Introduccion Al Derecho Libro

Máximo - Pacheco G.,

:INTRODUCCION

AL DERECHO

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Edítoria! Jurídica de Cl1íle

ARIA BIBLIOGRAFIA COMPLEME�T

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oducción. Págs. 1 a i. Derecho Internacional Públíco. Intr Págs. 215 a 218. Parte II. o l pítu a C 207. l l. Págs. 181 a �=ituo V . Págs. 541 a 5 46. l XVI. Págs. 216 a 225. tica del Poder. aC pítuo ScHWAJIZ,ENBERGER, G EORG, La Polí Parte. 1, ll, del Derecho Internacional Público. I TmJYOL, ANTONIO. Fundamento s 5 a 83. 111, IV y V . Págs. cisco de Vitoria. · del Derecho Público en Fran · ·pws TRUYOL, ANTONIO. Los Pnnci Págs 24 rnacional PIÍblico. Capítulo IVX.X XX . 1 ª á31. VERDROSS, ALFRED,, Derecho Inte ap. C . · p g, Y III e Part . 65 a 0 5 s 48 Pá 4 470 y Cap. XXII. Pág, 1{ Págs. ,&3 a 4 35. Págs. 468 a 482 a 484. l Modemc. es Theologiens au Droit Internaiiona VITOIIIA et SuÁREZ. Contri'b u t·ion d

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CAPÍTULO VIGESIMOTERCERO

FILOSOFIA, CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO

"La verdad científlea no puede ser lograda sino con la rectitud y el valor personal del científico". HANS ICELSEN

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SUMAR I O

FILOSOFÍA. II. FILOSOFÍA DEL DERECHO, III. CIENCIA. IV. CrENCIA DERECHO. V. NEGACIÓN DEL VALOR CIENTÍFICO DE LA CIENCIA DEL J)ERECHO. VI. DJSCl.'PLlNAS JURÍDICAS. VH. TÉCNICAS DEL DERECH.O. CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA.

DEL

L FILOSOFIA

1. CoNcEPTO. La palabra filosofía viene de dos voces griegas: "philo" y "sophia", que significan amor a la sabiduría. Según José Ferrater �lora 1 el vocablo aparece en el pasaje de I-Ierodoto ( I, 30), donde Creso, al dirigirse a Solón, le dice que ha tenido noticias de él por su amor al saber y por sus viajes a muchas tierras con el fin de ver cosas. Empleo semejante se encuentra en Tucídides ( II, 40, Oración fúnebre de Pericles a los Atenienses): "amamos la belleza, pero sin exageración y amamos la sabiduría, pero sin debilidad". El nombre "filósofo" apa­ rece en Heráclito: "conviene que los hombres filósofos sean sabedores ele muchas cosas". Se atribuye a Pitágoras el haberse llamado a sí mismo filósofo, pero se discute hasta qué punto, aun en el caso de ser cierta la atribución, el ser filósofo significó para Pitágoras algo seme­ j,1nte a lo que fue luego para Sócrates y Platón. Posteriormente filosofía significó no el simple amor a la sabiduría, 5ino la sabiduría misma, Las definiciones que se han dado de filosofía son múltiples. Co­ mún a ellas sólo parece ser el hecho de que, como lo ha observado Georg Simmel ( 1858-1918), la filosofía es, en los diversos sistemas 1 JosÉ FERRATER MoRA. Diccionario de Filosofía.

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filos ficos, el primero de sus roblema s . Así cada siste ma filosófi'co �ue ge , valer co�? una res ues tap a la pr egunta acerca de lo p ue filosofia � tamb1en acerca de lo qu e la actividad filosófica r;preses la e nt p ara_ la vida humana. Cada una de estas al. ero, al mismo tiempo, es nece s respuestas es por lo ta toa, ya� ª �osor,ia se va f ormando en el cur aria si tenemos 'en cuenta �ue s tanto, las definiciones dadas or los o de su propia his toria p0r 1 diversos filósofos uede; co � p derarse como el conJun ns1. · to de 1 as perspecti. vas desde las pc . , uales la filo. sof 1a h a s1"do vista. . La fil?sofía es el estudfo de todo aque llo que es obje to de cono • . sa �os pnr eros rinc ; o, como dice el pensad� l ��;� �u m'. es s a ber acperca idpeioslas r cosas, dirección ara mundo Y la VIda Y, finalmente, forma de vida· o como exprespa Jo el, F_errater Mora, la filosofía es, a se la v dice alg bien s obre la realidad o bien sobr ez algo e� 1; vida e el lenguaje que e:n�leam os p�/ h a bl ar acerca de la realidad. a 2· !-,A_s DISCIPLINAS FILOSÓFICAS. . La división de la filosofí en di d1sc1 plinas no aparece en todos versas los sistemas sino ue de / parte, del filó�ofo º d el movimient o filosófi�o de ;Jue se "ira��\:fcfm0º . de 1 a e, poca his tónea ª . fi º s p ue e dividir e � _ � t_eorética y práctica. La filosofía teorét�a ���uta fos rim eros p nnc1 10s del ser p p y del conocer y se d'1 'de� ª su vez, e�: Ont?logía Metafísica, Gnoseología O Teo;ía o . : c n 1m1 ,nto, L6?1ca, Sicología, del Lª z7oso;ia práctica estudia los Filosofía de la Historia y Estética· . diVI.de en Filosofía Moral y Filo primeros principios del obrar' y se sofía Hasta fm� del s1·�lo XIX se con del Derecho· sider�ron como disci sófica s la p linas filo. gic :1,� en r \ª �tica, la Gnoseología, la Epistemología o Teoría del Conoc1in: �• a ntología, la Metafísica, la Criteriología, la Sicología, 1a Soc10log1a y además . un con 1 un t de disci. lin . as tales como la ' , d ' p Filosofía de la Relig1ón el Estado, del Derecho, d e la Historia de la N tu l del Arte, del Lenguaje, de la Ed ucación y la Historia de laª Ffi�s���;. Ultimamente se han agregado a éstas otras disciplinas filosóf' a l s e º g ?: r m : º1 óti�; � 1!' ;;a�:���!:\ 1;�:«; 1� �: del de las c1enc1.as. ' Estas múltiples clasificaciones contemporáneas han plante ado de n�ev� el problema de si la filo • s ofía es sim lemente P �a matnz ciencias, que luego se van ind e de la s . ep ndizando de su ong e n común o de s1 t ·1ene que a b�rcarla a s tod as, adoptando un punto de vist _ a distinto del de l as ciencias. este respecto p odría decirse que la filosofía es, en cierto modo, todo�

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FILOSOFIA, CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO II.

FILOSOFIA DEL DERECHO

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1 RoDOLFO STA?v1MLER. Hacia fines del siglo XIX el filósofo alemán d�l Dere cho, Rodolfo Stammler ( 1856-1938), intentó restaurar con un nuevo sentido los estudios jusfilosóficos. Al respecto escribió: "En­ tendemos por Filosofía del Derecho aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo jurídico con un alcance abso­ iuto". "Toda cuestión de Derecho se plantea frente a hechos concretos de la vida, encierra siempre una especial aspiración positiva o negativa, v se basa necesariamente en determinadas normas e instituciones. No hay una sola aspiración jurídica ni una norma en que se condense que no se halle condicionada históricamente , como producto de una situación dada, y en cu anto a tal suje ta a cambios y mudanzas y condenada a desaparecer en un plazo más o menos largo". "Pero hay algo común a todas estas disquisiciones as í planteadas, y es el concep to del Derecho, que les imprime peculiaridad armónica y las reduce a unidad. El concep to del Derecho es el que delimita y separa las normas jurídicas de otras manif estaciones típicas: los meros hechos natw-ales, la moral, los u sos sociales y el poder arbitrario". "El concepto del Derecho es, por tanto, una noción general y absoluta, la s ustantividad siempre idéntica de una p arte de las aspira­ ciones humanas, inseparable, como tal, de estas aspiraciones, cualquiera que sea su modo de manifestarse; pero no entraña nada de específico ni de mudable como las propias aspiraciones, sino que es, por el con­ trario, la esencia armónica que a todas las condiciona y las reduce a unidad dentro de nuestro espíritu". "Queda con esto definido uno de los puntos que constituyen la mi­ sión de la Filos ofía del Derecho: desenvolver el concepto del Derecho y ver cómo aparece en la vida humana". "Misión de la Filosofía del Derecho es también, en segundo lugar, el enseñar en qué consiste la justicia". "El concepto del Derecho es una noción parcial que sólo sirve para deslindar una categoría de actos de la voluntad humana frente a otras modalidades y categorías de la voluntad: la moral, los dictados con­ vencionales y el poder arbitrario. Conceptos estos que hemos de empe­ zar por delimitar y definir con arreglo a notas lógicas características". "Pero resuelto este problema, y por encima de él, surge en seguida otra cuestión: la de s aber si son legítimos , intrínseca y fundamental­ mente, los dictados de la voluntad así investigados y clasificados. Es éste un problema distinto que nada tiene que ver con la clasificación de los actos de nuestra voluntad en cate gorías diferentes, conceptu al­ mente definidas. No se podría, por ejemplo, trazar la dis tinción entre las normas jurídicas y los preceptos de la cortesía u otras prácticas cualesquiera, diciendo que aquéllas son las únicas que ordenan lo justo, como si los demás preceptos sólo pudiesen disponer en un sen­ tido reprobable ; e idénticamente por lo que se refiere a la contraposi-

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ción _ e�tr_e el Derecho y la moral o a la diferencia entre los imperau. vos Jund1cos y los que emanan de la violencia". "Cabe, por el contrario, que todas las modalidades de la voluntad sean cuales _ fueren, se demuestren intrínsecamente legítimas o digna� ?e reprobación en su modo concreto de manifestarse. La noción de lo Justo y de lo injusto secciona intrínsecamente los actos de la voluntad humana en un sentido distinto del de la clasificación conceptual a que nos venía?1os refiriendo. La noción de la justicia nace de la posibilidad de annomzar en nuestra mente de un modo absoluto todas las aspirado. nes concebibles". "Esto es sólo una idea, y como tal idea una noción abstracta no­ ción de totalidad de cuantos hechos son posibles en la vida hu�ana. Claro que esta totalidad, meramente especulativa, no se debe concebir a modo de un objeto concreto y determinado. De lo que se trata es de ver si una aspiración cualquiera se armoniza con aquella idea de ab­ soluta totalidad que abarca todos los posibles fenómenos concretos. Puede decirse, pues, que la-idea es como la estrella polar que nos guía a través de los heohos de la experiencia, sin que ella misma se pueda nunca presentar en toda su integridad en la realidad sensible" . "Des�ués de fijar el concepto del Derecho se le plantea, pues, a _ un problema ulterior. Se trata de esclarecer el fin últi­ nuestra ciencia mo ideal que ha de informar y dirigir toda aspiración jurídica en los cauces concretos por los que discurre, para que pueda calificarse como fundamentalmente justa". "Este segundo punto de la misión de la Filosofía del Derecho se !,)uede formular así: ¿qué es lo que fundamentalmente constituye la idea del Derecho? ¿Cómo puede la idea del Derecho triunfar en la práctica y cuál es su significación para la historia de la Humanidad?" 2.

2. G10Rcro DEL VECCHIO. Con posterioridad, el insigne filósofo italiano del J?erecho, Giorgio �el . V�c�hi? (1878-1970) estableció que la Fi­ losofia del Derecho es la disciplina que define el Derecho en su uni­ versalidad lógica, investiga los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de la justicia trazado por la pura razón" 3 • Giorgio del Vecchio establece que la Filosofía del Derecho com­ pren�e _ ti·es inve�tiga_ciones,= !ógica, fenomenológica y deontológica. Nmguna Ciencia Jund1ca. en sentido estricto puede explicar qué sea el Derecho en universal, sino únicamente lo que es el Derecho ( o una parte del Derecho) en un cierto pueblo y en un determinado tiempo. La definición del Dereoho "in genere'' es una investigación qu � trascien?e de la competencia de todas y cada una de las Ciencias Ju­ , n ?1cas particulares: y constituye precisamente el primer tema de la , Fil�s�fia del Derecho. Como dijo con gran justeza Kant, las Ciencias Jund1cas n �,.responde �! a la cuestión "q�id j�s'." ( qué es lo que deba entenderse m genere por Derecho), smo umcamente a la pregunta 2 RoDOLFo STAMMLER. Tratado de Filosofía del Derecho. Págs. 1 a 5. 8 GIORG10 DEL VEccmo. Filosofía del Derecho. Pág. 279.

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"quid juris?" ( qué ha sido establecido como Derec_ho p�r un ci�rto sis tema). Si queremos conocer el Derecho en su mtegndad lógica, esto es, saber cuáles son los elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzosamente superar las particularidad� s de estos sistemas y mirar al concepto universal del Derecho. La defi­ nición de tal concepto implica y supone varias indagaciones, a saber: sobre las relaciones entre Moral y Derecho; sobre la distinción de los varios aspectos o momentos constitutivos del Derecho ( objetivo y sub­ jetivo), y también sobre varios conceptos compenetrados con el del Derecho o conexos con él, por ejemplo, el de la coercibilidad; además, los conceptos de sujeto del Derecho, de relación jurídica, etc. Todos estos temas pertenecen a la Filosofía del Derecho y constituyen una es­ fera propia de investigación de la misma". "Pero además de esta primera investigación que llamaremos "lógi­ ca", hay otra, la "fenomenológica", también propia de la Filosofía del _ Derecho. El Derecho Positivo no es un producto de causas especiales excepcionales, sino un fenómeno común a todos los pueblos en todos y los tiempos: es decir, constituye un producto necesario de la natura­ leza humana. Esto significa que, además de los factores próximos y particulares que determinan a las normas singulares, hay otros gene­ rales y comunes. De aquí la necesidad de profundizar y exten?er las indagaciones hasta comprender al Derecho como fenómeno umversal­ mente humano. La indicación de las contingencias a través de las cua­ les se ha originado una ley o costumbre, no es suficiente para demos­ trar el fundamento de la existencia del Derecho "in genere". Por lo cual esta base no puede ser descubierta por las Ciencias Jurídicas en sen­ tido estricto, porque, teniendo por objeto un campo particular, escapa a la competencia de cada una de ellas la investigación de las causas genéricas y universales. Para lograr el conocimiento del fenómeno ju­ rídico íntegro, tanto en el momento estático como en el dinámico, precisa estudiar la historia jurídica de la Humanidad de un modo om­ nicomprensivo, la "historia ideal eterna, sobre la cual corren en el tiempo las historias de todas las naciones" (Vico) y dibujar un cuadro lo más integral posible de la vida del Dereoho, en su origen y en su evolución. Demuestra la posibilidad de esta investigación, además del heoho ya mencionado, de que no hay existencia humana sin un cierto sistema de Derecho, el gran número de semejanzas y analogías que se encuentran en los sistemas jurídicos de todos los pueblos. Con ello tenemos una confirmación de la identidad fundamental de la natu­ raleza humana, en la que tiene sus raíces el Derecho. He aquí, pues, otro campo de indagación filosófica, que si bien tiene un cierto ca­ rácter .fenoménico e histórico, podríamos empero llamarla mejor "me­ tahistórica", porque va más allá de la Historia particular de una na­ ción, y, por consiguiente, más allá de la competencia de las Ciencias que se refieren al Derecho de una nación determinada". "Estas son las dos primeras investigaciones de la Filosofía del De­ recho. Mas hay todavía una tercera, la "deontológica". La mente hu-

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mana nunca ha permanecido pasiva por completo frente al Derecho: jamás se ha dado por plenamente aquietada con el hecho consumado como si fuese éste un límite insuperable. Todo individuo siente en si la facultad de juzgar y de valorar el Derecho existente; cada uno tiene dentro de sí el sentimiento de la justicia. De aquí la posibilidad de una investigación que es totalmente distinta de las que llevan a cabo las Ciencias Jurídicas en sentido estricto" . "Las Ciencias Jurídicas particulares se limitan, por su propia natu­ raleza, a explicar un sistema vigente; se atienen estrictamente a él sin someter a discusión sus bases -por lo cual decía Bacon que los juristas "e vinculis sermocinantur"-. Y es lógico y necesa1io que un jurista -es­ trictamente como tal- considere sólo lo que es, se limite a comprender e interpretar en su propio sentido las normas positivas, sin indagar si podría haber otras mejores. Pero, además de esta especial actividad del jurista en sentido estricto, tenemos la necesidad humana de inves­ tigar y valorizar la Justicia, o sea el Derecho tal como debiera ser. Esta investigación ( "deontológica") se desarrolla de un modo autónomo, y comprende la indagación del ideal, y la crítica de la racionalidad y legitimidad del Derecho existente. La Filosofía del Derecho, en esta específica función suya, investiga cabalmente aquello que debe o de­ biera ser en el Derecho, frente a aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a una realidad empírica" 4 • III. CIENCIA

l. CONCEPTO. El sustantivo "scientia" procede del verbo "scire", que significa "saber"; etimológicamente "ciencia''. equivale, pues, a "saber" . No obstante hay saberes que no pertenecen a la ciencia, por ejem­ plo el saber común, ordinario o vulgar . En consecuencia, es necesario precisar cuáles son las caracterís­ ticas del saber científico . José Ferrater Mora 5 establece que la cien­ cia es un modo de conocimiento que aspira a formular, mediante len­ guajes rigurosos y apropiados, leyes por medio de las cuales se rigen los fenómenos. Estas leyes son de diversos órdenes. Todas tienen, empero, varios elementos comunes: ser capaces de describir series de fenóme­ nos; ser comprobables por medio de la observación de los hechos y de la experimentación; ser capaces de predecir -ya sea mediante predic­ ción completa, ya mediante predicción estadística- acontecimientos futuros. Precisando lo anterior, podemos decir que el saber científico es: sistemático, verificable, metódico, objetivo, provisorio y general . Un concepto de ciencia, acorde con las características señaladas, es el que 'da el Profesor de la Universidad de Ohile, Jorge Millas: 4 GIORGIO DEL V ECCHio. Filosofía del Derecho. Págs. 276 a 279. s J o sÉ FERRATER MoRA. Diccionario