de tramitación, ha de emitir el informe central del concurso, formar el inventario de la masa activa y elaborar la lista de acreedores. • Cuando la solución del concurso sea el convenio, ha de realizar una evaluación del contenido. • Cuando el concurso finalice por liquidación deberá elaborar el plan de liquidación, realizar las operaciones de liquidación y el pago de los créditos y emitir un informe sobre la conclusión del concurso. • Finalmente, cuando sea formada la sección de calificación, habrá de remitir un informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso.  Entre sus funciones destaca la emisión de un informe fundamental para la solución del concurso por la vía del convenio o la de la liquidación. Deberá dictarse en el plazo de 2 meses; contendrá un análisis de la memoria presentada por el deudor, un estado de la contabilidad del deudor, una memoria de sus principales decisiones y actuaciones, y una exposición motivada de la situación patrimonial del deudor, acompañado del inventario de la masa activa y de la lista de acreedores. • •

Nombramiento de los administradores concursales. El nombramiento de los administradores concursales es realizado por el juez en el auto de declaración del concurso de acreedores. Generalmente está integrada por tres miembros: • Un abogado con experiencia profesional de al menos cinco años de ejercicio efectivo. 135

www.uned-ade.com • Un auditor de cuentas, economista o profesor mercantil colegiado, con la misma experiencia. • Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general sin ser garantizado. En concursos de escasa entidad, la administración concursal podrá formarse con un solo miembro. La Ley establece un amplio catálogo de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser administrador concursal, por ejemplo quienes no puedan ser administradores de sociedades de capital, ni quienes hayan prestado servicios profesionales al deudor en los últimos tres años.

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• Características del cargo. Se pueden destacar las siguientes características del cargo de administrador concursal: • Cuando la complejidad del concurso lo exija, la administración concursal podrá solicitar autorización judicial para delegar algunas de sus funciones en auxiliares designados por el juez. • Los administradores concursales serán retribuidos con cargo a la masa, de acuerdo con el correspondiente arancel, que reglamentará la retribución atendiendo fundamentalmente a la cuantía del activo y pasivo, y a la complejidad del concurso. • Los administradores concursales actuarán colegiadamente. Si no se alcanza la mayoría, resolverá el juez. • Los administradores concursales desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal, y responderán de los daños y perjuicios que causen a la masa por los actos y por los que causen directamente al deudor, a los acreedores o a terceros. o

LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO.

La calificación del concurso. o La calificación del concurso es una operación eventual del procedimiento destinada a sancionar civilmente aquellas conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus administradores o liquidadores e incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el estado de la insolvencia. La calificación del concurso es totalmente independiente de las actuaciones penales que procedan por actuaciones del deudor que puedan ser constitutivas de delito. o La formación de la sección de calificación no se produce en todo concurso. El concurso deberá ser necesariamente calificado en caso de apertura de la fase de liquidación. En caso de convenio, sólo se formará la sección de calificación cuando se establezca una quita superior a un tercio de los créditos o una espera superior a 3 años. o Cuando proceda la formación de la referida sección de calificación, el concurso de acreedores se calificará como fortuito o como culpable. El concurso culpable. A) Causas. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales o de sus administradores o liquidadores. El concurso será catalogado necesariamente como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes hechos: XLII. Incumplimiento sustancial del deber de contabilidad del deudor, incluyendo la doble contabilidad y la comisión de irregularidades relevantes. XLIII. Inexactitud grave o falsedad en los documentos presentados en el concurso. XLIV. Apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento del convenio imputable al concursado. XLV. Alzamiento de bienes o realización de actos que obstaculicen la eficacia de un embargo. XLVI. Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en los 2 años anteriores a la apertura del proceso. XLVII. Realización antes del concurso de cualquier acto jurídico de simulación de su situación financiera. • El concurso será también calificado como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes incumplimientos de deberes: 136

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El de solicitar el concurso. El de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal. El de facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso. El de asistir a la junta de acreedores. Los de formular cuentas anuales, someterlas a auditorías o depositarlas en el Registro Mercantil. • Tendrán la consideración de cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. B) La calificación del concurso como culpable produce importantes efectos: La inhabilitación para el ejercicio de actividad empresarial. La inhabilitación de las personas afectadas para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona. La pérdida de cualquier derecho que esas mismas personas o los declarados cómplices tuvieran como acreedores en el concurso, la devolución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente y la indemnización de los daños y perjuicios causados √ Además, si la sección de calificación se hubiera abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá condenar a administradores y liquidadores a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe de sus créditos que no reciban en la liquidación.

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www.uned-ade.com TEMA 22, LECCION 35: EFECTOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES •

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EFECTOS SOBRE EL DEUDOR. La limitación de las facultades patrimoniales. La declaración de concurso implica una limitación de las facultades patrimoniales del concursado, que puede graduarse. Puede consistir en una simple limitación de esas facultades (intervención de los administradores concursales) o puede consistir en la suspensión de su ejercicio (sustitución del deudor o de sus administradores o liquidadores por la administración concursal). La decisión corresponde al juez del concurso que en el propio auto de declaración, acordará la intervención en caso de concurso voluntario y la suspensión en caso de concurso necesario. Salvo casos excepcionales, la simple declaración de concurso no impedirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera desarrollando el deudor, pero sí supondrá su sometimiento a la referida limitación de facultades. Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones dispuestas podrán ser anulados a solicitud de la administración concursal. La limitación de derechos fundamentales. La declaración del concurso puede producir importantes efectos sobre los derechos y deberes fundamentales del deudor, a través de tres medidas que permite aplicar la LORC: o La intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los contenidos. o El deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio. El juez podrá adoptar medidas como el arresto domiciliario si lo considera necesario. o La entrada en el domicilio del deudor y su registro. La adopción de cualquiera de esas medidas se acordará previa audiencia del Ministerio Fiscal y mediante decisión judicial.

• La imposición de deberes de comparecencia, colaboración e información. El deudor concursado tiene deberes de comparecencia, de colaboración y de información ante el juez del concurso y la administración concursal. Entre esos deberes se otorga un tratamiento específico al de puesta a disposición de la administración concursal de los libros, documentos y registros que tengan trascendencia patrimonial. • El derecho a alimentos. La LC concede al concursado persona natural el derecho a recibir alimentos con cargo a la masa activa, con la cuantía y periodicidad que determinen el juez del concurso y la administración concursal. Ese derecho podrá extenderse a las personas respecto de las cuales tenga deber de alimentos el propio concursado. • •

Efectos del concurso sobre el deudor persona jurídica La declaración de concurso de la persona jurídica no constituye causa de disolución de la misma, pero sí produce importantes efectos sobre sus órganos y sobre los socios A) Efectos sobre los órganos. La limitación o la suspensión de las facultades patrimoniales de una persona jurídica repercuten sobre sus órganos: Durante el concurso, los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados de la persona jurídica. Durante el concurso, los administradores concursales estarán legitimados para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra administradores, liquidadores y auditores de la sociedad. En fin, el juez del concurso podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de los administradores o liquidadores de la sociedad cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. 138

www.uned-ade.com B) Efectos sobre los socios. El concurso implica que los administradores concursales puedan reclamar a los socios inmediatamente el desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen quedado diferidas, así como el cumplimiento de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento. El concurso de la sociedad implica la legitimación exclusiva de la administración concursal para exigir a los socios responsables el pago de las deudas sociales anteriores a la declaración de concurso. •

EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES.

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o El principio de igualdad. Los efectos sobre los acreedores se centran básicamente en el principio de igualdad o de la par condicio creditorum, es decir la paralización de sus acciones individuales, sustituidas por la agresión colectiva del patrimonio del deudor, y en la formación de la masa de acreedores o masa pasiva, en la que se integran todos los acreedores anteriores a la declaración de concurso que vean reconocidos sus créditos en el propio procedimiento (acreedores concursales concurrentes).

o Los efectos sobre los créditos en particular. A) Prohibición de compensación. Cuando una persona es al mismo tiempo acreedora y deudora del concursado la LC dice: declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, aunque sí producirá efectos la compensación cuando los requisitos concurrieran con anterioridad a la declaración. B) Interrupción del devengo de intereses. Desde la declaración de concurso, quedará suspendido el devengo de intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real. Sin embargo esta suspensión no siempre será definitiva, porque los créditos por intereses tienen en realidad la condición de créditos subordinados. Por lo tanto: • Si se alcanza un convenio que no implique quita en los créditos, podrá pactarse el cobro total o parcial de los intereses calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor. • En caso de liquidación, si resultare remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los intereses que hubieran quedado suspendidos calculados al tipo convencional. C) Interrupción de la prescripción. Desde la declaración de concurso y durante la tramitación del procedimiento, quedará interrumpido el cómputo del plazo de las acciones contra el deudor, y contra los socios, administradores, liquidadores o auditores de la persona jurídica, que volverá a iniciarse nuevamente, en su caso, en el momento de conclusión del concurso. D) Cómputo dinerario. Todos los créditos se computarán en dinero y se expresarán en moneda de curso legal, aunque sólo a efectos de la cuantificación del pasivo. El vencimiento anticipado y la conversión de los créditos en dinero sólo se producirán, en su caso, si se abre la fase de liquidación. •

EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS.

• Efectos del concurso sobre los contratos pendientes. Un tema complejo es el de los efectos del concurso sobre los contratos concluidos el deudor común: a) Si el concursado ya hubiera cumplido íntegramente su prestación y la contraparte no, existirá un crédito en la masa activa que deberá ser cobrado como cualquier otro. b) Si la contraparte hubiera cumplido íntegramente su prestación y el concursado no, existirá un crédito concursal que deberá ser reconocido y cobrado dentro del concurso, por vía del convenio o de la liquidación. c) Si ninguna de las partes hubiese cumplido íntegramente su prestación, el contrato continuará a pesar del concurso, sometiéndose a las siguientes reglas: • La prestación del concursado se realizará con cargo a la masa. • Podrá solicitarse la resolución del contrato en interés del concurso, si bien la indemnización que corresponda habrá de satisfacerse con cargo a la masa.

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Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución del contrato o su extinción por el mero hecho del concurso. Cada una de las partes del contrato conservará su facultad de resolver el contrato en caso de incumplimiento, si bien el juez podrá acordar su cumplimiento en interés del concurso. La rehabilitación de contratos. La administración concursal, podrá, en interés del concurso, rehabilitar los contratos de crédito a favor del concursado cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas se hubiera producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración del concurso, así como los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado que se hubieran resuelto dentro de ese mismo período, siempre que satisfaga las cantidades debidas y asuma los pagos futuros con cargo a la masa. La administración concursal podrá enervar la acción de desahucio ejercitada contra el deudor antes de la declaración de concurso y rehabilitar el contrato de arrendamiento hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento, asumiendo la masa el pago de las rentas pendientes y de las futuras y las costas causadas LA MASA ACTIVA.

• Concepto y delimitación. A) Concepto. Como consecuencia de la declaración de concurso, los bienes del deudor pasan a formar parte de un conjunto unitario denominado masa activa, destinado a satisfacer a los acreedores (masa pasiva). La masa activa del concurso se integra por todos los bienes presentes y futuros que sean titularidad del deudor, salvo aquellos bienes y derechos legalmente inembargables. B) La masa activa y el matrimonio. Cuando el concursado fuese una persona física casada: Si el régimen económico del matrimonio es el de sociedad de gananciales, integrarán también la masa los bienes gananciales. El cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal, cuya liquidación se acomodará al concurso. En caso de separación de bienes, se presume, que el concursado donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso, cuando dicha contraprestación proceda del patrimonio del concursado. Si no se pudiera probar la procedencia de la contraprestación, se presume, que la mitad de ella fue donada por el concursado, pero sólo cuando la adquisición del bien se hubiera realizado en el año anterior a la declaración de concurso. C) La delimitación de la masa activa. Para la correcta delimitación de la masa activa, es necesario, además proceder a dos tipos de operaciones de sentido opuesto: • Las tendentes a llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del concursado: reintegración de la masa. • Las dirigidas a excluir de la misma aquellos bienes que sean de titularidad ajena: reducción de la masa. • La reintegración de la masa. A) Concepto. La reintegración de la masa tiene su razón de ser en la normal falta de coincidencia entre el momento en que comienza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la declaración judicial de concurso, a fin de evitar las consecuencias de una irregular actuación del deudor con anterioridad al pronunciamiento del órgano jurisdiccional. La reintegración de la masa puede completarse con la sentencia de calificación del concurso como culpable que condene a la devolución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio. B) Características del sistema legal de reintegración. El sistema de reintegración se basa en la técnica de la acción rescisoria por fraude de acreedores del derecho común pero con importantes especialidades. Se establece que serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta:

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En ese sistema, el elemento subjetivo del fraude propio de la acción rescisoria se sustituye, pues, por el elemento temporal de realización del acto: dentro de los 2 anteriores a la declaración de concurso. • Para que el acto sea rescindible, sí es necesario, que concurra el elemento objetivo propio de la acción rescisoria, es decir, el perjuicio, si bien en algunos casos se presume su existencia (los actos de disposición a título gratuito y los pago anticipados). Fuera de estos casos especiales, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria. C) Legitimación. La legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias se atribuye no sólo a la administración concursal, sino también, de forma subsidiaria, a aquellos acreedores que previamente se hubieran dirigido por escrito a la administración concursal solicitando el ejercicio de alguna acción. La legitimación pasiva corresponde al deudor y a quienes hayan sido parte en el acto impugnado, pudiendo extenderse a terceros adquirientes de los bienes. D) Efectos. El efecto de la sentencia que acoja la acción rescisoria es la restitución de las correspondientes prestaciones. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor ni pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a terceros de buena fe, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio, más el interés legal. El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandantes como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa. • La reducción de la masa. A) Concepto: la separación de bienes. La reducción de la masa es el reverso de la reintegración. Es aquel conjunto de operaciones dirigidas a extraer de la masa bienes de propiedad ajena que se encuentran en poder del deudor y sobre los cuales no exista un derecho de retención, de uso o de garantía que justifique su posesión por el concursado. B) Requisitos de la separación. Para la separación de los bienes, el propietario deberá dirigir una solicitud a la administración concursal, que procederá a su entrega a los legítimos titulares. Puede ocurrir que los bienes susceptibles de separación hubieran sido transmitidos a un tercero de quien no puedan reivindicarse. En ese caso, el titular del derecho de separación se convierte automáticamente en acreedor concursal por el valor que tuviera el bien más el interés legal. • Los créditos contra la masa. Con el término de créditos contra la masa se designa la compleja gama de gastos y obligaciones que genera el concurso de acreedores, que han de satisfacerse con preferencia (en prededucción) sobre los créditos concursales. El régimen jurídico de los créditos contra la masa se basa en su carácter extraconcursal. Así, los créditos contra la masa no necesitan ser comunicados, no sufren los efectos previstos para los singulares créditos del concursado y deben ser satisfechos a su vencimiento.  En caso de convenio, no se someten a sus quitas y esperas.  En caso de liquidación, antes de proceder a la distribución entre los acreedores concursales han de separarse las cantidades necesarias para satisfacer los créditos contra la masa que aún se encontrasen pendientes de pago.

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LA MASA PASIVA. La comunicación y el reconocimiento de créditos. Constituyen la masa pasiva los créditos contra el concursado existentes a la fecha de la declaración de concurso. Dichos créditos reciben el nombre de créditos concursales, que se convertirán en concurrentes cuando sean reconocidos dentro del concurso. La comunicación de créditos es la solicitud de los acreedores del reconocimiento de sus derechos, que debe realizarse presentando los originales o copias auténticas de los documentos relativos al crédito, de modo que su falta implica la pérdida de derechos en el procedimiento. El reconocimiento de créditos es la determinación de los acreedores que tienen derechos en el concurso. Los acreedores reconocidos se convierten en acreedores concurrentes. 141

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La clasificación de créditos. Los créditos concursales se clasifican en tres categorías: privilegiados, ordinarios y subordinados. A su vez, los créditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial, si el privilegio afecta a determinados bienes o derechos, y con privilegio general, si el privilegio afecta a la totalidad del patrimonio del deudor. Son créditos ordinarios todos aquellos que no merezcan calificarse de privilegiados o subordinados.

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• Los créditos con privilegio especial. Son créditos con privilegio especial: Los créditos garantizados con hipoteca o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados. Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado. Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados. Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de impago. Los créditos con garantía de valores registrados, sobre los valores. Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre bienes pignorados. • Los créditos con privilegio general. Constituyen créditos con privilegio general: Los créditos por salarios en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes, así como las indemnizaciones por despido o accidente de trabajo anteriores a la apertura del concurso. Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de la SS debidas por el concursado. Los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al autor por la cesión de los derechos de explotación de una obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los seis meses anteriores al concurso. Los créditos tributarios y de la SS, pero sólo hasta el cincuenta por ciento de su importe, en concurrencia con los créditos por responsabilidad civil por daños personales no asegurados. Los demás créditos por responsabilidad civil extracontractual. Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiera instado el concurso, pero sólo hasta la cuarta parte de su importe. • Los créditos subordinados. Los créditos subordinados son: Los créditos reconocidos tardíamente. Los créditos que, por contrato, se posterguen respecto de todos los demás. Los créditos por intereses, salvo los correspondientes a créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía. Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias. Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor. Los créditos derivados de una acción rescisoria a favor de quien haya sido declarado parte de mala fe en el acto rescindido. La determinación de las personas especialmente relacionadas con el deudor se realiza:  En caso de persona natural, tienen esa consideración, el cónyuge o pareja de hecho, y quien lo hubiera sido dentro de los 2 años anteriores al concurso; los ascendientes, descendientes y hermanos tanto del concursado como de su cónyuge o pareja de hecho, y los cónyuges de ascendientes, descendientes y hermanos del concursado.

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 En caso de persona jurídica, tienen esa consideración los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales; los socios titulares de un 5% o 10% del capital social, según cotice o no la sociedad; los administradores, liquidadores y apoderados generales, actuales o que lo hubieran sido en los dos años anteriores, y las sociedades de formen parte del mismo grupo así como sus socios.

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www.uned-ade.com TEMA 23, LECCION 36: LA SOLUCIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES •

LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO.

 Las soluciones del concurso. Existen dos soluciones al concurso de acreedores: el convenio y la liquidación. Las dos soluciones son alternativas y excluyentes, ya que el convenio no podrá consistir en ninguna forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas.

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 La opción entre convenio y liquidación. A) La voluntad de deudor y acreedores. La opción concreta entre convenio y liquidación corresponde realizarla al deudor y los acreedores, de acuerdo con las siguientes reglas: XXXII. El deudor puede imponer la liquidación, sea desde el primer momento con la solicitud de concurso voluntario, sea en cualquier momento a lo largo de la fase común de tramitación del concurso. Cualquiera que sea el momento en que solicite, la apertura de la fase de liquidación deberá esperar a la finalización de la fase común del concurso. XXXIII. Alternativamente, el deudor que cumpla unos rigurosos requisitos podrá presentar propuesta anticipada de convenio desde el mismo momento de la solicitud, propuesta que se tramitaría simultáneamente a la fase común y que exigirá el acuerdo de la mayoría de los acreedores. XXXIV. Si el deudor no hubiese optado por la liquidación y no hubiera presentado tampoco propuesta anticipada de convenio, el propio deudor o acreedores que representen el 20% del pasivo podrán presentar propuesta ordinaria de convenio en el último tramo de la fase común de tramitación del concurso. XXXV. En fin, deberá abrirse la liquidación siempre que no fuese posible culminar la solución convenida, algo que obliga a distinguir varios supuestos. B) La apertura de la liquidación por el fracaso de la opción de convenio. Si el deudor no hubiera pedido la liquidación a lo largo de la fase común de tramitación del concurso, entran en juego otras reglas, que suponen la conversión de la fase de convenio en fase de liquidación: XXXVI. El deudor deberá pedir la apertura de la fase de liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos prometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio, y en caso de no solicitarla, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de un hecho de concurso. XXXVII. La fase de liquidación se abrirá de oficio por el juez cuando no llagare a presentarse ninguna propuesta de convenio o no llegare a concluirse o a aprobarse o se declarase la nulidad o el incumplimiento del convenio. •

EL CONVENIO.

XLIX. Concepto, naturaleza y contenido. A) Concepto. El convenio puede definirse como aquel acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad de sus acreedores, que, sancionado por la autoridad judicial, tiene por objeto la satisfacción de los acreedores. Se distingue la tramitación del convenio (incluye tanto la conclusión del acuerdo entre el deudor y la mayoría de los acreedores como su aprobación judicial) y la ejecución del mismo (determinación de sus efectos y de su cumplimiento o incumplimiento). B) Naturaleza. A la hora de calificar jurídicamente el convenio, se contraponen tradicionalmente las teorías contractualistas y procesalistas; pero la solución ha de ser intermedia: el convenio comprende tanto un contrato entre el deudor y sus acreedores como un acto procesal de aprobación judicial. Se acerca, pues, a la figura de la transacción, con la particularidad de que la decisión se adopta por mayoría y no por unanimidad. C) Contenido. La LC establece importante límites al contenido del convenio:

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www.uned-ade.com XXXVIII. Se prohíben los convenios de liquidación global y de cesión de bienes en pago o para pago de deudas, aunque no aquellos que incluyan enajenaciones de bienes concretos y determinados ni de enajenación de la empresa. XXXIX. La máxima quita admisible es el 50% de los créditos ordinarios. XL. La máxima espera admitida es de 5 años. La eficacia del convenio exige la concurrencia sucesiva de dos elementos: la conclusión entre deudor y acreedores y la aprobación por el juez del concurso. A su vez, la conclusión del convenio exige, como cualquier contrato, una oferta o propuesta y una aceptación.

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L. La propuesta de convenio. La propuesta de convenio deberá ser realizada por escrito y firmada por todos los proponentes; podrá contener proposiciones alternativas; deberá acompañarse de un plan de pagos; no podrá ser condicionada; y podrá ir acompañada de adhesiones previas de acreedores. A) La propuesta anticipada. La LC permite en determinadas circunstancias que el convenio se tramite de forma simultánea a la fase común, y por tanto, de una manera anticipada. Este convenio anticipado sólo es aplicable a aquellos deudores que cumplan una serie de requisitos de merecimiento: XLI. No haber sido condenado por determinados delitos económicos. XLII. Haber cumplido sus obligaciones contables en los 3 últimos ejercicios. XLIII. Estar inscrito en el Registro Mercantil. XLIV. No haber sido declarado en concurso en los 3 años anteriores. XLV. No haber realizado en los últimos 3 años ningún acto considerado rescindible por la propia Ley. XLVI. No haber incumplido el deber de solicitar su concurso. Para su admisión a trámite por el juez la propuesta de convenio anticipada debe ir acompañada de las adhesiones (iniciales) del 20% del pasivo. Corresponde a la administración concursal y al juez del concurso controlar el cumplimiento de esos dos requisitos, así como el de los establecidos con carácter general para el contenido de cualquier convenio. B) La propuesta ordinaria. Si el concursado no hubiera optado por la liquidación ni se hubiese aprobado un convenio anticipado, el juez dictará auto poniendo fin a la fase común del concurso y abriendo la fase de convenio, auto en el que, además, se ordenará la convocatoria de junta de acreedores. La regulación de la propuesta ordinaria de convenio es verdaderamente compleja: XLVII. Desde el punto de vista subjetivo, la propuesta podrá ser presentada tanto por el deudor como por acreedores que superen el 20% del total pasivo. XLVIII. Desde el punto de vista temporal, la propuesta podrá ser presentada en dos períodos distintos. El primer período se extiende desde la finalización del plazo de comunicación de créditos hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores. El segundo período tiene carácter subsidiario: si no se hubiera presentado ninguna propuesta de convenio con anterioridad ni tampoco hubiera el deudor solicitado la apertura de la fase de liquidación, el juez abrirá la fase de convenio y podrán presentarse propuestas desde el momento de la convocatoria de la Junta hasta 40 días antes de la fecha señalada para su celebración. Si tampoco se presentase propuesta, se abrirá de oficio la fase de liquidación. LI. La aceptación del convenio. A) El derecho de voto. La propuesta de convenio debe ser aceptada por una mayoría de los acreedores. En caso de propuesta anticipada, la aceptación es escrita, por adhesiones; y en caso de propuesta ordinaria, mediante votación en la junta de acreedores. • Tienen derecho de voto los acreedores concursales. Carecen de ese derecho, por tanto, los créditos contra la masa, que deberán ser satisfechos a su vencimiento en cualquier estado del concurso. • Pero no todos los acreedores concursales tienen derecho de voto. Carecen de derecho de voto los titulares de créditos subordinados, a pesar de que el convenio les afecta, y aquellos acreedores

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ordinarios o privilegiados que hubieran adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración del concurso. • Los acreedores privilegiados tienen una posición especial, denominada derecho de abstención, consistente en que sólo quedarán sometidos al contenido del convenio (quitas y/o esperas) si votan a su favor. Pueden incluso asistir a la junta de acreedores e intervenir en los debates sin que ello suponga sometimiento al convenio. B) Mayorías exigidas. Con carácter general, una propuesta de convenio se entenderá aceptada cuando vote a su favor, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso. Cuando se trate de tramitación ordinaria y la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en un plazo no superior a 3 años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20%, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo ordinario superior a la que vote en contra. LII. La aprobación judicial del convenio. El convenio aceptado por los acreedores no está completo hasta que no se apruebe judicialmente: XLIX. El juez podrá, de oficio, rechazar el convenio aceptado si apreciare infracción formal o en el contenido del convenio. L. La administración concursal y los acreedores no asistentes y los que hubiesen votado en contra (o no se hubiesen adherido, en caso de convenio anticipado) podrán formular oposición a la aprobación judicial del convenio. LI. Si el convenio es aprobado judicialmente, el concurso entra en la fase de ejecución del convenio, que es común a las dos formas de tramitación (anticipada u ordinaria).

LIII. La ejecución del convenio. A) Efectos del convenio. Los efectos del convenio se producen con la sentencia de aprobación judicial. A partir de ese momento, las facultades de actuación del deudor y los derechos de los acreedores vendrán determinados por el propio convenio, si bien el concurso no finalizará hasta su cumplimiento íntegro: LII. Respecto del deudor, cesarán los efectos de la declaración de concurso, que podrán ser sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición que pueda fijar el convenio. Cesarán en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o a algunos de ellos. LIII. Respecto a los acreedores, se establece la obligatoriedad del convenio respecto de los créditos ordinarios y subordinados anteriores a la declaración del concurso. El convenio no afecta, pues, a los créditos contra la masa, que son posteriores a la apertura del concurso, ni afecta tampoco a los créditos concursales privilegiados, a menos que renuncien a su privilegio. El convenio será obligatorio, para los créditos concursales subordinados, quienes, además, se someterán a una espera mayor, respecto de los ordinarios. Un tratamiento especial merecen los créditos con garantía personal, que se aproximan a los privilegiados, en el sentido de que si sus titulares no votan a favor del convenio mantendrán íntegros sus derechos frente a fiadores y avalistas del concursado. B) Cumplimiento e incumplimientos del convenio. El deudor deberá informar semestralmente del grado de cumplimiento del convenio. Y cuando lo considere íntegramente cumplido, presentará un completo informe y solicitará la declaración judicial de cumplimiento. Si, por el contrario, el convenio fuese incumplido, hemos de recordar que constituye una de las causas de apertura de la fase de liquidación, de modo, que el procedimiento de concurso continuará adelante, aunque por una vía distinta. A tal fin, cualquier acreedor podrá solicitar del juez del concurso la declaración de incumplimiento. •

LA LIQUIDACIÓN.

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Efectos de la liquidación. La apertura de la fase de liquidación produce importantes efectos sobre el concursado y sobre los créditos concursales. La situación del concursado será necesariamente la de suspensión del ejercicio 146

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de las facultades de administración. Si el concursado fuese persona natural, se extinguirá su derecho a alimentos. Si el concursado fuese persona jurídica, la apertura producirá la disolución (si no estuviese ya acordada) y el cese de sus administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal. Respecto los créditos concursales, la apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones.

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• Las operaciones de liquidación. XLVIII. La liquidación deberá realizarse conforme a un plan elaborado por la administración concursal, que se someterá a las observaciones de deudor, acreedores y representantes de los trabajadores, y deberá ser aprobado por el juez, en el que deberá contemplarse, siempre que sea posible, la enajenación unitaria de la empresa deudora. XLIX. Se establece una prohibición de que los administradores concursales adquiera, por sí o por persona interpuesta, bienes y derechos de la masa activa, cuyo incumplimiento se sanciona con la inhabilitación para el ejercicio del cargo, la reintegración a la masa del bien adquirido y con la pérdida de su crédito.

• El pago a los acreedores. A) La orden de pago. Realizadas las operaciones de liquidación, el pago de los créditos en el concurso se realizará del modo y por el orden siguiente: LIV. El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos una vez que sean realizados, o con cargo a la masa y sin realización de los bienes si así lo acordara la administración concursal. LV. Para satisfacer los créditos contra la masa, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial que fuesen necesarios. LVI. Satisfechos créditos con privilegio especial y los créditos contra la masa, se entra propiamente en la graduación de créditos: o En primer lugar, se atenderá al pago de los créditos con privilegio general por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número. o A continuación, deberán pagarse los créditos ordinarios, que serán satisfechos a prorrata juntamente con los créditos con privilegio especial que no hubieran sido íntegramente satisfechos. o Su fueran íntegramente satisfechos todos los créditos ordinarios, se procederá al pago de los créditos subordinados, por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número. B) Normas especiales para el pago. La ley dicta otras importantes reglas para el pago de los créditos en caso de liquidación: LVII. Pago anticipado: si el pago de un crédito se realizara antes de su vencimiento, se hará con el descuento correspondiente, calculado al tipo de interés legal. LVIII. El acreedor que, antes del concurso, hubiera cobrado una parte de un crédito de un garante del concursado tendrá derecho a obtener en el concurso los pagos que correspondieran al garante hasta cubrir el importe íntegro del crédito. LIX. Concurso de dos o más deudores solidarios: cuando un crédito sea reconocido en varios concursos de deudores solidarios, el acreedor no podrá percibir una suma mayor a la del importe del crédito y el deudor solidario concursado que haya efectuado un pago parcial no podrá obtener el pago en los concursos de sus codeudores mientras el acreedor no haya sido íntegramente satisfecho. LX. Los pagos realizados en la fase de convenio que hubiera precedido a la apertura de la fase de liquidación se presumirán legítimos. •

LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO.

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www.uned-ade.com o •

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La conclusión del concurso. Las causas ordinarias de conclusión del concurso son el cumplimiento íntegro del convenio y la liquidación y pago de los créditos. Junto a esas causas ordinarias, la ley contempla, como causas extraordinarias de conclusión, la revocación de la declaración de concurso, el pago íntegro de todos los créditos, la inexistencia de bienes y derechos y, en fin, el desistimiento y la renuncia de todos los acreedores. No es causa de conclusión del concurso el fallecimiento del concursado persona natural. El concurso continuará como concurso de la herencia, que se mantendrá indivisa durante la tramitación. Consideración especial merece el supuesto de inexistencia de bienes y derechos, que puede producirse en cualquier estado del procedimiento y que se producirá necesariamente en todos aquellos casos de liquidación en que no puedan ser satisfechos todos los créditos: • Sólo podrá acordarse cuando no existan acciones de reintegración de la masa no de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas. • El deudor continuará siendo responsable de los créditos no satisfechos. • En caso de persona jurídica, se acordará simultáneamente su extinción y la cancelación de los asientos registrales. • Es posible la reapertura del concurso. La reapertura del concurso. En todos aquellos casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, es posible la reapertura del concurso, si bien en caso de persona jurídica se limitará a la fase de liquidación de los correspondientes bienes. La característica fundamental de la reapertura del concurso es que se trata del mismo procedimiento, que continúa, y no de un nuevo concurso. Por ello, el procedimiento reabierto se limitará a actualizar la masa activa y la masa pasiva y proceder en consecuencia.

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