Introducción Al Derecho - Juán Cárdenas Gracia UNAM

July 19, 2017 | Author: KennySanguino | Category: Society, Conflict (Process), Marxism, Justice, Crime & Justice
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Sistemas jurídicos contemporáneos, de Nuria González Martín Derecho de familia y sucesiones, de María de Montserrat Pérez Contreras

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INT AL EST DEL DERECHO CAMISA 101 1

Jaime Cárdenas Gracia

Jaime Cárdenas Gracia

Derecho internacional privado. Parte general, de Nuria González Martín y Sonia Rodríguez Jiménez

En las sociedades contemporáneas el derecho está en todas partes, en cualquiera de nuestros actos, desde el nacimiento hasta la muerte e incluso después de ella. Cuanto más desarrollada y compleja es la sociedad existe un mayor número de instrumentos jurídicos, lo que no significa necesariamente que el derecho sea siempre justo. La idea de justicia del derecho en nuestro tiempo tiene que ver con la manera en que las instituciones del Estado y del derecho procuran el bienestar, la libertad, la igualdad, la democracia y la tolerancia de los individuos que integran las sociedades. La introducción al estudio del derecho es un ámbito de estudio que inicia y abre el conocimiento de las diversas disciplinas jurídicas al estudiante del primer grado. Es una materia fundamental para entender posteriormente el contendido de cualquier área de la dogmática jurídica (el derecho civil, mercantil, penal, internacional, social, etcétera) y de las diversas disciplinas jurídicas. Sin los contenidos de este estudio los alumnos no comprenderían el fenómeno jurídico. La licenciatura en derecho se inicia con esta materia y concluye con las reflexiones de la filosofía del derecho. De ahí su importancia y trascendencia en la formación jurídica.

Introducción al estudio del derecho

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Introducción al estudio del derecho Jaime Cárdenas Gracia

Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (unam) y por la Universidad Complutense de Madrid, ha desarrollado investigación posdoctoral en las universidades de Yale y Georgetown. En la actualidad es investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas (iij) y profesor en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la unam. Sus publicaciones se han centrado, hasta el momento, en temas vinculados con la filosofía política, la democracia interna de los partidos políticos, la transición a la democracia, la revisión del sistema constitucional mexicano, el análisis comparado del derecho latinoamericano y asuntos electorales. Entre sus obras destacan: Transición política y reforma constitucional en México; Una Constitución para la democracia; Crisis de legitimidad y democracia interna de los partidos políticos; Lecciones de los asuntos Pemex y Amigos de Fox; La argumentación como derecho; en coautoría: Estudios jurídicos en torno al Instituto Federal Electoral.

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Introducción al estudio del derecho

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Introducción al estudio del derecho Jaime Cárdenas Gracia Instituto de Investigaciones Jurídicas Director: Héctor Fix-Fierro Secretario académico: Juan Vega Gómez Jefa del Departamento de Publicaciones: Elvia Lucía Flores Ávalos Coordinadores de la colección: Miguel Carbonell y Raúl Márquez Romero Coordinación editorial: Karla Beatriz Templos Núñez Cuidado de la edición: Ricardo Hernández Montes de Oca Serie Manuales de Derecho 1 Nostra Ediciones S. A. de C.V. Dirección: Mauricio Volpi Coordinación editorial: Alejandro Cruz Atienza Jefa de diseño: Sandra Ferrer Diseño y formación: Lucero Elizabeth Vázquez Téllez

Primera edición: Nostra Ediciones, 2009 D. R. © Nostra Ediciones S. A. de C.V., 2009 Alberto Zamora 64, Col.Villa Coyoacán, 04000, México, D. F. D. R. © Universidad Nacional Autónoma de México, 2009. Instituto de Investigaciones Jurídicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F. Textos © Jaime Cárdenas Gracia ISBN: 978-607-7603-25-2 Nostra Ediciones Impreso en México Prohibida su reproducción por cualquier medio mecánico o electrónico existente o por existir sin la autorización escrita del editor o titular de los derechos.

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Introducción al estudio del derecho Jaime Cárdenas Gracia

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A María de la Luz, que es el amor y el espíritu de esta obra.

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Índice

Introducción

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Capítulo primero. Ser humano, sociedad y cultura i. Ser humano ii. Sociedad iii. Cultura iv. Recapitulación Cuestionario

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Capítulo segundo. Concepto de ciencia y ciencia jurídica i. Definición de ciencia, teoría y filosofía de la ciencia ii. Clasificaciones de las ciencias iii. ¿Es el derecho una ciencia? iv. Algunos modelos de ciencia jurídica 1. La noción kelseniana 2. El realismo jurídico escandinavio 3. El modelo hartiano 4. Los modelos de Bobbio 5. Los modelos argumentativos v. Ciencia jurídica, teoría del derecho y filosofía del derecho vi. Las disciplinas jurídicas 1. La sociología del derecho 2. La historia del derecho 3. El derecho comparado 4. La antropología jurídica 5. La psicología jurídica 6. El análisis económico del derecho 7. Lógica jurídica 8. La informática jurídica 9. Técnica legislativa 10. Política jurídica 11. Ética jurídica

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vii. Recapitulación Cuestionario

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Capítulo tercero. Definición de derecho i. La improcedencia de la pregunta: ¿qué es el derecho? ii. ¿Por qué es difícil definir el derecho? iii. Motivos lingüísticos que hacen difícil definir el derecho iv. Definiciones ostensivas, reales, nominales y explicativas del derecho v. La teoría tridimensional del derecho como definición explicativa vi. La concepción argumentativa del derecho base de una definición explicativa del derecho vii. Recapitulación Cuestionario

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Capítulo cuarto. La norma jurídica i. Lenguaje, prescripciones y normas ii. La concepción de García Máynez sobre las normas jurídicas, las morales, los convencionalismos sociales y las religiosas iii. Clasificaciones tradicionales de las normas jurídicas. Bobbio y García Máynez 1. Las clasificaciones de Norberto Bobbio 2. Las clasificaciones de García Máynez iv. La validez de las normas (como vigencia, como fuerza obligatoria, como eficacia y como justicia) v. Las normas jurídicas para diversas concepciones vi. El material jurídico según Atienza y Ruiz Manero vii. Las reglas y los principios viii. La crítica a los principios ix. Las funciones de los principios x. Recapitulación Cuestionario

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Capítulo quinto. El ordenamiento jurídico i. El derecho como sistema normativo ii. Las características de los ordenamientos jurídicos iii. La unidad del ordenamiento jurídico iv. La coherencia del ordenamiento jurídico

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1. Antinomias de reglas 2. Las colisiones entre principios jurídicos v. La plenitud del ordenamiento vi. Los ordenamientos jurídicos y su interrelación vii. Recapitulación Cuestionario Capítulo sexto. Las fuentes del derecho i. Introducción ii. El sentido actual de la teoría de las fuentes del derecho iii. Clasificaciones de las fuentes del derecho iv. Las fuentes formales en el ordenamiento jurídico mexicano 1. La Constitución 2. Los tratados 3. La ley 4. La jurisprudencia 5. El reglamento 6. La costumbre 7. Los principios generales del derecho 8. La doctrina 9. Los procesos de creación de normas individualizadas v. Recapitulación Cuestionario

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Capítulo séptimo. Conceptos jurídicos fundamentales y división tradicional de la dogmática jurídica 191 i. Introducción a los conceptos jurídicos fundamentales 191 ii. La relación jurídica 193 iii. Hechos jurídicos 195 iv. Acto y negocio jurídico 196 v. El derecho subjetivo 197 vi. Deber jurídico 200 vii. Persona jurídica 202 viii. Capacidad jurídica y competencia 204 ix. Acción antijurídica y sanción 205 x. Responsabilidad 209 xi. División tradicional de la dogmática jurídica 211

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xii. Recapitulación Cuestionario

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Capítulo octavo. Valores jurídicos y derechos humanos i. Los valores jurídicos 1. La justicia 2. La dignidad 3. La libertad 4. La igualdad 5. La solidaridad 6. La seguridad jurídica 7. Bien común ii. Los derechos humanos III. Recapitulación Cuestionario

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Capítulo noveno. El Estado de derecho i. El origen del Estado moderno ii. La legitimidad del poder del Estado iii. Derecho y Estado iv. Los elementos del Estado 1. El territorio 2. La población 3. El poder 4. El cuarto elemento: la cultura v. La Constitución del Estado vi. El Estado de derecho y su evolución vii. Recapitulación Cuestionario

243 243 246 249 250 251 253 258 264 265 268 273 276

Capítulo décimo. Interpretación, aplicación y argumentación i. Introducción ii. Hermenéutica e interpretación iii. La aplicación del derecho iv. La argumentación v. Argumentos interpretativos y prueba de los hechos vi. Recapitulación Cuestionario

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Capítulo décimo primero. La obediencia al derecho i. Introducción ii. Algunas posturas sobre la obediencia al derecho 1. La posición de John Rawls 2. La tesis de Ronald Dworkin 3. La teoría del consentimiento 4. La tesis de Joseph Raz 5. Algunas formulaciones españolas sobre el tema 6. La obediencia al derecho desde una visión contractualista 7. La posición de Ferrajoli sobre la obediencia al derecho iii. Nuestra posición iv. Recapitulación Cuestionario Para saber más Notas y referencias Bibliografía

313 313 316 316 318 320 322 324 327 331 334 339 343 345 347 383

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Introducción al estudio del derecho se terminó de imprimir en octubre de 2009 en Impresos Vacha, S. A. de C.V. Fray Juan de Torquemada 7, Col. Obrera, C. P. 06800 México, D. F. Para su formación se utilizó la familia Bembo, diseñada por Stanley Morison en 1929.

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Presentación

En las últimas tres décadas se ha registrado un proceso de cambio jurídico profundo en nuestro país. La creación y reforma de leyes e instituciones se ha producido a un ritmo acelerado traduciéndose, incluso, en el surgimiento de nuevas ramas del ordenamiento, como los derechos humanos, el derecho electoral y el derecho procesal constitucional. La reforma del sistema de justicia —núcleo institucional del orden jurídico— ha implicado, además, una nueva articulación de todas esas ramas, así como nuevas exigencias para el ejercicio profesional. Sin embargo, el cambio en la enseñanza y el ejercicio profesional del derecho ha sido desigual y menos dinámico. Es cierto que el número de escuelas ha crecido con rapidez y, con ellas, la cantidad de egresados y profesionistas, pero también lo es que los modelos de formación jurídica siguen anclados, en buena parte, en las tradiciones del siglo xix. Por fortuna, se advierte ya un movimiento cada vez más vigoroso a favor de la renovación de los contenidos y métodos de enseñanza, y en la esfera pública hay cada vez mayor conciencia de la necesidad de sujetar el ejercicio profesional a criterios más exigentes. Por todo ello, estamos en un momento favorable para contribuir decididamente a la renovación de nuestra cultura jurídica. El Estado de Derecho que en los años más recientes se proclama y exige en la vida pública depende en gran medida de los conocimientos, la experiencia y el compromiso ético de quienes tienen a su cargo el funcionamiento de las instituciones jurídicas. En este contexto, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y Nostra Ediciones han unido esfuerzos para crear la serie Cultura Jurídica, destinada a la enseñanza del derecho. Los libros que componen la colección han sido elaborados por reconocidos especialistas en cada uno de los campos tratados, siguiendo lineamientos uniformes de edición que combinan la sencillez en la exposición con el rigor en el contenido. Esperamos que esta serie no sólo sea de utilidad e interés para los estudiantes de derecho de todos los niveles en todas las escuelas y facultades, sino que encuentre buena acogida también entre los docentes y profesionistas del derecho en México.

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Introducción

Siempre quise escribir un manual de Introducción al estudio del derecho para poder presentar y exponer a los alumnos de primer ingreso a las facultades y escuelas de derecho del país los conocimientos elementales, básicos y generales de la disciplina jurídica. El derecho es el conocimiento que nos permite vivir en una sociedad ordenada bajo instituciones que pretenden y buscan ser justas. Las funciones sociales de esta disciplina son múltiples, entre ellas podemos destacar las siguientes: 1

1) Función integradora que se asocia con la idea de orden, de control social y, en definitiva, con la noción de una sociedad pacífica y sin conflictos. 2) Función de resolución de conflictos para que el derecho los resuelva y restituya las cosas a las situaciones anteriores al surgimiento de los mismos. 3) Función de orientación social que el derecho realiza por su carácter persuasivo, cuando dirige las conductas y expectativas de las personas de acuerdo con un sistema normativo que brinda certeza y evita perjuicios. 4) Función de legitimación del poder porque el derecho confiere respaldo social al poder que se institucionaliza jurídicamente al determinar las competencias y procedimientos entre las autoridades, así como los supuestos para el uso de la fuerza con fundamento normativo. 5) Función distributiva que se concreta en el reparto de bienes económicos y de oportunidades.

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6) Función educativa porque el derecho pretende formar buenos ciudadanos, por eso en Roma una de las finalidades del derecho se concretaba en tres principios: vivir honestamente (honeste vivere), no dañar a nadie (neminem laedere), y dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere). 7) Función represiva y promocional porque el derecho castiga y sanciona las conductas antinormativas, pero también premia las conductas adecuadas o conformes con las normas como al reducir impuestos o derechos a quienes pagan a tiempo. Como dice un teórico de nuestra disciplina, en las sociedades contemporáneas el derecho está en todas partes, en cualquiera de nuestros actos, desde el nacimiento hasta la muerte e incluso después de ella. Cuando más desarrollada y compleja es la sociedad existe un mayor número de instrumentos jurídicos, lo que no significa necesariamente que el derecho sea siempre justo. La idea de justeza del derecho en nuestro tiempo tiene que ver con la manera en que las instituciones del Estado y del derecho procuran el bienestar, la libertad, la igualdad, la democracia y la tolerancia de los individuos que integran las sociedades. La Introducción al estudio del derecho es un ámbito de estudio que inicia y abre el conocimiento de las diversas disciplinas jurídicas al estudiante del primer grado. Es una materia fundamental para entender posteriormente el contendido de cualquier área de la dogmática jurídica (el derecho civil, mercantil, penal, internacional, social, etcétera) y de las diversas disciplinas jurídicas. Sin los contenidos de este estudio los alumnos no comprenderían el fenómeno jurídico. La licenciatura en derecho se inicia con esta materia y concluye con las reflexiones de la filosofía del derecho. De ahí su importancia y trascendencia en la formación jurídica. Los propósitos de una Introducción al estudio del derecho son los siguientes:

1) Resaltar la importancia del derecho en la vida social, indicándole al alumno que se trata de una manifestación de la cultura y del proceso del desarrollo humano. 2) Mostrar que el derecho es una disciplina que tiene relación con la conducta humana y con orientaciones que conducen a determinados fines valiosos como la justicia, la igualdad, la libertad y la seguridad jurídica. 16

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3) Exponer que es una disciplina con vasos comunicantes con otras ciencias de la conducta como la ética y con diferentes ciencias sociales como la sociología, la economía, la historia, etcétera. 4) Explicar que se trata de un ámbito de estudio sujeto a permanente análisis, pues se discute si se trata de una ciencia o de una técnica. 5) Advertir que su definición es problemática y, de hecho no existe una sola definición del derecho, ello depende de la escuela o modelo jurídico en el que nos situemos. 6) Señalar que el derecho tiene una fuerte vertiente normativa, aunque también fáctica, axiológica y argumentativa. 7) Indicar que las normas jurídicas son diferentes a las morales, religiosas y a los convencionalismos sociales. 8) Percibir que el material normativo es complejo y, dentro de las normas jurídicas existen reglas, principios, valores, directrices, definiciones, etcétera. 9) Entender que el derecho no puede ser estudiado sólo a través de normas individuales, que es preciso abordar su análisis desde el ordenamiento jurídico, pues de esta manera estaremos en disposición de resolver los problemas de pertenencia, unidad, coherencia, plenitud y las relaciones entre diversos ordenamientos jurídicos.

10) Comprender las diversas fuentes formales, materiales e históricas del derecho.

11) Analizar los diversos conceptos jurídicos fundamentales. 12) Entender que el derecho no es sólo el producto de decisiones de autoridad, sino que sus normas están dirigidas a salvaguardar valores básicos como la dignidad, la solidaridad, la libertad, la igualdad, la justicia, y garantizar y proteger los derechos humanos.

13) Estudiar que el derecho de nuestra época implica comprenderlo no sólo como el producto normativo de la actividad del Estado, debido al pluralismo jurídico, la heterogeneidad y la multiculturalidad 17

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de las sociedades contemporáneas, al igual que debemos entender que tampoco las normas jurídicas son exclusivamente el resultado de la labor legislativa o que todas ellas son coercibles.

14) Vincular al Estado y al derecho e insistir en su debido carácter legítimo por ser ambos la expresión del poder.

15) Asumir que el derecho de nuestra época es principalmente interpretación y argumentación.

16) Discutir si existe una obligación de obedecer al derecho y determinar de qué tipo debe ser ésta. Los anteriores propósitos se verán reflejados en lo fundamental en estas páginas. Los temas que se abordan, con algunos elementos adicionales, siguen los programas que suelen utilizarse en las facultades y escuelas de derecho del país, empezando por el programa de la Facultad de Derecho de la unam. Como autor he intentado incorporar a esta visión introductoria del derecho planteamientos actuales que destacan la importancia del pluralismo jurídico, de la visión argumentativa y crítica del derecho. Quedará a juicio de los lectores concluir si conseguí o no explicitar esas orientaciones. En cada uno de los capítulos y al final de los mismos, existe una recapitulación que no pretende ser un resumen de los contenidos, sino una advertencia al lector sobre las ideas principales. Igualmente existe un cuestionario que pretende involucrar al lector con los principales problemas planteados y ser una guía de estudio a fin de preparar los trabajos en clase, las lecturas y los exámenes correspondientes. Esta obra es deudora de los grandes teóricos del derecho de los que se nutre. El lector encontrará referencias en sus páginas a autores como Hans Kelsen, Herbert Hart, Ronald Dworkin, Norberto Bobbio, Alf Ross, Manuel Atienza y Carlos Santiago Nino, y a autores mexicanos como Eduardo García Máynez, Rolando Tamayo y Enrique Cáceres, que han abonado con sus trabajos previos para que manuales como éste sean publicados. A todos ellos mi agradecimiento. Igualmente mi agradecimiento se dirige al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam, mi centro de trabajo, por el apoyo brindado en la realización de este libro. En especial al doctor Héctor Fix-Fierro, su actual director, y al doctor Juan Vega, por su entusiasta respaldo para que concluyera este manual, que espero sea útil a muchos alumnos que inician sus estudios en derecho. En todos ellos he pensado cuando redactaba las páginas de este 18

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libro. Se dice que en los jóvenes está el porvenir de la patria, y yo nunca he dudado de esa aseveración. Por eso, sé de la importancia y del compromiso de escribir para ellos. Este libro contiene una descripción de los temas introductorios del estudio y de la teoría del derecho. Se han intentado presentar con el lenguaje neutral y objetivo de una disciplina con pretensiones científicas; sin embargo, el estudiante no por ello debe pensar que el derecho es un conocimiento estático, inmóvil, que sirve a la conservación del status quo. El derecho es o puede ser un instrumento de transformación social. Espero que siempre así lo comprendan los lectores de esta obra. Si logro transmitir esa inquietud sobre el conocimiento jurídico me daré por satisfecho.

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Capítulo primero Ser humano, sociedad y cultura

El derecho puede facilitar o dificultar la realización de la libertad humana o cualquier otro fin o valor del derecho. La justicia del derecho tiene que ver con la manera en que las normas jurídicas y las instituciones garantizan y protegen los derechos humanos y desarrollan los procedimientos democráticos. El derecho es parte de la cultura de una sociedad y presenta rasgos culturales específicos que atienden al tiempo histórico y al espacio geográfico, al igual que a la familia jurídica en la que se integra ese derecho concreto.

I. Ser humano El derecho se ocupa de la vida humana social, la organiza y establece pautas de comportamiento para la vida humana en sociedad. Son el ser humano y la vida social los elementos condicionantes del derecho. El ser humano, en cuanto persona en el sentido filosófico y no sólo biológico,2 es un ser libre con capacidad de elección. La libertad psicológica como dato de la circunstancia humana, distingue al hombre de los restantes animales y orienta su acción y su reflexión. Sin la libertad humana no habría vida social, historia, cultura, ni por supuesto normas que regulen la conducta humana con carácter coactivo o autoridades que las impongan. La libertad psicológica no solamente condiciona la producción normativa del derecho sino que es además el factor en virtud del cual el derecho a veces no es obedecido voluntariamente por el ser humano. Los seres humanos pueden decir no al derecho o a parte de él, pueden resistirse al derecho y, de acuerdo con el tipo de sociedad o a la evolución de la misma, otros seres humanos revestidos de autoridad utilizan la fuerza del aparato coactivo del Estado para afrontar la desobediencia a la norma jurídica (que obliga, prohíbe, faculta o permite).3 21

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También la libertad psicológica es punto de partida para el desarrollo humano a través de la libertad de elección. Por medio de la capacidad para discernir y elegir, el ser humano puede, si así lo quiere y lo permiten sus circunstancias concretas, construir su vida hacia la libertad individual y hacia relaciones de equilibrio, armonía y de reciprocidad con los demás, superando los obstáculos y condicionamientos que se encuentran en el propio ser humano, en su cultura o que son parte de su tiempo histórico. El derecho puede facilitar o dificultar la realización de la libertad humana, pues es en la vida social, lugar de actuación del derecho, donde cada ser humano tiene que realizar el esfuerzo para alcanzar su libertad y la de los demás. Lo mismo podríamos decir de otros valores o fines a los que el ser humano ha aspirado históricamente, tales como la dignidad, la igualdad, la justicia, la solidaridad, el bien común, la democracia, la tolerancia, etcétera. La libertad de elección no es un elemento abstracto, está en relación con otros factores biológicos, psicológicos, sociales y culturales que configuran la totalidad del ser humano.También está en relación con diversas y variadas circunstancias históricas, económicas, políticas y sociales que transcurren en cada tipo de sociedad. El derecho debe tener en cuenta esa compleja realidad: sus normas, las decisiones de los ciudadanos y autoridades vinculadas a la interpretación, así como la aplicación de las reglas jurídicas, deben ajustarse a esos elementos en continua evolución, sin que se pierda de vista que la vida humana afectada por el derecho es la vida humana social que se materializa históricamente. Un filósofo nacido en Estagira en el año 384 antes de Cristo, llamado Aristóteles escribió al inicio de su obra Política, que: La ciudad es una de las cosas naturales, y que el hombre es por naturaleza un animal social, y que el insocial por naturaleza y no por azar o es mal hombre o más que hombre… y el que no puede vivir en sociedad, o no necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un dios. Es natural en todos la tendencia a una comunidad tal, pero el primero que la estableció fue causa de los mayores bienes; porque así como el hombre perfecto es el mejor de los animales, apartado de la ley y de la justicia es el peor de todos… La justicia, es cosa de la ciudad, ya que la justicia es el orden de la comunidad civil, y consiste en el discernimiento de lo que es justo.4

Con ello Aristóteles indicó que no se puede ser plenamente persona, en un sentido filosófico, político y jurídico, si no se es en la vida social, en la relación con los demás, pues es ahí donde se desarrolla el pensamiento y la cultura. La acción en la vida social, si se hace desde una perspectiva de libertad, es 22

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imprescindible para la realización plena de la condición humana. El derecho que supone la organización de comportamientos en la vida social puede, según sus mandatos, favorecer el desarrollo de la libertad humana o menoscabarla, puede incrementar los niveles de justicia o disminuirlos, proteger o no los derechos humanos o hacerlo imperfectamente. Hoy en día, en las sociedades contemporáneas no hay vida social sin derecho, por ello este debe pensarse como vida social organizada o como forma de vida social. De esta manera, la sociedad es el ámbito del derecho moderno. No obstante lo dicho, no necesaria e indefectiblemente es correcto el aforismo latino Ubi societas ibi ius —donde hay sociedad hay derecho—. Los juristas han identificado incorrectamente en el pasado a la sociedad humana con la sociedad política y jurídica. No han concebido otro modo de estar constituida la sociedad que el político y el jurídico, y han sido incapaces de imaginar una sociedad humana en la que no existieran el derecho y el Estado. Éstos últimos son fenómenos históricos. El derecho y el Estado han tenido su origen por razones económicas, religiosas, culturales y debido a la misma evolución social, y las relaciones jurídicas —relaciones mediadas por una autoridad institucionalizada— no son equivalentes sin más a las relaciones biológicas y sociales.5

II. Sociedad La sociedad es el conjunto organizado de individuos que viven establemente diversos tipos de relación en un tiempo y en espacio determinados, en donde el derecho es un aspecto de la sociedad, uno muy importante, aunque no equivale a la totalidad de la sociedad, pues existen otro tipo de relaciones (económicas, sociales, políticas, culturales, etcétera) y de normas diferentes a las jurídicas (religiosas, morales, de trato social y costumbres, entre otras). En las sociedades contemporáneas el derecho, como dice Carlos Santiago Nino, está en todas partes. Este autor señala para demostrarlo los siguientes ejemplos: Puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; 23

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probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber celebrado varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar); aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la “coraza” normativa que proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea miembro de una asociación ilícita) está seguramente estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas.6

Esos ejemplos y otros constatan que todas y cada una de las etapas por las que pasa la vida de una persona: nacimiento, nombre, mayoría de edad, matrimonio, divorcio, jubilación, muerte, son hechos o actos regulados minuciosamente por el derecho y a los que se asignan consecuencias jurídicas. La omnipresencia del derecho no sólo se advierte en hechos o actos importantes sino en hechos o actos simples y cotidianos como el de respetar los semáforos que regulan el tránsito de las ciudades, comprar el periódico, pagar el impuesto predial o los derechos por la tenencia de un vehículo automotor, pagar la renta a nuestro casero, o los servicios de agua, electricidad o teléfono que ordinariamente recibimos. Manuel Atienza indica que hasta tal punto están juridificadas nuestras sociedades que, con frecuencia, lo que en principio aparece como alternativas al derecho resulta ser simplemente otra forma de derecho; por ejemplo, la crisis de la administración de justicia está dando lugar a otras formas de resolución de conflictos como el arbitraje, la conciliación o la mediación, pero se trata sólo de alternativas al mecanismo judicial, no al derecho, pues esos procedimientos aunque sea en parte están regulados por el propio derecho.7 Todo parece indicar que cuando más desarrollada y compleja es una sociedad hay necesidad de mayor número de instrumentos jurídicos. La complejidad y el desarrollo de las sociedades no significa necesariamente que su derecho sea más justo. En las sociedades primitivas con un derecho básico y rudimentario podemos encontrar ejemplos de normas y decisiones de autoridad mucho más justas que las normas y las decisiones de las autoridades de nuestro tiempo. La noción de sociedad justa más que con la complejidad del derecho tiene que ver, según criterios de nuestra época, con la manera en que la sociedad y el derecho de la misma, procu24

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ran el bienestar, la libertad, la igualdad, la democracia y la tolerancia de los individuos que la integran. Filosófica, literaria e históricamente se ha discutido si puede haber sociedad sin derecho. Los marxistas, los anarquistas y algunas corrientes del cristianismo, entre otras posturas como la de Platón y dentro del pensamiento utópico, han sostenido que no sólo es deseable sino posible. El marxismo, por ejemplo, aduce que el derecho y el Estado aparecieron con el surgimiento de las clases sociales y que éstas nacen cuando en la antigüedad se estableció el modo de producción asiático basado en el control por algunos de los recursos hidráulicos; el derecho para el marxismo es un instrumento de dominación —de control social— de las clases dirigentes —las que detentan los modos de producción económica— sobre las otras y, con el advenimiento de la futura sociedad comunista, al desaparecer las clases sociales, no será necesario el derecho ni ningún otro instrumento de sujeción.8 El anarquismo piensa que la cooperación entre los seres humanos y la educación permitirá abolir las leyes y cualquier tipo de autoridad; la sociedad libertaria es aquélla en donde no habrá cadenas de ningún género. Las corrientes cristianas que propugnan por el fin del derecho reclaman la vuelta a la forma de vida de las primeras comunidades cristianas, en las que no existía un derecho institucionalizado. Respecto a las sociedades primitivas, se analiza si en ellas hay o hubo derecho. El padre de la antropología jurídica, Bronislaw Malinowski, sostuvo que son jurídicas las normas que se conciben y aplican como obligaciones vinculantes, y para que existan éstas basta que se dé alguna presión por parte del grupo, lo que puede ocurrir sin necesidad de autoridades.9 Muchos no están de acuerdo con Malinowski, pues las obligaciones vinculantes y la presión del grupo también existen en otras normas de conducta como las religiosas o las sociales y no sólo en las jurídicas. En el derecho contemporáneo lo distintivo es que haya autoridades que establezcan o modifiquen normas (legislativas y administrativas), autoridades que resuelvan disputas y digan el derecho en los casos concretos (las judiciales) y autoridades que hagan cumplir las normas y las determinaciones de las otras autoridades usando la fuerza (policía). Se puede decir que el derecho ha evolucionado de las sociedades primitivas a nuestra época. Así encontramos varios niveles o grados de juridicidad que explican la complejidad y desarrollo de las sociedades y del propio derecho. En el grado cero de juridicidad están las sociedades en donde no existe ningún tipo de mediación para la resolución de conflictos, sólo normas de conducta que pueden ser sociales o religiosas, con alguna presión difusa por parte del grupo social en caso de infracción. En el grado primero 25

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están las sociedades en donde hay mecanismos de mediación o de heterocomposición de disputas por parte de un tercero que no es autoridad. En el grado segundo existen tribunales cuyas decisiones vinculan a las partes. En el grado tercero, además de tribunales existe alguna forma de policía que hace cumplir por la fuerza las normas y las decisiones de los tribunales. En el grado cuarto, aparecen juristas profesionales que asesoran a las partes y proponen determinadas interpretaciones de las normas. En el grado quinto, además de los elementos expuestos, hay órganos legislativos con facultades para establecer o modificar normas. De lo anterior es claro que el derecho y el Estado no son instituciones naturales. “¿Por qué los individuos cedieron su capacidad de violencia a una institución coercitiva permanente?”.10 Las respuestas que se dan desde la historia y la antropología social suelen ser tres:

1) La marxista, que indica que el derecho y el Estado surgen con las clases sociales cuando se introduce en las sociedades del mundo antiguo (Egipto y Mesopotamia) el modo de producción asiático basado en el control de los recursos hidráulicos de los ríos. 2) La religiosa, que indica que la aparición de las estructuras estatales y jurídicas es tan antinatural que sólo fue posible por la aceptación religiosa de la coerción. 3) La que indica que el derecho nace para tratar el conflicto en las sociedades complejas; la solución del conflicto exige de la existencia de una o varias instituciones que aseguren de alguna forma la ordenación de la sociedad. En el derecho podemos encontrar tres dimensiones si tomamos en cuenta sus posibles orígenes:

1) La dimensión conflictualista. 2) La dimensión esencialista. 3) La dimensión funcional. Las tres concepciones ven al derecho como un instrumento de organización social que se integra por normas jurídicas que regulan la conducta de las personas, las que son creadas y modificadas por autoridades facultadas para ello, interpretadas y aplicadas por otras, algunas de las cuales pueden usar la fuerza para hacerlas cumplir. 26

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La dimensión conflictualista sostendrá que el derecho debe regular los conflictos de intereses económicos y de carácter ideológico, ya sea para prevenirlos, solucionarlos e inclusive fomentarlos, pero de forma justa e igual para todos. La concepción conflictualista del derecho puede ser entendida en el sentido que el derecho regula o soluciona conflictos o, como lo sostienen los marxistas, que el derecho no surge con la intención de solucionar conflictos sino más bien de encubrirlos y legitimarlos. No cabe duda que en ocasiones el derecho se ha empleado históricamente como lo establece el marxismo, pero también debe reconocerse que el derecho pretende, al menos teóricamente, solucionar conflictos con apoyo en fundamentos de equidad y justicia. Hay conflictos que tienen su origen en intereses económicos, los que se producen entre personas o grupos cuando se dan situaciones de incompatibilidad en sus aspiraciones o en sus necesidades respecto a los bienes que pueden satisfacerlas. Los conflictos económicos nacen, entre otras, de las siguientes causas: la escasez de bienes para satisfacer nuestras necesidades, la indigencia del individuo, la vulnerabilidad del individuo, la falta de solidaridad, etcétera. En los conflictos económicos, el derecho puede dejar la solución a la espontaneidad social, como ocurre en algunos sistemas jurídicos que entregan al libre juego del mercado las consecuencias del funcionamiento de la economía, o puede regular y determinar soluciones para tutelar intereses que se consideran importantes como la propiedad. Existen también conflictos ideológicos, que tienen como causa la autoafirmación del yo, siempre y cuando el deseo de ser diferente no es pretexto para encubrir o justificar un conflicto de intereses económicos. Los conflictos ideológicos afirman el derecho a ser y pensar en forma distinta, es decir, tienen que ver con la diversidad, el pluralismo y la tolerancia entre las personas y los grupos que componen las sociedades. En estos conflictos, el derecho suele fomentar la tolerancia, el pluralismo y los derechos de las minorías porque se entiende que la diversidad, el pensar y ser diferente, es la causa del progreso y de la evolución humana. La dimensión esencialista propone que el derecho realice y materialice tanto la justicia como los valores de libertad, igualdad, dignidad, solidaridad, democracia y bien común. Para esta concepción el derecho carece de sentido si no consigue que esos valores se concreten en la vida social. Algunas corrientes del derecho como las que constituyen las diversas tendencias del iusnaturalismo hacen hincapié en el derecho como pura axiología. Por su parte, la dimensión funcional entiende a la sociedad como un todo coordinado y en equilibrio, en el que el papel del derecho consiste en mitigar el conflicto, facilitar las relaciones sociales y reprimir las conductas 27

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irregulares. El derecho en esta dimensión es un instrumento de organización y de conservación más que de cambio y transformación social. Las principales funciones del derecho (ya mencionadas en la introducción) para esta concepción son: 11

1) Función integradora que se asocia con la idea de orden, de control social y, en definitiva, con la noción de una sociedad pacífica y sin conflictos. 2) Función de resolución de conflictos para que el derecho los resuelva y restituya las cosas a las situaciones anteriores al surgimiento de los mismos. 3) Función de orientación social que el derecho realiza por su carácter persuasivo, cuando dirige las conductas y expectativas de las personas de acuerdo con un sistema normativo que brinda certeza y evita perjuicios. 4) Función de legitimación del poder porque el derecho confiere respaldo social al poder que se institucionaliza jurídicamente al determinar las competencias y procedimientos entre las autoridades, así como los supuestos para el uso de la fuerza con fundamento normativo. 5) Función distributiva que se concreta en el reparto de bienes económicos y de oportunidades. 6) Función educativa porque el derecho pretende formar buenos ciudadanos, por eso en Roma una de las finalidades del derecho se concretaba en tres principios: vivir honestamente (honeste vivere), no dañar a nadie (neminem laedere), y dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere). 7) Función represiva y promocional porque el derecho castiga y sanciona las conductas antinormativas, pero también premia las conductas adecuadas o conformes con las normas como al reducir impuestos o derechos a quienes pagan a tiempo. La dimensión funcional presenta al derecho como un instrumento de conservación y de mantenimiento del statu quo, lo que puede desvirtuar el sentido del derecho, pues en los extremos de esta dimensión, el derecho es un 28

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instrumento en manos de los poderosos que tiene por propósito enmascarar la realidad y los conflictos para evitar cualquier tipo de cambio, tal como lo pensaron los marxistas. Frente a esta dimensión y a las escuelas funcionalistas que la sostienen, otras escuelas como la del uso alternativo del derecho o el garantismo, consideran que el derecho puede ser usado como factor de cambio y de transformación de las estructuras sociales, para proteger derechos humanos, para promover la democracia, para garantizar la crítica interna y externa al derecho a fin de hacerlo más compatible con los valores jurídicos de justicia, igualdad y libertad.12 No siempre existen las condiciones históricas o políticas para cambios radicales, sin embargo, el derecho puede introducir reformas sociales, económicas o culturales en la sociedad. De manera indirecta, por ejemplo, cuando el derecho establece la obligatoriedad de la enseñanza, o de manera directa cuando despenaliza el aborto o regula sociedades de convivencia. En ocasiones los poderes públicos —Legislativo, Ejecutivo y Judicial— y otros órganos del Estado pueden promover reformas importantes en la sociedad, ya sea legislando, aplicando las normas o interpretando y argumentando el derecho con un sentido progresista consecuente con los derechos humanos y la democracia.

III. Cultura La dimensión de la vida humana social en la que se inserta el derecho, trasciende a los actos —realidades psíquicas y corporales— y relaciones entre seres humanos que se manifiestan en un momento concreto. La experiencia humana se perpetúa y se acumula a la experiencia y a la acción de otros seres humanos con efecto sobre las generaciones venideras que a su vez crean, ampliando y corrigiendo lo heredado, nuevas realidades que les trascienden. La cultura13 es la obra del hombre cristalizada para generaciones futuras, por impulso del mismo ser humano y condicionada por todos los factores que se interinfluyen en la vida social: económicos, religiosos, ideológicos, políticos, técnicos, entre otros. La cultura es histórica, estable y cambiante al mismo tiempo, y tiende a objetivarse, aunque nunca se puede separar del ser humano que es el motor de su movimiento.14 Según las definiciones clásicas se entiende por cultura o civilización un conjunto complejo de conocimientos, creencias, artes, moral, leyes, costumbres y usos sociales que el ser humano adquiere como miembro de una sociedad determinada. Otras definiciones hablan de “legados sociales” o de 29

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“conjuntos de una tradición social”. También se dice que al interior de una sociedad pueden existir diversas culturas; en sociedades complejas podríamos hablar —para una misma sociedad— de cultura superior, cultura popular, subcultura, cultura de castas y cultura parasitaria entre otros muchos tipos. Parece, no obstante, que lo medular del concepto de cultura son las ideas y categorías del pensamiento, seleccionadas y transmitidas históricamente, así como sus valores concomitantes. La cultura debe ser contemplada antropológica y sociológicamente: 1) a nivel histórico, en cuanto a su tradición y legados sociales; 2) a nivel normativo, como reglas y usos sociales, incluyendo los valores e ideales de conducta; 3) a nivel psicológico, como adaptación superadora de problemas, como procesos de aprendizaje o como conjunto de costumbres seculares, y 4) a nivel estructural como modelos de organización de la propia cultura. Además, las culturas presentan tres aspectos concretos: 1) cultura es la mediación de lo que en un momento dado fue (aspecto tradicional); 2) cultura es el ulterior desarrollo de lo que ya fue en su momento, y que se aplica incluso a la transformación social (aspecto innovador), y 3) cultura es el desarrollo simultáneo de diversas culturas en una misma sociedad (aspecto pluralista). Estos tres aspectos —tradición, innovación y pluralismo— permiten aprehender el sentido de la cultura general en una sociedad concreta.15 El ambiente en el que viven los seres humanos está constituido, principalmente, por la acumulación de actividades de generaciones anteriores. Lo que caracteriza a esa forma de vida objetivada que llamamos cultura es precisamente su sentido, es decir, la finalidad que en ella se inserta, esto es, una pintura, un libro, el lenguaje del derecho, etcétera, responden a orientaciones específicas, a necesidades o intereses humanos que se sitúan en la historia. El sentido de la cultura dependerá del ámbito o sector de la misma. No será igual el significado de una obra arquitectónica, que el de una producción literaria, científica o el de una norma jurídica. Por eso, se puede hablar de significados estéticos, éticos, jurídicos, de conocimiento, políticos, religiosos, etcétera, al interior de una cultura. Resulta pertinente señalar que el derecho forma parte del mundo de la cultura. Las normas jurídicas que regulan las conductas humanas y los fines que persiguen esas normas, sobreviven a sus autores, son cultura. Por eso es indebido sostener que las normas tienen por propósito exclusivo regular la fuerza y los medios coactivos del Estado. Las normas y las instituciones del derecho, aunque su contenido suponga muchas veces el uso de la coerción, son ante todo cultura con sus tres aspectos: de tradición, innovación y pluralismo. De tradición porque las normas y las instituciones jurídicas implican un legado previo, de innovación porque el derecho se orienta hacia el futuro, 30

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y de pluralismo porque el derecho recoge, plasma y proyecta instituciones y normas de diversos sectores sociales, étnicos y culturales. Existe una cultura jurídica en torno a los elementos que contribuyen a la formación del derecho y que constituyen los rasgos fundamentales de un sistema jurídico en un contexto social y en la forma específica del poder que fundamenta su validez. Las normas y las instituciones jurídicas no pueden estudiarse aisladamente, prescindiendo de la cultura y de la historia. El derecho está inserto en la cultura general y en el mundo social, hechos que no entrañan la disolución del derecho en lo social, sino que lo que se hace es advertir el carácter integrador de las dimensiones normativas, sociales, axiológicas y argumentativas en el derecho y en la visión del derecho como cultura. La cultura jurídica puede ser externa e interna. La externa es la cultura jurídica de toda la población, esto es, las expectativas y sentidos que los integrantes de una sociedad dan al derecho. La cultura jurídica interna es la de los miembros de la sociedad que desempeñan actividades jurídicas especializadas. Casi todas las sociedades tienen cultura jurídica externa, pues en ellas existen comprensiones y significados más o menos compartidos de lo jurídico, pero en menor número las sociedades tienen cultura jurídica interna, pues para ello es necesario que haya especializaciones y profesiones jurídicas. Sólo en sociedades con relativos niveles de desarrollo existe una cultura jurídica interna. En términos generales, la cultura jurídica contemporánea —ello dependerá del nivel de desarrollo del Estado de derecho y las características democráticas que posea una sociedad— es una cultura jurídica secularizada, tolerante, pluralista, individualista, en algunas sociedades multicultural, con reglas imparciales de acceso al poder, con respeto a los derechos fundamentales, con una legitimidad basada en la soberanía del pueblo y con controles y límites al ejercicio del poder público. Es obvio que una cultura jurídica con estos elementos no se presenta en todas las sociedades, y aun en las sociedades en donde pudiera existir no ha sido siempre lineal y ha sufrido regresiones.16 Dentro de la cultura jurídica interna, es importante destacar que en algunas disciplinas, como en el derecho constitucional, se han elaborado esfuerzos teóricos muy serios para analizar ese ámbito del derecho como ciencia de la cultura. Peter Häberle ofrece instrumentos que permiten estudiar cincuenta años de vida constitucional alemana desde una perspectiva que va más allá del simple análisis de normas jurídicas. Häberle introduce la dimensión de tiempo histórico en su reflexión sobre las categorías de la cultura constitucional alemana. Antes de este autor, Jellinek había señalado que una misma norma en tiempos diferentes podía tener significados 31

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distintos, mientras que Smend extendió la pluralidad de contenidos de la norma al establecer que incluso en momentos coincidentes, la norma puede variar conforme al lugar de aplicación. Así un texto puede cambiar conforme a condiciones temporales y espaciales, en donde el elemento que explica la variación de significados de la norma es de índole cultural. Häberle pone el énfasis en la idea de que toda sociedad abierta (plural y tolerante) y democrática requiere de un consenso cultural fundamental (el orden constitucional) que hace posible tanto la cohesión como la apertura. Toda Constitución tiene como antecedente cultural la suma de las experiencias propias que el constituyente toma en cuenta para seleccionar las instituciones y darles un contenido determinado; pero también incluye una serie de demandas y expectativas que se producen en la sociedad en el momento mismo en que se lleva a cabo el acto constitutivo. En la cultura constitucional existen elementos de diferentes partes del mundo que se aportan a la visión de Estado constitucional de nuestro tiempo, ejemplo de ello sería el federalismo norteamericano que se ha reproducido en muchos países, o los derechos humanos, cuyas primeras manifestaciones históricas de carácter contemporáneo se dieron en Estados Unidos y en Francia, que en la actualidad han sido interiorizados por todas las sociedades contemporáneas donde existe el Estado constitucional. Lo anterior significa que las contribuciones de cada sociedad, en cada etapa histórica, tienden a incorporarse a la cultura jurídica compartida, sin perjuicio de que cada sociedad lo haga aportando sus propios matices. En ese sentido el Estado constitucional es un producto multicultural.17 Las culturas jurídicas de este tiempo tienen un componente nacional y otro compartido. Esas circunstancias nos permiten distinguir diversas familias jurídicas, entre otras: la francesa, la germánica, la escandinava, la inglesa, la rusa, la islámica y la hindú. En términos sintéticos podemos hablar de una familia romano-germánica, de una socialista, del common law, y de los derechos religiosos y tradicionales.18 Derivado de la clasificación anterior, en el derecho constitucional existen los siguientes estilos constitucionales: democracia racionalizada, democracia social, democracia socialista y sistemas autoritarios. También podemos reconocer en cuanto a las formas de gobierno, la familia presidencial, la semiparlamentaria y la parlamentaria. Si atendemos a la protección de los derechos humanos podemos hablar de sistemas garantistas y no garantistas. Si estimamos la forma de Estado podemos encontrar las familias federativas y las familias unitarias. Si consideramos los contenidos prestacionales a cargo del Estado, tendremos una familia social y otra en la que no se prevén obligaciones prestacionales de carácter social a favor de los ciudadanos. Si utilizamos como criterio de clasificación la 32

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diversidad de formas democráticas determinaremos sistemas representativos, participativos y mixtos. Si adoptamos como criterio los tipos de control político y jurisdiccional tendremos una familia responsable (donde existen esos controles al poder) y una familia arcaica (en donde no existen tales límites y controles). Cada vez es más importante la visión del derecho desde la cultura jurídica, al grado de que autores como Zagrebelsky señalan que: Los grandes problemas jurídicos jamás se hallan en las Constituciones, en los códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifestaciones parecidas del “derecho positivo” con las que los juristas trabajan, ni nunca han encontrado allí la solución. Los juristas saben bien que la raíz de sus certezas y creencias comunes, como la de sus dudas y polémicas, está en otro sitio… Lo que cuenta en última instancia, y de lo que todo depende, es la idea del derecho, de la Constitución, del código, de la ley, de la sentencia. La idea es tan determinante que a veces, cuando está particularmente viva y es ampliamente aceptada, puede incluso prescindirse de la “cosa” misma, como sucede con la Constitución en Gran Bretaña o en el Estado de Israel… lo que hay detrás del derecho de los textos oficiales, son las ideas generales, la mentalidad, los métodos, las expectativas, las estructuras de pensamiento y los estilos jurídicos heredados del pasado.19

La cultura jurídica dota de sentido al ordenamiento jurídico, sin una cultura jurídica no sería posible aprehender los significados de las normas jurídicas ni el de las instituciones. De ahí su trascendencia, la que generalmente permanece ignorada o no advertida con suficiencia por los operadores jurídicos (jueces, autoridades, litigantes, etcétera).

IV. Recapitulación El ser humano y la vida social son elementos condicionantes del derecho. El ser humano, más allá de su dimensión biológica, es un ser libre con capacidad de elección. Sin la libertad humana no habría vida social, historia, cultura, ni por supuesto normas que regulen la conducta humana con carácter coactivo o autoridades que las impongan. El derecho puede facilitar o dificultar la realización de la libertad humana o cualquier otro fin o valor del derecho como la dignidad, la justicia, la igualdad o la seguridad jurídica.

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La libertad de elección del ser humano no es un elemento abstracto, está en relación con otros elementos de la persona y con las circunstancias particulares de cada sociedad. El derecho toma en cuenta esa compleja realidad, para que sus normas y la interpretación que de las mismas hacen las autoridades, se vinculen a los elementos individuales, sociales y culturales, que definen la vida humana social que se materializa históricamente. Para Aristóteles no hay persona sin vida social, pues es relación con los demás en donde se desarrolla el pensamiento y la cultura. En las sociedades contemporáneas no hay vida social sin derecho; sin embargo, tanto el derecho como el Estado son productos históricos, son consecuencia del desarrollo humano. Es posible que pueda haber sociedad humana sin derecho y sin Estado, por lo menos así lo postulan corrientes del pensamiento como el marxismo o el anarquismo. La sociedad es el conjunto organizado de individuos que viven establemente diversos tipos de relación en un tiempo y espacio determinados, en donde el derecho es un aspecto de la sociedad. En las sociedades contemporáneas el derecho está en todas partes, son sociedades que juridifican casi todas las actividades humanas; sin embargo, el hecho de que el derecho regule casi todas las conductas humanas no necesariamente significa que sea más justo. La justicia del derecho tiene que ver, en términos generales, con la manera en que las normas jurídicas y las instituciones garantizan y protegen los derechos humanos y desarrollan los procedimientos democráticos. El derecho ha evolucionado de las sociedades primitivas a nuestra época. Existen diversos niveles o grados de juridicidad que explican la complejidad y el desarrollo de las sociedades y del propio derecho. Existen tres explicaciones sobre el origen del derecho y el Estado: 1) la marxista, que indica que el derecho surgió en torno a la apropiación de los recursos hidráulicos de los ríos; 2) la religiosa, que justifica lo jurídico a través de la aceptación humana de la coerción, y 3) la conflictualista, que señala el origen del derecho en relación con el tratamiento del conflicto social por vías institucionales y pacíficas. Las funciones del derecho en la sociedad se explican desde las vertientes conflictualista, esencialista y funcionalista. La conflictualista sostendrá que el derecho debe regular los conflictos de intereses económicos y de carácter ideológico, ya sea para prevenirlos, solucionarlos e inclusive fomentarlos, pero de forma justa e igual para todos. La esencialista propone que el derecho realice y materialice la justicia y los demás valores del derecho. La dimensión funcional entiende a la sociedad como un todo coordinado y en equilibrio, en el que el papel del derecho consiste en mitigar el conflicto, en facilitar las relaciones sociales y en reprimir las conductas que se consideren irregulares por la sociedad. 34

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El derecho suele ser presentado como un instrumento de conservación y mantenimiento del statu quo y por tanto en manos de los poderosos para la defensa de sus intereses; sin embargo, el derecho también puede ser instrumento de transformación y de cambio en la sociedad, tanto para reformar condiciones de la vida social como para sustituirlas y proponer otras alternativas, más justas y democráticas. La cultura es un conjunto complejo de conocimientos, creencias, artes, moral, leyes, costumbres y usos sociales que el ser humano adquiere como integrante de una sociedad determinada. Lo medular del concepto cultura son las ideas y categorías del pensamiento, seleccionadas y transmitidas históricamente, así como sus valores concomitantes. La cultura es contemplada en cuatro niveles y en tres aspectos. Los niveles son: 1) el histórico, en cuanto a las tradiciones y legados sociales; 2) el normativo, integrado por las reglas y usos sociales así como por los valores e ideales de conducta; 3) el psicológico, consistente en procesos de aprendizaje y en costumbres seculares, y 4) el estructural, que son los modelos de organización de la propia cultura. Los aspectos de la cultura son: 1) el tradicional, que ahonda en lo que fue —tradiciones y legados—; 2) el innovador, que propone con lo que fue el cambio social, y 3) el pluralista, que destaca que en las sociedades contemporáneas la cultura no es homogénea, pues diversas culturas pueden convivir en una sociedad concreta. El derecho es parte de la cultura de una sociedad y todo derecho presenta rasgos culturales específicos que atienden al tiempo histórico y al espacio geográfico, al igual que a la familia jurídica en la que se integra ese derecho concreto. Otros factores como el nivel de desarrollo de la sociedad o las características políticas de una sociedad influyen en los elementos que conforman cada cultura jurídica, la cual puede ser externa e interna. La externa es la que reside en toda la población, son las expectativas y sentidos que los integrantes de una sociedad dan a su respectivo derecho. La cultura jurídica interna es el sentido y significado que los miembros de las profesiones jurídicas confieren al derecho. Las culturas jurídicas de nuestro tiempo tienen un componente nacional y otro compartido en virtud de la interdependencia entre las naciones. No hay por tanto cultura jurídica aislada. A pesar de la importancia de toda cultura jurídica porque dota de sentido y significado a las normas jurídicas y a las instituciones, su trascendencia permanece generalmente ignorada o no advertida con suficiencia por los expertos jurídicos.

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Cuestionario

1. ¿Cuáles son los dos elementos condicionantes del derecho? 2. ¿Favorece siempre el derecho al desarrollo humano? 3. ¿Existieron sociedades sin derecho? 4. ¿Por qué en las sociedades contemporáneas el derecho está en todas partes? 5. ¿Qué corrientes filosóficas han postulado sociedades sin derecho? 6. ¿Cuáles son las etapas de evolución del derecho? 7. Explique, a partir de sus posibles orígenes, las tres dimensiones del derecho. 8. ¿Cuáles son las principales funciones del derecho en la sociedad? 9. ¿Es el derecho un obstáculo al cambio social o un instrumento de transformación?

10. ¿Cómo puede ser entendida la cultura desde la antropología y la sociología?

11. ¿Por qué el derecho forma parte de la cultura? 12. Señale las diferencias entre cultura jurídica externa e interna. 13. ¿Qué posibles significados tiene la cultura constitucional? 14. ¿Por qué los grandes problemas jurídicos no se encuentran siempre en las Constituciones o en las leyes?

15. Defina los siguientes términos: ser humano, sociedad y cultura.

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Capítulo segundo Concepto de ciencia y ciencia jurídica

Las perspectivas o planos de análisis del derecho son diversos, desde la menor abstracción de las ciencias jurídicas particulares a la mayor abstracción con pretensión totalizante de la reflexión filosófica centrada principalmente en los fines del derecho desde una visión externa, pasando por los análisis generales y formales de la teoría general del derecho que intentan responder al fenómeno jurídico desde una visión omnicomprensiva pero interna al derecho. En este capítulo se describen esos planos y su relación con otras ciencias auxiliares del derecho.

I. Definición de ciencia, teoría y filosofía de la ciencia Aristóteles hace 24 siglos concibió a la ciencia como una progresión que va de la observación de los hechos a los principios generales y regresa a los hechos. El científico, según el estagirita, debía inducir principios y deducir de ellos enunciados sobre los fenómenos.20 Así, la explicación científica para nuestro autor implicaba una transición del conocimiento de los hechos al conocimiento de las causas de los hechos. El científico, a diferencia del que se apoya en el conocimiento práctico, conoce el porqué de los fenómenos y su causa, mientras que el que aprende algo a través de la experiencia, sabe qué se debe hacer pero no sabe por qué. El método aristotélico y previamente el platónico se llama racionalista, es un método que desconfiaba, muchísimo más en Platón que en Aristóteles, de la experiencia sensible para conocer y sostenía que la vía principal del conocimiento era la razón. Todavía con René Descartes, en plena época moderna, se sostenía que la verdad se manifiesta sólo través de la razón; sin embargo, el método racionalista ha tenido detractores desde la antigüedad. En la Edad Media, Bacon señalaba que el verdadero método era el experi37

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mental, la naturaleza es el auténtico libro y todos podemos leerlo a través de nuestros sentidos. La idea de que la objetividad del conocimiento viene garantizada por la ausencia de ideas preconcebidas y de hipótesis y de que el método experimental garantiza los descubrimientos científicos, se desarrolló en Inglaterra con la obra de David Hume, quien sostuvo que sólo la experiencia es el criterio de verdad. En la obra del filósofo Kant se intenta poner de manifiesto el carácter creativo de la ciencia sin negar su carácter empírico, es decir, conjuntar la tradición racionalista con la empirista. Para Kant, el conocimiento empírico presupone un marco general de ideas y principios: del libro de la naturaleza no se puede sacar ninguna conclusión, la naturaleza no revelará sus secretos sin que el científico pregunte y le obligue a contestar. Posteriormente a Kant, y durante el siglo xx, los empiristas lógicos del “círculo de Viena” y posteriormente el empirismo crítico de Karl Popper, incorporan cuestiones muy importantes para la reflexión de las ciencias a las que Kant no había prestado mucha atención, como el peso que tiene la justificación de las hipótesis y teorías, su verificación y las probabilidades en el conocimiento de algo para ser verdadero.21 Hoy en día es difícil precisar cuáles son las características, límites y alcances del conocimiento científico. Una definición fácil nos diría que la ciencia tiene que ver con el acceso a conocimientos objetivos y verdaderos; sin embargo, no podemos como seres humanos arribar a conocimientos objetivos y verdaderos sobre todas las cosas y fenómenos ni todos los fenómenos permiten de parte del observador-científico un conocimiento exacto.22 Karl Popper23 señaló que la ciencia no puede alcanzar nunca conocimientos verdaderos, que a lo más que puede, es a aspirar a conocimientos que en ese momento se consideran los más adecuados, dado el nivel de desarrollo del conocimiento. El método científico, según Popper, está integrado por el ensayo y error para poner a prueba de manera permanente el conocimiento científico y, por la posibilidad de falsar, esto es, la factibilidad de demostrar que el conocimiento que se pretendía como adecuado en un momento es posteriormente incorrecto al someterse a análisis e investigación. Se ha dicho que lo que caracteriza al conocimiento científico es que observa los fenómenos y que el resultado de esas observaciones integra teorías o hipótesis que posteriormente son susceptibles de verificación; sin embargo, la observación y verificación no juegan papel alguno en ciertas ciencias como las formales (la lógica o las matemáticas).24 Tampoco puede decirse que los hechos pueden observarse en estado puro, porque todo hecho es observado previa una interpretación teórica con la que observamos los hechos, es decir, los enunciados teóricos preceden a los enunciados observacionales. La inducción tampoco permite, desde un punto de vista de 38

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necesidad lógica, sostener leyes universales, dado que sólo pueden someterse lógica y necesariamente a verificación enunciados particulares. La propia teoría de Popper sobre la falsación puede ser puesta en duda,25 en tanto que al no observarse los hechos en estado puro, pues se observan usando teorías previas, es posible que posteriormente, por el progreso de la ciencia, esas teorías que permitieron demostrar que el hecho era verdadero, correcto o válido, resulten falsadas a la luz de nuevas perspectivas teóricas. Ante la imposibilidad de caracterizar todo el conocimiento científico con la observación y la verificación, algunos piensan que lo característico de la ciencia radica en que el conocimiento científico puede ser identificado por el uso de un método científico; sin embargo, no existe un método válido y universal para acceder y analizar el conocimiento científico. Feyerabend26 considera que no hay métodos, que en ciencia todo vale, que ninguno de los llamados “métodos” aseguran el trabajo científico. Otros, como Lakatos,27 proponen como definitorio del método científico la manera en que trabajan los científicos por “programas de investigación”, los que están integrados por hipótesis teóricas generales —el núcleo— que se aceptan convencionalmente y por hipótesis auxiliares y condiciones iniciales que sirven de “cinturón protector” para proteger a las hipótesis generales de la falsación. El programa debe ser coherente —racional— y progresivo para permitir el descubrimiento de nuevos fenómenos. El problema con el “método” de Lakatos es que no resuelve los dilemas que suscitan “programas de investigación” que manejan hipótesis y teorías opuestas sobre un fenómeno, pues su teoría no proporciona una vía segura para saber cuál de las hipótesis y teorías en oposición y contraste es la mejor. Algunos como Kuhn28 establecen que la ciencia lo es por su carácter no dogmático y abierto. Kuhn no acepta que el conocimiento científico sea progresivo, es decir, que con la evolución del mismo se logren explicaciones más adecuadas y exactas. Kuhn prefiere distinguir entre la preciencia y la ciencia normal. En la preciencia conviven distintos paradigmas en rivalidad —conjunto de leyes, supuestos teóricos, metafísicos y ontológicos que los científicos que postulan el paradigma aceptan sin discusión— y durante los periodos de ciencia normal uno de los paradigmas se constituye como dominante. La ciencia se desarrolla cuando en etapas extraordinarias se pone en duda el paradigma dominante, se entra en una etapa de rivalidad entre distintos paradigmas, hasta que finalmente uno logra posicionarse como dominante por cierto tiempo hasta ser desbancado por otro paradigma dominante. Como se puede advertir, la teoría de Kuhn no permite saber qué paradigma es preferible porque no se tiene una teoría general que nos permita optar atemporalmente por uno. 39

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Se dice también que la ciencia se caracteriza por su neutralidad; sin embargo, el conocimiento científico no es ajeno a juicios de valor, ideologías y creencias religiosas. La ciencia está determinada por las circunstancias, las que le imponen orientaciones específicas, el tipo de investigación y hasta profundidad del análisis y conocimiento. Además existen exigencias ideológicas, religiosas o económicas, y el conocimiento científico suele plantear problemas éticos que el científico no puede eludir. De lo dicho anteriormente queda claro que es difícil definir lo que es ciencia. Como aproximación inicial podemos decir que la ciencia se ocupa del conocimiento de hechos, de diversos géneros de fenómenos y paradigmas, que lo hace con pretensión de observar, verificar y falsar los conocimientos sobre hechos o fenómenos, signos y símbolos, bajo distintos métodos, de manera racional y sin dogmatismos inamovibles, abierta a nuevos conocimientos, y con pretensión de neutralidad; sin embargo, esta definición es incompleta porque sólo se ocupa de las características de lo que puede ser considerado ciencia o conocimiento científico, es necesario también identificar el concepto de ciencia a partir del número o tipo de conocimientos que pueden caber dentro de la definición de ciencia. De manera también preliminar podemos señalar que la teoría de la ciencia consiste en reflexionar internamente sobre la ciencia y el conocimiento científico desde la ciencia para describir las características del conocimiento científico, determinar el conocimiento que puede ser considerado científico, y proponer distintos modelos científicos. La teoría de la ciencia es un análisis de segundo grado sobre la ciencia porque el objeto de estudio no es el conocimiento particular que corresponde a cada ciencia sino que su objeto de estudio es la ciencia en general. La filosofía de la ciencia implica un nivel epistemológico superior al de la ciencia y al de la teoría de la ciencia, es decir de tercer nivel o plano. En términos generales es una reflexión externa a la ciencia y a la teoría de la ciencia pero sobre las teorías de la ciencia y sobre la ciencia misma, para problematizarlas y evaluarlas, ya sea a partir de la ciencia tal y como es o la ciencia como debiera ser. La distinción entre ciencia, teoría de la ciencia y filosofía de la ciencia entraña niveles distintos de aproximación al mismo objeto de estudio y análisis que es el conocimiento. La praxis o aplicación de los conocimientos científicos, teóricos y filosóficos a la cotidianeidad necesita de las reflexiones anteriores.29 No sólo las que proporciona la ciencia, en sus métodos y conocimientos, sino también las que brindan la teoría y la filosofía de la ciencia. La ciencia aplicada es una tecnología pues pone en práctica los conocimientos —científicos, teóricos

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y filosóficos— para resolver un número inimaginable de problemas y necesidades que todos los días los seres humanos planteamos. Tanto sobre la ciencia como sobre la teoría de la ciencia y la filosofía de la ciencia existen diversas perspectivas. En la filosofía de la ciencia una de esas perspectivas es la analítica. Esta perspectiva se caracteriza porque: 1) reduce la ciencia al lenguaje, la tarea del filósofo será el análisis lógico del lenguaje científico; 2) establece que es posible distinguir entre: un lenguaje teórico, uno observacional y uno que conecta enunciados teóricos con observacionales, y 3) separa el contexto del descubrimiento y el de justificación. En el primero, la ciencia se interesa por cómo se genera y desarrolla el conocimiento científico —lo que corresponde a historiadores y sociólogos—; en el segundo, la ciencia se concibe como producto y aquí lo que interesa es mostrar cómo se estructura la ciencia, cuáles son sus métodos de validación, etcétera.30 La perspectiva analítica en la filosofía de la ciencia fue contestada por autores como Kuhn, Lakatos o Feyerabend. Para ellos la ciencia no puede reducirse al lenguaje, también son parte de la ciencia, las instituciones de investigación o el cuerpo de científicos. Consideran que no es posible distinguir entre hechos y teorías, no hay hechos puros y, por tanto, no es posible distinguir con nitidez un lenguaje observacional y uno teórico. En cuanto al contexto de justificación Kuhn opina que el problema de comparabilidad de teorías, es decir, la respuesta a la pregunta sobre cuál es la mejor, no puede resolverse con ese contexto sino situándonos en un nivel superior que llama contexto de investigación.31 Hay otras perspectivas muy conocidas en la filosofía de la ciencia como las de Bunge, Lévi-Strauss, Piaget y Bueno, que veremos en el apartado siguiente a propósito de las diversas clasificaciones sobre las ciencias, lo que nos permitirá problematizar la extensión del campo de conocimientos de lo que llamamos ciencia.

II. Clasificaciones de las ciencias Conocer sobre las distintas clasificaciones de las ciencias ayuda a conocer cuál es el campo de aplicación del concepto ciencia. Desde Aristóteles se han realizado clasificaciones de las ciencias, éste distinguió entre ciencias teóricas o especulativas, las que tienen por propósito conocer, observar y describir los fenómenos, y las ciencias prácticas que se refieren a la conducta

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humana, como la ética o el derecho. Hasta la física de Newton permaneció esta manera de clasificar las ciencias. Con Kant y con Comte, entre otros, se empezó a criticar y a estudiar las ciencias con otras perspectivas.32 Una de las clasificaciones más conocidas de las ciencias en el siglo xix es la de Wilhelm Widelband (1848-1915). Para este pensador hay dos clases de disciplinas científicas: nomotéticas e ideográficas. Las del primer grupo se conocen como ciencias de leyes y expresan las relaciones necesarias que existen entre los fenómenos naturales. Las ciencias ideográficas o ciencias de sucesos, estudian los hechos pretéritos en su individualidad, también se les conoce como ciencias históricas. Las ciencias nomotéticas analizan los hechos pero lo hacen con el propósito de establecer sus efectos o sus causas, es decir, las leyes que los rigen. El historiador por su parte estudia lo particular, lo único o lo intuitivo, lo concreto y lo temporal. Se trata como se desprende a simple vista de una clasificación incompleta porque muchos conocimientos, entre ellos los jurídicos, no cabrían en esa clasificación.33 En nuestros días, una forma usual de clasificar las ciencias es dividirlas en ciencias formales y materiales.34 Las ciencias formales tienen como objeto de estudio entidades abstractas, ideales y simbólicas; expresan relaciones abstractas entre signos o conceptos; su método es la lógica deductiva, y el criterio de verdad consiste en la coherencia de cada enunciado con un sistema de ideas, lo que asegura la verdad es la demostración. Ejemplo de estas ciencias son la lógica y las matemáticas. Las ciencias materiales estudian objetos reales, sustancias químicas o comportamientos humanos: se refieren a sucesos y procesos; sus métodos son la lógica pero también la observación y la experimentación, y su criterio de verdad no sólo es la coherencia sino es mucho más amplio, puede implicar, por ejemplo, la aceptación de la comunidad de los científicos a ciertas hipótesis o teorías para poder asegurar la verdad. Las ciencias materiales se subdividen en naturales, humanas y sociales. Entre la subdivisión de ciencias naturales con respecto a las humanas y sociales encontramos diferencias importantes. Así por ejemplo, las ciencias naturales se refieren a hechos mientras que las humanas y sociales tienen como objeto de estudio acciones humanas o instituciones. En las ciencias naturales existe un distanciamiento entre el sujeto y el objeto, lo que permite una mayor objetividad en el conocimiento, en cambio en las humanas y sociales, hay una proximidad entre el objeto a estudiar y el sujeto que estudia, por lo que la objetividad no es fácilmente alcanzable. Además las ciencias humanas y sociales tienen un nivel de desarrollo menor a las ciencias naturales y desde luego, a las ciencias formales.

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Otra clasificación es la de Lévi-Strauss,35 que divide en dos a las ciencias. Por un lado coloca a las ciencias exactas y naturales y por otro a las disciplinas sociales y humanas. Según Lévi-Strauss sólo las ciencias exactas y naturales son ciencias, las sociales y humanas no lo son en lo general. Dentro de las últimas, sólo la lingüística sería ciencia porque tiene un método universal, un método homogéneo y porque reposa en principios admitidos unánimemente. A las disciplinas sociales y humanas, Lévi-Strauss las divide en tres: la investigación humanística que se orienta a la erudición, la reflexión moral o la creación estética (facultad de artes y letras); los estudios jurídicos, económicos y políticos y ciertas ramas de la sociología y la psicología social que constituyen una facultad de ciencias sociales, y la prehistoria, la arqueología, la historia, la antropología, la lingüística, la filosofía, la lógica y la psicología, que integran la facultad de ciencias humanas. Las ciencias sociales se orientan al ejercicio de una profesión y ven los asuntos con una finalidad práctica. En cambio, las humanas cuentan con un método más universal que implica situarse por encima de cada sociedad particular. Las ciencias sociales tienden a convertirse en una forma de tecnología y las ciencias humanas corren el riesgo de perderse en la especulación. Un análisis interesante es el de Piaget.36 Para este autor, las ciencias no pueden clasificarse lineal sino circularmente. Las primeras ciencias que existieron fueron las formales y las últimas las humanas que son las más complejas. Las ciencias formales sirvieron para desarrollar la física; ésta ayudó para que apareciera la química, y ésta última a la biología. La biología ha permitido que muchos asuntos de las ciencias sociales sean explicados y, a su vez, las ciencias sociales proporcionan a las ciencias formales elementos de explicación. De esta forma, Piaget rechaza la distinción entre ciencias del hombre y de la naturaleza por insostenible, tanto porque el hombre es un ser natural y social al mismo tiempo, y porque los métodos, hipótesis y disciplinas en todas las ciencias se intercambian permanentemente. Sobre las ciencias humanas, Piaget las distingue en cuatro: nomotécnicas, históricas, filosóficas y jurídicas. Las nomotécnicas son la psicología, etnología, lingüística, economía, demografía, y se llaman así porque tratan de establecer leyes, emplean la experimentación y dirigen las investigaciones hacia pocas variables. Las históricas se caracterizan porque tratan de reconstruir y de comprender todas las manifestaciones del hombre en el curso de su desarrollo y están orientadas a lo concreto e individual. Las filosóficas se caracterizan por su sentido de totalidad y por su referencia a los valores. En cuanto a las jurídicas, según Piaget, se refieren a las normas, a su deber ser, a su validez y no al comportamiento real del sujeto.37

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Una clasificación más es la de Bueno38 quien rechaza la idea de que las ciencias puedan ser clasificadas rígidamente en formales y materiales. Sobre las ciencias humanas, Bueno distingue entre dos planos operatorios: el alfa y el beta. En el plano operatorio alfa, el sujeto que conoce no participa internamente en el campo de conocimiento, es un observador externo. En el beta, el sujeto que conoce participa internamente en el conocimiento, es decir el sujeto se confunde con el objeto. De esta manera, la metodología del derecho correspondería al plano operatorio beta porque la autoridad, el juez y el litigante no son observadores externos del derecho sino que participan dentro de él construyéndolo.

III. ¿Es el derecho una ciencia? El debate sobre si el derecho es ciencia o no proviene del siglo xix. En 1847, el jurista alemán Von Kirchmann pronunció una conferencia que llevaba el titulo de “La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia”, en la que negó rotundamente que lo que hacen los juristas pueda ser llamado ciencia. Los argumentos de Kirchmann son los siguientes: es imposible que se pueda construir ciencia respecto de un objeto que carece de fijeza y permanencia, “tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”;39 a consecuencia de ello es imposible aprehender el objeto; no se pueden aplicar métodos similares a los de las ciencias naturales, tales como la observación, la verificación y la experimentación; es un conocimiento que no progresa en la misma medida que las ciencias naturales, y los resultados del derecho también carecen de utilidad porque son variables y poco certeros. En conclusión, la variabilidad del objeto, la ausencia de progreso, la falta de certeza y de utilidad, impiden que el derecho sea ciencia.40 Los argumentos de Von Kirchmann pueden ser desmontados, así sobre el problema de la variabilidad del objeto, se puede decir que el carácter de científico de un conocimiento no reside exclusivamente en el objeto sino en el conocimiento mismo. En cuanto a la afirmación sobre el escaso progreso del derecho, ésta se puede desmentir fácilmente a la luz del desarrollo dogmático en el derecho de las últimas décadas, por ejemplo, la aparición de nuevas ramas del derecho, nuevos modelos de aproximación al estudio del derecho, nuevos y variados enfoques metodológicos y epistemológicos, etcétera. Sobre la falta de certeza, se puede indicar que la indeterminación que pueda existir en la dogmática jurídica no siempre conduce a la duda absoluta ni tampoco puede calificarse de inútil, pues de la deliberación y discusión de argumentos 44

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entre los dogmáticos pueden encontrarse soluciones, si no sólidas al menos plausibles o aceptables para los prácticos del derecho. El derecho no es un conocimiento inútil porque permite perfeccionar su objeto de estudio, el que cumple en la sociedad múltiples funciones sociales: estructurar la convivencia social, premiar o castigar conductas, promover el cambio social, etcétera. El profesor Atienza, sin embargo, le da la razón a Von Kirchmann en un punto y considera que el asunto está mal planteado y que: La auténtica raíz del problema es la falta de prestigio social de los juristas y de la labor teórica que desarrollan, carencia que se pretende superar usufructuando el rótulo de científico. Nos encontramos, pues, con un nuevo caso de “definición persuasiva”, como lo prueba el hecho de que la polémica ha quedado circunscrita a los juristas de países de derecho continental, y no se plantea en los del common law (ni se planteó tampoco, al menos como un problema importante, en la jurisprudencia romana), donde los juristas gozan de un prestigio indiscutido. En otras palabras,Von Kirchmann tenía razón —y la sigue teniendo— al sostener que la jurisprudencia no es una ciencia… la jurisprudencia es una técnica.41

Considera Atienza que esta cuestión no tiene relevancia hasta el renacimiento, debido a que el modelo de ciencia previo se basaba en el uso de la lógica aristotélica, y ello no reñía con los métodos de interpretación de la jurisprudencia que utilizaban técnicas. El problema surge con la aparición de los métodos experimentales y el auge de las ciencias naturales. A partir de ese momento, la actividad de los juristas teóricos dejó de corresponderse con el modelo de ciencia dominante apoyado en la observación, verificación y medición, entre otros elementos. Por eso, el derecho es una técnica porque más que servir a fines cognoscitivos sirve a fines vinculados a la praxis, a la resolución de problemas; el conocimiento jurídico no tiene una finalidad esencialmente especulativa sino instrumental, es un medio para lograr fines: utiliza los conocimientos para resolver planteamientos jurídicos. Atienza considera que estimarla técnica no entraña relegar al derecho a un plano inferior, el derecho en la sociedad es un conocimiento útil que cumple fines sociales muy importantes para la convivencia humana. Albert Calsamiglia dice al respecto que: Conviene tener en cuenta que el conocimiento no es necesario que sea científico para resultar importante y útil. En una sociedad como la actual de ideología utilitarista, la dogmática existe porque tiene una función social relevante. Cuesta creer que una actividad de tanta envergadura sólo sea financiada para mantener a un gremio parasitario. Probablemente se paga a los juristas y se 45

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dedican fondos estatales para su formación porque su actividad —sea científica o no— reviste importancia.42

Los puntos de vista anteriores se pueden contrastar en la obra de Karl Larenz, que afirma que: Estimamos que la jurisprudencia es de hecho una ciencia —y no sólo una tecnología aunque también sea eso— porque ha desarrollado métodos que aspiran a un conocimiento racionalmente comprobable del derecho vigente. A esto se opone el que nunca pueda alcanzar el grado de exactitud que distingue a la matemática y a la ciencia natural y que muchos de sus conocimientos sólo son de validez temporalmente condicionada… ¿en qué otra ciencia sería posible que una determinada respuesta a una determinada pregunta no pudiera calificarse inequívocamente de verdadera o falsa sino sólo de defendible? Cierto que de ninguna otra ciencia se exige disponer al punto de una respuesta a toda pregunta: un problema de ciencia natural, una cuestión relativa a un proceso histórico, puede quedar sin contestar, al menos de momento; pero el caso jurídico sometido al juez no.43

Como puede advertirse, el carácter científico o no del conocimiento jurídico depende de lo que se entienda por ciencia, lo que si parece estar fuera de dudas, es que desde el punto de vista cognoscitivo lo que importa es el rendimiento explicativo de los conocimientos, y cómo señala Wroblewski analizar qué hace, bajo qué presupuestos trabaja y qué reglas de juego usa la comunidad que practica la dogmática,44 o también como lo expresa el propio Calsamiglia: Dedicar atención a la dogmática no es necesariamente conservador porque esa comunidad existe; la transmisión del saber jurídico se lleva a cabo mediante su red conceptual; los jueces y juristas la usan para resolver conflictos sociales. La dogmática jurídica cumple unas funciones sociales importantes. Analizar la dogmática no supone la justificación y la legitimación de la comunidad. El hecho de que una institución social tenga vigencia no es razón para legitimarla… pero quizá sí es una buena razón para estudiarla.45

La discusión sobre el carácter científico del conocimiento jurídico tiene distintos abordajes. En el siguiente apartado analizaremos distintos modelos de ciencia jurídica para mostrar la complejidad de esta discusión. Independientemente del debate sobre si el conocimiento científico constituye una ciencia o una técnica, es importante señalar que ese conocimiento tiene un carácter 46

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dogmático en el sentido que los distintos modelos de ciencia jurídica que han existido presuponen la aceptación de ciertos puntos de partida, aunque esos puntos de partida en común o “dogmas”46 son susceptibles de transformación y cambio, tal como postula la teoría de la ciencia de Kuhn. Además, y esta afirmación es generalmente compartida, el conocimiento jurídico admite conocimiento científico de otras disciplinas (de la lógica, la economía, la sociología, etcétera) y conocimiento tecnológico (de la informática o de la teoría de juegos). También el conocimiento jurídico tiene funciones múltiples en la sociedad, de ahí su utilidad e importancia: por un lado describe el derecho vigente, por otro sirve de guía o de orientación para las decisiones de autoridades y jueces, y facilita la transformación del derecho.47

IV. Algunos modelos de ciencia jurídica Como dice Carlos Nino,48 hay diferencias profundas entre el modo de actividad que cumplían los juristas del Imperio Romano, la de los glosadores de la Edad Media y la investigación jurídica contemporánea. Igualmente es notable la diferencia que media entre la investigación que realizan los juristas del common law y la que desarrollan los juristas del sistema continental europeo. También hay diferencias entre las investigaciones jurídicas que realizan las distintas ramas del derecho, por ejemplo, entre lo que realizan los civilistas y otro tipo de juristas como los constitucionalistas. La dogmática jurídica es típica de los países en los que predomina el derecho legislado y comenzó a tener un desarrollo notable en el siglo xix con escuelas como la histórica del derecho, la de la jurisprudencia de conceptos y principalmente con la escuela de la exégesis que estuvo vigente durante todo el siglo xix hasta aproximadamente 1880. Esta última escuela tuvo como objeto de estudio del derecho la labor del legislador, y sus principales características fueron: el culto a la ley, la identificación entre ley y derecho, la concepción de la interpretación como una búsqueda de la voluntad del legislador y como operación mecánica basada en el silogismo y la subsunción, la reducción del derecho al que producen los órganos del Estado, y el culto a la autoridad y el precedente judicial. La exégesis fue dominante en Europa, principalmente en Francia, y aún en México existen en nuestra época evidentes vestigios formalistas derivados de esta escuela. El modelo de la exégesis, como cualquier otro modelo de ciencia jurídica comporta actitudes ideológicas y elementos racionales respecto al derecho positivo, por las funciones que cumple en 47

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relación con él y por ciertas técnicas de justificación de las soluciones que propone. A continuación exponemos algunos modelos representativos e importantes de ciencia jurídica en el siglo xx y de principios del siglo xxi, con la advertencia que hay otros fundamentales como los derivados del marxismo,49 la escuela del uso alternativo del derecho50 y la escuela de los Critical Legal Studies.51

1. La noción kelseniana El autor jurídico más importante del siglo xx es Hans Kelsen, el que desarrolló una concepción de ciencia jurídica que después ha tenido seguidores y detractores; sin embargo, hoy en día nadie negaría que este autor tuvo una influencia decisiva en la teoría y en la ciencia jurídica. Kelsen precisa que la ciencia jurídica no se ocupa de hechos sino de normas, es por tanto una ciencia normativa diferente a las ciencias sobre los hechos o ciencias empíricas. Además es una ciencia que debe distinguirse de la moral, porque aun cuando el derecho como la moral tiene relación con el deber ser de las conductas, lo hace coactivamente.52 Según Kelsen, los enunciados jurídicos son de la forma “si es A, entonces debe ser B” y los de las ciencias empíricas son de la forma “si es A entonces es B”. En los enunciados normativos el conector “entonces debe ser” no se rige por el principio de causalidad (causa-efecto) como en las ciencias empíricas sino por el principio de imputación (a determinada conducta debe ser determinada consecuencia). La diferencia entre las relaciones de causalidad y de imputación constituye una base para distinguir entre los dos géneros de ciencias. La relación de causalidad entraña que el efecto B se sigue necesariamente de la causa A, como cuando se calienta un metal —la causa— el efecto necesario será la dilatación. La relación de imputación implica que la consecuencia B, por ejemplo una sanción, puede o no (de hecho) seguir a A —los elementos de un tipo penal—, pues B no es efecto necesario de A, sino su consecuencia jurídica, esto es, la norma que establece el tipo penal sigue siendo válida aunque una persona que se encuadre en un ilícito no haya recibido una sanción.53 Por otra parte, las leyes naturales propias de las ciencias empíricas describen hechos que son independientes de la intervención humana, mientras que los enunciados de la ciencia jurídica se refieren a normas que han sido puestas por alguna persona. En las ciencias naturales la cadena de causalidad es ilimitada, todo efecto es una causa de otro fenómeno y así ilimitadamente, y en las ciencias

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jurídicas la imputabilidad es limitada, pues nace con un acto de creación normativa y concluye con un acto de aplicación.54 En Kelsen se distingue entre los enunciados que constituyen las normas jurídicas que son el objeto de estudio de la ciencia jurídica y los enunciados de esta ciencia que describe a las normas. Las normas son prescripciones mientras que los enunciados de la ciencia jurídica son proposiciones normativas, es decir, descripciones de normas.55 De esta manera la ciencia jurídica se constriñe a describir el material normativo de un sistema jurídico. En el modelo kelseniano, la ciencia jurídica es una ciencia normativa, pero no en el sentido de que “prescriba” normas, sino en el sentido que las describe. Es importante indicar que hay otras ciencias que estudian el derecho pero utilizando el principio de causalidad y no el de imputación, tal es el caso de la sociología del derecho que estudia el derecho desde un punto de vista puramente causal y no normativo, es decir, no elabora enunciados basados en la imputación: “Si es A debe ser B”. De esta manera el esquema que describe la ubicación del derecho en el resto de las ciencias, según Kelsen es el siguiente:56 Método

Objeto



Casualidad

Imputación

Naturaleza 1) Ciencias naturales 3) Pensamiento primitivo

Sociedad

2) Ciencias social- causales

4) Ciencias normativas

El anterior esquema sirve para distinguir la ciencia jurídica en el sentido kelseniano del iusnaturalismo y el realismo. Así por ejemplo, el iusnaturalismo tomista se corresponde con el cuadro 3, porque ese iusnaturalismo entiende al derecho como un producto de la voluntad y razón divina; en cambio el iusnaturalismo racionalista de los siglos xvii y xviii se asimila al cuadro 1 porque entiende al derecho como uno más de los fenómenos naturales. El realismo jurídico se correspondería con el cuadro 2 porque estudia el derecho con el método causal, y por tanto más que ciencia normativa, se hace sociología y psicología jurídica.57 Kelsen dentro de las ciencias normativas distinguió a la ciencia jurídica de la ética y de la teología dogmática.58 El objeto de la ciencia ética son las morales positivas y el de la teología dogmática es la reflexión o el estudio

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normativo de una determinada religión. La ciencia jurídica se separa de la ética y de la teología dogmática porque las normas jurídicas son coactivas, es decir se pueden aplicar aun por la fuerza por una autoridad en contra de la voluntad de los destinatarios. Según Kelsen existen tres niveles de estudio del derecho: el de la ciencia o dogmática jurídica (incluye también aquí a la sociología del derecho) que describe normas; el de la política jurídica que pretende prescribir, es decir, determinar cómo debería ser determinada institución o norma jurídica a partir del análisis de la vivencia de esas instituciones, y el de la teoría general del derecho que es un análisis general sobre los elementos comunes a cualquier sistema jurídico tales como norma, coacción, ilícito, laguna jurídica, validez jurídica, conflictos de normas en el tiempo y en el espacio, etcétera. En la concepción de Kelsen, ni la política jurídica ni la sociología del derecho tienen la condición de ciencias jurídicas en sentido estricto.59 Las características de la ciencia jurídica a la luz del modelo kelseniano son las siguientes: 1) ciencia normativa que describe normas y lo hace normativamente, mediante juicios imputativos de “deber ser”; 2) axiológicamente neutral, pues describe las normas sin valorarlas, la valoración correspondería a otra disciplina no científica que es la filosofía del derecho, y 3) ciencia autónoma que se encuentra separada de las ciencias naturales y de las ciencias causal-sociales (la sociología) y la ética.60 Kelsen ha sido muy criticado por su concepción de ciencia jurídica. Nino dice que Kelsen trata de construir una ciencia jurídica puramente descriptiva, pero por otro lado su concepción es una racionalización de la dogmática jurídica continental, que es un actividad no sólo descriptiva sino también prescriptiva.61 Zagrebelsky cuestiona a Kelsen su pretensión de construir una ciencia formal sin contenidos prescriptivos, lo que le parece impide aprehender del derecho su sentido valorativo y además de que la condena a la inutilidad, porque divide y separa el conocimiento de la praxis que entrañan las decisiones de autoridades y jueces.62 Una de las críticas más radicales a Kelsen radica en que su concepción de validez jurídica es independiente de la eficacia y de la justicia. Para Kelsen, la validez jurídica de las normas significa que otra norma superior autorice la creación de esa nueva norma y que esa creación se realice mediante los procedimientos que establezcan las normas superiores. Así, una norma es válida si puede hacerse derivar de otras normas que se consideran a su vez válidas. La cadena llega hasta la famosa norma fundamental que es una norma “supuesta” que prescribe el deber de respetar la primera Constitución como norma obligatoria, lo que implica dos cosas: una validez en sentido lógico y al mismo tiempo moral —el deber de obedecer el derecho positivo—. Como puede 50

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apreciarse la norma fundamental posee un doble carácter que pone en crisis la pretensión de validez puramente formal. Recientemente autores como Ferrajoli han puesto en duda el concepto de validez formal de Kelsen e insisten, además, en una validez formal, en una validez material o sustancial que necesariamente debe descansar de manera crítica y abierta en los principios constitucionales más importantes de cualquier sistema jurídico y que están relacionados con los derechos humanos y la democracia.63 El mismo Kelsen trató de enfrentar las críticas respecto a la norma fundamental y para enfrentar la crítica a la posible inutilidad de su concepto de validez formal, admitió el principio de eficacia, es decir, la norma fundamental sólo es supuesta si el orden jurídico creado conforme a la primera Constitución es en cierta medida eficaz —acatado por los ciudadanos y las autoridades—. Al final Kelsen tiene que darse por vencido en su pretensión de construir una ciencia jurídica puramente formal basada en autorizaciones de creación normativa de normas superiores a normas inferiores y aceptar que la norma fundamental requiere al menos de eficacia para que un sistema jurídico particular pueda construirse y ser considerado válido.64 2. El realismo jurídico escandinavo Para el realismo norteamericano la ciencia del derecho tiene como objeto de estudio el comportamiento de los jueces con exclusión de su carácter normativo, por lo que Atienza65 considera que en ese caso más que hablar de ciencia jurídica habría que hablar de sociología del derecho.66 En el realismo jurídico escandinavo el derecho es la expresión de emociones y fenómenos psicológicos. Olivecrona considera que una proposición es científica si es observable y puede ser verificada como verdadera o falsa. En el derecho, proposiciones que se refieren a derechos y deberes no son observables, por lo que no pueden ser verdaderas o falsas, aunque si correctas o incorrectas. Son correctas cuando se hacen de conformidad con el derecho positivo. Nuestro autor va a distinguir tres niveles del discurso jurídico: 1) discurso de las normas, cuando exponemos lo que señala un precepto particular del ordenamiento; 2) discurso sobre las normas, cuando aludimos a lo que dice el ordenamiento en un determinado asunto, y 3) discurso sobre los hechos que señalan los comportamientos de las personas a partir de las alusiones a derechos y deberes de los dos primeros discursos. La ciencia del derecho exclusivamente está integrada por los enunciados del discurso sobre los hechos —los comportamientos de las personas— pues éstos son observables y verificables.67 51

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Una superación del empirismo de Olivecrona lo encontramos en Ross.68 El concepto clave en este autor está en el de derecho vigente, el que puede ser definido como las emociones psicológicas de los jueces que determinan su comportamiento futuro. El derecho vigente se expresa en dos niveles: a) la realidad social que implica la aplicación del derecho por los tribunales (el derecho en acción), y b) las normas que operan efectivamente en el espíritu del juez y que éste las vive como obligatorias, y que permiten comprender sus acciones, y dentro de ciertos límites, predecirlas. El derecho vigente: derecho en acción y normas que operan en el espíritu del juez, permiten construir un doble discurso: el científico y el filosófico que tienen como objeto de estudio al propio derecho vigente pero con distinta perspectiva y nivel de abstracción. El profesor Hierro69 establece las siguientes características de la ciencia jurídica en Ross: a) normativa porque su objeto son las normas, pero ella misma no consiste en normas, sino en proposiciones acerca del derecho vigente; b) empírica porque podemos verificar el derecho en acción, es decir, se puede observar lo que hacen los jueces en los tribunales, cómo están aplicando las normas que operan en su espíritu; c) predictiva porque las proposiciones de la ciencia jurídica permiten prever el futuro comportamiento de los jueces, y d) crítica porque no se limita a describir lo que hacen los científicos del derecho sino que pretende proponerles un determinado modelo de ciencia jurídica a partir del derecho en acción y de la concepción psicológica de las normas que viven en el espíritu del juez. Se ha criticado a Ross porque su concepción de ciencia jurídica no permite distinguirla de la sociología y de la política jurídica. Además, en Ross las proposiciones de la ciencia del derecho pueden influir en el comportamiento futuro de los jueces, lo que significa que esas proposiciones tienen un carácter prescriptivo o político. La ciencia del derecho en Ross, por tanto, no tiene un carácter neutral ni avalorativo como en Kelsen. Por otra parte, es difícil construir ciencia del derecho a través de lo que deciden los jueces, pues los jueces no integran comunidades homogéneas sino heterogéneas —con diversos puntos de vista— y en ellas no es posible mantener un carácter predictivo uniforme de la ciencia jurídica. También se crítica a Ross en su pretensión de que la ciencia jurídica sólo describa comportamientos de jueces que expresan en sus decisiones su mundo interior o psicológico de carácter normativo, cuando el campo del derecho tiene que ver con muchos asuntos de los que se ocupa el dogmático tradicional, tales como proponer soluciones o interpretar problemas jurídicos. Se le señala igualmente que su modelo de ciencia jurídica se ocupa sólo de los jueces y autoridades pero no de los ciudadanos.70 52

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3. El modelo hartiano Herbert Hart no construyó ex professo un modelo de ciencia jurídica porque en el mundo anglosajón no existe la preocupación por establecer una dogmática jurídica como en el mundo continental europeo. No obstante, a partir de sus obras71 se puede decir que el concepto normativo de su teoría puede servir para construir un modelo hartiano de ciencia jurídica. La norma en Hart no tiene las mismas connotaciones que en Kelsen o en Ross. La norma jurídica en Hart implica comportamientos regulares de las personas y autoridades que aceptan —cuestión de eficacia o acatamiento— para que dicho comportamiento sea jurídico sin importar las razones específicas que tengan para ello, puede ser el miedo, convicciones éticas o el interés, entre otras.72 Hart distingue dos tipos de normas: primarias y secundarias. Las primeras regulan las conductas de los ciudadanos y las últimas se dirigen a las autoridades para que puedan hacer efectivas las normas primarias. Las normas secundarias son de tres tipos: de adjudicación, que son las normas procesales que el juez y las autoridades aplican para decidir; las de cambio, que sirven para modificar o reformar normas, y la más importante de todas es la regla de reconocimiento, norma que permite identificar si una norma pertenece o no al sistema normativo, es decir, si es válida.73 La norma de reconocimiento hace las veces de la norma fundamental en la teoría de Kelsen.74 Además existen dos niveles del lenguaje respecto a las normas: el lenguaje de las normas (que es lo que las normas en sí mismas expresan) y el lenguaje sobre las normas (lo que decimos sobre las normas). De este último se desprende el “punto de vista interno”, que es el de los abogados, jueces y autoridades, académicos, etcétera, es decir, de aquellos que trabajan con las normas o hacen reflexión sobre ellas con herramientas jurídicas, y el “punto de vista externo”, que son los que las observan desde fuera del ordenamiento. La ciencia jurídica entraña un análisis de las normas desde un punto de vista interno y la sociología del derecho un análisis desde un punto de vista externo. El objeto de la dogmática jurídica en Hart son las normas válidas, que son aquéllas que cumplen los requisitos de la norma o regla de reconocimiento. La eficacia se predica no de las normas individuales sino del ordenamiento jurídico en su conjunto y, por otro lado, la existencia de la norma de reconocimiento es para Hart una cuestión de hecho, es decir, de carácter sociológico, pues el carácter jurídico o no de una norma depende de que las personas y las autoridades lo acepten como tal.75

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La teoría hartiana hizo algo que Kelsen no desarrolló: el análisis sobre la indeterminación de las normas. La indeterminación de las reglas o normas es una indeterminación en el lenguaje del legislador que tiene una doble causa: indeterminación semántica debido a que las orientaciones que las reglas o normas generales pueden proporcionar para las situaciones particulares son necesariamente limitadas. Todo lenguaje presenta un halo de vaguedad o de textura abierta. El lenguaje tiene imposibilidad para anticipar circunstancias futuras y para detallar de antemano hechos particulares bajo rótulos clasificatorios generales. La otra causa de indeterminación es la voluntaria, y está basada en la intención del legislador, es una forma, según Hart, de delegar la creación de normas en el juez.76 Puede haber en la teoría hartiana otros tipos de indeterminación del lenguaje normativo, además de la indeterminación semántica y voluntaria, lo que Hart llama “ambigüedad”, esto es, la existencia de más de una norma aplicable al caso concreto, y la indeterminación que puede originarse al tener en cuenta los propósitos o fines diversos que se persiguen con las reglas.77 La indeterminación del lenguaje es inevitable pero además es útil, pues permite que el legislador guíe hacia el futuro la conducta de los ciudadanos, sin engañarse sobre su capacidad de prever todas las circunstancias. La indeterminación de las reglas permite la discrecionalidad judicial. En los casos donde las reglas no son claras, el juez no actúa en el vacío, sino que existen una serie de estándares jurídicos que operan como guías en el proceso de decisión judicial. Los estándares incluyen pautas de justicia, de moralidad, metas sociales, etcétera. Estos estándares limitarían una amplia discrecionalidad del juez, y ayudan a ceñir sus decisiones a criterios más racionales.78 La ciencia jurídica hartiana se caracteriza por: a) su carácter normativo, en atención a la distinción entre normas o reglas primarias y secundarias; b) la regla de reconocimiento o criterio para medir la validez de las normas es de carácter sociológico, es decir hay una identificación entre validez y eficacia; c) las reglas jurídicas son indeterminadas —el derecho tiene una textura abierta—, y d) el juez tiene cierta discrecionalidad en los casos difíciles o poco claros. La ciencia jurídica hartiana ha sido criticada por no asumir plenamente el carácter político, cultural e histórico de la regla de reconocimiento; por identificar validez con eficacia; por no haber distinguido más materiales normativos —aunque esto no es totalmente cierto—79 como lo hará posteriormente Dworkin, que diferencia entre normas o reglas, pero también admite principios y directrices, y por no haber construido un aparato teórico capaz de enfrentar adecuadamente la discrecionalidad judicial, por ejemplo,

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a través de una teoría de la argumentación jurídica consistente. No obstante lo dicho, toda la concepción teórica del derecho anglosajón se ha elaborado en las últimas décadas a partir de lo realizado por Hart. 4. Los modelos de Bobbio Las reflexiones de Bobbio sobre la ciencia jurídica variaron con el tiempo. En una primera etapa pareció que el derecho podía ser una ciencia si lograba construir un lenguaje propio y riguroso, así la ciencia jurídica consistiría en el estudio de las normas, entendidas como enunciados lingüísticos.80 En una segunda etapa Bobbio consideró que el derecho podía ser una ciencia normativa desde tres sentidos: 1) desde el objeto, el derecho sería una ciencia normativa si se ocupa de normas; 2) desde el método, la ciencia jurídica sería normativa si se analiza desde un punto de vista normativo y no desde un punto de vista causal-explicativo, y 3) desde la función, el derecho sería ciencia normativa si trata de establecer normas. Bobbio considera en esta segunda etapa a la ciencia jurídica como normativa desde su objeto y su método, pero no necesariamente desde su función.81 Posteriormente hizo matizaciones a esta segunda etapa de su pensamiento, y así, estimó que el objeto de la ciencia del derecho eran las normas, pero también los valores y hechos; en cuanto al método insistió que tenía que ser sólo normativo, y respecto a la función, consideró que la ciencia jurídica no consiste únicamente en describir normas sino también en producirlas, aunque sus enunciados tengan más semejanza con las recomendaciones o consejos. En una tercera etapa determinó dos modelos de ciencia jurídica: 1) sistema cerrado-sociedad estable-derecho como sistema autónomo. En este modelo el objeto de la ciencia jurídica son las normas previamente dadas y la función del jurista teórico consistirá en indicar cuáles son las reglas válidas y en interpretarlas; 2) sistema abierto-sociedad en transformación-derecho como subsistema social. El objeto de la ciencia jurídica son los hechos sociales y las normas son las valoraciones de esos hechos; en cuanto a la actividad del jurista, ésta consistirá no tanto en interpretar sino en buscar el derecho. La ciencia jurídica contemporánea se orienta a este segundo modelo, en donde el derecho es un sistema abierto a fuentes jurídicas extralegislativas y extraestatales; el derecho debe entenderse en una sociedad en transformación, lo que implica reconocer la importancia creciente de normas de organización frente a normas de conducta, el paso del control social basado en la sanción a un control social basado en normas técnicas que fijan conexiones entre medios

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y fines, y el paso de una función represiva o garantista a una promocional. La ciencia del derecho no puede entenderse autosuficientemente sino que está en relación con el sistema económico, político y social.82 5. Los modelos argumentativos En las últimas décadas ha cobrado importancia un modelo de ciencia jurídica basado en la argumentación que sustituye la interpretación literal de las normas, exige el abandono del silogismo formal en la interpretación, y se aproxima a los antiquísimos métodos de la interpretación retórica basada en la ponderación y en la razonabilidad.83 Se entiende que el derecho es algo más que ley, y su intérprete más que conocer las normas jurídicas debe aprehender el ethos del ordenamiento y del sistema jurídico en su relación con el contexto social, político y económico. En palabras de Prieto Sanchís, en el derecho se ha desplazado la norma a favor del derecho como argumentación. Las razones son las siguientes: Primero, el derecho legal envejece y es incapaz de ofrecer respuestas a los nuevos conflictos, lo que provoca tanto la aparición de lagunas como el mantenimiento de soluciones obsoletas e insatisfactorias. Segundo, el derecho no tiene, como pretende, un carácter sistemático o coherente, lo que deja en manos del juez la respuesta ante el caso concreto.Tercero, el derecho no puede quedar encorsetado en la ley del Estado, pues existen fuentes sociales que compiten con ella y que han de ser también ponderadas por el intérprete. Cuarto, la letra de la ley se muestra necesariamente insuficiente, en el sentido de que tras los enunciados late un fin o interés social que remite a una constelación de valores que asimismo han de pesar en la decisión judicial. Por último, la comprensión de los enunciados jurídicos no es, en ningún caso, una tarea simplemente receptiva, pasiva o mecánica, sino que requiere una especial actitud hermenéutica donde la sociedad y la cultura recrean o renuevan el texto mudo de la ley.84

La sistematicidad que ofrece el derecho como argumentación no queda reducida a los códigos, sino que es una sistematicidad que toma en cuenta todo el bloque de juridicidad, incluyendo elementos morales, sociales o ideológicos que son parte de todo derecho. Las fronteras del derecho se amplían, no se limitan a la ley o la jurisprudencia, ni siquiera a la costumbre. Dentro de las fronteras están las fuentes sociológicas del derecho, y toda la variedad de principios y valores contrapuestos en la Constitución. Se pasa del derecho del monismo (la única fuente es la ley) y estatismo (sólo los 56

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órganos del Estado producen derecho) al pluralismo de fuentes y orígenes normativos. Es una sistematicidad difusa en donde el intérprete hurga para resolver el caso concreto. Ciertamente, esa flexibilidad incrementa la exigencia de certeza jurídica, la flexibilidad no es para que el aplicador del derecho haga lo que le venga en gana. Es para que el juez se adentre con un contexto más comprometido con la naturaleza formal y material del Estado constitucional. La obligación de razonar las decisiones en términos de derecho válido, vinculando el juicio particular al sentido de justicia de un ordenamiento jurídico, implica recobrar el papel del juez y de la autoridad en su lealtad a la Constitución y al ordenamiento, destierra su papel subordinado y mecánico al derecho, y hace de los funcionarios judiciales y administrativos los principales promotores del Estado constitucional. Se trata no de poner fin a la seguridad jurídica, sino de asegurarla de una manera más realista y profunda. Se busca, hasta donde sea posible, una certeza que sea producto no de una mera operación mecánica deductiva, sino el resultado de un proceso más complejo que asume reglas de racionalidad con el propósito que las decisiones de autoridades y jueces sean convincentes y tengan la pretensión de estar justificadas.85 El modelo argumentativo de derecho pretende superar los tradicionales modelos formalistas, realistas y iusnaturalistas. El modelo argumentativo del derecho toma en cuenta los aspectos dinámicos del derecho, es decir su puesta en operación en los tribunales o en las instancias administrativas, lo que hace pensar que es necesario que en las facultades de derecho de nuestro país, estos aspectos dinámicos, el conocimiento y análisis de las decisiones, sea objeto de estudio formal. El modelo argumentativo también brinda herramientas útiles no sólo para perfeccionar la sagacidad del litigante o del juez, sino para cumplir los fines del derecho. Además, epistemológicamente, por abordar el objeto de conocimiento de una forma más completa, resulta indudablemente superior. En este modelo no se adopta la separación tajante entre derecho y moral. Se propone una conexión entre moral y derecho que no es total ni absoluta, pero que sí constituye una pretensión de corrección de la moral al derecho para permitir la crítica jurídica, moral y política al derecho vigente, para auxiliar en futuras reformas al ordenamiento, y para evaluar el ordenamiento en términos de legitimidad. Los elementos del modelo son: 1) distingue materiales jurídicos distintos a las reglas (los principios, directrices y valores); 2) rechaza las teorías semánticas de la interpretación de carácter puramente lingüístico y propone un concepto más que principalista, interpretativo del derecho; 3) el modelo interpretativo admite que el juez está precondicionado por elementos con57

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textuales y valorativos; 4) hay una visión hermenéutica del derecho, por lo que los elementos de sentido y significado son fundamentales —el ethos—; 5) conecta derecho con la moral; 6) se entiende el derecho no sólo como normas de diverso género (reglas, principios, directrices y valores) sino también como procedimientos para generar condiciones de argumentación en libertad, simetría e imparcialidad, y 7) la argumentación en el derecho pretende ser un procedimiento discursivo correcto.86

V. Ciencia jurídica, teoría del derecho y filosofía del derecho Se trata de tres disciplinas que en distinto nivel epistemológico se ocupan del estudio, la reflexión, la aplicación o la evolución del derecho. Son planos del conocimiento jurídico que se ubican en distintos niveles de abstracción, la ciencia jurídica o dogmática se encuentra en el nivel inferior, en el intermedio está la teoría general del derecho, y en el nivel más abstracto, la filosofía del derecho. La ciencia jurídica en su denominación tradicional es también conocida como dogmática jurídica o doctrina jurídica. La denominación proviene del positivismo jurídico y en su sentido más tradicional y ortodoxo no parte de hechos experimentales sino de proposiciones sobre las normas. Su objeto de estudio es un sistema o subsistema jurídico vigente —normativo— de carácter racional. Su método consiste en un análisis de punto de vista interno o normativo desde el que opera: los enunciados dogmáticos se emiten desde la perspectiva del aceptante —del jurista u operador jurídico—, esto es, de alguien que considera a las normas como guía de conducta y criterio de justificación y de crítica. En cuanto a su función, la dogmática suministra criterios para la aplicación de las normas vigentes y para la estabilización y cambio del sistema jurídico. La dogmática jurídica cumple una función eminentemente práctica, constituye una técnica —una técnica de segundo grado, en relación con el juez y la autoridad— y no una ciencia según el profesor Atienza, que trata de explicar cómo se puede producir un determinado resultado, dadas ciertas condiciones. En otras palabras, su fin primordial no es conocer, sino obtener ciertos resultados prácticos valiéndose de ciertos conocimientos.87 Son, entre otras, parte de la dogmática jurídica los estudios sobre las distintas ramas del derecho: privado (civil y mercantil), público (constitucional, administrativo, internacional, etcétera), social (agrario, laboral, de la seguridad social, etcétera).

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En cuanto a la teoría general del derecho, podemos decir que se ocupa de los distintos materiales normativos (diferentes tipos de reglas, principios, valores, directrices, definiciones, etcétera), de los problemas del ordenamiento jurídico (por ejemplo las lagunas y las antinomias) y del análisis de los conceptos jurídicos fundamentales, que son aquellos comunes a los diversos sistemas jurídicos o a las diversas ramas del derecho (derecho, no derecho, deber, responsabilidad, inmunidad, etcétera). Se sitúa en un nivel de abstracción superior al de la dogmática jurídica. Su método busca configurar una teoría formal y abstracta del derecho en la medida en que no se interesa por los contenidos de un derecho particular o por la evolución histórica o comparada de los diversos sistemas jurídicos. Su función es la de conformar una visión del derecho abstracta, lógica y formal, que pueda permitir la comprensión de cualquier sistema jurídico particular. Sugiere por tanto, una visión del derecho unitaria y sintética que se edifica a partir de las dogmáticas particulares. Los antecedentes de la teoría general del derecho son la “Allgemeine Rechtslehre” alemana del siglo xix y la jurisprudencia anglosajona de Austin.88 Respecto a la filosofía del derecho su objeto es reflexionar sobre las dogmáticas jurídicas, la teoría general del derecho, los diversos saberes jurídicos y las diversas prácticas jurídicas. Analiza el derecho desde el nivel más alto de abstracción en sus elementos ontológicos (lo qué es el derecho, sus límites, si es posible hacer una pregunta así), epistemológicos (el conocimiento del derecho), metodológicos (las maneras de comprenderlo y estudiarlo), axiológicos (los valores que justifican y orientan el derecho) y funcionales del derecho: por ejemplo, de control y de cambio, etcétera. Desde el método, las filosofías del derecho pretenden dar una visión totalizadora del fenómeno jurídico. En cuanto a su función, ésta es esencialmente crítica, de evaluación y de análisis sobre la legitimidad o justificación del derecho, pero también de supervisión del uso de conceptos y métodos, y de orientación práctica, siempre desde una visión externa al derecho. Para Norberto Bobbio, la finalidad más importante de la filosofía del derecho es decirnos como debería ser el derecho desde una visión externa al mismo (teoría de la justicia).89 En la actualidad la función de los filósofos del derecho deberia ser la de actuar como intermediarios entre las disciplinas y prácticas jurídicas, por un lado, y el resto de las prácticas y disciplinas sociales —incluida la filosofía—, por el otro, y en esto podría consistir su mayor utilidad. Se suelen mencionar cuatro sectores de la filosofía del derecho: teoría del derecho, que como veremos es diferente a la teoría general del derecho; la teoría de la ciencia jurídica, la teoría de la justicia, y la historia de la fi-

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losofía del derecho. La teoría del derecho u ontología jurídica se ocupa de los modos más generales de entender el derecho, esto es, los límites de lo jurídico,90 pero no lo hace como la teoría general del derecho que no cuestiona el marco jurídico con el que se opera (nivel interno), sino que lo hace cuestionando, criticando externamente esos modos generales de entender el derecho (nivel externo); la teoría del derecho analiza las relaciones entre derecho y moral, el poder, la ideología, las relaciones sociales o el conflicto. La teoría de la ciencia jurídica es la reflexión sobre el concepto de ciencia o ciencias jurídicas, propuestas de modelos alternativos, situación de las ciencias jurídicas en el conjunto de los conocimientos. La teoría de la justicia es un análisis de carácter prescriptivo de la justicia, de las teorías de la justicia, y aún de las metateorías de la justicia, no se ocupa de las cuestiones descriptivas de la justicia como la sociología jurídica ni de cuestiones técnicas relacionadas con la política jurídica (cómo mejorar instituciones, decisiones, etcétera). En cuanto a la historia de la filosofía del derecho, ésta consiste en el estudio de los anteriores problemas desde una perspectiva histórica.91

VI. Las disciplinas jurídicas El análisis del derecho no puede quedar constreñido a sus elementos normativos, ni siquiera a sus elementos fácticos y valorativos como lo hace la teoría tridimensional.92 El estudio del derecho es pluridisciplinar y comprende elementos de teoría general del derecho, de filosofía jurídica, pero también sociológicos, históricos, comparados, económicos, antropológicos, psicológicos, políticos, lógicos, entre otros; además se auxilia de la informática, de la teoría de juegos, y de diversas técnicas como la técnica legislativa. Una visión del derecho que no lo comprenda en su totalidad, en sus diversas facetas, no sólo carecerá de integralidad sino que tenderá a ser un análisis sesgado y parcial. Es cierto que sus elementos más visibles son los normativos, pero no son los únicos. El jurista de nuestra época debe aproximarse al derecho con una concepción abierta y completa al fenómeno jurídico. Un ejemplo de una visión integral del derecho, la encontramos en la obra de Héctor Raúl Sandler93 quien prefiere hablar de “ciencias jurídicas” en lugar de “ciencia jurídica”, el profesor argentino señala que las ciencias jurídicas cuentan con un alto grado de autonomía, en el sentido de que gozan de potestad para determinar su alcance y desarrollo. En este sentido propone los siguientes esquemas de las ciencias jurídicas:94

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i. Jurisprudencia sociológica ii. Historia del derecho iii. Historia de la ciencia del derecho iv. Teoría general del derecho v. Dogmática jurídica vii. Axiología jurídica vi. Lógica jurídica ix. Filosofía del derecho viii. Epistemología jurídica x. Derecho comparado En otro esquema expone el anterior en su versión tradicional. Civil Derecho privado Mercantil etcétera Ciencia dogmática jurídica Constitucional Derecho público Fiscal Penal etcétera Historia del derecho Derecho comparado Ciencias auxiliares de la ciencia Metodología dogmática jurídica Teoría general del derecho Sin fácil ubicación

Filosofía del derecho

Sin ubicación

Jurisprudencia sociológica

Como puede apreciarse de los dos esquemas, el primero coloca a la dogmática o ciencia jurídica al mismo nivel que el resto de las demás ciencias. En el segundo, subordina las disciplinas jurídicas a la dogmática jurídica. Estimamos que es preferible el primer esquema porque le da a cada ciencia el nivel que corresponde y porque todos esos “saberes”, entre otros, contribuyen al conocimiento del derecho. El fenómeno jurídico, no es entonces, ni exclusivamente normativo ni fáctico ni axiológico, es también lógico, histórico, comparado, político, económico, psicológico y técnico.

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1. La sociología del derecho La sociología del derecho estudia desde un punto de vista externo el derecho en acción, el derecho eficaz (que aplican y viven los tribunales, autoridades y ciudadanos), pero también el proceso de formación del derecho y los efectos que produce en la sociedad, esto es, la eficacia social del derecho. Es objeto de estudio de la sociología del derecho las normas y los hechos en que consiste su producción y aplicación, pero también los valores que representan esas normas y hechos, las ideologías jurídicas que se encuentran presentes en el fenómeno jurídico, y a las propias instituciones encargadas de producir y aplicar el derecho.95 Es una disciplina que es cultivada por juristas y sociólogos. Los juristas se interesan por construir una sociología “en” el derecho que pueda servir como un instrumento útil en la tarea de elaborar y aplicar un sistema de derecho positivo; para muchos juristas el análisis sociológico en el derecho constituye un correctivo frente al excesivo formalismo jurídico de la dogmática jurídica tradicional. Los sociólogos construyen una sociología “del” derecho con un propósito cognoscitivo. La sociología del derecho moderna tiene antecedentes modernos en la obra de Comte, Marx o Saint-Simon quienes mantuvieron una posición hostil hacia el derecho. A finales del siglo xix, autores como Ehrlich, Spencer, Tönnies y Durkheim le dieron al derecho dentro de los fenómenos sociales un lugar destacado que permite explicar los diversos tipos de sociedades (primitivas o avanzadas); sin embargo, el fundador de la sociología del derecho fue Max Weber que unió la teoría jurídica de la sanción con la legitimación del poder y concibió la tesis de la progresiva racionalización del derecho debido a su continúa formalización, entre otras importantes aportaciones.96 Después de la Segunda Guerra Mundial lo que caracterizó a la sociología del derecho fue la realización de numerosas investigaciones empíricas que le han dado solidez. En los últimos tiempos han sido tareas de la sociología del derecho los estudios e investigaciones sobre la producción y aplicación de las normas jurídicas, los efectos sociales de las normas, el derecho y el cambio social, las opiniones de los ciudadanos sobre la justicia y la legalidad, las actitudes de las instituciones hacia la sociedad, las investigaciones sobre el papel de los jueces, la policía, etcétera, los sistemas de reclutamiento de las autoridades, los hechos de los que dependen la interpretación y aplicación de las normas, entre otros. Además autores como Niklas Luhmann97 le han dado a la sociología del derecho un nivel muy grande de abstracción, y otros como Renato Treves aunaron la vertiente de los estudios empíricos con la teoría sociológica. Finalmente, es importante 62

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decir que hay pensadores que insisten en la separación entre la sociología y el derecho como Kelsen o Luhmann y otros como Ehrlich, Pound, Geiger, Ross o los marxistas que han defendido una ciencia integrada del derecho. 2. La historia del derecho Surge en el siglo xix a partir de la escuela histórica de Savigny. En sus inicios se pensó que era una ciencia que formaba parte del derecho más que de la historia; sin embargo, a últimas fechas se señala que es sobre todo una especialidad de la historia. Una buena parte de los autores de historia del derecho se han ocupado de la historia del derecho privado (civil y mercantil), aunque también se ha estudiado la historia jurídico-constitucional vinculada a la historia política, social y económica. Algunos señalan que son parte de la historia del derecho, el derecho romano y el derecho canónico. Su objeto de estudio son los derechos positivos no vigentes, la evolución de los mismos y el análisis de las tendencias en la conformación de esos derechos. La historia del derecho guarda estrecha relación con la sociología del derecho y con el derecho comparado, al grado que un autor del siglo xx, Lévy-Bruhl, propuso reunir estas disciplinas con la antropología jurídica para formar una que llamó jurística.98 Carlos Cossio distinguió entre la historia del derecho como relación de acontecimientos jurídicos y la historia de la ciencia del derecho como una crítica a la ideología contenida en el saber jurídico, esto es, una historia de las diversas sistematizaciones científicas del derecho desde una perspectiva de definición ideológica entre ellas. En la historia de la ciencia jurídica el historiador formula su crítica a lo que en cada sistematización se consideró como lo jurídicamente científico.99 3. El derecho comparado Esta disciplina utiliza el método comparado con el objeto de descubrir la ley que gobierna la evolución de los derechos, pero también y desde el siglo xix, es un poderoso instrumento de política legislativa. La legislación comparada sirve para proporcionar indicaciones, ideas, sugerencias, recomendaciones, etcétera, que son útiles en la redacción de diversas clases de leyes, códigos o hasta reglamentos.100 Según René David, el derecho comparado es un instrumento de entendimiento internacional, de coexistencia pacífica, y proporciona junto con la historia del derecho, una perspectiva adecuada 63

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para comprender el derecho nacional.101 La comparación puede hacerse al interior de un sistema jurídico, por ejemplo, cuando comparamos legislación de dos entidades federativas del país; entre instituciones jurídicas que pertenecen a la misma familia jurídica (la continental europea, la anglosajona, la musulmana, etcétera); la comparación entre dos ordenamientos vistos en su conjunto; o entre instituciones o normas que pertenecen a familias jurídicas distintas.102 4. La antropología jurídica Se dice, no sin cierto dejo de visión colonialista y hasta xenofóbica, que esta disciplina estudia los sistemas jurídicos de los pueblos primitivos o de tecnología sencilla, pertenezcan o no a una época pasada. Son estudios que datan del siglo xix, cuando las grandes potencias europeas colonizaron enormes territorios en Asia y África. Es una disciplina que ha cobrado gran importancia en nuestro país y otros latinoamericanos por el auge de los estudios en materia de derecho indígena y sobre el multiculturalismo, a raíz de la reivindicación política y social que los pueblos indígenas han hecho sobre sus derechos.103 Desde luego que esta disciplina no puede entenderse como en el pasado, desde una visión colonialista y para permitir la exclusión o la explotación de las comunidades étnicas, sino como posibilidad para generar condiciones de pluralismo jurídico y de convivencia entre sistemas jurídicos diversos en un mismo territorio. En México, la antropología jurídica se encuentra en pleno desarrollo desde que el movimiento zapatista en 1994 dio la alerta sobre los niveles de miseria y explotación en la que se encuentran las comunidades y pueblos indígenas en nuestro país. Aunque tuvimos una reforma constitucional en 2001,104 el debate sobre las maneras de hacer conciliables los derechos indígenas con el derecho nacional no ha concluido y el marco jurídico nacional aún requiere de reformas para lograr la convivencia armónica entre los sistemas jurídicos estatales y los indígenas. 5. La psicología jurídica Algunas escuelas y concepciones del derecho como el realismo jurídico escandinavo —por ejemplo Olivecrona— trataron de configurar el derecho como un fenómeno de naturaleza psicológica (psicología del derecho). Hoy en día, lo que se busca es que la psicología —sus métodos— se aplique en

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el derecho para facilitar y mejorar su funcionamiento. De esta manera se han realizado estudios desde un punto de vista psicológico sobre la prueba testimonial o sobre los elementos psicológicos presentes en las decisiones judiciales, de autoridades o de los jurados, o sobre la personalidad del delincuente (psicología criminal que forma parte de la criminología). También la psicología se ha utilizado para proponer cambios en la legislación respecto a las sanciones penales que se estiman adecuadas para cierto tipo de delitos. La psicología en el derecho va unida estrechamente a la sociología, por eso algunos prefieren hablar de una psico-sociología jurídica, pues la psique individual siempre se manifiesta en un contexto social determinado. 6. El análisis económico del derecho Es una disciplina de origen norteamericano representada por autores como Coase, Posner y Calabressi que tiene por objeto utilizar los métodos, categorías y técnicas de la economía en la tarea de interpretar y aplicar el derecho. Se considera que no se trata de una simple relación entre el derecho y la economía, sino se concibe que tanto el derecho como la economía son sistemas de distribución social de recursos y ambos obedecen a la misma finalidad, que es la maximización de la riqueza. Los sostenedores de esta visión proponen que el derecho se guíe por criterios económicos, y no según criterios jurídico-dogmáticos tradicionales.105 7. Lógica jurídica La lógica jurídica forma parte de la teoría general del derecho. Tiene dos grandes campos: la lógica del derecho y la lógica de los juristas.106 La lógica del derecho consiste en el análisis formal, prescindiendo de su contenido, de las normas y de los sistemas normativos, se le conoce también como la lógica de las normas o lógica deóntica. La lógica de los juristas por su parte consiste en el análisis lógico de los razonamientos de los juristas, tanto en la creación de las normas como en la interpretación y aplicación de las mismas. Es importante señalar que la argumentación jurídica no sólo emplea la lógica formal basada en el silogismo sino también otras formas de razonamiento que tienen relación con la retórica, y que además, la argumentación jurídica no puede ser constreñida exclusivamente a la lógica porque los argumentos son contextuales, es decir toman en cuenta el contexto y las habilidades del

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orador para desarrollarse, e importan también elementos que hacen referencia al comportamiento de los que argumentan (conocidos como elementos pragmáticos, entre ellos, la imparcialidad, la libertad o la igualdad de oportunidades para argumentar). 8. La informática jurídica Implica, aunque no sólo, la utilización de las computadoras en el derecho. El uso de las computadoras ha tenido una gran importancia en todas las disciplinas jurídicas, en realidad se trata de una revolución informática que ha alterado profundamente el derecho en cuanto sistema de regulación social. La informática, por ejemplo, modifica profundamente el manejo de los materiales jurídicos (informática jurídica documental), la organización burocrática del trabajo (informática jurídica de gestión), facilita la toma de decisiones jurídicas mediante la construcción de sistemas jurídicos expertos, proporciona conceptos y métodos que contribuyen al mejor conocimiento del derecho (informática jurídica teórica) y genera una nueva rama del derecho y una nueva disciplina relacionada con la regulación jurídica del uso de las computadoras (el derecho de la informática).107 9. Técnica legislativa Toma como dato a las normas jurídicas ya existentes, junto con las necesidades sociales, las peculiaridades del lenguaje jurídico, los propósitos políticos, etcétera, y con esos elementos trata de producir la optimización en la producción o creación de normas: leyes, normas administrativas y hasta convenios y contratos entre los particulares. Tiene como fin incrementar la racionalidad del derecho.108

10. Política jurídica Es una disciplina técnica vinculada a la dogmática jurídica, que trata de hacer operativas las teorías de la justicia en el nivel de la producción, interpretación y aplicación del derecho. Hans Kelsen señalaba que los actos de creación del derecho (legislación) y los actos de aplicación del derecho (decisiones judiciales y de otras autoridades) constituían actos de política jurídica.109 Se considera que es parte de la teoría y técnica de la legislación. 66

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11. Ética jurídica Es parte de la filosofía del derecho que se ocupa de los valores o fines jurídicos. También se denomina axiología jurídica. Se refiere a aquéllos elementos de carácter ético que constituyen el ideal regulativo y correctivo del derecho, que lo orientan, pero que también sirven para guiar su elaboración, interpretación y aplicación. Son las metas jurídicas últimas que están presentes en todo fenómeno jurídico, de suerte que el derecho no podría concebirse sin fines relacionados a la libertad, la igualdad, la solidaridad o la justicia. La ética jurídica además permite algún nivel de conexión entre el derecho y la moral.

VII. Recapitulación Es problemático que la “ciencia jurídica” o dogmática jurídica sea considerada ciencia. Como lo hemos señalado en este capítulo, más de alguno dirá que se trata de una técnica, esto es, una serie de conocimientos que tienen por finalidad resolver los problemas cotidianos que la realidad plantea. Nosotros pensamos que conviene hablar más que de ciencia jurídica de ciencias jurídicas, esto es, distintas disciplinas que con enfoques diversos reflexionan sobre su objeto de estudio que es el derecho, un objeto de estudio también difícilmente aprehensible, porque como veremos en los capítulos siguientes, no sólo está constituido por normas, sino por hechos, valores, procedimientos argumentativos, ideologías, instituciones, etcétera. Las perspectivas o planos de análisis del derecho son también diversos, desde la menor abstracción de las ciencias jurídicas particulares a la mayor abstracción con pretensión totalizante de la reflexión filosófica centrada principalmente en los fines del derecho desde una visión externa, pasando por los análisis generales y formales de la teoría general del derecho que intentan responder al fenómeno jurídico desde una visión omnicomprensiva pero interna al derecho. Dentro de las perspectivas también deben advertirse las diferencias que existen entre estudiar el derecho desde un punto de vista interno como lo hace el doctrinario del derecho, el juez, litigante, etcétera, y desde un punto de vista externo al derecho como lo hace el sociólogo, el historiador, el antropólogo y el filósofo, entre otros. Desde el siglo xix se vienen sucediendo distintas concepciones jurídicas que pretenden dar cuenta de la ciencia del derecho. Los positivistas, los realistas, los iusnaturalistas, los marxistas, entre otros, suelen tener concepciones del 67

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derecho no exentas de elementos ideológicos. En este capítulo abordamos algunos de los modelos científicos sobre el derecho que han sido importantes en el siglo xx y en el siglo xxi, tales como la concepción kelseniana, la realista, la hartiana y la que hemos denominado argumentativa. Es evidente que no son las únicas, pero han sido o son escuelas muy influyentes en la reflexión jurídica. El conocimiento jurídico siempre debe estar abierto a nuevos paradigmas y al cambio de los mismos. No es conveniente que los juristas se anquilosen y acepten a priori modelos jurídicos. La cultura jurídica necesita estar abierta a la transformación, a la flexibilidad y a la discusión tolerante entre y respecto a paradigmas diversos. Nos parece que el jurista del presente y del futuro no puede centrarse exclusivamente en la dogmática tradicional sino que la debe compaginar con los estudios filosóficos y teóricos sobre el derecho, además de incorporar al análisis sobre el derecho a la sociología, a la historia, al derecho comparado, a la economía, a la política, entre otras. No obstante lo dicho, la labor del jurista práctico tiene que ver con el funcionamiento de los tribunales y las instituciones, lo que lo obliga a trabajar con normas pero no sólo con ellas, también con procedimientos argumentativos para dirigir esas actividades, en función de los casos concretos, hacia los fines del derecho que están previstos en los principios constitucionales, los que a su vez son normas abiertas al contexto económico y social y principalmente a principios morales y políticos.

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Cuestionario

1. Explique la noción de ciencia según Aristóteles. 2. Destaque la importancia del método experimental. 3. ¿Cómo se conjuga la tradición racionalista con la empirista? 4. Explique la definición de ciencia según Karl Popper. 5. ¿En qué consiste la falsación? 6. ¿Por qué Feyerabend prescinde de los métodos científicos? 7. Explique la noción de paradigma dominante. 8. ¿En qué consiste la perspectiva analítica en la ciencia? 9. ¿Cómo suelen clasificarse las ciencias?

10. ¿Es el derecho una ciencia? 11. ¿Por qué estima Atienza que la dogmática jurídica es una técnica? 12. Exponga los principales modelos de ciencia jurídica. 13. ¿Qué tipo de ciencia es el derecho según Kelsen? 14. ¿Cómo piensa el realismo jurídico escandinavo a la ciencia jurídica? 15. ¿En qué consiste el modelo hartiano de ciencia jurídica? 16. ¿Cómo explica Norberto Bobbio a la ciencia jurídica? 17. ¿Qué características tiene el modelo argumentativo de ciencia jurídica? 18. Distinga entre ciencia jurídica, teoría del derecho y filosofía del derecho. 19. Explique el esquema de ciencias jurídicas del doctor Sandler. 20. Defina las principales ciencias jurídicas.

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Capítulo tercero Definición de derecho

Es difícil definir el derecho por razones lingüísticas y no lingüísticas. Las definiciones explicativas son más útiles porque intentan determinar el o los núcleos de mayor amplitud significativa, de tal suerte que tengan claridad, rigor, nitidez y elasticidad. Las definiciones que se han forjado a partir de la teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale, son explicativas, ya que pretenden definirlo determinando elementos del derecho como el de norma, hecho y valor; sin embargo, nosotros nos adherimos a una definición argumentativa de derecho.

I. La improcedencia de la pregunta ¿qué es el derecho? Hace algunas décadas ciertos manuales de Introducción al estudio del derecho iniciaban el análisis de la materia con la pregunta ¿qué es el derecho? en lugar de plantear mejor, como lo hacemos aquí, la cuestión sobre la definición o posibles definiciones del derecho. La pregunta ¿qué es el derecho?110 implica encontrar la “esencia” del derecho, pensando que los conceptos reflejan la sustancia o esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos, cuando no existe ninguna relación mágica ni necesaria entre lenguaje y realidad.111 Los conceptos han sido establecidos de manera convencional por la humanidad y, aunque hay un acuerdo basado en la costumbre de nombrar ciertas cosas con determinadas palabras, nadie está obligado necesariamente a seguir los usos vigentes. Para el análisis contemporáneo del lenguaje las cosas sólo tienen propiedades “esenciales” en la medida en que la humanidad o un sector de la misma, haga de ellas condiciones necesarias para el uso de la palabra, decisión que puede variar con el tiempo o con las costumbres de cada época.

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Un gran filósofo del derecho, Hermann Kantorowicz ya ha hablado de este “realismo verbal” y dice que: Muchos sistemas —el platonismo antiguo, el realismo escolástico, el fenomenalismo moderno— se han basado en la creencia de que cabe encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de “necesariedad”, por un procedimiento de intuición esencial o mística, ya que son ellos los únicos conceptos de lo que pueda constituir la esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera así, si por ejemplo existiera algo semejante a la “esencia” del derecho, debería entonces admitirse que entre las muchas acepciones del término “derecho”, el único significado y la única definición verdaderos serían el significado que indicara dicha esencia y la definición que encerrara este significado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental e incluso la moderna, ha creído que entre el nombre de una “cosa” (es decir cualquier objeto de pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo metafísico que sería peligroso y sacrílego desconocer. Esto muestra que la jurisprudencia no se ha liberado todavía de la creencia antigua o, mejor, prehistórica en la magia verbal.112

En nuestro país, el doctor Enrique Cáceres explica cómo la pregunta ¿qué es el derecho? ha preocupado a grandes juristas extranjeros y nacionales, pero que es una pregunta sin solución, porque no existen las “esencias” de las cosas.113 El lenguaje es siempre un instrumento de comunicación y las cosas nombradas por él responden ya sea a un acuerdo expresión de la cultura de la época o a una práctica consuetudinaria, lo que significa que las personas podemos sustituir los significados de las palabras si queremos. La pregunta sobre qué es el derecho es un seudoproblema que se encuentra enraizado en nuestros hábitos de pensamiento desde que Platón en su obra La República elaboró el mito de la caverna,114 que en términos simples remite a la concepción de que el verdadero conocimiento, es aquel que se dirige a conocer las esencias y no las realidades empíricas, las cuales constituyen reflejos imperfectos de aquéllas. La pregunta ¿qué es el derecho? por irresoluble debe ser sustituida por otra más adecuada de la forma ¿qué significa el derecho? La última pregunta no busca encontrar la esencia del derecho que postule la correspondencia necesaria entre la expresión derecho y la realidad, y tiene por ventajas que nos permite descender del nivel de la metafísica al del lenguaje, además de que acepta que puede haber definiciones diferentes sobre lo qué significa el derecho, sin que ninguna de esas definiciones pueda considerarse la “verdadera”, la “única” o la “correcta”. Tampoco las definiciones de dere-

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cho contemporáneas pretenden que la definición sea omnicomprensiva, es decir, que comprenda la totalidad de las propiedades asociables a la palabra en cuestión.115

II. ¿Por qué es difícil definir el derecho? Son muchas las razones que hacen difícil definir el derecho. Al menos tres son los motivos que han dificultado a los teóricos del derecho definirlo: 1) el carácter histórico del derecho que impide prescindir para su definición de las categorías de espacio y tiempo; 2) la complejidad del fenómeno que produce una variedad de perspectivas, y 3) el carácter práctico, valorativo y en ocasiones emotivo del derecho.116 El carácter histórico del derecho nos sitúa en el espacio y en el tiempo. Si queremos definir el derecho desde algunas características del derecho de nuestra época —esencialmente estatal, normativo, coactivo, etcétera— tendríamos problemas para incorporar esas características o propiedades a algunas formas de derecho anteriores a la vigente o a otras que aun cuando sean contemporáneas, no presentan con la misma calidad las características que hemos escogido para definirlo. Pensemos en el derecho primitivo, que no tenía las características del actual, por ejemplo, su carácter estatal o la confusión que en él había entre las normas morales y religiosas con las jurídicas, y analicemos si podemos extender la definición que hicimos del derecho contemporáneo al derecho de esas épocas. Igual nos ocurre con el problema del derecho internacional, porque éste para su aplicación no cuenta con los mismos instrumentos del nacional al no haber un Estado mundial y las personas a las que suele aplicarse no son individuos sino Estados soberanos. En el derecho internacional público, aunque existen instituciones parecidas, no abundan instituciones semejantes a las legislaturas, a la jurisdicción, a la policía. Los mecanismos de creación del derecho internacional residen más en los acuerdos o convenios entre los países que en leyes aprobadas por legislaturas; sus medios de solución de controversias no descansan en la jurisdicción de los tribunales sino en la negociación entre los estados, la mediación, el arbitraje, y las sanciones son muy diferentes al derecho interno, consisten, entre otras, en la condena pública y el no reconocimiento de los actos del Estado sancionado, aunque desde luego existen represalias de otro tipo —que por cierto son contrarias al derecho internacional actual— como las invasiones o las guerras.117

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Hay dudas también, y depende esencialmente del reconocimiento de cada país, por ejemplo de la firma y ratificación de un concordato,118 si el derecho canónico, que es el derecho de la Iglesia católica, podría o no ser derecho. Lo mismo ocurre con el derecho que proviene de otras instancias diferentes a la del Estado, como el derecho indígena,119 que en muchos países no forma parte de sus normas jurídicas, o de otros derechos que no tienen origen estatal, como el derecho de algunas comunidades étnicas o de ciertos grupos sociales o políticos.120 Las diversas perspectivas sobre el derecho también hacen que su definición o sus definiciones no sean tarea fácil. Por ejemplo, aunque se circunscriba el derecho al derecho del Estado, las perspectivas de sus operadores son diversas. Para un legislador o funcionario de la administración pública, el derecho está en función de los fines económicos, sociales o políticos que con su aplicación busca conseguir. Un juez suele adoptar una visión más interna del derecho e intenta prescindir de los fines externos y lo procura considerar un fin en sí mismo. Un abogado litigante entiende el derecho desde una posición estratégica, como reglas de un juego en aras de ganar litigios o de realizar la defensa exitosa de una persona. Para los estudiosos del derecho, el derecho también presenta perspectivas muy diversas. Los dogmáticos del derecho, que son los que elaboran ensayos y libros sobre cada una de las diversas ramas del derecho estatal —civil, penal, administrativo, laboral, constitucional, etcétera— estudian el derecho desde una visión interna semejante a la de los jueces. Los sociólogos, los antropólogos, psicólogos, historiadores o politólogos estudian al derecho desde una concepción externa, como una suerte de espectadores de un juego en el que no participan en su creación, aplicación o modificación. Los teóricos del derecho lo estudian, no en relación con el derecho de un país determinado, sino que tratan de encontrar los elementos comunes a todo derecho. Los filósofos del derecho lo entienden principalmente en relación con los fines del derecho: la justicia, la libertad, la igualdad o la seguridad jurídica.121 Además de las perspectivas profesionales o teóricas del derecho mencionadas anteriormente, existen otras perspectivas sobre el derecho de carácter ideológico y metodológico. Por ejemplo y a propósito de la ideología, en la obra de Gramsci se nos dice que la hegemonía es el modo a través del cual un grupo social determinado consigue presentar como universales los que son sus propios intereses particulares, obteniendo así el consenso y asegurando el establecimiento o la reproducción de su situación históricamente dominante. La ideología es sólo una parte de la hegemonía y los aparatos de la hegemonía serán todas las instituciones intermedias entre el Estado y la economía, esto es, la familia, la escuela, los medios de comunicación, los 74

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sindicatos, las iglesias, etcétera, que permiten el ejercicio del poder a través de la producción del consenso, lo que Foucault llamará más tarde, disciplinamiento o normalización. La cuestión de la hegemonía, entonces, plantea la pregunta crucial acerca de cómo podrá enfrentarse el poder, cuando éste se ha transformado en sentido común, cuando circula en nuestras prácticas cotidianas y se halla inscrito en la propia textura de nuestra experiencia, en lugar de ser percibido como opresivo y ajeno.122 Entre las perspectivas del derecho más comunes con sesgo ideológico habría simplemente que referirnos a las iusnaturalistas, las positivistas, las realistas o las marxistas, entre otras.123 Entre los iusnaturalistas, pues hay varios tipos de iusnaturalismo (clásico o helénico, medieval o tomista, racionalista, de la “naturaleza de la cosa”, etcétera), el derecho del Estado debe guardar correspondencia con un derecho justo de origen divino, racional, o derivado de la “naturaleza de las cosas”.124 Si el derecho del Estado no se subordina a esa idea de derecho justo no es derecho.125 Los positivistas, que también son muy diversos,126 opinan que el derecho está fundamentalmente integrado por normas coactivas emitidas por el Estado, de carácter bilateral, heterónomo y externo.127 Los realistas entienden el derecho desde la perspectiva de lo que hacen los tribunales, para ellos el derecho son las conductas sociales institucionalizadas y prescritas por los órganos del Estado que interpretan y aplican el derecho.128 Para los marxistas el derecho es un instrumento de control social, un mecanismo de la clase dominante puesto a su servicio. El derecho es consecuencia de una estructura económica determinada —una superestructura— y por ello expresa y sirve a los intereses del status quo. Marx postuló que en la sociedad comunista, el derecho y el Estado desaparecerán, pues en ella, no existirán clases sociales ni relaciones de producción que impliquen la hegemonía de una clase sobre otras.129 Como establecimos al principio de este epígrafe, definir el derecho también es complicado por su carácter práctico y valorativo. Lo práctico se refiere a la conducta, el derecho regula la conducta de las personas pero también valora esas conductas. El derecho determina qué conductas son aceptables y cuáles no. En los países democráticos, los juicios de valor sobre las conductas de las personas que se derivan del derecho y de los órganos que lo aplican, coinciden aproximadamente con lo que piensa la mayoría de los ciudadanos, aunque no siempre porque la mayoría así lo considere, esa valoración es la más correcta o aceptable. Como puede advertir el lector, es difícil establecer cuáles son los valores plausibles y cuáles no, en ocasiones pueden existir disputas jurídicas y sociales sobre los valores que deben prevalecer en esa sociedad y en el derecho vigente. También el carácter práctico y valorativo 75

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del derecho, nos lleva a una cuestión capital respecto a su definición, sobre si ésta debe ser descriptiva —cómo es el derecho— o prescriptiva —lo que debería ser—. Además de las razones expuestas, definir el derecho es difícil por la carga emocional y emotiva de muchos de los fines que persigue. Se suele relacionar al derecho con valores como la justicia, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la seguridad, etcétera. Lo que significa que las personas pueden utilizar la expresión derecho con esos sentidos y exaltarlos emocionalmente. Como cuando decimos: ¡no hay derecho —no es justo— que mueran los niños en la calle!

III. Motivos lingüísticos que hacen difícil definir el derecho No sólo las razones históricas, las diferentes perspectivas sobre el derecho y el carácter valorativo del derecho dificultan elaborar una definición del derecho, también existen problemas lingüísticos que deben ser tomados en cuenta. Nos referimos en concreto a la ambigüedad y vaguedad que un término y/o concepto130 como el derecho puede presentar. Las definiciones que son de diversos tipos131 son esencialmente instrumentos de clarificación lingüística y análisis conceptual. Sirven para saber cómo se usa una palabra, proponer un nuevo uso, o precisar uno ya existente; pero no son procedimientos para arribar a la esencia de las cosas. El término derecho es ambiguo. Puede referirse, verbigracia, a las siguientes expresiones: 1) el derecho penal mexicano; 2) tengo derecho a la información pues éste se encuentra plasmado en el artículo 6 de la Constitución por una reforma que el 6 de diciembre de 1977 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación; 3) la ciencia del derecho nacional no ha alcanzado el nivel de desarrollo requerido; 4) no hay derecho que en México las elecciones sean fraudulentas. Los casos anteriores designan situaciones diversas. En el primer ejemplo estamos hablando de derecho en su sentido objetivo, como conjunto de normas o disposiciones pertenecientes al derecho penal. El segundo significado es el de un derecho subjetivo, esto es, entender al derecho como una facultad, en este caso, en relación o con respecto al Estado. En la tercera acepción nos estamos refiriendo al estudio sobre el derecho. En el último supuesto aludimos a un juicio de valor sobre la manera en que se desarrollan las elecciones. Para evitar las ambigüedades, se acostumbra proponer algunas convenciones que podrían ser útiles para evitar las confusiones. Así, para referirnos 76

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al derecho objetivo —conjunto de normas— podríamos escribir la palabra derecho con mayúscula (Derecho). Si nos referimos a derecho como facultad —derecho subjetivo— podemos usar la palabra derecho con minúscula. Si aludimos al estudio del derecho podemos usar las expresiones “ciencia del derecho” o “dogmática”, convención que permite distinguir este uso de la expresión derecho de los anteriores, pero también de otras expresiones como la de jurisprudencia, en donde ésta última podría ser empleada para aludir a las decisiones o sentencias de los tribunales que son obligatorias para el Poder Judicial.132 Finalmente, cuando acudimos a la expresión derecho para juzgar valorativamente una situación concreta, estamos aludiendo al derecho en su dimensión axiológica o de justicia.133 En algunos casos, convenciones como las anteriores, que reducen la ambigüedad, no logran del todo sus propósitos. Kelsen, por ejemplo, reduce el derecho subjetivo al derecho objetivo, en tanto que según este autor para que exista una facultad se requiere de una norma que la conceda.134 No obstante, podríamos decir, aún siguiendo la postura de Kelsen, que derecho objetivo —norma— y derecho subjetivo —facultad— presentan la expresión derecho desde dos ángulos o perspectivas diferentes.También hay que aclarar que cuando hablamos de derecho como ciencia, es necesario distinguir entre los enunciados jurídicos que son las normas, esto es, la materia u objeto de estudio del derecho, de las proposiciones jurídicas o normativas que versan sobre las normas que son las que constituyen la ciencia jurídica o la dogmática. La ambigüedad afecta a las palabras o términos y con ciertas convenciones es relativamente sencillo superar, en cambio la vaguedad afecta a los conceptos y es más complicado solucionar. La vaguedad se analiza en dos planos: uno intensional o connotativo y uno extensional o denotativo. El primero tiene que ver con el conjunto de propiedades que caracterizan a un objeto. El extensional hace referencia al campo de aplicabilidad del concepto (el conjunto de personas o cosas que comprende el concepto). La intensión y la extensión son inversamente proporcionales. A mayor intensión (características de un concepto) menor extensión (nivel de aplicabilidad del concepto) y a menor intensión habrá mayor extensión de los conceptos. Hay vaguedad de un concepto cuando existen problemas para determinar su intensión o su extensión. Si las propiedades o características del concepto no están bien determinadas tenemos vaguedad intensional, y hay vaguedad extensional cuando la indeterminación afecta el grado de aplicabilidad del concepto. Por ejemplo, la expresión derecho objetivo como conjunto de normas, tiene problemas de vaguedad intensional o connotativa, porque aun cuando definamos al derecho como normas coactivas, hay normas jurídicas que no tienen sanción. Un ejemplo de vaguedad extensional 77

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es cuando discutimos si podemos llamar derecho al derecho de la iglesia o el de las sociedad primitivas o a las reglas de convivencia de una secta. Las vaguedades intensionales y extensionales se suelen resolver con definiciones convencionales para clarificar y precisar los conceptos. Sin embargo, es muy importante indicar que las definiciones no pueden ir más allá del uso natural de las palabras, pues de otra forma se caería en la arbitrariedad.

IV. Definiciones ostensivas, reales, nominales y explicativas del derecho Existen maneras diferentes de definir el derecho. Se podrían utilizar definiciones ostensivas, que son aquéllas que se basan en uno o en una serie de ejemplos de objetos o cosas de los que puede predicarse que son o tienen que ver con el derecho. Por ejemplo, a la pregunta ¿cómo se define el derecho? Podemos contestar mostrando objetos tales como el texto de la Constitución, del Código Civil, del Diario Oficial de la Federación, las instalaciones de un juzgado, etcétera. La ventaja de las definiciones ostensivas es que operan con realidades, con cosas tangibles. No obstante, sus desventajas son inmensas: 1) los ejemplos suelen no proporcionar la generalidad que requiere la definición, es decir, es muy difícil con unos cuantos ejemplos comprehender o abarcar todas las características o propiedades que el concepto puede poseer según sus usos habituales; 2) la definición ostensiva en realidad expresa una consecuencia de una idea previa, y 3) por tanto, la evidencia o prueba en la que descansa la definición ostensiva es producto de un proceso intelectivo realizado de antemano. Sobre las definiciones realistas, ya hemos explicado en el subtítulo inicial de este capítulo, que tienen una larga tradición histórica que se remonta a Platón y “al mito de la caverna” que se describen en el libro séptimo de la República.135 Estas definiciones buscan la esencia de las cosas, para los platónicos, la esencia o arquetipo de cada cosa es previa a ella. En Aristóteles, la esencia de las cosas reside en ellas y por ello las definiciones de las cosas deben reflejar las características necesarias y universales conformadoras de la esencia de los objetos.136 Tomás de Aquino continuó con la tradición aristotélica y sostuvo puntos de vista similares al estagirita.137 En el siglo xx, los neotomistas y la filosofía fenomenológica mantuvieron la concepción esencialista. Los esencialistas o realistas se equivocan porque las palabras y las definiciones de las cosas no reflejan las propiedades esenciales de los objetos

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que representan.138 Las definiciones son expresiones convencionales que dependen del contexto, por ejemplo de la cultura y de la historia, y las usamos para designar y connotar las cosas. El lenguaje es un conjunto de símbolos, por lo que pretender darle un carácter realista conduce a la identificación esencialista. Jorge Luis Borges en el poema “El golem” se burla de dicha identificación: Si (como el griego afirma en el Cratilo) el nombre es el arquetipo de la cosa, en las letras de rosa está la rosa y todo el Nilo en la palabra Nilo. En la Edad Media Guillermo de Occam139 entendió que las definiciones no podían ser esencialistas, mantuvo que eran convenciones que usamos para designar cosas o conceptos. Los nominalistas explican que nuestra experiencia nos permite exclusivamente captar especies concretas e individuales como un perro o un naranjo, y que conceptos como “animal” o “árbol” constituyen abstracciones de nuestra mente para designar de forma convencional a ese conjunto de experiencias individuales y concretas. En fechas más recientes distintas escuelas como el “Círculo de Viena”, la filosofía del primer Wittgenstein y la filosofía analítica, entre otras, en términos generales mantienen que son imposibles las definiciones reales.140 Las definiciones nominales no buscan hallar el concepto “verdadero”, “único” o “correcto” del derecho, sino determinar las reglas del uso lingüístico del mismo. Una definición nominal puede ser de dos tipos: a) estipulativa, se trata de una convención en torno al uso futuro del lenguaje, por ejemplo, se establece que en adelante, en un determinado contexto, una expresión como “derecho” será empleada con un significado específico, y b) lexical, estas definiciones tratan de dar cuenta de todos los significados de uso de una palabra a partir de la experiencia del uso que se le da. Se critica a las definiciones estipulativas porque pueden ser totalmente arbitrarias al no tener nexo alguno con la experiencia. De las definiciones lexicales, se dice que en el caso del derecho, es imposible recoger, en el tiempo y en el espacio, todos los usos y definiciones que se hacen de la palabra derecho y, en caso que se pudiera hacerlo con ayuda de una potente computadora, lo más probable es que se encontrarían definiciones heterogéneas que no nos ayudarían a elaborar una definición aceptable para todos. Finalmente se señala respecto a las definiciones lexicales que son puramente descriptivas y no se pronuncian por la definición mejor o más plausible.

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Ante las deficiencias de las definiciones ostensivas, reales y nominales, algunos proponen141 definiciones explicativas del derecho. Éstas se utilizan —como en el caso del derecho— cuando se trata de conceptos que se hallan en los puntos clave de una cultura, sobre los que se condensan los planteamientos y orientaciones fundamentales de la misma. Las definiciones explicativas son intermedias entre las definiciones lexicales y las estipulativas, buscan expresar los significados usuales de un concepto, los condensan y reelaboran, pues pretenden establecer el núcleo de mayor importancia y valor operativo de la definición, para ofrecer precisión y claridad en el contexto cultural en el que la misma será empleada. Las definiciones explicativas pueden ser en sentido histórico o crítico. El primero pretende darle al concepto una delimitación amplia y busca cierta elasticidad e irresolución para que se pueda cubrir así la complejidad histórica en la que se ha desarrollado. El sentido crítico de carácter lógico intenta conseguir mayor precisión, rigor y nitidez a través del análisis de modelos o definiciones previas o posibles. Como se advierte, las definiciones explicativas, a diferencia de las estipulativas, reducen la arbitrariedad porque se basan en usos empíricos del lenguaje y, en relación con las definiciones lexicales no intentan abarcar todos los usos o definiciones del concepto “derecho”, sino que se busca establecer cómo debe ser utilizado el concepto de derecho en un contexto histórico determinado para alcanzar el mayor nivel de precisión y sentido. Para lograr ese propósito se acude a los análisis lógico-lingüísticos o históricos, tal como lo hemos descrito con el uso del sentido histórico y crítico.

V. La teoría tridimensional del derecho como definición explicativa La teoría tridimensional del derecho se debe al profesor Miguel Reale,142 y en nuestro país ha sido seguida por autores como García Máynez o Recaséns Siches.143 La teoría entiende que existen tres dimensiones básicas de la experiencia jurídica: hecho social, valor y norma, y que por tanto, cualquier definición del concepto “derecho” debe comprender esos tres ángulos a diferencia de otras definiciones de derecho que suelen ser unilaterales porque incluyen alguno de los elementos pero no a los tres o, si los incluyen, no los implican mutuamente. Así, los positivistas destacan sólo la dimensión norma sobre las demás; los iusnaturalistas promueven la dimensión valórica o

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axiológica respecto de las otras dos, y las corrientes sociológicas del derecho colocan al hecho social por encima de las otras perspectivas. Entre los presupuestos de la teoría tridimensional de Reale podemos mencionar los siguientes:

1) Hecho, valor y norma están siempre presentes y correlacionados en cualquier expresión de la vida jurídica, ya sea estudiada por filósofos, sociólogos del derecho o juristas. Por eso, el tridimensionalismo de Reale debe distinguirse del tridimensionalismo abstracto y genérico que divide el trabajo, en donde el filósofo estudia el valor, el sociólogo el hecho y el jurista la norma. 2) La correlación entre los tres elementos —hechos, valor y norma— es de naturaleza funcional y dialéctica, dada la “implicación-polaridad” existente entre hecho y valor de cuya tensión resulta el momento normativo. 3) Las diferentes ciencias, destinadas a la investigación del derecho, no se distinguen unas de otras por distribuirse entre sí hecho, valor y norma como si fuesen elementos de algo divisible, sino por el sentido dialéctico de las respectivas investigaciones. Lo anterior no impide que se pueda considerar prevalentemente el momento normativo, el fáctico o el axiológico, pero siempre en función de los otros dos —la tridimensionalidad funcional del saber jurídico—. 4) La ciencia del derecho es una ciencia normativa, pero entiende que la norma jurídica es una realidad cultural que resuelve tensiones fáctico-axiológicas, según razones de oportunidad y prudencia. Se trata de un normativismo jurídico integrador. 5) La elaboración de normas no es expresión exclusiva del poder arbitrario del Estado ni es producto automático de la tensión fáctico-axiológica que opera en un momento histórico. La creación de normas está condicionada por multitud de hechos y valores, y sobre algunos de ellos se opta según razones de oportunidad y prudencia para generar soluciones reguladoras. 6) La experiencia jurídica se realiza tomando en cuenta distintos modelos de organización y conducta humana, se escogen algunos so-

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bre otros, pero esto no significa que los que no son prevalecientes queden permanentemente excluidos. Existe así una pluralidad de modelos de organización y conducta que tienen un grado máximo de integración y unidad en el derecho objetivo del Estado. 7) La norma jurídica no puede ser interpretada prescindiendo de los hechos sociales y valores que condicionan su aparición ni tampoco de los valores sobrevinientes, así como de la totalidad del ordenamiento del que forma parte. A esto Reale le llama la elasticidad normativa y semántica. 8) Las decisiones de jueces y autoridades no son sólo expresión de silogismos, más bien son expresión de valores y de hechos sociales. 9) La validez jurídica integra los valores que fundamentan la norma, la eficacia o acatamiento de la misma en el plano de la sociedad, y la vigencia que expresa la actuación de los órganos del Estado y que son competentes para darle existencia jurídica.

10) Los valores del derecho no son ideales, están referidos a la historia concreta. La teoría tridimensional postula un historicismo axiológico.

11) Los valores del derecho tienen una triple función. La óntica porque los valores son parte de la realidad; la gnoselógica porque permiten la comprensión de esa realidad, y la deontológica, en tanto que los valores del derecho postulan derechos y deberes que orientan la conducta humana.

12) El derecho es una realidad que se experimenta en la historicidad del ser humano. El valor de la persona es la condición trascendental de toda experiencia jurídica. La persona es el fundamento y fin del derecho (personalismo jurídico).

13) La ciencia del derecho en el plano del conocimiento del derecho se desarrolla como una experiencia cognoscitiva, en la que la persona y la realidad del derecho —hecho social, valor y norma— se coimplican mutuamente (criticismo ontognoseológico). En el plano de los derechos y deberes, es decir, en el plano deontológico, no vale la

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sectorización de los valores sino la solidaridad entre ellos de acuerdo a la circunstancia histórica (ciencia del derecho histórico-cultural).

14) La metodología de la teoría tridimensional es de carácter históricocrítico y no se apoya en moldes previos esencialistas. Algunos presupuestos se pueden expresar de la siguiente manera: Definición tridimensional Toda definición de derecho debe integrar: hechos sociales, normas y valores. Los tres ámbitos se implican mutuamente, aunque alguno prevalezca sobre los otros. Ámbitos de estudio del derecho • • •

El filósofo del derecho comprende axiológicamente los hechos en función de las normas El sociólogo del derecho comprende factualmente las normas en función de los valores El científico del derecho comprende normativamente los hechos en función de los valores

Las tres dimensiones del derecho • • •

La fáctica que necesita de los valores y las normas para comprender los hechos La axiológica que requiere de los hechos y las normas para comprender los valores en su circunstancia histórica La normativa que fundamenta las normas jurídicas en valores que son parte de la realidad y en hechos sociales que están presentes en la creación, interpretación y aplicación de las normas

Interpretación desde la teoría tridimensional del derecho La interpretación implica comprender la norma sin prescindir de los hechos y valores, y tomar en cuenta el ordenamiento jurídico en su conjunto.

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Reale no estableció muchas definiciones de derecho con fundamento en su teoría tridimensional del derecho. Una de las pocas que elaboró señala que “el derecho es la concretización de la idea de justicia en la pluridiversidad de su deber ser histórico, teniendo la persona como fuente de todos los valores”.144 En México, Mario Álvarez Ledesma reformula la teoría tridimensional de Reale y proporciona la siguiente definición: El derecho es un sistema normativo de regulación de la conducta social, producido y garantizado coactivamente por el poder político de una autoridad soberana, que facilita y asegura la convivencia o cooperación social, y cuya validez (obligatoriedad) está condicionada por los valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar histórico determinados.145

VI. La concepción argumentativa del derecho base de una definición explicativa del derecho La teoría tridimensional del derecho y sus reelaboraciones no son las únicas que pueden proporcionar definiciones explicativas del derecho. Estoy convencido que en cada una de las grandes corrientes de lo jurídico: en el positivismo,146 en el realismo,147 en el iusnaturalismo,148 en el marxismo y las escuelas críticas del derecho,149 existen y han existido intentos para ofrecer definiciones explicativas del derecho, en tanto que pretendieron establecer o establecen el núcleo de mayor importancia y valor operativo de la definición para ofrecer precisión, claridad y sentido, en el contexto cultural en el que la misma será empleada. Después de la Segunda Guerra Mundial se comenzó a dar un movimiento jurídico muy importante en el derecho, principalmente en la Europa continental. Ese movimiento, muy heterogéneo, es conocido por algunos como neoconstitucionalismo. Como señala Paolo Comanducci,150 el neoconstitucionalismo es tanto una ideología, una metodología y una teoría. Una ideología que pone en segundo plano el objetivo de la limitación del poder estatal, que fue el punto central del constitucionalismo del siglo xix, y pone en primer plano el objetivo de garantizar plena y extensivamente los derechos humanos; ciertas vertientes del neoconstitucionalismo basan todo el ordenamiento jurídico en la garantía de los derechos —los medios jurídicos e institucionales para que los derechos humanos no sean sólo 84

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declaraciones vacías previstas en la Constitución sino realidades—, como en el caso de Ferrajoli y Alexy.151 Una metodología porque sostiene que los principios constitucionales y los derechos fundamentales son un puente entre el derecho y la moral, sobre todo en la visión de Dworkin.152 Y es una teoría que abandona la idea de que el derecho es sólo producido por los órganos del Estado, que el derecho equivale sólo a la norma del legislador —la ley—, y que el modelo de interpretación de las normas es formalista, basado en la aplicación de silogismos y en la subsunción de los hechos con los supuestos normativos que los preceptos legales establecen. El modelo neoconstitucionalista es algo más que una superación o evolución del constitucionalismo tradicional, es una visión que impacta el concepto y la vivencia del derecho. La Constitución se presenta como el centro, base y fundamento de todo el sistema jurídico, pero es una Constitución pensada en términos de principios y directrices que se interpretan no bajo el vetusto esquema de los métodos tradicionales del derecho —el gramatical, el que se basa en la voluntad del legislador, el finalista, etcétera—, sino mediante la ponderación entre principios constitucionales que se encuentran contrapuestos en los casos concretos y en donde es menester optar por alguno o lograr un equilibrio entre ellos; la Constitución es omnipotente en cualquier análisis asunto o caso, la ley pasa a segundo plano, es más, la ley y cualquier otro ordenamiento debe verse bajo el prisma de la Constitución y, algo muy importante, el derecho no representa un esquema homogéneo de sociedad sino heterogéneo y plural, en muchas ocasiones es expresión de valores tendencialmente opuestos. El neoconstitucionalismo concibe al juez y a la autoridad como actores activos y críticos con su sistema jurídico más allá del legalismo y de actitudes serviles frente a la ley.153 El concepto de soberanía no recae sólo en el Estado sino en una sociedad plural y abierta. La Constitución no es sólo un documento normativo en el que se apoyan las autoridades para resolver casos o dirigir la acción del Estado, sino el centro en lo que todo debe converger. En sus muy variadas posiciones, el neoconstitucionalismo impone una revisión del modelo tradicional del derecho. A la teoría de las fuentes del derecho, para que ésta sea menos estatalista —todo el derecho lo produce el Estado— y legalista —la fuente privilegiada del derecho es la ley—; a la idea de que el derecho para que lo sea debe contar con elementos coercitivos; a la concepción de que todas las normas jurídicas son reglas cuando también hay principios, valores, directrices, etcétera, y principalmente a la idea de que el derecho son normas sin que se tenga en cuenta cómo esas normas se argumentan y sirven a la comunidad. El neoconstitucionalismo así como corrige la concepción del derecho corrige la concepción tradi85

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cional del Estado porque recobra para la Constitución toda su fuerza normativa, y desde el punto de vista de la democracia entiende que ésta no es sólo la expresión de la regla de las mayorías, sino también es, y de manera preponderante, la garantía más plena para los derechos humanos, los de libertad, pero en alto grado los de igualdad. Una definición de derecho más o menos aceptable debe tomar en cuenta las normas, los hechos y los valores como lo hace la teoría tridimensional del derecho, pero no sólo eso, es necesario ir más allá de la estructura —la norma—, su funcionalidad —los hechos y las conductas de quien aplica las normas—, o su idealidad —los valores—, es necesario comprender la cultura y la sociedad en donde lo anterior se expresa, es necesario que el derecho proponga una idea de corrección o de justicia, es necesario entender el derecho en movimiento y funcionamiento al interior de la sociedad, esto es, saber cómo opera. Una de las últimas concepciones del derecho, fundamento entre otros, de movimientos como los del neoconstitucionalismo, y que deriva de la obra de autores como Ronald Dworkin,154 MacCormick,155 Alexy,156 Raz,157 Nino,158 Ferrajoli,159 Atienza,160 y algunos más, propone una idea que se denomina argumentativa. Esta concepción del derecho como cualquier otra que pretenda ser más o menos integral intenta dar respuesta a una serie de cuestiones fundamentales en relación con el derecho, a saber: 1) cuáles son los componentes básicos del derecho; 2) qué se entiende por derecho válido y cómo se trazan los límites entre el derecho y lo que no es derecho; 3) qué relación guarda el derecho con la moral y con el poder; 4) qué funciones cumple el derecho en la sociedad, qué objetivos y valores deben o pueden alcanzarse con él; 5) cómo puede conocerse el derecho, de qué manera puede construirse el conocimiento jurídico, y 6) cómo se entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación del derecho.161 Esta concepción no sólo intenta integrar las perspectivas jurídicas de las corrientes más habituales del derecho de nuestra época sino que se nutre de una filosofía de tipo pragmático que supone la aceptación de las siguientes tesis: 1) la necesidad de considerar el derecho y los problemas jurídicos en relación con el contexto social, económico, político; 2) tener en cuenta que cualquier corriente, concepción o teoría jurídica se elabora con algún propósito y van dirigidas a un determinado auditorio; 3) el rechazo de una concepción demasiado abstracta del derecho, lo que no significa que se esté en contra de la teoría, sino de teorías de gran abstracción; 4) una visión instrumental y finalista del derecho, esto es, entender que el derecho es un instrumento para resolver conflictos y conseguir fines sociales, y reconocer que el derecho tiene “fines internos” que derivan de su carácter o de su 86

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lógica normativa, fáctica y axiológica; 5) la vinculación del derecho con ciertas necesidades prácticas de los hombres para resolver problemas cotidianos; 6) la idea de que la verdad en el derecho no consiste en la correspondencia de los enunciados con los hechos como en la biología, la química o la física, sino de que esos enunciados resulten útiles, de ahí la importancia del diálogo y el consenso entre los operadores jurídicos —jueces, autoridades, litigantes, entre otros— como criterios de justificación de las decisiones de las autoridades y jueces, y 7) la importancia de la práctica como medio de conocimiento, lo que significa que se aprende a argumentar el derecho argumentándolo.162 Los componentes de la concepción del derecho como argumentación son los siguientes: 1) la importancia otorgada a los principios y los valores jurídicos de carácter constitucional como ingrediente necesario, además de las reglas previstas en las leyes y en los reglamentos, para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico; 2) la tendencia a considerar las normas jurídicas —reglas, principios, valores— no tanto desde la perspectiva de su estructura lógica, cuanto a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico (sobre la conducta humana); 3) la idea de que el derecho es una realidad dinámica y que consiste no sólo en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, sino en una práctica social que incluye además de normas jurídicas, procedimientos, valores, acciones humanas y agentes jurídicos como los jueces, autoridades, litigantes, ciudadanos, etcétera; 4) entender que la interpretación jurídica es un proceso racional y conformador del derecho y no una simple operación deductiva que utiliza el silogismo lógico formal; 5) el debilitamiento de la distinción entre el lenguaje descriptivo y prescriptivo, y conectado con ello, la reivindicación del carácter práctico (vinculado con la conducta humana para orientarla y guiarla) de la teoría y de la ciencia del derecho, las cuales no pueden reducirse a discursos meramente descriptivos; 6) el entendimiento de la validez en términos sustantivos —principalmente que las normas secundarias tengan correspondencia con la Constitución— y no meramente formales —como simple vigencia en donde sólo importa si el órgano que produce la norma es competente y si se sigue el procedimiento previamente establecido por otra norma—; 7) la idea de que la jurisdicción —decir el derecho que es tarea de los jueces— no puede verse en términos legalistas —de sujeción de la autoridad y del juez a la ley— pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con principios constitucionales; 8) la tesis de que entre el derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto a su contenido, sino de tipo conceptual, en donde las normas jurídicas pueden ser reconocidas, justificadas y evaluadas desde principios morales; 9) la tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica —la que tiene que ver con la 87

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evaluación de la conducta humana—, es decir, entre el derecho, la moral y la política; 10) la idea de que la razón jurídica no es sólo instrumental —para tener éxito profesional o ganar litigios—, sino razón práctica que orienta al derecho y al jurista por una idea de corrección o de pretensión de justicia; 11) la difuminación de las fronteras entre el derecho y el no derecho (sistemas normativos de comunidades étnicas, religiosas, sociales o económicas que formalmente no integran el derecho del Estado) y con ello la defensa de cierto tipo de pluralismo jurídico; 12) la importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones de autoridad como característica esencial de una sociedad democrática; 13) la convicción de que existen criterios objetivos (como los principios de universalidad, coherencia o exhaustividad) que otorgan carácter racional a la práctica de justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso, y 14) la consideración de que el derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no sólo pertenecen a una moral social —moral positiva de una sociedad— sino a una moral racionalmente fundamentada o justificada entre los miembros de cada sociedad —moral crítica—.163 Con los elementos anteriores podríamos dar una definición de derecho del siguiente tipo: el derecho es una expresión dinámica de la historia y de la cultura que tiene como componentes normas de diverso género —reglas, principios y valores—, hechos sociales y de la conducta individual de las personas que constituyen una práctica social, y valores que fundamentan, validan y orientan las normas y las conductas humanas. Esos elementos son reconocidos como derecho por la sociedad y las autoridades, conviven y se implican permanentemente, y requieren para impactar la vida de la sociedad y de la persona de instituciones estatales, supraestatales o de carácter social que pueden en ocasiones imponer coactivamente las normas, pero que sobre todo, acuden a diversos procedimientos argumentativos en donde participan con ellas la sociedad y diversos operadores jurídicos, para que las autoridades estatales, supraestatales o sociales no sólo resuelvan conflictos y decidan la orientación de políticas públicas y sociales o propongan el cambio social, sino para que en nuestro tiempo histórico justifiquen racionalmente sus decisiones en aras de promover, expandir y garantizar los derechos fundamentales y la democracia. Si explicamos la definición anterior podemos extraer ocho elementos: 1) el derecho es expresión dinámica de la historia y de la cultura; 2) tiene como componentes normas de diverso tipo, hechos sociales que constituyen una práctica social, valores que le sirven de fundamento y fin, y diversos pro-

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cedimientos argumentativos; 3) los elementos jurídicos son reconocidos como derecho por las autoridades y la sociedad; 4) para que esos elementos impacten en la sociedad se requiere de instituciones estatales, supraestatales o sociales, las que pueden recurrir, aunque no sólo, a la coerción para la aplicación del derecho; 5) el derecho se comprende y se vive mediante una práctica argumentativa; 6) las decisiones de autoridad no sólo procuran resolver conflictos sino que además de otras funciones fijan la orientación del Estado y la sociedad; 7) las decisiones de las autoridades deben estar justificadas racionalmente, y 8) los fines del derecho de nuestra época entrañan promover, expandir y garantizar los derechos humanos y la democracia. El primer elemento pone el acento en el carácter cultural e histórico del derecho, además de en su dinamismo. Es decir, el derecho no surge de la nada, es temporal y espacial, pertenece a un tiempo histórico y a una cultura determinada, además de que está en cada época y cultura en permanente proceso de transformación.164 Por eso el derecho no puede ser sólo estudiado por la dogmática, sino que debe ser estudiado por diversas ciencias jurídicas, tales como la sociología del derecho, el derecho comparado, la historia del derecho, la antropología jurídica, la psicología jurídica, el análisis económico del derecho, entre otras. Respecto al segundo de los elementos nos señala que las normas que componen el sistema normativo son de diferente tipo: a) reglas previstas generalmente en las leyes y disposiciones secundarias, que suelen contener un antecedente, una cópula deber ser y una consecuencia que implica una amenaza de sanción en caso de actualización de la regla; b) principios previstos en la Constitución que no contienen los anteriores elementos, principalmente carecen de sanción, y definen y orientan por su jerarquía normativa a las reglas; c) valores jurídicos que constituyen las normas de mayor densidad de cualquier sistema normativo, están previstas en las Constituciones de manera explícita o implícita, y orientan a todo el ordenamiento. Además el derecho está integrado por hechos y conductas individuales, sociales y de autoridad, que son regulados y comprendidos por las normas, y que permiten entender que el derecho se expresa en la realidad y que sin ella el derecho sería totalmente vacío, un puro concepto formal. También son parte del derecho los fines y valores morales y políticos que fundamentan y orientan a las normas y los hechos. En cuanto a los procedimientos argumentativos, éstos son los que permiten la comprensión y la implicación mutua de los anteriores elementos y en una sociedad democrática obligan a que las decisiones de cualquier autoridad deban estar justificadas racionalmente para no ser arbitrarias.

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Los anteriores elementos para ser derecho deben ser reconocidos como tales, no sólo por las autoridades que reconocen y dicen lo que es a través de procedimientos de creación y aplicación del derecho, sino por los diversos sectores de la sociedad. Sólo de esta manera el derecho será obedecido, y para esto se requiere que las normas creadas por la autoridad provengan de procedimientos democráticos y que su contenido sea congruente con los fines y valores del sistema.165 Para que el derecho tenga impacto en la sociedad y en las personas requiere de autoridades, estas pueden ser las del Estado (derecho nacional, federal o local), las supraestatales como los organismos internacionales en el derecho internacional, y autoridades de carácter social, cuando se admite el pluralismo jurídico,166 esto es, derecho que no surge necesariamente de las instancias estatales. Además en la aplicación de reglas jurídicas, la autoridad puede hacerlas valer coactivamente; sin embargo, no todas las normas jurídicas —principios y valores previstos en la Constitución— contienen sanción, por lo que el acatamiento de las normas más importantes del sistema jurídico no puede entenderse exclusivamente desde la coerción sino desde la legitimidad, esto es la confianza y respaldo de los ciudadanos hacia el ordenamiento jurídico. La argumentación permite comprender el derecho, éste se entiende y se vive argumentalmente tanto en las instancias del Estado —ante autoridades y jueces, por ejemplo— como en la vivencia cotidiana en la sociedad. La argumentación es una superación de las teorías tradicionales de la interpretación. En las teorías de la argumentación importa cómo se motivan las decisiones, cómo se descubren los argumentos, cuáles son sus tipos y cómo se puede evitar la manipulación de los instrumentos retóricos. En toda argumentación es fundamental la parte justificativa de las decisiones, sobre todo si son de autoridad. Justificar un argumento significa demostrar por qué el escogido o los escogidos son mejores y más plausibles que los otros. Se considera que es importante dar razones para sostener nuestras pretensiones, y las razones que debemos dar no sólo implican apelar a la autoridad y al procedimiento, entrañan apelar a su contenido para que mediante la ponderación sea posible optar por las razones más convincentes. La argumentación está presente en cualquier momento del derecho: en la creación, interpretación y aplicación. El razonamiento jurídico no es un proceso mecánico realizado por autómatas. El discurso jurídico implica la obligación de razonar intersubjetivamente las decisiones en términos de derecho vigente y válido para vincular el juicio particular al sentido de justicia del ordenamiento.

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El derecho tiene diversas funciones, entre ellas la de resolver conflictos individuales o colectivos, pero también las de permitir una convivencia más armónica entre las personas, estructurar nuestra vida personal o en sociedad, en la política o la economía. El derecho también orienta la actividad y los fines de las autoridades estatales, supraestatales y sociales. No podemos establecer sólo una función al derecho, éste es plurifuncional y puede servir para el control social o ser un elemento de transformación social.167 En las sociedades democráticas de nuestro tiempo las decisiones requieren de justificación. Si las autoridades deciden sin justificar no están actuando democráticamente. El arma contra la arbitrariedad de los órganos del Estado, supraestatales o sociales, es la justificación de sus resoluciones. Si se prescinde de éste elemento, el sistema jurídico de un Estado no puede considerarse como propio de un Estado de derecho o de una democracia. Los fines más altos del derecho contemporáneo son los derechos humanos y la democracia. No basta que los primeros estén previstos en las Constituciones y tratados internacionales, es imprescindible que sean una realidad viva al interior de cada sociedad. Para ello, deben existir instrumentos jurídicos e institucionales para que los derechos humanos sean protegidos. Uno de los mayores problemas de nuestra época tiene relación con los derechos económicos, sociales y culturales (derecho a la alimentación, salud, educación, vivienda, etcétera) porque los sistemas jurídicos no proveen de mecanismos jurídicos similares a los que existen para proteger los derechos de libertad (de expresión, reunión, asociación, manifestación, de petición, etcétera). De esta manera, estos y otros derechos se desdibujan y generalmente se les entiende equivocadamente como dádivas de la autoridad a ciertos sectores sociales o como programas sociales para sectores socialmente desfavorecidos, cuando entre sus características como en todo derecho humano, están la universalidad, la inalienabilidad, y la exigibilidad frente a la autoridad y otros sectores dominantes de la sociedad. En cuanto a la democracia, el derecho debe exigir que las autoridades conduzcan permanentemente su actuar por procedimientos democráticos, transparentes y deliberativos, ello debe ocurrir no sólo durante las elecciones sino en la actividad cotidiana de las autoridades, por ello, en muchos sistemas jurídicos, además de los mecanismos de democracia representativa —elecciones periódicas, auténticas y libres— existen mecanismos de democracia directa (iniciativa legislativa popular, referéndum, revocación de mandato, acción popular de inconstitucionalidad, acciones jurídicas para proteger y garantizar derechos colectivos, auditorías ciudadanas, presupuesto participativo, etcétera) para supervisar a las autoridades y con ellas hacer realidad que la sociedad participe en sus decisiones.

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VII. Recapitulación En este capítulo hemos rechazado los conceptos “esencialistas” del derecho. No existe la esencia del derecho ni la esencia de las cosas. Las palabras no tienen una relación mágica con las cosas ni existen “ideas” o “arquetipos” que definan las cosas como fue propuesto por la filosofía platónica. El derecho debe ser definido convencional y explicativamente, a partir de cómo se usa o se ha usado la expresión entre las personas y tratando de definir para cada época y cultura sus notas o características más sobresalientes. Es difícil definir el derecho por razones lingüísticas y no lingüísticas. Entre las últimas mencionamos y explicamos las de carácter histórico, porque el derecho está en permanente cambio y en cada época histórica puede presentarse con diferentes rasgos; advertimos que es un fenómeno complejo en donde cada perspectiva, por ejemplo profesional, ideológica, teórica o metodológica, puede orientar una definición diversa, y además, indicamos que el derecho tiene un carácter práctico y valorativo, esto es, sirve para orientar y evaluar las conductas de las personas a partir de cánones valorativos que cada sociedad (aunque cada sociedad es plural y heterogénea) considera plausibles. Igualmente destacamos la carga emocional que poseen muchos conceptos jurídicos incluyendo la expresión derecho. Entre las razones lingüísticas que no favorecen una definición simple del derecho, hablamos de su ambigüedad y vaguedad. La primera entraña que la expresión derecho puede y tiene distintos significados, por ejemplo: derecho objetivo, subjetivo, ciencia del derecho, juicio de valor, etcétera. La vaguedad, dijimos, puede ser intensional, esto es, saber cuáles son o deben ser las características o propiedades de la expresión derecho, y extensional, que implica conocer a que tipo de fenómeno —a cuántos fenómenos— de la realidad aplicamos la expresión derecho. Abordamos diferentes clases de definiciones que pueden utilizarse para definir el derecho. Nos referimos a las ostensivas, las reales, las nominales y las explicativas. Concluimos que las definiciones explicativas son más útiles que las otras, porque no sólo acuden a los usos habituales de una expresión sino que intentan determinar el núcleo o los núcleos de mayor amplitud significativa, de tal suerte que la definición tenga claridad, rigor, nitidez y elasticidad. Consideramos que las definiciones que se han forjado a partir de la teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale, son definiciones explicativas del derecho, en tanto que pretenden definirlo determinando elementos del derecho como el de norma, hecho y valor, los que interactúan y se implican mutuamente en la realidad del derecho. Estimamos que las definiciones del derecho que sólo integran a uno de esos elementos —nor92

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ma, hecho o valor— aunque pueden tener fuerza explicativa, no tienen el mismo alcance en claridad, nitidez, rigor o elasticidad que las definiciones que puede proporcionar la teoría tridimensional. No obstante lo dicho respecto a la teoría tridimensional del derecho y sus definiciones, preferimos acogernos a la visión argumentativa del derecho, que entiende que el derecho no sólo se integra por normas, hechos y valores, sino que en la vida social es esencialmente argumentación. Sobre la concepción argumentativa del derecho hablamos de su importancia en nuestra época y de las relaciones que tiene con movimientos como el neoconstitucionalismo. Expusimos las notas o características de la visión argumentativa del derecho y a partir de ellas construimos una definición de derecho, que no pretende ser la verdadera, la única o la correcta.

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Cuestionario

1. ¿Es importante la pregunta “¿qué es el derecho?” ? 2. ¿Por qué es difícil definir el derecho? 3. ¿Por qué el positivismo, el realismo, el marxismo, etcétera, son perspectivas sobre el derecho con sesgo ideológico? 4. ¿Por qué es ambiguo el término derecho? 5. ¿Qué implica la vaguedad intensional y extensional para la definición del término derecho? 6. ¿Por qué no son aceptables las definiciones realistas o esencialistas del derecho? 7. ¿Cuáles son los diferentes tipos de definiciones nominales? 8. ¿En qué consisten las definiciones explicativas del derecho? 9. Exponga los principales presupuestos de la teoría tridimensional del derecho.

10. ¿Piensa usted que la concepción argumentativa del derecho es la base para una definición explicativa?

11. ¿Cuáles son los componentes del derecho como argumentación? 12. Critique la definición de derecho que propone el autor de este libro.

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Capítulo cuarto La norma jurídica

Aun cuando el derecho está esencialmente integrado por normas, no podemos entenderlo sólo a partir de ellas, también es hecho, valor, interpretación y argumentación jurídica, entre otros elementos que explican el fenómeno jurídico, como el poder. En cuanto a las normas jurídicas aunque la mayor parte de ellas tienen carácter prescriptivo y expresan factores deónticos tales como obligar, prohibir o permitir, no todas tienen esas características. Es de especial importancia distinguir entre regla, principio y valor jurídico.

I. Lenguaje, prescripciones y normas Se ha dicho que el derecho es: a) una práctica social; b) una institución o un conjunto de instituciones; c) un instrumento para alcanzar ciertas metas de carácter político, económico o social; d) un instrumento para procurar decisiones conforme a derecho; e) un conjunto de reglas del juego; f) criterios para facilitar la aplicación e interpretación, etcétera.168 Para Kelsen, el derecho es exclusivamente un conjunto de normas coactivas. Para Marx, es un instrumento de dominación y control social, y para Tomás de Aquino, es la ordenación de la razón encaminada al bien común. También el derecho puede verse como conjunto de normas o como facultad de hacer algo si hay un respaldo del orden jurídico. La expresión derecho parece significar tanto el derecho objetivo —las normas—, subjetivo —las facultades o derechos—, como la ciencia del derecho —los enunciados sobre el objeto de estudio llamado derecho—. Por otra parte, es necesario siempre distinguir entre normas jurídicas —los enunciados jurídicos— y las proposiciones jurídicas —los enunciados de la ciencia jurídica— que versan sobre las normas jurídicas.

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Una importante corriente del derecho, la normativista, sostiene que todos los fenómenos jurídicos pueden reducirse a términos normativos. El concepto de norma vendría a ser, en definitiva, el concepto central del derecho. La corriente normativista no es la única, los realistas relacionan el derecho con las conductas de los funcionarios y de los jueces. Los marxistas, como ya hemos mencionado, identifican el derecho con ciertas relaciones sociales de dominación. Los iusnaturalistas tienden a vincular el derecho más que con la norma con una idea de justicia. Los institucionalistas ponen el acento en el derecho como conjunto de instituciones.169 Existe en la comunidad jurídica un cierto consenso en el sentido de que el derecho se expresa en normas y a su vez éstas se construyen con el lenguaje, lo que nos obliga a preguntarnos de qué tipo de lenguaje estamos hablando. Daniel Mendonca recordando a Wittgenstein nos señala una lista de acciones que se llevan a cabo con palabras: dar órdenes, describir objetos, relatar sucesos, hacer conjeturas, comprobar hipótesis, presentar resultados, inventar historias, actuar en teatro, cantar en coro, adivinar acertijos, contar chistes, traducir de un lenguaje a otro, suplicar, agradecer, saludar, rezar.170 ¿Con el lenguaje que utilizan las normas? Mendonca dice que hay cuatro funciones básicas del lenguaje: la descriptiva, la directiva, la expresiva y la operativa. La función descriptiva consiste en informar acerca de ciertos fenómenos o estados de cosas: nuestro propósito es transmitir información; de los enunciados lingüísticos de esta función se puede predicar verdad o falsedad teniendo en cuenta si responden a determinada realidad. La función directiva la empleamos cuando intentamos dirigir la conducta de nuestros interlocutores; esto lo hacemos cuando suplicamos, interrogamos u ordenamos algo, en esta función carece de sentido hablar de verdad o falsedad de los enunciados, las directivas no son verdaderas ni falsas, pueden ser válidas o inválidas, justas e injustas, racionales o irracionales, etcétera. La función expresiva la empleamos para expresar emociones o sentimientos o provocarlos en los interlocutores; de las expresiones exclamativas o poéticas, tampoco cabe predicar verdad o falsedad, haciendo la aclaración que una cosa es expresar sentimientos —función expresiva— con la consistente en informar acerca de las emociones o sentimientos —función descriptiva—. La función operativa o performativa por su parte, consiste en producir cambios en la realidad al emitir los enunciados lingüísticos, por ejemplo cuando prometemos, juramos o apostamos, y como resulta obvio, de ellas tampoco predicamos verdad o falsedad.171 De lo expuesto, parece claro que las normas jurídicas no corresponden en general ni a la función informativa ni a la expresiva. En su mayor parte se corresponden con la función directiva o prescriptiva y algunas de ellas están dentro de la función operativa. 96

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Aunque sobre esto último debemos ir con cuidado, en ocasiones utilizamos enunciados lingüísticos que parecen ser descriptivos o informativos pero tienen una función prescriptiva. Por ejemplo cuando digo: “te has comportado mal”, es obvio que no pretendo exclusivamente informar a mi interlocutor acerca de su conducta, mi propósito evidente es indicarle u orientarle o tal vez darle una orden para que no se porte mal, es decir, mi finalidad es principalmente directiva o prescriptiva —propia de las normas—. En otro ejemplo, puedo aparentemente dar una orden cuando mi propósito es exclusivamente informar; si digo: ¡péinate antes de salir a la calle!, quizá mi intención no sea la de ordenar, cambiar u orientar la conducta de alguien para que se peine, y sólo sea la de informarle que está despeinado.172 Lo anterior significa que sólo algunas veces los enunciados lingüísticos sirven a una función en estado puro, por lo que lo relevante será la intención o el propósito. Si éste es el de ordenar, mandar e imponer, prohibir, permitir o facultar no cabe duda que estamos ante la presencia de una norma. En la teoría kelseniana la estructura lógica de una norma jurídica prescriptiva —en la teoría contemporánea se le llamaría regla jurídica— se explica con el enunciado: “Si es A, debe ser B”, lo que significa que en determinadas circunstancias un determinado sujeto debe observar tal o cual conducta, si no la observa, otro sujeto, generalmente un órgano del Estado, debe aplicar al infractor una sanción. De la formulación anterior se destacan tres elementos: supuesto jurídico, relación jurídica y consecuencia jurídica. El supuesto jurídico son los hechos, las conductas, las circunstancias que de actualizarse, de producirse, desencadenan una consecuencia jurídica o sanción. El vínculo entre el supuesto jurídico y la consecuencia jurídica se verifica a través de una relación jurídica, esto es, el “deber ser” que es la expresión del principio de imputación jurídica, según esa teoría. Enrique Cáceres distingue los siguientes elementos estructurales de las normas: 1) una determinada acción o actividad cuya realización es prescrita en la norma, pudiendo tratarse de abstenciones o de actividades complejas compuestas de varias acciones como en el caso de “realizar la investigación del delito”; 2) la calificación “deóntica” o normativa de la acción, esto es, la norma puede determinar una obligación, una prohibición, un permiso o, un “tener que”; 3) las modalidades de la acción, es decir, las circunstancias de tiempo, modo o lugar en las que se debe realizar la acción o la abstención; 4) sujeto normativo que son los destinatarios de la prescripción, por ejemplo: “los comerciantes”, el “servidor público”, o “los jueces”; 5) las condiciones de activación normativa que son los elementos o supuestos que deben ser verificados en la realidad para activar la estructura normativa, y 6) elementos periféricos que son: la autoridad que emite la norma y la 97

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promulgación que permite el conocimiento del contenido de la norma por los sujetos normativos.173 En la teoría de Von Wright, las normas jurídicas son prescripciones y se singularizan por los siguientes elementos estructurales: su carácter, su contenido y la condición de aplicación.174 El carácter consiste en la clasificación que hace la prescripción de determinadas acciones como obligatorias, prohibidas, permitidas o facultativas (los factores deónticos). El contenido, entraña la acción o acciones afectadas por dicho carácter, es decir, lo prohibido, lo permitido, etcétera. La condición de aplicación son las circunstancias que deben presentarse para que exista la prohibición, la obligación o permisión de realizar el contenido de la norma. Los tres anteriores elementos integran el núcleo normativo de las normas. Las normas jurídicas además, presentan otros elementos: la autoridad que dicta la norma, el sujeto normativo o destinatario, la ocasión que es el ámbito de validez temporal —vigencia determinada o indeterminada— y espacial de la norma —federales, estatales o municipales—, la promulgación y la sanción. Para Von Wright existen varios tipos de normas, entre ellas, las prescripciones, las reglas definitorias, las normas técnicas, las normas ideales, las consuetudinarias y las morales.175 Las normas definitorias o determinativas son aquellas que definen o determinan una actividad o un concepto. Las reglas de un juego, por ejemplo, determinan los movimientos consentidos para los jugadores dentro del juego. Las normas técnicas o directrices indican un medio para alcanzar un fin determinado. Ejemplo de éstas son las instrucciones para operar artefactos. Las normas prescriptivas son aquellas emanadas de la voluntad de una autoridad (autoridad normativa) destinadas a algún agente (sujeto normativo) con el propósito de que se conduzca de determinada manera. Para dar a conocer las prescripciones a los sujetos a los cuales van ellas dirigidas, la autoridad promulga las normas, y para darles efectividad agrega una sanción o amenaza de castigo. Para Von Wright las normas prescriptivas pueden ser: los mandatos u obligaciones, permisos y prohibiciones. Las normas ideales no se hallan referidas directamente a acciones sino que establecen modelos arquetípicos y mencionan las virtudes características dentro de una clase dada. Ejemplo, aquellas que establecen cómo debe ser un buen padre de familia, un buen profesional, etcétera. Las normas consuetudinarias marcan regularidades de conductas, disposiciones o tendencias a hacer cosas similares en situaciones parecidas. Son en principio hábitos sociales. Ejemplo de éstas son las que establecen el modo de vestir, saludar, etcétera. 98

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Las normas morales se distinguen principalmente por carecer de sanción externa y por no estar institucionalizadas. García Máynez, entre otros, agregará que son normas constituidas por mandatos que regulan actos internos del individuo y que además son categóricas, autónomas y unilaterales.

II. La concepción de García Máynez sobre las normas jurídicas, las morales, los convencionalismos sociales y las religiosas En la clásica obra de García Máynez titulada Introducción al estudio del derecho,176 el autor se decanta por considerar a las normas, en un sentido lato, como reglas de comportamiento, que pueden ser obligatorias o no, y en stricto sensu como reglas de comportamiento que imponen deberes o confieren derechos. Indica que hay reglas de comportamiento cuyo cumplimiento es potestativo, que prescriben determinados medios con vista a la realización de determinados fines, a ellas les llama “reglas técnicas” y a las reglas de comportamiento que imponen deberes o confieren derechos y tienen carácter obligatorio les da el nombre de “normas”. Distingue también entre juicios enunciativos, que son los que describen fenómenos o hechos, de los que se puede predicar verdad o falsedad, juicios que utilizamos, por ejemplo, en las ciencias naturales, aunque no solamente, y juicios normativos, que regulan conductas, y de los que se predica validez o invalidez, pero no verdad o falsedad. Los juicios normativos pueden postular deberes o derechos. Los que postulan deberes se dividen, siguiendo a Kant, en categóricos o hipotéticos. Los primeros ordenan sin condición; los segundos, condicionalmente. Los categóricos pueden ser positivos o negativos, es decir, mandatos o prohibiciones. La fórmula de los primeros es: A debe ser; la de los segundos: A no debe ser. Ejemplos de los que establecen mandatos: debes honrar a tus padres. Ejemplo de los que imponen prohibiciones: no debes ser hipócrita. Para García Máynez no deben confundirse dentro de la clasificación de los juicios hipotéticos a las reglas técnicas con las normas obligatorias como lo hace Kant, pues las reglas técnicas no son obligatorias, en tanto que se pueden o no seguir los medios establecidos para conseguir fines que ellas disponen. En cuanto a las normas o reglas de conducta obligatorias establece que “aun cuando parezca paradójico, antes de la realización de sus supuestos toda norma es hipotética, y cuando aquellos se producen, deviene categórica”.177 Así el precepto que ordena a los hijos a respetar a los padres es hipotético, encierra un supuesto: el vínculo entre progenitor y descen99

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diente; mas en relación con las personas colocadas en la situación prevista por la norma, constituyen un mandamiento incondicional. García Máynez en crítica a Kelsen señala que la fórmula “Si es A debe ser B”, no expresa, de manera cabal, la estructura lógica de la regulación jurídica, pues sólo menciona una de las consecuencias, el deber, y pasa por alto el derecho subjetivo —el derecho de exigir— y porque no da cuenta con precisión de las diferencias entre las normas jurídicas y otro tipo de normas como las morales y los llamados convencionalismos sociales. De esta manera, el profesor mexicano se da a la tarea de distinguir entre los anteriores preceptos. Las normas jurídicas son bilaterales, externas, heterónomas y coercibles. Las normas morales son unilaterales, internas, autónomas e incoercibles. Las normas o reglas de trato social o convencionalismos sociales son unilaterales, externas, heterónomas e incoercibles. Unilateralidad significa “que frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. Las normas jurídicas son bilaterales porque imponen deberes correlativos de facultades o conceden derechos correlativos de obligaciones”.178 En las normas morales —por ejemplo la norma que me impongo de ser caritativo— no hay otra persona autorizada para exigir el cumplimiento de esa obligación o deber, sólo la conciencia de la propia persona obligada es la instancia autorizada para reclamar el acatamiento de lo que la misma persona prescribió, no existe correlatividad entre derechos y obligaciones. En las normas jurídicas siempre existe otra persona, generalmente una autoridad, que puede exigir su cumplimiento, las normas jurídicas poseen una estructura imperativoatributiva (imposición de deberes a otro y correlativamente la concesión de un derecho subjetivo del que puede exigir). Por ejemplo, el vendedor de una cosa puede exigir el pago y el comparador pagar el precio, y el comprador puede exigir la entrega de la cosa comprada y el vendedor entregar la cosa. En los convencionalismos sociales, como sobre la norma social que prohíbe usar sombrero en las iglesias, no existe una instancia autorizada para exigir su cumplimiento. Interioridad significa que las normas morales conciernen a la vida interior, subjetiva, relativa a la pureza o rectitud de los pensamientos de las personas, aunque parte de esa vida se pueda manifestar externamente. Las normas jurídicas se refieren esencialmente a los actos externos de las personas y después a los de carácter íntimo, pero únicamente en cuanto poseen trascendencia para la colectividad, es decir, las normas jurídicas tienen que ver con la realización de valores colectivos de carácter social y no principalmente individuales. Los convencionalismos sociales como las nor100

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mas jurídicas tienen una dimensión externa porque no residen en la vida interior y subjetiva de las personas sino en su dimensión social aunque no son de la misma trascendencia para la convivencia social que las jurídicas, tienen una finalidad que se despreocupa por la rectitud de las personas o la pureza de sus pensamientos o sus intenciones. “Autonomía quiere decir autolegislación, reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. Heteronomía es sujeción a un querer ajeno, renuncia a la facultad de autodeterminación normativa”.179 Las normas morales son autónomas porque son imperativos normativos creados por la conciencia de cada individuo. Las normas jurídicas son heterónomas porque son elaboradas por autoridades (representantes) o personas ajenas a la propia conciencia del individuo. Los convencionalismos sociales son heterónomos porque los destinatarios no participan en su elaboración, generalmente son producto de comportamientos regulares de grupos sociales. García Máynez entiende por coercibilidad “la posibilidad de que la norma sea cumplida en forma no espontánea, e incluso en contra de la voluntad del obligado… esa posibilidad es independiente de la existencia de sanción”.180 Incoercibilidad implica que el cumplimiento de las normas se efectúa de manera espontánea, pues no pueden imponerse en contra de la voluntad del obligado. Las normas jurídicas son coercibles porque su cumplimiento es forzoso, se pueden hacer cumplir en contra de la voluntad del obligado. Las normas morales son incoercibles porque su cumplimiento es espontáneo, depende de la voluntad de la persona que se impuso a sí mismo tales deberes. Los convencionalismos sociales son incoercibles en el sentido de que no se pueden imponer al obligado en contra de su voluntad, aunque según García Máynez existe en ellos un tipo de coerción diferente, que es de carácter indeterminado (no existe, por ejemplo, un catálogo de sanciones que determine las sanciones por el incumplimiento de los convencionalismos) y subjetivo (porque la intensidad y los requisitos de aplicación de las sanciones dependen de circunstancias que no son objetivas).181 Algunos otros autores nacionales como Eduardo Peniche López182 aluden a las normas religiosas. Éstas en la terminología de García Máynez son: unilaterales, de carácter tanto interno como externo, heterónomas e incoercibles. Son unilaterales en el sentido que imponen deberes de las personas hacia Dios pero no existen necesariamente derechos correlativos a los deberes impuestos. Son de carácter mixto —internas y externas— porque aunque tienen que ver con la conciencia de las personas se manifiestan externamente a través de sacramentos y de las liturgias del culto público. Son heterónomas porque el recipiendario de las mismas no es al mismo tiempo 101

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el legislador de las normas. Finalmente son incoercibles porque no se pueden imponer en contra de la voluntad de las personas y sus sanciones son de naturaleza ultraterrena.

Bilateralidad Externas Heterónomas Coercibles Unilateralidad Internas Autónomas Incoercibles

Jurídicas

Bilaterales

Externas

Heterónomas

Coercibles

Morales

Unilaterales

Internas

Autónomas

Incoercibles

Sociales

Unilaterales

Externas

Heterónomas

Incoercibles

Religiosas Unilaterales

Internas- Externas

Heterónomas

Incoercibles

III. Clasificaciones tradicionales de las normas jurídicas. Bobbio y García Máynez

1. Las clasificaciones de Norberto Bobbio Bobbio proporciona tres clasificaciones de las normas jurídicas, en donde los criterios de clasificación son: 1) el nivel de generalidad y abstracción de las normas; 2) su carácter afirmativo o negativo, y 3) su naturaleza categórica o hipotética.183 A partir de las variables de generalidad, abstracción, particularidad y concreción elabora la primera clasificación y así distingue entre: •

Normas generales y abstractas que son las referidas a una pluralidad de sujetos normativos (generalidad) y que se encargan de regular diversas conductas de esos sujetos (abstracción). La mayor parte de las leyes cumplen con estas condiciones, por ejemplo, las normas del Código Penal que tipifican los delitos.



Normas generales y concretas regulan a una pluralidad de sujetos normativos pero respecto a una conducta específica. Bobbio pone como ejemplo la ley que declara la movilización de los ciudadanos

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mayores de edad a las armas —alude a una pluralidad de sujetos— pero sobre una conducta específica que al darse extingue la eficacia de la norma. En México, la Ley para la Reforma del Estado aprobada durante febrero de 2007 pertenece a este género de normas. •

Normas particulares y abstractas atienden a un sujeto pero sobre distintas conductas que le son inherentes. Ejemplo, la Ley Orgánica de la unam, que se refiere a una persona moral pero regula distintas conductas que le conciernen.



Normas particulares y concretas, regulan a un sujeto sobre una conducta específica. Los ejemplos clásicos son la sentencia y el contrato.

En una segunda clasificación distingue a las normas jurídicas por sus funciones deónticas. Así habla de normas afirmativas u obligaciones, normas negativas o prohibiciones, y permisos positivos y negativos.184 La tercera clasificación menciona a las normas categóricas e hipotéticas. Las categóricas establecen que una determinada acción o conducta debe ser cumplida incondicionalmente (las normas morales) y las hipotéticas son las que establecen que una cierta conducta debe ser ejecutada si se verifica determinada condición.185 2. Las clasificaciones de García Máynez Los criterios que utiliza García Máynez son: 1) por el sistema a que pertenecen; 2) por su fuente; 3) por su ámbito espacial de validez; 4) por su ámbito temporal de validez; 5) por su ámbito material de validez; 6) por su ámbito personal de validez; 7) por su jerarquía; 8) por su sanción; 9) por su cualidad; 10) por sus relaciones de complementación, y 11) por sus relaciones con la voluntad de los particulares.186 Por el sistema al que pertenecen son nacionales, extranjeras y uniformes. Las nacionales se aplican en principio en el territorio nacional aunque excepcionalmente podrían aplicarse en territorio extranjero —en algunos supuestos derivados de los conflictos de leyes—. Las extranjeras rigen en principio para un territorio no nacional —aunque existen también excepciones y en determinados supuestos pueden ser aplicadas en territorio nacional—. Las de derecho uniforme son normas comunes a sistemas jurídicos de diversos países; en las últimas décadas en Europa y por virtud de los tratados de la Unión Europea existen normas comunes a diversos territorios nacionales. 103

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Por su fuente formal, entre otras, las normas pueden tener origen en actos del Poder Legislativo que se llaman leyes. También pueden tener su fuente en la jurisprudencia, es decir, en decisiones obligatorias de los tribunales. Pueden tener origen en la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo. O su fuente puede ser la costumbre que es reconocida como derecho. Por su ámbito espacial de validez, que es la porción del espacio en que un precepto es aplicable, las normas en un país como México pueden ser federales, del Distrito Federal, estatales o municipales. Esta clasificación se fundamenta en los artículos 39, 41, 42, 43, 115, 116 y 122 de la Constitución, que dan competencia a poderes y órganos federales, estatales y municipales para crear normas. Por su ámbito temporal de validez, que está constituido por el lapso durante el cual conserva la norma su vigencia, las normas pueden ser de vigencia determinada o indeterminada. En las de vigencia determinada su ámbito de validez temporal se encuentra previsto de antemano. En las de vigencia indeterminada no tienen plazo de vigencia definido. Por su ámbito material de validez, que se refiere a la materia que regula, las normas jurídicas en México suelen clasificarse en normas de derecho privado (civil y mercantil), de derecho público (constitucionales, administrativas, penales, procesales e internacionales), y de derecho social (laboral, agrario, seguridad social). Esta clasificación tiene un interés práctico para efectos, por ejemplo, de interpretación de las normas; así, el artículo 14 de la Constitución señala que en los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate, y en los juicios del orden civil, la sentencia deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho. Es decir, la naturaleza de las normas —penal o civil— puede determinar formas y métodos distintos de interpretación. Por su ámbito personal de validez, las normas pueden ser generales y particulares. Las generales se refieren a distintos sujetos normativos —a todos los comprendidos dentro de la clase designada en la norma—, tal como ocurre con las leyes o a un sujeto individualizado como en las sentencias, en donde se particulariza a los sujetos normativos. Las particulares pueden ser públicas o privadas. Las públicas entrañan actos de autoridad —una sentencia, un acuerdo administrativo—. Las privadas derivan de actos como los convenios, contratos, testamentos, etcétera. Por su jerarquía, las normas pueden ser del mismo rango —relaciones de coordinación— o pueden ser de distinto rango —relaciones de supra o subordinación—. La teoría moderna de la jerarquía normativa se debe a 104

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Adolph Merkl y a Hans Kelsen. Este último autor precisó que el sistema jurídico es un sistema dinámico, en donde las normas de menor jerarquía son aplicación o consecuencia de las normas de mayor jerarquía. El orden jurídico es una larga jerarquía de preceptos, cada uno de los cuales desempeña un doble papel: en relación con los que le están subordinados tienen carácter normativo; en relación con los supraordinarios son un acto de aplicación. Las únicas normas que no tienen un doble carácter son la norma base o fundamental del sistema que sólo tiene carácter normativo, y la norma más inferior del sistema de la que no puede derivarse otra norma y que sólo constituye un acto de aplicación.187 Por su jerarquía las normas en México suelen clasificarse, de mayor a menor jerarquía, entre: 1) normas constitucionales, 2) tratados internacionales y leyes generales expedidas por el Congreso, 3) leyes federales, estatales y del Distrito Federal, y 4) normas municipales. Esta clasificación deviene de la interpretación que el miércoles 13 de febrero de 2007 la Suprema Corte de Justicia de la Nación realizó al artículo 133 de la Constitución que consagra el principio de supremacía constitucional y que dice: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella, y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.

Por su sanción, las normas pueden ser perfectas, leyes más que perfectas, leyes menos que perfectas y leyes imperfectas. Las leyes perfectas son aquellas cuya sanción consiste en la inexistencia o nulidad de los actos que vulneran o en la imposición de un castigo. Las leyes más que perfectas implicarían en caso de violación además de la inexistencia o nulidad del acto o la sanción, una reparación pecuniaria. Las leyes menos que perfectas son las que su violación no entraña que el acto deje de producir efectos jurídicos pero que, sin embargo, hacen al responsable acreedor a un castigo.Y por lo que ve a las leyes imperfectas son aquéllas que no están provistas de sanción. Por su cualidad, las normas se dividen en positivas (permisivas) y negativas (prohibitivas). Son positivas las que permiten cierta conducta, ya sea acción u omisión, y negativas, las que prohíben determinado comportamiento (acción u omisión). Según García Máynez, las normas obligatorias son positivas, pues es evidente que permiten lo mismo que mandan.188

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Por el punto de vista de sus relaciones de complementación, hay normas jurídicas que tienen por sí mismo sentido pleno, en tanto que otras poseen significación cuando se les relaciona con preceptos del primer tipo. Las plenas según Kelsen se llaman primarias y las derivadas se les denomina secundarias.189 Las secundarias son por ejemplo: las de iniciación, duración y extinción de la vigencia de una norma; las declarativas o explicativas —por ejemplo las definiciones—; las permisivas; las interpretativas, y las puramente sancionadoras. Estas últimas son aquellas que establecen el deber de ciertos órganos del Estado de imponer al violador la sanción, pero que lo hacen porque hay una primera norma que estableció primero los supuestos, la relación jurídica y las consecuencias jurídicas. Por el punto de vista de su relación con la voluntad de los particulares, las normas pueden ser taxativas y dispositivas. Las taxativas son aquellas que obligan en todo caso a los particulares, independientemente de su voluntad. Las dispositivas son las que pueden dejar de aplicarse por voluntad expresa de las partes a una situación jurídica concreta. Las dispositivas se dividen a su vez en interpretativas, las cuales sirven para interpretar la voluntad de las personas que han intervenido en un negocio jurídico, y supletivas, que se aplican en ausencia de una regulación especial establecida por los contratantes.

IV. La validez de las normas (como vigencia, como fuerza obligatoria, como eficacia y como justicia) Uno de los conceptos más ambiguos del derecho es el de la validez de las normas. Tiene relación con conceptos tales como vigencia, eficacia y justicia o legitimidad de las normas. Ante la ambigüedad del concepto Carlos Santiago Nino propone seis significados de validez.190 Otros autores como Capella sostienen la inutilidad del concepto porque se diluye en los otros de vigencia, eficacia o justicia.191 Uno de los que ha intentado establecer una clasificación más o menos completa de la validez es Ramón Soriano,192 quien distingue entre validez formal, normativa, sociológica y axiológica, y que posteriormente es seguida por otros autores.193 La validez formal de la norma jurídica equivale a vigencia. Hay vigencia cuando se dice que una norma existe. Ello ocurre cuando se cumplen los dos requisitos siguientes: 1) haber sido creada en la forma y siguiendo el procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico para la creación de normas, y 2) cuando la norma además de haber sido creada en la forma y siguiendo el procedimiento establecido es dictada o aprobada por una 106

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autoridad competente. Algunos agregan con muchas críticas de otros un tercer elemento para la validez formal o vigencia que alude a un requisito de coherencia. Es decir, para que la norma sea válida no sólo debe ser promulgada por los órganos competentes y siguiendo el procedimiento y la forma establecida, sino que además su contenido no puede oponerse a las normas de mayor rango, principalmente las constitucionales, pero se aclara que la coherencia funciona como criterio lógico y no axiológico, lo que resulta un contrasentido porque la coherencia no sólo puede ser referida a elementos lógicos sino principalmente axiológicos o contenido de las normas superiores o constitucionales del sistema. Ante esta crítica, autores como Ferrajoli distinguen entre validez formal o vigencia que se da cuando se cumplen los dos primeros requisitos, y denominan validez sustancial o material cuando la validez comprende a los tres requisitos, en el entendido que la coherencia de las normas secundarias con las normas constitucionales no es sólo lógica sino material o de contenidos, lo que permite la crítica interna al derecho por jueces y autoridades, es decir, el cuestionamiento del derecho formalmente válido o vigente pero materialmente inválido.194 El segundo significado de validez es el de validez normativa, en el cual se entenderá la validez como fuerza obligatoria de la norma. En este sentido, la fuerza obligatoria no tiene que ver con su racionalidad, justicia o bondad, sino que su fuerza obligatoria deviene de su existencia dentro de un determinado sistema jurídico. De tal suerte que si la norma es creada y reconocida por las autoridades como perteneciente al sistema jurídico es norma válida y como tal debe ser aplicada por los órganos del Estado. Esto es, la validez deriva de las autoridades y no de los ciudadanos, lo que históricamente ha favorecido que regímenes no democráticos sostengan la obediencia y validez a normas jurídicas que riñen con los derechos humanos y la voluntad de las personas y eso no puede ser admitido en el contexto de un Estado democrático de derecho. Respecto a la validez sociológica entendida como eficacia, como vigencia social o práctica de la norma, lo decisivo no es el estudio de lo que los órganos de poder o los juristas denominan derecho positivo o vigente, sino el conocimiento del derecho que regula efectivamente la conducta de una sociedad determinada, por ser el realmente vivido y acatado por sus destinatarios. La eficacia se puede predicar en relación al nivel de cumplimiento voluntario de las normas por los ciudadanos y también se puede analizar desde la actividad de las autoridades que aplican el derecho, es decir, de su nivel de aplicación u observancia forzosa. Es obvio que el derecho será más fuerte y sólido en sociedades en donde existe el cumplimiento voluntario de los ciudadanos a sus normas y no en aquéllas en donde es impuesto.195 También 107

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debe tenerse en cuenta que una validez puramente fáctica representa una zona intermedia que no permitiría ni el cumplimiento total de las normas —la confusión con las leyes de la naturaleza— ni su incumplimiento absoluto —la inexistencia de positividad del derecho—. Finalmente hay quien sostiene una validez desde el plano axiológico, en donde la validez viene dada por los contenidos de las normas, pero no los contenidos jurídicos de las normas constitucionales, sino externos al orden jurídico relacionados con el nivel de justicia, solidaridad, libertad o igualdad que una norma o conjunto normativo promueve. Para realizar el análisis es obvio que necesitaremos un catálogo de valores externos al derecho que nos permitan evaluarlo. Estos análisis son propios de las distintas teorías del derecho natural pero también de otras posiciones jurídicas como el marxismo, la teoría del uso alternativo del derecho o los Critical Legal Studies. En Brasil Miguel Reale196 y en México, entre otros, García Máynez han combinado los diversos sentidos de la validez, y así Reale ha elaborado su teoría tridimensional: el derecho no es puro hecho, ni pura norma, ni puro valor; el derecho es el hecho social en la forma que le da una norma jurídica de acuerdo con un determinado sistema de valores éticos. García Máynez ha concebido la teoría de los tres círculos en donde destaca siete diversos tipos de normas: 1) formalmente válidas, sin eficacia (García Máynez utiliza como sinónimo positividad y eficacia) y sin valor intrínseco; 2) intrínsecamente valiosas, dotadas de vigencia o validez formal, pero carentes de eficacia; 3) normas intrínsecamente válidas pero no formalmente válidas y carentes de eficacia; 4) formalmente válidas, sin valor intrínseco pero eficaces; 5) normas eficaces, formal e intrínsecamente válidas; 6) normas intrínsecamente válidas, eficaces pero sin validez formal, y 7) normas eficaces, sin vigencia formal ni validez intrínseca.197

Derecho formalmente válido

Derecho intrínsecamente valioso

Derecho eficaz

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V. Las normas jurídicas para diversas concepciones En la evolución de la teoría del derecho se han sostenido sobre los componentes normativos del derecho diversos puntos de vista que afectan no sólo la naturaleza de la norma sino la del mismo derecho. Analicemos brevemente algunas de estas posiciones. En Kelsen una norma jurídica es aquella que prescribe una sanción de manera que la estructura de la norma es: si es A (ilícito) entonces debe ser B (sanción). Kelsen diferenció las normas primarias o genuinas que poseen la estructura anterior, y las derivadas o secundarias que son simple consecuencia lógica de las anteriores. Por ejemplo, la norma que prohíbe matar y que establece la consecuencia jurídica es primaria, y las que aluden a la entrada de vigencia de las normas serían derivadas. En cuanto a la validez, Kelsen la entendió en un sentido formal, de vigencia, como una propiedad anterior a su aplicación, aunque con la norma fundamental y por tratarse de una norma presupuesta tuvo que admitir una base de eficacia respecto a esa norma para que las demás pudiesen ser válidas en un sentido formal.198 Hart supera a Kelsen y ve a la norma jurídica no desde el ángulo del transgresor de la misma sino desde el nivel de aceptación social de las normas, esto es, una norma es válida cuando la comunidad le quiere dar ese carácter, cuando la considera como regla y no sólo un hábito social, para ello se sirvió de su teoría sobre los puntos de vista interno como externo y principalmente de la regla de reconocimiento —una regla de carácter sociológico— para verificar si las normas pertenecían al sistema. Además abundó sobre las normas que confieren poderes, y las diferenció de las que establecen obligaciones y prohibiciones. Esto es, Hart distinguió entre normas primarias que imponen deberes principalmente a los ciudadanos, y secundarias dirigidas principalmente a las autoridades y jueces que confieren potestades y que son de adjudicación —normas de carácter procesal—, de cambio —para permitir la transformación de un sistema jurídico— y de reconocimiento —para determinar la validez de las normas, esto es, conocer si forman o no parte de un sistema jurídico—.199 Alchourrón y Bulygin analizaron la norma individual desde la complejidad de un sistema jurídico. En éste, por ejemplo, hay normas pero no sólo normas. Insistieron en enunciados como las definiciones que no tienen carácter normativo pero tienen efectos normativos y forman parte del sistema, como otros poskelsenianos —tal como Norberto Bobbio— trasladaron el estudio de la norma al sistema normativo. Éste es un conjunto normativo que contiene todas sus consecuencias, lo que significa que puede haber normas individuales sin sanción pero que el sistema jurídico en su conjunto 109

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posee coactividad; en otras palabras, la sanción no hay que predicarla de una norma individual sino del ordenamiento. El sistema es diacrónico, es decir, hay una sucesión de sistemas jurídicos en un lapso temporal que es lo que constituye el ordenamiento jurídico. Los sistemas normativos, para estos autores, son plenos y coherentes,200 es decir, en ellos no hay lagunas normativas —espacios no regulados— ni antinomias o contradicciones de normas. Dworkin, al revisar la posición de Hart, precisa que el derecho no puede verse exclusivamente como un conjunto de reglas o normas jurídicas en el sentido tradicional de Kelsen o Hart sino también de principios. Los principios se dividen en directrices que fijan objetivos de carácter económico, social o político, y los principios en sentido estricto, es decir, exigencias de tipo moral —según su teoría— que establecen derechos humanos o fundamentales. Los principios a diferencia de las reglas no son todo o nada, es decir, se pueden cumplir progresivamente y no necesariamente como ocurre en las reglas, que se acatan o no, y como sabemos si no se cumplen, se puede actualizar la consecuencia jurídica; además tienen una dimensión de peso o ponderación y se valoran en los casos concretos sometidos a los tribunales en relación con otros principios. Los principios forman parte del sistema jurídico por razón de su contenido —lo que acerca al derecho con la moral— y no como las reglas que integran el sistema jurídico por razón de su origen,201 esto es, porque existe una autoridad competente que las ha emitido siguiendo el procedimiento previsto. En los sistemas jurídicos europeos y latinoamericanos, los principios jurídicos se encuentran previstos en las Constituciones, ejemplo de principio es el que se contiene en el artículo 6 de la Constitución mexicana que garantiza la libertad de expresión, en cambio las reglas jurídicas se contemplan en la legislación secundaria, verbigracia, las normas que establecen los delitos y las sanciones correspondientes en el Código Penal. Las normas también han sido vistas por Raz como razones para la acción. Previamente Raz distingue entre las razones teóricas que son razones para creer en algo derivado de leyes naturales, por ejemplo, si dejo suspendido un cuerpo en el espacio, es muy probable que debido a la fuerza de gravedad caiga. Frente a esas razones teóricas hay razones prácticas, razones para actuar, verbigracia, mi propósito de titularme me compele a asistir todos los días a la universidad, ser un buen estudiante y pasar los exámenes. Estas razones resultan ser una combinación de deseos —mi propósito de titularme— y creencias —conocimientos previos sobre la manera en que legalmente se obtienen los títulos en la universidad—. La regla jurídica supone haber decidido por adelantando qué hacer para no deliberar en todas las situaciones sobre las diversas razones en conflicto. Las reglas o normas se 110

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justifican como mecanismos para ganar tiempo, para ahorrar trabajo o para reducir el riesgo del error al decidir lo que debe hacerse.202

VI. El material jurídico según Atienza y Ruiz Manero203 Los enunciados jurídicos se han clasificado por Atienza y Ruiz Manero de una manera compleja, de lo que se desprenderá la variedad de tipos normativos. Así distinguen en primer lugar entre enunciados de carácter práctico o normas y las definiciones. Los enunciados prácticos o normas jurídicas tienen un aspecto justificativo porque son la expresión de un valor o de una serie de valores combinados —por ejemplo la norma que prohíbe el homicidio no sólo expresa el derecho a la vida sino también la dignidad de la persona, entre otros valores— y un aspecto directivo porque guían la conducta de los destinatarios —en el caso de la prohibición del homicidio que ordena a los ciudadanos no matar—. En cuanto a las definiciones, nos explican nuestros autores que en ocasiones las disposiciones legales o reglamentarias no contienen en su seno sólo normas jurídicas en sentido estricto, que busquen dirigir la conducta de determinados sujetos normativos, sino que su finalidad es aclarar, explicar y definir algún término jurídico que se usa en el cuerpo de una ley o reglamento. En segundo lugar, una separación muy importante es entre las normas regulativas que pueden ser de acción o de fin. Las de acción ordenan conductas a los sujetos normativos: respetar la dignidad de la persona o autorizar una investigación, y las de fin señalan ciertos objetivos o propósitos a los sujetos normativos, dejando que los destinatarios elijan dentro de los límites de la norma los medios apropiados para lograr esos objetivos. Una tercera distinción es entre las reglas y los principios. Ambos pueden ser de acción o de fin. Los principios de fin se llaman directrices y los principios de acción se les denomina principios en sentido estricto. Entre las diferencias que apuntan entre reglas y principios, señalan que las reglas tienen las condiciones de aplicación cerradas y los principios abiertos; por ejemplo, una regla siempre señala todas las circunstancias o condiciones que deben ser generadas para que se produzca la consecuencia jurídica. Así, la norma que dice: “El que se apodera de cosa ajena, mueble, sin consentimiento y sin derecho comete el delito de robo y se le aplica una sanción de x a y”, es una regla porque todas las condiciones y circunstancias están previstas para en caso de producirse esas conductas se genere la consecuencia jurídica x o y. En cambio el principio constitucional previsto en el artículo 3 de la 111

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norma fundamental que determina que la educación en México es laica, gratuita y obligatoria, no contiene de manera cerrada todas las condiciones o circunstancias para que la educación nacional se realice de la manera que lo prescribe el principio. Otra diferencia estriba en que la interpretación de los principios exige siempre la ponderación entre varios de ellos respecto a un caso concreto; en el caso de las reglas se acude a métodos tradicionales de interpretación como el gramatical, el que se apoya en la voluntad del legislador, el sistemático, etcétera, pero una regla no se pondera con otras sino que se aplica frente a otras, esto es, las reglas son razones excluyentes —excluyen la aplicación de las otras reglas— y los principios constituyen razones no excluyentes, pues varios de ellos pueden estar en relación de un caso concreto, sin que necesariamente uno de ellos desbanque a los demás. Los principios llamados directrices promueven intereses sociales —la norma constitucional que prevé el derecho a la salud (artículo 4) — y los principios en sentido estricto marcan límites a la protección de esos intereses —la norma constitucional que establece los confines de la libertad de expresión— (artículo 6). En cuarto lugar, la diferenciación entre normas regulativas y constitutivas; las primeras establecen obligaciones, prohibiciones y permisos, y las segundas, que dadas determinadas circunstancias constituyen ciertos estados de cosas que provocan cambios normativos. Ejemplo de esta última es la norma que faculta al presidente de la República a declarar la guerra, previa ley del Congreso (artículo 89 fracción viii de la Constitución). En quinto lugar, la precisión de “normas” que expresan el uso de poderes normativos, por ejemplo, los actos normativos que no son normas pero que mediante ellos se crean, se modifican, se aplican o se derogan normas —un decreto del Ejecutivo que promulga ciertas reformas legales—. Y finalmente, los enunciados normativos de carácter valorativo que son, respecto a los principios, normas de segundo grado, esto es, los valores más altos de todo ordenamiento que justifican cualquier principio o regla, y entre ellos podemos aludir a la libertad, la igualdad o la justicia.204 De lo expuesto se deduce que las normas jurídicas no son de la misma naturaleza: no todas son prescriptivas (las definiciones), no todas son deónticas (es decir, obligan, prohíben o permiten), ni todas son reglas, no todas tienen que ver con la acción, y algunas tienen un contenido evidentemente valorativo. Esto sin descontar, la discusión sobre si la norma que funda todo el sistema jurídico —la regla de reconocimiento en la terminología de Hart— es o no una auténtica norma, si es jurídica o metajurídica, y si debe ser obedecida o preguntarnos cuáles son las razones para obedecerla.

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VII. Las reglas y los principios La distinción entre reglas y principios jurídicos puede ser entendida de dos formas.205 En un pasado no muy lejano los principios no eran considerados normas jurídicas. La tesis se esgrimió para negar que los principios fuesen eficaces, es decir, inmediatamente productores de efectos jurídicos, principalmente en el periodo de entreguerras en Europa. Se negó que los principios fuesen idóneos para derogar (en virtud del principio cronológico que dice la norma posterior deroga a la anterior) o para invalidar (en virtud del principio jerárquico que señala que la norma de mayor jerarquía prevalece) la legislación, hasta que el legislador ordinario procediese a la actualización o concretización de los principios en reglas. Los juristas de inicios del siglo xx sostuvieron que los principios se aplicaban de manera subsidiaria y subordinada a las normas clásicas en caso de que faltaran reglas para colmar lagunas jurídicas. Es decir, se les confundía con los principios generales del derecho y no se advertía que había sobre estos —máximas de la sabiduría jurídica acumuladas durante siglos— principios de carácter constitucional que están por encima de las reglas. Para los juristas de esa época los principios eran en todo caso valores prejurídicos, y en consecuencia, metajurídicos subyacentes al ordenamiento positivo.206 Ahora a los principios se les considera normas jurídicas, pero una especie particular de normas. En este sentido, la cuestión consiste en distinguir los rasgos característicos de los principios. Algunos sostienen que los principios se caracterizan por su formulación, su estructura lógica o su contenido; otros sostienen que los principios se destacan por la posición que ocupan en el ordenamiento jurídico o por la función que cumplen en él. La distinción entre reglas y principios, se ha intentado aclarar a partir de cinco variables distintas: a) Las disposiciones que expresan principios son formuladas en un lenguaje extremadamente fluido, vago, indeterminado. b) Una segunda tesis pretende caracterizar a los principios por su contenido normativo. Son más generales y más que dirigirse a los comportamientos se dirigen a las actitudes. c) La tercera vía señala que los principios no tienen la estructura lógica de las reglas. Son normas categóricas (no están ligadas a una condición) que están privadas de un ámbito específico de aplicación.

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d) Se distingue a los principios en virtud de su carácter de normas fundamentales (fundamento de otras normas) y porque dan identidad material al ordenamiento en su conjunto. e) En una quinta aproximación se indica que los principios no admiten la interpretación literal, tienen un carácter orientador respecto a las reglas, no es posible la aplicación por subsunción —actualizar la premisa menor en la premisa mayor— en los principios, y los conflictos entre principios se resuelven con la técnica de la ponderación. Algunos precisan más la distinción entre principios y reglas. Así se dice, los principios son habitualmente mencionados (separación de poderes o certeza por ejemplo) pero no formulados porque en realidad no expresan sólo normas sino doctrinas jurídicas completas. Otra diferencia importante destaca que los principios, cuando son formulados, se expresan en un lenguaje no propiamente prescriptivo sino más bien optativo o valorativo proclamando valores o auspicios. También se señala que ni la forma deóntica (obligación, prohibición o permiso) ni la forma imperativa se adaptan a la formulación de principios, sino que se trata, a fin de cuentas, del reconocimiento de valores jurídicos, políticos o morales que se asumen como preexistentes. El contenido normativo de los principios se caracteriza por los siguientes elementos: a) Son normas teleológicas (no prescriben un comportamiento preciso sino que encomiendan la obtención de un fin que puede ser logrado usando más de un medio). b) Muchas son metanormas o normas de segundo grado que se dirigen a los jueces y funcionarios para la aplicación de reglas. c) Los principios poseen —cuando son formulados— una formulación categórica, no existe en ellos supuesto jurídico, relación jurídica y consecuencia jurídica como en las normas jurídicas tradicionales o reglas. d) La estructura lógica de los principios se distingue de la de las reglas porque no hay hecho condicionante. Los principios no imponen obligaciones absolutas sino obligaciones prima facie que pueden ser “superadas” o “derogadas” por obra de otros principios cuando entran en relación con ellos respecto a un caso concreto. 114

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En cuanto a la posición de los principios en el ordenamiento hay que insistir en que: A) Los principios son normas que sirven de fundamento o justificación de reglas (fundamento de una multiplicidad de reglas). B) Los principios parecen no requerir a su vez de fundamento o justificación, ya que son percibidos como obvios, autoevidentes o como intrínsecamente justos. Los principios suelen clasificarse en los siguientes tipos: a) Principios fundamentales del ordenamiento. Se denomina así a los valores éticos y políticos que informan el ordenamiento y que le dan fundamento o justificación. Están previstos en las Constituciones y no deben confundirse con los principios generales del derecho. Ejemplos: el principio de constitucionalidad, el principio de igualdad, de soberanía popular, de irretroactividad de las leyes, el principio de conservación de los actos, el de certeza, etcétera. b) Principios de un sector de la disciplina jurídica. Informan una institución particular o un sector de una disciplina jurídica (principio autonomía privada en el derecho privado, debido proceso en materia penal y administrativa, dispositivo en el derecho civil, principio del favor rei en el derecho penal, y principio in dubio pro operario en el derecho del trabajo, etcétera). c) Principios fundamentales de una materia determinada. Son aquellos relacionados con un aspecto singular del ordenamiento (el suelo, el medio ambiente, la estructura federal del Estado, etcétera). d) Principios sin ulteriores especificaciones. Son aquellos que constituyen la razón de ser, el objetivo subyacente de una ley o de una regla. e) Un problema importante con los principios es el que resulta de la distinción entre principios expresos e implícitos. Los primeros son los que se encuentran formulados en una disposición constitucional o legislativa. Los implícitos están privados de disposiciones. Es decir, no están formulados en ninguna disposición. Son elaborados o construidos por los intérpretes. Estos últimos principios son 115

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derivados por los operadores jurídicos —jueces o autoridades— a partir de reglas concretas o a partir de conjuntos normativos del ordenamiento o del propio ordenamiento en su conjunto.207 En la mayoría de los casos, construir un principio consiste en avanzar una conjetura acerca de las razones (finalidades, intenciones o valores) del legislador. Todo cuerpo normativo está provisto de una fuente de principios y es siempre posible encontrarlos en los textos normativos —si son implícitos— con oportunas y adecuadas técnicas argumentativas.208 f) Otro asunto interesante respecto a los principios se desprende de la pregunta sobre los principios “supremos” del ordenamiento. Es decir, principios que no pueden ser modificados o derogados ni por la revisión o reforma constitucional ordinaria. La jurisprudencia constitucional de cada país suele construirlos, cuando son implícitos, a partir de fines y valores intangibles del ordenamiento constitucional. En otros casos, las Constituciones determinan expresamente cuáles son esos principios “supremos”. Los conflictos entre principios, según la teoría y la praxis, no se resuelven mediante los criterios clásicos de solución de antinomias, sino mediante la ponderación de los principios en el caso concreto. La ponderación presenta, entre otras, estas características sobresalientes: •

En las colisiones o choques entre principios constitucionales, la ponderación de los principios presupone que los dos principios involucrados sean interpretados en el sentido de que las clases de supuestos de hecho regulados por ellos se superpongan sólo parcialmente y no totalmente (antinomia parcial-parcial).



La segunda característica sobresaliente de la ponderación consiste en el establecimiento de una jerarquía axiológica entre los principios de que se trate.



La tercera característica nos indica que para establecer la jerarquía axiológica, el juez no valora los dos principios en abstracto, sino que valora el impacto de su aplicación al caso concreto. La jerarquía establecida entre los principios en conflicto es una jerarquía móvil, mutable, dependiendo de los casos concretos.

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VIII. La crítica a los principios La estructura normativa de los principios ha despertado críticas. Para Kelsen los principios resultan indeseables, pues abren las puertas al decisionismo judicial por encima de cualquier certeza jurídica. En el mundo europeo continental se destacó en el pasado, como ya se dijo, la vaguedad de los principios y el uso político que de los mismos podrían hacer los tribunales. En un reciente trabajo, Pérez Luño dirige a Dworkin sus dardos críticos por su concepción de los principios. Se señala que Dworkin mezcla y confunde principios, valores y derechos fundamentales. Que el concepto de principios puede significar cosas tan diferentes como: pautas metodológicas para conducir la argumentación judicial hacia la solución correcta, fuentes jurídicas para colmar lagunas, y postulados morales que inspiran el orden jurídico y permiten expulsar de su ámbito a las normas incompatibles con ellos. Pérez Luño critica la ausencia clara de una tipología de principios en la obra de Dworkin, y siguiendo la pauta de autores como Esser, Bobbio, Carrió, Guastini o Prieto Sanchís, distingue tres tipos de principios: principios que actúan como metanormas o ratio legis de las reglas y también como finalidad de las mismas; principios en su carácter ontológico, es decir, que actúan como fuente del derecho, y principios en su vertiente axiológica como postulados éticos que deben inspirar el orden jurídico. No obstante la principal crítica a los principios descansa en su carácter “parasitario”, y dependiente de otras normas como son las reglas jurídicas.209 La crítica más fuerte a los principios no está tanto en su vaguedad o en la multiplicidad de tipologías que sobre los principios existen. La crítica más fuerte tiene que ver con un aspecto central de la teoría del derecho, esto es, con el problema de la conexión entre derecho y moral y su impacto en la producción, interpretación y aplicación del derecho. La obra de Dworkin, que se centra en la existencia de una única solución correcta en los casos difíciles, está comprometida con una crítica a la discrecionalidad judicial, a la retroactividad en la aplicación del derecho, y con una visión respetuosa de la separación de poderes. El juez Hércules ante el caso difícil consulta el ethos (los valores morales o políticos) del ordenamiento, y encuentra el principio que ha de ser el que mejor explique y justifique la decisión judicial. En cada sentencia, el juez Hércules desarrolla una teoría adecuada y coherente para encontrar la solución correcta.210 La búsqueda del principio jurídico en el ethos del ordenamiento jurídico implica asumir los presupuestos morales del sistema jurídico. El jurista según Dworkin debe ser capaz de transitar de la moral al derecho y sentirse obliga-

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do por ellos. Las reglas jurídicas constituyen la punta de un “iceberg”, la expresión institucionalizada pero parcial de un sistema normativo más complejo, vasto y profundo211 que también comprende normas morales y políticas. La adopción de ese punto de vista interno conecta el derecho con la moral; sin embargo, la adopción del punto de vista interno por el juez y el funcionario no implica que esa conexión se traslade al ciudadano. En otras palabras, el ciudadano no está obligado a obedecer, en un sentido fuerte o moral, al derecho, a diferencia de las autoridades y jueces que tienen una obligación no sólo jurídica sino moral mayor que la de los ciudadanos para obedecer al derecho. Autores como Prieto Sanchís prefieren una visión intermedia, débil o moderadamente interna del derecho a fin de que sea posible la crítica al derecho.212 El esquema más adecuado es, por ejemplo, el de Ferrajoli, que acentúa por un lado la posibilidad para el funcionario y juez de la crítica interna a su ordenamiento cuando las reglas secundarias no coinciden en sus contenidos con los principios constitucionales, y por otro, abre de la manera más amplia la crítica al derecho desde un punto de vista externo con herramientas tales como la política o ciertos principios éticos que formal y materialmente no integran el orden jurídico.213 ¿Cómo entender la conexión entre derecho y moral? La forma de concebirla consiste en admitir que dentro del derecho y envolviendo al derecho hay siempre una concepción de la justicia o de la moralidad y que resulta absurdo pensar en un orden jurídico opuesto a esa concepción. La conexión, por tanto, debe entenderse como una pretensión de corrección de la moral al derecho, nunca como una liga fuerte que conecta al derecho con una moral ideal. La tesis de la separación entre derecho y moral es preferible a la tesis de conexión fuerte. En tanto quien adopta un punto de vista interno estricto, presume el valor moral intrínseco del derecho vigente y tiene menos posibilidades de juzgar autónomamente y críticamente las normas o decisiones del poder. La idea de conexión fuerte llega a la misma conclusión del positivismo ético: suponer que todo derecho vigente es justo y por tanto debe ser obedecido en todos los casos, no sólo jurídicamente, sino también moralmente. En otras palabras, la separación entre derecho y moral, permite el enjuiciamiento al derecho vigente pero inválido, y también el enjuiciamiento ético externo al derecho. Sólo cuando la moral se concibe separada del derecho se pueden emitir juicios sobre el sistema jurídico. En este sentido, se explica por qué Prieto Sanchís se opone a los llamados principios extrasistémicos. Estos son aquellos que no encuentran respaldo o cobertura en concretas disposiciones normativas. Son principios producto de la pura creación interpretativa que tienen su origen en doctrinas mora118

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les o políticas que se supone subyacen al orden jurídico: la doctrina de la naturaleza de la cosa, la Constitución material, etcétera. A Dworkin se le ha acusado de que sus principios pertenecen a esta categoría y debe reconocerse que la teoría jurídica dworkiniana contiene elementos completos de filosofía moral y política. Un ejemplo acabado de la aceptación de principios extrasistémicos es el de Mortati sobre la Constitución material, que supone la directa asunción por el derecho del fin político general del Estado como tal, en donde los principios políticos, que en la Italia de Mortati eran los del partido fascista de Musolini, son la fuente primera del derecho estatal.214 Los principios extrasistémicos suelen presentar un origen doctrinal fruto de elaboraciones morales o políticas muy sofisticadas. Son principios extrasistémicos, entre otros, la doctrina sobre la reserva absoluta de ley que impide que los reglamentos normen cualquier actividad, la norma general excluyente que sostiene que no hay lagunas jurídicas, el principio que alude a una norma de clausura, cierre o límite del sistema de libertades. Los principios extrasistémicos no forman parte del derecho, pues no constituyen el significado de una disposición normativa ni pueden inferirse de ella. La norma fundamental o la regla de reconocimiento, entendida en su sentido tradicional, se muestra incapaz de dar cuenta de los principios extrasistémicos, no así teorías o posiciones realistas que pueden admitir su existencia factual. Los principios extrasistémicos pueden ser eficaces pero no válidos, por lo menos hasta el momento que el precedente los integre como principios válidos.215

IX. Las funciones de los principios Los principios tienen distintos usos en la producción, en la interpretación y en la integración del derecho.216 En la producción porque circunscriben materialmente al legislador, sobre todo cuando se trata de normas de desarrollo o subordinadas. El legislador no puede producir normas incompatibles con los principios constitucionales, so pena de invalidez de su producto. Los principios funcionan como parámetro para medir la constitucionalidad de la fuente subordinada. En la interpretación, los principios expresos de rango constitucional son empleados para justificar las llamadas interpretaciones conformes que realizan los tribunales constitucionales, es decir, aquellas que adaptan el significado de una disposición secundaria al de un principio constitucional previamente identificado. Las interpretaciones conformes no derogan una 119

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de las reglas antinómicas, su propósito es establecer el sentido o significado compatible entre ellas y con el ordenamiento constitucional. La interpretación conforme que se utiliza en beneficio del principio de la conservación de los textos normativos secundarios, es ampliamente utilizada en la jurisprudencia constitucional europea. Esta interpretación produce el efecto de conservar la validez de las formulaciones normativas a cambio de que la interpretación que de ellas se dé esté de acuerdo con los principios constitucionales. Los principios se usan, sobre todo en la tesitura tradicional, en la integración del derecho para colmar lagunas. El juez y el funcionario están obligados a recurrir a los principios después de haber intentado el argumento analógico. En esta hipótesis el principio constituye una de las premisas del razonamiento para concluir en una norma específica elaborada y formulada por el intérprete. Esta forma de argumentar es la que conforma el llamado razonamiento práctico, no silogístico, en donde los principios son utilizados para determinar o encontrar la premisa base del razonamiento. En otras palabras, es necesario justificar la elección de la premisa normativa —la norma— y que esa premisa reúna a la vez las condiciones de validez suficientes para considerarla parte del sistema jurídico. Los principios cumplen otras funciones, tanto en el argumento universalizador como en el llamado consecuencialista.217 En el universalizador porque a falta de disposición expresa, el intérprete se obliga a explicar o motivar en todos sus extremos la premisa base de su razonamiento para que pueda ser utilizada en otros casos similares. En el argumento consecuencialista desarrollado por MacCormick, el intérprete decide sobre el caso difícil apoyándose en un principio que tome en cuenta las consecuencias del fallo, no referidas exclusivamente a finalidades de utilidad sino vinculadas con valores como el bien común o la justicia. El argumento consecuencialista adquiere su más importante relieve en aquellos casos en donde es plausible proponer acogerse a aquella decisión que mejores resultados proporcione en orden a su satisfacción, siempre y cuando los distintos fines valiosos se encuentren en el sistema. Así, por ejemplo, la teoría del uso alternativo del derecho es viable para extraer la máxima virtualidad democrática y emancipatoria de las cláusulas o normas constitucionales. O como sostiene Alexy, los principios son criterios de optimización del sistema jurídico.218 En donde los principios desempeñan una labor fundamental es en el campo de la interpretación sistemática. Los principios dan consistencia y coherencia a todo el sistema jurídico, constituyen los puntos centrales de referencia para el sistema interno del derecho. La idea de coherencia y la

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del legislador racional son ideas regulativas o aspiraciones de todo entramado jurídico, y es ahí donde los principios ordenan, conforman y estructuran al sistema en su conjunto.

X. Recapitulación Este capítulo nos ha permitido comprender que aunque el derecho está esencialmente integrado por normas, no podemos entenderlo sólo a partir de ellas, el derecho como se ha dicho en los capítulos anteriores también es hecho, valor, interpretación y argumentación jurídica, entre otros elementos que explican el fenómeno jurídico, como el poder. En cuanto a las normas jurídicas también aquí ha quedado de manifiesto que aunque la mayor parte de ellas tienen carácter prescriptivo y expresan factores deónticos tales como obligar, prohibir o permitir, no todas tienen esas características, hay en el derecho, como lo han puesto de manifiesto Atienza y Ruiz Manero, otros materiales jurídicos. Entre esos materiales jurídicos han cobrado en las últimas décadas una importancia inusitada los principios jurídicos de carácter constitucional, muy diferentes a los viejos principios generales del derecho. Estos principios que en el derecho de nuestra familia jurídica se encuentran en la Constitución, orientan y guían al resto del ordenamiento. Los principios por sus contenidos y su jerarquía normativa prevalecen sobre las reglas secundarias y son responsables de uno de los cambios jurídicos más extraordinarios de nuestra época, al grado que algunos han hablado del cambio del Estado de derecho clásico basado en la pura legalidad al Estado constitucional. El Estado constitucional alude a la prevalencia de la Constitución y sus normas llamadas principios por encima de cualquier otra norma constitucional. Esa prevalencia no debería ser vana, es una prevalencia con consecuencias muy serias. Obliga a todas las autoridades a ajustarse a ella, incluyendo por supuesto a los intérpretes. Éstos no deberían aplicar normas secundarias sin acudir en primer lugar a la norma constitucional y sus significados. Se trataría de un concepto de Constitución normativa exigente, pues acerca la Constitución a cualquiera. Coloca a la Constitución al alcance de todos, y evita que sólo determinados augures la interpreten y accedan a ella. En el campo de la interpretación y argumentación jurídica, la argumentación por principios abandona la subsunción y la aplicación mecánica de las normas. Exige la sustitución de la interpretación literal, exige el

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abandono del silogismo judicial formal, y se aproxima a los métodos de la interpretación retórica basada en la ponderación y en la razonabilidad, porque el derecho es algo más que la ley, y su intérprete más que conocer las reglas de los sistemas jurídicos debe aprehender el ethos del ordenamiento y su relación con el contexto social, económico y político.

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Cuestionario

1. ¿Es posible reducir todos los fenómenos jurídicos a términos normativos? 2. Explique las cuatro funciones básicas del lenguaje. 3. ¿Por qué la función prescriptiva del lenguaje es propia de las normas? 4. ¿Cuáles son los elementos estructurales de las normas? 5. Explique la clasificación sobre las normas de Von Wright. 6. Distinga a las normas jurídicas, de las morales, religiosas y de los convencionalismos sociales. 7. Exponga la clasificación de las normas jurídicas de Norberto Bobbio. 8. Brinde ejemplos de normas particulares y abstractas. 9. Dé ejemplos de normas generales y concretas.

10. ¿Cómo se distinguen las normas jurídicas por sus ámbitos espaciales, temporales, materiales y personales de validez?

11. Proporcione ejemplos de normas taxativas y dispositivas. 12. Explique el significado de validez formal o vigencia. 13. ¿Qué es la validez normativa? 14. Distinga entre validez y eficacia. 15. Describa la teoría de los tres círculos de García Máynez. 16. Explique los conceptos de norma jurídica en Kelsen, Hart, Alchourrón y Bulygin, Dworkin y Raz.

17. Distinga entre normas de acción y de fin y proporcione ejemplos. 18. Exponga cinco diferencias entre las reglas y los principios. 19. ¿Cómo se caracteriza el contenido normativo de los principios? 20. Proponga dos clasificaciones de los principios. 21. Explique los vínculos entre derecho y moral. 22. ¿Cuáles son las funciones que desempeñan los principios?

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Capítulo quinto El ordenamiento jurídico

Un ordenamiento no es sólo un conjunto de normas, es la estructura, la función y fin normativo que da sentido a las normas, que permite predicar su validez, su existencia, sus características, jerarquía y clasificación. Las normas jurídicas sin inscribirse en un ordenamiento no podrían explicarse, reconocerse como jurídicas, ubicar su jerarquía, su lugar en alguna clasificación, determinar su validez, existencia y eficacia.

I. El derecho como sistema normativo En las concepciones más tradicionales del derecho se le suele ver exclusivamente a partir de las normas, sus características, los requisitos de validez de las mismas, sus clasificaciones, sus condiciones de obligatoriedad, sus diferencias con otro tipo de normas, sus diferencias con las leyes físico-naturales, etcétera, pero no se le entiende como ordenamiento jurídico. Las normas jurídicas no actúan aisladamente sino que son operadas en su relación con otras normas que integran un sistema jurídico, es decir, en el marco de un sistema o conjunto de elementos interrelacionados, entre los que existe una cierta cohesión y unidad de propósito.219 Los primeros en ver las deficiencias de las teorías normativistas centradas en la norma individual fueron los autores institucionalistas del derecho, entre ellos y de manera distinguida el profesor italiano Santi Romano que tituló uno de sus trabajos de 1917 “El ordenamiento jurídico”, en el que sostenía que el derecho antes que norma es organización y orden social. Los autores normativistas más importantes del siglo xx, Kelsen y Hart, han considerado que no se puede hablar de un auténtico sistema normativo u ordenamiento sólo con normas que imponen deberes u obligaciones, sino que se requiere de otro tipo de normas como las que permiten identificar cuáles son las 125

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normas jurídicas del sistema, también llamadas de reconocimiento, y se necesitan además normas de organización para estructurar el funcionamiento de las autoridades, de procedimiento para determinar las vías o caminos para reclamar derechos y de adjudicación para definir controversias jurídicas, entre otros tipos de normas.220 Como dice Joseph Raz “… una norma es una norma jurídica porque pertenece a un sistema de normas que posee el carácter de derecho, aun si la propia norma es indistinguible de una norma moral o de cualquier otra norma”.221 Kelsen estudió el ordenamiento jurídico desde tres niveles diversos: el epistemológico, el ontológico y el axiológico. En cuanto al nivel epistemológico Kelsen entendía que para que la ciencia jurídica alcanzara el nivel de objetividad y neutralidad de las demás ciencias, ésta debía contar con un método propio que le permitiera diferenciarse de las ciencias naturales; por ello insistió en el principio de imputación y no en el de causalidad. Además Kelsen percibe que para conocer el fenómeno jurídico, de naturaleza muy heterogénea (normas de diversa jerarquía, normas en conflicto, espacios no regulados, etcétera), se requieren categorías lógico-conceptuales que permitan presentarlo como un todo ordenado y sistemático, y para ello elabora categorías como la norma fundamental y el ordenamiento jurídico. Por eso, Kelsen niega que el ordenamiento jurídico sea un simple conjunto de normas porque en su teoría el ordenamiento jurídico es anterior a las normas y es donde éstas encuentran explicación, validez y existencia. Sin una idea previa de ordenamiento jurídico no sería posible en la teoría kelseniana explicar la validez de las normas, la jerarquía normativa, el carácter unitario y coherente de todo el sistema.222 Desde el nivel ontológico o de realidad del derecho, Kelsen sostiene que el ordenamiento jurídico sería el conjunto unitario y sistemático de normas jurídicas, por lo que el derecho: a) no consiste en una única norma; b) lo que hace que una serie de normas constituya una unidad es que todas ellas tengan el mismo fundamento común de validez, y c) la serie de normas integradas en la unidad del ordenamiento no forman un conjunto de normas yuxtapuestas o simplemente coordinadas, sino que se distribuyen por grados o niveles subordinados unos a otros. Sin embargo, hay otras disciplinas que tienen carácter normativo como la moral. ¿En qué se distingue moral y derecho? Kelsen dice que las normas jurídicas forman parte de un ordenamiento dinámico y la moral de un ordenamiento estático. Un sistema normativo dinámico se construye a partir de la norma básica, no por el contenido de las normas —si son justas, si promueven la bondad, etcétera— sino por delegaciones de autoridad de las normas de mayor jerarquía que autorizan a las de menor jerarquía a producir otras normas hasta que la 126

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cadena de validez concluye con la norma de ejecución. En cambio en los sistemas normativos estáticos, como la moral, la relación entre las normas no está en función de una forma que autoriza una delegación de mayor a menor jerarquía sino que el vínculo de las normas depende del valor o del contenido de las normas superiores, así las inferiores se infieren de las superiores porque éstas se consideran las más justas o buenas.223 En el nivel axiológico, Kelsen sostiene un relativismo moral y aduce que con el conocimiento científico los valores no pueden conocerse ni probarse y tampoco determinarse cuál es superior a otro. Según Kelsen, cuando en lo individual o colectivo, por ejemplo, preferimos la libertad a la igualdad, lo hacemos por razones puramente emocionales o de fe, pero no científicas. En lo personal él se manifiesta por la libertad, la paz, la justicia de la democracia y la tolerancia.224 Para Hart no es posible pensar que hay ordenamiento jurídico si sólo hay normas que imponen deberes u obligaciones (reglas primarias) y no hay normas de carácter secundario que permitan el cambio de las reglas, la determinación de derechos cuando las reglas son violadas y la identificación jurídica de las mismas (reglas secundarias). Si no hubiese reglas secundarias, Hart advierte que habría tres tipos de problemas: a) falta de certeza porque no existirían las bases para determinar la validez, la vigencia y la obligatoriedad de las normas porque no operaría una regla de reconocimiento; b) las normas tendrían un carácter estático y no habría procedimientos ni órganos competentes para promulgar o derogar las normas a falta de reglas de cambio, y c) existiría un problema de difusa presión social para hacer cumplir las reglas a falta de reglas de adjudicación.225 Bobbio concibe el derecho como si fuese un trípode constituido de tres elementos: intersubjetividad (relación jurídica), organización social (institución) y regulación (normatividad), en donde este último tiene el papel fundamental. Bobbio clasifica a los ordenamientos en tres: ordenamientos normativos simples que están formados por normas primarias y normas de identificación o reconocimiento; ordenamientos semicomplejos que están integrados por normas primarias, de identificación y de cambio, y finalmente, los ordenamientos complejos que responden al esquema completo de Hart integrado por reglas primarias y secundarias (de adjudicación, cambio y reconocimiento).226 Bobbio además se pregunta por la posibilidad teórica de un ordenamiento conformado por una norma exclusiva. Señala que un ordenamiento integrado por una norma que estatuyera que todo está permitido equivaldría al estado de naturaleza o anarquía, y un ordenamiento integrado por una norma que todo lo prohibiera o lo ordenara, significaría la ausencia de libertades para el gobernado. En todo caso, sólo podría existir 127

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el ordenamiento con una sola norma de estructura que estableciera: “Es obligatorio todo aquello que el soberano ordene”.227 En cuanto a Dworkin ya sabemos que rechaza la visión normativista tradicional y que estima que el ordenamiento se integra por reglas, principios y directrices. Si el derecho sólo estuviese integrado por reglas, el juez iría más allá del derecho y violaría los principios de división de poderes —legislaría— y la prohibición de la retroactividad —porque se elaboraría una regla para el caso concreto sin haber estado vigente previamente—.228 El ordenamiento para tener unidad, ser coherente y pleno necesita de algo más que las reglas. Von Wright explicó la dinámica de los sistemas jurídicos explicando que los actos de promulgación y derogación son los responsables de este carácter dinámico del ordenamiento jurídico y que un ordenamiento jurídico rara vez, por no decir nunca, es un sistema estático, sino que es un juego de subsistemas cambiantes en el tiempo.229 Lo que significa que los ordenamientos jurídicos son temporales, por eso en lugar de sistema jurídico se prefiere hablar de ordenamiento, pues estos son una secuencia temporal de sistemas jurídicos, de manera que un ordenamiento jurídico no es un conjunto de normas sino, en todo caso, una familia de tales conjuntos que se suceden en el tiempo. La promulgación y la derogación de normas anuncian no sólo la reforma del ordenamiento por expansión o contracción sino que presuponen la idea del carácter institucional del derecho, pues tales actos deben ser llevados a cabo por sujetos dotados de competencia para ello y a través de procedimientos previstos de antemano por otras normas. El derecho en las posturas normativistas regula su propia creación.230

II. Las características de los ordenamientos jurídicos Los ordenamientos jurídicos se suelen presentar desde tres características fundamentales: 1) la unidad; 2) la coherencia, y 3) la plenitud. Bobbio agrega otro elemento: las relaciones entre ordenamientos que da lugar, entre otros, a los problemas de reenvíos entre normas.231 La unidad incide en la posibilidad de encontrar un criterio en torno al cual las normas del ordenamiento se constituyen como un todo unitario y diferente a otros. La unidad del ordenamiento que es una aspiración del propio ordenamiento, tiene que ver con tres cuestiones capitales: 1) la validez que permite identificar las normas del ordenamiento jurídico; 2) la distinción

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entre las normas jurídicas y otras normas como las de la moral, y 3) la jerarquización de las normas dentro de un sistema complejo de fuentes jurídicas. La coherencia alude en la aspiración normativa de que las normas entre sí no sean contrarias o contradictorias. La realidad normativa, sin embargo, es bien distinta y presenta abundantes contradicciones entre normas de un mismo ordenamiento, lo que presenta problemas porque en materia de reglas, el cumplimiento de una de las normas implica el incumplimiento de las otras, y en colisiones entre principios o valores, el problema consiste en cómo hacerlos compatibles para ponderarlos respecto al caso concreto. La plenitud también es una aspiración del ordenamiento y corre paralela al intento de control y de monopolización del derecho por parte del Estado, que se resiste a admitir fuentes no oficiales del derecho. Uno de los problemas capitales de la plenitud es si el espacio jurídico es pleno o si hay espacios jurídicos vacíos. Los espacios vacíos, no regulados, se llaman lagunas, y veremos cómo se intenta llenarlos, principalmente con métodos de autointegración como la apelación a la analogía y a los principios generales del derecho o con métodos de heterointegración como el uso del derecho comparado, el derecho natural, el romano o principios éticos. En cuanto a los conflictos de ordenamientos debe señalarse que existen géneros diversos: algunos existen al interior del Estado y son parte del pluralismo jurídico, cuando diversos ordenamientos conviven con el estatal; también hay conflictos entre ordenamientos estatales, y conflictos entre ordenamientos estatales y el derecho internacional de carácter universal. Los procedimientos para resolver estos conflictos consisten principalmente en el uso de la recepción y en el reenvío.

III. La unidad del ordenamiento jurídico Hay problemas de identidad y problemas de estructura. En el primer caso se plantea el problema de pertenencia a un sistema de normas independientes, en el segundo, se analizan los criterios de pertenencia de las normas dependientes. Los criterios de pertenencia determinan la unidad de los sistemas jurídicos que consisten en identificar si una norma “N” pertenece al sistema “S”. Las normas independientes son aquellas que su pertenencia a un sistema no está condicionada por la previa pertenencia de otras normas a ese sistema —la norma fundamental o la regla de reconocimiento son ejemplo de normas independientes—. Las normas dependientes presuponen la exis-

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tencia previa de otras normas que pertenecen a ese sistema, ya sean independientes o dependientes (desde las normas constitucionales a la sentencia y el contrato). En general se acepta que el término validez se emplea para expresar la pertenencia a un sistema de las normas dependientes, pues no tiene sentido predicar la validez de las normas independientes: la validez versa principalmente sobre una relación entre normas, y no sobre los criterios que permiten distinguir un sistema jurídico de otro.232 Una de las primeras teorías sobre la pertenencia de las normas a un sistema es la de John Austin (1790-1859), quien señaló que una norma pertenece a un sistema jurídico si ha sido dictada directa o indirectamente por un legislador soberano. Las normas jurídicas son imperativas o mandatos emanados de un soberano y dirigidos a los súbditos en el ámbito de una sociedad política independiente. Un mandato es la expresión de un deseo de que alguien haga u omita algo acompañado de la previsión de un daño en el caso de que tal deseo no sea satisfecho. Esta posición fue criticada por Hart en El concepto de derecho, pues el modelo de Austin no puede dar cuenta de algunas normas como la costumbre y no puede explicar la continuidad del derecho cuando un soberano sucede a otro, ni puede identificar al soberano en muchos Estados modernos.233 En Kelsen la validez o pertenencia de una norma jurídica se fundamenta en otra superior y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental. El sistema jurídico es dinámico y en él existe una delegación de autoridad, no por razón de contenidos, sino de autorizaciones entre las normas superiores y las inferiores, de tal suerte que las normas inferiores son consecuencia de la ejecución o cumplimiento de las superiores. Para ello la autoridad prevista en las superiores ha seguido el procedimiento previsto en las superiores y crea o establece las nuevas normas inferiores. El problema obvio de la teoría kelseniana reside en la norma primera o fundamental. La norma fundamental carece también de contenidos e historia, es en Kelsen una hipótesis lógico-epistemológica y podría enunciarse en los siguientes términos: “Es preceptivo comportarse de acuerdo con lo que la Constitución prescribe”.234 La norma fundamental no puede por tanto hacerse confundir con la Constitución, ya que es anterior y fundamenta la validez de la primera Constitución. Kelsen ha sido cuestionado por su teoría sobre la norma fundamental y en algunas de sus obras admite que no puede ser totalmente formal, que requiere de algún elemento o principio de eficacia para que haga viable el sistema dinámico a que da lugar su teoría. Además Kelsen ha sido refutado porque intenta darle carácter normativo a la norma fundamental cuando no lo tiene, pues es un presupuesto lógico-epistemológico según su teoría. 130

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La regla de reconocimiento en la teoría de Hart es aquella que especifica alguna característica o características que han de poseer las demás normas para ser reglas válidas parte del sistema. En las sociedades primitivas, la regla de reconocimiento puede consistir en una lista o texto escrito de reglas. En las sociedades más desarrolladas, las características para identificar las normas válidas es variada: se puede hacer referencia a un texto revestido de autoridad del que derivan las demás; al hecho de haber sido sancionada por una autoridad específica; a su larga vigencia consuetudinaria; a su relación con ciertas decisiones judiciales; a los requisitos para su elaboración, etcétera. Entre las características de identificación pueden surgir conflictos, por lo que será necesario jerarquizarlos o escoger uno de ellos como el básico. Hart, sin embargo, no habla de diferentes reglas de reconocimiento sino de la regla de reconocimiento. Según Hart, la regla de reconocimiento consiste en el reconocimiento concordante de los tribunales y funcionarios al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios y apreciar críticamente las desviaciones propias y ajenas.235 El reconocimiento es entendido como un criterio común y público de decisiones correctas y que engloba el reconocimiento de los particulares de obedecerlas. La regla de reconocimiento hartiana es por tanto fáctica, sociológica, no pretende ser normativa, no pretende tener validez, porque ella misma es el criterio de validez. Según Ruiz Manero la regla de reconocimiento tiene las siguientes características: 1) es una regla última, en el sentido de que ella es la que proporciona el criterio de validez de todas las demás y no está sometida a ningún criterio de validez establecido por otras normas; 2) al ser ella el criterio de validez, su validez no es cuestionable; 3) su existencia no es como la de los demás, ya que consiste en un hecho fáctico o sociológico, y 4) la regla que proporciona los criterios de identificación de las demás reglas del sistema bien puede ser considerada como una característica definitoria del sistema y por ello digna de ser llamada derecho.236 En el caso de los jueces y autoridades, la regla de reconocimiento se acepta y forma parte de lo que Hart denomina el punto de vista interno del derecho. Frente a los que elaboran enunciados internos, desde el derecho, existe el punto de vista externo que consideran al derecho como un fenómeno, un hecho social o cultural. Así, para jueces y autoridades la regla de reconocimiento es derecho y para los que estudian el derecho desde una perspectiva externa al derecho, la regla de reconocimiento es un hecho sociológico. Raz propuso un criterio de pertenencia de las normas al sistema que se fundamenta en la conducta que efectivamente realizan los órganos de aplicación y no la conducta que éstos deban realizar. Los jueces y autori131

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dades cuando aplican normas a los casos concretos reconocen su existencia y su validez. Ese dato implica que se reconocen esas normas como pertenecientes al sistema. Las críticas a Raz señalan que nuestro autor no toma en cuenta las instituciones que promulgan normas (legisladores) en cuanto aplicadores de normas previas para producir otras, y tampoco advierte que ciertos individuos —árbitros— son competentes para resolver controversias y también aplican normas previas para generar otras nuevas.237 En la teoría de Dworkin se indica que el punto de partida erróneo del positivismo jurídico ha consistido en pretender que el derecho es sólo normas o reglas, cuando en los casos difíciles hay que acudir a principios. Éstos pertenecen a la moralidad positiva de una determinada comunidad, y el derecho, por tanto, debe entenderse como un campo integrado por normas o reglas jurídicas institucionales, exigencias morales o principios y directrices políticas. Esta concepción jurídica pone en entredicho la existencia de criterios descriptivos y conceptuales de identificación de normas, ya que en Dworkin lo más importante es la justificación de las decisiones jurídicas y judiciales, lo que abre al derecho a un universo valorativo que lo configura como una práctica política colectiva. Aspecto que indudablemente dificulta las posibilidades de identificación de normas con los criterios positivistas tradicionales.238 En cuanto a los problemas de estructura, vinculados a normas dependientes, en general se acepta que las normas jurídicas dependen de otras previas y superiores, lo que explica la jerarquía normativa entre las normas y el carácter dinámico del ordenamiento. De manera que una norma es válida por haber sido creada por órgano competente conforme al procedimiento establecido por otra, el fundamento de validez proviene de las normas superiores. El carácter dinámico del ordenamiento explica las relaciones de jerarquía entre las normas, pues la norma que regula la creación de otra es superior a ésta y la creada de acuerdo con tal regulación es inferior a la primera. Además, el escalonamiento entre las normas y la manera en la que se van produciendo las normas por delegación de autoridad de superiores a inferiores y no por el contenido de las normas, también permite distinguir a las normas jurídicas de otras normas, pues las normas morales o convencionalismos sociales, no participarían del esquema de derivación y de creación entre normas —de delegación de autoridad— que es propio sólo de los ordenamientos jurídicos. Se insiste dentro de los problemas de estructura normativa en distinguir entre deducibilidad y legalidad. Se entiende el criterio de deducibilidad como un criterio de pertenencia propio de sistemas estáticos como el de la moral, cuando se considera como condición necesaria y suficiente de pertenencia 132

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de las normas al sistema. Ese criterio se podría enunciar de esta forma: “Si N pertenece a S y N1 es una consecuencia lógica de N o es una consecuencia lógica de N y del enunciado E, entonces N1 pertenece a S”. En cambio, el criterio de legalidad, propio de los sistemas dinámicos —del derecho— se basa en la autorización y se puede enunciar de la siguiente forma: “Si N pertenece a S y N autoriza a X la promulgación de N1, y X ha promulgado N1, entonces N1 pertenece a S”. En el criterio de legalidad, la relación de dependencia está constituida por la autorización de la acción normativa que proporciona la norma superior para constituir o crear una norma inferior, tal como se insiste en el positivismo kelseniano, y no por el contenido normativo entre las normas.239

IV. La coherencia del ordenamiento jurídico Existe en el ordenamiento la pretensión de que las normas que lo integran no sean incompatibles entre sí, que no se opongan entre ellas. A esta aspiración se le denomina coherencia. La realidad, sin embargo, es distinta y es bastante común encontrar entre las normas de un ordenamiento diversas contradicciones, de suerte que los intérpretes y aplicadores de las mismas, en el caso de las reglas, tienen que optar por alguna de ellas a través de algunos criterios de preferencia, y en el caso de los principios intentan armonizarlas dentro del ordenamiento o establecer una jerarquía móvil entre los principios de acuerdo con el caso concreto.

1. Antinomias de reglas En la teoría del derecho se ha señalado que la solución de antinomias de reglas se resuelve acudiendo a los famosos criterios de jerarquía, especialidad y cronológico. Bobbio, en particular, recoge las enseñanzas del derecho romano y explica cómo desde El Digesto se argumentaba en contra de la posibilidad jurídica de incompatibilidades de normas dentro del sistema. ¿Qué es una antinomia? Es una colisión entre normas, cuando éstas se relacionan conforme al siguiente esquema:

1) Norma obligatoria vs. norma prohibitiva. 2) Norma obligatoria vs. permiso negativo. 3) Norma prohibitiva vs. permiso positivo. 133

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4) Norma obligatoria vs. permiso positivo. 5) Norma prohibitiva vs. permiso negativo. 6) Norma que establece un permiso positivo vs. norma que establece un permiso negativo.240 La colisión de normas (reglas) es producto de normas contrarias, contradictorias, subcontrarias o subalternas. La antinomia para que se dé, exige también dos condiciones:241 a) las dos normas deben pertenecer al mismo ordenamiento, y b) las dos normas deben tener el mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal y material). Por tanto, la antinomia jurídica es una situación en la que dos normas son incompatibles a condición de que ambas permanezcan en el mismo ordenamiento y estén dentro de similar ámbito de validez. La incompatibilidad puede clasificarse atendiendo a su grado o nivel de contradicción, así existen antinomias:

Total – total Parcial – parcial Total – parcial242

La antinomia total-total ocurre cuando la incompatibilidad es absoluta y radical. Por ejemplo, una norma que prohibiera la huelga y otra que la permitiera. La antinomia es parcial-parcial cuando cada una de las normas tiene un campo de aplicación que está en conflicto con el de la otra, y un campo de aplicación en el que el conflicto no existe. La antinomia total-parcial se da cuando su ámbito de validez es en parte igual y en parte diverso en relación con la otra. Hay antinomia total de la primera norma respecto a la segunda, y sólo parcial de la segunda respecto a la primera. La primera norma no puede ser aplicada en ningún caso sin entrar en conflicto con la segunda; la segunda tiene un ámbito de aplicación que no entra en contradicción con la primera. Las antinomias se resuelven con tres criterios clásicos: cronológico, jerárquico y de especialidad. El criterio cronológico nos dirá que la ley posterior deroga a la anterior (Lex posterior derogat priori). El criterio jerárquico establece que frente a dos normas incompatibles prevalece la norma jerárquicamente superior (Lex superior derogat inferiori). Finalmente, el tercer criterio determina que la ley especial deroga a la general (Lex specialis derogat generali).

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¿Qué ocurre cuando los criterios anteriores son insuficientes?, ¿cuándo ambas normas son contemporáneas, están en el mismo nivel y son las dos generales? El cuarto criterio nos dirá que apliquemos la norma más favorable y no la odiosa. En otras palabras, la norma que concede una libertad y no aquella que impone una obligación (Lex permissiva es favorabilis, y una Lex imperativa es odiosa). Se ha sumado a los criterios anteriores el de competencia y el de prevalencia. El de competencia implica resolver la antinomia atendiendo al análisis sobre el órgano que emita la norma o el acto. Las características básicas del criterio de competencia son tres: se ha de dar un conflicto entre normas provenientes de fuentes diferentes, entre las dos fuentes en cuestión no ha de haber una relación de jerarquía y cada una de las normas en conflicto por razón de la materia debe tener una esfera de competencias exclusivas y regular unas materias concretas. Sin estas tres condiciones no tendría virtualidad este criterio, sino que bastaría con la aplicación del criterio jerárquico tradicional. Algunos sostienen que el criterio de competencia no es un método de resolución de antinomias sino una relación de jerarquía indirecta mediatizada por una norma interpuesta que es la Constitución.243 En nuestro derecho, por ejemplo, un caso de esta antinomia se daría en el conflicto de competencias coincidentes en el ámbito del derecho federal, en donde la solución a un posible conflicto antinómico podría remitirse a los tres anteriores criterios tradicionales. El criterio de prevalencia en algunos ordenamientos existe para resolver antinomias entre distintos ámbitos de competencia. En el caso del derecho alemán, en materia de atribuciones concurrentes, siempre prevalece el derecho federal sobre el local.244 La característica principal del criterio de prevalencia es que ambas normas en conflicto son validas, y por tanto competentes, ya que sólo opera cuando se dan competencias compartidas, excluyéndose de su ámbito de aplicación los supuestos de competencias exclusivas. Por este motivo, el principio de prevalencia no tiene reconocido un carácter general, sino limitado o condicionado por el de competencia, ya que sólo puede aplicarse una vez que se haya constatado que no existe vicio de competencia de una de ambas normas. En tal caso, si se produce un conflicto entre una norma federal y una norma local, en donde existen atribuciones concurrentes, prevalecerá la norma federal.245 En ocasiones, el conflicto entre reglas no puede ser resuelto acudiendo a los criterios mencionados. En la teoría tradicional del derecho se nos dirá que la solución se confía a la libertad del intérprete, el que valiéndose de todas las técnicas de la interpretación resuelve, y que para ello tiene tres posibilidades:

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1. Eliminar una de las dos normas. 2. Eliminar las dos. 3. Conservar las dos. La tercera vía es la que los intérpretes constitucionales siguen con más frecuencia porque no tiene un poder abrogativo frente al legislador. Se trata de un tipo de argumentación sistemática que relaciona el sentido de una norma con el resto de normas de un ordenamiento jurídico y que, además, tiene una doble dimensión: tanto negativa, que sirve para rechazar posibles significados de una norma incompatible con otras normas del sistema; como positiva, que responde a la necesidad de atribuir el significado conforme o más adecuado de la Constitución con el resto de normas del ordenamiento jurídico, cuando entran en conflicto o colisión valores, principios y derechos fundamentales. También se puede presentar el conflicto entre criterios. El criterio más fuerte es el jerárquico, en caso de conflicto entre el criterio jerárquico con el cronológico, o entre el jerárquico y el de especialidad, prevalece el primero por el principio de jerarquía normativa. El segundo criterio en fortaleza es el de especialidad. El criterio más débil es el cronológico.246 2. Las colisiones entre principios jurídicos Los conflictos entre normas no se dan sólo a nivel de reglas. Si subimos un escalón más, podemos decir que en todas las partes del orden jurídico se notan fricciones entre los principios de todo derecho, es decir, entre los principios de justicia, de funcionalidad y de seguridad jurídica; ninguno de los principios pude ser realizado de manera total, alguno de ellos tiene que ser sacrificado, total o parcialmente, dependiendo de los casos.247 El problema de colisiones entre principios, no puede atenderse como el problema de las antinomias entre reglas. Los conflictos o antinomias entre principios, según algunos se caracterizan:

1) Porque o bien no existe una superposición de los supuestos de

hecho de las normas (reglas), de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, como ocurre con la igualdad o con los derechos fundamentales; bien porque, aun cuando pudieran identificarse las condiciones de aplicación, se trata de mandatos que ordenan observar una conducta en la mayor medida

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posible, siendo así que la determinación de lo exigible depende de la concurrencia de otros principios o mandatos. 2) Porque, dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el propio carácter de estos últimos, la antinomia no puede resolverse mediante la declaración de invalidez de alguna de las normas, pero tampoco concibiendo una de ellas como excepción permanente a la otra; 3) porque, en consecuencia, cuando en la práctica se produce una de estas contradicciones la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda pretenderse que en otros casos de conflicto el resultado haya de ser el mismo.248 Cómo se solucionan los conflictos entre principios, es una cuestión difícil. Algunos proponen tres posibles situaciones teóricas de contradicción entre principios: 1) un conflicto normativo entre un principio en sentido estricto y una directriz o norma programática, se resolvería con la aplicación preferente del primero, puesto que los principios en sentido estricto recogen valores que se consideran “razones categóricas frente a cualesquiera interés”; 2) un conflicto normativo entre dos principios en sentido estricto, entonces habría que ponderar las razones de cada uno de ellos, así como la preferencia aplicativa de uno sobre el otro, y 3) un conflicto normativo cuando entran en conflicto dos directrices o normas programáticas, aquí la solución implica determinar la articulación de políticas capaces de lograr, en el mayor grado posible, la consecución de los objetivos recogidos en las normas programáticas, por tanto, la ponderación, es la base de la solución a estas antinomias.249 Tal como puede apreciarse, la ponderación juega un papel fundamental en la solución de colisiones entre principios. Los principios que no son excluyentes en el plano abstracto, no siguen entonces la lógica de las reglas. En los principios, la solución se da caso por caso a partir de una relación de preferencia condicionada. El modo de resolver colisiones de principios se llama en términos gruesos ponderación, aunque como vamos a ver a continuación, la ponderación es un elemento del principio de proporcionalidad. Otros métodos de solución son: el uso del principio del contenido esencial, la razonabilidad, la concordancia práctica, que entre otros se expondrán. La ponderación entraña una relación de continuidad y efectos recíprocos entre los principios; el perfil o delimitación entre los principios se resuelve siempre en concreto a la luz de la necesidad y justi-

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ficación de la tutela de otros principios en pugna. Dentro de la Constitución no existen jerarquías internas; por lo tanto, la realización entre principios debe ser precisada en cada situación específica. Los principios deben optimizarse perviviendo entre ellos, no eliminándose mutuamente. Por eso, el resultado de la interpretación entre principios opuestos no es el triunfo aplastante de alguno de ellos, sino su armonización, la búsqueda de una solución intermedia que procure la menor lesión entre los principios contradictorios. La ponderación o proporcionalidad estricta se caracteriza como un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos principios en conflicto para normar prima facie un cierto caso y la construcción de una regla para atender en definitiva ese caso. La regla podría generalizarse y cuando ello ocurre, hace innecesaria la ponderación en casos futuros. Un asunto que no debe perderse de vista en la ponderación o proporcionalidad estricta reside en el objeto de la ponderación: una jerarquía móvil de principios,250 que deben ser jerarquizados por el juzgador caso a caso. Éste, desde luego, tiene un ámbito de discrecionalidad amplio, asunto que ha sido muy criticado desde ciertas posiciones que consideran que los juzgadores se transforman en colegisladores y hasta en coautores de la Constitución.

V. La plenitud del ordenamiento El artículo 18 del Código Civil para el Distrito Federal señala: “El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia”. El artículo 19 de ese Código dice: “Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho”. Este precepto se fundamenta en el último párrafo del artículo 14 constitucional que contiene el mismo principio. En cuanto a la materia penal, el penúltimo párrafo del artículo 14 establece: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”. Los preceptos anteriores imponen a los jueces y autoridades la obligación de resolver y de hacerlo conforme al sistema de fuentes jurídicas establecidas. Lo anterior entraña la idea de plenitud del ordenamiento, es decir, la convicción de que en el ordenamiento existe una norma para regular cada caso. La plenitud trata de desmentir que existan en el sistema jurídico lagunas o ausencia de normas en él. 138

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Existe una gran variedad de tipologías sobre las lagunas. Por los motivos que las originan podemos clasificar a las lagunas en subjetivas u objetivas. Las subjetivas son las que dependen de la voluntad del legislador de manera intencional para que los órganos inferiores ejecuten las acciones trazadas por el legislador o para que los particulares ejecuten las acciones trazadas por aquél; también son lagunas subjetivas las que son producto de la negligencia del legislador. Las lagunas objetivas son independientes de la voluntad del legislador y se deben a diversos factores como el envejecimiento de los códigos, el desarrollo de las relaciones sociales o la evolución científica o tecnológica. Otra clasificación de las lagunas atiende a la particularidad o generalidad de las normas. Se habla así de lagunas praeter-legem y lagunas intra-legem. Las primeras tienen lugar cuando las reglas expresas son tan concretas que no comprenden todos los casos a nivel de particularidad. Las intra-legem se presentan cuando las normas jurídicas son tan generales que en su interior hay grandes vacíos a colmar; por ejemplo, las lagunas voluntarias que se remedian delegando a otras autoridades para que formulen nuevas normas dentro de las expresas. Una clasificación más es la que distingue entre lagunas de conocimiento y de reconocimiento. La laguna de conocimiento es la que resulta de la ausencia de información sobre los hechos del caso. Por su parte, la laguna de reconocimiento surge como producto de la indeterminación semántica por vaguedad del caso. Hay quien clasifica las lagunas en totales y parciales. Una laguna total es producto de la ausencia de normas obligatorias y de permisivas negativas. Una laguna parcial es el resultado de la ausencia de normas permisivas negativas, pero no de permisivas positivas. También se han distinguido las lagunas en ideológicas o impropias y lagunas propias o reales. Las lagunas ideológicas implican la ausencia de una solución satisfactoria, es decir, de una norma justa relativa al caso. Las lagunas reales o propias entrañan la ausencia normativa o de criterios adecuados referentes al caso. La idea de plenitud tiene sus orígenes en la Edad Media cuando los juristas medievales conocieron y recibieron el derecho romano. Se entendió que el Corpus Iuris era un derecho acabado, definitivo y completo. Con la escuela de la exégesis del siglo xix y la codificación, se perfeccionó la idea de plenitud del ordenamiento. El Código decimonónico era el único derecho y contenía todos los preceptos jurídicos elaborados racionalmente, lo que negaba otras fuentes jurídicas y rechazaba cualquier interpretación que no realizara el legislador (la interpretación auténtica).

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En nuestra época, se mantiene el dogma de la plenitud para fortalecer al Estado y el monopolio que pretende ejercer sobre la producción jurídica, a fin de no admitir fuentes ajenas y no oficiales al Estado, que tengan su origen en comunidades indígenas, grupos sociales, económicos o religiosos, o que provengan del ámbito doctrinal, judicial, ideológico o moral. Como el resto de las características del ordenamiento que hemos estudiado, la plenitud es una aspiración o un ideal del ordenamiento y como tal siempre imperfecto e inalcanzable. Hoy en día, el movimiento a favor de la plenitud que provocó la codificación del siglo xix se encuentra en crisis. Los códigos no proveen de todas las soluciones jurídicas y aunque lo pretendan no pueden comprender todas las hipótesis normativas que la realidad, que el avance de la ciencia o de la tecnología genera. No obstante, existen teorías jurídicas que insisten en la defensa a ultranza de la plenitud. Bergbohm elaboró la teoría del espacio jurídico vacío. Esta teoría entiende que el derecho representa una limitación a la libre actividad humana, de tal manera que fuera de la esfera regulada por el derecho —el espacio jurídico pleno— el ser humano es libre para hacer lo que desee —el espacio jurídico vacío—. Ahí donde el derecho llega con sus normas no hay lagunas; pero allí donde no llega, el espacio está vacío, lo que no significa que existan lagunas sino un ámbito que es indiferente al derecho. Esta tesis ha sido criticada por Bobbio al considerar que Bergbohm identifica indebidamente lo jurídico con lo obligatorio, y porque no es posible en democracia y dentro del Estado de derecho, que la libertad no esté protegida, pues ello significaría la licitud del uso de la fuerza privada.251 Zitelmann construye la teoría de la norma general exclusiva. Según esta teoría no hay lagunas porque el derecho nunca falta, no hay límites del derecho. Zitelmann establece que en todo ordenamiento jurídico hay dos tipos de normas: 1) normas particulares inclusivas que son las que regulan casos concretos de forma permisiva o prohibitiva, y 2) norma general exclusiva que es aquella norma que regula en forma contraria —permisiva o prohibitiva— todos aquellos comportamientos no comprendidos en las normas particulares inclusivas. Cualquier caso está regulado, ya sea por las normas particulares inclusivas o por la norma general exclusiva. Bobbio ha indicado que no sólo existen normas particulares inclusivas y la general exclusiva, sino que existe también una norma general inclusiva que permite al juez colmar lagunas recurriendo a normas que regulen casos similares o análogos —la interpretación extensiva y la analogía—, por lo que según Bobbio, el problema de las lagunas puede atenderse, ya sea usando la norma general exclusiva que es un argumento a contrario, o a través de la norma general inclusiva que implica 140

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un argumento analógico.252 Considerando lo anterior, Bobbio sostiene que la laguna consiste en la falta de un criterio —analógico o a contrario— para elegir cuál de las reglas generales debe ser aplicada. Por su parte, Bulygin estima que los sistemas jurídicos son abiertos y completables —nunca completos—. A diferencia de Bobbio, en donde las lagunas son consecuencia de la ausencia de normas prohibitivas y permisivas positivas (permisos de hacer), para el profesor argentino, las lagunas son el resultado de la ausencia de normas obligatorias y permisos negativos (lagunas totales) o, bien, de la ausencia de normas permisivas negativas, pero no de permisos positivos (laguna parcial). De esta manera, la tesis de Bulygin, se opone por un lado a Kelsen, quien afirmaba la inexistencia de lagunas en el ordenamiento, como a la de Norberto Bobbio, que las reconoce, pero las explica por la ausencia de normas que prohíben y que permiten hacer.253 La teoría jurídica proporciona en consecuencia procedimientos o criterios de solución de lagunas, entre estos destacan los criterios de heterointegración y los de autointegración.254 Con el criterio de heterointegración se acude a elementos externos al ordenamiento, tales como el derecho natural, el derecho romano, el derecho canónico o el derecho comparado, para mediante ellos completar las lagunas.255 Con el criterio de autointegración, que es el que autoriza el ordenamiento mexicano en el ámbito civil, se utilizan elementos internos del ordenamiento tales como los principios generales del derecho o el razonamiento analógico. La doctrina ha distinguido entre analogía legis y analogía iuris,256 según que el punto de partida sea una ley concreta o un conjunto de principios, instituciones o costumbres del ordenamiento jurídico. El razonamiento analógico consiste en un proceso de creación normativa en donde a través de la norma generada por el juez se regula una hipótesis normativa semejante a la de la norma existente, debiendo existir entre ambas normas identidad de razón. La analogía puede ser de ley, de la costumbre o de los principios generales del derecho, según sea la fuente utilizada del ordenamiento con la que se construya por el juez la nueva norma. En el razonamiento analógico debe respetar la jerarquía de las fuentes, así las fuentes legislativas tienen prioridad sobre las fuentes derivadas de los principios generales del derecho o de la costumbre. No debe confundirse la analogía con la interpretación extensiva, pues esta última pretende entender los contenidos normativos en un sentido amplio, es decir, en extender los significados normativos de una norma existente. En cambio, con la analogía se trasciende a la norma existente para derivar una nueva norma. Debe insistirse que la analogía se prohíbe en materia penal con el propósito de garantizar el derecho de libertad y de seguridad 141

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jurídica, y que en esta materia rige el principio de exacta aplicación de la ley penal (nullum crimen nulla pena sine lege praevia). En cuanto a los principios constitucionales, que son diferentes a los principios generales del derecho que consisten en máximas producto de la sabiduría jurídica y que se aplican de manera secundaria y subordinada a la ley —a falta de ley o de interpretación jurídica—, cabe decir que juegan un papel fundamental en la autointegración en el derecho. Ante la existencia de lagunas jurídicas, por falta de regla expresa, el principio constitucional se hace presente y a través de él se soluciona la aparente laguna. En las teorías tradicionales del derecho, cuando no se asumía la existencia de principios constitucionales, las lagunas tenían que resolverse acudiendo a la interpretación analógica o a los principios generales del derecho. Con la admisión de los principios constitucionales, por su carácter normativo y jerárquico, muchas de las lagunas dejan de serlo, pues existen normas jurídicas —los principios constitucionales— que por su sentido maximizador, irradiador y orientador del ordenamiento pueden ser aplicables a los casos concretos. Los principios constitucionales dan consistencia y coherencia a todo el ordenamiento jurídico, constituyen los puntos centrales de referencia para el sistema jurídico. La idea de coherencia puede ser satisfecha en mayor medida por los principios constitucionales que por los principios generales del derecho, pues los principios de la Constitución ordenan, conforman y estructuran el ordenamiento en su conjunto.257

VI. Los ordenamientos jurídicos y su interrelación Una primera aproximación nos dirá que los conflictos entre ordenamientos pueden darse: 1) al interior de un Estado cuando se admite el pluralismo jurídico, es decir, ordenamientos que existen y conviven al interior de un Estado junto al ordenamiento estatal y que son producto de diversas instituciones, entendiendo por institución un grupo social organizado (el ordenamiento de partidos, sindicatos, organizaciones empresariales, iglesias, etcétera); 2) conflictos entre ordenamientos estatales que son propios del derecho internacional, tanto público como privado; 3) conflictos entre ordenamientos estatales y el derecho internacional universal, y 4) conflictos entre el ordenamiento del Estado y ordenamientos antiestatales como el de las sectas y las asociaciones ilícitas.258 En los ordenamientos existen distintos tipos o géneros de relaciones. Una inicial clasificación toma en cuenta la jerarquía para resolver posibles con142

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flictos, así en los ordenamientos puede haber relaciones de coordinación, por ejemplo entre ordenamientos estatales o relaciones de subordinación y supremacía, por ejemplo entre el derecho estatal y las normas del jus cogens internacional. En el derecho mexicano, las normas de partidos, sindicatos, organizaciones empresariales, etcétera, tienen en principio una relación de subordinación con el derecho estatal.259 Un segundo criterio de clasificación de las relaciones entre ordenamientos es el que tiene en cuenta la diferente extensión recíproca de los respectivos ámbitos de validez. Así habría tres tipos de relaciones: a) de exclusión total; b) de inclusión total, y c) de exclusión o inclusión parcial. Un ejemplo de relaciones de exclusión total se daría entre ordenamientos de dos estados que se encuentran totalmente delimitados de modo tal que no se sobreponen mutuamente en ninguna de sus partes. Inclusión total es el tipo de relación en donde un ordenamiento queda comprendido en el otro; por ejemplo, el ordenamiento de una provincia o departamento respecto al ordenamiento de un estado unitario. Exclusión parcial e inclusión parcial significa que dos ordenamientos tienen una parte en común y una que no les es común, que es lo que ocurre entre los ordenamientos estatales de los países europeos y el derecho de la Unión Europea. Existe un tercer criterio que toma en cuenta el valor que un determinado ordenamiento atribuye a las reglas de otros ordenamientos con los que está en contacto. Así las relaciones pueden ser de indiferencia, rechazo o absorción. En el caso de los partidos políticos y sindicatos, durante la Revolución francesa, la actitud del ordenamiento estatal europeo fue de rechazo a esos ordenamientos, durante una buena parte del siglo xix fue de indiferencia, y claramente después de la Segunda Guerra Mundial, los ordenamientos de los partidos y de sindicatos fueron absorbidos y subordinados por el ordenamiento estatal. En la absorción puede existir el reenvío y recepción. Se entiende por reenvío aquel procedimiento por el cual un ordenamiento renuncia a regular una materia determinada y acoge la reglamentación establecida por fuentes normativas pertenecientes a otros ordenamientos. La recepción es el procedimiento por el cual un ordenamiento incorpora en su propio sistema la regulación normativa de una materia dada, en la forma que está establecida en otro ordenamiento.260 En la historia de los ordenamientos, los procesos de recepción y reenvío son frecuentes, principalmente en la historia de los ordenamientos estatales. Bobbio comenta cómo el derecho mercantil —de los comerciantes— y el derecho de la navegación o marítimo tuvo autonomía del derecho estatal durante el final de la Edad Media y el Renacimiento y cómo esos ordenamientos parciales fueron posteriormente absorbidos mediante recepción por 143

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el derecho estatal. En otros casos, el reenvío se hace presente, esto es, el procedimiento por medio del cual un ordenamiento no se apropia del contenido de las normas de otro ordenamiento, como ocurre en la recepción, sino que se limita a reconocer su plena validez en su propio ámbito. A nivel federal en México y a partir de la reforma en materia indígena de 2001, el derecho mexicano reenvío en ciertas materias —algunas del artículo 2 de la Constitución— a los sistemas jurídicos indígenas.261 Bobbio también clasifica las relaciones entre ordenamientos tomando en cuenta los ámbitos temporal, espacial y material. Distingue tres tipos de relaciones: 1) dos ordenamientos tienen entre sí en común el ámbito espacial y el material, pero no el temporal. Se trata del caso de dos ordenamientos estatales que temporalmente se suceden en un mismo territorio, por ejemplo entre el Código Civil vigente y el Código Civil de 1884; 2) dos ordenamientos tienen en común entre sí el ámbito temporal y el material, pero no el espacial. Se trata de la relación entre dos ordenamientos contemporáneos, vigentes al mismo tiempo, y que regulan grosso modo las mismas materias, pero en dos territorios diferentes, por ejemplo dos códigos civiles de distintos países o de diferentes entidades federativas, y 3) dos ordenamientos tienen en común entre sí el ámbito temporal y el espacial, pero no el material. Se trata, por ejemplo, de la relación característica entre el ordenamiento estatal y el ordenamiento de la Iglesia católica.262 El caso de conflictos entre ordenamientos en el tiempo tiene relación con interesantes debates sobre la persistencia de normas anteriores de ordenamientos previos en el ordenamiento vigente, principalmente a nivel de normas constitucionales; así se dice, por ejemplo, que algunas normas de las Constituciones de 1824 o 1857 que no se oponen a la vigente, pueden aun tener vigencia y validez. El problema teórico en el pasado tenía que ver con el tratamiento jurídico de las revoluciones, pues se suponía que el cambio de ordenamientos se producía necesariamente a través de una revolución, hoy en día, las transformaciones profundas en los ordenamientos y aun su sustitución, no necesariamente ocurren a través de medios violentos sino empleando el acuerdo y el consenso político, lo que se conoce en la ciencia política como transiciones a la democracia por reforma pactada.263 No obstante, a nivel jurídico, los conflictos entre ordenamientos que se suceden en el tiempo permanecen, por lo que muchas veces los nuevos ordenamientos suelen establecer qué partes de los sistemas jurídicos anteriores pueden tener vigencia en el nuevo. En este sentido conviene tener presente lo señalado en el artículo 72, inciso f, de la Constitución que dispone que en la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites para su formación, y en lo regulado en el artículo 9 del Código 144

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Civil para el Distrito Federal que dice: “La ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior”. Es importante distinguir entre abrogación y derogación. El término abrogación proviene del latín abrogatio, del verbo abrogare que significa anular. La abrogación entraña la supresión total de la vigencia, obligatoriedad y efectos de una ley. En cambio, la derogación alude a la pérdida parcial de una ley y no a la pérdida total de la vigencia de una ley como en el caso de la abrogación. La abrogación puede ser de tres tipos: 1) abrogación expresa directa cuando la ley expresamente declara que otra ley ha dejado de tener vigencia; 2) abrogación expresa indirecta ocurre cuando la ley establece expresamente su periodo de vigencia, o bien, cuando la ley se ha dictado para regir una situación transitoria, y 3) abrogación tácita se da cuando la entrada en vigor de una ley implica la abrogación de otra por regular una misma materia, conforme al principio lex posterior derogat priori o cuando una ley que entra en vigor establece una regulación opuesta a otra de anterior vigencia. Un tema fundamental de conflicto de ordenamientos en el tiempo es el de la retroactividad. La prohibición de aplicación retroactiva de las normas entraña que el ordenamiento jurídico rige para el futuro y que las normas del presente no pueden modificar o afectar hechos ocurridos bajo el imperio de normas anteriores. Nuestra Constitución en el párrafo primero del artículo 14 establece que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Lo que significa que cuando beneficia a los gobernados se puede aplicar a favor. En materia penal la ley puede aplicarse retroactivamente en los siguientes supuestos: 1) cuando la aplicación de la pena prevista por la ley posterior a la perpetración del delito, implique la disminución o extinción de la sanción al inculpado o al sentenciado, se aplicará la de la nueva ley, salvo que la de la anterior disposición implique un beneficio al inculpado con relación a la reducción o supresión de la pena; 2) cuando en sentencia ejecutoriada (firme), la ley posterior reduzca la pena dictada en la misma, nada impide que se aplique el término más favorable al reo que resulte de la ejecución de la nueva ley, si el máximo y el mínimo de la misma se encuentra más reducido que el de la anterior disposición, y 3) cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el término mínimo y el máximo, se estará a la reducción que resulte en el término medio aritmético conforme a la nueva norma.264 La materia procesal civil también presenta excepciones a la prohibición de aplicación retroactiva de las normas. Así, los negocios de jurisdicción con145

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tenciosa, pendientes de resolución, al entrar en vigor la nueva ley, se sujetarán a la ley anterior, y la sustanciación de los negocios de jurisdicción voluntaria, pendientes de resolverse, son conocidos conforme a la nueva ley.265 Otras excepciones en materia de prohibición de aplicación retroactiva de las normas son las siguientes: 1) las leyes interpretativas, que son las que se promulgan para precisar el sentido y alcance de una ley anterior; 2) las leyes sobre la capacidad de las personas; 3) las reformas a la Constitución; 4) en materia agraria pueden aplicarse retroactivamente las leyes cuando se trate de situaciones creadas con anterioridad en las que peligren los intereses económicos y nacionales; 5) con relación a derechos adquiridos de los gobernados y respecto a derechos nacidos de reglas sustantivas no es posible la aplicación retroactiva pero sí sobre derechos surgidos de normas procesales o adjetivas.266 Según la doctrina, las tres reglas básicas que debe tomar en consideración el juez para analizar la retroactividad de las normas son: 1) los efectos de la situación jurídica se rigen por la ley que se encuentra en vigor el día en que los mismos se produzcan; 2) los efectos ya producidos bajo la vigencia de la ley anterior, no pueden ser afectados por la nueva ley, y 3) los efectos que se producen después de la entrada en vigor de la nueva ley serán regidos por ésta.267 Los conflictos entre ordenamientos con validez espacial diferente comprenden: 1) los conflictos entre las diversas entidades de la federación; 2) los conflictos de derecho internacional privado, y 3) conflictos surgidos al exterior de los ordenamientos (con ordenamientos de carácter paraestatal, infraestatal, antiestatal y colaterales del Estado). Respecto al primer tipo de conflictos, a los problemas que se presentan por leyes promulgadas en cada uno de los estados de la Federación se les conoce como conflictos interprovinciales y se resuelven conforme a lo previsto en el artículo 121 de la Constitución que dispone: En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes: i. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él; ii. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación; iii. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes. Las sentencias sobre derechos personales sólo 146

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serán ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio. iv. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros; y v. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros.

Para los conflictos de derecho internacional privado, el derecho mexicano establece algunas reglas. En el Código Civil para el Distrito Federal encontramos los siguientes preceptos: El artículo 12 dispone: “Las leyes mexicanas, incluyendo las que se refieran al estado y la capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes de la República, ya sean nacionales o extranjeros, estén domiciliados en ella o sean transeúntes”. El artículo 13 indica: “Los efectos jurídicos de actos y contratos celebrados en el extranjero que deban ser ejecutados en el territorio de la República, se regirán por las disposiciones de este código”. El artículo 14 establece: “Los bienes inmuebles sitos en el Distrito Federal, y los bienes muebles que en el mismo se encuentren, se regirán por las disposiciones de este código, aún cuando los dueños sean extranjeros”.Y el artículo 15 del Código Civil ordena que: Los actos jurídicos, en todo lo relativo a su forma, se regirán por las leyes del lugar donde pasen. Sin embargo, los mexicanos o extranjeros residentes fuera del Distrito Federal quedan en libertad para sujetarse a las formas prescritas por este código cuando el acto haya de tener ejecución en la mencionada demarcación.

Para muchos autores, las normas de derecho internacional privado dan lugar a un reenvío, pero más importante aún, es que las normas de derecho internacional privado son esencialmente normas para la producción jurídica, esto es, no se regula una materia dada sino a la fuente que la regula. En los conflictos en materia de derecho internacional privado el artículo 12 del Código Civil Federal establece que las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte. Lo anterior significa, salvo las excepciones de la norma citada y las previstas en los artículos 13, 14 y 15 del mencionado código, que nuestro derecho consagra un principio de territorialidad del ordenamiento mexicano. El Código Civil Federal indica en sus artículos 13, 14 y 15 lo siguiente: 147

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Artículo 13. La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas: i. Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas; ii. El estado y la capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio; iii. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación aunque sus titulares sean extranjeros; iv. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; y v. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho. Artículo 14. En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente: i. Se aplicaría como lo haría el juez extranjero correspondiente para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho; ii. Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer Estado; iii. No será impedimento para la aplicación del Derecho Extranjero, que el Derecho Mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos; iv. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regule esta última; y v. Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto. Lo dispuesto en el presente artículo se observará cuando resultare aplicable el Derecho de otra entidad de la Federación.

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Artículo 15. No se aplicará el Derecho extranjero: i. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del Derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; y ii. Cuando las disposiciones del Derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano. Así como existen en nuestro ordenamiento reglas de derecho internacional privado en materia civil, independientemente de las que existen en las convenciones internacionales que ha ratificado el Estado mexicano en esa materia y en otras, el sistema penal nacional establece reglas específicas. El derecho penal consagra el principio de territorialidad, aunque tal principio no es absoluto. El Código Penal Federal se refiere a las excepciones del principio de territorialidad en los artículos segundo al quinto. De acuerdo con el artículo segundo del código, las disposiciones de éste no sólo son aplicables a los delitos cometidos en la República, también se aplican para sancionar los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio del país, o los que se cometan en los consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieran sido juzgados en el país en que se ejecutaron. El artículo tercero del Código Penal Federal determina que los delitos continuos y continuados cometidos en el extranjero que se sigan cometiendo en la República, se perseguirán con arreglo a las leyes de nuestro país, sean mexicanos o extranjeros los delincuentes. El artículo cuarto señala que los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o extranjeros, o por extranjeros contra mexicanos, serán penados en la República, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: que el acusado se encuentre en la República, que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en que delinquió, y que la infracción de que se le acuse tenga el carácter de delito en el país en que se ejecutó y en la República. El artículo quinto de ese Código establece que se consideran ejecutados en territorio de la República: Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales; los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nación y, esto se extiende al caso de que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nación a que pertenezca el puerto; los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la República, si se turbare la tran-

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quilidad pública o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulación; los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atmósfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos análogos a los que se señalaron anteriormente para los buques; y, los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.

Respecto a los conflictos surgidos al exterior de los ordenamientos (con ordenamientos de carácter paraestatal, infraestatal, antiestatal y colaterales del Estado) podemos mencionar lo siguiente: 1) con ordenamientos supraestatales, es decir, con el derecho internacional, en este caso las relaciones pueden implicar la superioridad del derecho internacional sobre el interno, la equivalencia jerárquica entre ambos, la superioridad del derecho interno pero inmediatamente en el escalón inferior la preeminencia del derecho internacional sobre las leyes del Estado (que es el caso mexicano), y la similitud de jerarquías entre ley y derecho internacional; 2) con ordenamientos infraestatales, que son los ordenamientos sociales que el Estado absorbe, reconoce o limita como los sindicatos, los partidos, las asociaciones, etcétera; 3) los colaterales al Estado como pueden ser los conflictos del Estado con el ordenamiento de la Iglesia católica, y 4) los antiestatales que son los conflictos con los ordenamientos de las asociaciones para delinquir o con las sectas secretas, etcétera. En cuanto a los conflictos entre el ordenamiento estatal y el de la Iglesia católica, Bobbio propone cuatro maneras de relación: 1) Reductio ad unum, se distingue según se trate de la reducción del Estado a la Iglesia (teocracia) o de la Iglesia al Estado (cesaropapismo en la época imperial, erastianismo en los modernos Estados nacionales protestantes); 2) subordinación, también aquí es necesario distinguir dos teorías o sistemas según se pretenda que el Estado esté subordinado a la Iglesia o que la Iglesia esté subordinada al Estado; 3) coordinación, es el sistema fundado en las relaciones concordatarias que presuponen el reconocimiento recíproco de los dos poderes según la fórmula “cada cual, en el propio orden, independientes y soberanos”, y 4) separatismo, según el sistema del separatismo, aplicado, por ejemplo, en los Estados Unidos, las Iglesias son consideradas del mismo modo que las asociaciones privadas.268 En México, el sistema previsto por el artículo 130 de la Constitución es el de la separación entre el Estado y las Iglesias, aunque el Estado ejerce determinadas atribuciones de control y de supervisión sobre las Iglesias y los ministros de culto, las que se encuentran previstas en el propio artículo 130 de la Constitución y en la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público.

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VII. Recapitulación Este capítulo ha tenido por propósito explicar que es incorrecto estudiar las normas jurídicas sin mirar a los ordenamientos jurídicos. Éstos son sistemas jurídicos complejos que existen en el tiempo y que aspiran a cumplir con características fundamentales; entre ellas, las de unidad, coherencia, integridad, y que además entran en relación o conflicto con otros ordenamientos. Un ordenamiento no es sólo un conjunto de normas, es la estructura, la función y fin normativo que da sentido a las normas, que permite predicar su validez, su existencia, sus características, jerarquía y clasificación. Las normas jurídicas sin inscribirse en un ordenamiento no podrían explicarse, reconocerse como jurídicas, ubicar su jerarquía, su lugar en alguna clasificación, determinar su validez, existencia y eficacia. De esta suerte, entender la norma dentro del ordenamiento es dotarla de sentido. Hemos insistido que el derecho de nuestra época no debe ser entendido sólo por sus características normativas. Ni siquiera nos podemos conformar con la manera en la que lo entiende Hart como unión de reglas primarias y secundarias, o como lo entiende Dworkin como reglas, principios y directrices. El derecho contemporáneo debe ser entendido en la realidad que habita, en su contexto histórico y social, en las finalidades axiológicas que persigue, en su carácter argumentativo y discursivo. Lo anterior, sin embargo, no implica que los elementos normativos del derecho no tengan una importancia fundamental para comprender el fenómeno. Sin ellos el derecho sencillamente no podría ser explicado. Por eso, el estudio de la unidad, de la coherencia, de la integridad y de las relaciones entre ordenamientos resultan cruciales para cualquier jurista que quiera tener una visión estructurada y lógica del derecho.

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Cuestionario

1. ¿Por qué el derecho debe comprenderse desde el ordenamiento jurídico? 2. Explique las tres perspectivas de Kelsen para estudiar el ordenamiento jurídico. 3. Describa la noción de ordenamiento jurídico en la teoría de Hart. 4. ¿Qué se entiende por unidad, coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico? 5. Distinga entre sistemas normativos estáticos y dinámicos. 6. Aclare el significado de norma fundamental y de regla de reconocimiento. 7. ¿Qué son las antinomias jurídicas y cuáles son los criterios tradicionales para solucionarlas? 8. ¿Una vez que el intérprete del ordenamiento resuelve una antinomia, qué opciones tiene? 9. ¿Por qué se caracterizan las colisiones entre principios?

10. ¿Cuáles son los métodos de solución de conflictos o colisiones entre principios?

11. Describa el principio de proporcionalidad. 12. Enumere las diferentes tipologías sobre las lagunas jurídicas. 13. ¿Por qué es importante que el ordenamiento sea pleno? 14. ¿A qué métodos acudimos para solucionar las lagunas jurídicas? 15. Distinga entre analogía legis, iuris e interpretación extensiva. 16. ¿En qué cuatro supuestos se dan los conflictos entre ordenamientos? 17. Explique la diferencia entre reenvío y recepción. 18. Precise las diferencias entre abrogación y derogación. 19. Exponga las tipologías de abrogación. 20. ¿En qué casos las normas pueden aplicarse retroactivamente? Exponga supuestos en materia penal, procesal civil y en otras materias.

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21. ¿Cómo se solucionan los conflictos entre ordenamientos de diversas entidades federativas? 22. ¿Cuáles son las reglas que nuestro derecho establece para solucionar conflictos de derecho internacional privado? 23. ¿Cuáles son las reglas en materia penal para solucionar conflictos entre ordenamientos? 24. ¿Cómo soluciona el derecho mexicano los conflictos entre el ordenamiento estatal y el de la Iglesia católica?

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Capítulo sexto Las fuentes del derecho

En términos contemporáneos, sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo entraña los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas, y el sistemático o formalista implica el régimen jurídico de la creación de las normas jurídicas.

I. Introducción Dice García Máynez que en la terminología jurídica la palabra fuente tiene tres acepciones, ya sea que se trate de fuentes formales, reales o históricas. Por fuente formal se suele entender el proceso de creación de normas jurídicas; fuente real son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas, y fuente histórica son los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.269 En términos más contemporáneos Josep Aguiló Regla establece que sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo entraña los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas, y el sistemático o formalista implica el régimen jurídico de la creación de las normas jurídicas.270 Lo anterior significa que en esos tres niveles existen fuentes diversas del derecho: fuentes de carácter sociológico, axiológico o justificativo, y fuentes formales. Las ideas expuestas de García Máynez y de Aguiló nos aclaran que dentro de la temática de las fuentes formales del derecho hablamos de la problemática en torno al cómo y dónde nacen las normas. La cuestión no es 155

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sencilla porque fuente formal del derecho incluye a la persona o personas con facultad jurídica para crear normas jurídicas, las formas de regulación normativa o hasta las manifestaciones concretas de las formas o tipos de regulación normativa (por ejemplo, la Ley de Salud). En general, la teoría jurídica tradicional se refiere a los tipos de regulación normativa del derecho como sinónimo de fuentes: la ley, la costumbre, el precedente judicial, el contrato, la sentencia, la doctrina, etcétera. En el contexto de las ciencias sociales, el problema del origen de las normas jurídicas es político y sociológico. Político porque la determinación de dónde existe una fuente y el establecimiento de una jerarquía entre ellas, supone el reconocimiento de un centro de emanación del poder, que suele ser producto de los conflictos por el poder; así en la Edad Media la lucha entre la ley y la costumbre era la expresión de la lucha entre el rey y los señores feudales. Éstos privilegiaban las costumbres locales por encima de normas generales que pretendían imponer los monarcas medievales. Durante la Revolución francesa la ley se defendió como la emanación de la voluntad general respecto a los intereses de la antigua aristocracia que reclamaba el cumplimiento de las costumbres tradicionales. Hoy en día, la lucha entre la ley y los derechos humanos, implica la lucha entre la clase política que aboga por la ley frente a los ciudadanos que reclaman principalmente el cumplimiento de la Constitución y los derechos que ella contiene. Desde el plano sociológico, estas pugnas indican la materialización de distintos intereses sociales que se enfrentan en aras de alcanzar la hegemonía y perdurar sobre las visiones alternativas. Parece obvio decir que en el origen de las normas jurídicas existe siempre una fuerza social, grupos de presión o de interés que se hacen presentes frente al Estado y frente a la sociedad. Si se reconoce lo anterior, queda pendiente el tema de hasta dónde esas normas que surgen responden al sentir social, a sus intereses, a los derechos humanos o a la democracia, cuestión que tiene que ver con la legitimidad de las normas. También queda pendiente el tema de la eficacia de las normas, esto es, el problema de hasta dónde se cumplen. Ambos asuntos, el de la legitimidad y el de la eficacia, tienen relación con el problema del origen de las normas. Las normas que nacen democráticamente, coinciden con el sentir social y se orientan a la protección de los derechos humanos, tienen más posibilidades de ser acatadas y respetadas por los ciudadanos que aquellas otras que no tienen ningún vínculo con estos factores.271 Si analizamos la expresión fuente del derecho desde su terminología jurídica podemos encontrar tres significados. En el primero podemos referirnos a fuente como facultades o poder de creación normativa de autoridades 156

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y particulares. En el segundo, fuente como norma de segundo grado para la producción de nuevas normas o fuente como el derecho objetivo mismo. En el tercero, fuente como origen del conocimiento jurídico. Generalmente se emplea la expresión fuente en su segunda acepción, esto es, como las normas de derecho objetivo que permiten la producción de otras normas jurídicas (nsp) o, como el tipo de regulación normativa —Constitución, ley, tratado, reglamento, etcétera— y hasta como las manifestaciones específicas de los tipos de regulación normativa (la ley “X” o el reglamento “Y”). En la historia de la teoría jurídica272 se atribuye a Savigny y a la Escuela Histórica la formación de la moderna teoría de las fuentes.273 Las fuentes son para este autor las causas del nacimiento del derecho, tanto las instituciones como las reglas jurídicas. Para Savigny el derecho se origina en el “espíritu del pueblo” y las fuentes no son más que la manifestación de esa conciencia común. De tal suerte que fuente no sólo es la causa del nacimiento del derecho sino también su manifestación concreta. Por su parte, Del Vecchio distingue tres tipos de fuentes: las que son causa del nacimiento del derecho, las que se deducen de los principios de justicia, y las fuentes técnicas que se refieren al derecho positivo. Según Del Vecchio el origen del derecho está en la naturaleza humana y en la conciencia individual; las que se deducen de los principios de justicia se obtienen del derecho natural y de la razón, y en cuanto a las fuentes sociales, éstas son manifestación de la voluntad social preponderante y se reducen a dos principales —la ley y la costumbre—, una tercera —la jurisprudencia— y otras secundarias.274 Gény sostuvo que la ley no agota el origen del derecho. El intérprete siempre puede hurgar en otras fuentes —la costumbre o la tradición— y cuando se agotan puede acudir a los materiales que suministra la libre investigación científica. Con Gény inicia la lenta crisis de la ley como fuente preponderante o fundamental del derecho. Gény estaba consciente que la codificación de su época y la ley no podían proporcionar todas las respuestas posibles que urgía el intérprete para resolver los casos sometidos a su consideración, de ahí la crisis de la ley como fuente predominante del derecho pero también del método de interpretación basado en su aplicación gramatical y mecánica.275 Es Gény un precursor de la idea de que la interpretación y el razonamiento jurídico también constituyen una fuente del derecho. Con Stammler, el problema de las fuentes no se plantea en sentido genético sino sistemático. Es decir, lo importante no es el problema de cómo se origina el derecho, sino las formas en que se pueden resumir universalmente las formas de creación del derecho en la historia.276 A partir de Stammler la doctrina sobre las fuentes no había tenido hasta ahora grandes variaciones y se había ocupado tradicionalmente de las formas o expresio157

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nes jurídicas en las que se manifiesta el derecho. Hoy en día esta concepción se encuentra en crisis. Son varias las razones que dificultan una concepción de las fuentes en sentido tradicional, entre ellas las siguientes: 1) la imposibilidad de elaborar una teoría general de las fuentes con la pretensión de validez en todos los ordenamientos jurídicos; 2) la dificultad para perder de vista que los modos de producción jurídica o fuentes son mecanismos sociológicos y políticos de legitimación del poder; 3) la diferencia entre las familias jurídicas que conceden a ciertas fuentes un lugar privilegiado; así en la familia romano germánica, la ley tenía una función fundamental, y en el Common Law, lo tiene el precedente; 4) la diversidad de teorías de las fuentes del derecho en los sistemas jurídicos orientales, tales como en el derecho hindú o en el derecho musulmán; 5) la existencia de posiciones jurídicas pluralistas que establecen fuentes diversas a las que se originan en los centros de producción jurídica del Estado; 6) la posición que en los sistemas jurídicos contemporáneos y democráticos tiene la Constitución, los principios y los valores jurídicos; 7) el rol que desempeña el modelo argumentativo del derecho; 8) la influencia de la globalización jurídica, vía la importancia creciente de los tratados y decisiones de autoridades supranacionales; 9) el fortalecimiento de los centros de emanación jurídica locales y regionales, y 10) el paso del Estado liberal de derecho centrado en la ley al Estado constitucional de derecho centrado en la Constitución.

II. El sentido actual de la teoría de las fuentes del derecho La doctrina tradicional de las fuentes está en crisis, en parte porque no analizó a profundidad todos los modos de producción jurídica, se concretó principalmente a la ley y a la costumbre como las fuentes por excelencia del derecho. La costumbre en nuestra época es una fuente residual del derecho y la ley es una fuente en decadencia. Se dice que son básicamente dos las causas por las que la ley ha perdido hoy su posición central en el sistema de fuentes: por un lado, como consecuencia “indirecta” de la crisis de la estatalidad del derecho; por otro, como consecuencia “directa” de la atribución de carácter normativo a la Constitución, con el consiguiente desplazamiento de la ley.277 En cuanto a la crisis de la “estatalidad” del sistema de fuentes, los fenómenos de supraestatalidad normativa —derecho de origen internacional— y de la infraestatalidad —derecho de origen local y municipal— llevan aparejada una pérdida de centralidad del derecho del Estado y, por consiguiente, de 158

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la ley, que era su máxima expresión normativa. El derecho de origen estatal debe convivir con otras manifestaciones jurídicas distintas: normas de organizaciones internacionales o supranacionales y con normas municipales o estatales. Además, el derecho de origen estatal participa en la regulación de las conductas con normas que tienen su origen en sindicatos, partidos, organizaciones empresariales, Iglesias, o hasta normas pertenecientes al ámbito deportivo.278 Respecto a la crisis de la “centralidad” de la ley en el sistema estatal de fuentes, debe decirse que uno de los rasgos más relevantes del Estado constitucional de nuestro tiempo es la asunción del valor normativo de la Constitución. La Constitución, concebida como auténtica norma jurídica, ha venido a ocupar la posición de centralidad que en el Estado liberal correspondía a la ley. La consecuencia es evidente, en el Estado constitucional la ley está sometida a un nivel más alto de derecho que es la Constitución, cuya vinculatoriedad se garantiza a través del principio de supremacía constitucional que en nuestro sistema está recogido en el artículo 133 de la Constitución y con los medios de control o de defensa de la Constitución. Además de lo anterior existe una crisis de certeza y de racionalidad de la ley, pues la sobreabundancia de leyes, ciertamente, produce dos efectos igualmente negativos: por un lado, hace que el ciudadano común y los mismos operadores jurídicos estén cada vez más desorientados ante la inflación legislativa de nuestra época, con el consiguiente déficit en el conocimiento del derecho; por otro, es evidente que la superproducción de leyes disminuye también la posibilidad de su formación esmerada y ponderada, y propicia la creación de leyes no contundentes, ambiguas, farragosas, y en este sentido irracionales que producen inseguridad jurídica e injusticia. La decadencia de la ley también obedece a que ésta ha perdido sus características de generalidad y abstracción. La ley que en el Estado liberal decimonónico era la expresión de la homogeneidad de valores culturales de la burguesía tiene que ser en nuestros días la expresión de valores e intereses heterogéneos que a su vez son la manifestación de la pluralidad de fuerzas políticas y sociales que participan en el proceso legislativo. Las leyes se contractualizan, se negocian, se pactan y no se presumen como el producto de valores fuera de duda o conflicto ni se estiman como capaces de representar el interés general sino tan solo la fuerza de las mayorías. Por lo anterior la coherencia, generalidad, abstracción y racionalidad de la ley ceden paso a leyes sectoriales, ocasionales y temporales.279 Sin embargo, aunque la ley debe ser interpretada y aplicada a la luz de los principios y valores de la Constitución, sigue siendo una fuente fundamental del sistema, pero sin la posición de privilegio que en el pasado tuvo. 159

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La ley está en relación con otras fuentes como la Constitución, los tratados, las decisiones judiciales y el carácter argumentativo del derecho. De lo expuesto queda en evidencia que la disciplina de las fuentes del derecho se extiende actualmente a la consideración del proceso global de producción y aplicación del derecho —supranacional, nacional y subnacional—, en donde las normas de producción jurídica o de cambio, en la terminología de Hart, deben ser la materia principal de objeto y de análisis de cualquier teoría de las fuentes. Igualmente, la interpretación, la aplicación y el razonamiento jurídico desempeñan un papel central en la teoría de las fuentes, pues la interpretación y aplicación de las normas son fuentes en sí mismas y no pueden ser entendidas en un sentido mecanicista. El concepto de fuentes no debe limitarse a contemplar las diversas categorías normativas por su origen, sino que debe analizarlas en virtud de su relación con otras categorías, es decir, la confluencia de varios órganos, diversidad de procedimientos de producción, etcétera. Lo que significa que cualquier teoría de fuentes es parte de la teoría del ordenamiento, en la que la Constitución como fuente principal del sistema, desempeña funciones de unificación, validación y de supremacía respecto al resto de las otras fuentes.280 Debe decirse que la teoría de las fuentes del derecho pone también sobre la mesa los modelos que sobre el derecho existen. Josep Aguiló en un ejercicio de síntesis y a propósito de las fuentes y del modelo de derecho preferible, propone dos modelos de derecho que son antagónicos: en el primero, el derecho es visto como un conjunto de normas, y en el segundo, el derecho es considerado como argumentación, como razonamiento justificativo.281 Las teorías del primer modelo —principalmente Hart— construyen la unidad del derecho desde las normas —desde arriba, desde la regla de reconocimiento—. Consideran que el legislador es el protagonista central del derecho, que el origen del deber jurídico se halla en la relación de sujeción y/o de autoridad, y que el derecho tiene su origen en la autoridad del Estado. Estas teorías estiman que el género subalterno en el derecho es la moral y han tratado de excluir la moral del derecho. En consecuencia, han enfatizado la distinción entre estándares jurídicos y no jurídicos y han tendido ha sostener que el carácter jurídico de un determinado estándar puede independizarse de su calidad moral. Para poder cerrar o unificar el derecho por abajo recurren a la discrecionalidad, esto es, las indeterminaciones del derecho son vistas básicamente como delegaciones de poder para que las autoridades jurisdiccionales actúen como legisladores. En estas posiciones resulta central la idea de que el orden jurídico es un orden social, es decir, la estructura y el contenido del orden jurídico dependen del uso que la

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gente hace del mismo: el derecho es una práctica social. Esta práctica social incorpora los criterios últimos de validez de las normas jurídicas y suele desembocar en el reconocimiento de ciertas autoridades últimas, que son las autoridades no delegadas, autoridades soberanas, como el pueblo en las Constituciones democráticas, que son autoridades reconocidas. Lo básico en el derecho es la convergencia en el reconocimiento de la legitimidad de las autoridades últimas; todo lo demás ya es secundario, interno, derivado, relativo o, en definitiva, convencional. La función del jurista práctico es ser el guardián de las estructuras legítimas de poder normativo, y por otro ser el reproductor de la convención social que es producto de aquéllas. Sobra decir que todas las fuentes del derecho en el primer modelo derivan de la regla de reconocimiento y de las sucesivas delegaciones normativas de autoridad que existen a partir de la misma.282 Es decir, las fuentes del derecho en sentido técnico son las normas que regulan la producción jurídica. El segundo modelo se distingue por construir la unidad del derecho desde las soluciones de los casos —desde abajo— y se asume que el género rector del derecho es la moral —Dworkin—. En consecuencia el protagonista central del derecho es el juez, el sentido del deber jurídico es la protección de ciertos bienes y/o valores morales, el derecho tiene naturaleza axiológica, y que son jurídicos aquellos estándares que proveen la solución correcta y coherente para el caso que se trata de resolver. En el segundo modelo se desdibuja la distinción entre moral y derecho y el ordenamiento jurídico es una prolongación del razonamiento moral. Estas teorías han considerado que el género subalterno en el derecho es la política y han tratado de cerrar el derecho por abajo, en la decisión judicial, a la discrecionalidad. Las supuestas indeterminaciones del derecho y las lagunas normativas no son tales, los estándares jurídicos no provienen sólo de actos de poder realizados por autoridades, el derecho se cierra por arriba a través de los elementos axiológicos que en el derecho existen o que provienen de la moral. La coherencia o la unidad valorativa es el criterio para identificar los estándares jurídicos. El carácter jurídico de una norma no puede independizarse de la moral. El derecho también aquí es una práctica social, en donde el derecho es el resultado de la convergencia de los miembros de la sociedad en torno al reconocimiento de ciertos bienes y/o valores morales básicos, los cuales no son constituidos por el derecho sino reconocidos por él. El papel del jurista es ser el guardián de los valores y/o bienes morales. En cuanto a las normas y la relación entre ellas, no es que no importen, pero son un elemento secundario que depende a fin de cuentas de la coherencia valorativa de los elementos jurídicos. Las fuentes del derecho en este modelo son desde luego axiológi-

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cas y se reconocen a través del razonamiento jurídico y/o moral.283 La fuente del derecho más importante en este modelo es la argumentación jurídica.

III. Clasificaciones de las fuentes del derecho Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho. Una primera distingue entre fuentes directas e indirectas. Las directas son las que encierran en sí la norma jurídica, las que la contienen.Tradicionalmente, las directas se reducían a dos: la ley y la costumbre. Algunos agregan los principios generales del derecho. Hoy son parte, entre otras, de las fuentes directas: la Constitución, los tratados, los precedentes judiciales, además de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, los contratos, etcétera. Las fuentes indirectas son las que ayudan a la comprensión y conocimiento de las normas jurídicas. Son los documentos y publicaciones a través de los cuales se puede conocer el derecho o la doctrina que permite la comprensión de las normas jurídicas legisladas o contenidas en los precedentes judiciales.284 Otra clasificación alude a las fuentes internas y externas. Esta precisión proviene de Gény que señaló por un lado las fuentes formales internas —ley, costumbre y tradición—, y por otro las fuentes no formales o externas que incluyen todos los elementos objetivos que se conocen por la libre investigación científica y que funciona sobre dos clases de elementos: los racionales que son los principios revelados por la razón, y los objetivos, que surgen de la naturaleza de las cosas.285 Una tercera clasificación distingue entre fuentes estatales y fuentes extraestatales. Las primeras suponen la creación directa del derecho por los órganos del Estado a través de sus órganos y procedimientos. En tanto que las extraestatales provienen de ámbitos e instancias de carácter no estatal, tales como la propia sociedad —la costumbre—, sectores sociales de la misma como el derecho de los pueblos indígenas o de organizaciones políticas, sindicales, empresariales, eclesiales, etcétera. Otra clasificación distingue entre fuentes-acto y fuentes de hecho. Se habla de fuentes-acto para hacer referencia a las normas que regulan la producción normativa y que tienen por propósito crear o modificar el derecho vigente y obtener, consiguientemente, las correspondientes modificaciones en el comportamiento de los destinatarios de las mismas. Son fuentes-acto la Constitución, la ley, el reglamento y las normas que establecen el reenvío a otras normas u ordenamientos, como las relativas al de-

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recho internacional privado. Son fuentes de hecho aquellas que constatan un hecho jurídico preexistente. Entre las fuentes de hecho se suele ubicar a la costumbre y el precedente judicial.286 Algunos también separan entre fuentes escritas y no escritas. Entre las escritas habría que mencionar a las leyes o los reglamentos. Entre las no escritas se mencionan la costumbre y los principios generales del derecho; sin embargo, esta clasificación no es tan relevante como la que distingue entre fuentes legales y fuentes extra ordinem. En esta última clasificación se advierte que las fuentes del derecho no siempre vienen reguladas por normas sobre la producción jurídica previas, sino que en ciertos casos, el fundamento de una fuente hay que buscarlo fuera del sistema jurídico. La Constitución es el mejor ejemplo de ello, pues como norma primera y fundamento normativo de todo el sistema no encuentra su fundamento en otra norma jurídica sino que su origen hay que buscarlo en instancias extrajurídicas.287 Una clasificación más alude a la distinción entre fuentes formales y materiales. Las primeras son las propias fuentes directas o inmediatas, tal como la ley. En cambio, las fuentes materiales son todos los factores que nutren a las fuentes formales, tales como la naturaleza de las cosas, la tradición, el interés social, la opinión popular, los intereses económicos o políticos, etcétera, que dan origen a las normas formales. Finalmente, se clasifican las fuentes según su fuerza jurídica, criterio que toma en cuenta la jerarquía o la preeminencia de las mismas al interior del ordenamiento. Así, se habla de fuentes constitucionales, primarias y secundarias. Las fuentes constitucionales no pueden ser contradichas por ningún otro ordenamiento, aunque las propias Constituciones para ser modificadas establecen procedimientos cualificados de revisión —en México en el artículo 135 de la Constitución— lo que supone una excepción a su superioridad jerárquica absoluta. Algunas Constituciones contienen cláusulas de intangibilidad, esto es, normas que no pueden ser modificadas por el procedimiento ordinario de revisión constitucional, lo que las constituye en las normas más importantes de un sistema jurídico; sin embargo, sean las cláusulas de intangibilidad explícitas o implícitas, lo cierto es que ningún sistema jurídico puede considerarse inmodificable. Las fuentes primarias son las que están ubicadas en los escalones inferiores a la Constitución. Señaladamente forman parte de las mismas, en el caso mexicano, el tratado y la ley y todas aquellas a las que el ordenamiento atribuye rango o fuerza de ley. En cuanto a las fuentes secundarias, el ejemplo más característico es el reglamento, que debe ser conforme a la ley, los tratados y la Constitución. Hay también fuentes terciarias que están subordi-

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nadas a la Constitución, a los tratados y a la ley, y que además deben respetar lo establecido por las fuentes secundarias; el ejemplo característico de las mismas es la costumbre praeter legem.288

IV. Las fuentes formales en el ordenamiento jurídico mexicano

1. La Constitución En el Estado constitucional, la ley y otras fuentes primarias, secundarias y terciarias, se encuentran sometidas a la Constitución. En México, el artículo 133 de la Constitución establece que: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.

La norma constitucional establece por un lado el principio de supremacía constitucional289 y también la jerarquía de las normas en el ordenamiento mexicano, en donde la Constitución es la norma de mayor importancia y todas las demás normas deben estar conforme a ella para ser válidas, es decir, para ser reconocidas como parte del derecho mexicano. La Constitución como fuente del derecho implica dos cuestiones: la primera es la función de la Constitución como fuente de fuentes, como norma normarum, esto es, como el vértice de las normas que da validez y unidad a todo el ordenamiento, y la segunda, que entiende la Constitución como fuente del derecho en sentido estricto, en el sentido que ella contiene normas materiales —por ejemplo sobre derechos humanos o fundamentales— directamente aplicables por las autoridades a diversas relaciones jurídicas.290 Uno de los cambios más importantes de nuestros días ha sido el considerar a la Constitución como una auténtica norma y no sólo como un documento político o la expresión de los acuerdos y pactos entre los factores reales de poder. La obligatoriedad de la Constitución como norma suprema no puede buscarse en otra norma previa, porque esa sería la Constitución, sino en la propia Constitución. La Constitución obliga y es vinculante por164

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que posee legitimidad,291 esto es, porque ha sido reconocida por gobernantes y ciudadanos como la norma jurídica suprema. Ese reconocimiento deviene en los Estados democráticos de los contenidos normativos de la propia Constitución y del procedimiento democrático de su aprobación; entre otros, la creencia de que el origen y fin del poder público y del orden normativo reside en la soberanía popular, el establecimiento y garantías a los derechos humanos, la promoción de los procedimientos democráticos, la división del poder, etcétera. El carácter obligatorio y vinculante de la Constitución, significa que ésta no contiene un catálogo de buenas intenciones sino que sus disposiciones normativas —reglas, principios y valores— son de inmediata vinculación y cumplimiento por parte de las autoridades y ciudadanos, obviamente en los términos que la propia Constitución establece. Los actos y omisiones de autoridades y particulares en contra de la Constitución son inconstitucionales. Para enfrentar las inconstitucionalidades las Constituciones prevén una serie de mecanismos procesales para ser defendidas. Esos instrumentos de impugnación y procedimientos son llamados medios de control de constitucionalidad. En muchos países del mundo, esos mecanismos se encargan al conocimiento de cierto tipo de tribunales que se conocen como tribunales o cortes constitucionales, en el caso de México y hasta ahora, la encomienda la tiene el Poder Judicial de la Federación. En nuestro país, los más importantes medios de control de constitucionalidad son: el juicio de amparo previsto en los artículos 103 y 107 constitucionales, las controversias constitucionales establecidas en el artículo 105 fracción i de la Constitución, y las acciones de inconstitucionalidad contempladas en la fracción ii del artículo 105 ya citado. En el derecho comparado, la constitucionalidad de las normas y disposiciones jurídicas se verifica también comprobando su conformidad con las normas formalmente constitucionales. En ocasiones, los tribunales constitucionales europeos utilizan normas secundarias como parámetro para medir la constitucionalidad de otras normas secundarias. Esta paradójica situación recibe el nombre de “bloque de constitucionalidad”. La noción “bloque de constitucionalidad” surge de la doctrina francesa a comienzos de la década de los sesenta del siglo xx para designar el conjunto de normas situadas en el nivel constitucional cuyo respeto se impone a la ley. Según el derecho constitucional francés, componen el “bloque de constitucionalidad” la Constitución francesa de 1958, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Preámbulo de la Constitución francesa de 1946 y los principios fundamentales reconocidos en las leyes de la República.292

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En el derecho español, el bloque de constitucionalidad significa para la doctrina tres cosas: a) leyes que se utilizan para medir la inconstitucionalidad de otras leyes que tienen idéntico rango a las primeras, principalmente por invadir ámbitos de reserva específicos, como cuando una ley debe aprobarse como orgánica y se aprueba con otras características; b) los instrumentos normativos que junto con la Constitución, y como complemento de ésta, es preciso tener en cuenta para determinar si una competencia pertenece al Estado central o a las autonomías, y c) las normas en las que la Constitución delega la potestad de distribuir competencias sobre determinadas materias. En nuestro país la doctrina del bloque de constitucionalidad aún no se encuentra doctrinaria y jurisprudencialmente establecida. Su importancia radicaría en darle a la Constitución un mayor ámbito expansivo y protector de derechos. El fundamento normativo de la superioridad de la Constitución en México, respecto del resto de las normas, no sólo se encuentra en el artículo 133 de la misma, sino en una serie de disposiciones que contienen normas sobre la producción normativa (nsp) que establecen los procedimientos de creación de nuevas normas. Entre las normas más importantes sobre la producción jurídica que establece la Constitución mexicana podemos señalar: 1) el artículo 135 que prevé los órganos y el procedimiento de reforma a la Constitución; 2) los artículos 89, fracción x, y 76, fracción i, que establecen los órganos y procedimientos que intervienen en la aprobación de los tratados internacionales; 3) los artículos 71 y 72 que contemplan los órganos y procedimientos para la aprobación de las leyes federales; 4) el artículo 29 que confiere al presidente de la República facultades extraordinarias —entre otras para aprobar normas— en caso de suspensión de garantías; 5) el artículo 131, párrafo segundo que determina facultades a favor del Ejecutivo para legislar en materia de comercio exterior; 6) el artículo 73, fracción xvi, que señala facultades normativas al Congreso y al Ejecutivo para dictar medidas en materia de salubridad general; 7) el artículo 70, párrafo segundo que da competencia al Congreso de la Unión para dictar la ley reguladora del régimen y estructura interna del Poder Legislativo; 8) los artículos 89, fracción i; 27, párrafo quinto, y 92 que confieren la facultad reglamentaria al Ejecutivo; 9) los artículos 94, párrafo quinto y sexto, y 41, fracción iii, que dan competencia reglamentaria a la Suprema Corte de Justicia de la Nación y al Instituto Federal Electoral; 10) el artículo 73, fracción iii, que regula competencias del Congreso de la Unión para admitir nuevos estados dentro de la Federación; 11) el artículo 94, párrafo octavo, que establece la competencia al Poder Judicial federal para establecer la jurisprudencia; 12) el

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artículo 94, párrafo séptimo, que da competencia a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para dictar acuerdos generales; 13) el artículo 14, párrafo cuarto que establece la posibilidad de aplicación de principios generales del derecho a falta de ley; 14) el artículo 2 A, fracción ii, que faculta a los pueblos y a las comunidades indígenas a aplicar sus propios sistemas normativos; 15) el artículo 115, fracción ii, que faculta a los municipios a dictar bandos de policía y gobierno, reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general; 16) el artículo 124 que establece la cláusula residual de creación normativa a favor de los estados, y 17) el artículo 122 que establece competencias a distintos órganos de gobierno del Distrito Federal para crear normas. 2. Los tratados De acuerdo con los artículos 89, fracción x; 76, fracción i, y en relación con el artículo 133 de la Constitución, los tratados celebrados por el presidente y que sean ratificados por el Senado son parte del ordenamiento nacional. Hasta hace muy poco, los tratados eran considerados despectivamente por muchos ámbitos jurídicos. En nuestros días, son una de las fuentes formales más importantes del sistema jurídico. Ello es consecuencia de la crisis de la soberanía que se vive en muchos países del mundo y del fenómeno de la globalización que también impacta al derecho. La concepción de los Estados nacionales que los entendía como fortalezas cerradas sin vínculos con el exterior ha quedado superada.Tanto interna como externamente la idea de soberanía, entendida como autodeterminación se ha modificado. Como dice Gustavo Zagrebelsky: Desde finales del siglo pasado actúan vigorosamente fuerzas corrosivas, tanto interna como externamente: el pluralismo político y social interno, que se opone a la idea misma de soberanía y de sujeción; la formación de centros de poder alternativos y concurrentes con el Estado, que operan en el campo político, económico, cultural y religioso, con frecuencia en dimensiones totalmente independientes del territorio estatal; la progresiva institucionalización, promovida a veces por los propios Estados, de “contextos” que integran sus poderes en dimensiones supraestatales, sustrayéndolos así a la disponibilidad de los Estados particulares; e incluso la atribución de derechos a los individuos, que pueden hacerlos valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que pertenecen.293

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El cambio producido en la relación de los Estados soberanos con otros Estados y con instituciones supranacionales como la onu o la oea, y las competencias crecientes de esas instancias en los asuntos internos de los Estados, destacadamente en la promoción y protección de los derechos humanos, aunque también en otros ámbitos como los del comercio o la economía, ha producido en el campo del derecho que los tratados tengan hoy en día un lugar que antes no tenían en el sistema de fuentes. Desde el plano jurídico son cuatro las modalidades de relación que pueden existir entre la Constitución, los tratados y las leyes en el derecho comparado. La primer modalidad es la de aquellos países que confieren a los tratados o a ciertos tratados la preeminencia sobre su derecho interno, incluida la Constitución, tal como lo establece el artículo 46 de la Constitución de Guatemala de 1985.294 La segunda modalidad consiste en establecer una jerarquía similar entre la Constitución y el tratado; al respecto el artículo 10.2 de la Constitución Española de 1978 señala: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España”. La tercera modalidad implica la superioridad de la Constitución respecto al tratado pero la primacía del tratado sobre las leyes; esta es la modalidad a la que se ha acogido México, con algunos matices,295 a partir de la resolución que aprobó el amparo en revisión 1475/98 del Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo el 11 de mayo de 1999, en donde el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fijó la supremacía de los tratados respecto a las leyes federales y estatales. Finalmente, la cuarta modalidad es la que coloca al tratado y a la ley en el mismo nivel jerárquico pero por debajo de la Constitución, que es la que estuvo en vigor en México hasta hace muy pocos años. El paso dado por la Suprema Corte, más haya de las críticas que podemos hacer sobre la dudosa existencia de las leyes generales del Congreso, debe ser completado teórica y prácticamente con nuevas tesis que, por ejemplo, definan los límites y alcances de las decisiones internas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por instancias internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la luz de los supuestos previstos en los artículos 46, 50 y 51 del Pacto de San José de Costa Rica; o de las competencias de modificación, revisión, confirmación o revocación de la Suprema Corte respecto a las decisiones de los paneles derivados de los tratados de libre comercio que nuestro país ha suscrito y ratificado. También sería importante avanzar en una teoría que permita la desaplicación del derecho interno por parte de jueces y autoridades cuando éste sea contrario al derecho externo, principalmente en materia de derechos humanos, tal como el 168

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Tribunal Constitucional italiano falló en el caso Granital resuelto en junio de 1984, en donde se admitió la facultad del juez ordinario para inaplicar normas internas que se opusieran al derecho comunitario europeo. Como puede apreciarse, la revolución apenas ha iniciado, pero es momento de que pensemos en dos alternativas extremas que son inaceptables: 1) encerrarnos en el derecho de origen interno con graves consecuencias para nuestro desarrollo, o 2) abrirnos indiscriminadamente, sin distinguir la importancia de las diversas materias implicadas; por ejemplo, el prevalecimiento de aquellos tratados que tengan a los derechos humanos como su asunto y finalidad primordial. Lo anterior debe venir unido a otras discusiones, en torno a si, por ejemplo, la Cámara de Diputados debe intervenir en la ratificación de los tratados o de ciertos tratados, para darle mayor legitimidad a los mismos; respecto a si ciertos tratados para ser ratificados requieren de la participación popular vía el referéndum o al menos un procedimiento similar al existente para la reforma constitucional; sobre si debemos modificar la actual jerarquía entre la Constitución y los tratados, y colocarlos a éstos, por lo menos los que tienen que ver con los derechos humanos, en el mismo nivel jerárquico que la Constitución, y, en fin, determinar en forma mucho más abierta, participativa y democrática nuestros niveles de integración internacional. Como se puede advertir, la discusión sobre el rol de los tratados en el derecho nacional apenas ha empezado a cobrar importancia. 3. La ley En un sentido muy amplio y vago, la palabra “ley” designa a toda norma jurídica emanada del poder público, es decir, de los órganos del Estado. En un sentido estricto, la ley es la norma jurídica aprobada por el Poder Legislativo. Las leyes históricamente han sido aprobadas por autoridades en forma de preceptos escritos, con lo que las leyes se contraponen a las costumbres, pues éstas surgen del pueblo y se manifiestan espontáneamente a través del uso. La costumbre es una fuente “hallada”, en cambio la ley es una fuente “creada” ex novo por órganos del Estado, específicamente y en su sentido contemporáneo por los órganos del Poder Legislativo. La expresión escrita de las normas, no le confieren a éstas el carácter de ley, ya que pueden existir costumbres que se recogen por escrito y no tienen por ello la naturaleza de ley, esto es, de ser creadas por órganos del Estado —el Legislativo—, sino que se trataría de normas descubiertas o halladas, que se han originado en la sociedad.296

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La concepción contemporánea de la ley es bastante reciente en la historia de la humanidad. Fue en las etapas finales de la Edad Moderna, unas décadas antes del inicio de la Revolución francesa, que cobró sentido la idea de la ley como producto de la voluntad soberana del monarca. Con la Revolución francesa, la fortaleza del Estado-nación, la secularización del poder político, es que se concibe la ley como obra y producto de la autoridad del Estado, en especial de las asambleas legislativas que asumieron la soberanía que anteriormente el monarca ejercía. La codificación que inicia en la etapa napoleónica —a principios del siglo xix— será el comienzo del tratamiento actual de la ley como parte del proceso de estatalización y racionalización del derecho positivo. La Revolución francesa supone el establecimiento de la supremacía de la ley sobre cualquier otra fuente del derecho. El principio de legalidad, que significa que la autoridad sólo puede hacer aquello que la ley determina y que el particular puede hacer todo lo que la ley no le prohíbe, tuvo durante el siglo xix por funciones mantener el equilibrio y la división entre los poderes, someter a la administración pública al imperio de la ley y convertir a los jueces en autómatas que aplicaban pero no interpretaban el derecho, esto es, en las “bocas que pronunciaban las palabras de la ley”. La supremacía de ley fue evidente respecto a las demás fuentes formales del derecho durante todo el siglo xix y buena parte del siglo xx en los sistemas jurídicos de la tradición romano-germánica, no así en los sistemas anglosajones, donde el precedente judicial jugó en buena medida ese papel. En la actualidad, la ley como fuente del derecho no tiene la importancia que tuvo en el pasado, se encuentra subordinada a la Constitución. La ley ya no es más la norma de la concordia —ese papel lo tiene la Constitución— sino la norma de la discordia, porque no expresa los momentos cooperativos en la sociedad sino los competitivos entre los grupos políticos; es en este sentido, manifestación y medio de las luchas políticas en acción entre visiones diferentes de la realidad. La ley ya no encarna intereses generales y abstractos sino los intereses y objetivos de la mayoría que controla el Poder Legislativo. La ley a diferencia de la Constitución no posee la legitimidad política de ésta, pues las Constituciones son aprobadas por amplísimas mayorías y las leyes por simples mayorías. En fin, la ley es la norma para los momentos ordinarios y cotidianos de las sociedades y las Constituciones para sus momentos excepcionales, en los que se reconocen los derechos humanos de los individuos, la forma de Estado y de gobierno, y las orientaciones axiológicas más importantes de las sociedades. Formal y materialmente las Constituciones son las normas que determinan la validez y la unidad del resto del ordenamiento. Por éstas y otras razones, las leyes tienen un lugar subordinado a la Constitución en las sociedades contemporáneas y democráticas.297 170

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Son diversas las razones que explican por qué la ley sigue siendo una fuente importante del ordenamiento. En primer lugar, porque emana de autoridades que han sido elegidas por elección popular a diferencia de muchas autoridades administrativas y judiciales que no cuentan para su designación con el respaldo directo de los ciudadanos. En segundo lugar, porque la ley sigue garantizando el principio de división de poderes e impide en principio que otras autoridades sin razón o justificación alguna integren o creen derecho. En tercer lugar, porque evita la arbitrariedad de las autoridades vía el principio de legalidad —las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les faculta— aunque en sistemas jurídicos diferentes al mexicano, se prefiere hablar de un principio de juridicidad que determina que las autoridades deben actuar de conformidad con la totalidad del ordenamiento y no necesariamente con fundamento en alguna disposición de una ley específica.298 En cuarto lugar, porque existen ciertas materias que sólo pueden ser normadas en ley y no a través de otro género de fuentes; en México, los delitos, las penas y las contribuciones impositivas sólo pueden estar previstos en ley —a esta institución se le conoce en la teoría del derecho como “reserva de ley”—.299 En quinto lugar, la ley se debe elaborar para evitar la aplicación retroactiva de las normas, pues según el artículo 14, primer párrafo de la Constitución, a ninguna ley se dará efecto retroactivo —regular situaciones previas a la entrada en vigor de la ley con la ley que entra en vigor— en perjuicio de persona alguna. En sexto lugar, la ley previene contra las disposiciones privativas —aprobadas con el propósito de menoscabar derechos fundamentales de personas específicas— que prohíbe el artículo 13 de la Constitución. En séptimo lugar, porque se supone que la ley emana de un procedimiento deliberativo, público y abierto, superior a otros procedimientos normativos que carecen del nivel de deliberación, discusión, transparencia y apertura que tiene el procedimiento legislativo. En síntesis, la ley reconoce al Poder Legislativo su carácter representativo de los intereses de la nación, tal como señala el artículo 51 de la Constitución que establece que los diputados son representantes de ella. El procedimiento legislativo federal en México está compuesto por siete etapas de cumplimiento necesario para que la ley tenga en principio validez, pues todavía debe comprobarse si tiene correspondencia con la Constitución cuando es sometida a revisión constitucional vía las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales y el juicio de amparo. Estas siete etapas son: la iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción, la publicación, la iniciación de la vigencia y el refrendo ministerial. El fundamento constitucional del procedimiento legislativo federal se encuentra en los artículos 70, 71, 72 y 92 constitucionales y a nivel secundario en los 171

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artículos 3 y 4 del Código Civil que fijan las reglas sobre la iniciación de la vigencia de las leyes. De acuerdo con el artículo 71 de la Constitución, tienen facultad de iniciativa el presidente de la República, los diputados y senadores al Congreso de la Unión, y las legislaturas de los estados. La Constitución señala que las iniciativas presentadas por el presidente de la República, por las legislaturas de los estados o por las diputaciones de los mismos pasarán a comisiones; en cuanto las presentadas por diputados o los senadores de la Federación, se sujetarán a los trámites que designe el Reglamento de Debates. A nivel federal, en nuestro país no existe la iniciativa legislativa popular o ciudadana que fortalecería los derechos ciudadanos y el nivel de debate en nuestro país.300 También se echa en falta que el Poder Judicial federal no tenga facultad de iniciativa en las materias de su competencia o, que otros órganos previstos en la Constitución, como los electorales carezcan también de ella. La discusión consiste en los actos y procedimientos en los que los miembros de ambas Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, para determinar si deben o no ser aprobadas. El primer párrafo del artículo 72 constitucional establece: “Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones”. La discusión de las leyes o decretos puede comenzar en cualquiera de las cámaras, con excepción de los proyectos que versen sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, los que deben discutirse primero en la Cámara de Diputados, según lo señala el artículo 72, fracción H, de la Constitución. La fracción i del artículo 72 constitucional indica que las iniciativas de leyes o decretos se discutirán preferentemente en la Cámara que se presenten, a menos que transcurra un mes desde que se pasen a la Comisión dictaminadora sin que ésta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra Cámara. En México se ha cuestionado la ausencia de deliberación en los recintos legislativos, así como la falta de transparencia en las deliberaciones de los legisladores. Es obvio que el proceso legislativo requiere ajustes en aras de lograr mayor eficacia y eficiencia en los trámites parlamentarios, pero sobre todo mayor nivel de deliberación y transparencia en las discusiones y debates legislativos. La aprobación es el acto por el que las cámaras aceptan un proyecto de ley, ya sea de manera total o parcial. Las votaciones en las cámaras de leyes o decretos deben ser nominales, es decir, uno por uno de los legisladores debe pronunciarse por el proyecto respectivo, ya sea a favor, en contra o con una 172

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abstención, según reza la última parte del inciso C del artículo 72 constitucional. Las reglas sobre aprobación total o parcial se encuentran previstas en las fracciones D, E y G del artículo 72 constitucional. Se entiende por sanción la aceptación o aprobación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo. La sanción debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las cámaras. El presidente de la República puede negar su sanción a un proyecto aprobado por el Congreso —por ambas Cámaras—. Esta facultad recibe el nombre de veto y se encuentra regulada en las fracciones A, B, C y J del artículo 72 y en el último párrafo del artículo 70 constitucional. Los vetos pueden ser superados por las dos terceras partes del número total de votos de cada una de las Cámaras. La promulgación consiste en el reconocimiento formal por parte del Ejecutivo de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser obedecida por sus destinatarios. Esta etapa se ha prestado a confusiones, pues para muchos autores la promulgación equivale a la publicación formal de la ley. Otros aceptan una distinción que desde nuestro punto de vista es problemática;301 sin embargo, la fracción C del artículo 72 constitucional alude expresamente a la promulgación. La publicación es el acto por el que la ley ya aprobada por el Congreso, sancionada y promulgada por el Ejecutivo, se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicación se hace en el Diario Oficial de la Federación y en los estados en los diarios o gacetas oficiales. Sin la publicación, la ley no puede entrar en vigencia. En el sistema federal mexicano el artículo 120 de la Constitución precisa que los gobernadores de los estados están obligados a publicar y hacer cumplir las leyes federales. En nuestro derecho existen dos sistemas de iniciación de la vigencia: el sucesivo y el sincrónico. El primero se da cuando la ley en sus artículos transitorios no fija fecha precisa para el inicio de su vigencia. En ese caso, el artículo 3 del Código Civil para el Distrito Federal establece la regla general de que la ley entra en vigor tres días después de su publicación en el Diario Oficial.302 El sistema sincrónico, por el contrario, se contempla en el artículo 4 del Código Civil para el Distrito Federal, mismo que consiste en la determinación precisa que el legislador hace de la fecha en que debe regir una ley con tal de que la publicación haya sido anterior. En ambos sistemas, el lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquel en que la norma entra en vigor recibe el nombre de vacatio legis. Este plazo se brinda en atención a los destinatarios, para que estén en condiciones de conocer la ley y de cumplirla. Lo anterior es muy relevante porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su cumplimiento,303 aunque el artículo 21 del Código Civil para el Distrito Federal indica que los indivi173

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duos que incumplan las leyes que ignoraban por su apartamiento de las vías de comunicación o por su miserable situación económica, pueden ser eximidos de las sanciones en que hubieren incurrido o, de ser posible, concederles un plazo para que las cumplan, siempre y cuando el Ministerio Público lo solicite y se trate de leyes que no afecten directamente al interés público. Un elemento fundamental para que cualquier ley sea obedecida además de su publicación y del cumplimiento de la fecha para su entrada en vigor, consiste en el refrendo ministerial. Éste se encuentra previsto en el artículo 92 de la Constitución que señala: “Todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del presidente deberán estar firmadas por el secretario de Estado o jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corresponda, y sin este requisito no serán obedecidos”. La ley se encuentra en vigor mientras otra ley no la abrogue o derogue. El artículo 9 del Código Civil para el Distrito Federal indica: “La ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior”. La abrogación implica la supresión total de un cuerpo normativo y la derogación la eliminación de algunas partes del mismo. Es importante señalar que la derogación afecta a la vigencia de las normas limitando o constriñendo en el tiempo su aplicabilidad o capacidad regulativa. El efecto derogatorio consiste en circunscribir la eficacia de las normas derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma derogatoria; se trata, pues, de un efecto ex nunc o pro futuro, por eso, las relaciones que se hayan constituido al amparo de la norma derogada antes de la derogación siguen siendo reguladas por ella. A ese fenómeno se le llama ultraactividad de las normas derogadas. La derogación de las normas es diferente a la anulación de las normas por declaración de inconstitucionalidad de las mismas. Entre las diferencias más importantes podemos anotar las siguientes: 1) la anulación de las leyes en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad puede producir efectos ex tunc (retroactivos), la derogación opera siempre ex nunc (o pro futuro); 2) en la inconstitucionalidad de normas, en principio, no es posible la ultraactividad de la ley anulada; 3) puesto que cabe aplicar ultraactivamente la ley derogada, aun es posible anularla, mientras que no tiene sentido anular (de nuevo) una ley que ha sido anulada; 4) en los sistemas de constitucionalidad concentrados, la inconstitucionalidad o anulación de las normas surte sus efectos sólo si media declaración previa del Tribunal Constitucional; en cambio, los efectos de la derogación surgen de manera automática desde la entrada en vigor de la ley derogatoria, con lo que cualquier juez puede inaplicar sin más la ley derogada. 174

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Existen distintos tipos de derogación de normas: expresa, tácita y expresa indeterminada. La derogación expresa se produce por medio de una disposición derogatoria que identifica con precisión el objeto de la derogación. La derogación tácita se produce cuando disposiciones jurídicas nuevas entran en contradicción total o parcial con las normas jurídicas previas. La derogación expresa indeterminada ocurre cuando la disposición derogatoria no señala con precisión qué norma queda derogada, y sólo se señala de manera genérica que “quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente ley”. 4. La jurisprudencia Como dice García Máynez, la expresión jurisprudencia suele significar al menos dos cosas: 1) se puede entender como ciencia del derecho, o 2) como los criterios contenidos en las decisiones de los tribunales.304 En México, a diferencia de otros países, la jurisprudencia tiene carácter obligatorio cuando se produce en los términos que establece la ley. La obligatoriedad de la jurisprudencia tiene detractores, a los que me uno, tanto porque limita la discrecionalidad judicial como porque esa figura es hija de una concepción decimonónica del papel del juez, que entendía su función como un poder nulo, sin ninguna posibilidad para crear derecho, situándolo como simple aplicador pero no interprete del derecho. La jurisprudencia obligatoria determina al juez inferior y limita sus poderes interpretativos. Esa visión no puede sostenerse en el actual Estado constitucional de derecho. Nuestra realidad demanda jueces responsables que no se encuentren maniatados por los criterios de los tribunales superiores.305 El fundamento constitucional de la jurisprudencia obligatoria se encuentra previsto en los siguientes artículos de la Constitución: El artículo 94 precisa que: La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación.

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El artículo 99 indica en su parte conducente: Cuando una Sala del Tribunal Electoral sustente una tesis sobre la inconstitucionalidad de algún acto o resolución o sobre la interpretación de un precepto de esta Constitución y dicha tesis pueda ser contradictoria con una sostenida por las salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, cualquiera de los ministros, las salas o las partes, podrán denunciar la contradicción, en los términos que señale la ley, para que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación decida en definitiva cuál tesis debe prevalecer. Las resoluciones que se dicten en este supuesto no afectarán los asuntos ya resueltos.

Por su parte, el artículo 107, fracción xiii, establece el procedimiento genérico de contradicción de tesis y señala: Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la sala respectiva, según corresponda, decidan las tesis que deben prevalecer como jurisprudencia. Cuando las salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo, materia de su competencia, cualquiera de esas salas, el Procurador General de la República y las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentantes, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, que funcionando en pleno, decidirá cuál tesis debe prevalecer. La resolución que pronuncien las salas o el Pleno de la Suprema Corte, en los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, sólo tendrán el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias en los juicios en que hubiesen ocurrido la contradicción.

Es importante conocer cómo se crea, se interrumpe y cómo se modifica la jurisprudencia en el derecho nacional. Además de analizar la jurisprudencia temática y la que específicamente existe en algunas ramas del derecho como la jurisprudencia en materia fiscal, agraria o electoral. En cuanto a la creación de jurisprudencia por parte del Poder Judicial federal, existen cuatro mecanismos: reiteración, unificación, resolución de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales por mayoría calificada y revalidación. El mecanismo de reiteración implica la reso176

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lución de cinco o tres casos —en el caso por ejemplo de la jurisprudencia electoral— en un solo sentido, sin ninguno en contrario. Según el artículo 192 de la Ley de Amparo, la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte, funcionando en Pleno o en salas, es obligatoria para éstas tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los tribunales unitarios y colegiados de circuito, los juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales de orden común de los estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo locales o federales. Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros, si se trata de jurisprudencia de Pleno, o por cuatro ministros en los casos de jurisprudencia de las salas. Las cinco resoluciones en el mismo sentido que integran jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito necesitan el voto unánime de los magistrados, según lo dispone el artículo 193 de la Ley de Amparo. Para que la jurisprudencia sea obligatoria para todos los destinatarios es preciso que los mismos tengan conocimiento de ella o se publique en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Sobre la unificación, debe decirse que se trata de un criterio que data de 1967. Implica la resolución que la Suprema Corte de Justicia de la Nación emite en un procedimiento de contradicción de tesis. Para la determinación de jurisprudencia por esta vía no es necesario que las tesis en conflicto tengan previamente el carácter de jurisprudencia. El sistema de unificación tiene por propósito uniformar la jurisprudencia de manera ágil.306 Las resoluciones derivadas de las controversias constitucionales y de las acciones de inconstitucionalidad previstas en el artículo 105 constitucional, cuando son votadas por una mayoría calificada de ocho ministros adquieren efectos generales. La Suprema Corte ha estimado que constituyen jurisprudencia las razones contenidas en los considerandos, y también ha indicado que los órganos jurisdiccionales están obligados a aplicar los criterios de la Suprema Corte que declara con efectos generales la inconstitucionalidad de una ley, aun cuando dicho criterio no haya sido publicado. En materia electoral existe el criterio de revalidación de jurisprudencia. El artículo quinto transitorio del decreto de reforma legal del 22 de noviembre de 1996, permitió que la Sala Superior del Tribunal Electoral declare formalmente que los criterios jurisprudenciales sostenidos por las anteriores Sala Central y la Sala de Segunda Instancia del Tribunal Federal Electoral continúan siendo aplicables. La interrupción de la jurisprudencia es el medio que tiene el sistema jurídico para cambiar los criterios obligatorios del Poder Judicial de la Federación. Una jurisprudencia se interrumpe cuando se pronuncia ejecutoria 177

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en contrario por ocho o cuatro ministros, dependiendo si se trata del Pleno o de una Sala de la Corte, así como por unanimidad de votos de un Tribunal Colegiado. El requisito exigido por la ley es que se expresen las razones en que se apoye la interrupción, haciendo referencia a las que sirvieron de fundamento para establecer la jurisprudencia. Los artículos 194, último párrafo, y 197, cuarto párrafo, de la Ley de Amparo establecen que ministros y magistrados de Tribunal Colegiado en lo personal, o las salas de la Suprema Corte y los tribunales colegiados de circuito, como órganos jurisdiccionales, con motivo de un caso concreto, pueden solicitar al Pleno de la Suprema Corte o a la Sala correspondiente, que modifiquen una jurisprudencia establecida, expresando las razones para la modificación, la cual puede llegar a la sustitución de un criterio por otro, inclusive en sentido contrario al criterio original. Los cambios de criterio serán válidos para resolver exclusivamente casos aún no fallados, sin que puedan afectarse las situaciones concretas decididas en los precedentes. Existe también lo que se conoce como jurisprudencia temática, que consiste en que los órganos judiciales inferiores tomen en cuenta en sus resoluciones las razones centrales de las tesis de inconstitucionalidad frente a legislaciones idénticas. Por ejemplo, la jurisprudencia temática, se ha aplicado para decir que las leyes que emitan las legislaturas locales en materia de arresto administrativo por un término mayor al de treinta y seis horas son inconstitucionales. Lo anterior significa que a pesar de que no exista una declaración de inconstitucionalidad de una ley en lo específico, se puede acudir a la jurisprudencia temática para declarar la inconstitucionalidad. Al no existir en nuestro país la unificación judicial, dado que existen órganos jurisdiccionales independientes al Poder Judicial federal, tribunales como el de Justicia Fiscal y Administrativa o el Tribunal Agrario, emiten jurisprudencia con fundamento en normas y procedimientos diversos a los del Poder Judicial federal. En materia electoral, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación determina su jurisprudencia bajo las normas y procedimientos establecidos en los artículos 232 a 237 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. 5. El reglamento Según Gabino Fraga, el “reglamento es una norma o conjunto de normas jurídicas de carácter abstracto e impersonal que expide el Poder Ejecutivo en uso de su facultad propia y que tiene por objeto facilitar la exacta observancia de las leyes expedidas por el Poder Legislativo”.307 Se trata de un 178

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acto de carácter administrativo que emana generalmente de una autoridad administrativa y es un medio para la ejecución de las leyes. Se discute doctrinalmente si el reglamento puede ser considerado como la ley, expresión de la voluntad popular o si es sólo expresión de la voluntad de los administradores. En todo caso lo que habría que señalar es que la ley se expide en el ejercicio de una soberanía más radical y que el reglamento se expide en virtud de una competencia más limitada. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que la facultad reglamentaria del presidente de la República, prevista en el artículo 89, fracción i, de la Constitución, está limitada por los principios de reserva de ley y de subordinación jerárquica. El primero se presenta cuando una norma constitucional reserva expresamente a la ley la regulación de una determinada materia, tal como ocurre en materia de delitos o de impuestos, por lo que excluye la posibilidad de que los aspectos de esa reserva sean regulados por disposiciones de naturaleza distinta a la ley, esto es, por un lado, el legislador ordinario ha de establecer por sí mismo la regulación de la materia determinada y, por otro, la materia reservada no puede regularse por otras normas secundarias, en especial el reglamento. El segundo principio, el de jerarquía normativa, consiste en que el ejercicio de la facultad reglamentaria no puede modificar o alterar el contenido de una ley, es decir, los reglamentos tienen como límite natural los alcances de las disposiciones que dan cuerpo y materia a la ley que reglamentan, detallando sus hipótesis y supuestos normativos de aplicación, sin que pueda contener mayores posibilidades o imponga distintas limitantes a las de la propia ley que va a reglamentar. Los reglamentos desenvuelven la obligatoriedad de un principio ya definido por la ley y, por tanto, no pueden ir más allá de la ley, ni extenderla a supuestos distintos ni contradecirla.308 Es importante señalar que la facultad reglamentaria, por principio general, salvo las excepciones que la Constitución establece, no puede tener por objeto preceptos de la propia Constitución General, pues la reglamentación de éstos incumbe al Poder Legislativo a través de las leyes reglamentarias u orgánicas. El artículo 27, párrafo quinto, de la Constitución le concede al Ejecutivo la facultad de reglamentar directamente —sin que exista ley previa— la utilización y extracción de las aguas del subsuelo, y el artículo 73, fracción xvi, de la Constitución faculta al Consejo de Salubridad General, que depende directamente del presidente, a dictar disposiciones generales en materia de salubridad. La Constitución establece en el artículo 92 que todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del presidente deberán estar firmados por el secretario de Estado o jefe administrativo a que el asunto corresponda, y 179

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sin este requisito no serán obedecidos. Al igual que las leyes y otras disposiciones, los reglamentos deben ser publicados, para que se conozcan y sean cumplidos, en los diarios y gacetas oficiales, según lo prevén los artículos 3 y 4 del Código Civil para el Distrito Federal. No sólo el Ejecutivo tiene la facultad reglamentaria. Existen otras instancias, poderes, órganos y niveles de gobierno que emiten reglamentos o disposiciones generales que no tienen carácter de ley. Por ejemplo, el artículo 94, párrafos quinto, sexto y séptimo de la ley fundamental dan competencia a diversos órganos del Poder Judicial para emitir disposiciones generales y acuerdos generales en el ámbito de sus competencias. El Congreso general y las legislaturas de los Estados emiten reglamentos de organización, funcionamiento y debates. El artículo 41, base iii, de la Constitución confiere atribuciones al Instituto Federal Electoral para emitir el Estatuto del Servicio Profesional Electoral y el artículo 82.1, inciso a, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, determina la competencia del Consejo General para emitir los reglamentos interiores necesarios. El artículo 115, fracción ii, de la Constitución establece que los ayuntamientos tienen competencia para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal, los bandos de policía y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones, las que tienen por propósito organizar la administración pública municipal, regular las materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su competencia, y asegurar la participación ciudadana y vecinal. 6. La costumbre Para tener carácter jurídico y obligatorio, la costumbre precisa además de la repetición de hábitos (inveterata consuetudo), la conciencia social de su carácter obligatorio. En la costumbre jurídica se aprecian dos elementos básicos: la repetición de actos, el uso y la convicción de que ese comportamiento es obligatorio y conforme a derecho, la llamada opinio iuris seu necesitatis.309 De esta suerte, la costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. La costumbre jurídica ha representado durante muchos años la forma de respaldar coercitivamente determinados comportamientos, que de esta forma dejan de ser usos sociales para transformarse en normas jurídicas. En nuestros días el valor de la costumbre jurídica, para muchos autores, descansa fundamentalmente en el apoyo y respaldo que a la misma dan las normas legales. La clasificación más importante de la costumbre está en la relación 180

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que guarda con los preceptos legales: costumbre secundum legem (según la ley, en el mismo sentido que lo hace la ley); costumbres contra legem (contra la ley), y costumbres praeter legem (fuera de la ley, regula una situación que la ley no ha previsto y sirve para colmar lagunas legales). En el derecho mexicano, el artículo 10 del Código Civil del Distrito Federal establece: “Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario”. En México no puede existir costumbre derogatoria o contra legem. En ese mismo cuerpo normativo diversos preceptos aluden a la costumbre y en ocasiones a los simples usos, pero siempre en el sentido de fuente autorizada por la ley, subordinada a la ley y de carácter supletorio (praeter legem). Algunos ejemplos son los siguientes: El artículo 997 del Código Civil Federal dice: Si el monte fuere tallar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas o cortes ordinarios que haría el dueño; acomodándose en el modo, porción o época de las leyes especiales o a las costumbres del lugar.

El artículo 1796 del Código Civil para el Distrito Federal señala: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.

El numeral 2607 del Código Civil para el Distrito Federal indica: Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se regularán atendiendo juntamente a las costumbres del lugar, a la importancia de los trabajos prestados, a la del asunto o caso en que se prestaren, a las facultades pecuniarias del que recibe el servicio y a la reputación profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los servicios prestados estuvieren regulados por arancel, éste servirá de norma para fijar el importe de los honorarios reclamados.

En materia laboral, el artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo dispone: A falta de disposición expresa en la Constitución, en esta ley o en sus reglamentos, o en los tratados a que se refiere el artículo sexto, se tomarán en consideración sus disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales 181

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que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del derecho, los principios generales de justicia social que derivan del artículo 123 de la Constitución, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.

El artículo 2 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito dispone: Los actos y las operaciones a que se refiere el artículo anterior, se rigen: i. Por lo dispuesto en esta Ley, y en las demás leyes especiales relativas; en su defecto, ii. Por la legislación mercantil general; en su defecto, iii. Por los usos bancarios y mercantiles y, en defecto de éstos, iv. Por el derecho común, declarándose aplicable en toda la República, para los fines de esta Ley, el Código Civil del Distrito Federal.

Como se sabe, en materia penal, la costumbre no es fuente de derecho, porque los delitos y las penas deben estar previstos en la ley, según lo dispone el penúltimo párrafo del artículo 14 de la Constitución. 7. Los principios generales del derecho El último párrafo del artículo 14 de la Constitución establece que “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho”. El artículo 19 del Código Civil para el Distrito Federal repite el contenido del precepto constitucional. Debe advertirse que los principios generales del derecho no son los principios constitucionales de los que habla la teoría jurídica contemporánea. En la concepción del derecho actual, el mundo normativo se integra por valores, principios y reglas, siendo las primeras piezas normativas de mayor entidad e importancia que las reglas, y en donde los principios constitucionales son previos y anteriores a las reglas. En cambio, los principios generales del derecho son una fuente subsidiaria y secundaria que se aplica en defecto de la ley o de su interpretación jurídica, esto es, para colmar lagunas. Desde las perspectivas positivistas, hasta antes de la aparición de la teoría de Ronald Dworkin en torno a los principios, cabían al menos tres entendimientos distintos de los principios generales del derecho: a) los principios susceptibles de extraerse de una norma o de un conjunto definido o determinado de normas; b) los que puedan extraerse de la totalidad de las normas que configuran una parte del ordenamiento jurídico, y c) los que son susceptibles de ser inferidos de una institución jurídica determinada. 182

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Por su carácter difuso, desde antiguo, a los principios generales de derecho se les ha cuestionado su valor normativo; sin embargo, su importancia es indudable para colmar lagunas jurídicas, lo que significa que corresponde a los tribunales determinar en cada caso concreto, cuando se hace uso de un principio general de derecho. Se dice que: La aceptación de los principios implícitos depende de la aceptación de estas dos afirmaciones: primera, que mediante el razonamiento jurídico es posible obtener normas a partir de otras normas, o sea, obtener una regla que es considerada premisa o consecuencia de normas vigentes; y segunda, que la regla así obtenida constituye de verdad una regla nueva y distinta a las que constituyen su origen, pues si fuese una simple “repetición” de estas últimas… no servirían como “fuente” que se aplica en defecto de ley o de costumbre.310

En resumen, podemos decir que los principios generales del derecho son la consecuencia del proceso de integración del derecho, es decir, de una actividad creadora de normas, y tanto más creadora cuanto menor es el número de disposiciones expresas que pueden aducirse como justificación de la validez de un cierto principio. 8. La doctrina Dice García Máynez que se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de aplicación.311 En nuestro país, la doctrina no tiene un reconocimiento formal en la Constitución como fuente del derecho; sin embargo, su importancia no puede desdeñarse, pues las opiniones de juristas de prestigio impactan a las autoridades, tanto en la elaboración de las normas como en su interpretación y aplicación. La doctrina tiene relevancia para el derecho porque sistematiza y ordena el conocimiento jurídico, brinda herramientas para la interpretación y aplicación de las normas, además de que ayuda en la integración de los principios generales del derecho. También la doctrina puede ser un motor de cambio en la cultura jurídica, en la transformación del derecho. La doctrina jurídica desempeña el papel que las ciencias tienen sobre la investigación de los fenómenos, en este caso jurídico, no sólo para conocerlos y explicarlos, 183

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sino principalmente para generar modelos y paradigmas de entendimiento sobre esos fenómenos. 9. Los procesos de creación de normas individualizadas Desde Kelsen, ha quedado en evidencia que el derecho de un país, además de la ley, la costumbre o la jurisprudencia, también se integra por normas individualizadas que son consecuencia de la aplicación e interpretación de normas de carácter más general. Son normas individualizadas las resoluciones judiciales y administrativas, los testamentos, los contratos, etcétera. Al respecto es importante distinguir entre las normas que establecen la competencia y los procedimientos para la creación de las normas individualizadas de las normas individualizadas en sí mismas. Sólo son fuente del derecho, en un sentido estricto, las normas que regulan la generación de las normas individualizadas.

V. Recapitulación En la terminología jurídica tradicional, la palabra fuente tiene tres acepciones, ya sea que se trate de fuentes formales, reales e históricas. Por fuente formal se suele entender el proceso de creación de normas jurídicas; fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas, y fuente histórica son los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En términos más contemporáneos, sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo entraña los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas, y el sistemático o formalista implica el régimen jurídico de la creación de las normas jurídicas. Parece obvio decir que en el origen de las normas jurídicas existe siempre una fuerza social, grupos de presión o de interés que se hacen presentes frente al Estado y frente a la sociedad. Si se reconoce lo anterior, queda pendiente el tema de hasta dónde esas normas que surgen responden al sentir social, a sus intereses, a los derechos humanos o a la democracia, cuestión que tiene que ver con la legitimidad de las normas. También queda pendiente el tema de la eficacia de las normas, esto es, el problema de hasta dónde se cumplen. Ambos asuntos, el de la legitimidad y el de la eficacia, tienen relación con el 184

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problema del origen de las normas. Las normas que nacen democráticamente, coinciden con el sentir social, y se orientan a la protección de los derechos humanos, tienen más posibilidades de ser acatadas y respetadas por los ciudadanos que aquellas otras que no tienen ningún vínculo con estos factores. Al analizar la expresión fuente del derecho desde su terminología jurídica formal podemos encontrar tres significados. En el primero, podemos referirnos a fuente como facultades o poder de creación normativa de autoridades y particulares. En el segundo, fuente como norma de segundo grado para la producción de nuevas normas o fuente como el derecho objetivo mismo. En el tercero, fuente como origen del conocimiento jurídico. Generalmente se emplea la expresión fuente en su segunda acepción, esto es, como las normas de derecho objetivo que permiten la producción de otras normas jurídicas o, como el tipo de regulación normativa —Constitución, ley, tratado, reglamento, etcétera— y hasta como las manifestaciones específicas de los tipos de regulación normativa (la ley “X” o el reglamento “Y”). Las teorías de las fuentes del derecho ponen sobre la mesa los modelos que sobre el derecho existen. Josep Aguiló en un ejercicio de síntesis y a propósito de las fuentes y del modelo de derecho preferible, propone dos modelos de derecho que son antagónicos: en el primero, el derecho es visto como un conjunto de normas y en el segundo, el derecho es considerado como argumentación, como razonamiento justificativo. La Constitución como fuente del derecho implica dos cuestiones: la primera es la función de la Constitución como fuente de fuentes, como norma normarum, esto es, como el vértice de las normas que da validez y unidad a todo el ordenamiento, y la segunda, que entiende a la Constitución como fuente del derecho en sentido estricto, en el sentido que ella contiene normas materiales —por ejemplo sobre derechos humanos o fundamentales— directamente aplicables por las autoridades a diversas relaciones jurídicas. El fundamento normativo de la superioridad de la Constitución en México, respecto del resto de las normas, no sólo se encuentra en el artículo 133 de la misma, sino en una serie de disposiciones que contienen normas sobre la producción normativa que establecen los procedimientos de creación de nuevas normas. Hasta hace muy poco, los tratados eran considerados despectivamente por muchos ámbitos jurídicos. En nuestros días, son una de las fuentes formales más importantes del sistema jurídico. Ello es consecuencia de la crisis de la soberanía que se vive en muchos países del mundo y del fenómeno de la globalización que también impacta al derecho. En la actualidad, la ley como fuente del derecho no tiene la importancia que tuvo en el pasado, se encuentra subordinada a la Constitución. La ley ya 185

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no es más la norma de la concordia —ese papel lo tiene la Constitución— sino la norma de la discordia, porque no expresa los momentos cooperativos en la sociedad sino los competitivos entre los grupos políticos, es en este sentido, manifestación y medio de las luchas políticas en acción entre visiones diferentes de la realidad. El procedimiento legislativo federal en México está compuesto por siete etapas de cumplimiento necesario para que la ley tenga en principio validez, pues todavía debe comprobarse si tiene correspondencia con la Constitución cuando es sometida a revisión constitucional vía las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales y el juicio de amparo. Estas siete etapas son: la iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción, la publicación, la iniciación de la vigencia y el refrendo ministerial. En cuanto a la creación de jurisprudencia por parte del Poder Judicial federal, existen cuatro mecanismos: reiteración, unificación, resolución de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales por mayoría calificada y revalidación. La interrupción de la jurisprudencia es el medio que tiene el sistema jurídico para cambiar los criterios obligatorios del Poder Judicial de la Federación. Una jurisprudencia se interrumpe cuando se pronuncia ejecutoria en contrario por ocho o cuatro ministros, dependiendo si se trata del Pleno o de una Sala de la Corte, así como por unanimidad de votos de un Tribunal Colegiado. El reglamento es un acto de carácter administrativo que emana generalmente de una autoridad administrativa y es un medio para la ejecución de las leyes. Se discute doctrinalmente si el reglamento puede ser considerado como la ley, expresión de la voluntad popular o si es sólo expresión de la voluntad de los administradores. En todo caso lo que habría que señalar, es que la ley se expide en el ejercicio de una soberanía más radical, y que el reglamento se expide en virtud de una competencia más limitada. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que la facultad reglamentaria del presidente de la República, prevista en el artículo 89, fracción i, de la Constitución, está limitada por los principios de reserva de ley y de subordinación jerárquica. En la costumbre jurídica se aprecian dos elementos básicos: la repetición de actos, el uso y la convicción de que ese comportamiento es obligatorio y conforme a derecho, la llamada opinio iuris seu necesitatis. De esta suerte, la costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. Los principios generales del derecho no son los principios constitucionales de los que habla la teoría jurídica contemporánea. En la concepción 186

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del derecho actual, el mundo normativo se integra por valores, principios y reglas, siendo los primeros piezas normativas de mayor entidad e importancia que las reglas, y en donde los principios constitucionales son previos y anteriores a las reglas. En cambio, los principios generales del derecho son una fuente subsidiaria y secundaria que se aplica en defecto de la ley o de su interpretación jurídica, esto es, para colmar lagunas. En nuestro país, la doctrina no tiene un reconocimiento formal en la Constitución como fuente del derecho; sin embargo, su importancia no puede desdeñarse, pues las opiniones de juristas de prestigio impactan a las autoridades, tanto en la elaboración de las normas como en su interpretación y aplicación.

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Cuestionario

1. Exponga las acepciones de fuente del derecho en García Máynez y en Josep Aguiló. 2. ¿Qué significa la expresión fuente del derecho desde la terminología jurídica? 3. ¿Cómo se formó en la teoría jurídica la noción de fuentes del derecho? 4. ¿Cuáles son las razones que dificultan una teoría contemporánea de las fuentes del derecho? 5. Explique las razones de la pérdida de “centralidad” de la ley en el derecho de nuestra época. 6. ¿Por qué las teorías de las fuentes del derecho permiten discutir los modelos que sobre el derecho existen? 7. Explique las clasificaciones que sobre las fuentes del derecho existen. 8. ¿Qué importancia tiene la Constitución para las fuentes del derecho? 9. ¿Cuáles son las normas que sobre la producción jurídica establece la Constitución?

10. ¿Cuáles son las posibles relaciones entre tratados y el derecho interno de los Estados?

11. Explique las etapas del procedimiento legislativo federal. 12. Exponga los dos sistemas de iniciación de la vigencia en el derecho mexicano.

13. ¿En qué consiste la ultraactividad de las normas derogadas? 14. ¿En qué es diferente la derogación a la declaración de inconstitucionalidad de las normas?

15. Explique los diferentes sistemas de creación de la jurisprudencia en el derecho mexicano.

16. ¿Cómo se interrumpe la jurisprudencia? 17. Explique cómo los principios de subordinación jerárquica y reserva de ley limitan al reglamento.

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18. ¿Qué instancias en el derecho mexicano tienen facultad reglamentaria? 19. ¿Cuál es la importancia de la costumbre en nuestro derecho? 20. Distinga entre principios constitucionales y principios generales del derecho. 21. ¿Qué importancia tiene la doctrina en nuestro sistema?

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Capítulo séptimo Conceptos jurídicos fundamentales y división tradicional de la dogmática jurídica

Los conceptos jurídicos son instrumentos para el estudio y la práctica del derecho, además de ser la base teórica para la construcción de otros conceptos. Su carácter básico hace que sean empleados en las explicaciones que se desarrollan en distintas ramas del derecho, de ahí que se distingan de expresiones que tienen uso restringido. La dogmática jurídica se divide para su estudio entre derecho interno y externo. Otra distinción, precisa las diferencias entre derecho vigente y derecho eficaz.

I. Introducción a los conceptos jurídicos fundamentales Se dice que los conceptos jurídicos fundamentales forman un sistema en el que algunos términos son primitivos, puesto que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los demás son derivados, ya que en su definición aparece, directa o indirectamente, algunas de las expresiones primitivas. Podemos predicar de ellos que son: Instrumentos o herramientas imprescindibles para el estudio y la práctica del derecho… son, además la base teórica para la construcción de muchos otros conceptos. Su carácter básico hace que puedan ser empleados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho; de ahí que se distingan de expresiones que tienen un uso restringido, tales como hipoteca, matrimonio, quiebra, etcétera.312

John Austin en su obra Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, sostuvo que hay principios, conceptos y distinciones comunes entre los sistemas jurídicos, aspecto que constituye el tema de la jurisprudencia general que

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se puede distinguir de la jurisprudencia nacional y de la política legislativa. Austin formuló algunos conceptos generales, pero su teoría no fijó conceptos o nociones de validez universal aplicables a cualquier derecho positivo particular.313 Félix Somló señaló que el análisis de las normas jurídicas atiende a dos aspectos diferentes. Por un lado, se puede inquirir qué es lo que las normas en determinado ordenamiento establecen, y qué es lo que de acuerdo con ellas puede hacerse u omitirse lícitamente (jurisprudencia técnica). Por otro lado, también podemos preguntarnos por los caracteres formales coincidentes en toda norma jurídica, esto es, no los contenidos materiales de las normas, sino la estructura lógica, para abstraer los elementos formales de la implicación normativa (teoría jurídica fundamental). Las teorías neokantianas en el derecho —Stammler y Radbruch— elaboraron una lista de categorías o conceptos jurídicos a priori. La de Stammler es una lista cerrada y limitada, la de Radbruch es abierta. Las teorías neokantianas a diferencia de las teorías previas no inducen los conceptos jurídicos fundamentales de un derecho positivo particular, sino que determinan nociones a priori, con pretensión de validez universal. Stammler construye los conceptos jurídicos fundamentales con base en su definición del derecho que dice: “El derecho es un querer, entrelazante o vinculante, autárquico e inviolable”. De la nota de querer emanan las categorías de sujeto y objeto del derecho, de la característica de entrelazante o vinculante, obtiene las categorías de fundamento del derecho y de relación jurídica; de la nota de autarquía desprende soberanía jurídica y sujeción al derecho, y de la nota de la inviolabilidad obtiene las categorías de juridicidad y antijuridicidad. Los anteriores conceptos los combina y obtiene cuarenta y ocho conceptos mixtos.314 En el mundo anglosajón uno de los esfuerzos más importantes para determinar un número básico de conceptos jurídicos fundamentales es el de W. N. Hohfeld (1879-1918).315 A partir de una larga lista de términos y expresiones tomados de fallos judiciales y de la obra de juristas teóricos, Hohfeld aisló ocho conceptos fundamentales, agrupándolos en dos categorías, una de correlativos y otra de opuestos. En la primera figuran modalidades activas, vinculadas al término “derecho” y que reclaman la modalidad pasiva relacionada con el término “deber jurídico”. En la categoría de los correlativos, a la modalidad activa “derecho” le corresponde la modalidad pasiva “deber”; a la modalidad activa “privilegio” le corresponde la modalidad pasiva “no derecho”; a la modalidad activa “potestad” le corresponde la modalidad pasiva “sujeción”, y a la modalidad activa “inmunidad” le corresponde la modalidad pasiva “incompetencia”.

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Respecto a la categoría de opuestos, las parejas de conceptos jurídicos fundamentales son: “derecho-no derecho”; “privilegio-deber”; “potestadincompetencia”, e “inmunidad-sujeción”. Kelsen de manera expresa no se refirió a los conceptos jurídicos fundamentales; sin embargo, de su obra y en particular de la estructura lógica de la norma jurídica, podemos decir que la teoría kelseniana es rica en conceptos jurídicos fundamentales, tales como antecedente, cópula deber ser, consecuencia jurídica, persona, etcétera. El concepto jurídico más importante de esta teoría es el término sanción, que define en esa concepción teórica, la juridicidad de la norma. Respecto a los conceptos jurídicos fundamentales, lo importante es analizar y reconstruir un esquema conceptual éticamente neutral de conceptos. Según Nino, las tareas principales de la teoría del derecho respecto a los conceptos jurídicos fundamentales son las siguientes: investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de tales expresiones por parte de juristas y particulares; reconstruir tales criterios de manera que eliminemos la ambigüedad y la vaguedad, que son dos de los problemas típicos del lenguaje ordinario, y mostrar las conexiones y relaciones lógicas de esos conceptos, para asegurar el máximo de economía y coherencia en las definiciones.316

II. La relación jurídica Algunas teorías consideran que la relación jurídica es un concepto jurídico fundamental, en tanto que en la vida de las personas en sociedad consiste en un cúmulo de relaciones sociales. Aquí conviene advertir que no todas las relaciones sociales son relaciones jurídicas; sin embargo, cada vez más relaciones sociales son relaciones jurídicas porque se encuentran previstas y están reguladas en las normas jurídicas. Por ejemplo, son relaciones jurídicas las que existen entre comprador y vendedor, la que hay entre arrendador y arrendatario, entre patrono y trabajador, etcétera. Entre los autores que han destacado el papel fundamental de la relación jurídica podemos mencionar a Jaime Guasp que definió el derecho como el conjunto de relaciones que una sociedad establece como necesarias. Kant y los neokantianos ven al derecho como un conjunto de relaciones entre las personas. Así, el autor de la Metafísica de las costumbres indica que el derecho es el conjunto de condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno puede ponerse de acuerdo con el arbitrio de otro según una ley universal de libertad. 193

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Dice Kant que la relación tiene que ser externa y práctica de una persona con otra, en cuanto sus acciones pueden tener mediata o inmediatamente, como hechos, influencia recíproca.También afirma que esta relación para ser jurídica, debe ser una relación entre dos arbitrios, y no entre el arbitrio de uno y el simple deseo de otro, esto es, no puede haber en la teoría kantiana relación entre una persona y una cosa. Para Kant hay cuatro tipos posibles de relación de un sujeto con otros: 1) la relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que sólo tiene derechos y ningún deber (Dios); 2) la relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que tiene sólo deberes y ningún derecho (el esclavo); 3) la relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que no tiene derechos ni deberes (el animal, las cosas inanimadas), y 4) la relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que también tiene derechos y deberes (el hombre). De las cuatro relaciones sólo la última es una relación jurídica.317 La teoría del derecho concibe de tres formas generales la relación jurídica. Una entiende por relación jurídica una realidad intranormativa, otra denota la relación que existe entre las normas del ordenamiento y los sujetos destinatarios de las normas, y una tercera, explica la relación jurídica que se da entre personas o sujetos jurídicos, fruto de la aparición de determinados hechos naturales o actos de voluntad de personas físicas o morales contemplados por las normas jurídicas. En la primera postura, la relación jurídica se refiere a algo existente en la misma norma jurídica, en concreto la relación entre el antecedente y la consecuencia jurídica de la norma establecida mediante el deber ser, es decir, se entiende la relación jurídica como la categoría imputativa que hay entre el supuesto normativo y la sanción. En la segunda forma de entender la relación jurídica se alude a dos formas de concebirla: 1) como una relación ideal y abstracta entre la norma y sus destinatarios que no trasciende más allá de la esfera normativa, y 2) como la relación formada entre la norma como unidad total que incluye todos sus determinantes, tanto de contenido y de personas, y a los sujetos realmente existentes designados por la norma. La tercera forma de entender la relación jurídica es la de Savigny, que comprendía a la relación jurídica como los vínculos entre las personas determinados por la norma jurídica. La relación jurídica es a partir de esta tercera concepción a) un vínculo jurídico entre sujetos de derecho o personas jurídicas (físicas y morales); b) nacido de hechos naturales o de actos de voluntad de las personas; c) que se encuentra definido por las normas jurídicas; d) que establecen situaciones jurídicas correlativas, es decir, entre derechos y deberes; e) cuyo objeto

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son ciertas prestaciones (de dar, de hacer o de no hacer), y f) en donde el cumplimiento de esas prestaciones se encuentra garantizado por una consecuencia coactiva o sanción.318

III. Hechos jurídicos Son acontecimientos —instantáneos— o estados —situaciones más duraderas— que por sí mismos o junto con otros y de acuerdo a lo previsto en las normas jurídicas, producen efectos jurídicos. Los hechos jurídicos se pueden clasificar de la siguiente manera: 1) en función de si son hechos que sirven de fundamento o base por sí mismos para producir efectos jurídicos, y hechos que son condición para que el hecho causa despliegue su eficacia; 2) hechos simples que están formados por un solo elemento como la muerte de una persona, y hechos complejos que contienen varios elementos, es decir, los que requieren la concurrencia de varios sucesos que son considerados en su conexión tales como el contrato, que exige al menos dos elementos: la declaración de voluntad entre ambos contratantes; 3) positivos consisten en un acontecimiento, tales como la ocupación de un inmueble, y negativos que consisten en una omisión, por ejemplo, dejar de pagar una deuda; 4) hechos jurídicos constitutivos, modificativos o extintivos, según constituyan, modifiquen o extingan efectos jurídicos, y 5) hechos naturales y voluntarios, los primeros son técnicamente “hechos jurídicos” y los segundos “actos jurídicos”. De esta manera los hechos jurídicos son aquellos en los que no ha participado ninguna voluntad humana y a los que el derecho les asigna consecuencias jurídicas (por ejemplo, un cataclismo del que se desprenden consecuencias jurídicas). Los actos jurídicos son los que el ser humano realiza de forma voluntaria y libre y a los que el derecho les atribuye consecuencias jurídicas (por ejemplo, un contrato, un testamento o un convenio). En materia de hechos jurídicos, el Código Civil para el Distrito Federal, entre otras normas establece: Artículo 1827. El hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser: I. Posible; II. Lícito. Artículo 1828. Es imposible el hecho que no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica que

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debe regirlo necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización. Artículo 1829. No se considerará imposible el hecho que no pueda ejecutarse por el obligado, pero sí por otra persona en lugar de él. Artículo 1830. Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres.

IV. Acto y negocio jurídico Ya dijimos que el acto jurídico implica la participación libre de la voluntad humana en acontecimientos a los que el derecho atribuye consecuencias jurídicas. Esos actos son muy variados e implican entre otros: firmar una solicitud de cualquier trámite administrativo, conducir un automóvil, rentar un departamento, otorgar un testamento o contraer matrimonio. Los anteriores actos tienen en común ser producto de la voluntad de las personas y el de producir efectos jurídicos. El acto jurídico se clasifica en unilateral y bilateral. En el primero interviene para su formación una sola voluntad, o varias, pero concurrentes a un idéntico fin. El bilateral requiere para su formación la concurrencia de dos o más voluntades que buscan efectos jurídicos diversos entre sí. El acto bilateral a su vez se subdivide en contrato y convenio. El contrato es el acuerdo entre dos o más voluntades para crear o transferir derechos y obligaciones. El convenio es el acuerdo de dos o más voluntades para modificar, extinguir o conservar derechos y obligaciones.319 Existe un tipo de acto jurídico que la doctrina denomina negocio jurídico, el cual es un tipo de acto jurídico que tiende a la consecución de un fin práctico, en donde la voluntad humana lo busca y lo pretende, y el derecho le atribuye consecuencias jurídicas. El negocio jurídico es muy importante porque es el fundamento del contrato y del testamento y está garantizado por el principio de la autonomía de la voluntad. En el derecho existen también “actos jurídicos no negociables”, que son aquellos en donde el agente no busca o pretende la consecuencia jurídica, ésta se genera porque las normas la establecen. Entre los ejemplos de “actos no negociables” podemos mencionar el descubrimiento de un tesoro o la ocupación de una cosa que no tiene dueño.

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V. El derecho subjetivo El iusnaturalismo entendió al derecho subjetivo como un poder o facultad innata e inherente del individuo y previa a las normas positivas. El positivismo del siglo xix como expresión de la autonomía de la voluntad en un sentido individualista y liberal. El concepto de derecho subjetivo fue la base para reducir al derecho en su conjunto al ámbito del derecho privado y, desde el mismo, explicar todas las categorías jurídicas, al grado de identificar el derecho civil con los derechos subjetivos.320 Hoy en día, el derecho subjetivo es un concepto que alude a las situaciones particulares en las que se encuentra una persona o un conjunto de personas en relación con el ordenamiento jurídico. Como ya mencionamos anteriormente, uno de los intentos más importantes para delimitar el concepto de derecho subjetivo se llevó a cabo en 1913 por Hohfeld. Este autor estableció que el significado de una palabra no es más que el uso que se hace de ella y señaló cuatro significados básicos: 1) derecho o pretensión como derecho a exigir una cosa; 2) privilegio o libertad como tengo derecho a usar esta servidumbre de paso; 3) potestad o poder como tengo derecho de ordenar a otro u otros, y 4) inmunidad o independencia como derecho a resolver los propios asuntos.321 Los opuestos a los cuatro conceptos básicos son: 1) no derecho como no tengo derecho a exigir una cosa; 2) deber como no tengo derecho a ejercer mi libertad; 3) incompetencia como no tengo derecho a ordenar a otro u otros, y 4) sujeción como no tengo derecho a resolver mis asuntos con independencia. La filosofía analítica por su parte, ha puesto de relieve que el concepto derecho subjetivo es un concepto normativo, lo que significa que son estériles o absurdos los intentos por encontrar referencias reales o empíricas para esta categoría. El derecho subjetivo no es otra cosa que una estructura del lenguaje calificada por el derecho de una forma determinada de la que se derivan consecuencias concretas: hechos y normas constituyen las condiciones de uso del concepto. En cuanto al fundamento de los derechos subjetivos, existen distintas teorías que pretenden explicarlo, entre ellas conviene destacar a las de la voluntad, del interés, eclécticas, y las que niegan que existan fundamentos para los derechos subjetivos, tales como el realismo jurídico, las kelsenianas, el sociologismo jurídico, el marxismo, entre otras. Las teorías de la voluntad tienen como supuesto filosófico a la autonomía de la voluntad. Savigny entendía que el derecho subjetivo era un poder o exigencia de la voluntad individual.Windscheid consideraba que el

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derecho subjetivo era una potestad o señorío de la voluntad concedido por el ordenamiento jurídico. Estas teorías se han cuestionado porque no explican cómo las personas con voluntad disminuida, niños o incapaces, puedan tener derechos subjetivos sin la voluntad del titular o incluso contra su voluntad. Esta crítica se ha intentado contestar entendiendo que la voluntad es una ficción, pues la voluntad decisiva es la objetiva, la normativa, esto es, una voluntad sin sujeto. Como superación de las tesis voluntaristas, Ihering presenta su teoría del interés. Los derechos subjetivos son la unión de dos elementos: el sustancial, que es la existencia misma del interés, y otro formal, que consiste en el procedimiento jurídico de defensa del interés. Así Ihering entiende a los derechos subjetivos como “intereses jurídicamente protegidos”. Esta teoría se ha criticado porque si no hay interés no hay derecho. Las teorías eclécticas procuran conciliar las anteriores. Jellinek dice que el derecho subjetivo es el bien o interés protegido mediante el reconocimiento del poder de la voluntad del hombre. Merkl lo define como un interés determinado por el poder concedido por el derecho, y Bekker, como la protección de intereses que funda un poder de la voluntad. Las teorías que niegan la existencia o importancia de los derechos subjetivos lo hacen por motivos diversos. El realismo jurídico de Ross sostiene que la idea de los derechos subjetivos constituye una construcción doctrinaria para la exposición del derecho vigente, que nos permite determinar relaciones entre condiciones y consecuencias jurídicas y que crea un sentimiento de obligatoriedad en el derecho. Para Duguit el derecho subjetivo o “situación jurídica” es el derecho objetivo aplicado a los individuos. En el marxismo, los derechos subjetivos son reconocimientos formales que expresan los intereses de la clase dominante. En la teoría de Larenz, el individuo no tiene derechos subjetivos sino deberes derivados de la posición jurídica que ocupa como miembro de una comunidad. Kelsen construye el concepto de derecho subjetivo a partir del concepto de deber jurídico y propone que se elimine el dualismo entre derecho objetivo y subjetivo. Las oraciones que versan sobre derechos subjetivos pueden traducirse en oraciones descriptivas de un derecho objetivo. Kelsen propone distintos sentidos en los que puede entenderse que un individuo tiene un derecho subjetivo: 1) derecho subjetivo como equivalente a no prohibido, esto es, en el sistema no hay una norma que establezca una sanción para dicha conducta, ejemplo “tengo derecho a comer en mi casa”; 2) derecho subjetivo como equivalente a autorización, lo que supone la existencia de normas permisivas, ejemplo “el ayuntamiento me dio el derecho de abrir mi comercio”; 3) derecho subjetivo como correlato de una obligación acti198

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va, es el reflejo de un deber jurídico, por ejemplo, “si tengo la obligación de pagarle a María, se dice que María tiene derecho a que yo le pague”; 4) derecho subjetivo como correlato de una obligación pasiva, en donde el derecho subjetivo no es el reflejo de una obligación “de hacer” sino de “no hacer”, por ejemplo, “tengo derecho a que los vecinos no construyan en mi casa”; 5) derecho subjetivo como acción procesal, el que se refiere a la posibilidad de acudir ante los órganos judiciales para lograr el cumplimiento de una obligación correlativa o para hacer que se imponga la sanción prevista para el cumplimiento de la obligación, se le llama derecho en sentido técnico o estricto porque no es posible reducirlo al concepto de deber jurídico, sino que constituye una acción autónoma aunque no independiente del derecho subjetivo, por ejemplo “tengo derecho a demandar la rescisión del contrato”, y 6) derecho subjetivo en sentido político, mismo que alude a un derecho en sentido técnico vinculado con cuestiones de organización política, por ejemplo, “el pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes”.322 En las teorías tradicionales los derechos subjetivos se distinguían en: públicos, políticos y civiles. Los públicos son los que tiene la persona humana por el solo hecho de serlo, sin tomar en cuenta su edad, sexo o nacionalidad, tales como los derechos de libertad o los que se traducen en la facultad de pedir la intervención del Estado en provecho de intereses individuales. Los políticos son los que tienen los individuos cuando actúan en calidad de ciudadanos miembros de un Estado, como el derecho a votar y ser votado, el derecho de asociación política para constituir partidos y agrupaciones políticas, el derecho a ocupar cargos públicos, etcétera. En cuanto a los derechos subjetivos civiles, éstos pueden ser personales o de crédito y reales. Los derechos personales o de crédito son facultades en virtud de las cuales una persona llamada acreedor, puede exigir de otra, denominada deudor, un hecho, una abstención o la entrega de una cosa. Sobre los derechos reales se decía que son los que ejercitamos en forma inmediata sobre una cosa, son derechos absolutos oponibles a cualquiera como el clásico derecho de propiedad, que para algunos autores contemporáneos como Ferrajoli no constituye un derecho fundamental.323 Los derechos de crédito exigen al menos la presencia de tres elementos: el acreedor, el deudor y el objeto de la obligación. Los reales constan de dos elementos: el titular del derecho y el objeto del derecho.324 Un tema principal en la teoría jurídica contemporánea consiste en determinar si los derechos humanos están comprendidos dentro del concepto de derechos subjetivos propio del positivismo decimonónico. Ferrajoli estima que concebir a los derechos humanos como derechos subjetivos implica subordinarlos al interés general o a la creación del Estado para que existan, y la existencia de los derechos humanos no puede estar subordinada a la voluntad 199

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de los órganos y poderes del Estado sino a la persona misma, a su dignidad. El entendimiento de los derechos humanos como derechos públicos subjetivos, desde su punto de vista, entraña una matriz estatalista y autoritaria.325

VI. Deber jurídico En las teorías tradicionales, el deber jurídico se reconduce a un deber moral indirectamente recogido y establecido en una norma jurídica. Según John Austin, el deber jurídico es la obligación moral que ordena acatar la prescripción o norma jurídica. En las teorías contemporáneas del deber jurídico, de lo que se trata es de darle autonomía respecto al deber moral. El problema en términos cotidianos consiste, como lo dice Ramón Soriano siguiendo a Hart, en aclarar las diversas formas que tenemos para concebir la noción de deber. Por ejemplo, cuando nos preguntamos las razones por las cuales un ciudadano paga sus impuestos, nos encontramos con diversas explicaciones: puede pagar sus impuestos por temor a las sanciones, por miedo a que sus amigos conozcan que es negligente, o porque entiende que debe contribuir al gasto público para que las instituciones del Estado puedan satisfacer sus necesidades y las del resto de los ciudadanos en forma de carreteras, servicios de agua, electricidad, escuelas, hospitales, etcétera. La primera forma de entender el deber es la jurídica, la segunda se entiende como deber social, y la tercera como un deber ético.326 En el primer ejemplo, la persona “está” obligada (deber jurídico), en el segundo la persona se “ve” obligada (deber social), y en el tercero se “siente” obligada (deber ético porque existe compatibilidad entre sus convicciones morales y lo prescrito por la regla). Para Kelsen, el deber jurídico es la norma jurídica vista desde el punto de vista del obligado, es decir, la conducta opuesta al acto antijurídico. Para este autor, el deber jurídico es la única función esencial del derecho objetivo. Por eso desde el punto de vista lógico-normativo, siempre que existe una norma aparece un deber jurídico, pero no siempre se condiciona la aparición de un deber a la existencia de un derecho subjetivo. Kelsen agrega que el deber jurídico se distingue del deber moral, puesto que es en sí mismo coacción, fuerza institucionalizada y establecida por el ordenamiento jurídico.327 En Kelsen no hay deber jurídico sin que esté prevista una sanción para la conducta opuesta. La capacidad de subjetivización de la norma con sanción referida a un sujeto concreto es lo que hace que el deber jurídico funcione de modo autónomo e independiente del deber moral.

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La vinculación normativa en el deber jurídico no es una conexión fáctica, ni deriva de una relación de causalidad, se trata en Kelsen de un “deber ser” lógico derivado de la imputación en que consiste la norma jurídica. Decir que alguien está obligado jurídicamente trae consigo señalar que si realiza la conducta contraria se le debe aplicar una sanción.También podríamos decir que lo característico del deber jurídico es que es exigible a diferencia del deber moral que no lo es; sin embargo, algunos han dicho sobre el concepto de deber jurídico kelseniano, puede ser adecuado en el derecho penal, pero no lo es en el derecho internacional, constitucional, laboral o mercantil, pues existen normas jurídicas sin sanción y, sin embargo, a pesar de ello, existe también sobre esas normas un deber jurídico. Hart entendió el deber jurídico como una forma de exigencia intersubjetiva de conducta fundada en normas socialmente aceptadas.328 Lo anterior para superar las concepciones que veían al deber jurídico como un deber moral o las que reducen el deber jurídico a la conducta opuesta al acto antijurídico, en donde existe el deber de cumplir las normas que imponen sanciones, tal como ocurre en Kelsen. Hart también superó las concepciones psicológicas y sociológicas sobre el deber jurídico, pues una conducta prevista en una norma es obligatoria no porque el individuo experimente sentimientos de constricción o de compulsión hacia ella o porque existan acciones sociales externas de carácter coactivo. Lo esencial del deber jurídico en Hart es la existencia de las normas que permiten enjuiciar la conducta del individuo obligado. Una persona está obligada porque existe una norma o conjunto de normas jurídicas que así lo prescriben, independientemente de los hechos psicológicos, sociológicos o de la sanción que pueda establecer la norma en caso de incumplimiento del agente. Lo anterior quiere decir que en nuestros días, el deber jurídico se entiende de manera autónoma e independiente del deber moral, lo que supone que hay un deber jurídico cuando el ordenamiento jurídico lo reconoce. También el deber jurídico está más allá de las concepciones psicológicas y sociológicas, en tanto que: La teoría jurídica acepta hoy que los enunciados de deber jurídico no pueden ser analizados como enunciados empíricos descriptivos de ninguna clase de estados mentales ni acciones o estados de cosas, ya que entenderlos como tales distorsiona el sentido en que son usados.329

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VII. Persona jurídica Los griegos usaban el término persona para designar la máscara o careta de los actores que permitía que su voz resonara en el teatro. En la actualidad el término persona puede ser entendido en múltiples significados: biológicos, filosóficos y jurídicos. La concepción filosófica que ha repercutido más en el concepto de persona en la teoría del derecho es el pensamiento de Kant, para quien las personas son los seres que tienen un valor incondicional, absoluto y, como tales, son fines en sí mismas y no pueden ser utilizadas meramente como medios. El ser humano es una persona, ya que posee la racionalidad y la autonomía (libertad). Desde Kant, la idea de la persona quedó asociada con la racionalidad y libertad de los seres humanos. Si alguien es persona tenemos frente a él una actitud distinta de la que tenemos frente a las cosas o los animales. Antes de Kant, Santo Tomás de Aquino decía que la palabra persona significa lo que hay más perfecto en toda naturaleza, es decir, lo subsistente en una naturaleza racional. Este sentido filosófico de persona ha sido determinante para el derecho, para conferirle al ser humano ciertos privilegios, derechos, así como imponerles obligaciones y responsabilidades.330 Jurídicamente el término persona alude al conjunto de derechos y obligaciones que el derecho concede al ser humano o a una determinada colectividad de individuos. La persona física es el haz de derechos y obligaciones que se imputa a un ser humano en lo individual o también se puede decir que con ese término se designa a todos aquellos seres humanos que pertenecen al ámbito personal de validez de un sistema jurídico. La persona jurídica o moral es el haz de derechos y obligaciones que se imputa a un nuevo sujeto conceptual que nace de la voluntad de una colectividad de seres humanos que para propósitos específicos han decidido congregarse en la consecución de objetivos comunes regulados por el derecho. De esta suerte, la atribución de personalidad se confiere por el derecho a seres humanos en lo individual y a sujetos conceptuales construidos por las normas jurídicas e integrados por diversos individuos y que persiguen fines específicos. Hay una multitud de teorías sobre la naturaleza jurídica o existencia de las personas jurídicas o morales. Algunas de ellas son: la teoría de la ficción, la teoría realista, la institucional, la formalista, la kelseniana, entre otras.331 La teoría de la ficción con antecedentes en la Edad Media y cuyo mayor exponente es Savigny, sostiene que sólo el hombre es capaz de ser sujeto de derecho, sin embargo, el derecho constituye de manera ficticia a las personas jurídicas. Las teorías realistas indican que hay organismos sociales que tienen vida propia y una voluntad social que se independiza de sus miembros, por lo que el reconocimiento que el derecho hace de esos organismos no es constitutivo sino 202

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declarativo. Las teorías institucionalistas con Hauriou a la cabeza establecen que las personas jurídicas son instituciones que se entienden por la idea de unidad de fin. Las formalistas apuntan que el reconocimiento del derecho no crea a la persona sino que le da forma jurídica. Y la teoría kelseniana considera que tanto la persona física como la moral o jurídica son centros de imputación de deberes y derechos, y que la persona física y moral no son más que conjuntos de normas. Una teoría muy importante, analítica y por tanto construida a partir del lenguaje, es la de Hart. Para el profesor inglés, en el lenguaje encontramos términos que no hacen referencia a algún hecho u objeto. A algunos de estos términos se les llama teóricos, otros son construcciones lógicas. Esas palabras forman parte de frases significativas en tanto tales enunciados sean traducibles a otras que hablen acerca de hechos observables. “Persona jurídica” es una expresión que no hace referencia a un objeto, hecho o entidad alguna. Se trata de palabras que cumplen una función en determinados contextos calificados por el derecho.332 El mexicano Javier Esquivel señala que se debe sustituir la pregunta ¿qué es una persona colectiva?, ¿qué es un Estado?, o ¿qué es una Iglesia?, por la pregunta: ¿en qué condiciones nos referimos a conjuntos de seres humanos como meros agregados de individuos y en cuáles otras adoptamos frases unificadoras extendidas por analogía a partir de los individuos? Lo anterior quiere decir que la existencia de personas jurídicas o colectivas presupone la del sistema jurídico correspondiente; en éste se indican cuáles son los requisitos que deben ser satisfechos por los seres humanos para integrar una persona colectiva y, por esa razón es totalmente falso que las personas físicas tengan una existencia física y las personas colectivas o jurídicas solamente normativa. Ambas formas de personas lo son porque así lo estima el lenguaje jurídico previsto en el ordenamiento, es decir, las personas morales, jurídicas o colectivas, son términos que no hacen referencia a algún hecho u objeto existente, cumplen una función que se satisface en distintos contextos de acuerdo con un sistema jurídico particular.333 En el artículo 25 del Código Civil para el Distrito Federal se detallan cuáles son las personas morales o jurídicas: I. la nación, los estados y los municipios; II. las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; III. las sociedades civiles o mercantiles; IV. los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción xvi del artículo 123 de la Constitución Federal; V. las sociedades cooperativas y mutualistas, y 203

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VI. las asociaciones distintas a las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquier otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley.

VIII. Capacidad jurídica y competencia Es la aptitud para ser sujeto, activo o pasivo, de derechos y obligaciones. La capacidad puede ser de goce o de ejercicio. La primera implica una mera tenencia de los derechos y obligaciones sin posibilidad de ser ejercitados por la persona; así los menores de edad y los incapaces tienen capacidad de goce pero no de ejercicio. La capacidad de ejercicio entraña que se tienen los derechos y las obligaciones y que además se pueden ejercitar directamente por las personas. Un acto jurídico realizado por un incapaz está sujeto a nulidad. El Código Civil para el Distrito Federal señala respecto a la capacidad lo siguiente: Artículo 22. La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente código. Artículo 23. La minoría de edad, el estado de interdicción y las demás incapacidades establecidas por la ley son restricciones a la personalidad jurídica; pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes. Artículo 24. El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley. Artículo 26. Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución. Artículo 27. Las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan, sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas a sus escrituras constitutivas y de sus estatutos. En materia penal la capacidad está relacionada con el entendimiento, la edad, el raciocinio y el control de la conducta. A los individuos que poseen esas 204

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aptitudes mínimas que establecen las leyes penales se les considera responsables de sus actos, en caso de actualizar un tipo penal. En sentido contrario, a los incapaces no se les puede exigir adecuar su comportamiento al contenido de las normas penales, y en este sentido son inimputables, lo que significa que no son susceptibles de ser sancionados penalmente. Se suele decir que la capacidad en materia civil es una habilitación para hacer o no hacer y, en el derecho penal, la capacidad entraña imputabilidad. Ambas capacidades se regulan negativamente, es decir, en principio los individuos son capaces excepto en los casos que establece la ley. La competencia se parece a la capacidad porque las dos son o entrañan autorizaciones para dictar normas. La diferencia está en que la capacidad se refiere a una facultad dirigida a auto-obligarnos, la capacidad civil se desenvuelve en el ámbito privado y corresponde a las personas. En cambio, la competencia consiste en una facultad para obligar a otras personas, se manifiesta en el derecho público y corresponde a las autoridades. Así, la competencia es la capacidad de las autoridades para obligar jurídicamente a otras personas; o sea, para dictar normas heterónomas. Se es competente para dictar una ley, una sentencia, un reglamento, que son normas jurídicas que no se refieren, fundamentalmente, al individuo que las dicta. De esta suerte, la competencia es la facultad para regular jurídicamente la conducta de los demás.334 Para que un individuo tenga competencia para dictar normas válidas, en relación con un sistema jurídico, debe estar autorizado por una norma válida del sistema, esto es, por una norma dictada por otro funcionario competente, y así sucesivamente; sin embargo, en el caso de los funcionarios originarios encontraríamos que no son autorizados por normas previas válidas, tal es el caso del constituyente originario. Debe aclararse que la competencia no se agota en un permiso para dictar o aplicar normas, también puede estar vinculada a un deber jurídico de hacerlo. Tal es el caso del carcelero que no sólo está obligado a mantener a alguien detenido, sino que también tiene el deber de hacerlo por disponerlo así una resolución judicial.

IX. Acción antijurídica y sanción El ilícito o acción antijurídica, en la teoría kelseniana, es la condición de aplicación de una sanción. Los penalistas, por su parte, suelen aducir que una acción es antijurídica cuando viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a 205

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las normas que estipulan penas. La acción antijurídica representa una situación típica del derecho penal, aunque el delito no agota todos los posibles supuestos de actos antijurídicos.335 Existen ilícitos o actos antijurídicos en todos los ámbitos del derecho. Lo anterior es así, porque en el positivismo tradicional no se conciben conductas malas en sí mismas como en el iusnaturalismo, sino exclusivamente la mala prohibita, en donde un comportamiento sólo es malum cuando es prohibitum. No obstante lo dicho, las designaciones del acto antijurídico como aquellas acciones prohibidas por el derecho positivo no deben llevarnos a pensar que el acto prohibido contradice la norma. Las designaciones del acto antijurídico como ilícito, contrario a derecho, violatorio del derecho, expresan una idea ampliamente difundida en el pensamiento jurídico y que, en opinión de Kelsen, resulta equívoca. Para el autor de la teoría pura, el ilícito que aparece en el enunciado de una norma es el antecedente o condición, y no la negación del derecho. La situación de hecho a que alude esta condición es descrita por una proposición hipotética que enuncia que si se presenta determinada conducta, por acción u omisión, debe llevarse a cabo determinado acto coactivo. Como dicen algunos autores “puede afirmarse que la norma hace de la conducta contraria a la que menciona (y a la que enlaza el acto coactivo) algo interno al propio derecho, determinado por éste y, por tanto, algo que sólo puede ser conceptualmente concebido como derecho y no de forma externa, o frente al derecho”.336 La noción kelseniana de que el acto antijurídico o ilícito es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra sus allegados, se dirige la sanción, ha sido criticada ampliamente. Carlos Nino señala que ese concepto deja sin resolver la cuestión de las conductas que, siendo realizadas por el mismo sujeto autor del ilícito y destinatario de la sanción, no pueden ser calificadas como delito, aun cuando su comisión es presupuesto necesario del mismo, piénsese, por ejemplo, en que para la ejecución forzosa de un contrato son indispensables dos conductas: la celebración de éste y su posterior incumplimiento, en donde esta última, sin embargo, es la única que parece ser calificada de antijurídica.337 Kelsen no logró dar una definición satisfactoria del concepto de “acto ilícito”. El principal problema de la definición kelseniana de acto antijurídico reside en su falsa idea de considerar que todas las normas tienen la estructura “si es A debe ser B” y creer que las normas prohibitivas del tipo “prohibido A” eran superfluas porque no están enlazadas con una sanción. Por ello, para algunos autores los actos antijurídicos son las conductas que actualizan las normas prohibitivas de los sistemas jurídicos338 o bien, como

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dicen Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, los ilícitos son las conductas humanas contrarias a las normas regulativas de mandato.339 Hart, como sabemos, indica que el sistema jurídico está constituido por dos tipos de normas: las primarias y las secundarias. Señala que las primeras tienen por función establecer aquellos patrones de conducta, y las secundarias, la de especificar lo que los funcionarios del sistema deben hacer cuando una norma primaria es infringida. De la distinción anterior, depende, según Hart, que pueda atribuirse sentido a la noción “delito” o ilícito, y esto último parece la cuestión más sencilla de todas: “Anunciar a la sociedad que estas acciones —las que infringen normas primarias— no deben ser llevadas a cabo, y asegurar la realización del menor número de ellas”.340 El concepto de sanción hace referencia a las medidas que un orden normativo dispone a fin de reforzar el respeto a las normas, y de remediar los efectos de su inobservancia. Esto es, por sanción se entiende en un sentido negativo amplio la consecuencia o el castigo que se produce tras la inobservancia de las reglas de conducta. Hay sanciones morales como el remordimiento o el arrepentimiento, sanciones sociales como el rechazo del grupo y sanciones jurídicas como la privación de la libertad o la reparación del daño. Bentham pensaba que la sanción era la consecuencia del incumplimiento de los deberes y, para él, la eficacia del derecho obedecía a que la sanción era el único motivo para que los seres humanos actuaran de acuerdo con las normas jurídicas. En Bentham, la sanción no es parte de la norma sino que es el motivo para obedecer la norma. John Austin, por su parte, establece que la sanción es un elemento constitutivo del mandato del soberano. En Kelsen, como sabemos, la sanción es un elemento esencial de la norma, se trata de un elemento interno a la misma y constituye la consecuencia de toda norma jurídica.341 Los expedientes a los que acude el sistema normativo para reforzar el respeto de las normas jurídicas son diversos. Así existen medidas preventivas, de disuasión, de intimidación, de restitución y las propiamente represivas que pueden consistir en la reparación del daño o las de carácter estrictamente punitivo de privación de la libertad. Aunque de manera más amplia es totalmente posible señalar que no sólo existen sanciones negativas que prevengan o repriman, sino que también existen sanciones positivas que promocionen o premien. En este sentido, la doctrina ha elaborado el concepto de sanciones positivas. Gavazzi señala que son “aquellas consecuencias agradables o aquellos bienes que el derecho promete a quien se acomoda a ciertos esquemas de

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comportamiento”.342 Lo anterior es consecuencia del Estado de bienestar que ha hecho más frecuente el recurso a técnicas de alentamiento de conductas y provocado, en cierta medida, un necesario distanciamiento de la concepción tradicional del derecho como un orden de carácter protectorrepresivo, domina la idea que sigue viendo en aquél un ordenamiento centralmente coactivo, en el que el nexo de unión entre el derecho y la fuerza es necesario e indisoluble.343 Kelsen, en este sentido señaló que, por ejemplo, la concesión de honores es una sanción moral autorizada por el ordenamiento jurídico que por el hecho de estar autorizada deviene indirectamente en una sanción jurídica. Para Kelsen, las sanciones positivas sólo existen en el ámbito de la moral y no del derecho, y las normas en cuestión no son elementos constitutivos esenciales de un ordenamiento jurídico en el mismo sentido que aquellas que prescriben, en caso de comportamientos ilícitos, actos coercitivos como la pena en el derecho penal o la ejecución forzosa en el derecho civil.344 Frente a la reducción de la sanción jurídica a pura coacción, los defensores de un concepto más amplio de la misma, como Bobbio, prefieren interpretarla como una reacción a la violación, que puede ser incluso de carácter económico, social o moral, y que viene garantizada, en última instancia, por el recurso a la fuerza. Por ejemplo, el resarcimiento de un daño, el pago de una multa o el derribo de un muro no tendrían nada que ver con el puro uso de la fuerza y sí con el cumplimiento de obligaciones.345 No obstante que en Kelsen la sanción constituye el contenido esencial de las normas, en ninguna de sus obras este concepto básico se desarrolla a cabalidad. Nino reconstruyó la noción kelseniana de sanción de la siguiente manera: a) se trata de un acto coercitivo, o sea, de un acto de fuerza efectiva o latente, pues lo que caracteriza a la sanción no es tanto la aplicación efectiva de la fuerza cuanto la posibilidad de aplicarla si el destinatario de aquélla no colabora; b) ha de tener por objeto la privación de algún estado de cosas que por la generalidad de los individuos sea apreciado favorablemente; c) quien la ejerce debe estar autorizado por una norma válida, y d) es la consecuencia de una conducta realizada mediando capacidad de omitirla.346 El problema de fondo con el concepto de sanción de la teoría kelseniana radica en que exclusivamente considera como genuinamente jurídicas a las normas que especifican sanciones para el incumplimiento de las normas que prescriben deberes u obligaciones. La pregunta radica en si las demás normas son auténticamente jurídicas o si las normas más importantes del sistema, como las constitucionales, son en los términos kelsenianos auténticas normas jurídicas. Como sabemos este problema se intentó trascender en los autores

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postkelsenianos que señalaron que en el ordenamiento en su conjunto debía buscarse la sanción —porque en su totalidad se encuentra respaldado por la fuerza— y no sólo en las normas particulares. En el tema de las sanciones es muy importante la discusión en torno a la justificación de la pena. Existen en general dos posiciones teóricas: la de los utilitaristas y la de los retribucionistas. Para los utilitaristas, la pena encuentra su justificación en las buenas consecuencias que su imposición depara. Los utilitaristas suelen tener tres orientaciones al respecto: a) los que opinan que la justificación de la pena depende de su capacidad para intimidar; b) los que apuntan a las consecuencias favorables de la pena para los reos, tales como el grado en el que se alcanza su rehabilitación, y c) los que sostienen que la justificación de la pena reside en el hecho de excluir de la sociedad a los delincuentes, ya que al estar detenidos, no pueden realizar otros delitos. El retribucionismo que tiene sus antecedentes en Kant y en Hegel, vincula las nociones de pena o castigo al merecimiento; en la actualidad los autores que defienden esta posición consideran que el castigo es un mecanismo adecuado para restaurar una situación de desequilibrio en el reparto de las cargas sociales provocado por la introducción del delito. No obstante lo dicho, el argumento más popular, y no necesariamente el más sólido y profundo para justificar la pena, descansa en entender que las penas reducen la criminalidad en una sociedad determinada o, también, que con ellas se logra restituir la afectación que las víctimas sufren por la infracción al bien jurídico tutelado por el sistema penal.

X. Responsabilidad Hart distinguió cuatro sentidos de “responsabilidad” que son: 1) responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, papel, etcétera, así por ejemplo, “el capitán es responsable de la seguridad de sus pasajeros”; 2) responsabilidad como factor causal cuando decimos, por ejemplo, “las langostas fueron responsables de la pérdida de la cosecha”; 3) responsabilidad como capacidad y estado mental, por ejemplo, “los médicos encontraron al capitán responsable de sus actos”, y 4) responsable como punible o moralmente reprochable, por ejemplo, “el capitán fue hallado responsable por la pérdida de vidas”.347 Para Kelsen, este último sentido es el apropiado y así señala que un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, indepen-

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dientemente que haya cometido o no un acto u omisión antijurídica. Se podría agregar además, que se es responsable cuando, según el ordenamiento jurídico, deba aplicarse al individuo una sanción, independientemente de que, de hecho, se le aplique.348 Las responsabilidades se clasifican en: 1) directas e indirectas o vicarias (indirectas). Un individuo incurre en responsabilidad directa cuando es susceptible de una sanción como consecuencia de un acto ejecutado por él mismo. Es indirecta si es responsable por actos de otros (por ejemplo, los padres son responsables por los actos antijurídicos y civiles de sus menores hijos); 2) responsabilidad individual y colectiva. La responsabilidad individual es imputable a una persona, la colectiva ocurre cuando las personas jurídicas o morales responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren o con ocasión de las funciones de éstos, y 3) responsabilidad subjetiva (por culpa) y objetiva (por resultado). La subjetiva es una responsabilidad en donde el sujeto ha querido o previsto el resultado de su acción antijurídica, y la objetiva se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto u omisión antijurídica. Las penales son en la mayor parte de las veces subjetivas y, en cambio, las civiles pueden ser objetivas o subjetivas.349 Las responsabilidades en la dogmática jurídica de nuestro país pueden ser penales, civiles, administrativas, laborales y políticas, según se deriven de esos ámbitos normativos. En particular, son importantes las responsabilidades de los servidores públicos que se contemplan en el título cuarto de la Constitución. Así, el artículo 109 de la Constitución determina que el Congreso de la Unión y las legislaturas locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, tienen atribuciones para expedir leyes de responsabilidades de los servidores públicos. Los servidores públicos están sujetos a responsabilidades políticas, penales, administrativas, civiles y laborales por actos u omisiones que pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico. Alf Ross relacionó el concepto de responsabilidad con el de culpabilidad y castigo. Los tres implican la trasgresión de un sistema normativo. La responsabilidad presupone que alguien es responsable de algo ante alguien por el quebrantamiento de una norma. Ross distinguió entre responsabilidad como exigibilidad y responsabilidad como sancionabilidad. La responsabilidad como exigibilidad se refiere a la persona a quien justificadamente se le puede exigir cuentas sobre las cosas que es responsable. La responsabilidad como sancionabilidad alude a la persona que puede ser condenada o sentenciada por algo.350

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XI. División tradicional de la dogmática jurídica La dogmática jurídica se ha dividido en estudios sobre el derecho interno y el externo. El derecho interno se ocupa de las normas propias de un sistema jurídico nacional, mientras que el derecho externo estudia las normas y los ordenamientos de origen internacional y externo. El derecho de origen externo se suele dividir en derecho internacional público y derecho internacional privado. El primero atiende relaciones entre Estados soberanos y la estructura y funcionamiento de los organismos internacionales, tales como la onu o la oea, entre otras materias. El segundo se detiene en las relaciones entre un Estado soberano y los particulares de otra nación. Han aparecido importantes áreas de estudio en el derecho externo, entre ellas, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional del mar, el derecho humanitario, entre otras. El derecho interno para su estudio se divide en derecho privado, público y social. El privado se ocupa de las relaciones de los gobernados entre sí. El público rige la constitución del Estado, la organización del gobierno y los derechos fundamentales de los particulares frente al Estado. En cuanto al derecho social, éste tiene vinculación con los derechos económicos, sociales y culturales de los gobernados. El derecho privado incluye el derecho civil y el mercantil. El civil estudia las normas e instituciones relativas a las personas, sus bienes, obligaciones y contratos. El mercantil es el que se refiere a todas las personas que hacen del comercio su ocupación habitual o de aquellas personas que sin ser comerciantes ejecutan actos de comercio. El derecho público, entre otros ámbitos de estudio, integra el derecho constitucional, el administrativo, el penal, el derecho procesal y el fiscal. El constitucional se encarga de la determinación de los principios fundamentales del Estado, de la organización del mismo, la estructura del gobierno, el funcionamiento de los poderes y órganos, así como de los derechos fundamentales de las personas. El administrativo atiende el conocimiento de las disposiciones que organizan al Poder Ejecutivo, principalmente lo que se entiende como administración pública. El derecho penal aborda los delitos, las penas, los derechos de los procesados y de las víctimas de los delitos. El derecho procesal se detiene en las reglas que ordenan los diversos procedimientos y procesos, los derechos de las partes y terceros, así como la actuación de jueces, funcionarios judiciales y tribunales. El derecho fiscal estudia las normas e instituciones relacionadas con la actividad impositiva del Estado.

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El derecho social suele dividirse en derecho laboral, agrario y de la seguridad social. El derecho del trabajo determina tanto las relaciones jurídicas como la prestación de servicios entre los trabajadores y sus patrones, tanto las de carácter individual como las colectivas. El derecho agrario se ocupa del derecho de propiedad rural, de carácter individual, comunal y ejidal. El derecho de la seguridad social atiende los derechos de las personas y los deberes del Estado, vinculados a la salud, las pensiones y los derechos a la jubilación. Existen de acuerdo a las circunstancias del desarrollo histórico áreas de estudio nuevas de la dogmática jurídica, tales como: el derecho ecológico, el derecho electoral, el derecho a la información, el derecho parlamentario, el judicial, el informático, el espacial, el vinculado a los problemas relacionados con el genoma humano, entre otros y muy recientes ámbitos del conocimiento jurídico. Además deben comprenderse como ámbitos vinculados a la dogmática, los estudios clásicos sobre el derecho, tales como el derecho romano, la historia del derecho, el derecho comparado o la teoría general del derecho. Igualmente, no pueden perderse de vista las ciencias que se vinculan al conocimiento jurídico como la sociología y la psicología del derecho. Otra manera de dividir el estudio de la dogmática, consiste en ubicar las materias que corresponden al derecho sustantivo o al adjetivo. El derecho sustantivo regula derechos y deberes, se ocupa principalmente de las normas de conducta de las personas. Al derecho adjetivo le atañe el conocimiento de la jurisdicción, sus procedimientos y procesos, preponderantemente de carácter judicial; es en la terminología de Hart, el derecho que se ocupa de las reglas de adjudicación. También el derecho puede ser clasificado distinguiendo entre derecho objetivo y derecho subjetivo. El objetivo es el derecho positivo, el que se refiere a la totalidad del ordenamiento jurídico o, en otras palabras, al derecho propio de cada Estado. El derecho subjetivo es el sistema de facultades y permisos derivadas de las normas de derecho objetivo o positivo, consistentes en términos generales en las facultades de dar, no dar, hacer u omitir lícitamente algo. Aunque de manera más precisa entendemos por derecho subjetivo lo que ya se ha explicado en páginas previas, tanto por Hohfeld como por Kelsen. Podríamos igualmente distinguir entre derecho vigente y derecho eficaz. El derecho vigente es el derecho positivo que ha sido creado por autoridad competente y mediante los procedimientos previstos en normas previas, que está destinado a regir en una época y lugar determinados (se le conoce también como derecho formalmente válido). El derecho eficaz es la porción de derecho vigente que efectivamente es utilizado por los operadores 212

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jurídicos, se cumple y se aplica en los distintos ámbitos de la realidad social. Pablo Navarro dice que el concepto eficacia hace referencia a las relaciones que guardan las normas jurídicas con las conductas de los individuos.351 Este concepto se proyecta sobre tipos específicos de relaciones entre normas y conductas: a) eficacia normativa es el grado de adecuación que hay entre las prescripciones establecidas en normas jurídicas y las conductas que los individuos despliegan en los hechos; b) efectividad es la aplicación efectiva de las consecuencias normativas previstas en reglas de derecho, y c) eficacia causal es la incidencia de las normas jurídicas en la determinación del comportamiento de las personas.352 Ejemplo de eficacia normativa es la norma que prohíbe la venta de bebidas embriagantes el día de las elecciones. Es eficaz porque ese día no hay venta de esas sustancias; sin embargo, si la finalidad de la norma era que no se bebiera ese día, difícilmente se logrará porque las personas pudieron haber comprado las bebidas el día previo y ese día beber a pesar de la prohibición de venta el día de los comicios. De esta suerte, la norma es eficaz normativamente por lo que ve a la prohibición de venta el día de las elecciones pero ineficaz respecto a su finalidad o teleología.353 La efectividad mide el nivel de aplicación de las sanciones. Por ejemplo, si en una ciudad se realizaron 100 homicidios, preguntarse en cuántos casos las autoridades competentes (los jueces penales) impusieron las sanciones a los responsables determina el grado de efectividad de la norma que tipifica el delito de homicidio. En la eficacia causal la pregunta entraña conocer si el destinatario cumple con la norma porque no quiere recibir la consecuencia jurídica de la misma (sanción) o la cumple por otras razones. Por ejemplo, el que paga impuestos a tiempo, lo puede hacer por temor a no recibir ninguno de los castigos y penas previstas en las normas fiscales (en ese caso la norma tendría eficacia causal) o paga a tiempo los impuestos por convicciones éticas (la norma no tiene eficacia causal).

XII. Recapitulación Los conceptos jurídicos fundamentales son instrumentos o herramientas imprescindibles para el estudio y la práctica del derecho, además de ser la base teórica para la construcción de muchos otros conceptos. Su carácter básico hace que puedan ser empleados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho, de ahí que se distingan de 213

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expresiones que tienen un uso restringido, tales como hipoteca, matrimonio, quiebra, etcétera. Uno de los esfuerzos más importantes para determinar un número básico de conceptos jurídicos fundamentales fue el de W. N. Hohfeld (1879-1918). A partir de una larga lista de términos y expresiones tomados de fallos judiciales y de la obra de juristas teóricos, Hohfeld aisló ocho conceptos fundamentales, agrupándolos en dos categorías, una de correlativos y otra de opuestos. En la primera figuran modalidades activas, vinculadas al término “derecho” y que reclaman la modalidad pasiva relacionada con el término “deber jurídico”. En la categoría de los correlativos, a la modalidad activa “derecho” le corresponde la modalidad pasiva “deber”; a la modalidad activa “privilegio” le corresponde la modalidad pasiva “no derecho”; a la modalidad activa “potestad” le corresponde la modalidad pasiva “sujeción”, y a la modalidad activa “inmunidad” le corresponde la modalidad pasiva “incompetencia”. Respecto a la categoría de opuestos, las parejas de conceptos jurídicos fundamentales son: “derecho-no derecho”; “privilegio-deber”; “potestad-incompetencia”, e “inmunidad-sujeción”. Según Nino, las tareas principales de la teoría del derecho respecto a los conceptos jurídicos fundamentales son las siguientes: investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de tales expresiones por parte de juristas y particulares; reconstruir tales criterios de manera que eliminemos la ambigüedad y la vaguedad, que son dos de los problemas típicos del lenguaje ordinario, y mostrar las conexiones y relaciones lógicas de esos conceptos, para asegurar el máximo de economía y coherencia en las definiciones. La teoría del derecho concibe de tres formas generales la relación jurídica. Una entiende por relación jurídica una realidad intranormativa, otra denota la relación que existe entre las normas del ordenamiento y los sujetos destinatarios de las normas, y una tercera explica la relación jurídica que se da entre personas o sujetos jurídicos, fruto de la aparición de determinados hechos naturales o actos de voluntad de personas físicas o morales contemplados por las normas jurídicas. Los hechos jurídicos son acontecimientos —instantáneos— o estados —situaciones más duraderas— que por sí mismos o junto con otros y de acuerdo con lo previsto en las normas jurídicas, producen efectos jurídicos. Los actos jurídicos implican la participación libre de la voluntad humana en acontecimientos que el derecho atribuye consecuencias jurídicas. Esos actos pueden ser unilaterales o bilaterales. El negocio jurídico es una especie de acto jurídico que tiende a la consecución de un fin práctico, en donde la voluntad humana lo busca y lo pretende, y el derecho le atribuye consecuencias jurídicas. El negocio jurídico es el fundamento del contrato y el testamento. 214

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Existen distintas teorías que pretenden explicar el derecho subjetivo. Entre ellas conviene destacar a las de la voluntad, del interés, eclécticas, y las que niegan que existan fundamentos para los derechos subjetivos, tales como el realismo jurídico, las kelsenianas, el sociologismo jurídico, el marxismo, entre otras. La filosofía analítica ha puesto de relieve que el concepto derecho subjetivo es puramente normativo, es decir, una estructura del lenguaje calificada por el derecho. Para Kelsen, el derecho subjetivo puede significar: no prohibido, permiso o autorización, correlato de obligación activa, correlato de obligación pasiva, acción procesal y derecho político. Según Hart, lo esencial para comprender la noción de deber jurídico está en relación a la existencia de las normas que permiten enjuiciar la conducta del individuo obligado. Una persona está obligada porque existe una norma o conjunto de normas jurídicas que así lo prescriben, independientemente de los hechos psicológicos, sociológicos o de la sanción que pueda establecer la norma en caso de incumplimiento del agente como lo señalaba Kelsen. El deber jurídico se entiende de manera autónoma e independiente del deber moral, lo que supone que hay un deber jurídico cuando el ordenamiento jurídico lo reconoce. También el deber jurídico está más allá de las concepciones psicológicas y sociológicas, en tanto que la teoría jurídica acepta hoy que los enunciados de deber jurídico no pueden ser analizados como enunciados empíricos descriptivos de ninguna clase de estados mentales ni acciones o estados de cosas, ya que entenderlos como tales distorsiona el sentido en que son usados. La existencia de personas jurídicas o colectivas presupone la del sistema jurídico, en éste se indican cuáles son los requisitos que deben ser satisfechos por los seres humanos para integrar una persona colectiva y, por esa razón, es totalmente falso que las personas físicas tengan una existencia física y las personas colectivas o jurídicas solamente normativa. Ambas formas de personas lo son, porque así lo estima el lenguaje jurídico previsto en el ordenamiento, es decir, las personas morales, jurídicas o colectivas, son términos que no hacen referencia a algún hecho u objeto existente, cumplen una función que se satisface en distintos contextos de acuerdo con un sistema jurídico particular. La capacidad es la aptitud para ser sujeto, activo o pasivo, de derechos y obligaciones. La capacidad puede ser de goce o de ejercicio. La de goce implica una mera tenencia de los derechos y obligaciones sin posibilidad de ser ejercitados por la persona, así los menores de edad y los incapaces tienen capacidad de goce pero no de ejercicio. La capacidad de ejercicio entraña que se tienen los derechos y las obligaciones y que además se pueden ejercitar directamente por las personas. Un acto jurídico realizado por un incapaz 215

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está sujeto a nulidad. La competencia, en cambio, son las facultades que ejercen las autoridades para obligar jurídicamente a las personas. El acto antijurídico o ilícito entraña la conducta —acción u omisión— contraria a las normas regulativas de mandato. La noción de ilícito anuncia que las conductas que infringen las normas primarias no deben ser llevadas a cabo. Por su parte, el concepto de sanción hace referencia a las medidas que un orden normativo dispone a fin de reforzar el respeto a las normas y de remediar los efectos de su inobservancia. Las sanciones pueden ser positivas o negativas. Nino reconstruyó la noción kelseniana de sanción de la siguiente manera: a) se trata de un acto coercitivo, o sea de un acto de fuerza efectiva o latente, pues lo que caracteriza a la sanción no es tanto la aplicación efectiva de la fuerza sino la posibilidad de aplicarla si el destinatario de aquélla no colabora; b) ha de tener por objeto la privación de algún estado de cosas que por la generalidad de los individuos sea apreciado favorablemente; c) quien la ejerce debe estar autorizado por una norma válida, y d) es la consecuencia de una conducta realizada mediando capacidad de omitirla. Hart distinguió cuatro sentidos de “responsabilidad” que son: 1) responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, papel, etcétera; 2) responsabilidad como factor causal; 3) responsabilidad como capacidad y como estado mental; 4) responsable como punible o moralmente reprochable. La dogmática jurídica se divide para su estudio entre derecho interno y externo. El derecho interno se clasifica en privado, público y social. En el derecho se distingue el objetivo y el subjetivo, así como el sustantivo y el adjetivo o procesal. Otra distinción precisa las diferencias entre derecho vigente y derecho eficaz. En el derecho eficaz debemos distinguir entre: a) eficacia normativa que es el grado de adecuación que hay entre las prescripciones establecidas en normas jurídicas y las conductas que los individuos despliegan en los hechos; b) efectividad es la aplicación efectiva de las consecuencias normativas previstas en reglas de derecho, y c) eficacia causal es la incidencia de las normas jurídicas en la determinación del comportamiento de las personas.

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Cuestionario

1. Defina los conceptos jurídicos fundamentales. 2. Explique las teorías neokantianas sobre los conceptos jurídicos fundamentales. 3. Exponga la teoría de Hohfeld en torno a los conceptos jurídicos fundamentales. 4. ¿Cuáles son las tareas de la teoría del derecho respecto a los conceptos jurídicos fundamentales? 5. Explique las tres formas generales en las que la teoría del derecho concibe a la relación jurídica. 6. Distinga entre hechos, actos y negocios jurídicos. 7. Mencione las diferencias entre contrato y convenio. 8. Precise las diferencias de la teoría de Hohfeld y Kelsen en relación con los derechos subjetivos. 9. Abunde sobre la clasificación que alude a los derechos subjetivos públicos, políticos y civiles.

10. Explique el deber jurídico en Austin, Kelsen y Hart. 11. Exponga las teorías que explican la naturaleza jurídica de las personas morales o colectivas.

12. Brinde los conceptos de capacidad y competencia. 13. Explique la capacidad civil y la penal. 14. Critique la noción kelseniana de acto antijurídico. 15. Manifieste su opinión sobre las teorías que sostienen las sanciones positivas.

16. Desarrolle las teorías que justifican la pena. 17. Explique los cuatro significados de responsabilidad en la teoría de Hart. 18. Explique la clasificación de las responsabilidades. 19. Precise las diferencias entre derecho interno, externo, derecho privado, público, social, derecho objetivo, subjetivo, sustantivo y adjetivo.

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20. Distinga entre derecho vigente y eficaz. 21. Explique los tres significados de derecho eficaz.

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Capítulo octavo Valores jurídicos y derechos humanos

Los valores son extrínsecos e intrínsecos al derecho; como elementos extrínsecos permiten la crítica al derecho y evalúan la legitimidad del derecho positivo, y como elementos intrínsecos se incorporan al orden jurídico para orientarlo hacia determinados fines. Los derechos humanos pueden ser referidos a un sistema normativo de carácter, a un sistema moral positivo o crítico, o a un ordenamiento como el derecho internacional.

I. Los valores jurídicos Todo ordenamiento jurídico expresa un sistema de valores. Éstos son proyecciones de la conciencia del ser humano al mundo externo que representan preferencias que son producto de determinadas condiciones sociales e históricas.354 Para la filosofía jurídica contemporánea, los valores tienen fundamento racional y empírico y no metafísico porque se definen y fundamentan en el consenso racional de seres humanos que conviven en una sociedad abierta y democrática. Sobre los valores han existido históricamente tres posiciones: la objetivista que sostiene que los valores son absolutos, eternos e inmutables, sin que dependan de la experiencia humana; la subjetivista que reduce los valores al plano de los deseos o intereses de los individuos, y la intersubjetivista o discursiva que indica que los valores son el resultado de la racionalidad práctica, que llega a ellos a través de un consenso social abierto y revisable. La primera posición parece no ser aceptable porque al propugnar un orden axiológico, cerrado y ahistórico de valores metafísicos, eternos e inmutables, un sector de la sociedad puede sentirse intérprete de ese orden con exclusión de los demás sectores. El subjetivismo por su parte, conduce a la anarquía y a un relativismo extremo sobre los valores, en donde cada quien pretende imponer sus puntos de vista a los demás. En 219

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cambio, el intersubjetivismo promueve la idea de procedimientos y reglas imparciales para generar un consenso racional sobre los valores y las necesidades básicas de los seres humanos. Entre los principales valores jurídicos que permiten la crítica al derecho positivo y que orientan la creación, interpretación y aplicación de las normas, podemos mencionar a la justicia, la dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la seguridad y el bien común. Los valores son elementos extrínsecos pero también intrínsecos al derecho; como elementos extrínsecos permiten la crítica y también la justificación y legitimidad del derecho positivo, y como elementos intrínsecos se incorporan al orden jurídico para orientarlo hacia determinados fines.355 Desde el punto de vista de la clasificación de las normas, los valores son las normas jurídicas que fundamentan, justifican y orientan críticamente al resto del ordenamiento. Los valores son normas de un gran nivel de abstracción y de indeterminación, que requieren de circunstancias y necesidades específicas para ser definidos y concretados por el legislador, el juez y el resto de las autoridades. Algunas Constituciones aluden a ellos de manera expresa como la Constitución Española de 1978 que en su artículo 1 indica que son valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. En otras Constituciones como la mexicana, existen de manera implícita y se infieren del texto constitucional y del resto del ordenamiento.

1. La justicia Es el criterio básico de legitimación y crítica al derecho. Desde la República de Platón han existido distintas posturas sobre la misma. En ese diálogo se manifiestan tres posturas básicas: la positivista que defiende Trasímaco, para quien la justicia es la voluntad del más fuerte formalizada a través de las leyes y que disuelve la justicia en la legalidad positiva; la iusnaturalista formal, que representa Simónides, que dice que la justicia es dar a cada uno lo que le corresponde, y la iusnaturalista material, personificada en Sócrates, que sostiene la plenitud y armonía de las virtudes tanto en la sociedad como en el individuo.356 Algunas concepciones positivistas le niegan a la justicia su carácter de orientación y crítica de la legalidad positiva; se trata de posturas defensoras del status quo, que postulan la obediencia al orden jurídico sin posibilidad de cuestionamiento alguno. La visión iusnaturalista formal busca algún criterio para que los seres de la misma categoría sean tratados del mismo modo. Así se han elaborado los siguientes criterios: 1) a cada uno lo mismo; 2) a 220

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cada uno según sus méritos; 3) a cada uno según sus obras; 4) a cada uno según sus necesidades; 5) a cada uno según su rango, y 6) a cada uno según lo que le atribuye la ley. El problema con estos criterios es que es difícil determinar quién pertenece a la misma categoría y cómo deben ser tratados los que no pertenecen a ella. El iusnaturalismo material tiene distintas vertientes, así el iusnaturalismo tomista postula que lo justo es lo que es conforme al derecho natural; en cambio, el iusnaturalismo contemporáneo, por ejemplo en la obra de Rawls, conjuga la dimensión formal de la justicia —la justicia como exigencia de imparcialidad en la elección de las reglas y principios de justicia— con la dimensión material de justicia expresada en dos principios: 1) distribución de porciones iguales de libertad para todos, y 2) admisión de desigualdades cuando contribuyen a maximizar el bienestar de los más desfavorecidos.357 En la filosofía jurídica y política se habla de distintos tipos de justicia: justicia general, justicia particular, justicia conmutativa, justicia distributiva (utilitarista y basada en los derechos humanos) y justicia social. La justicia general garantiza la conservación de la sociedad y la posibilidad de que ésta pueda cumplir sus fines. La justicia particular es la virtud que tiende a dar a cada quien lo suyo, sea por parte de la autoridad (justicia distributiva) o en el seno de las relaciones privadas (justicia conmutativa). La justicia conmutativa regula relaciones entre personas iguales y establece la proporción entre lo que se debe dar y recibir en las relaciones entre privados. La regla básica es la de una estricta igualdad basada en el criterio de equivalencia. Este tipo de justicia debe guiar las relaciones de intercambio y es el fundamento del derecho privado: civil y mercantil. Sobre la justicia distributiva, debe señalarse que es la que establece los criterios para repartir los bienes y cargas públicos entre los miembros de la comunidad. Entre los criterios, habría que recordar los que anteriormente mencionamos como el mérito, las necesidades, el trabajo, etcétera. La preferencia por cualquiera de los criterios depende de las distintas ideologías y formas de organización política. La teoría de la justicia distributiva está relacionada con cuestiones de política económica y con distintas corrientes filosóficas, entre las que destaca el utilitarismo y diversas posturas en la filosofía política contemporánea que rescatan la importancia de los derechos humanos como elemento base para realizar el reparto de los bienes y cargas públicas. El utilitarismo considera que no son criterios de justicia distributiva adecuados los que se apoyan en ideales o principios apriorísticos. Los utilitaristas miden el carácter de lo justo en función de las consecuencias que representan las políticas públicas en términos de utilidad o bienestar empíricamente verificables en la vida de la colectividad. La máxima que se promueve 221

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es la de “la mayor felicidad para el mayor número”. Para un utilitarista, la justa distribución de bienes será la que amplíe el bienestar colectivo, entendido éste como la suma aritmética de las utilidades de los individuos.358 La obra de Rawls cuestiona el utilitarismo. Para este autor la justicia distributiva debe tender a promover un disfrute igual de libertades a todos los miembros de la sociedad, y las diferencias en el disfrute del bienestar sólo pueden estar legitimadas en la medida en que esa distribución desigual favorezca el desarrollo de los menos aventajados. Una vez elegidos los principios de justicia, los contratantes entran en una convención constitucional para concretar y desarrollar los principios de justicia, posteriormente sigue una etapa legislativa, y finalmente se pasa a la fase de aplicación de la ley. Al concluir estamos frente a una sociedad bien ordenada con un debido funcionamiento de las instituciones justas en donde los individuos pueden realizar sus planes y proyectos de vida con plena autonomía. La sociedad bien ordenada, es “una sociedad en la que todos aceptan y saben que los otros aceptan los mismos principios de la justicia, y las instituciones sociales básicas satisfacen y se sabe que satisfacen esos principios”.359 Para Ronald Dworkin los derechos fundamentales que son innegociables e inviolables, impiden su sacrificio por parte de los poderes públicos, aunque sea por razones de utilidad colectiva. La justicia distributiva debe hacer compatibles la igualdad de oportunidades y el reparto de las libertades con la igualdad de consideración y respeto de todos los ciudadanos.360 En el mismo sentido que Dworkin, pero en una posición aún más radical y conservadora, Robert Nozick, plantea la justicia distributiva en función de la defensa del derecho de propiedad.361 Amartya Sen opina que la justa distribución debe tener en cuenta no sólo la equitativa distribución de los bienes. Se debe promover también la formación de los individuos para que éstos sean capaces de aprovechar los bienes y las oportunidades para satisfacer sus necesidades básicas.362 La justicia social hace referencia al bienestar económico y social de la sociedad como una comunidad de trabajo, de orden económico y social del pueblo de un Estado. La justicia social exige que se distribuya a todos los grupos y a quienes integran la parte de bien común que por sus contribuciones a su formación les corresponde. La justicia social tiene por propósito la distribución justa de los bienes sociales, y obliga a realizar las prestaciones y contribuciones necesarias para formar el bien común que permita el progreso social y económico. La justicia social integra a la justicia general, distributiva y conmutativa. La general se incorpora para que los individuos realicen las contribuciones para conformar el bien común. La distributiva, porque a través de la distribución de bienes y cargas por los poderes pú222

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blicos se realiza el equilibrio del orden social y económico. En cuanto a la conmutativa porque se garantiza el equilibrio entre los individuos. De esta manera, la justicia social expresa la exigencia de vínculos de integración y solidaridad social sobre los que se construyen los demás tipos de justicia. En el Estado constitucional actual, la justicia social cumple funciones de corrección a la libertad de mercado muy importantes. Por un lado, la justicia social revisa la idea de la armonía o equilibrio espontáneo del mercado, la que empíricamente es insostenible. También implica la garantía de la igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos, de modo que no existan puntos de partida muy privilegiados para determinados grupos o personas. Igualmente supone un compromiso con la educación cívica para que todos los ciudadanos puedan ejercer sus derechos civiles y políticos. Y finalmente tiende a permitir que todos los ciudadanos participen en los asuntos públicos. 2. La dignidad La Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, comienza con estas palabras: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. En el quinto considerando, se proclama la fe de los pueblos de las Naciones Unidas “en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”.Y el artículo primero afirma: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Lo anterior es prueba que los documentos internacionales más importantes en materia de derechos humanos advierten que la dignidad humana es la base de derechos y de instituciones jurídicas y políticas.363 ¿En qué consiste? La dignidad entraña no sólo la garantía negativa de que la persona no será objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone también la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. El pleno desarrollo de cada individuo tiene que ver con la total autodisponibilidad de actuación de cada persona, sin interferencias o impedimentos externos y con la autodeterminación de los individuos que no están predeterminados previamente por una razón o naturaleza ajena a ellos.

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Debe entenderse a la dignidad humana como un valor básico que fundamenta a los derechos humanos. Es un punto de referencia de todas las facultades que se dirigen al reconocimiento y afirmación de la dimensión moral de la persona. Pufendorf ya señalaba que la dignidad suponía la afirmación y autoconciencia del hombre como éticamente libre.364 En la teoría kantiana, la dignidad constituía la dimensión moral de la personalidad, que tiene por fundamento la propia libertad y autonomía de la persona.365 Entre los derechos humanos que tienen fundamento en la dignidad, podemos mencionar a los siguientes: el derecho a la integridad moral, el derecho a la intimidad, el derecho al honor, el derecho a la propia imagen, el derecho a la nacionalidad, etcétera. En nuestro tiempo se concibe a la dignidad a partir de la relación del ser humano con otros seres humanos, sin entender al ser humano en una esfera puramente individual. Hay una dimensión intersubjetiva de la dignidad de suma trascendencia para determinar el sentido y alcance de los derechos fundamentales que tienen a la dignidad como valor genético. Maihofer por ello aduce que la dignidad humana afirma lo inadmisible que constituye el hallarse entregado un hombre al poder o al arbitrio de otro u otros hombres, hasta el punto de perder toda confianza en sí mismo y toda expectativa de socorro por parte de sus semejantes. De esta suerte, en el sentimiento de degradarse de sujeto a objeto para cumplir únicamente los fines de otro, es donde Maihofer ve la auténtica violación de la dignidad humana, una violación que no se produce por la amenaza o el daño de uno u otro de los bienes jurídicos que interesan a todo ser humano, sino por la destrucción de una nota o atributo del ser humano en cuanto tal.366 Dignidad humana es, ante todo, un concepto filosófico, pero es esa dignidad la que brinda apoyo o, si se prefiere, fundamento a instituciones jurídicas y políticas. Si el ser humano tiene ciertos derechos fundamentales es, precisamente, en razón de su dignidad, y si la democracia constituye una forma de gobierno en la que las decisiones colectivas se adoptan con algún grado importante de intervención de los propios sujetos que quedarán luego vinculados por ellas, es igualmente en razón de la dignidad que a esos sujetos se reconoce. La dignidad sirve para expresar el valor intrínseco de la persona, derivado de una serie de rasgos de identificación que la hacen única e irrepetible. La dignidad humana se puede reconocer en el desarrollo histórico del pensamiento pero se le encuentra con perfiles muy nítidos a partir de la filosofía kantiana. En el orden jurídico puede operar como fundamento, valor o fin del derecho, inclusive como norma y principio jurídico, dependiendo del ordenamiento jurídico en cuestión. En todo caso, se presenta

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siempre de modo exigente, ya que demanda ciertos comportamientos (garantía activa) y rechaza otros (garantía negativa). Estas dos garantías pueden ser resumidas así: por lo que ve a la garantía negativa, la dignidad humana promueve la supresión en la medida más amplia del avasallamiento del ser humano por otros individuos, la sociedad o el Estado en cuanto tal. Respecto a la garantía positiva, la dignidad humana procura un orden de máxima e igual libertad y seguridad de todos, individuos y naciones, sujetos en particular y sociedades, en el conjunto de la humanidad.367 3. La libertad Para muchos filósofos y autores la libertad es conditio sine qua non de lo que Javier Muguerza ha llamado el imperativo de la disidencia368 y que por ello se entiende como el primer derecho fundamental de la persona. En la filosofía por libertad se comprenden distintas cosas. De manera sintética podemos decir que la libertad ha sido entendida como: 1) autonomía, indeterminación o ausencia de vínculos, presiones o coacciones externas del Estado o de otros individuos o grupos (libertad negativa); 2) posibilidad para realizar determinadas actividades o conductas, principalmente es el poder para participar en la designación y en el eventual control de los gobernantes y en la elaboración de las leyes, supone participación de los individuos en la cosa pública (libertad positiva), y 3) las relaciones interpersonales o de interacción intersubjetiva en las que se resuelve la dimensión social de la libertad; por lo que esta libertad expresa que el Estado debe poner los medios que permitan al individuo y a los grupos dotar de contenido a las otras libertades (libertad material o real).369 Es común que estas tres formas de libertad entren en conflicto. Así puede haber antítesis entre la libertad del individuo que reclama no ser coaccionado ni por el Estado ni por individuos370 y las exigencias de libertad social o comunitaria que obligan al Estado a tomar decisiones que pueden eventualmente recortar la libertad negativa; entre la libertad para que las personas puedan disfrutar de determinadas prestaciones que hacen necesaria la acción positiva o activa del Estado con la libertad entendida como participación política y control al gobernante. A pesar de las tensiones entre estos tres tipos de libertad, las tres son necesarias para contar con una sociedad democrática y un Estado de derecho. Así, sin presupuestos para las universidades públicas o los museos, poco sentido tiene hablar de acceso a la educación o la cultura.También carece de

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significado aludir a la libertad individual como no coacción sin referirnos a la libertad con los demás que se ejerce a través de la participación política. Como ejemplos de libertad negativa, en donde basta la abstención del Estado para satisfacerse, podemos mencionar a: la libertad religiosa y de cultos, la libertad de tránsito, de expresión, de manifestación o de reunión. Entre las libertades positivas deben ser nombradas: el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de participación o el derecho al sufragio activo o pasivo. Respecto a las libertades sociales o materiales son de destacarse derechos como el de educación, salud, alimentación o vivienda a cargo del Estado. 4. La igualdad Puede ser material o formal. La igualdad material se identifica con la equiparación y el equilibrio de bienes y situaciones económicas y sociales, con la exigencia de la igualdad del mayor número de individuos en el mayor número de bienes. La igualdad formal o jurídica supone el respeto al principio de igualdad ante la ley. Este último principio establece el reconocimiento de que el estatuto jurídico es igual para todos los ciudadanos, lo que entraña paridad de trato en la legislación y aplicación del derecho. En materia de igualdad ante la ley, es importante señalar que puede ser entendida como generalidad, como equiparación y como diferenciación. La exigencia de generalidad nos indica que todos los ciudadanos van a ser sometidos a las mismas normas y tribunales, de esta manera, el artículo 13 de la Constitución establece que: “Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales…”. La igualdad como exigencia de equiparación supone un trato igual a circunstancias o situaciones no idénticas que se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicación de una misma disciplina normativa. Esta igualdad trata de no equiparar arbitrariamente aquellas cosas entre las que se den diferencias relevantes o, por el contrario, de no establecer discriminaciones entre aquellas cuyas divergencias deban considerarse irrelevantes. Los tribunales constitucionales han desarrollado jurisprudencialmente el principio de proporcionalidad que está ligado a las ideas de racionalidad, necesidad, idoneidad y ponderación para concretar juicios de equiparación.371 En cuanto al criterio de diferenciación, éste consiste en el tratamiento diferenciado de circunstancias y situaciones aparentemente semejantes, pero que requieren un tratamiento jurídico distinto. La concepción de la igualdad de una sociedad plural no puede prescindir de las exigencias concretas de 226

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la realidad social para discernirlas y valorarlas en su específica peculiaridad. Por ejemplo, el artículo 31, fracción iv, de la Constitución postula que los mexicanos tienen obligación de contribuir para los gastos públicos de la Federación, estados y municipios en que residan de manera proporcional y equitativa, es decir, en función de su riqueza e ingresos. Entre la igualdad formal y la material existen vasos comunicantes. Ejemplo de ello es la polémica en torno a la discriminación inversa o discriminación positiva. Esta discriminación, que procura la igualdad, trata de derogar garantías de igualdad formal en nombre de exigencias de igualdad material que se consideran más importantes. En muchas universidades de los países desarrollados se establecen preferencias de ingreso a estudiantes de grupos socialmente débiles o minoritarios sobre los estudiantes de los grupos o clases dominantes de la sociedad en cuestión o, en las relaciones laborales, en caso de mérito o trayectoria semejante, se opta por contratar a una mujer respecto a un hombre para promover la equidad entre los géneros que histórica y culturalmente han sido desiguales.372 Se trata, en suma, de lograr la igualdad real entre los ciudadanos, aunque se reconoce que la discriminación positiva puede incentivar la proliferación de grupos parasitarios en la sociedad. Hay un tipo adicional de igualdad que se denomina igualdad política. Ésta se refiere básicamente al reparto o a la distribución de poder político en una sociedad y comprende la igualdad para elegir y para ser elegido y la igualdad para que el poder político esté repartido por igual, es decir, para que los procedimientos democráticos no produzcan una sociedad desigual en donde el poder político sólo es detentado por una minoría gobernante. La igualdad política también se refiere a la igualdad para participar en la producción de las normas jurídicas. 5. La solidaridad Entraña la cooperación entre los miembros de una sociedad o entre las sociedades. Integra este valor dos dimensiones: a) la ético-política, entendida como actitud que tiende a compartir e identificarse con las necesidades ajenas, y b) jurídica, que supone un compromiso de los poderes públicos por hacer efectiva la igualdad material. Por ejemplo, los artículos 2 y 3 de la Constitución italiana estiman que la solidaridad es un sustrato de los derechos y deberes entre todos los miembros de la colectividad que dimanan de la igualdad en su dimensión material o sustancial. Los derechos humanos de la tercera y cuarta generación, tales como el derecho al desarrollo, la paz o los derechos ecológicos se fundamentan en este valor.373 227

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6. La seguridad jurídica La seguridad jurídica engloba al menos tres significados: como principio inspirador de todo el ordenamiento jurídico; como sinónimo de certeza y conocimiento de las normas, y como previsibilidad de las consecuencias de determinada actuación, y como ausencia de riesgo en el ejercicio de las libertades que todo ciudadano tiene reconocidas por el derecho, es decir, se entiende como protección personal y seguridad ciudadana.374 El primer concepto alude a un contenido valorativo de todo el ordenamiento jurídico que sustenta la legitimidad del derecho y del Estado. Seguridad jurídica entraña que el ordenamiento y las autoridades asumen contendidos de justicia que se estima son indispensables y que se expresan en términos de derechos y libertades previstos en la Constitución, mismos que la conciencia humana considera que deben estar protegidos y realizados. La seguridad jurídica significa según este primer concepto un valor general que contiene otros valores como la libertad, la igualdad, la justicia o el pluralismo jurídico. El segundo concepto de seguridad jurídica es el más conocido en nuestro país e implica certeza o conocimiento de la legalidad y de la previsibilidad de las consecuencias jurídicas que se derivan de una determinada conducta. La seguridad jurídica según este significado se concreta en los siguientes requisitos: 1) publicidad de las normas: las normas deben ser publicadas en los diarios oficiales para que sean conocidas por los ciudadanos y las autoridades, sin ese requisito no pueden entrar en vigencia;375 2) positividad: las normas jurídicas deben estar contenidas en disposiciones jurídicas o en criterios jurisprudenciales emitidos por autoridad competente y conforme a los procedimientos previamente establecidos para que brinden certeza a ciudadanos y autoridades sobre lo qué es y no es el derecho; 3) conocimiento de las normas: las normas deben ser conocidas por todos, pues su ignorancia no excusa su cumplimiento, aunque el derecho puede establecer excepciones al respecto;376 4) no arbitrariedad: la interpretación y aplicación del derecho por parte de las autoridades debe realizarse fundando, motivando y justificando las decisiones; la discrecionalidad no equivale a arbitrariedad si la autoridad razona adecuadamente sus determinaciones y existen los fundamentos jurídicos para hacerlo; 5) prohibición de la retroactividad, salvo cuando es en beneficio de las personas, no pueden las normas regular actos realizados con anterioridad a su entrada en vigor;377 6) equilibrio en la reforma del derecho: aunque el derecho es un producto histórico, éste no puede modificarse al capricho de intereses económicos, o de criterios ideológicos o de partido. Las modificaciones normativas deben 228

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tener un sentido en beneficio de la sociedad o del interés mayoritario para que no se vulnere la certeza; 7) acatamiento voluntario: la seguridad viene proporcionada por la previsibilidad de que los demás individuos van a observar y cumplir de manera voluntaria las normas jurídicas; lo contrario, aunque puede ser corregido con la aplicación coactiva de las normas produce inseguridad; 8) predecibilidad de la decisión judicial: no se trata de predecir el fallo como se predice un eclipse o la puesta del sol, se trata que la decisión de autoridad sea predecible dentro de los límites del ordenamiento vigente; 9) confianza en los jueces e instituciones: aunque es imposible pensar que las autoridades de nuestro tiempo están revestidas de una aureola de prudencia, conocimiento y moralidad, siempre ayuda a la seguridad jurídica que los jueces e instituciones se orienten por la obligación de argumentar sus decisiones y que lo hagan en un ámbito de publicidad y transparencia, y 10) ejecución y cumplimiento de las decisiones de autoridad: el sistema jurídico debe prever los procedimientos y mecanismos para que cualquier norma o resolución sea cumplida, incluso coactivamente, aunque en ocasiones, como en el caso del deudor insolvente, difícilmente es dable solucionar el problema del cumplimiento de las determinaciones de autoridad. El tercer concepto de seguridad jurídica se refiere a la seguridad o protección personal, tanto respecto a la integridad física y patrimonial como al mantenimiento del orden público, para que las personas ejerzan y desarrollen los derechos y libertades reconocidas por el ordenamiento jurídico. Esta seguridad personal deriva de la existencia de un orden público que es el presupuesto de este grado elemental de seguridad. La seguridad como seguridad personal es para muchas teorías filosóficas como la de Hobbes378 el mínimo necesario que separa el orden social de la anarquía, y es la razón de la existencia de un orden jurídico y de autoridades establecidas. Según Hobbes la única finalidad de un Estado es la obediencia al derecho positivo, pues sin orden jurídico y sin autoridades los seres humanos viven en un estado de naturaleza, de guerra de todos contra todos. 7. El bien común Del hecho de que los seres humanos tengamos una dimensión social y convivamos colectivamente surge la pertinencia para que cada sociedad cuente con modelos de convivencia política que busquen satisfacer las necesidades básicas de todos y la felicidad del ser humano. Esos fines a los que aspira toda comunidad reciben el nombre de bien común.

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El primer planteamiento sobre el bien común lo hizo Aristóteles que en su obra Política indicaba que la sociedad organizada en la polis debía proporcionar a cada uno de sus miembros lo necesario para su bienestar y su felicidad. Tomás de Aquino señaló que el bien común actúa orientando la finalidad de la ley para garantizar el bienestar de la colectividad y de sus componentes. El pensamiento iusnaturalista desarrolló tales ideas para establecer, entre otras cosas, límites al ejercicio del poder público, fundamentando la resistencia frente a la opresión y explicando la convivencia social en términos de solidaridad. Durante el siglo xix la idea de bien común se sustituye por términos como “interés público” o “interés general”.379 El marxismo hizo crítica al concepto bien común porque entendía que éste ideologizaba el interés del grupo o clase dominante como bien colectivo. Para Marx y Engels sólo podía hablarse de bien común en una sociedad sin clases, una sociedad emancipada y desalienada. Las críticas al bien común también provienen del liberalismo conservador, autores como Ludwig von Mises o Friedrich Hayek sostuvieron que no existe ningún tipo de sociedad que pueda ofrecer a sus miembros todo lo que desean o estiman merecer pues se destruiría a sí misma. Si la crítica marxista se apoyaba en denunciar la imposibilidad del bien común en una sociedad dividida en clases, la crítica liberal conservadora se centra en la disfuncionalidad del bien común para el correcto desarrollo de una sociedad basada en el libre mercado. En la teoría del derecho, Alf Ross mantuvo la idea de que el bien común o cualquier otra parecida es tan solo una metáfora destinada a despertar sentimientos altruistas en los ciudadanos que no responde en lo absoluto a las circunstancias de la vida real. En defensa del bien común se ha dicho que se manifiesta en un doble plano: el descriptivo que da cuenta de objetivos sociales realizados en una sociedad al menos para el grupo mayoritario de ciudadanos, y el prescriptivo que asume al bien común como un deber ser, como un modelo ideal de convivencia a realizar. En relación con su significación política se suele hablar de un bien común óptimo que es el mejor bien común posible realizado o a realizar en una sociedad política concreta. Este bien común óptimo es el resultado de dos tipos de componentes o factores: uno de contenido que se refiere a las exigencias finalistas de los valores humanos del bien común según su jerarquía cualitativa y en el marco de un orden histórico específico del que se deriva la urgencia de tales valores, y otro organizativo, definido en estructuras institucionales apropiadas para la consecución de los valores del bien común en un tiempo y espacio determinados. Es importante que el bien común no se entienda como una realidad sustantiva con existencia propia, independiente y superior a las personas, 230

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ni que tampoco se conciba como la suma de los intereses o necesidades de las personas que integran una sociedad. El bien común supone la construcción consensual, democrática, abierta y siempre revisable, de respuestas a las necesidades que la vida en sociedad plantea. El bien común, por un lado, se compone por los derechos humanos, cuya reivindicación, consagración y tutela exige la vía del consenso intersubjetivo, y por otro, por el reconocimiento de la situación social de la persona y de sus ineludibles deberes para con la comunidad. En otras palabras, es la síntesis entre la libertad individual y privada de los modernos más la suma de la libertad solidaria y comunitaria de los posmodernos.

II. Los derechos humanos Los valores jurídicos se expresan y proyectan a través de los derechos humanos y, como veremos, constituyen el núcleo de estos derechos. Hoy en día existe un gran consenso en favor de los mismos, situación que en el pasado no era así. El utilitarismo, el marxismo y el catolicismo tradicional negaron los derechos humanos. La crítica del utilitarismo a los derechos humanos fue metodológica como consecuencia de pensar que todo derecho sólo puede proceder de leyes positivas, por lo que pensar en derechos humanos anteriores al Estado, constituía, según Bentham, un disparate en zancos;380 no obstante, los utilitaristas sostuvieron las libertades públicas, la propiedad privada y la igualdad ante la ley. Los marxistas pensaban que los derechos humanos eran un instrumento de clase y de control social, que estaban vinculados a la fase histórica del capitalismo, y que en la sociedad comunista —una sociedad sin clases, sin derecho y sin Estado— desaparecerían. Por lo que ve al catolicismo tradicional —el anterior al Concilio Vaticano ii— consideraba que los derechos humanos eran parte de la modernidad y del liberalismo, y por lo mismo contrarios a los dogmas de la Iglesia. El consenso actual a favor de los derechos humanos tiene que ver con el desarrollo de instituciones internacionales como la onu o la oea, está vinculado con la justificación de la democracia y con la convicción de que el orden jurídico debe apoyarse en valores y principios que atiendan a la dignidad, la libertad y la igualdad del ser humano. En casi todas las Constituciones se prevé un catálogo de derechos humanos y se establecen garantías jurídicas381 —obligaciones a cargo del Estado de no hacer o de hacer, al igual que procedimientos, mecanismos e instituciones— para hacerlos efectivos. A pesar de ello, subsisten discusiones en torno al fundamento de los dere231

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chos fundamentales, a la manera en que pueden ser distinguidos de otros derechos de menor jerarquía, y respecto a las medidas jurídicas y de otro tipo —presupuestales o administrativas— para mejor protegerlos y garantizarlos. En muchos ordenamientos jurídicos el catálogo de derechos fundamentales es totalmente retórico, pues en los hechos no se cumplen ni se respetan. Bien podemos decir, como lo hace Norberto Bobbio, que el gran problema de los derechos humanos de nuestra época consiste en su falta de eficacia, en la carencia de medios jurídicos o económicos para hacerlos realidad.382 La expresión derechos humanos tiene tanto una carga emotiva de carácter positivo como una carga peyorativa de tipo ideológico. Por ello se hace necesario precisar qué son los derechos humanos. Esta tarea es nada fácil porque el concepto derechos humanos es sumamente ambiguo. Así por ejemplo, los derechos humanos pueden ser referidos a un sistema normativo de carácter jurídico, a un sistema moral positivo o crítico, o a un ordenamiento como el derecho internacional; de esta suerte si los derechos humanos se vinculan con un sistema jurídico positivo son derechos jurídicos —derechos fundamentales o constitucionales—,383 si se relacionan con un sistema moral son exigencias morales que pueden servir para cuestionar el derecho positivo, y si tienen nexos con el derecho internacional son pretensiones que muchas veces no cuentan con mecanismos jurídicos para su protección. Si los entendemos como derechos jurídicos —referenciados a un sistema normativo— podría pensarse que los derechos humanos son derechos públicos subjetivos (ya sea como derechos subjetivos en sentido estricto, libertades, poderes o inmunidades, según la clasificación de Hohfeld).384 Para aclarar lo anterior, podríamos decir que los derechos humanos pueden o no estar contemplados en las Constituciones o en los tratados internacionales, pero la conciencia de una época concreta los puede reivindicar; así sucedió, por ejemplo, con el derecho a la igualdad entre el hombre y la mujer, que en México no siempre estuvo plasmado en el texto del vigente artículo 4 constitucional. Los derechos fundamentales, para ser estimados como tales, deben preverse en las Constituciones o en los tratados. Para hacer efectivos a los derechos fundamentales se imponen obligaciones de abstención al Estado o a determinados grupos para que las personas los realicen con libertad —garantías primarias negativas—, tales como las obligaciones de no actuación a cargo del Estado o de particulares para que puedan ser posibles los derechos fundamentales como el referido a la participación política. También existen obligaciones positivas o de prestación —garantía primaria positiva— a cargo del Estado o de gobernados que hacen posible la realización de los derechos a la educación, a la salud, a la vivienda, etcétera. Además de las garantías sustantivas o primarias, se cuenta con garantías jurisdiccionales, 232

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tanto nacionales como internacionales. Entre las primeras podemos mencionar al juicio de amparo, las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales, el juicio para la protección de los derechos político electorales, el juicio de revisión constitucional en materia electoral, el juicio político, las facultades de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que obligan a los órganos judiciales o constitucionales competentes para aplicar sanciones o declarar la invalidez o nulidad sobre actos u omisiones de autoridades o de particulares que violentaron derechos fundamentales al igual que garantías primarias. Entre las garantías secundarias de carácter jurisdiccional podemos mencionar el sistema de quejas y peticiones que las personas de un Estado pueden interponer ante instancias internacionales; en México podemos tener acceso al sistema interamericano y universal de los derechos humanos, así como a la Corte Penal Internacional. Según Alexy, los derechos fundamentales pueden abordarse desde una doble perspectiva: como normas y como posiciones jurídicas subjetivas. Como normas, los derechos fundamentales o son principios o son reglas. Los principios son mandatos de optimización, es decir, normas cuyo cumplimiento admite grados, según las posibilidades fácticas y jurídicas existentes. Las reglas por el contrario contienen un mandato definitivo que se cumple o no se cumple, sin grados intermedios. En tanto derechos, los derechos fundamentales definen tres posiciones jurídicas subjetivas: “derechos a algo”, libertades y competencias. Los “derechos a algo” pueden referirse tanto a un hacer o no hacer a cargo del Estado o de ciertos grupos. Las libertades implican acciones u omisiones que no están prohibidas ni son obligatorias. Por su parte, las competencias implican la facultad de producir cambios en las situaciones jurídicas vigentes.385 Sin embargo, los derechos humanos no pueden entenderse sólo en términos normativos, pues no son exclusivamente el correlato de obligaciones, no derechos, sujeciones e incompetencias, sino que constituyen también valores y son incomprensibles si se les desvincula de ellos, además de que en los sistemas constitucionales garantistas son el criterio principal de reconocimiento o validez del derecho.386 De lo expuesto, podríamos decir que todo derecho humano jurídico —derechos fundamentales o constitucionales— posee una parte normativa como derecho público subjetivo, una parte axiológica como el valor o los valores que protegen, y una parte como criterio último de validación de las normas jurídicas secundarias. Francisco Laporta, en este sentido, ha señalado que debe distinguirse entre el valor o los valores que constituyen el núcleo de un derecho humano y las técnicas de protección para su salvaguarda como los derechos subjetivos en sentido estricto, las libertades, los poderes o las inmunidades.387 Entender los derechos humanos en térmi233

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nos normativos y valorativos supone que son razones para actuar de determinada manera, razones para considerar justificada una conducta específica y para criticar otras conductas. El concepto de derechos humanos es vago tanto intensional como extensionalmente. Intensionalmente es vago porque no es fácil señalar cuáles son sus características. Entre las características que suelen mencionarse se habla de la universalidad, inalienabilidad, el carácter absoluto e individual de los derechos humanos. No obstante, cada una de esas características genera dudas. La universalidad entraña que los derechos humanos los tenemos por ser personas, sin embargo, no siempre es fácil determinar cuándo se empieza a ser persona, o si ciertos animales también pueden ser sujetos de estos derechos, o si las personas de generaciones futuras también son titulares de derechos humanos. En cuanto a la inalienabilidad que significa que no se puede renunciar a los derechos, encontramos que muchos derechos humanos son renunciables, tales como los derechos humanos procesales de defensa; sin embargo, a ello se podría argumentar que a lo que se renuncia es al ejercicio de los derechos no al derecho en sí. Si decimos que los derechos humanos tienen un carácter absoluto, eso podría implicar que un derecho humano podría desplazar a otros derechos humanos, lo que no parece ser correcto, es preferible pensar que absoluto hace alusión a que los derechos humanos son las exigencias más fuertes dentro del sistema normativo y que, por tanto, están por encima de otros derechos e intereses que no tienen ese carácter. Además, señalar que los derechos humanos son individuales no resuelve el problema de si las minorías o determinados grupos como los indígenas poseen derechos humanos de naturaleza colectiva.388 Extensionalmente el concepto de derechos humanos es también muy vago porque existen dudas sobre su campo de aplicación. Por ejemplo, si hay derechos humanos de las generaciones futuras, de los animales, de las minorías o de los pueblos.También hay dudas sobre si el aborto, la eutanasia, el consumo de drogas son derechos humanos, entre otros muchos problemas que dificultan dilucidar y delimitar su campo de aplicación. Respecto a la fundamentación de los derechos humanos,389 que tiene que ver con las razones últimas —porque no dependen de otras— que justifican que los derechos humanos sean los que legitiman al derecho positivo o con las que señalan que es bueno comportarse conforme a ellos, existen también variadas posiciones. Antes de mencionar algunas de ellas, es importante indicar que la fundamentación de los derechos humanos es de naturaleza moral y que la misma se opone al relativismo y al escepticismo ético.390 Decir que la fundamentación es moral implica dar buenas y últimas razones —que se obtienen consensual y discursivamente en una sociedad 234

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con buenos niveles de democracia— para justificar los derechos humanos. Las razones no son políticas, históricas o religiosas. No son políticas porque son los derechos humanos los que justifican al derecho, a las instituciones y al Estado, y no al revés; es decir, el derecho y las instituciones son legítimos en cuanto se orientan a proteger y garantizar los derechos humanos. No son históricas, porque aunque los derechos humanos hayan surgido en determinada etapa histórica, eso no significa que ese hecho sea una justificación —es una explicación—, puesto que los derechos humanos existen por ser sus titulares miembros de la especie humana, independientemente del reconocimiento histórico que sobre ellos se tenga. Las razones tampoco son religiosas, ya que las razones morales que fundamentan a los derechos humanos están más allá de lo que establezca una religión concreta y por supuesto no se reducen y limitan a consideraciones religiosas; es más, esas razones morales tienen como característica su sentido crítico y discursivo, mismo que es oponible a cualquier dogmatismo religioso. El relativismo moral es inaceptable para la justificación de los derechos humanos porque esta postura admite como válida cualquier orientación moral y sabemos que normativamente no da lo mismo una opción moral que otra. Por ejemplo, si admitimos que la integridad física es un derecho humano, no podemos admitir como compatible con ese derecho, sólo porque así se acepte en otro país, la sanción a los ladrones consistente en el cercenamiento de una mano. Igualmente, la justificación moral de los derechos humanos es incompatible con el escepticismo ético —es la negación a la posibilidad de fundamentar racionalmente a los derechos humanos— porque si asumimos tal actitud, no sería posible justificarlos mediante razones, éstos serían producto de la fuerza, de las emociones, de las convenciones o de la historia, y no de razones últimas referidas a la inviolabilidad, la autonomía o la dignidad de las personas.391 Hay diversas escuelas filosóficas que han pretendido fundamentar los derechos humanos. Entre ellas debe destacarse el contractualismo de los siglos xvii y xviii, el neocontractualismo de finales del siglo xx, la teoría de la acción comunicativa de Habermas y el comunitarismo, entre otras. Para el contractualismo clásico de la Ilustración (Hobbes, Locke, Spinoza, Rousseau y Kant), los derechos humanos eran inherentes a la persona, existían en el estado de naturaleza, y la creación del Estado y del orden jurídico tuvo por objetivo la protección de los derechos. El neocontractualismo de Rawls, Nozick y Buchanan considera que los derechos humanos son el principal fin de las instituciones públicas, pero existen variantes entre esos autores en torno a qué derechos deben tener primacía, si los de libertad o los de igualdad. La teoría de la acción comunicativa de Habermas exige que en las 235

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sociedades de nuestra época existan condiciones de simetría, libertad e igualdad de oportunidades entre las personas para que éstas decidan mediante la deliberación, la participación, el diálogo y el consenso, cuáles son los derechos y las instituciones que deben regir el funcionamiento social. En cuanto al comunitarismo, esta corriente se remonta a Aristóteles y a Hegel, para sostener que cada comunidad define pautas morales y principios, y que los individuos que las integran están obligados a observar las virtudes colectivas que establece la sociedad.392 Uno de los esfuerzos más serios de fundamentación de los derechos humanos es el de Carlos Santiago Nino. Para el profesor argentino, los derechos humanos pueden fundamentarse en tres principios básicos: la inviolabilidad, la autonomía y la dignidad de la persona humana.393 La inviolabilidad prohíbe que se puedan imponer cargas o sacrificios a ciertos individuos sin contar con su consentimiento efectivo, siempre y cuando esas cargas o sacrificios sean para beneficiar a la mayoría de la población. La autonomía prescribe que el Estado no tiene derecho para intervenir en los planes de vida de cada persona ni en los ideales de excelencia humana que persiga, tan solo puede facilitarlos. La dignidad pide que tratemos a las personas de acuerdo a sus conductas y no según circunstancias como la raza, el sexo, las creencias, su ideología o sus preferencias sexuales. Por su parte, Atienza propone tres principios en adición a los de Nino: el de las necesidades básicas, el de la cooperación, y el de solidaridad. El de las necesidades básicas indica que todos los seres humanos tenemos necesidades primarias —la de alimentarnos, por ejemplo— y que éstas tienen prioridad sobre otras necesidades de las personas que no son básicas. El principio de cooperación exige el apoyo de los demás, en particular del Estado y de las organizaciones sociales. En cuanto al principio de solidaridad, éste determina que los seres humanos tenemos derecho a un nivel de goce de bienes y satisfactores que no imposibilite a los demás alcanzar un grado de desarrollo semejante.394 En la evolución de los derechos humanos encontramos diversas etapas. La primera es la del Estado liberal del siglo xix que llega hasta las primeras dos décadas del siglo xx, en donde los derechos humanos se limitaban a los derechos civiles y políticos (derechos de libertad, tales como el de reunión, expresión, imprenta, tránsito, etcétera) y que implican como obligación para el Estado un no hacer, un no intervenir en la esfera de las libertades humanas. La segunda etapa es la de los derechos sociales (derechos económicos, sociales y culturales) que entrañan para el Estado obligaciones de hacer o de dar (por eso se les denomina prestacionales) a fin de satisfacer derechos como la salud, la educación, la alimentación, la vivienda,

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etcétera. Si los derechos de libertad de la primera etapa o generación tienen que ver con la llamada libertad negativa, los derechos sociales de la segunda generación están vinculados al valor de la igualdad. Como se sabe, la Constitución mexicana de 1917 es pionera en el establecimiento de los derechos sociales. Los derechos de la primera generación definen al Estado liberal y los de la segunda al Estado social. Hoy en día, la teoría de los derechos humanos se refiere a derechos de la tercera y cuarta generaciones; entre ellos podemos mencionar los derechos ecológicos, los derechos a la paz, al desarrollo, derechos de la biotecnología, de las minorías, etcétera.395 Como ya se ha mencionado, es en los países democráticos en donde el nivel de protección y garantía a los derechos humanos es mayor. La razón principal de por qué esto es así, reside en los niveles de transparencia, rendición de cuentas y en las limitaciones al gobernante que toda democracia consolidada comporta. No obstante lo dicho, una democracia puramente formal o representativa, pondrá el énfasis sobre todo en los derechos de libertad de la primera generación. Una democracia orientada al desarrollo material colocará a los derechos sociales en el centro de las instituciones y destinará, por ejemplo, amplios recursos presupuestales a la consecución de la educación, la salud o la alimentación de los ciudadanos.Y una democracia participativa, en donde los ciudadanos toman parte en las etapas interelectorales y no sólo el día de las elecciones, es muy probable que promueva y garantice los derechos humanos en mayor medida que otras formas de democracia, puesto que ese tipo de democracia se basa en la deliberación y en el discurso racional. Bien se puede manifestar que ahí donde no hay democracia, es muy difícil que se proteja y garantice con eficacia a los derechos humanos.

III. Recapitulación Los valores son filosóficamente proyecciones de la conciencia del ser humano al mundo externo, representan preferencias que son consecuencia de condiciones sociales e históricas. Su fundamento es racional y empírico porque se definen en el consenso racional de seres humanos que conviven en una sociedad abierta y democrática. Entre los principales valores jurídicos que permiten la crítica al derecho positivo y que orientan la creación, interpretación y aplicación de las normas están la justicia, la dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la seguridad y el bien común. Los valores son a la vez extrínsecos e intrínsecos al derecho; como elementos extrín-

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secos permiten la crítica al derecho y evalúan la legitimidad del derecho positivo, y como elementos intrínsecos se incorporan al orden jurídico para orientarlo hacia determinados fines. Uno de los valores más importantes es la justicia, la que se clasifica en justicia general, particular, conmutativa, distributiva y justicia social. La justicia general garantiza la conservación de la sociedad y permite que ésta pueda cumplir sus fines. La justicia particular es conmutativa o distributiva. La conmutativa regula las relaciones entre personas iguales, establece la proporción entre lo que se debe dar y recibir en las relaciones entre privados y es el fundamento del derecho civil y mercantil. La distributiva determina los criterios para repartir los bienes y cargas públicos entre los miembros de la comunidad; dichos criterios pueden ser el trabajo, el mérito, las necesidades, etcétera. Existen diversas posturas sobre la justicia distributiva como el utilitarismo que mide el carácter de lo justo en función de las consecuencias que representan las políticas públicas en términos de utilidad o de bienestar empíricamente verificables en la vida colectiva. En teorías basadas en los derechos humanos como la de Rawls, Dworkin o Sen, la justicia distributiva debe promover las libertades y admitir las diferencias entre los miembros de una sociedad en la medida que esa distribución favorezca el desarrollo de los menos aventajados. La justicia social tiene el propósito de lograr la distribución justa de los bienes sociales y obliga a realizar las prestaciones y contribuciones necesarias para crear la riqueza común que permita el progreso social y económico. La dignidad entraña que las personas no serán objeto de humillaciones y ofensas pero supone también la afirmación de la personalidad de cada individuo. El desarrollo de cada individuo tiene que ver con su total autodisponibilidad, sin interferencias o impedimentos externos y con la autodeterminación de los individuos para que no estén predeterminados por una razón o naturaleza ajena a ellos. La dignidad supone la autoconciencia del ser humano como éticamente libre y tiene como fundamento la libertad y autonomía de la persona. De manera sintética podemos decir que la libertad ha sido entendida como: 1) autonomía, indeterminación o ausencia de vínculos, presiones o coacciones externas o de otros individuos o grupos (libertad negativa); 2) posibilidad para realizar determinadas actividades o conductas o como el poder para participar en la designación y en el control de los gobernantes, así como en la elaboración de las leyes (libertad positiva), y 3) libertad como obligaciones a cargo del Estado y de ciertos grupos para que los individuos puedan dotar de contenido las otras libertades (libertad mate-

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rial o real). Las tres libertades son necesarias para contar con una sociedad democrática y un Estado de derecho. La igualdad puede ser material o formal. La material se identifica con la equiparación y el equilibrio de bienes y situaciones económicas y sociales, con la exigencia de la igualdad del mayor número de individuos en el mayor número de bienes. La igualdad formal o jurídica supone el respeto al principio de igualdad ante la ley. La igualdad ante la ley puede ser entendida como generalidad, equiparación y diferenciación. La exigencia de generalidad nos indica que los individuos deben ser sometidos a las mismas normas y tribunales. La equiparación implica no igualar arbitrariamente aquellas cosas entre las que se den diferencias relevantes y no establecer diferencias entre aquellas situaciones cuyas divergencias son irrelevantes. La diferenciación consiste en el tratamiento desigual de circunstancias y situaciones aparentemente semejantes pero que requieren un tratamiento jurídico distinto. Dentro del valor igualdad es importante destacar la “discriminación positiva” para que ciertas minorías transitoriamente reciban ventajas sociales a fin de lograr en el mediano o largo plazo circunstancias de igualdad efectiva entre los grupos de la comunidad. Igualmente, debe ser mencionada la igualdad política que procura que los procedimientos democráticos no produzcan una sociedad desigual en donde el poder político sea detentado permanentemente o por un largo tiempo, por una minoría. El valor que entraña la cooperación entre los miembros de una sociedad o entre las sociedades es la solidaridad. Existen dos dimensiones de ella: la ético política y la jurídica. La primera es una actitud humana que tiende a compartir e identificarse con necesidades ajenas. La segunda supone un compromiso de los poderes públicos por hacer efectiva la igualdad material. La seguridad jurídica engloba tres significados: 1) como principio inspirador de todo el ordenamiento jurídico que sustenta la legitimidad del derecho y del Estado apoyándose en otros valores como la libertad, la igualdad, la justicia o el pluralismo jurídico; 2) como certeza, conocimiento de las normas y previsibilidad en la actuación de las autoridades, y 3) como ausencia de riesgo en el ejercicio de las libertades que todo ciudadano tiene, es decir, como protección personal y seguridad ciudadana. El bien común se manifiesta en un doble plano: el descriptivo que da cuenta de objetivos sociales realizados en una sociedad al menos para el grupo mayoritario de ciudadanos, y el prescriptivo que asume el bien común como un deber ser, como un modelo ideal de convivencia a realizar. En relación con su significación política se suele hablar de un bien común óptimo que es el mejor bien común posible realizado o a realizar en una

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sociedad política concreta. Este bien común óptimo es el resultado de dos tipos de factores: uno de contenido que se refiere a las exigencias finalistas de los valores humanos del bien común según su jerarquía cualitativa y en el marco de un orden histórico del que se deriva la urgencia de tales valores, y otro organizativo, que requiere de instituciones adecuadas para la consecución de los valores del bien común en un tiempo y espacio determinados. Los derechos humanos pueden ser referidos a un sistema normativo de carácter, a un sistema moral positivo o crítico, o a un ordenamiento como el derecho internacional. Si los derechos humanos se vinculan a un sistema jurídico se conocen como derechos fundamentales, si se relacionan con un sistema moral serán exigencias morales que pueden servir para cuestionar el derecho positivo, y si tienen nexos con el derecho internacional son pretensiones que muchas veces no cuentan con mecanismos jurídicos para su protección. En cuanto derechos fundamentales los derechos humanos poseen una parte normativa como derechos públicos subjetivos, una parte axiológica como el valor o los valores a proteger, y una parte como criterio último de validación de las normas jurídicas secundarias. El concepto de derechos humanos es vago intensional como extensionalmente porque no es fácil señalar cuáles son sus características y también porque existen dudas sobre su campo de aplicación. En cuanto a la fundamentación de los derechos humanos —razones últimas que justifican a los derechos humanos— no hay un consenso establecido. Existen muchas y varias teorías al respecto, tales como el contractualismo, el utilitarismo, el liberalismo, la teoría de la acción comunicativa, el comunitarismo, etcétera; sin embargo, la fundamentación moral de los derechos humanos —razones que se obtienen consensual y discursivamente en una sociedad con buenos niveles de democracia— es incompatible con el relativismo y el escepticismo moral. El relativismo postula que cualquier fundamento moral vale, que no hay fundamentos mejores que otros. El escepticismo niega que pueda haber una fundamentación moral de los derechos humanos; para ellos, estos derechos descansan en la fuerza, en las emociones, en la historia, etcétera. La fundamentación de los derechos humanos en Nino descansa en tres principios básicos: la inviolabilidad, la autonomía y la dignidad de las personas. Atienza adiciona tres principios más: el de las necesidades básicas, el de la cooperación y el de la solidaridad. Los niveles de protección de los derechos humanos han evolucionado históricamente. Así, se puede hablar de generaciones de derechos que dan lugar a características distintas del Estado de derecho: liberal, social, democrático o constitucional de derecho. No debe perderse de vista que los niveles de protección de los derechos humanos están vinculados a la democracia y a los grados de desarrollo de ésta. 240

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Cuestionario

1. Defina los valores jurídicos y mencione cuál es su importancia. 2. Explique las tres posiciones sobre los valores jurídicos. 3. Exponga las tres posturas básicas sobre la justicia. 4. Explique la teoría de Rawls sobre la justicia. 5. Distinga entre justicia general, particular, conmutativa, distributiva y justicia social. 6. ¿Cuál es la posición de Dworkin en torno a la justicia? 7. Defina la justicia social. 8. ¿En qué consiste la dignidad? 9. Analice los conceptos de dignidad en Kant y en Maihofer.

10. Explique los tres conceptos básicos de libertad. 11. Distinga entre igualdad material y formal. 12. Explique la igualdad como generalidad, equiparación y diferenciación. 13. ¿Qué son las acciones afirmativas? 14. ¿Cuáles son las dos dimensiones de la solidaridad? 15. Explique los tres significados de seguridad jurídica. 16. ¿Qué supone la realización del bien común? 17. ¿Qué posiciones filosóficas se opusieron a los derechos humanos? 18. Distinga entre derechos humanos, fundamentales y garantías. 19. ¿Cómo se abordan los derechos fundamentales en la teoría de Alexy? 20. Explique las teorías de fundamentación de los derechos humanos en Nino y Atienza. 21. Exponga las diversas generaciones de los derechos humanos.

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Capítulo noveno El Estado de derecho

Los elementos del Estado son el territorio que es la porción del espacio en que el Estado ejercita su poder; la población que está constituida por los seres humanos que pertenecen a un Estado; el poder que es la capacidad que tiene un individuo o grupo para afectar el comportamiento de otros, y la cultura que entraña la incorporación al Estado de la Constitución normativa en la que tienen vigencia efectiva los derechos fundamentales y la democracia.

I. El origen del Estado moderno El Estado moderno es producto de la cultura occidental y se basa en una burocracia profesional y en un derecho racional que actúan en un territorio y sobre una población asentada en él. Como apunta Heller, hacia 1303 se perciben los primeros síntomas de la quiebra de la supremacía papal —y con ella del mundo medieval y feudal— al negarse el rey de Francia a obedecer la encíclica Unam Sanctam expedida por el papa Bonifacio viii, el año anterior.396 Este hecho significó el principio del fin de las pretensiones universalistas de la Iglesia y el comienzo de un proceso de secularización que llevará a la Reforma. Dicha circunstancia comenzó a significar que los fenómenos jurídicos y políticos no podían verse en términos religiosos y que era necesario concebir el poder de los príncipes y su relación con la comunidad desde la racionalidad y la voluntad. La aparición del Estado moderno está vinculada a la consolidación de las primeras monarquías absolutas en Europa (Francia, España e Inglaterra). No es casual que en ese tiempo se haya introducido en la ciencia política el concepto Stato que usó por primera vez Maquiavelo. Según Heller, este proceso histórico y cultural se puede explicar así:

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La nueva palabra Estado designa certeramente una cosa totalmente nueva porque, a partir del Renacimiento y en el continente europeo, las poliarquías, que hasta entonces tenían un carácter impreciso en lo territorial y cuya coherencia era floja e intermitente, se convierten en unidades de poder continuas y reciamente organizadas, con un solo ejército que era, además de permanente, una única y competente jerarquía de funcionarios y un orden jurídico unitario, imponiendo además a los súbditos el deber de obediencia de carácter general. A consecuencia de la concentración de los instrumentos de mando, militares, burocráticos y económicos, en una unidad de acción política —fenómeno que se produce primeramente en el Norte de Italia debido al más temprano desarrollo que alcanza allí la economía monetaria— surge aquel monismo de poder, relativamente estático, que diferencia de manera característica al Estado de la Edad Moderna del territorio medieval.397

Entre las condiciones y circunstancias que dieron lugar al Estado moderno podemos mencionar las siguientes: a) el descubrimiento de nuevas fuentes de riqueza en el viejo y en el nuevo mundos; b) el cambio en los métodos de cultivo que pusieron fin al feudalismo; c) la invención de la imprenta que minó el monopolio cultural de la Iglesia; d) la constitución de ejércitos nacionales; e) la Reforma protestante que entrañó la secularización de las sociedades; f) ciertos medios de propiedad privada que se transforman en medios públicos orientados hacia fines políticos unitarios; g) la evolución en la administración de los recursos públicos y con ello la aparición de una burocracia profesional de carácter público, y h) el desarrollo de un sistema jurídico válido para todo un territorio originado en órganos de autoridad y no en la costumbre o en la fe.398 Para el marxismo, el Estado se produce a consecuencia de la división social del trabajo y de la división de la sociedad en clases. Engels consideraba que todo Estado expresa la naturaleza de clase, es decir, representa el poder de una clase social sobre las otras —la característica dominaciónexplotación—, la organización territorial y la institución de la fuerza pública.399 En esta visión, con el advenimiento del comunismo futuro, y al no existir en esa etapa clases sociales ni explotación entre ellas, el Estado y el derecho desaparecerían. Max Weber, desde la sociología liberal, explica así sus orígenes: El Estado moderno es una asociación de dominio de tipo institucional, que en el interior de un territorio ha tratado con éxito de monopolizar la coacción física legítima como instrumento de dominio, y reúne a dicho objeto los medios

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materiales de explotación en manos de sus directores pero habiendo expropiado para ello a todos los funcionarios de clase autónomos, que anteriormente disponían de aquellos por derecho propio, y colocándose a sí mismos, en lugar de ellos, en la cima suprema.400

Para Weber, el Estado moderno sólo puede definirse en última instancia a partir de un medio específico que, lo mismo que a toda asociación política, le es propio, esto es, la coacción física: Todo Estado se basa en la fuerza, dijo Trotsky… Si sólo subsistieran construcciones sociales que ignoraran la coacción como medio, el concepto de Estado hubiera desaparecido; entonces se hubiera producido lo que se designaría, con este sentido particular del vocablo, como “anarquía”. Por supuesto, la coacción no es en modo alguno el medio normal o único del Estado… pero sí su medio específico. En el pasado, las asociaciones más diversas —empezando por la familia— emplearon la coacción física como medio perfectamente normal. Hoy, en cambio, habremos de decir: el Estado es aquella comunidad humana que en el interior de un determinado territorio… reclama para sí, con éxito, el monopolio de la coacción física legítima.401

De lo anterior, concluimos diciendo que el Estado moderno se genera, desarrolla y transforma en un proceso de secularización de las sociedades europeas, y luego en otras partes del mundo, a partir del Renacimiento. Esto no significa que se nieguen otras formas pretéritas de Estado, como se desprende de la teoría marxista acerca de las sociedades de clases precapitalistas: modo de producción esclavista, modo de producción asiático y modo de producción feudal. En un sentido lato constituiría Estado cualquier forma de organización política y jurídica de una sociedad. No obstante, la teoría del Estado de nuestro tiempo entiende que el Estado moderno nace con el Estado absoluto, posteriormente se da, previo a la Revolución francesa, el Estado basado en el despotismo ilustrado de los monarcas europeos y, posteriormente, aparece en el siglo xix lo que conocemos como Estado de derecho. De ahí hacia nuestros días surgen formas diversas de manifestación del Estado de derecho: 1) el Estado liberal abstencionista del siglo xix basado en el principio de legalidad (las autoridades sólo pueden hacer todo aquello que las normas autorizan y los particulares todo aquello que las normas no prohíben) y en los derechos humanos de la primera generación; 2) el Estado social asistencial (Estado del bienestar) que ocupa casi todo el siglo xx y llega aproximadamente hasta la década de los ochenta de ese siglo, preocupado

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por el establecimiento de políticas públicas a favor de los derechos económicos, sociales y culturales con fuerte intervencionismo del Estado en la economía; 3) el Estado democrático de la segunda mitad del siglo xx que se consolida en Europa y en otras partes del mundo después de la crisis de los regímenes políticos totalitarios y autoritarios y su sustitución por regímenes de democracia representativa, y 4) en nuestros días, el Estado constitucional que se caracteriza: a nivel político y económico por una fuerte tendencia a la privatización de lo público y por la pérdida de soberanía del Estado en beneficio de entidades supranacionales o en provecho de empresas multinacionales, y en el nivel jurídico por el pluralismo jurídico, la pérdida de imperatividad, estatalidad y coactividad del derecho y su sustitución por la concepción del derecho como argumentación y con una fuerte presencia del juez constitucional por encima de los otros poderes y órganos públicos.

II. La legitimidad del poder del Estado Como hasta aquí llevamos explicado, el Estado moderno tiene que ver con un dominio o poder de carácter institucional y jurídico que en un territorio monopoliza la fuerza física legítima respecto a una población. Lo anterior, sin embargo, plantea problemas en torno a la legitimidad del dominio o del poder. Esto es, si es válido admitir cualquier forma o manifestación del poder o, si el poder, para ser válido y respetado, debe orientarse a determinados fines y ejercerse mediante límites y controles de carácter racional. Uno de los primeros teóricos que intentó explicar el problema de la legitimidad del poder fue Bodin. Este autor emancipa la idea del poder soberano de toda conexión teológica y funda, así, la teoría constitucional. Para Bodin el Estado es el recto gobierno de las familias y de lo que les es común, con potestad soberana. La soberanía, principal atributo del Estado, se ejerce, según Bodin, contra los enemigos interiores y exteriores del Estado, y su expresión específica y esencial consiste en la capacidad para elaborar leyes generales, las que no pueden atentar respecto al derecho de propiedad y la familia. En otras palabras, el poder requiere dirigirse hacia determinados fines valiosos —no hacia cualquier fin— y éste debe estar siempre limitado por determinados derechos de las personas para poder considerarse como legítimo.402 Alessandro Passerin d’Entrèves comenta que en el pensamiento de Bodin, el soberano, aunque es técnicamente legibus solutus, ello no quiere decir que su poder sea arbitrario ni desordenado, pues esto implicaría una contradictio in terminis, pues el soberano está sujeto a la ley divina y a la natural, debe respetar la propiedad y las 246

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convenciones y no puede, en fin, alterar ni derogar las normas constitucionales básicas pues son condición de legitimidad de la propia soberanía.403 A partir de Bodin, la filosofía política y posteriormente la teoría del Estado se ha preocupado por el problema de la legitimidad del poder. Algunos consideran que la legitimidad deriva del sólo consenso o aceptación de los ciudadanos, así lo postularon las teorías racionalistas del contrato (Hobbes, Locke, Spinoza, Rousseau, Kant).404 Para otros, la legitimidad tiene relación con el carácter del Estado, si este es democrático, si es liberal, si tiene una orientación social, o si el origen y la actuación del poder descansa en el respeto y garantía de los derechos humanos y los procedimientos democráticos, tal como se suele explicar en las teorías contemporáneas que niegan que el poder se legitime en la pura fuerza o exclusivamente en medios represivos y disciplinarios. Para Max Weber, la legitimidad del poder asume tres formas. Puede legitimarse en las cualidades excepcionales que se atribuyen a un líder —legitimidad carismática—; también puede legitimarse en la creencia de lo que siempre existió —legitimidad tradicional—, y en la creencia en la legalidad —legitimidad legal o racional—. Esta última es la que ha caracterizado al Estado de derecho en los dos últimos siglos. La legitimidad racional o legal significa que el poder de mandar y de ser obedecido se ejerce de una manera abstracta e impersonal; que las normas jurídicas no pueden verse como una serie de mandatos que un superior da a un subordinado sino como una relación entre seres libres que aceptan las normas porque las consideran por alguna razón valiosas, es decir, se obedece no a individuos concretos sino a normas generales y abstractas, y que el poder de las autoridades no se basa en la tradición, en la costumbre o en el prestigio, sino que deriva, al menos hoy en día en los regímenes democráticos, de elecciones libres, auténticas y periódicas. Por otra parte, la producción, la interpretación y aplicación de las normas a cargo de las autoridades del Estado no constituyen actos arbitrarios sino que son el resultado de procedimientos lógicos, que se basan en principios y reglas extraídos previamente del propio sistema jurídico.405 La teoría de Weber es explicativa y descriptiva y no pretende ser una teoría de la justicia. La filosofía política y jurídica contemporánea suele distinguir entre legitimación y legitimidad del poder. La legitimación implicaría como en Weber la existencia de orden jurídico que es acatado por los ciudadanos sin que sea necesario acreditar que ese sistema jurídico respeta los derechos humanos y la democracia —se trataría de constatar simplemente si los ciudadanos obedecen y respetan ese orden jurídico aunque bajo determinados parámetros no sea justo—. En cambio, la legitimidad sí entraña y reclama que el orden jurídico debe ser justo para acatarlo, pues de otra 247

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manera, las personas no estarían obligadas a cumplirlo; un orden jurídico, por ejemplo, sería justo para determinadas teorías si protege y garantiza derechos humanos y promueve los principios y procedimientos democráticos.406 Uno de los filósofos más importantes de nuestro tiempo, Jürgen Habermas, propone que el poder y el orden jurídico se legitimen a través del poder comunicativo, lo que supone la negación de relaciones asimétricas e injustas en la sociedad. Se trata de la capacidad que como personas tenemos para interactuar con los otros e influirnos recíprocamente en el contexto de un diálogo racional en el que las diferencias de poder político, ideológico o económico no sean obstáculo para alcanzar acuerdos sobre las instituciones y principios que rigen a una sociedad. El diálogo racional de Habermas no puede darse en situaciones de violencia física o moral o ahí donde las diferencias económicas o sociales se usen para que unos estén en la discusión racional por encima de otros.Tal diálogo racional exige de un procedimiento transparente, participativo, que brinde igualdad de oportunidades a los participantes, y que no sofoque la crítica ni la propia discusión. La finalidad de Habermas es la de democratizar las instituciones públicas, poner límites al poder como dominación y aumentar los espacios sociales e institucionales regidos por el poder de la persuasión y la argumentación racional.407 Otros autores como Claus Offe, señalan que la democracia representativa de los Estados contemporáneos no promueve la legitimidad de los sistemas jurídicos y políticos que sustenta. La democracia representativa es incapaz de expresar, representar y proteger los intereses de todos. Existe un derecho igual —no hay discriminación jurídica formal— pero, como consecuencia del funcionamiento efectivo del sistema económico, y de las instituciones representativas existe de hecho una desigualdad material. Para Offe, ni partidos, sindicatos, medios de comunicación o instituciones, constituyen auténticos canales de participación. Para él, son los movimientos sociales los que pueden producir un cambio y generar una nueva legitimidad para el Estado.408 Niklas Luhmann, que es otro teórico de la legitimidad, considera que ésta queda confinada al ámbito de los procedimientos institucionales y jurídicos, y a la formación de expectativas socialmente fundadas, basadas en una situación de difusa disponibilidad social a aceptar las decisiones de los procedimientos sin particulares motivaciones. El derecho es parte del sistema social y sirve como instrumento de conciliación y pacificación entre grupos y clases. El procedimiento jurídico e institucional contribuye a canalizar los conflictos, y las normas jurídicas reducen la complejidad social y económica, lo que permite estabilizar y hacer gobernables a los sistemas sociales y políticos. En Luhmann la legitimidad del Estado equivale a esta248

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bilidad del sistema jurídico y político, la que se logra a través de procedimientos formales e institucionales.409 En otras posturas filosóficas, como en la obra de Rawls, el acento de la legitimidad del Estado se coloca en la determinación de principios básicos o fundamentales para, a partir de ahí, organizar una sociedad justa y ordenada. Rawls considera que todas las instituciones y el derecho deben orientarse a salvaguardar los principios de libertad y de igualdad para apreciarse como legítimos.410 Lo importante de todas estas teorías es su coincidencia, consistente en rechazar cualquier forma de expresión del poder arbitrario y sin sentido del Estado. Éste y el derecho que en el se produce, debe contener determinadas calidades, como la justicia o la democracia, para que puedan valorarse como legítimos y por tanto dignos de recibir la aceptación y obediencia de las personas.

III. Derecho y Estado El derecho y el Estado suelen presentarse unidos. El surgimiento del derecho de nuestro tiempo (sistemas jurídicos evolucionados) coincide con el nacimiento del Estado moderno. Hay autores como Kelsen que identifican al derecho con el Estado, y hasta hace muy poco tiempo todo derecho que no tenía origen estatal se consideraba que no era derecho.411 Se decía que el derecho y el Estado eran dos caras de la misma realidad. El derecho se configuraba exclusivamente como derecho estatal, como conjunto de normas procedentes del Estado, y el Estado también se veía desde el punto de vista del derecho. Así Mortati afirmaba que el Estado es “un ordenamiento jurídico que tiene por finalidad general ejercer el poder soberano sobre un determinado territorio y al que están subordinados de forma necesaria los individuos que le pertenecen”.412 Este punto de vista tradicional ha sido sometido a prueba, entre otros factores por el pluralismo jurídico, esto es, por el hecho de que pueden existir normas y ordenamientos jurídicos al margen del Estado.413 De esta suerte, hay ordenamientos que no tienen origen en órganos de autoridad estatal pero que el derecho estatal reconoce como propios, tal sería el caso de los usos y costumbres de los comerciantes o recientemente en México —a partir de 2001— de los sistemas normativos de los pueblos indígenas que han sido reconocidos por el artículo 2 de la Constitución. Más problemática es la existencia de ordenamientos que el Estado no reconoce, como el derecho 249

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canónico, que acata una parte de la población, o aún más complicado la existencia de reglas que se oponen al derecho del Estado, y que, sin embargo, tienen vigencia como el llamado derecho informal de la calle, de los barrios marginales, o de las compañías trasnacionales.414 Otro factor que negaría la identificación entre Estado y derecho y viceversa es el referente a zonas o espacios en donde no interviene el control jurídico del Estado, lo que se suele llamar “actos políticos” que no son revisados por ninguna instancia jurisdiccional. En nuestro país, ciertas decisiones de autoridad no son sujetas a revisión o control jurídico. Por ejemplo, las reformas a la Constitución por razones de fondo o sustantivas —por motivos de procedimiento sí son susceptibles de control—, escapan de cualquier control de constitucionalidad por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Lo anterior significa que hay espacios de la actividad de los órganos del Estado que desgraciadamente no están vinculados en un sentido fuerte al derecho y, de este modo, son expresión de una suerte de anomia en las instituciones, esto es, del incumplimiento de las normas no sólo por los gobernados sino por las propias autoridades. Derecho y Estado no pueden ser confundidos. El derecho necesita al Estado para aplicarse y el poder del Estado requiere al derecho para legitimarse. Sin derecho el poder del Estado sería pura fuerza, por eso dice Zippelius que “… los principios del Estado de derecho son los instrumentos encaminados a impedir la expansión totalitaria y, en general, el ejercicio sin control del poder del Estado. Estos principios forman parte del intento de dar respuesta a la vieja cuestión de cómo puedan realizarse a un mismo tiempo el orden y la libertad”.415 De esta forma en los Estados contemporáneos, el lenguaje del Estado debe ser el lenguaje del derecho y, precisando aún más, podríamos decir, que el poder soberano del Estado se manifiesta a través de normas jurídicas que sustituyen el mero poder de los seres humanos,416 siempre y cuando estas normas se orienten a la protección de los derechos humanos y al desarrollo de la democracia.

IV. Los elementos del Estado Se suele definir al Estado como la organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio. De esa definición se concluye que son tres los elementos básicos del Estado: el territorio, la población y el poder. El poder político se expresa a través del ordenamiento jurídico, mientras que la población y el territorio constituyen 250

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los ámbitos personal y espacial de validez del orden jurídico. También se ha señalado que la ordenación jurídica bajo un poder de mando es el elemento formal del Estado, mientras que la población y el territorio son sus elementos materiales. Además de los tres elementos clásicos —el territorio, la población y el poder— algunos autores agregan el elemento cultural; entiendo por cultura a la Constitución.

1. El territorio El territorio es la porción del espacio en que el Estado ejercita su poder. En un sentido técnico jurídico el territorio es el ámbito espacial de validez en donde se aplica el ordenamiento jurídico del Estado. Para la doctrina jurídica alemana del siglo xix, el territorio se manifestaba en dos formas distintas, una negativa y otra positiva. La significación negativa implicaba que ningún poder extraño podía ejercer su autoridad en este ámbito sin el consentimiento del Estado, mientras que la positiva significaba que todas las personas que viven en el mismo ámbito se encuentran sujetas al poder estatal. Como puede apreciarse, en nuestra época y debido al desarrollo del pluralismo jurídico y los impactos de la globalización, es posible que otras autoridades o instancias, internas o externas, actúen en un territorio sin el consentimiento del Estado, piénsese en decisiones de organismos internacionales que pueden tener impacto en el territorio del Estado sin el consentimiento de éste, o en decisiones de tribunales eclesiásticos que pueden también aplicarse en el territorio del Estado sin que exista un consentimiento del Estado para ese efecto.También en el territorio del Estado algunas personas pueden considerarse más sujetas a otras instancias que a la autoridad del Estado, ejemplo de ello serían los miembros del crimen organizado o de la mafia.417 Normativamente se habla de dos atributos del territorio: la impenetrabilidad y la indivisibilidad. La impenetrabilidad alude al principio de que en un territorio sólo puede existir un Estado. Sin embargo, este principio sufre algunas excepciones: 1) el coimperium, cuando dos o más Estados ejercen soberanía sobre un territorio; 2) en los Estados federales, el ámbito espacial de validez federal convive con los ámbitos espaciales de validez de las entidades federativas; 3) mediante tratados, como ocurre hoy en día en la Unión Europea, los Estados miembros de la misma, permiten que normas y decisiones de las instancias supraestaduales se apliquen en sus territorios, y 4) en virtud de una ocupación militar o de una guerra civil, territorios del Estado pueden quedar sustraídos a las competencias de sus autoridades.

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La indivisibilidad significa que el territorio del Estado no puede desunirse; sin embargo, el principio ha sido quebrantado frecuentemente: 1) a consecuencia de guerras como las de México con Texas y los Estados Unidos, en donde perdimos más de la mitad de nuestro territorio; 2) por cesiones voluntarias; 3) rectificación de fronteras, o 4) venta, como la que realizó Santa Anna a los Estados Unidos respecto al territorio de la Mesilla. Es importante aclarar que el vínculo entre el Estado y el territorio siempre es personal —de imperium y no de dominio—, lo que quiere decir que la potestad de mando del Estado se ejerce siempre sobre las personas y no sobre las cosas. De esta suerte, los principios de impenetrabilidad e indivisibilidad están vinculados a la potestad o autoridad que el Estado ejerce sobre las personas que habitan en su territorio. Igualmente es fundamental precisar que por territorio no debe entenderse sólo la superficie y el subsuelo comprendido dentro de sus fronteras. El territorio es un espacio tridimensional que integra la superficie y el subsuelo de ésta, los mares según lo dispone el derecho internacional, y el espacio aéreo de conformidad con las normas internacionales. Los artículos 42 y 43 de la Constitución precisan lo siguiente: Artículo 42. El territorio nacional comprende: I. El de las partes integrantes de la Federación; II. El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes; III. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Océano Pacífico; IV. La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes; V. Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el derecho internacional y las marítimas interiores, y VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que establezca el propio derecho internacional. Artículo 43. Las partes integrantes de la Federación son los Estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, México, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán, Zacatecas y el Distrito Federal. 252

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2. La población La población está constituida por los seres humanos que pertenecen a un Estado. Desde un punto de vista jurídico tradicional, se dice que la población puede ser considerada como objeto o como sujeto de la actividad del Estado. En cuanto objeto, los seres humanos que integran la población se hallan sometidos a la autoridad política del Estado (son súbditos), y como sujetos, son ciudadanos que participan en la formación de la voluntad del Estado, son miembros de la comunidad política en un plano de coordinación. El anterior punto de vista tradicional no puede en su totalidad sostenerse en términos democráticos. Son las personas que integran la población, el fundamento y el fin de cualquier institución pública. Las personas que integran un Estado cuentan con derechos humanos que son previos y anteriores al mismo, y éste sólo los reconoce en sus Constituciones, aunque nuestra Constitución siga considerando en su artículo 1 que es ésta quien los otorga. La legitimidad del Estado y del derecho se mide por el respeto y garantía plena de los derechos fundamentales de las personas. En las personas que integran el Estado reside la soberanía y todo poder público dimana del pueblo y se instituye para el beneficio de éste, además de que el pueblo tiene en todo tiempo el derecho inalienable de alterar o modificar la forma de su gobierno, tal como lo establece el artículo 39 de nuestra Constitución. Lo anterior significa que la autoridad del Estado no puede ser arbitraria, que el Estado se debe a las personas, porque su autoridad y legitimidad nace y se origina en cada uno de los miembros del Estado. Los derechos humanos son patrimonio de todas las personas, estén o no previstos en el orden jurídico, y suelen ser entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En cambio, la noción de derechos fundamentales se refiere a aquéllos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, principalmente en las normas constitucionales, y suelen gozar de una tutela reforzada. Tal como ha dicho Robert Alexy, el sentido de los derechos fundamentales consiste en no dejar en manos de la mayoría parlamentaria la decisión sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el campo de decisión del Poder Legislativo o de cualquier otra autoridad en beneficio de los derechos. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos que son universalmente adscritos a todos en cuanto personas, pero que pueden estar restringidos a algunas personas por no contar con el estatus de ciudadano o de persona con capacidad de obrar o de ejercicio.418 253

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Respecto a las garantías, que no debemos confundir ni con los derechos humanos ni con los derechos fundamentales, son los medios o instrumentos jurídicos, institucionales o de otro tipo, que permiten que los derechos fundamentales sean eficaces o que se tenga la posibilidad de volverlos a su estado original en caso de que hayan sido tergiversados, violados o no respetados. Luigi Ferrajoli distingue entre garantías sustantivas y jurisdiccionales. Las garantías sustantivas o primarias pueden ser positivas o negativas. Las primeras obligarían a abstenciones por parte del Estado y de los particulares en el respeto de un derecho fundamental, mientras que las garantías positivas obligan a actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algún derecho. Las garantías secundarias o jurisdiccionales son obligaciones que tienen los órganos judiciales de aplicar la sanción o declarar la nulidad cuando constaten, en el primer caso, actos ilícitos y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechos subjetivos y por tanto también las garantías primarias.419 Para aclarar los conceptos anteriores, podríamos decir que los derechos humanos pueden o no estar contemplados en las Constituciones o en los tratados internacionales, pero la conciencia de una época concreta los puede reivindicar; así sucedió, por ejemplo, con el derecho a la igualdad entre el hombre y la mujer, que en México no siempre estuvo plasmado en el texto del vigente artículo 4 constitucional. Los derechos fundamentales, para ser estimados como tales, deben preverse en las Constituciones o en los tratados. Para hacer efectivos a los derechos fundamentales se imponen obligaciones de abstención al Estado o a determinados grupos para que las personas los realicen con libertad —garantías primarias negativas—, tales como las obligaciones de no actuación a cargo del Estado o de particulares para que puedan ser posibles los derechos fundamentales como el referido a la participación política.También existen obligaciones positivas o de prestación —garantía primaria positiva— a cargo del Estado o de gobernados que hacen posible la realización de los derechos a la educación, a la salud, a la vivienda, etcétera. Además de las garantías sustantivas o primarias, se cuenta con garantías jurisdiccionales, tanto nacionales como internacionales. Entre las primeras podemos mencionar al juicio de amparo, las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales, el juicio para la protección de los derechos político electorales, el juicio de revisión constitucional en materia electoral, el juicio político, las facultades de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que obligan a los órganos judiciales o constitucionales competentes para aplicar sanciones o declarar la invalidez o nulidad sobre actos u omisiones de autoridades o de particulares que violentaron derechos fundamentales al igual que garantías primarias. Entre las garantías secundarias de carácter 254

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jurisdiccional podemos mencionar el sistema de quejas y peticiones que las personas de un Estado pueden interponer ante instancias internacionales; en México podemos tener acceso al sistema interamericano y universal de los derechos humanos, así como a la Corte Penal Internacional. Históricamente, podemos hablar de generaciones de derechos fundamentales. Primero fueron los derechos civiles y políticos —durante el siglo xix—; posteriormente los derechos económicos, sociales y culturales —en la primera mitad del siglo xx—; después los derechos ecológicos y a un medio ambiente sano —en la segunda mitad del siglo xx y aún ahora—, y hoy se habla de derechos de la cuarta generación como el derecho a la paz, al desarrollo, a nuestra identidad y conservación genética, entre otros. Los derechos fundamentales no sólo son de carácter individual también hay derechos colectivos como los de los pueblos indígenas a mantener y desarrollar su cultura, tradiciones y lengua, o los derechos de minorías como los de género o de los homosexuales y transexuales, etcétera. Es importante decir que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. Para la Conferencia Mundial de Derechos Humanos convocada por la onu y realizada en Viena en 1993, en su Declaración y Programa de Acción se planteó que: La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.420

Debe señalarse que en México los derechos fundamentales —derechos humanos positivados— se encuentran previstos no sólo en los primeros 29 artículos de la Constitución. Los derechos fundamentales pueden encontrarse en otros preceptos como en los artículos 123, 31, 35, entre otros. También los derechos fundamentales se encuentran contemplados en los tratados internacionales, se suelen incrementar cuando se produce una reforma constitucional, e igualmente pueden ser ampliados y maximizados por la jurisprudencia constitucional que en nuestro país establece el Poder Judicial de la Federación. Un tipo de derechos que permite la vinculación, intervención y participación de las personas en la vida social y en las instituciones públicas son los derechos políticos. Éstos como cualquier otro derecho fundamental pueden 255

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abordarse desde una doble perspectiva: como normas y como posiciones jurídicas subjetivas. Como normas, los derechos fundamentales o son principios o son reglas. Los principios son mandatos de optimización, es decir, normas cuyo cumplimiento admite grados, según las posibilidades fácticas y jurídicas existentes. Las reglas por el contrario contienen un mandato definitivo que se cumple o no se cumple, sin grados intermedios. En tanto derechos, los fundamentales definen tres posiciones jurídicas subjetivas: “derechos a algo”, libertades y competencias. Los “derechos a algo” pueden referirse tanto a un hacer o no hacer a cargo del Estado o de ciertos grupos. Las libertades implican acciones u omisiones que no están prohibidas ni son obligatorias. Por su parte, las competencias implican la facultad de producir cambios en las situaciones jurídicas vigentes.421 Entre los derechos políticos podemos mencionar el derecho de participación en asuntos políticos de los ciudadanos, el derecho de voto activo y pasivo, el derecho de asociación política, entre otros.422 A través de los derechos políticos las personas son sujetos, dueños de sí mismos y de su destino social y político, y no súbditos subordinados al poder público. La intervención de las personas en la vida pública supone el ejercicio de derechos como el cumplimiento de obligaciones. Los derechos políticos facultan a los ciudadanos —mexicanos mayores de 18 años que tengan modo honesto de vivir— con capacidad de ejercicio, a participar en la vida pública del Estado. Nuestra Constitución, entre otros, los precisa en su artículo 35, cuando señala que son prerrogativas —tanto derechos como obligaciones— del ciudadano los siguientes: I. Votar en las elecciones populares; II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular y nombrado para cualquier otro empleo o comisión, tendiendo las calidades que establezca la ley; III. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos del país; IV. Tomar las armas en el Ejército o Guardia Nacional, para la defensa de la República y de sus instituciones, en los términos que prescriben las leyes, y V. Ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición. También la Constitución enumera tanto las obligaciones de los mexicanos como las obligaciones de los ciudadanos. Según el artículo 31 de la Constitución son obligaciones de los mexicanos:

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I. Hacer que sus hijos o pupilos concurran a las escuelas públicas o privadas, para obtener la educación preescolar, primaria y secundaria, y reciban la militar, en los términos que establezca la ley; II. Asistir en los días y horas designados por el Ayuntamiento del lugar en que residan, para recibir instrucción cívica y militar que los mantenga aptos en el ejercicio de los derechos de ciudadano, diestros en el manejo de las armas, y conocedores de la disciplina militar; III. Alistarse y servir en la Guardia Nacional, conforme a la ley orgánica respectiva, para asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de la Patria, así como la tranquilidad y el orden interior, y IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Respecto a las obligaciones del ciudadano, el artículo 36 de la Constitución, enumera las siguientes: I. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesión o trabajo de que subsista; así como también inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los términos que determinen las leyes; II. Alistarse en la Guardia nacional; III. Votar en las elecciones populares en los términos que señale la ley; IV. Desempeñar los cargos de elección popular de la Federación o de los Estados, que en ningún caso serán gratuitos, y V. Desempeñar los cargos concejiles del municipio donde resida, las funciones electorales y las de jurado. La pertenencia de las personas al Estado se determina por vínculo específico que se denomina nacionalidad, la cual es diferente a la ciudadanía. La nacionalidad precisa quiénes son considerados mexicanos mientras la ciudadanía posibilita a ciertos mexicanos —mayores de 18 años que tengan modo honesto de vivir— con capacidad de ejercicio intervenir en la vida pública y política del Estado. Según el artículo 30 de la Constitución, la nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización. Son mexicanos por nacimiento: I. Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres; 257

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II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional; III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización, y IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes. Son mexicanos por naturalización: I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaria de Relaciones carta de naturalización; II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley. Como dispone al artículo 1 de la Constitución, todo individuo, nacional o extranjero, goza de los derechos que la Constitución establece; sin embargo, la propia norma fundamental en su artículo 32, precisa que para el ejercicio de determinados cargos y funciones públicos, se requiere ser mexicano por nacimiento. El mismo precepto determina que los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano. En nuestro sistema político, a diferencia de otros sistemas democráticos, a los extranjeros no se les permite votar en las elecciones, ni siquiera en las municipales, ni ejercer el resto de los derechos políticos. 3. El poder Al poder en general podemos entenderlo como la capacidad que tiene un individuo o conjunto de individuos para afectar el comportamiento de otro u otros. En una relación de poder pueden distinguirse diversos elementos: los individuos o grupos entre los que se establece la relación; el objeto, esto es, aquello sobre lo que se tiene el poder, el comportamiento o los intereses, y el medio o los recursos utilizados para ello. El ejercicio del poder supone casi siempre una ventaja a favor de quien lo tiene y una desventaja para el 258

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sometido. En un Estado de derecho, el poder sólo se justifica si está encaminado a lograr intereses generales, y no los intereses particulares del individuo o de los individuos investidos de autoridad. El poder puede expresarse en diversos tipos. Los más usuales son el poder económico, el ideológico y el poder político o del Estado. El poder económico se basa en la posesión o control de ciertos recursos escasos. El ideológico se apoya en la posesión de ciertas formas de saber, de conocimientos, doctrinas e ideas y para ejercerse requiere de vías como los medios de comunicación electrónica. El poder político tiene relación con quién tiene o ejerce la fuerza pública. Se dice que el poder político puede ser coactivo o simple. El poder es coactivo cuando las autoridades del Estado tienen la potestad de obligar a las personas al cumplimiento de sus normas aun por la fuerza y contra la voluntad de los obligados (es por eso un poder irresistible). El poder simple o disciplinario, por el contrario, no está en condiciones de asegurar el cumplimiento de sus normas por la fuerza y en contra de la voluntad de los obligados. En principio y esencia, el poder del Estado es un poder coactivo. Durante mucho tiempo se ha supuesto que al interior y exterior del Estado no debía existir ningún otro poder de dominación con carácter irresistible y que los poderes económicos, mediáticos, sociales, religiosos, internacionales o del crimen organizado que se expresan dentro del Estado son poderes derivados y subordinados a él; sin embargo, esos poderes, conocidos como poderes fácticos o factores reales de poder, se han colocado en nuestros días, indebidamente en muchos casos, por encima de la autoridad del Estado. Es bien sabido que en los Estados de derecho contemporáneos importa sobre todo saber o conocer el poder que se encuentra detrás de las estructuras formales del Estado, pues esos poderes son los que definen el alcance de los poderes formales. De nada sirve, por ejemplo, estudiar el derecho constitucional de un país, si ese estudio no viene acompañado por el de los factores reales de poder que determinan los significados de la Constitución. En México no tendría sentido analizar el constitucionalismo del siglo xx si no lo hacemos en el contexto que entrañó el partido hegemónico, el presidencialismo, y un sistema electoral diseñado y controlado desde la Secretaría de Gobernación.423 No ganamos mucho analizando el orden jurídico formal mexicano si no lo vemos desde el papel que sobre él desempeñan los partidos, los sindicatos, las organizaciones empresariales, los medios de comunicación electrónica, las trasnacionales, el gobierno de los Estados Unidos y las organizaciones financieras internacionales. Esos parecen ser en nuestro tiempo los auténticos poderes que en buena medida —tal vez no de manera mecánica 259

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pero sí determinante— condicionan el actuar de los poderes y del orden jurídico formal. Bien podría decirse que los poderes formales y el orden jurídico son el reflejo de los intereses, pactos, acuerdos y decisiones de los factores reales de poder. El Estado de nuestros días ha sido “apropiado” o “colonizado” por partidos, por medios de comunicación electrónica, Iglesias, organismos empresariales, sindicatos, empresas nacionales y trasnacionales, etcétera, y el poder de las instituciones formales son un reflejo de intereses y de decisiones que se adoptan en ámbitos diferentes a los del Estado, en donde además, esos intereses y decisiones no pasan la prueba de los procedimientos democráticos de control ni los del Estado Constitucional. Los ciudadanos están muchísimas veces al margen de esas decisiones e influencias y no las pueden controlar directamente y de raíz. Son decisiones e intereses oscuros que no pueden ser controlados por los mecanismos, procedimientos y recursos que provee el Estado constitucional de derecho. La democracia y todo el andamiaje constitucional se enfrentan a enemigos que no siempre es fácil combatir porque operan al margen de las instituciones aunque las usan para su provecho. En este sentido resulta fundamental saber quién está detrás de las instituciones formales y qué mecanismos utiliza para que los servidores públicos actúen en función de sus intereses. La globalización ha acrecentado los riesgos para el Estado constitucional y la democracia. Tiene impactos en la sociedad y en el Estado. El profundo cambio histórico que caracteriza a la globalización puede definirse con un solo rasgo: ha logrado someter a la sociedad, al derecho y al Estado, a los intereses del mercado y del gran capital trasnacional. Mercantilizar todo tiene como resultado la destrucción de los cimientos de nociones como interés general o interés común, ideas que se construyeron frente al individualismo posesivo que no se preocupa por la solidaridad ni el interés de los demás. La dictadura de los mercados, la circulación de los capitales en provecho de los intereses del capitalismo especulativo, parecen decirnos que el mercado dicta todo, gobierna todo, engloba todo.424 Detrás de la globalización se afirma el poder creciente de las empresas financieras en detrimento de los Estados, donde la articulación entre el poder financiero mundial y poder político nacional es muy fuerte. La globalización es una ideología que tiene dogmas. El primero, es el de la gobernanza de empresa basada en el predominio de los beneficios únicamente para los accionistas a costa de los trabajadores, los clientes de las empresas y el medio ambiente, con una exigencia muy grande de rentabilidad de los fondos propios. El segundo dogma cuestiona a las conquistas sociales porque se piensa constituyen rigideces del mercado del trabajo y además no le preocupa el 260

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estancamiento del poder adquisitivo de los trabajadores en el primer mundo ni la explotación de los trabajadores en los países que están en vías de desarrollo. El tercer dogma es la privatización y el desmantelamiento de los servicios públicos en beneficio de los intereses empresariales. Los instrumentos de la globalización y sus dogmas son las instituciones financieras internacionales y los medios de comunicación electrónica. Instituciones como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo y la Organización Mundial del Comercio han presionado por el desmantelamiento de las soberanías nacionales y han hecho que la única ley que prevalezca sea la ley del mercado y la del más fuerte. Los medios de comunicación electrónica, muchos de ellos trasnacionales, se encargan de producir el consenso y la sumisión ante esta terrible dominación económica, pero también política e ideológica. Si enmarcamos los factores reales de poder en el proceso de globalización podemos apreciar que las principales amenazas a la independencia y libertad de los ciudadanos y de los servidores públicos del Estado, está en estas inmensas estructuras de poder trasnacional y nacional que suelen operar al margen del Estado o que cuando operan a través de él, lo instrumentalizan con el propósito de obtener beneficios que no se corresponden con los de los ciudadanos. Las soluciones a estas amenazas pasan por: 1) preservar al Estado y fortalecerlo mediante la integración de la democracia ciudadana, ello implica democratizar y transparentar sus instituciones; 2) reformar las instituciones internacionales, a fin de abrirlas y democratizarlas; 3) reestructurar el sistema financiero internacional para transparentarlo, hacerlo más justo y menos especulativo; 4) extraer del ámbito del comercio y la mercantilización recursos como la salud, la educación, la cultura, etcétera; 5) mundializar el constitucionalismo y las estructuras constitucionales de control del poder425 a fin de que las relaciones económicas y otras producto de la globalización no queden al margen del derecho y del control ciudadano; 6) promover un contrato global para la satisfacción de las necesidades básicas de la humanidad, dirigido a suprimir las ilegítimas desigualdades socioeconómicas entre clases, géneros, etnias, regiones y naciones, etcétera. De lo dicho, cabría preguntarse qué es lo que queda de uno de los atributos clásicos del poder del Estado como ha sido el de la soberanía. Parece ser que se trata de un atributo en crisis. La soberanía implicaba la imposibilidad de existencia de cualquier poder superior al Estado y, por tanto, la ausencia de limitaciones impuestas a él por un poder extraño, ya sea interno o externo; por ello el poder del Estado era el más alto o supremo y también un poder independiente. Igualmente y durante algún tiempo se consideró, aunque esa tesis es ahora unánimemente rechazada, que el poder soberano era 261

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ilimitado. La ilimitación u omnipotencia del Estado no podría aceptarse por ningún motivo, porque eso significaría que el Estado podría suprimir el orden jurídico, la democracia o los derechos humanos. El poder del Estado siempre ha tenido límites. En nuestros tiempos, esos límites son los de los derechos humanos de las personas, y los principios y procedimientos democráticos que se encuentran reconocidos en el orden jurídico de los propios Estados. Formalmente, otro de los atributos del poder del Estado era la autonomía, lo que entrañaba la capacidad del Estado para determinarse por sí mismo, pues se decía que el poder dejaba de ser soberano si existían limitaciones jurídicas derivadas o impuestas por otro poder. En nuestros días, el poder del Estado es determinado tanto en sentido positivo como negativo por otros poderes. En sentido positivo, porque los Estados están determinados por un derecho internacional público, principalmente referido a los derechos humanos, que se encuentra por encima de ellos, y en sentido negativo, porque hay poderes externos e internos que condicionan, como ya se ha explicado aquí, la capacidad del Estado para determinarse por sí mismo; sin embargo, el Estado contemporáneo sigue conservando algunas capacidades para organizarse políticamente, de darse sus propias normas jurídicas y de actuar de acuerdo con ellas. Es cierto que en el concierto mundial habrá Estados con más autonomía que otros, dependiendo de la solidez de sus instituciones, de la fortaleza de sus sociedades y del nivel de democracia que hayan alcanzado. En la organización de los Estados federales es conveniente distinguir entre la soberanía del Estado federal y el grado de autonomía de las entidades federativas. Los estados de la República poseen grados de autonomía, mas no soberanía en el sentido clásico, porque aun cuando pueden darse su propio orden jurídico, organizarse políticamente, y elegir y designar autoridades, todo ello deben hacerlo de conformidad con lo establecido en la Constitución. Así, el artículo 40 de la norma fundamental dispone: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental”. Por su parte, el artículo 41 de la Constitución señala que los regímenes interiores de los Estados no pueden contravenir las disposiciones del pacto federal. Y el artículo 133 de la Constitución indica que los jueces de cada entidad federativa deben arreglarse a la Constitución general de la República. Otro de los atributos que teóricamente se han incorporado al poder, es el de la indivisibilidad o su imposibilidad para ser dividido. Como puede observarse, se trata de un atributo antagónico al de división de poderes o de funciones del Estado. Para algunos, tal antinomia resulta falaz, pues pue262

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de haber división de competencias sin que el poder resulte repartido. Desde mi punto de vista, y más allá de lo dispuesto en el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que decía que la soberanía era una, indivisible, inalienable e imprescriptible, lo cierto es que el poder, desde un punto de vista institucional y jurídico, en los Estados contemporáneos se encuentra repartido entre distintos poderes, órganos, niveles de gobierno y en la pluralidad jurídica de ordenamientos existentes. Desde la vertiente social el pueblo no constituye una expresión caracterizada por la unidad, antes bien, las sociedades de nuestro tiempo son heterogéneas y multiculturales, incluyendo al pueblo que pudiera manifestarse en una asamblea constituyente. Desde una variable política, el signo de los tiempos, es la pluralidad y la diversidad política. En cuanto al ángulo económico, en las sociedades de hoy encontramos a los que tienen el control de las fuerzas productivas y económicas, y también a los que sirven a los tenedores del control. De acuerdo con el principio de división horizontal del poder, son tres los poderes: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, según reza el contenido del artículo 49 de la Constitución; sin embargo, en México y en muchos otros países, a esos tres poderes clásicos se han ido agregando otros órganos de carácter constitucional autónomo que no forman parte de ninguno de los tres poderes tradicionales. Entre los órganos constitucionales autónomos que existen en nuestro país podemos mencionar al Banco de México, al Instituto Federal Electoral, y a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Además de la división horizontal del poder, puede existir una división vertical del mismo, que es propia de los Estados federales. En México, el poder verticalmente se divide en tres niveles de gobierno: el federal, el estatal y el municipal, y una forma de organización jurídica especial que es el gobierno del Distrito Federal. En cuanto a las competencias de los tres poderes tradicionales, podemos decir que la función legislativa consiste en la formulación de normas jurídicas generales; la judicial establece o determina en casos concretos el derecho incierto o controvertido, y la ejecutiva administra y realiza dentro de los límites previstos en las normas generales, una serie de tareas concretas, tendientes a la realización de intereses generales. Es también importante señalar que las competencias de cada poder pueden analizarse desde su formalidad o desde su materialidad. Así, todos los actos que realiza el Legislativo de acuerdo con sus competencias serán formalmente legislativos; sin embargo, el Poder Legislativo efectúa algunas funciones que aunque formalmente sean legislativas, materialmente pueden ser jurisdiccionales o ejecutivas. El legislativo realiza actos materialmente jurisdiccionales cuando conoce de las responsa263

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bilidades políticas de los altos servidores públicos del Estado a que se refiere el artículo 110 de la Constitución, o puede efectuar actos materialmente administrativos o ejecutivos, por ejemplo, cuando licita alguna obra o servicio. Lo mismo podemos predicar de los otros dos poderes, cuyas competencias —todas— formalmente serán jurisdiccionales o ejecutivas, pero materialmente algunas de ellas por su naturaleza, contenido o sustancia corresponderían a cualquiera de los otros dos poderes. 4. El cuarto elemento: la cultura La cultura para Häberle está constituida por los elementos ideales y reales —referidos al Estado y a la sociedad— los cuales no se han alcanzado al mismo tiempo en prácticamente ningún Estado constitucional, pero que apuntan tanto a una situación óptima de lo que debe ser como a una situación posible de lo que es. Esos elementos integrantes de la cultura son: La dignidad humana como premisa, realizada a partir de la cultura de un pueblo y de los derechos universales de la humanidad, vividos desde la individualidad de ese pueblo, que encuentra su identidad en tradiciones y experiencias históricas, y sus esperanzas en los deseos y la voluntad creadora hacia el futuro; el principio de la soberanía popular, pero no entendida como competencia para la arbitrariedad ni como magnitud mística por encima de los ciudadanos, sino como fórmula que caracteriza la unión renovada constantemente en la voluntad y en la responsabilidad pública; la Constitución como contrato, en cuyo marco son posibles y necesarios fines educativos y valores orientadores; el principio de la división de poderes tanto en sentido estricto, relativo al Estado, como en el sentido amplio del pluralismo; los principios del Estado de derecho y el Estado social, lo mismo que el principio del Estado de cultura abierto; las garantías de los derechos fundamentales; la independencia de la jurisdicción, etcétera. Todo esto se incorpora en una democracia ciudadana constituida por el principio del pluralismo.426

Según Häberle, la cultura como conquista de la civilización occidental, debería ser el primer elemento del Estado o por lo menos un elemento esencial. Para este autor, la teoría de los elementos del Estado tiene que estar conjugada con la cultura, es decir, con la Constitución democrática. Lo anterior quiere decir que los elementos clásicos del Estado tienen que ser completados desde la perspectiva de la Constitución. Así, el pueblo debe ser entendido como

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conjunto de hombres sometidos a los preceptos del derecho. El territorio debe ser contemplado como un espacio cultural en el que se manifiestan valores individuales y sociales, lo que entraña que no es un factum brutum. El poder del Estado está determinado de manera cultural, no actuando de manera natural o puramente física o como fuerza, pues el Estado constitucional se encuentra fundado y limitado normativamente, y se halla al servicio de la libertad cultural. Así habrá tanto Estado como se encuentre constituido en la Constitución, lo que en todo caso sólo es válido en el marco de una teoría constitucional democrática. Todo lo expuesto significa que se debe tomar en serio a la Constitución y que no son admisibles supervivencias autoritarias en el poder público o en la sociedad y, añade Häberle, que si todo el poder del Estado proviene de los ciudadanos que se “encuentran” en la comunidad ciudadana, no queda o debería quedar ningún espacio para un poder estatal extra o preconstitucional. En ese sentido la Constitución debe concebirse como “previa” al Estado, a pesar de la importancia que éste pueda tener o conservar.427

V. La Constitución del Estado Se suele entender por Constitución del Estado aquel conjunto de normas fundamentales y superiores del ordenamiento —valores, principios y reglas— e instituciones jurídicas fundamentales que regulan la organización y el ejercicio del poder público estatal y garantizan los derechos de los individuos y sus grupos. Las normas e instituciones de la Constitución se refieren a: 1) la estructura básica del Estado, tanto desde el punto de vista de su organización territorial (Estado unitario, regional o federal) como desde el punto de vista de su organización funcional, es decir, de los distintos mecanismos mediante los cuales se adoptan las decisiones políticas: regulación de las funciones del presidente, del Congreso, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, etcétera; 2) los principios valorativos que inspiran toda esa organización y que señalan las metas que han de perseguirse con su actuación, y 3) la garantía y protección de los derechos fundamentales y libertades públicas en cuanto fundamento del Estado y del propio sistema jurídico. En México se dice que toda Constitución posee una parte dogmática (el catálogo o conjunto de derechos fundamentales) y una parte orgánica (la organización y distribución de competencias del poder público). Algunos añaden como elemento determinante para que haya Constitución, el prin-

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cipio de supremacía constitucional que como elemento fundamental explica la jerarquía de las normas, la validez jurídica y el sistema de fuentes en el ordenamiento. Por mi parte considero —atendiendo a la evolución del Estado de derecho de nuestro tiempo que se denomina por algunos autores como Estado constitucional y democrático de derecho—428 que toda Constitución debiera contar con los siguientes elementos: 1) catálogo amplio y con garantías suficientes de protección de los derechos fundamentales de las distintas generaciones de derechos; 2) organización democrática del poder, es decir, una construcción de las instituciones públicas de abajo, desde la ciudadanía, hacia arriba, a los gobernantes; 3) supremacía constitucional que haga efectiva la idea de Constitución normativa, esto es, una Constitución en donde coincida la facticidad (el ser) con la propia norma constitucional (el deber ser); 4) mecanismos suficientes de defensa o control constitucional a disposiciones de los ciudadanos y autoridades, para que no exista decisión o acto de autoridad ajeno al control constitucional; 5) instrumentos participativos y deliberativos para que la democracia no sólo sea de carácter representativo-electoral sino que el ciudadano pueda tener medios y armas jurídicas para influir en sus gobernantes en aquellos periodos en donde no hay elecciones; 6) mecanismos anticorrupción que realicen la transparencia en el funcionamiento de las instituciones y que obliguen a la rendición de cuentas de los gobernantes, y 7) instrumentos de control jurídico y democrático por el gobierno y los ciudadanos a los poderes fácticos (intereses trasnacionales, medios de comunicación electrónica, partidos, sindicatos, Iglesias, organizaciones empresariales, etcétera). Existen distintos tipos de Constituciones. Una de las más famosas tipologías es la de Loewenstein, que aludió a las Constituciones semánticas, nominales y normativas. Las Constituciones semánticas son aquéllas en donde las normas constitucionales y el ordenamiento jurídico en su conjunto no limitan al poder, al contrario, la Constitución es instrumento para regular el poder a conveniencia de quien lo posee y para estabilizar y eternizar su intervención y dominio en la comunidad. La Constitución nominal es aquella que a pesar de su perfección formal normativa no es observada en la realidad ni por los gobernantes ni por los ciudadanos. En cuanto a la Constitución normativa, ésta garantiza los derechos fundamentales y postula un régimen democrático que sí es acatado en la realidad.429 Las Constituciones semánticas son propias de regímenes totalitarios o autoritarios, las nominales existen en sistemas políticos subdesarrollados y poco institucionalizados, y las normativas son expresión de Estados constitucionales y democráticos de derecho. 266

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Durante el siglo xix en Europa y dependiendo de la correlación de fuerzas, del nivel de dominio que ejercía el monarca sobre la burguesía o, de la burguesía sobre el monarca, se habló de Constituciones otorgadas, pactadas e impuestas. Las otorgadas emanaban de la voluntad del monarca que se autolimitaba en ellas. Las pactadas reflejaban una situación de equilibrio entre partes en lucha, y las impuestas reflejaban el triunfo de la burguesía. Otro criterio de clasificación de la Constitución alude a las Constituciones escritas y consuetudinarias. En las escritas hay un texto definido que recoge las normas y las instituciones. Ejemplos de Constituciones escritas son la mexicana y la de los Estados Unidos. Las Constituciones consuetudinarias o no escritas no se encuentran recogidas en un texto normativo. Un ejemplo de Constitución consuetudinaria es la de la Gran Bretaña, aunque se debe señalar que en Gran Bretaña existen numerosos documentos que contienen normas constitucionales escritas como la Magna Carta (1215), el Agreement of the People (1649), el Instrument of Government (1653), el Bill of Rights (1688), el Act of Settlement (1701), los Parliament Act (1911 y 1949), y la Crown Proceeding Act (1947), etcétera. También es posible distinguir entre Constituciones breves y extensas. La Constitución breve más conocida es la de los Estados Unidos, en vigor desde 1787, que cuenta con siete artículos y 27 enmiendas. América Latina, es ejemplo de Constituciones extensas, la reciente Constitución ecuatoriana cuenta con 444 artículos. Un criterio clasificador de Constituciones está en función de su mayor o menor facilidad de reforma. Esta distinción la hizo James Bryce quien distinguió entre Constituciones flexibles que se pueden reformar por las mismas autoridades y procedimientos que las leyes secundarias, y Constituciones rígidas que necesitan de autoridades específicas y de un procedimiento reforzado o cualificado para modificar o cambiar los preceptos de una Constitución.430 México tiene formalmente una Constitución rígida, que para ser reformada necesita de un órgano especial —el poder revisor— y de un procedimiento agravado que se encuentra previsto en el artículo 135 de la norma fundamental, mismo que establece: La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente, en su caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas. 267

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Desde la ciencia política se distingue entre Constituciones de compromiso y de hegemonía, según surjan del acuerdo entre fuerzas políticas contrapuestas, o sean fruto de una situación de predominio político. Las Constituciones de compromiso se han dado después de las negociaciones exitosas de una transición a la democracia, tal es el caso de la Constitución Española de 1978. Las Constituciones de hegemonía implican el predominio de una fuerza política sobre las demás; las Constituciones mexicanas de 1857 y 1917 son más Constituciones de hegemonía que de compromiso. Las Constituciones también pueden ser clasificadas según su orientación ideológica preponderante: liberales, demoliberales, socialistas, autoritarias, totalitarias, etcétera. Una clasificación reciente discriminaría entre Constituciones dúctiles y Constituciones no dúctiles. Las dúctiles tendrían capacidad para adaptarse a las circunstancias cambiantes de la sociedad y las otras tendrían dificultades para hacerlo.

VI. El Estado de derecho y su evolución Se dice que el Estado de derecho no designa ninguna realidad, sino un ideal, el ideal de las instituciones públicas sometidas a las leyes igual que los gobernados. El Estado de derecho no ha existido nunca como obra ya dada, y tampoco, jamás, de una vez para siempre. Es una vara de medir ideal de las actuaciones de las instituciones públicas, de las personas que las rigen, respecto del acatamiento de las leyes, excluye que se pueda predicar descriptivamente de ninguno de los Estados existentes. Es un ideal regulativo según la expresión kantiana que debe guiar la orientación de las normas, instituciones, conductas, interpretaciones y argumentaciones de la autoridad.431 Existen modelos diversos de Estado de derecho, dependiendo de la profundidad que se quiera dar al concepto; sin embargo, existen categorías básicas o iniciales que no se pueden perder de vista, entre ellas se destacan: la limitación y control del poder, su origen en la soberanía popular y, su destino, los derechos fundamentales. De acuerdo con la amplitud y contenido de los elementos del Estado de derecho, éste será más o menos apto para promover derechos humanos y limitar al poder. Como desde hace tiempo se dijo, Estado de derecho no implica sólo que el Estado produzca y tenga leyes o normas,432 pues un Estado dedicado a la producción normativa, sin límites al poder, sin base en la soberanía y sin derechos humanos, no es un Estado de derecho. La experiencia histórica del autoritarismo y del totalitarismo así lo demuestra. La pura legalidad no implica que haya Estado de derecho. 268

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Hoy estamos viendo surgir un nuevo tipo o modelo de Estado de derecho. Menos interventor más regulador. La crisis del Estado del bienestar, el tipo de Estado que estuvo en vigor desde la década de los treinta hasta la de los ochenta del siglo xx, ha orientado a un replanteamiento de todo el esquema. Nuevos factores ponen en riesgo la supervivencia del mismo Estado. Es evidente que la crisis de la soberanía por el impacto de la globalización obliga a repensar temas como la necesidad de un constitucionalismo mundial;433 también la sociedad se fragmenta cada vez más y es importante plantearla en términos multiculturales o pluriétnicos; minorías más activas exigen la garantía de sus derechos; los medios de comunicación electrónica intentan suplantar la esfera pública participativa y deliberativa que se pudo ir construyendo paulatinamente en las etapas previas, aunque nunca se haya logrado concluir esa tarea; la Constitución adquiere un rango normativo desconocido hasta entonces, y se entiende que el imperio es sobre todo de los derechos, más que de la ley. Sin lugar a dudas, este tipo nuevo de Estado tiene un garante, no en el legislador del siglo xix, o el administrador público de buena parte del xx, sino en el juez constitucional. En el nuevo Estado constitucional de derecho se replantea la noción de democracia, ya no basada exclusivamente en la noción de regla de las mayorías; ahora se insiste en el papel limitador y de control al poder que ejercen unos derechos fundamentales garantizados por el juez constitucional; muchas de las categorías jurídicas tradicionales se reformulan, tales como la legalidad, la división de poderes, el control de la constitucionalidad, la estatalidad y la coactividad del derecho. De la interpretación de las normas como ejercicio mecánico y silogístico, se pasa a la argumentación y de aquí a la hermenéutica.434 Los elementos más básicos de todo Estado de derecho como institucionalización jurídica de la democracia implicarían: 1) principio de legalidad que entraña la actuación del gobernante sometida a la ley, en nuestra época habría que agregar que sobre todo a la ley suprema, la Constitución; 2) la ley debe ser producto de la libre participación y representación de los integrantes del grupo social, es decir, por medio de la voluntad de todos, lo que exige correctivos muy fuertes a la democracia representativa para lograrlo (esos correctivos son los de la democracia participativa y deliberativa); 3) la principal ley es la Constitución. La validez jurídica se determina desde la Constitución por lo que los mecanismos de control constitucional deben funcionar efectivamente para lograr ese propósito; 4) división del poder, tanto vertical como horizontal, pues el Estado de derecho es incompatible con cualquier esquema de concentración de poder, por lo que la descentralización del poder y el federalismo deben ser llevados a sus últimas consecuencias; 5) control del poder y fiscalización del mismo, es decir, el Estado de derecho 269

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implica fuertes mecanismos de accountability vertical y horizontal. Respecto a estos últimos es impensable un Estado de derecho sin mecanismos eficaces como tribunales constitucionales, de legalidad, contencioso-administrativos, ministerios públicos autónomos, órganos de control interno y externo de la actividad económico-financiera del Estado, además de instrumentos vigorosos de control social o ciudadano del poder, y 6) protección plena —con suficientes garantías— a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y a las nuevas generaciones de derechos. En estos dos siglos, el Estado de derecho, teóricamente fue primero liberal —siglo xix—, social o del bienestar después —primera mitad del siglo xx—, posteriormente democrático —en la segunda mitad del siglo xx— y, en este momento, sobre todo, constitucional. Bien podríamos decir, a nivel normativo, que el Estado de derecho de nuestra época debería ser un Estado liberal, social, democrático y constitucional de derecho. Un Estado de derecho de este tipo debe agregar a su catálogo de derechos humanos, la protección de las minorías étnicas, sexuales, de los inmigrantes, debe tener relación con la paz y con el medio ambiente. El Estado de derecho de esta época “como institucionalización jurídica de la democracia” se identifica con la idea de unos derechos humanos fuertes, en donde ni las mayorías legislativas pueden decidir sobre los mismos para restringirlos o para impedir su desarrollo.435 Los derechos en el nuevo esquema de Estado constitucional vienen protegidos, blindados por un texto rígido, la Constitución, y gozan de garantías jurisdiccionales que permiten declarar la invalidez de aquellas normas que los desnaturalicen. El proceso democrático puede decidir la mayor expansión de los derechos pero nunca su restricción o limitación. Hoy en día es incompatible con un Estado constitucional democrático de derecho, la vulneración, por acción o por omisión, de ese núcleo relativamente rígido de derechos básicos, de mínimos indisponibles para las mayorías legislativas en nombre de la protección de todos los ciudadanos.436 Al Estado de derecho se le suele agregar el elemento de la accountability o de rendición de cuentas. Guillermo O´Donnell señala que el Estado de derecho debe ser genuinamente democrático, asegurar los derechos políticos, las libertades civiles y los mecanismos de accountability,437 pues ello preserva la igualdad política, evita los abusos del poder estatal y privado. Según O´Donnell, sólo cuando el Estado afirma y promueve las dimensiones democráticas de derechos, la igualdad y la accountability, son los gobiernos sensibles a los intereses y demandas de la mayoría de la ciudadanía. Los mecanismos de accountability son desde el punto de vista de O´Donnell, la piedra de toque, el elemento angular del Estado de derecho y tienen por propósito

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limitar el poder democrática y jurídicamente, a través de la exigencia de rendición de cuentas de los gobernados a los gobernantes. Todos los mecanismos de accountability tienen el mismo objetivo que es el de supervisar, exigir cuentas, vigilar, fiscalizar, reclamar y sancionar al poder, ya sea público o privado: 1) la accountability vertical-electoral propone la existencia de elecciones competitivas, limpias y equitativas para que el gobernante tenga origen democrático y rinda cuentas durante su mandato; 2) la accountability vertical-social es ejercida por los ciudadanos a través de los medios de democracia directa como el referéndum, el plebiscito, la consulta, la revocación de mandato, etcétera, y busca perfeccionar la pura democracia representativa y prevenir, conocer, compensar, refrendar, rechazar o castigar actos u omisiones de los funcionarios públicos, y 3) la accountability horizontal a cargo de instituciones autorizadas del Estado como el Poder Judicial, los órganos de transparencia y acceso a la información pública, el ministerio público, las comisiones de derechos humanos, las auditorías superiores de fiscalización, tanto estatales como de la federación, son para conocer y exigir información pública, y para vigilar, supervisar, prevenir, compensar y sancionar actos de funcionarios públicos. Para O´Donnell, la accountability horizontal da al Estado de derecho efectividad, pues en el Estado de derecho no basta una legislación adecuada sino también redes de instituciones estatales que converjan para asegurar la efectividad de un sistema legal.438 Sin embargo, los controles verticales de carácter electoral y los horizontales de carácter institucional deben ser complementados con la participación ciudadana, es necesario contar con una sociedad civil activa y medios de comunicación autónomos.439 La sociedad civil debe contar con instrumentos jurídicos para ejercer la supervisión y vigilancia a las autoridades. Estas armas consisten en instrumentos de democracia directa como el referéndum, la revocación del mandato y la iniciativa legislativa popular. En su diseño y ejecución estas vías no deben ser administradas por alguno de los poderes tradicionales, sino por órganos constitucionales autónomos como las autoridades electorales y con la propia supervisión ciudadana. A los mecanismos de democracia directa deben agregarse otros, tal como la posibilidad de que sectores sociales puedan proponer ante las cámaras del Congreso comisiones especiales, ya sea de investigación o de otro género. En la planeación, programación e implementación de políticas y programas públicos debe considerarse legalmente la intervención de la sociedad en cada una de las etapas del procedimiento. En el ámbito del Poder Judicial, se debe prever la acción ciudadana o popular de inconstitucionalidad, la protección de intereses difusos o colectivos, la derogación del concepto “interés jurídi-

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co” en los litigios de naturaleza pública o que no atañan a intereses privados, la incorporación de la figura del amicus curiae y, desde luego, la participación de los ciudadanos en los procesos de designación de las titularidades judiciales y de órganos autónomos más importantes. Las medidas anteriores en los tres poderes y en los órganos constitucionales autónomos, deben venir acompañadas por normas de acceso a la información y transparencia más amplias que las actuales. Sobre todo, la necesaria transparencia en los procedimientos administrativos, legislativos, judiciales y en los de los órganos autónomos. La sociedad civil debe contar con otros medios de control, tales como las auditorías ciudadanas, los ombudsman sociales, las diferentes vías de movilización social, y con la garantía de que se respetarán formas de protesta sociales como la resistencia, la desobediencia civil y la objeción de conciencia.440 De lo que se trata es que la sociedad civil siempre cuente con armas, de preferencia jurídicas, para supervisar, vigilar y controlar a las instituciones y a los responsables de éstas. La idea es que la sociedad civil promueva condiciones más participativas y deliberativas en el mundo institucional y social. Se pretende generar un debate sobre cuestiones tales como los mandatos imperativos respecto a los gobernantes electos, que pueden favorecer políticas deliberativas y obligar a la comunidad a llegar a un acuerdo sobre lo que se va exigir a sus mandatarios; de insistir en la representación por grupos, dado que ésta puede constituir una forma de resolver problemas sociales o económicos que parecen irresolubles; obligar a los medios de comunicación a ocuparse de cuestiones de interés público y de hacerlo confrontando varios puntos de vista, subsidiando expresiones o voces no escuchadas por ser minoritarias, y poniendo a su alcance de forma gratuita a los medios de comunicación electrónica para ventilar sus puntos de vista; consultar a los sectores afectados antes de la aprobación de políticas públicas o leyes; descentralizando decisiones, etcétera.441 En este sentido, las políticas de género o respecto a minorías deben tener prioridad para generar más condiciones participativas y deliberativas sobre las diferentes concepciones de vida. Como dice Böckenförde, un pueblo que organiza y establece su vida democrática debe tener la fuerza y la disposición adecuada para perseverar. La democracia, así, es una forma de Estado ambiciosa, incluso probablemente difícil, y su condición de existencia es que existan unos amplios cimientos de cultura política.442

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VII. Recapitulación El Estado moderno es producto de la cultura occidental y se basa en una burocracia profesional y en un derecho racional que actúan en un territorio y sobre una población asentada en él. Entre las condiciones y circunstancias que dieron lugar al Estado moderno podemos mencionar las siguientes: a) el descubrimiento de nuevas fuentes de riqueza en el viejo y en el nuevo mundo; b) el cambio en los métodos de cultivo que pusieron fin al feudalismo; c) la invención de la imprenta que minó el monopolio cultural de la Iglesia; d) la constitución de ejércitos nacionales; e) la Reforma protestante que entrañó la secularización de las sociedades; f) ciertos medios de propiedad privada que se transforman en medios públicos orientados hacia fines políticos unitarios; g) la evolución en la administración de los recursos públicos y con ello la aparición de una burocracia profesional de carácter público, y h) el desarrollo de un sistema jurídico válido para todo un territorio originado en órganos de autoridad y no en la costumbre o en la fe. La teoría del Estado de nuestro tiempo entiende que el Estado moderno nace con el Estado absoluto, con posterioridad a la Revolución francesa surge el Estado de derecho, que se ha manifestado como: 1) el Estado liberal abstencionista del siglo xix basado en el principio de legalidad (las autoridades sólo pueden hacer todo aquello que las normas autorizan y los particulares todo aquello que las normas no prohíben) y en los derechos humanos de la primera generación; 2) el Estado social asistencial (Estado del bienestar) que ocupa casi todo el siglo xx y llega hasta aproximadamente la década de los ochenta de ese siglo, preocupado por el establecimiento de políticas públicas a favor de los derechos económicos, sociales y culturales con fuerte intervencionismo del Estado en la economía; 3) el Estado democrático de la segunda mitad del siglo xx que se consolida en Europa y en otras partes del mundo después de la crisis de los regímenes políticos totalitarios y autoritarios y su sustitución por regímenes de democracia representativa, y 4) en nuestros días, el Estado constitucional que se caracteriza: a nivel político y económico por una fuerte tendencia a la privatización de lo público y por la pérdida de soberanía del Estado en beneficio de entidades supranacionales o en provecho de empresas multinacionales, y en el nivel jurídico por el pluralismo jurídico, la pérdida de imperatividad, estatalidad y coactividad del derecho y su sustitución por la concepción del derecho como argumentación y con una fuerte presencia del juez constitucional por encima de los otros poderes y órganos públicos. El Estado moderno tiene que ver con un dominio o poder de carácter institucional y jurídico que en un territorio monopoliza la fuerza física legí273

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tima respecto a una población. Lo anterior, sin embargo, plantea problemas en torno a la legitimidad del dominio o del poder. Esto es, si es válido admitir cualquier forma o manifestación del poder o, si el poder, para ser válido y respetado, debe orientarse a determinados fines y ejercerse mediante límites y controles de carácter racional. Para Max Weber, la legitimidad del poder asume tres formas. Puede legitimarse en las cualidades excepcionales que se atribuyen a un líder —legitimidad carismática—; también puede legitimarse en la creencia de lo que siempre existió —legitimidad tradicional—, y en la creencia en la legalidad —legitimidad legal o racional—. Esta última es la que ha caracterizado al Estado de derecho en los dos últimos siglos. Jürgen Habermas propone que el poder y el orden jurídico se legitimen a través del poder comunicativo, lo que supone la negación de relaciones asimétricas e injustas en la sociedad. Se trata de la capacidad que como personas tenemos para interactuar con los otros e influirnos recíprocamente en el contexto de un diálogo racional en el que las diferencias de poder político, ideológico o económico no sean obstáculo para alcanzar acuerdos sobre las instituciones y principios que rigen a una sociedad. El diálogo racional de Habermas no puede darse en situaciones de violencia física o moral o ahí donde las diferencias económicas o sociales se usen para que unos estén en la discusión racional por encima de otros. Tal diálogo racional exige de un procedimiento transparente, participativo, que brinde igualdad de oportunidades a los participantes, y que no sofoque la crítica ni la propia discusión. La finalidad de Habermas es la de democratizar las instituciones públicas, poner límites al poder como dominación, y aumentar los espacios sociales e institucionales regidos por el poder de la persuasión y la argumentación racional. El pluralismo jurídico y las zonas o espacios en donde no interviene el control jurídico del Estado ponen en entredicho la idea de que toda norma jurídica es creada por el Estado. De esta suerte, el Estado no es sólo el ordenamiento jurídico que tiene por finalidad general ejercer el poder soberano sobre un determinado territorio y al que están subordinados de forma necesaria los individuos que le pertenecen. Los elementos del Estado son el territorio, la población, el poder y la cultura. El territorio es la porción del espacio en que el Estado ejercita su poder, es el ámbito espacial de validez en donde se aplica el ordenamiento jurídico. La población está constituida por los seres humanos que pertenecen a un Estado, es el ámbito personal de validez sobre quién se aplica el ordenamiento jurídico. El poder es la capacidad que tiene un individuo o grupo para afectar el comportamiento de otros, jurídicamente se realiza mediante la competencia del Estado para crear y aplicar normas jurídicas coactivas. La 274

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cultura entraña la incorporación al Estado de la Constitución normativa en la que tienen vigencia efectiva los derechos fundamentales y la democracia. Las normas e instituciones de la Constitución se refieren a: 1) la estructura básica del Estado, tanto desde el punto de vista de su organización territorial (Estado unitario, regional o federal) como desde el punto de vista de su organización funcional, es decir, de los distintos mecanismos mediante los cuales se adoptan las decisiones políticas: regulación de las funciones del presidente, del Congreso, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, etcétera; 2) los principios valorativos que inspiran toda esa organización y que señalan las metas que han de perseguirse con su actuación, y 3) la garantía y protección de los derechos fundamentales y libertades públicas en cuanto fundamento del Estado y del propio sistema jurídico. En México se dice que toda Constitución posee una parte dogmática (catálogo o conjunto de derechos fundamentales) y una orgánica (organización y distribución de competencias del poder público). Algunos añaden como elemento determinante para que haya Constitución, el principio de supremacía constitucional que como elemento fundamental explica la jerarquía de las normas, la validez jurídica y el sistema de fuentes en el ordenamiento. Por mi parte considero —atendiendo a la evolución del Estado de derecho de nuestro tiempo, que se denomina por algunos autores como Estado Constitucional y democrático de derecho— que toda Constitución debiera contar con los siguientes elementos: 1) catálogo amplio y con garantías suficientes de protección de los derechos fundamentales de las distintas generaciones de derechos; 2) organización democrática del poder, es decir, una construcción de las instituciones públicas de abajo, desde la ciudadanía, hacia arriba, a los gobernantes; 3) supremacía constitucional que haga efectiva la idea de Constitución normativa, esto es, una Constitución en donde coincida la facticidad (el ser) con la propia norma constitucional (el deber ser); 4) mecanismos suficientes de defensa o control constitucional a disposiciones de los ciudadanos y autoridades, para que no exista decisión o acto de autoridad ajeno al control constitucional; 5) instrumentos participativos y deliberativos para que la democracia no sólo sea de carácter representativo-electoral sino que el ciudadano pueda tener medios y armas jurídicas para influir en sus gobernantes en aquellos periodos en donde no hay elecciones; 6) mecanismos anticorrupción que realicen la transparencia en el funcionamiento de las instituciones y que obliguen a la rendición de cuentas de los gobernantes, y 7) instrumentos de control jurídico y democrático por el gobierno y los ciudadanos a los poderes fácticos (intereses trasnacionales, medios de comunicación electrónica, partidos, sindicatos, Iglesias, organizaciones empresariales, etcétera). 275

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Cuestionario

1. ¿Cómo surge el Estado moderno? ¿cuáles fueron las circunstancias que lo hicieron surgir? 2. ¿Cómo define Max Weber al Estado moderno? 3. Explique el proceso de evolución del Estado de derecho. 4. ¿Por qué el poder, el Estado y el derecho deben ser legítimos? 5. Explique las tres formas de legitimidad según Max Weber. 6. Exponga las ideas sobre la legitimidad en Habermas, Offe, Luhmann y Rawls. 7. ¿En qué casos el derecho y el Estado no se manifiestan unidos? 8. Explique los elementos de impenetrabilidad e indivisibilidad del territorio. 9. ¿Por qué no puede dejarse en manos de las mayorías parlamentarias a los derechos fundamentales?

10. ¿En dónde se encuentran previstos los derechos fundamentales? 11. Explique las posiciones jurídicas subjetivas de los derechos fundamentales.

12 ¿Qué son los derechos políticos? 13. Enumere las obligaciones de los mexicanos y de los ciudadanos. 14. Explique la nacionalidad por nacimiento y por naturalización. 15. ¿Cuáles son las restricciones de los extranjeros en materia de derechos políticos?

16. Explique el poder económico, ideológico y el político. 17. Explique el concepto de soberanía y por qué se encuentra en crisis. 18. Distinga entre soberanía de la Federación y autonomía de las entidades federativas.

19. ¿En qué consiste el dogma de la indivisibilidad del poder? 20. Explique el principio de división de poderes, tanto horizontal como vertical.

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21. ¿Qué son los órganos constitucionales autónomos? 22. Exponga las competencias formal y materialmente legislativas, judiciales y administrativas del Estado. 23. ¿En qué consiste la cultura como elemento del Estado según Häberle? 24. ¿Cuáles son los elementos de la Constitución que propone el autor? 25. ¿Cuáles son los elementos mínimos de un Estado de derecho?

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Capítulo décimo Interpretación, aplicación y argumentación

Interpretación, aplicación y argumentación no son conceptos equivalentes ni accesibles. En términos generales, la interpretación alude a la atribución de significados de las normas; la aplicación a la determinación para el caso concreto de una nueva norma, casi siempre de carácter individual, y la argumentación se refiere a las justificaciones normativas, narrativas, fácticas y axiológicas de la decisión del intérprete, las que son obligatorias cuando se trata de autoridades.

I. Introducción El derecho de nuestro tiempo está muy alejado de aquella concepción estrictamente normativista o peor, de la que definía el derecho en función del producto del legislador. El derecho en términos simples implica, por un lado, una estructura normativa en donde encontramos distintas clases de reglas, de principios y directrices, y por otro, está constituido por procedimientos, muchos de los cuales son discursivos y argumentativos. Esta última parte dinámica del derecho es manifestación de la cultura jurídica de un pueblo y permite calibrar el tipo de derecho que se tiene en una sociedad. No es que se devalué la parte normativa del derecho sino que se entiende que esa faceta normativa viene previamente definida por una cierta concepción del derecho —la del legislador— y que al entrar en contacto con los casos adquiere significados que son el resultado de la labor argumentativa de las autoridades y de los ciudadanos. La atribución o determinación de sentidos que se hace con las normas y con el contexto a partir de las precomprensiones del intérprete es lo que define el derecho. Hace algunos años y por el influjo del positivismo tradicional veíamos el derecho desde la óptica del legislador, ahora se ve, preponderantemente desde las visiones del juez y eso implica un cambio 279

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fundamental en la cultura jurídica. Aunque en el caso de nuestro país tendríamos que preguntarnos si esto es así. Si se ve el derecho desde el mirador del legislador o desde el mirador del juez. Es verdad que ambas ópticas son necesarias y que ninguna debería suplantar a la otra, lo cierto es que conviven y se encuentran en permanente tensión, no exclusivamente jurídica sino también política. Pensar el derecho como argumentación es algo positivo para la discusión jurídica en nuestro país. Mis razones son las siguientes: primera porque siempre ha ocurrido así; segunda, porque cada vez más, los aplicadores del derecho adquieren una preponderancia mayor en cuanto a su independencia respecto al Poder Ejecutivo; tercera, porque el derecho legislado ha sido históricamente incapaz de afrontar los múltiples problemas que la realidad plantea; cuarta, porque el derecho no es una colección de axiomas y ello obliga a argumentar sobre las normas y los casos; quinta, porque los llamados casos difíciles no pueden resolverse mediante el silogismo y la subsunción; sexta, porque el derecho es una manifestación cultural en donde las personas interactuamos con razones; séptima, porque las mismas reglas legislativas son razones para la acción; octava, porque en condiciones democráticas, participativas y deliberativas, la solución de los casos de relevancia no es sólo cuestión de un argumento de autoridad; novena, porque el derecho es una realidad viva que adquiere sentidos con la interpretación, y décima, porque las posibles soluciones a los casos son diversas, no existe una, y la autoridad está obligada jurídica y democráticamente a justificar su opción. La hermenéutica es un marco conveniente para analizar la interpretación, la aplicación y la misma argumentación porque rescata para el derecho su carácter de práctica social, porque señala la importancia de la precomprensión del intérprete en la definición de los sentidos y significados, porque evita que la interpretación se entienda como algo lineal, mecánico, sin referencia al contexto y al ordenamiento, y porque la interpretación, la aplicación y la argumentación entrañan una comprensión y una praxis. Los conceptos interpretar, aplicar y argumentar no son unívocos, presentan dificultades, dado que su análisis y determinación de significado viene en buena medida condicionado por la teoría de la argumentación y del derecho de la que se eche mano. La distinción entre reglas y principios es una de las diferenciaciones capitales de nuestro tiempo. Tiene un impacto directo en la concepción del derecho y en la interpretación. Explica además el nivel del desarrollo de la cultura jurídica. El no advertir esa distinción impacta no sólo en el derecho sino en la percepción que los ciudadanos tienen de los aplicadores del derecho. Los jueces mexicanos están obligados a interpretar todo el derecho y 280

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no sólo la ley. Las decisiones deben ser orientadas también por principios y no sólo por reglas. La reforma judicial en México no entraña exclusivamente un cambio en el modelo argumentativo judicial, pero que el modelo argumentativo basado en principios sí modificaría en nuestro país la concepción de derecho. No debemos aspirar a jueces ideales pero si preguntarnos si los actuales cumplen las exigencias que la sociedad demanda, jueces que no sólo conozcan el derecho sino que asuman la conciencia moral del momento histórico. La argumentación, afortunadamente, no es patrimonio exclusivo de los aplicadores del derecho. Nos corresponde también a la sociedad. En otras palabras, es momento de construir en México una sociedad abierta de los intérpretes constitucionales y jurídicos, en donde una de las variables para medir al nivel de democracia sea la amplitud con la que se argumente y delibere el derecho.

II. Hermenéutica e interpretación La interpretación del derecho es una cuestión capital de la ciencia y filosofía jurídica. ¿Cómo interpretar el derecho?, ¿qué métodos y técnicas interpretativas deben seguirse para encontrar las soluciones a los casos prácticos y justificar las decisiones de los jueces y autoridades?, ¿es la interpretación que hacen los dogmáticos o científicos del derecho semejante a la de los prácticos?, ¿existe ante un caso difícil sólo una solución correcta o podemos manejar distintas alternativas de solución?, ¿cómo justificar formal y materialmente las decisiones? Y un largo etcétera de asuntos o temas que no tienen respuestas claras o definitivas. La interpretación y no sólo la jurídica, es parte de lo que se conoce en la filosofía como hermenéutica,443 aunque existan otras posturas como la proveniente de la escuela analítica, que establece una conexión entre la filosofía y el lenguaje, la crítica a todo tipo de metafísica, la actitud positiva hacia el saber científico y el reconocimiento de que el análisis constituye una condición necesaria del filosofar. La hermenéutica, por su parte, se caracteriza por los siguientes rasgos: 1) su antipositividad, en cuanto considera que el derecho no sólo son reglas dictadas por el legislador, el derecho es sobre todo práctica social que se entiende necesariamente desde su interpretación y aplicación; 2) la precomprensión, esto es, que la relación con un texto jurídico depende del contexto en el que se inscribe, necesita de experiencias previas, de “pre-juicios”; 3) la interpretación no puede verse en forma atomista y lineal, sino que es una actividad circular entre el texto normativo, 281

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el caso, el ordenamiento y el contexto, y 4) el sujeto de la interpretación siempre está situado en una determinada perspectiva, el conocimiento jurídico es al mismo tiempo comprensión y praxis.444 La hermenéutica como “arte” pertenece al ámbito de la scientia práctica, un saber que no es de naturaleza teórica, ni técnica. Se trata de un saber que analiza los fenómenos de la comprensión y de la interpretación de los objetos en su sentido más originario. En el caso de la hermenéutica jurídica que utilizan los aplicadores del derecho, la búsqueda de la solución no es una mera subsunción del caso particular de algo general (los textos o formulaciones normativas), sino la determinación de la norma correcta en un sentido formal y material a ciertas circunstancias de hecho, para que esa decisión normativa sea complementaria o perfeccionadora del derecho.445 La relación entre el texto o formulación normativa y la interpretación de la autoridad no es mecánica, ni es exacta conforme a una necesidad lógica racional como sucede en las matemáticas. Se trata de una relación dialéctica, en donde el texto condiciona la lectura y viceversa. Además, en la interpretación jurídica no sólo se determina el significado de los textos normativos sino también de los hechos que se conectan con esos textos. Es una forma de interpretar los sucesos, a través, en una vía de ida y vuelta, de los textos y las instituciones jurídicas. Los textos normativos exigen algo más que el análisis lingüístico. Exigen un círculo hermenéutico establecido entre el intérprete, las formulaciones normativas y los hechos; para enlazar la operación semántica con la operativa y provocar la conversión de la norma en hecho. El mundo de la experiencia jurídica no se deja reducir al universo intelectual del formalismo lógico o teórico.446 Frosini indica que: No se puede interpretar internamente el derecho sin haber asumido antes el presupuesto de lo qué es el derecho, para así proceder al examen de las cuestiones que se consideran jurídicas. Por otra parte, no se puede interpretar el sentido del derecho en su conjunto sin haber tomado conciencia de su articulación en un ordenamiento jurídico. La interpretación jurídica está siempre fundada en un “círculo hermenéutico”, esto es, en una relación dinámica y continua que se establece entre el sujeto y el objeto de la interpretación, entre el intérprete y el texto legal y el hecho, entre la posición específica y puntual del intérprete y su conciencia jurídica global, conforme a la cual el intérprete piensa y actúa, vive su experiencia de vida como jurista.447

En este sentido, Linares Quintana expresa que es un error sustituir e intercambiar los términos interpretación y hermenéutica. La interpretación es 282

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aplicación de la hermenéutica. La interpretación no sería más que la concreción a los casos de los principios y bases del planteamiento hermenéutico.448 Lo que tiene razón, en tanto que el objetivo fundamental de toda hermenéutica es la compresión de estructuras de sentido, es el acercamiento al texto a través del contexto, pues ningún marco interpretativo es arbitrario, ni tampoco objetivo, si se entiende por ello algo perfecta y absolutamente lógico. Dentro del debate entre los filósofos analíticos y hermenéuticos, podemos encontrar comparaciones que arrojan luz sobre ambas escuelas, en especial sobre la hermenéutica. Las características comparativas son las siguientes: 1) la filosofía analítica se refiere al lenguaje jurídico, mientras que la filosofía hermenéutica privilegia el discurso, esto es, entenderla en cuanto tejido de un mundo común y de una vida común; 2) el filósofo analítico tiende a considerar que los elementos jurídicos últimos, las unidades del derecho, son los enunciados normativos y las proposiciones normativas; para el filósofo hermenéutico la unidad lingüística es el discurso, la norma es vista como argumento, como razones; 3) el filósofo analítico entiende la interpretación como atribución de significado, el filósofo hermenéutico considera al derecho en su conjunto como una práctica interpretativa, y 4) el filósofo analítico separa la ciencia jurídica y el derecho; el filósofo hermenéutico une la ciencia con el derecho, el discurso de la ciencia del derecho es una aplicación del discurso jurídico.449 El concepto “interpretación” no es tampoco fácilmente asible. Existen por lo menos dos ambigüedades. La primera relativa a cuál es el objeto de la interpretación, para algunos, puede ser objeto de la interpretación cualquier entidad capaz de transmitir un sentido; para otros, sólo se interpretarían entidades lingüísticas. La segunda ambigüedad confunde el proceso y el producto; en ocasiones se habla de interpretación para referirse a un proceso, a la actividad interpretativa, y en otros al producto, al resultado de esa actividad. El profesor Wróblewski ha distinguido respecto a la primera ambigüedad entre interpretaciones sensu largissimo y sensu largo. La interpretación sensu largissimo se da cuando se trata de “la comprensión de cualquier objeto en tanto fenómeno cultural”, mientras que la interpretación sensu largo está referida únicamente a las entidades lingüísticas. Wróblewski también introduce las llamadas interpretaciones sensu stricto entendiendo por tales las determinaciones de un significado de expresiones lingüísticas cuando existen dudas referentes a ese significado en un caso concreto de comunicación.450 Atienza dice que desde el punto de vista del objeto, la interpretación puede referirse a cualquier entidad susceptible de tener un sentido, o bien tan solo a objetos lingüísticos, a textos problemáticos cuyo significado es en principio dudoso y que requieren de aclaración; la interpretación es tam283

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bién una actividad de atribución de significado o de comprensión de sentido, y puede igualmente verse como resultado del producto de la actividad interpretativa.451 La segunda ambigüedad relativa a la confusión entre actividad y producto, ha sido desglosada por distintos autores como Gianformaggio.452 Esta autora alude a la interpretación como actividad, separándola en actividad noética y dianoética. La noética se genera cuando se produce una captación de significado de una realidad inteligible; la dianoética requiere de un pensamiento discursivo, es decir, de una argumentación. En cuanto a la interpretación como resultado se señalan tres distintas formas de enfocar el asunto: la interpretación como producto noético (captación de sentido de carácter intuitivo); la interpretación como resultado del acto lingüístico, y la interpretación como resultado de la actividad discursiva y argumentativa. En cuanto a la primera ambigüedad referente al objeto de la interpretación, ésta presenta, como puede observarse, problemas importantes. Hermenéuticamente no puede circunscribirse todo el acto de interpretación a una operación lingüística sobre textos, pues además de que es indispensable tener conciencia del contexto con el que se aborda el texto, es necesario tener muy claro que en la interpretación jurídica se adscriben o determinan significados no sólo a formulaciones normativas sino a comportamientos o conductas para producir significados, es decir, normas para el caso concreto. Adicionalmente, el tema de la comprensión lingüística de los textos no es en sí mismo sencillo, la llamada “interpretación literal” de la ley presenta dificultades así como la distinción entre textos “claros” y “obscuros” como veremos más adelante. La ambigüedad que confunde actividad y producto, pone sobre la mesa el elemento discursivo-argumentativo de la actividad interpretativa. En otras palabras, si en todos los supuestos estamos obligados a interpretar-argumentar o sólo en algunos.También destaca la autonomía del resultado frente a la actividad-procedimiento de la interpretación. Para algunos, el producto de la interpretación es de carácter lógico necesario, si entendemos la actividadproceso como un silogismo. Para otros, el producto no es lógico necesario y debe ser justificado, tanto internamente (a partir de sus premisas) como externamente (cuestionado y justificando esas premisas). Igualmente, se entra en esta segunda ambigüedad al ámbito de la aplicación del derecho. Si, por ejemplo, todos los intérpretes aplican el derecho o sólo algunos, si la aplicación tiene por objeto normas y la interpretación textos o formulaciones normativas, si la aplicación presupone una interpretación, y si la aplicación está referida exclusivamente a las autoridades.453

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De lo dicho, y sin ser conclusivo, la interpretación jurídica puede entenderse en un sentido amplio y en uno restringido. En un sentido amplio, se emplea para referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, tomando en cuenta el contexto cultural jurídico del intérprete y en su caso las circunstancias de los hechos, con independencia de dudas o controversias, por lo que cualquier texto en cualquier situación requiere interpretación. En un sentido restringido, “interpretación” se emplea para referirse a la atribución de significado, tomando en cuenta el contexto y los hechos, a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación. En este sentido se dirá que no en todos los casos se requiere interpretación en un sentido discursivo-argumentativo, lo que no es totalmente correcto.454 Atienza propone, siguiendo a Guastini, tres formas de entender la interpretación: 1) como adscripción o detección de un significado, entendiendo que la actividad interpretativa es cognoscitiva y potencialmente científica; 2) como la decisión o propuesta de un significado entre los diversos posibles, aquí cabría distinguir entre una fase cognoscitiva y otra volitiva, y 3) como la creación de un significado generando una nueva norma.455 En las llamadas interpretaciones literales que suponen producir un texto distinto que exhibirá el mismo sentido y significado del texto del cual partimos, se llega a señalar que no existe proceso discursivo-argumentativo, pues constituyen una suerte de traducción. En ellas, sin embargo, no se trata simplemente de traducir, sino de alcanzar una nueva versión que exprese con mayor claridad el significado del texto interpretado para que sea mejor entendido. Además, no existe una única “traducción” literal del texto, sino múltiples interpretaciones posibles que se podrían exponer en “traducciones divergentes”. Esto, evidentemente, se opone a la idea muy común y compartida de que frente a la ley clara no corresponde interpretación alguna (in claris non fit interpretatio e interpretatio cessat in claris). Por otra parte, la interpretación literal tiene que lidiar con los enunciados equipolentes. La equipolencia es más exigente que la mera equivalencia. Implica reproducir un nuevo texto a partir del texto original con los mismos énfasis, con la misma eficacia comunicativa guardando el significado original. La dificultad de crear una nueva norma a partir de los significados y énfasis o sentidos originales es realmente una tarea complicada que entraña algo más que reproducción mecánica o traducción de texto inicial. La interpretación literal tiene adicionalmente que enfrentar otros problemas. Esto es, problemas lógicos derivados de la aplicación de las formalizaciones lógicas inferenciales al lenguaje prescriptivo del derecho que en

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principio carece de valor de verdad, lo que hace muy difícil, contra lo que suele pensarse, el cálculo lógico, tal como se produce en las matemáticas. Lo aquí dicho no presupone un rechazo a los instrumentos de la lógica racional en la interpretación sino sólo asignarle un papel más acotado para que tome en cuenta sistemas lógicos, normativos, específicos y apropiados para el derecho que permitan reconstruir con alguna fidelidad el razonamiento jurídico.456 La anterior problematización de la interpretación literal no termina aquí, bien se podrían agregar otros temas ya canonizados en la teoría del derecho como los hace tiempo estudiados por Hart respecto a las condiciones del lenguaje jurídico. En concreto, los conceptos de “textura abierta” de las expresiones lingüísticas y las “zonas de penumbra e incertidumbre” en el derecho, que impiden sostener de manera tajante la división simplista entre formulaciones normativas claras y formulaciones normativas equívocas.457 Casi cualquier formulación normativa exige interpretación en su sentido argumentativo-discursivo, sobre todo si debe justificarse la decisión como suelen prescribirlo los ordenamientos jurídicos. Lo que hace que el significado de un texto resulte dudoso puede deberse a distintos factores; entre ellos, que el autor emplee expresiones imprecisas, ambigüas o vagas, que exista un problema de laguna o antinómico, que no sea clara la intención del autor, que exista contradicción entre el texto y las finalidades o valores de la norma. Para interpretar existen una serie de técnicas o cánones, que remiten siempre a una concepción ontológica, epistemológica y valorativa del derecho. En otras palabras, contestar a las preguntas de qué es interpretar, por qué se interpreta y para qué se interpreta reconduce a las teorías de la interpretación. En general, podemos decir que existen dos tipos de teorías interpretativas: por un lado, las formalistas y las escépticas, y por otro, las objetivistas y las subjetivistas. Las formalistas entienden la labor interpretativa como una manera de desentrañar el significado de la norma, esto es, una función meramente cognoscitiva. Las escépticas consideran que la interpretación es siempre una creación del juez, es decir, producto de un acto de voluntad y no de conocimiento. Las objetivistas entienden la interpretación como una expresión de la voluntad de la ley, y las subjetivistas la conciben como una manifestación de la voluntad del juez. De lo anterior habría que decir que en ocasiones la interpretación es una actividad de conocimiento, y en otras implica que en el juez o en la autoridad que interpreta existe una capacidad de reformulación o de creación de significados. Todo dependerá de la precomprensión del intérprete, la concepción del derecho dominante en esa cultura jurídica, de si se trata de un caso fácil o difícil, incluso trágico. Lo importante será que el juez o la 286

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autoridad justifiquen de manera adecuada la decisión, tomando en cuenta el ordenamiento jurídico y las circunstancias del caso. Existen distintos tipos de interpretación dependiendo de quién es el sujeto que interpreta. Así la interpretación puede ser auténtica, oficial, judicial, doctrinal y ciudadana. Por interpretación auténtica entendemos aquella que realiza el autor del mismo documento. Es decir, el propio legislador efectúa ese tipo de interpretación. Durante el siglo xix fue la interpretación que la escuela de la exégesis consideró válida. En la Constitución mexicana, en el artículo 72, inciso f, se conserva aún ese tipo de interpretación. La norma señala: “En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos se observarán los mismos trámites establecidos para su formación”. Norma que significa que cuando el legislador mexicano desee acudir a esa forma de interpretación deberá observar los mismos trámites que existen para aprobar las leyes. La interpretación realizada por un órgano del Estado en ejercicio de sus funciones es conocida como la interpretación oficial, ya sea un órgano de naturaleza jurisdiccional, administrativa o cualesquier otro tipo de autoridades, en donde las decisiones son vinculantes y obligatorias. La interpretación jurisdiccional o judicial es la que hacen los jueces federales y locales con propósitos de aplicación del derecho, respecto a casos concretos sometidos a su consideración y en la que los jueces interpretan y valoran tanto normas, como hechos y pruebas. La interpretación doctrinal es la que efectúan los científicos del derecho, profesores o investigadores, para sistematizar una parte del derecho, con finalidades cognoscitivas, de enseñanza, de propuesta de reforma al derecho o de crítica al mismo; es una interpretación que no es obligatoria aunque puede servir de fuente del derecho para la interpretación que practican las autoridades. Finalmente la interpretación ciudadana es la que realizan los gobernados, ya sea cuando celebran un contrato o convenio, para preparar alguna acción legal o simplemente para conocer y discutir sobre el significado de las normas y los casos, salvo la derivada de la aprobación de convenios, contratos u otros actos jurídicos que es obligatoria para las partes, la interpretación de los ciudadanos no es una interpretación vinculante ni obligatoria.458 La interpretación realizada por las autoridades no siempre se desenvuelve con simpleza y facilidad y, en parte, se debe al tipo de caso que se somete a la consideración de ellas. Se suele distinguir entre casos fáciles, difíciles y trágicos.459 Los casos fáciles son aquellos que no presentan a los intérpretes un problema especial (ni de interpretación, prueba, relevancia o validez y vigencia de las normas, o de calificación de los hechos en los supuestos normativos). En esas circunstancias el juez o la autoridad aplican el dere287

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cho formulando un silogismo o un razonamiento deductivo, subsumiendo los hechos en los supuestos normativos de la premisa mayor. Por ejemplo: 1) premisa mayor: el delito de homicidio consiste en X y se castiga con una pena de Y; 2) premisa menor: Juan Pérez cometió ese delito en agravio de la sociedad y de la víctima; 3) conclusión: se debe condenar a Juan Pérez a una pena consistente en Y. Los casos difíciles son aquellos en donde el intérprete o los intérpretes tienen dudas sobre las premisas normativas, fácticas o sobre ambas; esto es, existen problemas de interpretación de normas, de pruebas o hechos, no es muy claro si las normas son válidas o vigentes, o no se sabe si los hechos probados encuadran o se pueden subsumir en los supuestos de las normas; se debe acudir a razonamientos no sólo deductivos o silogísticos, sino a razonamientos prácticos o retóricos para resolver y justificar las decisiones de autoridad. Así, es muy importante, por ejemplo y entre otros, que la decisión se desprenda de una regla o principio universal, que sea consistente, coherente y consecuente con los fines particulares de ese ámbito del ordenamiento jurídico. En las decisiones de los casos fáciles, para que éstas sean aceptadas por las partes y la comunidad y más allá del carácter obligatorio que tengan esas resoluciones, será fundamental que estén en consonancia con la visión social dominante o que puedan producir niveles altos de consenso entre los miembros de la sociedad por su calidad argumentativa. Debe señalarse que una vez que en los casos difíciles se aclara el significado de las premisas normativas o fácticas, o de ambas, esto es, cuando ya se han determinado los significados de las premisas, a partir de ese momento se está en condiciones de realizar un razonamiento deductivo o silogístico como en los casos fáciles. Los casos trágicos o críticos se derivan del pluralismo jurídico de nuestra época, del hecho de que nuestras Constituciones no expresan un proyecto o valor jurídico dominante sino una pluralidad de valores y principios que están en igualdad de jerarquía y que muchas veces son contrapuestos. Ante esas circunstancias, los jueces deben establecer a partir de cada caso concreto, cuál es el valor o principio constitucional que debe prevalecer en esa circunstancia específica. En otras palabras, estamos en presencia de un ordenamiento que no le permite al juez alcanzar una solución correcta. En esa tesitura, el juez está obligado a intentar armonizar los significados de los principios o valores que estén contrapuestos a través de métodos como el de proporcionalidad o ponderación; si eso no fuere posible, deberá entonces escoger aquel principio o valor constitucional o jurídico que entrañe el mal menor utilizando criterios de racionalidad estricta como el de universalidad y coherencia, pues no actuar así implicaría resolver arbitraria o injustamente; sin embargo, no es nada fácil determinar cuál es el mal menor, y esto suele 288

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conducir a decisiones que dejan insatisfechos a sectores importantes de la sociedad, a una de las partes y muchas veces al propio juez.

III. La aplicación del derecho La aplicación del derecho ha sido confundida por algunas escuelas con la interpretación. Principalmente el pensamiento derivado de la escuela francesa de la exégesis, o de la escuela histórica alemana de Savigny suelen identificar ambos asuntos. Los juristas decimonónicos sostenían que los códigos no dejaban nada al arbitrio del intérprete, pues éste no tenía por misión hacer el derecho dado que el derecho ya estaba hecho. Esta visión racionalista e identificadora de la interpretación con la aplicación, tiene su génesis en el pensamiento de Montesquieu cuando decía:“Los jueces de la nación no son más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”.460 Identificar interpretación con aplicación significa asumir que el único con capacidad creadora es el legislador. El resto debemos conformarnos con cumplir sus mandatos y aplicar las normas cuando se tiene competencia jurídica para ello. Es decir, actualizar mecánicamente la ley para el caso concreto mediante la subsunción y el silogismo es la tarea de los jueces y autoridades. Las versiones más contemporáneas de la teoría de la interpretación no suelen sostener el pensamiento de la exégesis, ni de la escuela histórica, ni del positivismo ideológico. Muchas concepciones de la interpretación como la posición analítica de Hart, la teoría del caso correcto de Dworkin, las escuelas procedimentalistas de la argumentación, o las escuelas que premian el sentido hermenéutico y prudencial de la interpretación, distinguen con precisión la actividad interpretativa y el producto interpretado con el que la autoridad determina la norma con sentido prescriptivo para el caso concreto. La labor de aplicación queda supeditada a la interpretación como actividad y como producto de carácter previo. La aplicación es una tarea exclusiva de las autoridades, no tiene por objeto textos normativos sino normas. Algunos autores como Vigo, que sostienen una aproximación prudencial-retórica de la interpretación, señalan que cumplida la etapa cognoscitiva e interpretativa de la prudencia que tiene dos fases, deliberación y juicio, se posibilita el momento culminante, esto es, el momento preceptivo o prescriptivo, con el que se agota la “creación” jurídica. En ese momento se actualiza la norma, se aplica el derecho. La dimensión prescriptiva de la prudencia manda o aconseja aquella conducta que se determina como la mejor.461 Los 289

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periodos deliberativos y decisorios de la interpretación exigen una etapa posterior, desde luego, solamente cuando estamos en presencia de la conocida como interpretación operativa o de autoridad, ese nuevo ciclo es el que corresponde a la aplicación. Se trata de una instancia prescriptiva y operativa en donde ya se realiza la conducta jurídica o efectivamente se la manda, aconseja, enseña o ejecuta. La conclusión de la interpretación o aplicación suele consistir en una norma jurídica en los casos del legislador o del juez, pero también puede consistir en adoptar la forma de una enseñanza, consejo o exhortación. La aplicación tiene, no obstante, consecuencias que deben ser analizadas. Esas consecuencias tienen que ver con la justificación de la norma o prescripción que constituye la aplicación. Por eso el momento normativo posterior a la interpretación —no necesariamente cronológico—, que es la aplicación, exige de la motivación para lograr el convencimiento de las partes y la persuasión no sólo ante un auditorio restringido, sino para que la decisión sea razonable, dirigido a un hipotético auditorio universal, tal como lo plantearan algunos teóricos de la argumentación.462 La argumentación no es entonces sólo el instrumento de la interpretación sino principalmente de la aplicación, pues ésta tiene carácter autoritativo y debe pasar por el tamiz no sólo de las partes o de los involucrados en la decisión, sino por el tamiz de ese auditorio universal que es la sociedad o la humanidad entera en condiciones democráticas. Perelman, para convencernos de la importancia de la motivación recurre a una larga cita bien lograda: Motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma, a tenerlas. Es alejar todo arbitrio. Únicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un pleito sabe cómo y porqué. Los motivos le invitan a comprender la sentencia y le piden que se abandone durante demasiado tiempo al amargo placer de “maldecir a los jueces”. Los motivos le ayudan a decidir si debe o no apelar o, en su caso, ir a la casación. Igualmente le permitirán no colocarse de nuevo en una situación que haga nacer un segundo proceso. Y por encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos. Hacen comprender el sentido y los límites de las leyes nuevas y la manera de combinarlas con las antiguas. Dan a los comentaristas, especialmente a los comentaristas de sentencias, la posibilidad de compararlas entre sí, analizarlas, agruparlas, clasificarlas, sacar de ellas las oportunas lecciones y a menudo también preparar las soluciones del porvenir. Sin los motivos no podríamos tener las “Notas de jurisprudencia” y esta publicación no sería lo que es. La necesidad de los motivos entra

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tanto dentro de nuestras costumbres que con frecuencia traspasa los límites del campo jurisdiccional y se va imponiendo poco a poco en las decisiones simplemente administrativas cada vez más numerosas.463

La aplicación tiene relación también con otras dos cuestiones: el deber de resolver los casos y el de aplicar el derecho. Ambos temas nos confrontan con el dogma de la integridad del derecho que se expresa conforme a estas dos reglas: 1) el juez está obligado a juzgar todas las controversias que se le presentan a examen, y 2) está obligado a juzgarlas con base en una norma que pertenezca al sistema.464 Ambas reglas, en el derecho mexicano, tienen su traducción legislativa en el Código Civil. El artículo 18 que determina: “El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia”, y el artículo 19 precisa: “Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales del derecho”. El dogma de la integridad no puede aceptar las deficiencias en el ordenamiento jurídico porque ello sería tanto como admitir que existen otras fuentes diversas a los órganos del Estado que producen normas jurídicas. Esa posición a favor de la integridad desde hace décadas fue rebasada con distintos argumentos y teorías como la del espacio jurídico vacío que postulaba la existencia de dos compartimentos: aquel en el cual las personas están vinculadas por normas jurídicas y que podemos denominar el espacio jurídico pleno, y aquel en el cual las personas no están vinculadas por normas jurídicas y que se denomina espacio jurídico vacío, un espacio en donde el derecho no interviene: un espacio para la libertad humana. En él, las acciones de los seres humanos se desenvuelven sin trascendencia para el derecho. Ahí los jueces y autoridades no tienen obligación de actuar y mucho menos de resolver el derecho. Otra teoría, la de la norma general excluyente, expresa que en el derecho no hay lagunas pero los comportamientos humanos no comprendidos en las normas particulares están regulados por una norma general excluyente que crea un espacio de libertad en donde las autoridades no tienen obligación de resolver porque no se trata de una obligación o prohibición prevista por una norma particular. No obstante, se hace necesario frente a la norma particular inclusiva y la norma general excluyente, una norma general inclusiva capaz de obligar a las autoridades a resolver en casos semejantes a los previstos en la norma particular mediante la analogía, la interpretación extensiva, o cualquier otro método de argumentum a simili, a diferencia de la norma general excluyente donde el argumentum es a con-

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trario. Tal como puede apreciarse, la norma general excluyente o la norma general inclusiva se aplican en función de las similitudes o diferencias que puedan existir entre la norma particular y las circunstancias del caso. El deber de aplicar el derecho que tiene que ver con el dogma de la integridad alude por una parte a los criterios de pertenencia de las normas del ordenamiento, y por otra, a problemas como los de aplicación y aplicabilidad de las normas.465 Los criterios de pertenencia de la norma particular a un ordenamiento se resuelven dependiendo de la concepción del derecho de la que se parta. Desde una concepción formalista a través del uso, por ejemplo, de la norma fundamental y la teoría de la producción escalonada del derecho de Kelsen o de la aplicación de la regla de reconocimiento de Hart. Desde un esquema realista, por el juicio que hacen los tribunales sobre la pertenencia de la norma al ordenamiento, y desde el plano iusnaturalista determinando no sólo la validez formal —en la competencia y procedimiento seguido para la creación de la norma— sino también en la conformidad de la norma con determinados principios morales como en la teoría de Dworkin. Se trata de una deliberación y un juicio sobre la validez normativa de la norma particular. Una norma para que sea aplicada requiere un análisis de aplicabilidad. Es decir, si se dan las condiciones previstas en el ordenamiento para la aplicación de la norma particular. Esas condiciones tienen que ver, por ejemplo, con la existencia de otras normas que regulen las competencias del órgano aplicador así como el procedimiento para su aplicación (aplicabilidad externa), y con las condiciones que resultan de los ámbitos de validez de las normas: espacial, temporal, personal y material (aplicabilidad interna). Una vez hechos esos análisis la aplicación de la norma particular al caso concreto será posible jurídicamente.466

IV. La argumentación ¿Qué significa argumentar? Es una pregunta que es susceptible de distintas respuestas. Para algunos, argumentar es una actividad lingüística, y un argumento es el producto de esa actividad. Para otros, la conclusión de un razonamiento es un argumento. Unos más le dan ese carácter a las premisas de un razonamiento, y hay quien define el argumento como una relación entre las premisas y la conclusión. Atienza presenta tres concepciones sobre argumentación:467 la lógica formal, la material y la pragmática o dialéctica. La concepción formal define 292

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al argumento y la argumentación como una inferencia, un encadenamiento de proposiciones. Lo que caracteriza a esta posición es el elemento formal, esto es, la corrección de las conclusiones no depende del contenido de verdad de las premisas, sino del cumplimiento de ciertas reglas formales como en el silogismo tradicional, aunque no exclusivamente. A los lógicos formales les interesa, sobre todo, los esquemas de argumentos que se expresan en un lenguaje artificial. El lenguaje artificial y las reglas formales de la lógica pueden aportar a la argumentación criterios de control formal a los argumentos, pero son insuficientes para producir bases de control material sobre los razonamientos. La concepción material, propia de la tópica, se preocupa no de la técnica para inferir unas proposiciones de otras con criterios de corrección formal, sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar las premisas no ya mediante el silogismo o formas lógicas divergentes. La justificación de las conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a través de buenas razones que permitan determinar la corrección del razonamiento. Así como, desde el punto de vista formal, los argumentos se entienden como relación entre proposiciones, en la concepción material se trata de relaciones entre razones, creencias, actitudes o acciones. El razonamiento no es una inferencia regida por reglas formales sino un procedimiento para resolver un conflicto entre razones. Joseph Raz señala que la principal tarea de la razón práctica es establecer que tenemos razones para hacer y cómo resolver los conflictos de razones y establecer aquello que debemos hacer, tomando todo en consideración.468 En la concepción material interesa el proceso de argumentación, el balance de razones, sin prescindir del punto de vista interno del intérprete. La concepción pragmática o dialéctica considera a la argumentación como interacción lingüística. La argumentación es un proceso dialógico cuyo desarrollo está regido por reglas de comportamiento lingüístico. Algunas de las teorías, como la de Alexy, destacan principalmente la parte procedimental del proceso, y otras se interesan también por el resultado, los elementos que integran el razonamiento, la manera de distinguir entre argumentos fuertes y débiles, o las falacias que deben ser conocidas y eliminadas de la argumentación. En síntesis, en la concepción pragmática o dialéctica tiene un lugar destacado el aspecto pragmático del lenguaje, por lo que es inconcebible hacer abstracción de los sujetos que argumentan. Inferir consiste en el paso de unos enunciados a otros, mediante la aceptación, el consenso para cada participante en el proceso argumentativo. La argumentación jurídica representa una superación de los métodos de interpretación tradicionales. Los métodos469 interpretativos que hoy conoce293

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mos —gramatical, lógico, histórico, sistemático, etcétera— aparecen cuando se hizo evidente en el siglo xix que era imposible el mito de la claridad de la ley. La teoría del derecho tuvo que idear algunos métodos interpretativos para que el derecho no perdiera en seguridad jurídica. Savigny estableció cuatro cánones de la interpretación (gramatical, lógico, histórico y sistemático) para permitir al intérprete hallar la idea inmanente a la ley, averiguar el pensamiento del legislador, actuar con objetividad y certeza, sin margen para sus valoraciones personales. En Francia, en el Código de Napoleón de 1804, se dio total prevalencia a la averiguación de la voluntad auténtica del legislador, pues detrás de la letra de la ley hay una voluntad que ilumina sin posibilidad para la incertidumbre. En Alemania, la jurisprudencia de conceptos entendió que por detrás de las normas jurídicas existe un entramado de conceptos que son expresión de una especie de razón jurídica universal; conceptos como negocio jurídico, testamento, contrato, compra-venta, préstamo, no son puros nombres de coyunturales invenciones del legislador, sino realidades ontológicas que permiten dar solución a cualquier conflicto. A finales del siglo xix y principios del siglo xx, también en Alemania, el segundo Ihering propone el método teleológico o funcional basado en la vida social e histórica, en donde lo que importa para determinar el significado de la norma, es analizar el fin o los fines a los que sirve. En Francia, Gény señaló que la norma legal no agota el derecho ni predetermina la sentencia, con lo que queda siempre un amplio espacio para la valoración. Poco a poco, interpretar ya no es tanto conocer o averiguar, cada vez es más valorar y decidir; el referente de la sentencia correcta ya no lo proporciona un método de interpretación sino que ahora son criterios sociológicos o de justicia. El paso al irracionalismo estaba dado. Los irracionalistas sostienen que no hay método o procedimiento que pueda dotar de garantías a la decisión jurídica, que sería, sobre todo, una decisión guiada por las valoraciones e inclinaciones del juez. En esta posición están teorías como el movimiento del derecho libre (Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich) y el realismo jurídico norteamericano más extremo como el de Frank o el escandinavo de Alf Ross. Hans Kelsen forma parte también de esta corriente, pues la decisión del juez no tiene carácter científico, es política jurídica, un acto volitivo del juez que escoge entre distintas alternativas de solución y aplica el derecho al caso particular. Frente a los irracionalistas encontramos también posiciones racionalistas que consideran que sí es posible ofrecerle al juez pautas metódicas que permitan que su interpretación de los términos legales sea la correcta y la objetiva.Tres escuelas importantes marcan esta tendencia: la jurisprudencia teleológica, la jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia de valoraciones. 294

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Las teorías de la argumentación son el producto de esta larga polémica histórica, aceptan las críticas del irracionalismo pero intentan superarlas con medios diferentes a los de los racionalistas. Constituyen un nuevo paradigma porque no sólo se preocupan por la decisión jurídica de las autoridades, sino que traspasan el edificio jurídico y entienden el razonamiento jurídico como esencialmente dialógico, es decir, la práctica decisoria no está presidida por un razonar subjetivo sino por uno intersubjetivo. Las razones que cuentan no son las de conciencia subjetiva del intérprete, sino los argumentos intersubjetivos, las razones que se expresan hacia los otros como justificación de las opciones y decisiones no provienen de su correspondencia con una norma previa, sino de la aceptación de un hipotético auditorio universal capaz de ser convencido con las mejores razones aportadas. En las teorías de la argumentación importa cómo se argumenta, cómo se motiva, cómo se descubren los argumentos, cuáles con sus tipos y cómo se puede evitar la manipulación de los instrumentos retóricos. En otras palabras, teniendo en cuenta el componente de irracionalidad que puede existir en cualquier decisión se debe intentar darle un carácter de racionalidad a la argumentación. Las teorías contemporáneas de la argumentación hacen hincapié principalmente en la parte justificativa de la decisión. Es importante dar razones para sostener nuestras pretensiones, y las razones que debemos dar, no sólo implican apelar a la autoridad y al procedimiento, entrañan sobre todo apelar a su contenido para que mediante la ponderación sea posible escoger las más convincentes, entre las que no lo son tanto. Un autor que de una manera muy clara ha insistido en esto es Summers, quien ha hecho una tipología de las buenas razones, que distingue en cinco clases: sustantivas, autoritativas, fácticas, interpretativas y críticas. Las sustantivas, que son las más importantes, derivan su fuerza justificativa de consideraciones de carácter moral, económico, político, institucional o social, y pueden ser finalistas, de corrección o institucionales. Las finalistas se apoyan en fines que se consideran socialmente valiosos. Las de corrección se sustentan en la imparcialidad o justicia, y también en el equilibrio entre las partes. Las institucionales aparecen vinculadas a roles o a instituciones para evitar la arbitrariedad y la no atención a una reclamación. Las razones autoritativas consisten en apelar al precedente o a cualquier otro tipo de autoridad jurídica, por ejemplo, las leyes o la doctrina. Las razones fácticas permiten justificar enunciados fácticos, bien se trate de hechos adjudicativos o legislativos. Las razones interpretativas sirven para apoyar una determinada interpretación de los textos. Y las razones críticas se utilizan como instrumento para cuestionar alguna de las anteriores razones.470

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Si como habíamos señalado la interpretación consiste en sopesar alternativas de solución y decidirse por una, la argumentación es ese elemento presente en la deliberación y en el juicio interpretativo, que posteriormente servirá para determinar si nuestro procedimiento y resultado fue formal, material y dialécticamente correcto. La argumentación permite —aunque no sólo— entender el derecho como una técnica de solución de conflictos prácticos, como un instrumento que nos auxilia para perfeccionar el ordenamiento jurídico en cada decisión de autoridad, orientando esa actividad hacia objetivos sociales valiosos a través del respeto a principios y valores racionales y razonablemente comprometidos con los derechos humanos, los principios democráticos y el Estado de derecho. El razonamiento jurídico no es un proceso cuasimecánico, ni el derecho un sistema axiomático susceptible de someterse exclusivamente a un cálculo lógico. El discurso jurídico, para algunos, es un caso especial del discurso moral,471 ello significa la obligación de razonar las decisiones en términos de derecho vigente, vinculando el juicio particular al sentido de justicia del ordenamiento jurídico. No se trata de propugnar por un activismo judicial sin asidero en el orden jurídico, ni de apuntalar el fin de la certeza jurídica.472 El juez y la autoridad están vinculados jurídica y moralmente por el orden jurídico, pero éste es complejo, no se integra sólo por reglas sino por reglas y principios como lo enseñara Ronald Dworkin,473 y al conformarse de esa manera, los principios que son las entidades de mayor densidad jurídica determinan el sentido y orientación de las reglas, con lo que la carga axiológica del derecho es evidente, y la labor de jueces y autoridades menos simple y más comprometida con su contexto normativo e histórico. Tampoco se destruye la seguridad jurídica, pero es una seguridad jurídica más exigente, no referida con exclusividad a la aplicación mecánica de las reglas, sino que incorpora la pluralidad de métodos interpretativos, así como la aplicación del principio de proporcionalidad para solucionar conflictos entre principios jurídicos contrapuestos. La labor interpretativa es más ardua, menos simple, exige un conocimiento profundo del ordenamiento jurídico y de los valores que lo orientan. El movimiento de las teorías de la argumentación jurídica comenzó en la década de los cincuenta, después de la Segunda Guerra Mundial. Las razones de este despertar están en el proceso de constitucionalización de los derechos humanos, el surgimiento de los tribunales constitucionales y en las nuevas formas de interpretación que se empezaron a utilizar debido a la estructura del derecho integrada también por principios constitucionales, a la crisis del principio de legalidad tradicional (generalidad y abstracción de la ley, coherencia, integridad, plenitud del ordenamiento), al nacimiento 296

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de la lógica deóntica (lógica que se construye a partir de factores como lo obligado, prohibido o permitido), y en general a una rebelión —con episodios anteriores— contra el formalismo jurídico con su ilusión de certeza y aplicabilidad mecánica del derecho. Entre los primeros representantes de esta corriente contemporánea destaca Theodor Viehweg,474 para quien la argumentación era algo más que la aplicación de la lógica deductiva, implicaba establecer una técnica del pensamiento problemático utilizando los topoi o lugares comunes. La obra de Viehweg analiza históricamente el nacimiento, evolución y desarrollo de la tópica.Viehweg entiende que la tópica surge con Aristóteles, se perfecciona con Cicerón, y explica cómo los juristas romanos planteaban sus argumentos utilizándola. En la Edad Media, escuelas de juristas como los glosadores, posglosadores y los comentaristas, emplearon ampliamente la tópica y la retórica en sus argumentaciones; es más, juristas destacados como Irnerio antes de ser juristas eran maestros de la retórica. Según Viehweg, la retórica cayó en desuso por la generalización del pensamiento lógico-formal y el predominio del racionalismo, lo que se vio aún más acentuado con la codificación; sin embargo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la tópica resurge como técnica de pensamiento, y se destaca por su principal característica que es el procedimiento de búsqueda de premisas o ars inveniendi. Las premisas de los retóricos imponen la carga de la argumentación a quién las cuestiona. En la obra de Viehweg, los tópicos no están jerarquizados. Nuestro autor considera que la tópica puede llevar a resultados diferentes.Viehweg fue un precursor de la argumentación jurídica que rechazó como único camino de la interpretación a la lógica formal, y al hacerlo descubrió un campo promisorio para la investigación. Para Perelman475 la teoría de la argumentación se entiende como una teoría del discurso persuasivo-convincente, que no podía descuidar las relaciones entre el orador y el auditorio. Un buen razonamiento —para serlo— tenía que dirigirse a un hipotético auditorio universal al que se debía convencer sin manipulación o coerción alguna. Tanto la teoría de Viehweg como la de Perelman presentan deficiencias por no reconocer ningún papel en el derecho a la lógica deductiva; sin embargo, las ideas de Perelman son fundamentales para entender la estructura de la argumentación, por ejemplo: su insistencia en que el análisis de los razonamientos de los políticos, jueces y abogados, deben ser el punto de partida para la construcción de la argumentación; su idea de que la lógica deductiva se mueve en el terreno de la necesidad y la argumentación retórica en el terreno de lo plausible; la posición de que los argumentos retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar 297

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el carácter razonable de una decisión, y su concepción sobre la estructura argumentativa que no la considera una cadena lineal sino que la observa como un tejido, en donde la solidez del tejido es superior a la de sus hilos. La obra de Perelman descuida temas importantes de la argumentación como la distinción entre argumentos fuertes y débiles, y su concepción del auditorio universal más que un concepto elaborado debe verse como una intuición feliz. También es débil la teoría de Perelman por la noción de positivismo jurídico con el que trabaja, para muchos esta concepción es más propia del positivismo decimonónico que de un modelo positivista contemporáneo como el de Hart. Más tarde otras posiciones como la de Toulmin,476 analizaron la estructura de los argumentos, los principales tipos de argumentos y el uso de las falacias en el razonamiento jurídico. Toulmin señala como elementos de todo argumento los siguientes: la pretensión, las razones, la garantía, el respaldo, además de los cualificadores modales y las condiciones de refutación. La pretensión es el punto de partida y de llegada de todo argumento, es la manifestación de una posición inicial. Las razones son las pruebas y los hechos que justifican la pretensión. La garantía implica el uso de una regla o de un principio, o de ambos, que sirve para fundamentar la pretensión. El respaldo es la ley, el precedente es la norma constitucional que contiene la garantía. Como las conclusiones en la argumentación no siempre son concluyentes Toulmin utiliza la figura de cualificador modal para medir el grado de certeza o plausibilidad de una pretensión conclusiva. Las condiciones de refutación son hechos, circunstancias, en general, excepciones que socavan la fuerza de los argumentos.Toulmin elabora distintas clasificaciones de argumentos, distingue entre argumentos analíticos y sustanciales, formalmente válidos y no formalmente válidos, argumentos que utilizan una garantía y los que establecen una garantía, argumentos concluyentes y no concluyentes, y, finalmente, argumentos formales y no formales. En cuanto a las falacias Toulmin desarrolla cinco categorías en función de los elementos que estructuran todo argumento y que ya se expusieron. Estas falacias son: por falta de razones como la petición de principio, por razones irrelevantes como la argumentación ad hominem, debidas a razones defectuosas tales como las generalizaciones apresuradas, falacias debidas a suposiciones no garantizadas como la cuestión compleja o la falsa causa y, finalmente, las falacias que resultan de ambigüedades. Sin embargo, aunque no las únicas, las teorías dominantes en este momento son las de Neil MacCormick y Robert Alexy, ambas provenientes de las dos principales tradiciones jurídicas occidentales. Neil MacCormick,477 es un autor fundamental, tan importante como Alexy. Su preocupación está 298

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en elaborar una teoría tanto descriptiva como prescriptiva de la argumentación. La corrección argumentativa vendrá dada por el cumplimiento de ciertas reglas del procedimiento: partir siempre de un principio o regla universal, esforzarse en darle a la decisión consistencia con el derecho válido y con los hechos, que esa decisión tenga coherencia normativa y narrativa, entendiendo por ello, el nivel de racionalidad argumentativa en la decisión, y finalmente que la resolución tenga relación con las consecuencias o bienes jurídicos tutelados por cada disciplina jurídica en lo particular; lo que MacCormick denomina relación con el mundo. En MacCormick tiene una gran importancia la figura del espectador imparcial, su posición intermedia y mediadora respecto a Dworkin y a Hart, sobre la única respuesta correcta y la estructura de las normas integradas por reglas y principios, así como la manera con la que discurre sobre la seguridad jurídica en el contexto de la argumentación jurídica. Un asunto fundamental en la teoría de MacCormick es su reflexión sobre las interpretaciones contra legem; éstas estarán justificadas cuando el texto contiene una contradicción lógica, de tal forma que no hay ninguna lectura posible que pudiera obviarla o cuando existe un absurdo axiológico, esto es, cuando la interpretación lingüística de la ley hiciera que resultará autofrustrante en relación con sus propios objetivos, o bien irrealizable, o fuera totalmente en contra de los principios jurídicos, de justicia o del sentido común; MacCormick, sin embargo, opina que el uso de la interpretación contra legem debe realizarse con gran cautela. Robert Alexy no parte de argumentaciones especiales, sino que inicia con una teoría de la argumentación práctica para descender al mundo jurídico.478 Su apoyo principal —aunque no único— es la teoría del discurso de Habermas, en el entendido que un discurso es un acto lingüístico entre varios participantes con opiniones contrapuestas que con el fin de llegar a resultados válidos se atienen a determinadas reglas. El discurso representa una vía cooperativa y pacífica de resolución de conflictos, en donde la única coacción es la del mejor argumento. El discurso práctico a diferencia del teórico no problematiza sobre la verdad ni la justifica aduciendo hechos, sino que la pretensión de validez es la rectitud o corrección normativa, y su defensa se lleva a cabo mediante la invocación de normas socialmente compartidas. Alexy entiende que si el procedimiento argumentativo es correcto, esa corrección se traslada al resultado. Toda la teoría descansa en la formulación de un conjunto de reglas del juego con el propósito de obtener un procedimiento que permita distinguir entre justificaciones correctas e inaceptables. El discurso jurídico es un tipo del discurso práctico que tiene frente a éste la posibilidad de resolver los problemas de conocimiento y cumplimiento, pero se encuentra condicionado por la estructura del derecho; por 299

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ejemplo, el papel que en él juegan la ley, la dogmática, o el precedente judicial, así como las formas de argumentación específicamente jurídicas como el argumento a simili o el argumento a contrario. Las teorías enunciadas, que no son las únicas de la argumentación contemporánea, habría que recordar a Recaséns, Esser, Aarnio, Peczenick, Günther, entre otros, presentan todas ellas deficiencias y críticas, y no logran con sus propuestas eliminar el margen de discrecionalidad o manipulación del juez o de la autoridad administrativa, pero persiguen con más o menos éxito reducir los espacios de discrecionalidad o de libre disposición. Las tareas y objetivos más importantes de las teorías de la argumentación jurídica son: establecer las posibilidades de una racionalidad práctica diferenciada de la teórica, determinar mecanismos y criterios para el control racional de la interpretación, distinguir entre justificación interna y externa de la decisión y el papel que ambas deben jugar en el derecho, responder a la inquietud sobre si la respuesta judicial es descubierta o construida, señalar los elementos de objetividad o intersubjetividad de la dimensión axiológica de las resoluciones judiciales, profundizar en el tema de la legitimidad democrática y el carácter contramayoritario de la función judicial, y abundar sobre las razones explicativas y justificatorias en el razonamiento jurídico. Los anteriores objetivos han ido permeando en la construcción de las teorías y en el papel de algunos de los tribunales, que como el Tribunal Constitucional Alemán en una de sus sentencias señaló: “La interpretación del derecho constitucional tiene el carácter de un discurso en el que… haciendo valer razones y contra-razones se llega finalmente a las mejores razones” [BverfGE, 82,30 (38-39), ii, 1990]. Esa doctrina, es evidente, no debe ser sólo para el derecho constitucional sino para la totalidad del derecho y los ámbitos del quehacer jurídico: el legislativo, el teórico y el decisional o forense. Debe señalarse que la argumentación está vinculada íntimamente al Estado de derecho, a su concepto, funcionamiento y fines. No desde luego al Estado de derecho decimonónico o tradicional basado exclusivamente en el imperio de la ley y la división de poderes, o al modelo de Estado de derecho propuesto inicialmente por Elías Díaz que consideraba elementos de todo Estado de derecho, el imperio de la ley, la división de poderes con predominio del Poder Legislativo por expresar la soberanía popular, la fiscalización a todos los poderes, pero en especial al Ejecutivo y la administración, y la protección de derechos fundamentales, tanto los de libertad como los derechos económicos, sociales y culturales479. Tampoco la argumentación forma parte del modelo de Estado de derecho de Hayek, cuando este autor sostiene que el Estado de derecho: “… significa que el gobierno está vinculado por normas fijadas y publicadas de antemano —normas que hacen 300

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posible prever, con bastante certeza, cómo usará la autoridad sus poderes coercitivos en determinadas circunstancias y planear los asuntos de los individuos con base en este conocimiento”.480 Otros conceptos de Estado de derecho como los de Raz o Summers incluyen de manera más o menos clara la interpretación de normas como parte de él. Raz elabora algunos principios conformadores del Estado de derecho: todas las disposiciones jurídicas deben ser prospectivas, abiertas y claras; las disposiciones jurídicas deben ser relativamente estables; el establecimiento de disposiciones jurídicas particulares debe ser guiado por disposiciones jurídicas abiertas, estables, claras y generales; la independencia del Poder Judicial tiene que ser garantizada; los principios de justicia natural tienen que ser observados; los tribunales deben tener poderes de revisión sobre la implantación de los otros principios; los tribunales deben ser fácilmente accesibles, y a los órganos de prevención criminal dotados de discrecionalidad no se les debe permitir pervertir el derecho.481 Por su parte, Summers delinea como principios del Estado de derecho a los siguientes: que todo tipo de derecho tiene que ser autorizado de manera adecuada conforme a los criterios de validez establecidos; que los criterios para determinar la validez del derecho deben estar claros generalmente y deben incluir criterios para resolver los conflictos entre normas jurídicas válidas; que el derecho de origen estatal relativo a una materia debe ser uniforme dentro de los límites del Estado; que, en la medida de lo posible y de lo apropiado, debe adoptar la forma de reglas generales definidas aplicables a clases de sujetos, conductas, circunstancias, etcétera, y que, cuando sea apropiado, debe aplicarse por igual a las autoridades y a los ciudadanos; que todas las formas de derecho deben ser apropiadamente claras y estar determinadas en su sentido; que el derecho de creación estatal y otras formas normativas apropiadas, deben tener forma escrita y ser promulgadas, publicadas, o de otro modo puestas en conocimiento de sus destinatarios; que las normas y sus cambios deben ser generalmente prospectivas y no retroactivas; que las conductas exigidas por el derecho deben estar dentro de lo que puedan cumplir los destinatarios de las normas; que las normas en relación con una materia, una vez emitidas y puestas en funcionamiento, no deben de modificarse con frecuencia, de modo que los destinatarios no tengan problemas para conformar su conducta a ellas y puedan planificar su conducta a largo plazo; que los cambios en el derecho deben llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados, por instituciones, autoridades o personas debidamente autorizadas para ello; que las distintas formas de derecho deben interpretarse o aplicarse de acuerdo con métodos interpretativos uniformes, respetuosos de la forma de expresión y del contendido del tipo de derecho en cuestión; 301

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que cualquier solución, sanción, anulación o cualquier tipo de consecuencia que sea resultado del incumplimiento de una forma de derecho, debe ser conocida o cognoscible antes de que pueda darse la acción o decisión que sea contenido de la norma; que en los casos de disputas exista un sistema de tribunales y órganos administrativos independiente e imparcial con poderes para determinar la validez del derecho en cuestión, resolver las cuestiones acerca de los hechos de acuerdo con criterios procedimentales y sustanciales relevantes, y aplicar las normas válidas de acuerdo con los métodos de interpretación y de aplicación adecuados; que cuando un método de interpretación o de aplicación da lugar a un resultado incompatible con el derecho precedente, el juez o tribunal se vea obligado a modificar o alejarse del derecho, debe tener un poder muy limitado y excepcional para modificar o apartarse de la ley o de cualquier otra forma de derecho, de modo que las razones para la acción o para la decisión por parte de los destinatarios de las normas conserve su carácter perentorio, tanto para los ciudadanos como para los jueces o tribunales; que todo poder excepcional que se otorgue a los jueces o tribunales para apartarse del derecho precedente en el momento de la aplicación debe ser especificado de manera explícita y regulado por reglas, de modo que el ejercicio de dicho poder sea controlado por el derecho; que la víctima de cualquier delito, violación reglamentaria, daño, incumplimiento de contrato, privación injustificada de un bien público, acción administrativa ilegítima o cualquier otro perjuicio jurídicamente relevante, debe tener el derecho de iniciar un proceso penal en el caso que sea procedente, o de buscar cualquier otro tipo de compensación adecuada frente a un tribunal independiente e imparcial con el poder de obligar al causante del daño o a la autoridad correspondiente a responder por ello; que, excepto en cuestiones de una mínima importancia, no puede imponerse una sanción como resultado de un delito, violación reglamentaria, daño, incumplimiento de contrato, privación injustificada de un bien público, acción administrativa ilegítima o cualquier otro perjuicio jurídicamente relevante, sin que el perjudicado tenga conocimiento previo de ello y una oportunidad justa para impugnar, frente a un tribunal independiente e imparcial, las normas y los hechos sobre los que se fundamenta tal perjuicio; que una parte, sea la presunta víctima o el presunto infractor, que no tiene éxito en la defensa de sus intereses en las instancias adecuadas, debe tener, como medida de revisión, la oportunidad de, al menos, una instancia de apelación frente al tribunal, y que el sistema y sus instituciones deben ser generalmente accesibles, esto es, que exista una profesión independiente, reconocida, organizada y facultada para prestar asesoría jurídica y para abogar causas frente a los tribunales u otras instituciones similares, y que, al menos 302

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en los casos en los que una parte es acusada de un delito o ilícito significativo, en el caso de no contar con medios para su defensa, dicha parte será provista por el Estado de tal defensa.482 El Estado de derecho —como dice Pisarello en su polémica con Eusebio Fernández—483 implica por un lado, el sometimiento del propio Estado a su legalidad, y que es indispensable proteger la libertad de los ciudadanos de la injerencia ilegítima de los poderes públicos, sin importar que éstos cuenten con el apoyo coyuntural de la mayoría, sobre todo frente a fenómenos de corrupción o de terrorismo de Estado; pero, por otro, significa controles para los poderes privados, para el mercado, y garantías de derechos sociales de prestación para todos los ciudadanos, que los protejan de las desigualdades de hecho que el propio mercado, librado a su propia lógica produce. Además de lo que dice Pisarello, el Estado de derecho hoy en día es constitucional, lo que entraña su carácter democrático, promotor de la participación y deliberación ciudadana sobre todos los asuntos de relevancia pública, por ello está orientado hacia la protección de los derechos fundamentales, tanto de libertad como de naturaleza social, económica y cultural, así como incluyente con derechos fundamentales de nuevas generaciones, que se inscribe en un contexto de sociedades pluralistas, multiculturales y heterogéneas dentro de procesos de globalización. Igualmente, el Estado de derecho contemporáneo no concibe al derecho exclusivamente como conjunto de reglas, sino también de principios jurídicos expresos e implícitos que subordinan el derecho infraconstitucional al constitucional, pero que debido a la indeterminación y la fuerza expansiva de los principios, es imprescindible la argumentación de todo el ordenamiento. Bien podríamos decir que el derecho de nuestro tiempo es argumentación; el Estado de derecho no es ya el imperio de la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitución, de los principios y de la labor de los intérpretes y argumentadores.484

V. Argumentos interpretativos y prueba de los hechos Los argumentos interpretativos son las formas de razonamiento habitual entre los jueces y autoridades, presentan características comunes, y facilitan las labores de interpretación y aplicación del derecho.485 La explicación de por qué existen los argumentos interpretativos tiene que ver principalmente con las insuficiencias del ordenamiento y con la existencia de las lagunas jurídicas. Una laguna jurídica se presenta cuando un caso sometido a un tribunal o autoridad no encuentra una respuesta específica en el ordenamiento ju303

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rídico. Por tener los jueces y autoridades la obligación de resolver todos los casos que se someten a su consideración, suelen acudir a diversos tipos de argumentos interpretativos, señaladamente aunque no exclusivamente, al argumento analógico. Éste consiste en trasladar la solución legalmente prevista para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurídico, pero que es semejante al primero.486 Para autores como Kelsen, el ordenamiento jurídico está constituido en su mayoría por normas positivas, el ordenamiento contiene una norma implícita de carácter negativo que se denomina “norma de clausura”, la que permite regular casos en forma negativa.487 Por ejemplo, la norma positiva “las autoridades sólo hacen lo que las norma les faculta” viene acompañada por una implícita de clausura que dirá “los particulares pueden hacer todo aquello que las normas no prohíben”. La norma de clausura permite a Kelsen desconocer la existencia de lagunas, éste considera que las lagunas son axiológicas, esto es, de carácter valorativo por la ausencia de una norma justa o correcta, pero no de conocimiento, es decir, no son reales, porque la regulación existe aunque no es satisfactoria en opinión del intérprete. En la teoría del profesor vienés sólo se admiten las lagunas técnicas que son provocadas por la omisión del legislador de algún elemento necesario para aplicar la norma. En ese caso, el juez tendría que colmar la laguna técnica. Así, en el derecho mexicano, aunque un reglamento no establezca la garantía de audiencia a favor del gobernado (posibilidad de defenderse, ofrecer pruebas y alegar a favor de su derecho) afectado por un acto de autoridad, la autoridad administrativa tendría que conceder ese derecho a pesar de la omisión del autor del reglamento. Hart, a diferencia de Kelsen, admite la existencia de lagunas, tanto por ignorancia relativa a los hechos (los legisladores no pueden conocer todas las circunstancias inherentes a los casos cuando legislan) como por indeterminación de propósitos (los fines u objetivos de la norma no son precisos). Las técnicas que propone Hart para resolver estas lagunas son: 1) el uso del estándar general para delegar a una autoridad inferior la regulación de supuestos no previstos en las normas generales, y 2) el uso del estándar variable, para dejar que sea el juez o la autoridad, a partir de las circunstancias del caso, quien determine las precisiones, las vaguedades o armonice los fines normativos en conflicto.488 Más allá de las concepciones teóricas de estos dos autores, los juristas prácticos enfrentan los problemas de indeterminación normativa y de lagunas con argumentos interpretativos; éstos actúan como pautas interpretativas generales y ocupan el lugar de la premisa inicial, indicando el modo como

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deben ser interpretadas ciertas formulaciones normativas. Los principales argumentos interpretativos son:489

1) Argumento a simile o por analogía. Dada una formulación normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a otra formulación normativa ya interpretada, con la cual guarde semejanza relevante o idéntica ratio. Por ejemplo, si se interpretó que la consignación de rentas en el juzgado dentro de los días siguientes al vencimiento del plazo previsto en el contrato de arrendamiento inmobiliario impide que el inquilino incurra en mora; la consignación de rentas dentro de ese plazo en el juzgado respecto a un contrato sobre un bien mueble también impediría que la conducta del arrendatario diese motivo de rescisión del contrato. 2) Argumento a fortiori o por mayoría de razón. Dada una formulación normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a otra formulación normativa ya interpretada, cuya ratio valga con mayor razón para aquélla. Por ejemplo, si se fija como requisito en la norma universitaria que para ser licenciado en derecho se debe, entre otras cosas, elaborar una tesis de grado, con mayor razón debe solicitarse para obtener el grado de maestro en derecho en caso de que no hubiese norma al respecto. 3) Argumento a contrario o en sentido contrario. Dada una formulación normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada excluyendo de su alcance todo caso distinto del expresamente incluido. Por ejemplo, lo previsto y regulado para el servicio civil de carrera, a contrario sensu, no tiene aplicabilidad en el servicio de carrera militar y viceversa. 4) Argumento a rubrica. Dada una formulación normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a los títulos y a las disposiciones legales que incluyen aquélla. Por ejemplo, en el artículo 122 de la Constitución se regula al Distrito Federal, las formulaciones normativas controvertidas de ese precepto deben interpretarse atendiendo que el Distrito Federal no es hasta el momento un estado de la República ni es tampoco un órgano o dependencia de los poderes federales, sino que tiene una naturaleza jurídica sui generis.

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5) Argumento psicológico. Dada una formulación normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a la voluntad del legislador. Por ejemplo, acudiendo a los puntos de vista del legislador expresados en la exposición de motivos, preámbulos y trabajos preparatorios. 6) Argumento sedes materiae. Dada una formulación normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo al lugar que ocupa en el contexto del que forma parte. Por ejemplo, los derechos de los pueblos indígenas al estar establecidos en el título primero, capítulo primero, de la Constitución, deben ser interpretados como derechos fundamentales. 7) Argumento ab auctoritate. Dada una formulación normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a la opinión de determinada autoridad intelectual o jurídica. Por ejemplo, en caso de duda sobre la interpretación de alguna formulación normativa de la Constitución, debe acudirse a aquellos autores nacionales con mayor prestigio y reconocimiento. 8) Argumento histórico. Dada una formulación normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a los precedentes existentes, empezando por los inmediatos. Por ejemplo, para interpretar el sentido de alguna disposición controvertida de la última reforma electoral podría acudirse a las reformas previas y a las interpretaciones existentes sobre esas últimas modificaciones. 9) Argumento teleológico. Dada una formulación normativa con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a su propia finalidad objetiva. Por ejemplo, el principio de igualdad ante la ley no prohíbe cualquier tipo de desigualdades ante la misma. Éstas son admisibles, siempre y cuando éstas sean objetivas y razonables.

10) Argumento económico. Dada una formulación normativa a la que quepa atribuir varios significados, ella debe interpretarse prescindiendo de aquellos significados que supongan una repetición respecto de lo establecido por otra formulación normativa ya interpretada. Por ejemplo, la formulación normativa interpretada por una autoridad no competente no debe ser utilizada para interpretar la formulación normativa en cuestión. 306

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11) Argumento a coherentia o sistemático. Dada una formulación normativa a la que quepa atribuir varios significados, ella debe ser interpretada prescindiendo de aquel o aquellos significados que supongan una contradicción respecto de lo establecido por otra formulación normativa ya interpretada. Es lo contrario del argumento económico. Aquí se busca interpretar formulaciones normativas a partir de otras interpretadas. Por ejemplo, en el derecho de nuestro tiempo, las formulaciones normativas y sus interpretaciones previas referidas a los derechos del hombre deben ser entendidas también y, en lo general (siempre y cuando no exista un factor relevante), vinculadas a los derechos de las mujeres.

12) Argumento ad absurdum o por reducción al absurdo. Dada una formulación normativa a la que quepa atribuir varios significados, ella debe ser interpretada prescindiendo de aquel o aquellos significados que den lugar a consecuencias absurdas o que contrasten con valoraciones de sentido común. Por ejemplo, no podría un derecho fundamental interpretarse como derecho absoluto porque ello conduciría al absurdo de estimar que los demás no son derechos fundamentales.

13) Argumento pragmático. Dada una formulación normativa a la que quepa atribuir varios significados, ella debe interpretarse optando por aquel significado que lo haga más eficaz para lograr su finalidad, prescindiendo del o de los significados que lo conviertan en ineficaz. Por ejemplo, las formulaciones normativas referidas a una autoridad fiscalizadora no podrían interpretarse en el sentido que impiden o hacen nugatoria la fiscalización. Es importante decir que los argumentos interpretativos presentan problemas a la hora de ser aplicados por su vaguedad y porque no todos ellos son compatibles entre sí. Además, no existen pautas generales que establezcan jerarquías entre ellos. Sin embargo, los juristas recurren frecuentemente a ellos. Los juristas no sólo interpretan, aplican y argumentan sobre formulaciones normativas, también hacen lo propio sobre los hechos. Los hechos que importan al derecho son los que tienen alguna significación jurídica porque están en relación con las normas. En el derecho en acción —ante tribunales e instancias administrativas— los hechos deben ser probados; sin embargo, existen supuestos en donde los hechos no exigen medios de prueba. Estos supuestos tienen que ver con: las presunciones, los hechos notorios 307

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y los hechos admitidos. Las presunciones en principio no requieren prueba, así ninguna persona está obligada a probar su inocencia, ésta se presume por disposición constitucional. Los hechos notorios, que están integrados por acontecimientos que cualquier persona con un entendimiento e información promedio puede conocer, no es preciso probarlos. Los hechos admitidos ocurren al interior de un proceso judicial e implican que la parte a quien puede perjudicar su veracidad no los niega ni ofrece prueba alguna para desmentirlos.490 En materia de prueba es muy importante, además de la valoración de la prueba, conocer si ésta es relevante. Una prueba es relevante cuando es útil para la solución que el juez habrá de proveer, esto es, cuando contribuye a demostrar o demuestra con plenitud los hechos del caso. Una prueba es irrelevante cuando: 1) existen razones que hacen pensar que la prueba aportará informaciones falsas —ejemplo, el testimonio de una persona que padece de esquizofrenia—, y 2) cuando la prueba se obtiene afectando bienes jurídicos —una confesión realizada por medio de la tortura—. En ambos casos, la valoración de la irrelevancia está sujeta a lo que dispongan las leyes procesales y desde luego a los criterios judiciales.

VI. Recapitulación Interpretación, aplicación y argumentación no son conceptos equivalentes ni accesibles. En términos generales, la interpretación alude a la atribución de significados de las normas; la aplicación a la determinación para el caso concreto de una nueva norma, casi siempre de carácter individual, y la argumentación se refiere a las justificaciones normativas, narrativas, fácticas y axiológicas de la decisión del intérprete, las que son obligatorias cuando se trata de autoridades. Hemos advertido el impacto que las escuelas hermenéuticas y analíticas tienen en la interpretación. Las escuelas analíticas se centran en el lenguaje y consideran que la interpretación es un ejercicio puramente lingüístico. Las escuelas hermenéuticas destacan el carácter social de derecho, la precomprensión del intérprete como momento previo a la interpretación y la relación entre el texto, el caso y el ordenamiento. El concepto interpretación presenta dos ambigüedades. La primera relativa a cuál es el objeto de la interpretación. La segunda procura aclarar la confusión entre el proceso interpretativo y el producto. El objeto de la interpretación puede ser cualquier entidad susceptible de tener sentido, aunque también es posible decir que la 308

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interpretación tiene por objeto elementos lingüísticos, textos problemáticos, etcétera. La confusión entre actividad interpretativa y producto pone sobre la mesa el elemento discursivo-argumentativo de la actividad interpretativa. El resultado tiene una autonomía del procedimiento a menos que sostengamos que todo acto interpretativo es producto de una inferencia lógica necesaria a partir de premisas dadas. La interpretación literal del texto es imposible pues no existe una única “traducción” literal.Toda interpretación reconduce a teorías de la interpretación que remitan a concepciones ontológicas, epistemológicas y valorativas del derecho. Existen distintos tipos de interpretación dependiendo de quién es el sujeto que interpreta. Así, la interpretación puede ser auténtica, oficial, judicial, doctrinal y ciudadana. La interpretación realizada por las autoridades no siempre se desenvuelve con simpleza y facilidad y ello, en parte, se debe al tipo de caso que se somete a la consideración de ellas. Se suele distinguir entre casos fáciles, difíciles y trágicos. Los casos fáciles son aquellos que no presentan a los intérpretes un problema especial (ni de interpretación, prueba, relevancia o validez y vigencia de las normas, o de calificación de los hechos en los supuestos normativos). Los casos difíciles son aquéllos en donde el intérprete o los intérpretes tienen dudas sobre las premisas normativas, fácticas o sobre ambas, esto es, existen problemas de interpretación de normas, de pruebas o hechos, no es muy claro si las normas son válidas o vigentes, o no se sabe si los hechos probados encuadran o se pueden subsumir en los supuestos de las normas; se debe acudir a razonamientos no sólo deductivos o silogísticos, sino a razonamientos prácticos o retóricos para resolver y justificar las decisiones de autoridad. Los casos trágicos se derivan del pluralismo jurídico de nuestra época, del hecho de que nuestras Constituciones no expresan un proyecto o valor jurídico dominante sino una pluralidad de valores y principios que están en igualdad de jerarquía y que muchas veces son contrapuestos. Ante esas circunstancias, los jueces deben establecer a partir de cada caso concreto, cuál es el valor o principio constitucional que debe prevalecer en esa circunstancia específica. El juez está obligado a intentar armonizar los significados de los principios o valores que estén contrapuestos a través de métodos como el de proporcionalidad o ponderación; si eso no fuere posible, deberá entonces escoger aquel principio o valor constitucional o jurídico que entrañe el mal menor utilizando criterios de racionalidad estricta como el de universalidad y coherencia, pues no actuar así implicaría resolver arbitraria o injustamente. Respecto a la aplicación debe señalarse que no equivale a interpretación, a menos que supongamos que todo acto de interpretación es un 309

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ejercicio mecánico de inferencia lógica. La aplicación es el producto de la interpretación, pero es un resultado que exige de la motivación. La aplicación está unida a la argumentación porque el producto interpretativo necesita estar justificado. La aplicación es tarea propia de autoridades, aunque no exclusivamente, pues los particulares aplican derecho cuando individualizan normas, por ejemplo, cuando celebran un contrato o convenio.Tiene relación con el deber de resolver los casos que se presentan ante las autoridades y con el deber de aplicar el derecho por parte de esas autoridades. En cuanto a la argumentación debe señalarse que consiste como actividad en la generación y producción de razones para justificar pretensiones. Sobre la argumentación podemos decir que existen tres concepciones. La formal, que define al argumento y a la argumentación como una inferencia lógico-formal; la material propia de la tópica o retórica, se ocupa de la corrección material de los argumentos, y fundamentalmente de la búsqueda de más y mejores razones. En la concepción material interesa el proceso de argumentación y el balance de razones. La concepción dialéctica de la argumentación, por su parte, entiende el proceso argumentativo como una serie de interacciones humanas, esto es, se trata de un proceso dialógico sometido a reglas semánticas, sintácticas y pragmáticas. La argumentación jurídica representa una superación de los métodos de interpretación tradicionales. Las teorías de la argumentación contemporánea son producto de un cambio en los paradigmas jurídicos que acontecieron con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Se amplía con ellas la visión del derecho, y se considera que la argumentación es un elemento central del concepto Estado de derecho. Lo fundamental en las teorías de la argumentación es el reconocimiento de que el razonamiento jurídico no es un proceso mecánico, ni el derecho un sistema axiomático. El derecho no sólo se conforma por reglas sino por principios, directrices y argumentación. Esta nueva realidad obliga a los jueces y autoridades a comprometerse con el contexto normativo e histórico. La labor interpretativa es más exigente y exige un conocimiento profundo del ordenamiento y de los valores que lo orientan. Los argumentos interpretativos son las formas de razonamiento habitual entre los jueces y autoridades, presentan características comunes y facilitan las labores de interpretación y aplicación del derecho. La explicación de por qué existen los argumentos interpretativos tiene que ver principalmente con las insuficiencias del ordenamiento y con la existencia de las lagunas jurídicas. Una laguna jurídica se presenta cuando un caso sometido a un tribunal o autoridad no encuentra una respuesta específica en el ordenamiento 310

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jurídico. Por tener los jueces y autoridades la obligación de resolver todos los casos que se someten a su consideración, suelen acudir a diversos tipos de argumentos interpretativos, señaladamente aunque no exclusivamente, al argumento analógico. Éste consiste en trasladar la solución legalmente prevista para un caso a otro distinto, no regulado por el ordenamiento jurídico, pero que es semejante al primero. Los juristas prácticos enfrentan los problemas de indeterminación normativa y de lagunas con argumentos interpretativos, éstos actúan como pautas interpretativas generales y ocupan el lugar de la premisa inicial, indicando el modo como deben ser interpretadas ciertas formulaciones normativas. Los principales argumentos interpretativos son: el analógico, a fortiori, a contrario, sistemático, psicológico, pragmático, teleológico o finalista, etcétera. En el derecho en acción —ante tribunales e instancias administrativas— los hechos deben ser probados; sin embargo, existen supuestos en donde los hechos no exigen medios de prueba. Estos supuestos tienen que ver con las presunciones, los hechos notorios y los hechos admitidos. Es muy importante en materia de prueba conocer si ésta es relevante. Una prueba es relevante cuando es útil para la solución que el juez habrá de proveer, esto es, cuando contribuye a demostrar o demuestra con plenitud los hechos del caso. Una prueba es irrelevante cuando: 1) existen razones que hacen pensar que la prueba aportará informaciones falsas, y 2) cuando la prueba se obtiene afectando bienes jurídicos.

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Cuestionario

1. Explique la diferencia entre interpretar, aplicar y argumentar

el derecho.

2. ¿Por qué las interpretaciones literales no siempre son posibles? 3. Defina la hermenéutica. 4. Explique el debate entre filósofos analíticos y hermenéuticos. 5. Describa las tres formas de entender la interpretación según Atienza. 6. Explique los distintos tipos de interpretación. 7. Distinga entre casos fáciles, difíciles y trágicos. 8. ¿Por qué no debemos confundir la interpretación con la aplicación? 9. Explique por qué la interpretación actualiza el momento prescriptivo.

10. Exponga los vínculos entre aplicación y argumentación. 11. ¿Qué relación tiene la aplicación con los deberes de los jueces? 12. ¿En qué consiste la aplicabilidad? 13. Exponga las tres concepciones de la argumentación según Atienza. 14. ¿Por qué la argumentación supera los métodos tradicionales de la interpretación?

15. Explique cómo remontan las teorías de la argumentación al irracionalismo y a los puros planteamientos racionalistas.

16. Describa las siguientes teorías de la argumentación: la de Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick y Robert Alexy.

17. ¿Qué relación tiene la argumentación con el Estado de derecho? 18. Explique cada uno de los argumentos interpretativos y dé ejemplos. 19. ¿Qué hechos no exigen medios de prueba? 20. ¿Cuándo son irrelevantes las pruebas?

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Capítulo décimo primero La obediencia al derecho

La obediencia del derecho está ligada con la obligación política y con la legitimidad de los sistemas políticos y jurídicos. Las razones legales no son suficientes para obedecer el derecho porque son tautológicas; en cambio, las razones morales entienden que el derecho se obedece porque se considera es justo y emana de autoridades legítimas y de procedimientos democráticos. El derecho como obra humana debe ganarse la obligación de ser obedecido por la justeza de sus normas.

I. Introducción El Estado de derecho sólo será posible si los ciudadanos se sientan obligados —no sólo jurídicamente— a cumplir con las normas. Esa es y será la condición más importante para hablar de Estado de derecho; sin embargo, el cumplimiento de las normas por parte de los ciudadanos no entraña un acto de fe, si los ciudadanos respetan las normas de su país, es porque además de conocerlas y de tener noción de la importancia de su cumplimiento, saben que esas normas tienen un origen democrático y que están orientadas a salvaguardar sus derechos, que no están diseñadas para el beneficio de los poderosos o de las autoridades. Saben que las autoridades son las primeras en cumplir con las normas y que éstas no tienen un cheque en blanco para hacer lo que les venga en gana, sino que tienen que actuar en consonancia con los preceptos constitucionales y orientando su función al respeto de los derechos humanos, de otra manera cualquier exigencia a los ciudadanos de cumplimiento al sistema normativo carece de sentido. En la filosofía política y jurídica desde la antigüedad ha interesado este debate; hace ya algunas décadas, el profesor Hart se refirió al punto de vista interno sobre el derecho, aquel que impacta en el juez y en la autoridad y que permite que los servi313

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dores públicos se sientan identificados con las normas, y comprometidos con su respeto y obediencia.491 De lo que se trataría ahora es extender esa adhesión normativa e institucional a los ciudadanos. ¿Cómo hacer que ocurra? El tema de la obediencia al derecho está ligado con el de la obligación política y, por supuesto con el de legitimidad de los sistemas políticos y jurídicos. El problema de la obligación política radica en las preguntas: ¿por qué debo obedecer al Estado?, ¿por qué debo obedecer al derecho? La primera pregunta entraña la legitimidad o justificación del Estado, y la segunda, íntimamente relacionada, nos conduce a la cuestión de la fundamentación de las normas jurídicas, de si debemos siempre obedecerlas, y cuáles son las razones para esa obediencia o desobediencia. La respuesta a esta última pregunta es decisiva para contestar a la primera. Generalmente se aducen tres tipos de razones para obedecer al derecho: razones legales, prudenciales y morales.492 Las razones legales son tautológicas, en cuanto que se aduce que desde que existe una norma jurídica el ciudadano está obligada a obedecerla. Existe por tanto una identificación entre obligación jurídica y obligación legal. Hans Kelsen al respecto señaló: “La pregunta que se plantea es porqué estas personas deben obedecer al derecho. No nos preguntamos si el derecho positivo es válido, ya que de hecho la teoría del derecho positivo presupone que lo es y ello constituye un rasgo esencial del derecho positivo”.493 Las razones legales se agotan en el sistema legal, se genera un problema semejante al de la concepción de la legitimidad de la teoría positivista que reduce la legitimidad al orden jurídico sin importar sus contenidos. Las razones para obedecer al derecho deben buscarse fuera del sistema jurídico.494 Por su parte, las razones prudenciales para obedecer el derecho se fundamentan en un cálculo, individual o colectivo, entre ventajas y desventajas, entre los incentivos y los costos que supone la infracción a las normas. Estas razones son socorridas en todas las teorías económicas del derecho y de la democracia, ejemplos de razones prudenciales para obedecer al derecho son el temor al castigo o las recompensas que se reciben al tener conductas virtuosas en el sentido establecido por las reglas. Si bien son externas al orden jurídico son insuficientes para reclamar una obediencia de la ley en un sentido fuerte, por lo que podemos llamarlas razones psicosociales porque toman en cuenta factores y elementos que descansan en el estudio de la conducta individual y colectiva,495 en los ámbitos personal y social, son razones “interesadas”. En cuanto a las razones morales diremos que son aquellas que se sostienen en contenidos, son razones sustanciales que, por ejemplo, expresan que se debe obedecer el derecho porque es justo, porque emana de un procedimiento democrático, porque protege los derechos humanos, etcétera. Si se adoptan razones morales para obedecer el derecho se reconoce que existen importantes influencias de la moral al 314

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derecho que se deben tomar en cuenta para que éste tenga la pretensión de ser legítimo o justo,496 es decir, se dice que el derecho como obra humana debe ganarse la obligación de ser obedecido por la justeza de sus normas. El problema de la obediencia al derecho tiene una liga con la obligación política; por eso, una vez establecidos los tres tipos de razones que existen para obedecerlo, nos parece que se deben también exponer las diferentes especies de obligación para relacionar a las razones morales con la obligación política. Geoffrey Marshall alude a tres especies de obligación jurídica: jurídica, moral y política. La obligación jurídica se corresponde con las razones legales ya mencionadas. La obligación moral se origina en la conciencia moral autónoma, voluntaria y libre del individuo, es una obligación “no interesada”, impuesta por el respeto al deber y que va más allá de las fronteras de la obligación legal. Este tipo de obligación se identifica con las razones morales. La obligación política perfecciona a la obligación moral individual, pues se apoya en razones morales pero conectadas íntimamente con el sistema político. La obligación política presupone la vida en sociedad, la convivencia política, la necesidad de una autoridad. La obligación política es la suma de las obligaciones legales y morales, en donde las últimas cuestionan a las exclusivamente legales.497 La obligación política atiende a las llamadas paradojas de la autoridad para disolverlas. Dice Raz que: Las paradojas de la autoridad pueden adoptar diferentes formas, pero todas ellas se refieren a la alegada incompatibilidad de la autoridad con la razón y con la autonomía moral. Estar sometido a la autoridad, se argumenta, es incompatible con la razón, puesto que ésta exige que siempre se actúe en base a la balanza de razones de las que uno está consciente. Es de la naturaleza de la autoridad requerir su misión aún cuando se piense que lo que nos es requerido es contrario a la razón, por lo tanto, el sometimiento a la autoridad es irracional. Similarmente el principio de autonomía implica que se actúe con base en el propio juicio en todas las cuestiones morales. Como la autoridad algunas veces requiere que se actúe en contra del propio juicio, exige, así el abandono de la autonomía moral. Como todas las cuestiones prácticas pueden implicar consideraciones morales, toda autoridad práctica niega la autonomía moral y es, consecuentemente, inmoral.498

Desde nuestro punto de vista estas paradojas son sólo aparentes como el mismo Raz reconoce, y quedan desvirtuadas cuando se sostiene que es absurdo afirmar que la relación individuo —autonomía moral— y autoridad es incompatible, puesto que si esgrimimos la tesis de que la autoridad sólo 315

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es legítima y sólo es autoridad si actúa justamente, entonces no tiene sentido hablar de tales paradojas porque hemos trascendido el formalismo y el positivismo. La autoridad de jure puede y debe ser cuestionada, no se diga la autoridad de facto. La autoridad del derecho para que sea legítima, y el derecho tenga la pretensión de ser obedecido, al menos prima facie, requiere estar basado en razones morales. Eusebio Fernández dice: El derecho tiene autoridad legítima cuando cuenta con la autoridad moral que le otorga el ser un derecho justo y lo es suficientemente en el caso de que se cumpla con los dos requisitos combinados de haber sido producido democráticamente según el principio de legitimidad contractual y si respeta y garantiza los derechos fundamentales del hombre.499

El enfoque que sostiene el carácter finalista y externo para justificar la adhesión al sistema normativo se puede apoyar en razones políticas democráticas, la defensa de los derechos humanos, o razones morales como la que manifiesta apoyo al sistema jurídico, aunque sea prima facie y a posteriori, cuando éste promueve valores como el de la justicia, la igualdad o la libertad. Esto tiene sentido sólo en las sociedades democráticas que permiten la más amplia libertad de expresión, de manifestación, de resistencia y crítica permanente al sistema normativo y político. La obligación política en estas sociedades no es el resultado de la fuerza ni de la imposición, sino que en todo caso es una respuesta de los ciudadanos, siempre condicionada a los procedimientos y resultados, al poder basado en el consenso, en el disenso y siempre en la tolerancia.500 Es decir, en una autoridad o en un sistema jurídico que satisfaga la tres dimensiones a las que alude Marshall: autoridad legítima de origen, de ejercicio y, además, autoridad que acepte que los gobernados no están obligados a prestar obediencias a priori y en todos los casos ilimitadamente, sino cuando la autoridad y el sistema jurídico son legítimos de origen en el ejercicio, y permiten el disenso y la crítica a sus dictados.501

II. Algunas posturas sobre la obediencia al derecho

1. La posición de John Rawls Rawls502 sostiene que existe una obligación moral de obedecer las leyes justas, pero igual que autores como Herbert Hart, Joel Feinberg, Harry Beran 316

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o Rex Martin, distingue entre “deber” y “obligación”.503 En términos generales para que exista una obligación se precisa la realización previa, voluntaria y consciente de un acto que es condición de la misma. Las obligaciones hacen que una acción que era moralmente neutral pierda prima facie su opcionalidad, a la vez que engendran, al mismo tiempo, derechos correlativos. Los deberes en cambio, pueden ser neutrales, posicionales o de obediencia, no se adquieren voluntariamente, ni se asumen con abstracción de su contenido, su función es la de prescribir, enseñar, indicar o aconsejar cuál es la conducta correcta teniendo en cuenta todos los factores relevantes que rodean al caso. Rawls considera que las obligaciones son exigencias derivadas del principio de imparcialidad. Según su Teoría de la justicia, a una persona se le puede reclamar que cumpla con el papel definido por las reglas de una institución si satisfacen dos condiciones: que la institución realice los dos principios de justicia,504 y que la persona acepte voluntariamente los beneficios del acuerdo o que obtenga provecho de las oportunidades que éste ofrece para promover sus propios intereses. Las obligaciones son por tanto consensuales y sus vínculos presuponen instituciones justas. Para Rawls, los deberes naturales existen con independencia del consentimiento de las personas (el deber de ayudar a otro cuando lo necesita, el deber de no dañar, etcétera) y no tienen conexión con las instituciones o prácticas sociales, ni su contenido está reglamentado por las reglas de los acuerdos. Los deberes surgen de la consideración a la dignidad de las personas como moralmente iguales. Nuestro autor indica que el deber natural más importante es el de defender y fomentar las instituciones justas.505 Este deber tiene dos partes: primera, la de obedecer y cumplir nuestro cometido en las instituciones justas cuando éstas existan y se nos apliquen, y la segunda, hemos de facilitar el establecimiento de acuerdos justos cuando éstos no existan, al menos cuando pueda hacerse un poco de sacrificio de nuestra parte. Por tanto, señala Rawls, si la estructura de la sociedad es justa o todo lo justa que cabe esperar, todos tenemos el deber natural de hacer lo que nos exigen las instituciones. De conformidad con la distinción entre deber y obligación, Rawls aprecia que las obligaciones se derivan del principio de imparcialidad.506 según el cual una persona está obligada a cumplir su parte como lo establecen las normas de una institución cuando ha aceptado voluntariamente los beneficios del esquema institucional, o se ha beneficiado de las oportunidades que ofrece para fomentar sus intereses. De acuerdo con este razonamiento, el principio de imparcialidad obliga sólo a aquellos que asumen un puesto político o están mejor situados. Esto es, los privilegiados adquieren más obligaciones que los que no lo son, con lo cual no es posible, en la posición rawlsiana, hablar de una obligación política para todos los ciudadanos. 317

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Lo anterior nos lleva a concluir que Rawls considera que existe un deber natural de obedecer el derecho justo pero no una obligación para hacerlo. Aunque, si admitimos que Rawls acepta como requisito del derecho justo su legitimidad contractual, y esta legitimidad presupone acuerdos voluntarios y ventajosos para todos, entonces es dable opinar que si existe en el pensamiento rawlsiano la obligación moral de obedecer el derecho justo. Rawls, sin embargo, sostiene que existe el deber de obedecer leyes injustas. Manifiesta que “la injusticia de una ley, no es, por lo general, una razón suficiente para no cumplirla, como tampoco la validez legal de la legislación es una razón suficiente para aceptarla”.507 Afirma que cuando la estructura básica de la sociedad es razonablemente justa hemos de reconocer que las leyes injustas son obligatorias siempre que no excedan ciertos límites de injusticia. Entre los razonamientos adicionales que proporciona para defender su posición está el que se apoya en el deber de urbanidad que impone la aceptación de los defectos de las instituciones, y ciertos límites para poder beneficiarnos de estos defectos. Sin el reconocimiento de este deber la fe y la confianza mutua están expuestas a desaparecer. Por tanto, en un estado próximo a la justicia, existe normalmente el deber (y para algunos también la obligación) de obedecer las leyes injustas.508 No podemos compartir la visión rawlsiana en este punto. En un Estado democrático “casi justo”, es importante seguir mejorando los niveles de justicia, a través de los correctivos institucionales que provee el Estado de derecho pero también por medio de instrumentos como el de la resistencia y la desobediencia civil que se realizan por medios pacíficos y no violentos.509 La obediencia a un sistema jurídico es siempre prima facie, sujeta a la manera en que se desarrollan los procedimientos democráticos y las características y condiciones de los resultados que arrojan esos procedimientos. También debemos señalar que la teoría de Rawls es débil respecto a sus aspectos deliberativos, pues el conocimiento moral, aún en la posición originaria, es fundamentalmente individual. Rawls no prestó suficiente interés al consenso deliberativo para alcanzar decisiones morales debidamente justificadas.510 2. La tesis de Ronald Dworkin511 Para comprender la teoría de Dworkin sobre la obediencia al derecho, debemos tener en cuenta que el derecho y el Estado, en su obra, no son otra cosa que instrumentos de garantía de los derechos individuales, esto es, la idea de que la organización jurídica debe estar orientada sólo a tutelar los derechos que se presentan como derechos humanos, caracterizados como 318

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básicos y naturales. De esta premisa básica y fuerte sobre los derechos, entiende que el deber general de obediencia o el deber social de lealtad al derecho, no se repite sin más de la doctrina tradicional sobre la obligación política.512 Considera que sólo cuando el derecho es producto de un Estado democrático, y es fruto también del respeto a los derechos individuales, básicamente a la dignidad y a la igualdad, podemos hablar de un deber moral de obediencia. El deber se caracteriza por ser individual, en conciencia, por eso señala que la conducta del ciudadano no es injusta mientras se guíe por su propia opinión, considerada y razonable, de lo que exige la ley,513 y ello por la peculiaridad del sistema constitucional de los Estados Unidos que, según Dworkin, reside en el hecho de remitir la cuestión de la obediencia concreta a la decisión individual. Es cada ciudadano quien debe decidir, contrastando los argumentos que apoyan o no la obediencia, lo que exige en última instancia que exista un mínimo de consenso social sobre los criterios de la conducta. El individualismo en este sentido no es arbitrario. Dworkin expresa que para que la opinión individual sea considerada y razonable, no podrá dejar de examinarse el precedente judicial, y ello no porque sea por fuerza el procedimiento correcto para la decisión justa, sino porque se trata de lo coherente con la peculiaridad del sistema jurídico en cuestión. Es decir, para sostener el modelo de reconstrucción racional en lo referente al razonamiento jurídico, que es otra de las tesis centrales de Dworkin, es necesario confrontar, utilizar los elementos que nos proporciona el derecho: normas, reglas, principios y resoluciones judiciales; quien rechace sin más o no argumente de modo suficiente el por qué de su rechazo al precedente, no podrá tener a su favor, por ejemplo, la presunción de que la propia opinión es considerada y razonable.514 Lo anterior lleva a la conclusión de que, si persiste la duda, debe seguirse el propio juicio, deben prevalecer los derechos, o, en otras palabras, que el criterio último es la prioridad de los derechos morales porque así lo exige la tesis de los derechos “fuertes”. La teoría de Dworkin no deja dudas sobre la existencia de un deber moral de obedecer el derecho cuando éste es el resultado de un procedimiento democrático y del respeto a los derechos humanos. Dworkin sostendrá que cuando las normas del derecho positivo no son satisfactorias o cuando éstas son insuficientes, siempre existe el recurso a bucear en la totalidad del derecho para encontrar la única solución correcta, de hecho a través de los principios que forman parte de la realidad jurídica, aunque sean principios morales, se puede identificar el contenido del derecho para el caso concreto, por lo que la tesis de la separación conceptual entre la realidad normativa del derecho y de la moral es falsa.515 El individuo tiene un derecho a la desobediencia cuando la autoridad desconoce un derecho 319

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fundamental, aunque esa desobediencia no puede practicarse por cualquier medio, debe implicar un razonamiento sobre las normas del derecho en cuestión y verificarse por vías pacíficas. 3. La teoría del consentimiento Se trata de una teoría compleja que puede revestir en algunos casos y en ciertos autores el tono de las teorías neocontractualistas —Rawls, Nozick, Buchanan—. Por eso, algunos como Malem Seña sostienen que en su formulación más simple, la teoría del consentimiento adopta la forma de una autorización, mientras que en su versión más compleja adquiere la forma de un contrato.516 Su importancia radica en que constituye un esfuerzo serio para intentar justificar la moralidad del acatamiento a la ley, basándolo únicamente en la voluntad del agente, en su propio discernimiento, es decir, subrayando la libertad de los individuos en la elección de sus propias decisiones morales. La teoría del consentimiento además cumple con una doble función: la de generar obligaciones políticas en el ciudadano y la de legitimar al gobierno que ha sido elegido con el consentimiento de los gobernados. Malem precisa sus presupuestos: El primero de ellos, es que el hombre que ha nacido libre, permanece libre en un Estado que él mismo ha contribuido a forjar mediante actos voluntarios, y que sólo por medio de este tipo de actos una persona puede enajenar parte de sus derechos a favor del Estado; institución ésta que rige en beneficio de todos y que constituye la mayor y mejor garantía para el mantenimiento y desarrollo de todas las potencias de sus ciudadanos.517

La teoría del consentimiento, al insistir en las vías formales de adopción del acuerdo, ha sido acusada de procedimentalista. Tal es el caso de Peter Singer quien centra su estudio518 en tres modelos de asociación, dos de los cuales no son democráticos y uno si lo es. Los dos primeros modelos carecen de interés en el estudio de Singer, en razón de que en un sistema no democrático no existen bases morales para obedecer las normas, mandatos y programas, en tanto que no todos los sujetos participan directa o indirectamente en su elaboración, ni se han puesto de acuerdo sobre sus resultados. En cambio, en un sistema democrático, la obediencia al derecho es sostenible, pues se acepta un procedimiento de toma de decisiones que representa un compromiso justo entre las pretensiones concurrentes al poder, en donde aceptar significa participar en el procedimiento de toma de decisiones y acatar sus resultados, 320

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y en segundo lugar, y de acuerdo con este modelo democrático, la participción en un procedimiento de toma de decisiones cuando todos participan en él de buena fe, crea la obligación de aceptar los resultados del procedimiento. De esta forma, en una sociedad democrática modelo, hay razones morales muy importantes para obedecer las leyes; sin embargo, Singer aclara que las razones para obedecer las leyes sólo son aplicables cuando no ha habido infracción alguna de derechos que son esenciales para el funcionamiento de un procedimiento justo. Entre tales derechos se cuentan los derechos democráticos de libertad de expresión, libertad de asociación, derecho a la emisión del voto, entre otros. Singer considera que existen formas de desobediencia limitada que no van contra las razones democráticas para la obediencia, como la que se propone obtener publicidad para un punto de vista que no ha recibido una audiencia justa y la que tiende a conseguir la reconsideración de una decisión. Para Singer, estas formas de desobediencia civil son compatibles con el compromiso justo y son elementos importantes para la estabilidad del sistema. La obra de Singer aprecia, por tanto, que sólo en un modelo democrático existe la obligación o el deber natural de respeto a obedecer las normas. En los sistemas no democráticos no existen suficientes elementos de participación política ni los derechos están salvaguardados, por lo que no se da el “compromiso justo” al no haber acceso al establecimiento de las reglas del juego ni a sus resultados. La idea de “compromiso justo” es fundamental para comprender la obediencia al derecho en un sistema democrático, en razón de que si todos participan en la elaboración de las normas o establecieron mecanismos adecuados de representación política como las libertades de participación política, entonces es difícil hablar de desobediencia. No obstante, y a pesar de la perfección lógica del modelo, el error de Singer estriba en considerar al “compromiso justo” sólo en cuanto al procedimiento, y no referirlo al valor de las decisiones que son tomadas por los participantes en el compromiso. Es decir, el llamado “compromiso justo” puede ser impecable desde el punto de vista de los mecanismos de participación política, pero las decisiones tomadas por los miembros de la comunidad pueden ser aberrantes y contrarias a valores o derechos como la igualdad, la libertad, el pluralismo, etcétera. De ahí que a Singer le haya faltado incorporar a su idea de “compromiso justo”, la de corrección de las decisiones o resultados conforme a derechos humanos. Singer, pues, no conectó adecuadamente el tema de la obediencia al derecho y desobediencia civil con el de la legitimidad.Y al no hacerlo, al no unir procedimiento justo con resultados justos, derivó en un procedimentalismo formalista que puede justificar el acatamiento a normas, mandatos 321

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e instituciones aberrantes y opuestas a los derechos humanos. No basta por tanto un procedimiento democrático para obedecer a las normas, es necesario que, además, venga acompañado por garantías de respeto a los derechos humanos, mecanismos de control de los procedimientos y de los resultados, fórmulas de rendición de cuentas efectivas, etcétera. El trabajo de Singer representa sólo un punto de vista entre variadas orientaciones de las teorías del consentimiento. Existen casos extremos dentro de este arco. Por ejemplo, el del consentimiento expreso que exige el consentimiento manifiesto de todos los ciudadanos de un Estado para cada una de las decisiones de la autoridad. Otra vertiente, la del consentimiento tácito, precisa que el consentimiento se otorgue mediante el silencio o la inactividad y nunca en forma abierta o manifiesta; que la posición en la que se encuentre el que consiente debe ser absolutamente clara respecto del acto de consentir, de lo apropiado de la situación para hacerlo y de la voluntad para realizar el mismo; que exista un periodo de tiempo razonable para posibles alternativas al consentir; que el punto sobre el cual se consiente debe estar perfectamente establecido y debe ser expuesto de manera inequívoca al posible “consentidor”; el disenso ha de poder manifestarse fácilmente tanto en lo referente a las oportunidades como a los medios de realizarlo, y que las consecuencias para quien disiente no deben ser graves ni deben ir en detrimento del posible disidente por el mero hecho de serlo.519 Otra posición importante, dentro de la teoría del consentimiento, es la del consentimiento de la mayoría, nacida de la imposibilidad práctica de que todos los individuos consientan de manera expresa o tácita, y de la obvia imposibilidad de la unanimidad y, desde luego, esta teoría es criticada por la situación en la que quedan las minorías respecto a la obediencia de normas, programas o políticas que no se comparten. De lo expuesto, es obvio que una teoría exclusivamente basada en el consentimiento procedimentalista es insuficiente. No se desconoce la importancia del consentimiento democrático pero no basta para explicar la obediencia a las normas y a la autoridad. A las teorías del consentimiento les faltan las razones finalistas, los objetivos de las normas, los elementos que miden la calidad de una democracia como el logro o no de la igualdad, la libertad, la rendición de cuentas. 4. La tesis de Joseph Raz En sus trabajos Raz ha aducido que no existe una obligación moral de obedecer el derecho, ni siquiera prima facie. A partir de su concepción de la 322

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autoridad basada en las tres tesis: de la dependencia, de la justificación normal y de la exclusividad, Raz supone que todo sistema jurídico vigente en cualquier lugar tiene autoridad de facto, es decir, tiene la pretensión de poseer autoridad legítima, aunque puede no tener legitimidad si le faltan los atributos morales exigidos para investirlo de autoridad legítima. Esa pretensión de autoridad se manifiesta en el hecho que las instituciones jurídicas son denominadas oficialmente como autoridades, en el hecho de que se consideran con derecho a imponer obligaciones a sus gobernados, en su afirmación que los gobernados le deben obediencia y que deben obedecer el derecho de la forma que éste exige ser obedecido, incluso una mala ley debe ser obedecida.520 Esto es, la razón de obediencia es principalmente sociológica, la legitimidad se mide por el éxito que tiene la autoridad en ser respaldada.521 Sobre la tesis de la incorporación de la moral en el derecho, y en su refutación a Coleman, señala que es muy probable que exista alguna conexión necesaria entre el derecho y la moral, y que todo sistema jurídico tenga algún mérito moral o realice algún bien moral; sin embargo, lo relevante no son las fuentes morales en el derecho, la clave está en que institucionalmente ciertas normas son consideradas derecho.522 Raz considera que algunas personas tienen razones morales para obedecer el derecho, pero eso no significa una obligación general de obediencia. Propone una cuestión: “¿Cuál debe ser la actitud de un ciudadano escrupuloso hacia las disposiciones jurídicas de una sociedad cuyo sistema es por lo general bueno y justo?”523 La respuesta es la de respeto por el derecho. El respeto tiene dos componentes: el cognoscitivo y el práctico. La actitud cognoscitiva consiste en el conocimiento sobre el valor moral del derecho y de las inclinaciones y disposiciones tanto afectivas como prácticas apropiadas para ello. Raz estima que tanto el conocimiento como las disposiciones afectivas y prácticas varían según el caso y según la persona de cuya actitud se trate, puede consistir en la creencia de que el derecho es democrático y justo, de que contribuye al progreso social o que protege los derechos de los individuos, etcétera. Por su parte, la actitud práctica de respeto consiste en gran medida, en la inclinación de obedecer el derecho, y también en una variedad de disposiciones afectivas y cognoscitivas, así como otras disposiciones prácticas para ello. Estas disposiciones son también variables, y pueden incluir hostilidad hacia los infractores del derecho, satisfacción cuando éstos son procesados, aprobación del comportamiento jurídico obediente y de las personas que obedecen el derecho, etcétera.524 Desde luego que el respeto por el derecho en Raz es un sustituto de la obligación de obedecerlo, al grado que llega a sostener que: “En todo caso, para la persona que respeta el derecho existe una obligación de obedecer. Su respeto es la fuente de esta obligación”.525 323

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La objeción a la tesis del respeto por el derecho descansa en su vaguedad, pues es insuficiente la liga entre el individuo y el sistema jurídico-político. No es suficiente la lealtad y la confianza al sistema para salvaguardarlo, mantenerlo y mucho menos legitimarlo. La actitud del individuo debe ser decidida, profunda, comprometida, para poder reforzar el sistema, y en su caso, legitimarlo con base en razones éticas. Una mera confianza o respeto en el derecho puede generar abusos por parte del poder al no contar con la participación crítica, comprometida y moral de sus ciudadanos. La obediencia al derecho se traduce en esta hipótesis que comentamos un medio de control al poder. El respeto por el derecho no basta. El ordenamiento jurídico debe superar la conformidad con el sistema y las normas, pues: Intenta ser la vía de llegar a mayores objetivos éticos y se propone otras exigencias más difíciles referentes a su legitimidad y al contenido de las normas, y gana por tanto en “moralidad”, es decir, en la garantía de un mayor grado de autonomía, libertad, seguridad e igualdad para los ciudadanos, entonces la respuesta de éstos tiene que estar a la altura de las obligaciones contraídas por parte del Estado.526

No obstante, Raz reconoce el valor del Estado de derecho y lo hace con argumentos más que sociológicos, de un tinte marcadamente moral o axiológico. Señala la liga entre el Estado de derecho y una sociedad pluralista en proceso de cambio, destaca dos virtudes del Estado de derecho: la justicia pluralista y la continuidad democrática. Esas virtudes, según Raz, sólo pueden lograrse en un país que tenga una cultura democrática y una cultura de la legalidad, que incluyan una tradición de independencia de los tribunales, la profesión de la abogacía, la policía y la función pública. Se trata de ideales que no pueden asegurarse con la sanción de unas cuantas leyes y no se trata de un ideal libre de toda mancha, pues existen en el Estado de derecho problemas de denegación o acceso efectivo a los tribunales, así como alienación con respecto al derecho. Es escéptico sobre la manera de evitar estas dificultades y arguye que la conciencia de su existencia debe disciplinarnos y hacer lo posible para minimizarlas, y sobre todo ser modestos en nuestro orgullo en cuanto al Estado de derecho.527 5. Algunas formulaciones españolas sobre el tema No hace mucho tiempo el profesor Felipe González Vicén sostuvo que no hay una obligación ética para obedecer el derecho, pero sí una obligación 324

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ética para desobedecerlo.528 Javier Muguerza ha seguido con algunos matices los pasos del profesor González Vicén, y frente a ellos, profesores como Manuel Atienza, Elías Díaz, Eusebio Fernández, Adela Cortina y Esperanza Guisán, han mantenido argumentos a favor de la existencia de una obligación ética para obedecer el derecho. Para González Vicén: En tanto que orden heterónomo y coactivo el Derecho no puede crear obligaciones, porque el concepto de obligación y de un imperativo procedente de una voluntad ajena revestida de coacción son términos contradictorios… Con ello desembocamos en el gran problema de los límites de la obediencia jurídica. Si no hay más obligación que la obligación en sentido ético, el fundamento de la obediencia al derecho basado en el aseguramiento de las relaciones sociales o en otras razones análogas es sólo, por así decirlo, un fundamento presuntivo o condicionado; un fundamento que sólo puede serlo en el pleno sentido de la palabra si el derecho no contradice el mundo autónomo de los imperativos éticos. Si un derecho entra en colisión con la exigencia absoluta de la obligación moral, este derecho carece de vinculatoriedad y debe ser desobedecido… O dicho con otras palabras: mientras que no hay fundamento ético para la obediencia al derecho, sí que hay un fundamento ético absoluto para su desobediencia. Este fundamento está constituido por la conciencia ética individual.529

El problema, como puede apreciarse, se genera porque el profesor González Vicén entiende a la ética desde el plano de las razones absolutamente autónomas, y el derecho contradice el mundo autónomo de los imperativos morales. “La obligatoriedad ética no se encuentra en los órdenes sociales, sino sólo en la autonomía de la individualidad moral, es decir, en los imperativos de la conciencia”.530 Javier Muguerza,531 al igual que González Vicén, está de acuerdo en el derecho a la desobediencia al derecho pero no a la obligación moral de obedecerlo. Fundamenta la desobediencia en el imperativo kantiano de los fines, basado en su formulación de que “el hombre existe como un fin en sí mismo y no tan solo como medio”, por lo que la autonomía individual no podría ser vulnerada por normas que instrumentalizaran como medios a la persona. La posición de Muguerza repite que los planos éticos existen exclusivamente en la conciencia individual, y que no pueden ser trasladados a los espacios sociales, lo que es a todas luces reduccionista. A este respecto Manuel Atienza532 ha señalado que aun cuando los imperativos éticos tengan su origen en la conciencia individual, pueden referirse a acciones sociales, pues es posible que los mandatos jurídicos coincidan con los imperativos 325

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éticos de la conciencia individual, y además, la ética tiene una dimensión social que no puede ser negada. Por otra parte, los imperativos morales precisan de la generalización al tener la pretensión de ser universales. El profesor Elías Díaz533 está a favor de la existencia de un fundamento ético tanto para la obediencia como para la desobediencia al derecho, tesis que hace derivar de la concordancia o discrepancia de fondo entre normas jurídicas y normas éticas. Se puede, desde un punto de vista, obedecer a unas normas y desobedecer a otras. En ambos casos, la conciencia individual es el árbitro para resolver las cuestiones, y para fundar o no la obediencia o la desobediencia. Eusebio Fernández, previas matizaciones a la obra de Elías Díaz, se muestra de acuerdo con la obediencia al derecho basada en razones morales. Distingue dos tipos de obligación moral: La obligación moral en su sentido estricto o fuerte, que sería la basada en los imperativos de la conciencia individual y autónoma, y la obligación moral en su sentido secundario o derivado, que sería la obligación moral que es fruto de la aceptación por parte de la conciencia individual de una norma de origen heterónomo pero que desde el momento de su aceptación se convierte en norma moral.534

Esta distinción le permite a Eusebio Fernández defender la idea de que existe una obligación moral de obedecer al derecho justo derivada del imperativo moral de ser justos. Adela Cortina,535 quien parte de la perspectiva de Habermas y K. O. Apel, y afirma que existe un deber ético indirecto de obediencia al derecho. Recuerda que desde la perspectiva habermasiana, la relación que existe entre la moral y el derecho es de complementación —no identificación—, y que esta necesidad de complementación cuando consiste en la urgencia de absorber desde el derecho coactivo las irregularidades a las que está sometido el procedimiento moral, puede fundamentarse moralmente, y que precisamente por razones morales es preciso apelar al derecho que cuenta con la facultad coactiva. La remisión a Apel también es importante, pues desde una ética responsable exigir el universal cumplimiento de normas sin tener certeza de que van a ser universalmente seguidas conduce al utopismo o, lo que es idéntico, a la irresponsabilidad. Por tanto concluye que si bien puede haber razones morales para desobedecer al derecho, también pude haber razones para obedecerlo, dado que, desde una ética de la responsabilidad, desde una ética que contempla la vertiente universalizable del fenómeno moral —es decir, la deontológica—, es un deber moral potenciar un derecho válido, incluso mediante la obediencia. 326

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Esperanza Guisán536 hace una crítica a la concepción restrictiva que sobre la ética tiene el profesor González Vicén. Durante su exposición defiende la tesis de que el derecho debe estar siempre subordinado a la ética para ser legitimado. Tal legitimación o justificación moral no depende del consenso mayoritario sin más y tampoco se funda en una “autoridad” racional que se superponga a las voces y demandas humanas. Critica que sea la conciencia de cada individuo la que determine en qué casos debe o no respetar, obedecer o desobedecer el derecho, pues se caería en el intuicionismo ético. Para ella, las “conciencias particulares” no son tales, habida cuenta de que las “conciencias”, como la psicología y la sociología prueban contundentemente, no son instancias que operen autónomamente sino que los valores sociales vigentes son incorporados al esquema de nuestra propia conciencia como algo indiscutiblemente valioso. Admite sólo a la conciencia crítica como instancia legitimadora del derecho, siempre que se trate de una conciencia crítica formada discursivamente como Habermas propugna, esto es, como requisito formal, y que tenga como contenido aquello que construye el mínimo derecho natural que el derecho positivo posee según Hart. La obediencia al derecho se justifica en la medida en que las normas jurídicas ayudan al individuo a realizar las metas que se ha propuesto, es decir, cuando procede a formar planes de vida de forma libre, ilustrada, y desde una perspectiva imparcial, y cuando ese auxilio se lleva a cabo con el menor costo en sufrimientos posible. 6. La obediencia al derecho desde una visión contractualista537 Algunas corrientes del contractualismo sostienen que existe una obligación, aunque sea prima facie, para obedecer las normas jurídicas. La obligación de obediencia no es ilimitada, y existe siempre y cuando se reúnan dos exigencias: 1) que el derecho a obedecer sea producto de un procedimiento democrático abierto, transparente, plural, público, con participación de los destinatarios de la norma, y 2) que el resultado del procedimiento sea justo, esto es, que respete, preserve y garantice los derechos humanos. La primera exigencia es propia de las teorías procedimentalistas como la de Singer o William N. Nelson.538 Teorías que definen a la democracia como un sistema para tomar decisiones gubernamentales. Nelson en particular, alude a las por él llamadas teorías de resultados, criticándolas porque desde su punto de vista comprenden concepciones predeterminadas sobre los derechos humanos. Nelson ve la democracia sólo desde el punto de vista de la democracia representativa. Los puntos deleznables de una elaboración como la de Nelson se pueden sintetizar en dos: 1) su reduccionismo, pues no es dable defender un sistema de 327

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justicia procesal puro y limitar el ámbito de la democracia, y 2) su inflexibilidad para con los contenidos del procedimiento democrático. Sobre el primer punto parece que Nelson teme las formas de democracia directa o semidirecta sin una base sólida. Desde Rousseau a Macpherson se ha considerado que las formas participativas se apoyan en la dignidad del hombre, es decir, en la autonomía moral, y que éste es un apoyo sólido para considerarlas formas éticamente correctas. Como se ha dicho en otros capítulos de este libro, la democracia directa hoy en día, por sí misma, es imposible, pero bien puede ser un correctivo a la democracia representativa y constituye un mecanismo de gran utilidad para promover al interior de partidos y de otros grupos la democracia interna. La democracia representativa necesita de controles interelectorales para ser de mejor calidad y éstos pueden ser proporcionados con métodos como la revocación de mandato, la iniciativa legislativa popular, el referéndum, etcétera. El sistema de democracia representativo puro adolece de apertura, publicidad, transparencia, participación y deliberación. En cuanto a considerar a la democracia sólo como procedimiento, es obvio que en éste, cuanto más amplio y ecuánime haya sido el debate previo a una decisión, cuánto más se haya procurado honestamente adoptar un punto de vista imparcial y racional, cuanta más gente haya concurrido libremente en la decisión, cuanto más posibilidades haya de revisarla, tanto más sólida será la presunción de legitimidad de esa decisión; sin embargo, y como el mismo Nelson reconoce al admitir la desobediencia civil, siempre queda la duda de si la decisión producto del procedimiento es justa. Por tanto, la democracia, que es el ámbito exclusivo en donde puede existir una obligación moral para obedecer el derecho, debe justificarse en cuanto que tiende a conformar procedimientos imparciales y transparentes de participación política sobre otros sistemas que lo impiden, pero también debe justificarse en cuanto que sus resultados (siempre en posibilidad de ser revisados) permiten el libre despliegue de los planes y proyectos individuales de vida, dando así cumplimiento al imperativo categórico kantiano de no ver a las personas como medios sino como fines. Lo anterior nos lleva a la conclusión de que la democracia no es un sistema de justicia procesal puro, eso podría en todo caso darse en condiciones contra fácticas, sino un sistema procesal imperfecto (las decisiones pueden ser injustas), y por consiguiente, el procedimiento no debe verse en exclusiva sino atender también a los resultados, y Nelson, al igual que otros procedimentalistas, parece olvidarse de ellos. La democracia se justifica porque cuenta con procedimientos abiertos, públicos, transparentes, de respeto a las minorías, etcétera, y además permite la revisión de los resultados.

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La anterior relación entre procedimiento y democracia, es la misma relación que Carlos Santiago Nino539 ha atribuido al desarrollo del discurso moral. Nino propone al respecto la hipótesis de que la democracia es un sucedáneo del discurso moral, esto es, se trata de unir la democracia con la discusión pública de cuestiones de moralidad social o del ejercicio del discurso moral aplicado a los asuntos públicos. Existe de esa manera una conexión intrínseca entre democracia y moralidad. Los partidos, por ejemplo, dentro de un sistema democrático, expresarían las diferencias ideológicas relevantes sobre los principios de moralidad válidos. La elección de unos u otros principios es el objetivo del proceso de toma de decisiones democrático, que propicia a su vez la moralización de la política, al atenuar el choque de intereses con la necesidad o exigencia de ofrecer justificaciones morales para favorecer un punto de vista determinado. Según Nino las condiciones que subyacen al proceso discursivo y deliberativo son: que todas las partes interesadas participen en la discusión y en la decisión, que participen de una base razonable de igualdad y sin ninguna coerción, que puedan expresar sus intereses y justificarlos con argumentos genuinos, que el grupo tenga una dimensión apropiada que maximice la probabilidad de un resultado correcto, que no haya ninguna minoría aislada, que la composición de las minorías y mayorías cambie con las distintas materias, etcétera.540 Otros autores como Rawls, Habermas o Pettit insisten también en los aspectos deliberativos. Rawls, aunque de manera tibia, dice que los principios de justicia deben satisfacer condiciones formales tales como las de universalidad, generalidad, publicidad y finalidad, y que el rol de la teoría moral es describir nuestra capacidad moral para juzgar las cosas como justas o injustas y dar razones sobre ello; la deliberación así sería parte de un sistema puro de justicia procedimental.541 Habermas, como sabemos, señala que el discurso práctico está constituido por interacciones comunicativas por medio de las que los participantes coordinan sus comportamientos argumentando a favor o en contra de las posiciones esgrimidas y que la moralidad de una norma o una decisión depende de la aceptación no coactiva de los demás.542 Pettit dice que el demos o pueblo que se gobierna a sí mismo puede marchar las más de las veces con el piloto automático puesto, permitiendo que la toma de decisiones públicas se realice de acuerdo con procesos rutinarios más o menos inescrutados. Lo que hace gobernarse a sí mismo, lo que le hace democrático, es el hecho de que no está, quieras que no, sometido a esa pauta de toma de decisiones: el hecho de que sea capaz de disputar a voluntad esas decisiones y de que, según el resultado de esa disputa, según queden parados sus intereses y sus opiniones relevantes, sea capaz también de obligar a alterarlas.543 329

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Como se ha dejado asentado aquí, la primera exigencia para obedecer al derecho desde un punto de vista exclusivamente procedimental o formal no basta, se requiere saber si los resultados del procedimiento promueven, respetan y garantizan los derechos humanos. Esta segunda exigencia tiene su origen en tres principios fundamentales: la inviolabilidad, la autonomía y la dignidad de la persona.544 El primer principio proscribe la imposición de cargas y sacrificios no compensables a ciertos individuos (sin contar con su consentimiento efectivo) sobre la base de que ello redunda en beneficio —incluso en un grado comparablemente mayor al perjuicio causado a aquellos individuos— de la mayoría de la población (o del Estado, una raza superior, una cierta clase social, etcétera).545 Es evidente la vinculación de este principio con los imperativos categóricos kantianos,546 y su rechazo a las concepciones utilitaristas u holistas que ponen a una entidad (el Estado, el pueblo, la colectividad) por encima del individuo. El segundo principio establece la neutralidad del Estado respecto de los planes de vida individuales e ideales de excelencia humana, limitándose a diseñar instituciones y adoptar medidas para facilitar la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de excelencia que cada uno sustenta. Autores como Adela Cortina apelan a este principio como el fundamental para legitimar al Estado y la obediencia al derecho.547 La importancia de este segundo principio radica en oponerse al enfoque perfeccionista, según el cual es misión del Estado hacer que los individuos acepten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia humana homologados por el mismo Estado. Por otra parte, posibilita un tratamiento adecuado de las políticas de paternalismo estatal, como la obligatoriedad de la educación, las leyes de seguridad social, la prohibición del duelo, etcétera. Este principio se concilia con la excepción de que los propios planes de vida y el desarrollo de la personalidad no pueden perjudicar el mismo derecho de los demás, o los intereses de terceros. Sobre el tercer principio, muchos autores lo señalan548 como el fundamental y decisivo para justificar los derechos humanos. Expresa que las personas deben ser juzgadas y tratadas para ciertos fines, sobre la base exclusiva de sus acciones voluntarias y no según otras propiedades y circunstancias, como su raza, su sexo, sus particularidades físicas y procesos fisiológicos, su pertenencia a cierta clase social, la profesión de ciertas creencias (considerando que éstas no se adquieren y se abandonan voluntariamente), etcétera.549 Los anteriores principios permiten justificar a los derechos humanos, y al mismo tiempo muestran cómo el individuo está por encima del Estado, y cómo éste debe encargarse de respaldarlos y garantizarlos como función primordial. Estos principios dan origen a derechos humanos que asumen 330

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dos componentes: uno negativo y otro positivo. Por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad corporal no sólo debe verse como la ausencia de actos que vulneren la vida y la integridad corporal, sino también como el derecho a contar con los servicios y beneficios de la medicina preventiva y curativa, con el derecho al albergue, al abrigo, al descanso, etcétera, y lo mismo respecto a otros derechos básicos como el de la libertad de expresión. La justificación de la obediencia al derecho de la visión contractualista es doble. La exigencia de un procedimiento democrático, abierto, transparente, público, deliberativo, etcétera, puede fundamentarse en la necesidad del consentimiento y de la participación igualitaria de los destinatarios de la norma para que ésta les sea aplicable. De no cumplirse el elemento del consentimiento, de la participación, de la deliberación, etcétera, es difícil sostener la obligación a una norma totalmente ajena a nosotros e impuesta sobre nuestros derechos e intereses. En cuanto a la exigencia de los derechos humanos, un orden jurídico que no los garantiza y no los considera básicos para el sostenimiento del Estado, es un orden holista que se ha colocado por encima de ellos, y que a nombre de cualquier motivo o razón puede realizar las más descabelladas acciones y cometer los crímenes más atroces. El individuo es y seguirá siendo la causa de las instituciones. Sus derechos fundamentales como en el caso del procedimiento no deben ser producto de una voluntad individual por más esclarecida que ésta sea, deben ser producto de la justificación moral, de razones más allá de cualquier moral positiva, de razones fundadas en el consenso racional y libre de las personas, en donde los participantes tengan derechos a la participación equitativa en el procedimiento. Por eso, los principios de justicia de Rawls, a pesar de las críticas que se han vertido, son un buen ejemplo para la construcción moral y definición de derechos humanos sobre los que debe guiarse el funcionamiento y actuación de las instituciones. Estamos obligados moralmente a obedecer —prima facie— aquellas normas jurídicas que cumplen con las dos exigencias apuntadas, pues actuar al margen de ellas, es tanto como adoptar una actitud inmoral. Es inmoral obedecer una norma injusta como dejar de desobedecerla en idénticas condiciones, en razón de que el ser humano tiene una vocación moral indudable que le impele a obedecer el derecho justo de una sociedad civil democrática, y de desobedecer las normas que no son ajustadas a la moral.550 7. La posición de Ferrajoli sobre la obediencia al derecho A Ferrajoli le interesa saber si en el Estado constitucional de derecho existe una obligación moral de obedecer las leyes injustas, y si existe, cuáles son 331

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su naturaleza y su medida.551 Para Ferrajoli, de la obligación jurídica de obedecer las normas, no se deriva una obligación moral como tampoco se desprende de una norma válida que sea también justa. Si se tratara de hacer esos desprendimientos y derivaciones se incurriría en una falacia ideológica del mismo tipo que la de Bentham y Austin, cuando derivaron la existencia de una obligación jurídica de la de una obligación de hecho. Según Ferrajoli, se debe enfrentar el problema articulándolo en dos subproblemas: en qué consiste la obligación moral y/o política de obedecer las leyes, y qué sujetos, en un Estado de derecho, están sometidos a ella. El primer subproblema lo atiende distinguiendo las dos versiones ideológicas de la tesis moral, la que rechaza, según la cual es moralmente obligatorio obedecer las leyes sólo porque son válidas. La primera versión, la extremista, confunde la moral con el derecho, lo que es propio de las doctrinas autopoyéticas del Estado ético, y que es incompatible con el pluralismo y la democracia liberal. La segunda versión, moderada, acepta la obligación moral de obedecer las normas jurídicas, siempre y cuando éstas estén en relación con otras normas morales de valor superior. Algunos autores como Passerin d’Entrèves y Scarpelli reservan la adhesión u obligación política únicamente a las normas que son parte de los ordenamientos jurídicos liberales y democráticos. Ferrajoli no acepta el punto de vista de Passerin d’Entrèves y Scarpelli porque le parece apriorístico. No se puede dar un cheque en blanco a ningún ordenamiento, aunque se diga democrático y liberal, es necesario que esté justificada a posteriori la norma o normas en concreto. Además, más allá de la obligatoriedad jurídica apoyada por la fuerza disuasoria de la sanción, prevalecen siempre —en el plano moral— valores superiores a los del orden, como la libertad, la vida, etcétera. Para Ferrajoli, las únicas normas para las que parecería relevante la obligación moral de obediencia, desde el punto de vista del valor orden, son las que prescriben comportamientos escasamente relevantes o simplemente indiferentes en el plano moral. Por consiguiente, dice Ferrajoli,552 la obligación política o es incondicionada o no es propiamente una obligación, y por lo demás, en una concepción héteropoyética del derecho, éste será moral y políticamente aceptable sólo si es condicionado, es decir, meramente potestativo, y en consecuencia, deónticamente inconsistente, es decir, inexistente; mientras que, si es incondicionado y, por ende, deónticamente consistente, será moral y políticamente inaceptable. Ferrajoli, no obstante, hace una distinción cuando resuelve el segundo subproblema, y así dice que para los jueces y funcionarios, la obligación política de observar las leyes, al identificarse con la de aplicarlas, parecería incondicionada y enteramente formal, y es una cuestión de conciencia de los jueces y funcionarios elegir entre la personificación de 332

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tales funciones de poder y aceptar hacerlo en un ordenamiento democrático y liberal o en uno totalitario; pero, una vez realizada esta opción, aplicar o no las leyes, deja de ser una cuestión de conciencia, y así, por ejemplo, los jueces penales no son libres de orientarse en las decisiones según sus personales convicciones morales, sino que, por el contrario, deben someterse a las leyes aun cuando pudieran hallarse en contraste con tales convicciones. Pero aclara, la obligación jurídica, antes que política, vale para los jueces sólo en relación con las leyes válidas además de vigentes, es decir, únicamente respecto de los parámetros constitucionales conforme a los cuales se encuentra habilitado para valorarlas.553 Para Ferrajoli el único auténtico conflicto podría darse cuando los valores morales del juez entran en contradicción con las normas de la Constitución, en ese caso la opción moral del juez es la de dejar de ser juez. Fuera de los titulares de los poderes delegados para la aplicación de la ley, ningún otro sujeto está obligado moralmente a respetar las leyes, pues una obligación moral incondicionada y extendida a los ciudadanos supone una concepción ética y totalitaria del Estado que excluye la autonomía de la moral y exige de ésta una conformidad en blanco con el derecho positivo. Ferrajoli sostiene a partir de su modelo de justificación externa, que no puede haber una adhesión a priori a un modelo normativo abstracto sino una adhesión a posteriori condicionada a su efectivo funcionamiento concreto. Estima por ello, que el principio normativo de la desobediencia en relación con leyes que contradigan y comprometan los fundamentos de legitimación interna y externa del ordenamiento sí es una norma moral en la concepción hetéropoyética del Estado de derecho.554 Existiría así un deber moral de desobediencia cuando las leyes entran en conflicto radical con los valores universales y fundamentales sancionados en la Constitución, tal como lo han reconocido documentos jurídicos como el artículo 3 de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, que establece: “La mayoría de la comunidad tiene el derecho indiscutible, inalienable e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo de la manera que juzgue más conveniente al bien público”, y el artículo veintinueve de la Constitución francesa de 1793 que establecía: “En todo gobierno libre, los hombres deben tener un medio legal para resistir la opresión, y, cuando este medio sea impotente, la insurrección es el más santo de los deberes”. Por tanto, Ferrajoli sostiene que no hay un deber moral de obediencia a las normas por parte de los ciudadanos, pero si un derecho o una libertad de desobediencia cuando las normas son injustas de acuerdo a la conciencia moral de cada ciudadano. Coincidimos con el punto de vista de Ferrajoli de que no existe una obligación incondicionada, apriorística, de obedecer moralmente un orde333

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namiento jurídico o un aparato institucional, aunque se diga democrático y ajustado al Estado de derecho. También mostramos nuestro acuerdo con el deber moral o libertad de desobedecer normas injustas e inaceptables desde el punto de vista de los fines democráticos y constitucionales del Estado. No obstante, consideramos que sí existe una obligación prima facie de obediencia cuando después de juzgar a las normas jurídicas en sus consecuencias o a posteriori, encontramos en ellas, que tuvieron un origen democrático y que fueron consecuentes con los derechos fundamentales de las personas. Si encontramos esos elementos a posteriori, no vemos por qué no pueda reconocerse que existe una base moral para la obediencia de esas normas aunque sea prima facie. En cuanto a la obediencia moral hacia las normas por parte de funcionarios y jueces, podríamos decir que ésta es de mayor nivel y exigencia que la de los ciudadanos, su adhesión al sistema normativo es más fuerte, y en ellos, de manera clara, existe un punto de vista interno hacia el ordenamiento.

III. Nuestra posición De las teorías expuestas nuestra conclusión es que existe una obligación —prima facie— de obedecer el derecho, cuando éste es producto de procedimientos democráticos, no sólo representativos, sino participativos, deliberativos, públicos, transparentes, con rendición de cuentas del gobernante al gobernado, con controles sociales efectivos a la función pública, etcétera, y cuando el derecho a obedecer garantiza y respeta los derechos humanos, tanto los de libertad o derechos negativos como los de igualdad o derechos económicos, sociales y culturales. Además de estas razones morales para obedecer el derecho, desde luego que existen las jurídicas, que como ya hemos mencionado son tautológicas porque remiten al propio sistema jurídico para fundamentar el deber de obediencia, y las prudenciales o “interesadas” que también son importantes porque se basan en la combinación de premios y castigos que el derecho provee. Sin embargo, ni las razones jurídicas ni las prudenciales tienen el fondo de las razones morales. Al derecho debe obedecérsele, no sólo porque la norma prevé una sanción por su no acatamiento, o porque puede resultar beneficioso para el desarrollo personal, sino porque estamos convencidos de su corrección, de su justeza, porque proviene de procedimientos democráticos y tiene como fin claro e indubitable la garantía de los derechos humanos. Cuando el ciudadano tiene esa convicción profunda el derecho es obedecido, acatado. Es verdad 334

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que esta situación sólo puede darse en condiciones ideales, pero en términos kantianos podríamos decir que constituye un principio o una idea regulativa. En el terreno de los hechos y, aunque el nivel de obediencia al derecho de los funcionarios y jueces sea superior al de los ciudadanos, es totalmente posible y ético pretender una especie de “punto de vista interno” para los ciudadanos. Ello es posible cuando éstos se sienten plenamente identificados con su sistema normativo porque lo estiman valioso y respeta su autonomía personal.555 La obligación de obedecer al derecho es siempre una obligación prima facie, condicionada, nunca definitiva, a posteriori, pues el ciudadano y la sociedad en su conjunto siempre tienen el inalienable derecho de mostrar su desacuerdo con las normas y de desobedecerlas556 cuando éstas no provienen de procedimientos democráticos o no respetan debidamente los derechos humanos. La adhesión al sistema normativo no puede ser incondicionada ni absoluta porque se pondrían en duda los principios de inviolabilidad y autonomía de las personas, se vulneraría la consideración de que cada sujeto, cada persona, es un ente con libertad que no ha cedido ni un ápice su dignidad. Es por tanto la obligación de obediencia, una obligación que se ejerce desde la crítica, la reflexión individual o colectiva de los ciudadanos, que debe desarrollarse de preferencia desde la deliberación de los asuntos públicos, incluyendo normas e instituciones.557 Esta obediencia condicionada y crítica al derecho depende de la existencia o no de procedimientos democráticos. En un sistema donde las normas y las instituciones provienen de condiciones no democráticas,558 carece de sentido hablar de una obligación moral de obedecer el derecho porque el sujeto no es libre, su autonomía, su inviolabilidad están asfixiadas. El derecho en esos sistemas se impone por la fuerza o la manipulación. La obligación de obediencia al derecho tiene bases en la democracia porque ahí las personas ejercen su libertad, su crítica, su voluntad de consenso o de disenso. Por estas razones, la democracia debe ser ampliada, perfeccionada, y su calidad debe ser promovida. Una democracia representativa, en donde la separación entre el gobernante y el gobernado es abismal y no existen controles efectivos para la rendición de cuentas ni horizontales ni sociales, poco se puede sostener una obligación moral de obediencia al derecho. Bien podríamos establecer una ecuación como la siguiente: a mayor nivel y profundidad de la democracia mayor es la obligación moral de obediencia al derecho. Si queremos que los ciudadanos se sientan obligados por su sistema normativo perfeccionemos la democracia, habrá mayores exigencias para ellos. Con los niveles actuales de democracia no se podrá pedir una obligación en un sentido fuerte. A este respecto conviene recordar a 335

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Giovanni Sartori cuando dice “lo que la democracia es, no puede estar separado de lo que la democracia debe ser”.559 También el tipo de Estado de derecho, su conformación y características tienen su parte en esta tarea. Un Estado de derecho de pura legalidad sin un referente fuerte a la Constitución y a mecanismos universales y ciudadanos de control de constitucionalidad o sin efectiva división de poderes, sin un Poder Judicial independiente, o con una inexistente administración pública profesional, no genera condiciones para una obligación moral de obediencia al derecho. Cuando el ciudadano sabe que cualquier reclamo puede ser planteado ante un Poder Judicial independiente o que existe una administración civil de carrera que le brinda apoyo y protección, que la Constitución es algo más que un documento político y que constituye una norma directamente esgrimible por él ante los tribunales y que cuenta con amplios medios de defensa a su alcance para proteger sus derechos y la constitucionalidad de las decisiones de las autoridades, existen las bases para poder hablar de una obligación moral de obediencia al derecho. Cuando el Estado de derecho es distante del ciudadano, y no le brinda protección, cuando se carece de vías efectivas para la exigencia de rendición de cuentas, cómo poder sostener que hay una obligación moral de adhesión al sistema normativo. Igual que en el caso de la democracia, si queremos plantear el asunto en términos de una obligación moral de obediencia al derecho, luchemos por perfeccionar el Estado de derecho, hagamos que sea efectivo el control de constitucionalidad, la rendición de cuentas, la división de poderes, etcétera.560 En el caso de los derechos humanos, de libertad y de igualdad, y de las siguientes generaciones, debemos también decir que una obligación de obediencia moral al derecho es exigible sólo en aquellos casos en donde los derechos humanos son efectivamente garantizados. Si el sistema normativo abandona a los derechos humanos no hay ninguna obligación moral de acatarlo. Sólo existe esta obligación ahí donde las normas tienen un contenido y una orientación compatible con los derechos humanos. La visión garantista de Ferrajoli561 a este respecto es explícita con lo que aquí se dice. Sólo desde una visión de los derechos humanos en donde éstos cuentan con garantías y mecanismos efectivos de protección podemos referirnos a una obligación moral de obediencia al derecho, en los demás casos es como si predicáramos la obligación moral de obedecer el derecho en la Alemania nazi, en la Italia fascista o en la Sudáfrica del apartheid. ¿Cómo generar los hábitos de obediencia al derecho? Por un lado, como aquí se ha señalado, es necesario perfeccionar la democracia, el Estado de derecho, orientar las normas hacia una visión garantista562 con la más am336

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plia protección a los derechos humanos, pero por otro, también se requiere ir construyendo una ciudadanía más informada, reflexiva y crítica con sus instituciones y normas. Este último aspecto exige que exista una convicción fuerte y firme para promover el Estado de derecho, un compromiso sin ambages. En casi ningún país del mundo ha existido una política consistente de parte del gobierno o de la sociedad para insistir en la importancia del Estado de derecho. Por el lado de la educación en contra de la corrupción, habría que mencionar que existen al menos dos dimensiones: una de mera instrucción, que hace referencia a la enseñanza técnica y, la otra, que implica una educación cívica, una enseñanza en los valores. En la parte de la instrucción, la educación se relaciona con reglas técnicas, es decir, con los medios para alcanzar el fin deseado, esto es, proporcionarle al ciudadano la información sobre los mecanismos a su disposición de control institucional y social, mostrarle el impacto negativo de la desobediencia al derecho, de la corrupción en la economía o en las relaciones sociales, indicarle que los actos u omisiones que constituyen corrupción entrañan el rompimiento de normas jurídicas, enseñarle las normas y cuerpos jurídicos que se infringen con la corrupción y la manera de denunciarla, etcétera. Por lo que ve a la educación cívica, el ciudadano debe ser educado en los valores morales, sobre todo en aquellos temas que constituyen restricciones al autointerés y que favorecen el autodominio; el ciudadano debe saber que las instituciones y normas jurídicas no expresan exclusivamente relaciones de poder o de dominio, sino que deben estar orientadas hacia el desarrollo de fines como el respeto a la autonomía personal, la libertad, la igualdad; que las normas jurídicas y las instituciones en general deben ser producto de procedimientos democráticos con participación ciudadana efectiva, deliberación de los asuntos públicos, publicidad de los procedimientos y de las decisiones, etcétera; se le debe inculcar la importancia de una relación fuerte entre el gobernante y gobernado, y cómo la rendición de cuentas permite esa relación para controlar al poderoso y evitar los desvíos del poder. La finalidad de la educación cívica debe ser el desarrollo de un punto de vista interno del ciudadano hacia las normas, que éste sepa que tiene una obligación de obedecerlas cuando son justas, esto es, que su establecimiento fue el resultado de procedimientos democráticos y su finalidad es el respeto de los derechos humanos.563 Parte de la educación cívica debe consistir en mostrar las razones legales, prudenciales y morales para obedecer el derecho y también para desobedecerlo. Insistir que la adhesión al sistema normativo no es gratuita, que depende en buena medida de cómo ha realizado su labor la clase política al momento de emitir y aplicar las normas. En pocas palabras, que la obligación de obedecer las normas es siempre condicionada y crítica, que el ciu337

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dadano debe estar en permanente diálogo crítico con las instituciones y con las normas, y que los gobernantes no tienen un cheque en blanco para hacer lo que quieran. La educación cívica debe apartarse de cualquier fetichismo en torno a la ley, expresiones como “se debe obedecer la ley porque es la ley” deben dejase de lado, y sustituirlas por otras como “es obligado obedecer la ley cuando ésta fue producto de un procedimiento democrático y es justa porque promueve y garantiza derechos humanos”. En cuanto al ciudadano, si las personas comienzan a tener comportamientos honestos, con independencia de las consecuencias para sus intereses será posible prever comportamientos futuros. Estas actitudes no sólo serán morales sino estratégicas, en el sentido que los demás podrán ajustar sus conductas a las de las personas honestas. Como dice Malem, se inicia un proceso de circularidad causal, donde un comportamiento moral genera como respuesta un comportamiento de igual calidad moral, lo que a su vez genera un nuevo comportamiento moral, tales participantes se identificaran mutuamente como agentes morales y tenderán a cooperar entre sí. Este “mercado de la virtud” produce esquemas de cooperación y confianza social, que no sólo refuerzan las virtudes personales sino que tienen consecuencias en los beneficios económicos que las personas reciben.564 ¿Cómo generar ese mercado de la virtud? A través de la educación cívica de los ciudadanos. En México y de acuerdo a lo previsto en el artículo 41 de la Constitución, corresponde al Instituto Federal Electoral la educación cívica. No obstante, muchas instituciones públicas y privadas tienen a su cargo la educación cívica; ésta es un proceso que se adquiere durante la vida de una persona. Los ciudadanos también recibimos educación cívica a través del comportamiento de la clase política. Si los políticos de un país son virtuosos trasladarán al resto de la población, tal vez no mecánicamente, pero si con el ejemplo, comportamientos morales. Un político educa a los ciudadanos si respeta las normas y no es corrupto, si lucha contra la corrupción, no basta un comportamiento retórico, los ciudadanos toman en cuenta los hechos. Si los ciudadanos observan que sus gobernantes y políticos incumplen con las normas y se corrompen, los mensajes de éstos no tendrán impacto entre la población, en cambio sí tendrá relevancia para mal, un comportamiento corrupto del gobernante, pues manda la señal a la sociedad en favor de esas prácticas. Igualmente, es pedagógico que los gobernantes corruptos sean castigados. Nada hace más daño a la democracia que las conductas ilícitas de un mal gobernante queden impunes. De nada sirven las campañas a favor del Estado de derecho en los medios de comunicación, o los esfuerzos educativos, si después no hay sanciones a los políticos que transgreden las normas. En este mismo sentido es, por ejemplo, 338

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terriblemente dañino que los actos jurídicos que se celebran al amparo de la corrupción, se mantengan firmes y no sean anulados jurídicamente. La falta de anulabilidad de los efectos de las acciones corruptas aparece como un claro mensaje de que vale la pena ser corrupto. Ahora bien, para que exista el “mercado de la virtud”, y los gobernantes con su ejemplo manden señales a favor del cumplimiento del derecho y en contra de la corrupción —no siendo corruptos, castigando a los corruptos, y anulando los actos jurídicos que se producen a consecuencia de la corrupción— es necesario contar con una democracia profunda y de calidad, y es preciso un Estado de derecho con fuertes mecanismos de control al poder, tanto institucionales como sociales. De esta manera, los elementos institucionales se refuerzan y complementan con el comportamiento de los actores políticos y sociales.

IV. Recapitulación Hemos sostenido en este capítulo que el Estado de derecho sólo será posible si los ciudadanos se sienten obligados —no sólo jurídicamente— a cumplir las normas. El cumplimiento de las normas por parte de los ciudadanos no entraña un acto de fe, si los ciudadanos respetan las normas de su país, es porque además de conocerlas y de tener noción de la importancia de su cumplimiento, saben que esas normas tienen un origen democrático y que están orientadas a salvaguardar sus derechos fundamentales y humanos, que no están diseñadas para el beneficio de los poderosos o de las autoridades. El tema de la obediencia del derecho está ligado con el de la obligación política y con la legitimidad de los sistemas políticos y jurídicos. Las razones legales no son suficientes para obedecer el derecho porque son tautológicas; las prudenciales se fundamentan en el cálculo, en el temor, en las ventajas o desventajas de las normas y, por tanto, no son razones morales. En cambio, las razones morales entienden que el derecho se obedece porque se considera que el derecho es justo y emana de autoridades legítimas y de procedimientos democráticos. El derecho como obra humana debe ganarse la obligación de ser obedecido por la justeza de sus normas. La obligación política en las sociedades no es el resultado de la fuerza ni de la imposición, sino que en todo caso es una respuesta de los ciudadanos, siempre condicionada a los procedimientos democráticos y a los resultados que garantizan derechos fundamentales, al poder político basado en el 339

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consenso, en el disenso y en la tolerancia. En general, se estima que una autoridad y un sistema jurídico merecen obediencia cuando la autoridad es legítima de origen, ejerce el poder legítimamente —con respeto a los derechos fundamentales y a los procedimientos democráticos—, y asume que los gobernados no están obligados a prestar obediencias a priori y en todos los casos, sino cuando la autoridad y el sistema jurídico son legítimos de origen, en el ejercicio, y permiten el disenso y la crítica a sus dictados. Expusimos en este capítulo distintas posturas sobre la obediencia al derecho. En particular nos referimos a los planteamientos de Rawls, Dworkin, a la teoría del consentimiento de Peter Singer, a las teorías de Joseph Raz, Javier Mugerza, Elías Díaz, Eusebio Fernández, a las visiones contractualistas y neocontractualistas acerca de la obediencia al derecho, a las teorías de Habermas, Pettit, Nino y la garantista de Ferrajoli. Sobre ellas dimos a conocer nuestros acuerdos y desacuerdos. Elaboramos una posición personal sobre el tema y concluimos que existe una obligación —prima facie— de obedecer al derecho, cuando éste es producto de procedimientos democráticos, no sólo representativos, sino participativos, deliberativos, públicos, transparentes, con rendición de cuentas del gobernante al gobernado, con controles sociales efectivos a la función pública, y cuando el derecho obedecido garantiza y respeta los derechos humanos de las distintas generaciones. Al derecho debe obedecérsele, no sólo porque la norma prevé una sanción por su no acatamiento, o porque puede resultar beneficioso para el desarrollo personal, sino porque estamos convencidos de su corrección, de su justeza, porque proviene de procedimientos democráticos y tiene como fin claro e indubitable la garantía de los derechos humanos. Cuando el ciudadano tiene esa convicción profunda el derecho es obedecido, acatado. Es verdad que esta situación sólo puede darse en condiciones ideales, pero en términos kantianos podríamos decir que constituye un principio o una idea regulativa. En el terreno de los hechos y aunque el nivel de obediencia al derecho de los funcionarios y jueces sea superior al de los ciudadanos, es totalmente posible y ético pretender una especie de “punto de vista interno” para los ciudadanos. Ello es posible cuando éstos se sienten plenamente identificados con su sistema normativo porque lo estiman valioso y respeta su autonomía personal. La obligación de obedecer al derecho es siempre una obligación prima facie, condicionada, nunca definitiva, a posteriori, pues el ciudadano y la sociedad en su conjunto siempre tienen el inalienable derecho de mostrar su desacuerdo con las normas y desobedecerlas cuando éstas no provienen de procedimientos democráticos o no respetan debidamente los derechos humanos. La adhesión al sistema normativo no puede ser incondicionada ni 340

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absoluta porque se pondrían en duda los principios de inviolabilidad y autonomía de las personas, se vulneraría la consideración de que cada sujeto, cada persona, es un ente con libertad que no ha cedido ni un ápice su dignidad. Esta obediencia condicionada y crítica al derecho depende en buena medida de la profundidad de los procedimientos democráticos. Por eso en un sistema donde las normas y las instituciones provienen de condiciones no democráticas, carece de sentido hablar de obligación moral de obedecer al derecho, ahí el derecho se impone por la fuerza o la manipulación. La obligación de obediencia al derecho tiene su base en la democracia porque ahí las personas ejercen su libertad, su crítica, su voluntad de consenso o de disenso. Por esas razones la democracia debe ser ampliada, perfeccionada en su calidad y debe ser promovida. Un “Estado de derecho” de pura legalidad sin un fuerte referente a la Constitución y a mecanismos universales y ciudadanos de control de constitucionalidad o sin efectiva división de poderes, sin un Poder Judicial independiente, o con una inexistente administración pública profesional, no genera condiciones para una obligación moral de obediencia al derecho. Cuando el “Estado de derecho” se encuentra distante del ciudadano y no le brinda protección, cuando se carece de vías efectivas para la exigencia de rendición de cuentas, cómo poder sostener que hay una obligación moral de adhesión al sistema normativo. ¿Cómo generar los hábitos de obediencia al derecho? Es necesario perfeccionar la democracia, el Estado de derecho, orientar las normas hacia una visión garantista, con la más amplia protección a los derechos humanos, pero por otro lado, también se requiere ir construyendo una ciudadanía más informada, reflexiva y crítica con sus instituciones y normas. Este último aspecto exige que exista una convicción fuerte y firme para promover el Estado de derecho, un compromiso sin ambages. En casi ningún país del mundo ha existido una política consistente de parte del gobierno o de la sociedad para insistir en la importancia del Estado de derecho. Por el lado de la educación, habría que mencionar que existen al menos dos dimensiones: una de mera instrucción, que hace referencia a la enseñanza técnica y, la otra, que implica una educación cívica, una enseñanza en los valores democráticos y en la importancia de los derechos humanos. La finalidad de la educación cívica debe ser el desarrollo de un punto de vista interno del ciudadano hacia las normas, que éste sepa que tiene una obligación de obedecerlas cuando son justas, que su establecimiento fue el resultado de procedimientos democráticos, y su finalidad es la garantía plena de los derechos humanos. Finalmente, de nada sirven las campañas a favor del Estado de derecho en los medios de comunicación, o los esfuerzos educativos, si después no 341

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hay sanciones a las autoridades que transgreden las normas. En este mismo sentido es terriblemente dañino para el sistema jurídico y el Estado de derecho que los actos jurídicos que se celebran al amparo de la corrupción y la impunidad se mantengan firmes y no sean anulados jurídicamente.

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Cuestionario

1. Explique por qué es importante preguntarnos sobre la existencia de una obligación moral de obedecer el derecho. 2. ¿Por qué el tema de la obediencia al derecho está ligado con la obligación política y la legitimidad de los sistemas jurídicos? 3. Describa las razones legales, prudenciales y morales que se dan para obedecer el derecho. 4. ¿Qué es una obligación política? 5. Explique las posturas y teorías sobre la obediencia al derecho de Rawls, Dworkin, Raz, Ferrajoli y los contractualistas. 6. Critique las nociones procedimentalistas sobre la obediencia al derecho. 7. Critique la posición del autor. 8. ¿Qué es el mercado de la virtud? 9. ¿Qué opina acerca del enunciado: “… mientras que no hay un fundamento ético para la obediencia al derecho, si que hay un fundamento ético absoluto para su desobediencia…”?

10. ¿Cuáles considera que son las vías principales para la desobediencia civil?

11. Explique qué es una democracia representativa y distíngala de la democracia deliberativa y participativa.

12. ¿Por qué un Estado de derecho basado en la pura legalidad es insuficiente para obedecer el derecho?

13. ¿Por qué la obligación moral de obediencia al derecho debe ser siempre condicionada, crítica y a posteriori?

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Notas y referencias

1 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del derecho, Barcelona, Ariel, 1997, pp. 7-10. 2 Una persona en el sentido jurídico contemporáneo es un centro de imputación normativa, un sujeto con derechos y obligaciones determinados por el ordenamiento jurídico positivo. 3 Peces-Barba, Gregorio, Introducción a la filosofía del derecho, 2a. ed., Madrid, Debate, 1984, pp. 59 y 60. 4 Aristóteles, Política, trad. de Julián Marías y María Araújo, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, pp. 3-5. (1253 a). 5 Capella, Juan Ramón, Dos lecciones de introducción al derecho, Barcelona, Universidad Central de Barcelona, 1980, p. 5. 6 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 1. 7 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 17. 8 Cerroni, Umberto, Marx y el derecho moderno, México, Grijalbo, 1975, pp. 187 y ss. 9 Malinowski, Bronislaw, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ariel, 1982. 10 Betegón, Jerónimo y otros, Lecciones de teoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 91 11 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del derecho, cit., pp. 7-10. 12 Kennedy, Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial. El debate con la teoría crítica del derecho, Bogotá, Ediciones Uniandes, 2002. 13 Weber, Alfred, Historia de la cultura, México, Fondo de Cultura Económica, 1945. 14 Peces-Barba, Gregorio, Introducción a la filosofía del derecho, cit., p. 81. 15 Häberle, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Madrid, Tecnos, 2000, pp. 24-27. 16 Sobre este proceso histórico ver el importante trabajo de Berman, Harold J., La formación de la tradición jurídica de Occidente, México, Fondo de Cultura Económica, 1996. 17 Häberle, Peter, El Estado constitucional, México, unam, 2001.

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18 David, René, Tratado de derecho civil comparado, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1953, pp. 5 y ss. 19 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,Trotta, 1995, pp. 9 y 10. 20 Tamayo Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho (Introducción al estudio de la ciencia jurídica), México, Themis, 1998, pp. 240 y 241. 21 Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, pp. 21-34. 22 Bolaños Guerra, Bernardo, Argumentación científica y objetividad, México, unam, 2002, pp. 53-66. 23 Popper, Karl, La lógica de la investigación científica, Madrid, Tecnos, 1965, pp. 29 y ss. 24 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 219. 25 Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, cit., pp. 34 y 35. 26 Feyerabend, Paul, Tratado contra el método, Madrid, Tecnos, 2000, pp. 1-52. 27 Lakatos, I., La metodología de los programas de investigación científica, Madrid, Alianza Editorial, 1983. 28 Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, México, Fondo de Cultura Económica, 1987, p. 36 y ss. 29 Hernández Gil, Antonio, Problemas epistemológicos de la ciencia jurídica, Madrid, Cuadernos Cívitas, 1981, p. 61-62. 30 Mugerza, Javier, “Nuevas perspectivas en la filosofía contemporánea de la ciencia”, Teorema,Valencia, núm. 3, 1973. 31 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, cit., p. 224. 32 Vega, Jesús, La idea de ciencia en el derecho, Oviedo, Biblioteca Filosofía en español, 2000, pp. 17-344. 33 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1978, p. 126. 34 Bunge, Mario, La ciencia, su método y su filosofía, Buenos Aires, Siglo xxi, 1971, y Bunge, Mario, La investigación científica, Barcelona, editorial Ariel, 1969, capítulo i. 35 Lévi-Strauss, C., Criterios científicos en las disciplinas sociales y humanas, Valencia, Cuadernos Teorema, 1978, y Hernández Gil, Antonio, Problemas epistemológicos de la ciencia jurídica, cit., pp. 34-61. 36 Piaget, Jean, “La situación de las ciencias del hombre dentro del sistema de las ciencias”, Tendencias de la investigación en las ciencias sociales, Madrid, Alianza Universidad, 1976. 37 Ibidem, pp. 50 y ss. 38 Bueno, Gustavo, Idea de ciencia desde la teoría del cierre categorial, Santander, Universidad Internacional Menéndez y Pelayo, 1976. 39 Kirchmann, J. H., La Jurisprudencia no es ciencia, Madrid, Civitas, 1983, p. 29. 348

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40 Segura Ortega, Manuel, Teoría del derecho, Madrid, editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S. A, 1990, p. 58. 41 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, cit., p. 281. 42 Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 49. 43 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, pp. 26 y 35. 44 Wroblewski, Jerzy, “Normativitá della scienza giuridica”, en Scarpelli, U. (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, Milán, Comunitá, 1976, p. 335. 45 Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 68. 46 Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, México, unam, 1989, pp. 9-39. 47 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, p. 228. 48 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, cit., pp. 321 y 322. 49 Cerroni, Umberto, Marx y el derecho moderno, México, Grijalbo, 1975, y Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Marxismo y filosofía del derecho, México, Fontamara, 1993. 50 Novoa Monreal, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, México, Siglo xxi editores, 1981, pp. 19 y ss., y Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1980. 51 Kennedy, Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial, Bogotá, Uniandes, 2002, y Pérez Lledó, Juan A., El movimiento Critical Legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996. 52 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J.Vernengo, México, unam, 1981; id., ¿Qué es la teoría pura del derecho?, México, Fontamara, 1992, y, entre otras, id., Contribuciones a la teoría pura del derecho, México, Fontamara, 1991. 53 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., pp. 83 y ss. 54 Kelsen, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, cit., pp. 7-27. 55 Kelsen, Hans, Contribuciones a la teoría pura del derecho, cit., pp. 58 y 59. 56 Kelsen, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, cit., pp. 16-34. 57 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 235. 58 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., pp. 71 y ss. 59 Ibidem, pp. 114 y ss. 60 Kelsen, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, cit., pp. 30-56. 61 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, cit., p. 87 y 88. 62 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,Trotta, 1995, pp. 120 y ss. 63 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón.Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997, pp. 871-876. 64 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, cit., pp. 94 y 95. 349

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65 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 240. 66 Llewellyn, Karl N., “Una teoría del derecho realista: el siguiente paso”, en Casanovas, Pompeu y Moreso, José Juan, El ámbito de lo jurídico, Barcelona, Crítica, 1994, pp. 244-302. 67 Olivecrona, Karl, Lenguaje jurídico y realidad, México, Fontamara, 1991. 68 Principalmente en Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1997, pp. 55-102. También véase Ross, Alf, Hacia una ciencia realista del derecho. Crítica del dualismo en el derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961; id., Lógica de las normas, Granada, Comares, 2000; id., El concepto de validez y otros ensayos, México, Fontamara, 1991. Para una comparación entre Kelsen y Ross, véase Esquivel Pérez, Javier, Kelsen y Ross, formalismo y realismo en la teoría del derecho, México, unam, 1980. 69 Hierro, Liborio, “Realismo jurídico”, en Garzón Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco, J. (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 84 y 85. 70 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, cit., pp. 245-248. 71 Hart, H. L. A., “American Jurisprudente through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream”, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983; id., El concepto de de derecho, México, Editora Nacional, 1980; id., Post scriptum al concepto de derecho, México, unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, y también véase Lacey, Nicola, A life of H. L. A. Hart. The Nightmare and the Noble Dream, Oxford, Oxford University Press, 2004. 72 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., pp. 23-61. 73 Ibidem, pp. 99-123. 74 Ramos Pascua, José Antonio, La regla de reconocimiento en la teoría jurídica de H. L. A. Hart, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 42 y ss. 75 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., pp. 125-153. 76 Ibidem, pp. 155-191. 77 Hart, H. L. A., “Introduction”, Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., pp. 1-18. 78 Hart. H. L. A., Post scriptum al concepto de derecho, cit., pp. 11-13. 79 Ibidem, p.11. 80 Bobbio, Norberto, “Ciencia del derecho y análisis del lenguaje”, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990, pp. 171-196. 81 Bobbio, Norberto, “Ser y deber ser en la ciencia jurídica”, Contribución a la teoría del derecho, cit., pp. 197-218. 82 Bobbio, Norberto, “Derecho y ciencias sociales”, Contribución a la teoría del derecho, cit., pp. 219-231. 83 Este modelo debe verse en relación con modelos cercanos como el garantista de Ferrajoli. El modelo garantista se caracteriza por: a) maximizar los derechos derechos humanos y reducir el papel punitivo del Estado; b) su teoría de la 350

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validez implica el respeto y garantía de los derechos humanos; c) las normas son inválidas cuando se apartan de los derechos humanos. Su teoría busca deslegitimar el derecho vigente secundario cuando no se ajusta a las normas constitucionales; d) los jueces y autoridades son los guardianes de los derechos humanos y los primeros obligados a deslegitimar el derecho vigente opuesto al derecho válido de carácter constitucional; e) condena la neutralidad y avaloratividad en el derecho; f) el garantismo es también una filosofía política que presupone la separación del derecho y la moral; g) la democracia implica a los derechos humanos. La democracia no consiste sólo en reglas electorales; h) el derecho es injusto si se aparta de los derechos humanos. La justificación del derecho vigente siempre es parcial, a posteriori y condicionada al respeto de los derechos humanos; e i) la ciencia jurídica debe ser crítica con el derecho vigente en aras de que éste se oriente a la maximización de los derechos fundamentales. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid,Trotta, 1989; id., Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999; id., Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara, 2004, e id., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001. 84 Prieto Sanchís, Luis, Ley, principios, derechos, Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, núm. 7, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1998, p. 20. 85 Velasco Arroyo, Juan Carlos, “El lugar de la razón práctica en los discursos de aplicación de normas jurídicas”, Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política, Madrid, número 21, 1999, pp. 49-68. 86 Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, Cambridge, Harvard University Press, 1985, 119-177, y Dworkin, Ronald, Justice in Robes, Cambridge, Harvard University Press, 2006, pp.36-48. 87 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 238-246. 88 Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, cit., pp. 73-101. 89 Ibidem, pp. 88-90. 90 Un libro actual sobre el tema es el de Nieto, Alejandro y Gordillo, Agustín, Las limitaciones del conocimiento jurídico, Madrid, Trotta, 2003. 91 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, cit., pp. 367-371. 92 Reale, Miguel, Teoría tridimensional del derecho, Madrid, Tecnos, 1997, pp.79-87. 93 Sandler, Héctor Raúl, Introducción a los problemas de la ciencia jurídica, México, unam, 1980, p. 9. 94 Ibidem, pp. 19 y 30. 95 Entre otros, véase Treves, Renato, La sociología del derecho. Orígenes, investigaciones, problemas, Barcelona, Ariel, 1988; id., Sociología del Derecho y socialismo liberal, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; Díaz, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1984; Robles, Gregorio, Sociología del 351

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derecho, Madrid, Civitas, 1993, y Recaséns Siches, Luis, Tratado general de sociología, México, Porrúa, 1978. 96 Weber, Max, Sociología del derecho, Granada, Comares, 2001. 97 Luhmann, Niklas, Sociedad y sistema: la ambición de la teoría, Barcelona, Paidós, 1990. 98 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 242. 99 Cossio, Carlos, La teoría egológica del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1964, pp. 630 y ss. 100 Serna de la Garza, José María (coord.), Metodología del derecho comparado. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, unam, 2005. 101 David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, Madrid, Aguilar, 1968. 102 Merryman, John Henry, La tradición jurídica romano-canónica, México, Fondo de Cultura Económica, 1989. 103 Entre otros, véase Kymlicka, Will, La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía, Barcelona, Paidós, 2003, e id., Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías, Barcelona, Paidós, 1996. 104 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 2001. 105 Véase, entre otros, Posner, Richard A., El análisis económico del derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1998; Cooter, Robert y Ulen, Thomas, Derecho y economía, México, Fondo de Cultura Económica, 1998, y Mercado Pacheco, Pedro, El análisis económico del derecho. Una reconstrucción teórica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994. 106 Distinción debida a Norberto Bobbio. Bobbio, Norberto y Conte, Amedeo, Derecho y lógica. Bibliografía de lógica jurídica (1936-1960), México, unam, Centro de Estudios Filosóficos, 1965. 107 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, cit., pp. 347-364. 108 Corona Ferrero, Jesús M. et al. (coordinadores), La técnica legislativa a debate, Madrid, Tecnos, 1994. 109 Kelsen, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, cit., pp. 30-32. 110 Herbert Hart en su gran obra El concepto de derecho señala que pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, y aún paradójicas, como la pregunta “¿qué es derecho?”. Véase Hart, Herbert, El concepto de derecho, cit., 1980, p. 1. 111 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, cit., pp. 11-50. 112 Kantorowicz, Hermann, La definición del derecho, tr. de J. M. de la Vega Madrid, Revista de Occidente, 1964, pp. 33 y 34.

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113 Cáceres Nieto, Enrique, ¿Qué es el derecho? Iniciación a una concepción lingüística, México, unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas, colección Nuestros Derechos, 2000, pp. 23-26. 114 El nudo del mito de la caverna, según Platón, consiste en todos los fenómenos de la naturaleza son solamente sombras de los moldes, ideas eternas o esencias. Esa conclusión la ilustra con la metáfora de la caverna, en la que los hombres que se encuentran en ella sólo perciben sombras y no las cosas mismas. Platón, Diálogos. Libro séptimo de La República o de lo justo, México, Porrúa, colección “Sepan Cuantos”, 1973, pp. 551-569. 115 Cáceres Nieto, Enrique, ¿Qué es el derecho?…, cit., pp. 34-36. 116 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 33-41. 117 Ferrajoli, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004, pp. 27-35. 118 Un concordato es un tratado o convenio sobre asuntos eclesiásticos que el gobierno de un Estado hace con la Santa Sede. 119 Las normas constitucionales vigentes en materia indígena están contenidas en el artículo 2 de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación de 14 de agosto de 2001 que tuvo por objeto modificaciones a los artículos 1, 2, 4, 18 y 115 de la Constitución. Los antecedentes de esta reforma constitucional se encuentran en la modificación de 1992 al artículo 4 de la carta de Querétaro. Cárdenas Gracia, Jaime, “El derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas”, IX Seminario Internacional. Justicia Constitucional y Estado de Derecho, Sucre, Tribunal Constitucional de Bolivia, 2006, pp. 187-206. 120 La regulación interna de los partidos —estatutos— en sus inicios no formó parte del ordenamiento jurídico del Estado. El jurista alemán Triepel propuso cuatro etapas en la evolución de los partidos: 1) la de la oposición, posterior a la Revolución francesa, en donde los partidos no fueron permitidos por el Derecho; 2) la del desconocimiento, en donde los sistemas jurídicos no se pronunciaron sobre ellos —a mitad del siglo xix—; 3) la de la legalización, a finales del siglo xix y principios del xx, que por primera vez reguló a los partidos; 4) la de la incorporación que los comienza a permitir a partir de la segunda década del siglo xx.Véase Triepel, Heinrich, Derecho público y política, Madrid, Cívitas, 1986, pp. 33-78. En México, los partidos politicos se constitucionalizaron hasta la reforma política de 1977-1978. 121 La distinción entre teoría y filosofía del derecho se encuentra en Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, cit., pp.73-101. 122 Gramsci, Antonio, Notas sobre Maquiavelo, sobre la política y sobre el Estado moderno, Buenos Aires, Nueva Visión, 1972, pp. 36 y ss. También véase Cárcova, Carlos María, La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 1998, pp. 121-164.

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123 Para tener una idea panorámica de las distintas escuelas y corrientes jurídicas véase Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1976, y Casanovas, Pompeu y Moreso, José Juan (eds.), El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Barcelona, Crítica, 1994. 124 El iusnaturalismo actual se puede estudiar en Vigo, Rodolfo L., El iusnaturalismo actual. De M.Villey a J. Finnis, México, Fontamara, 2003. 125 Radbruch, Gustav, “Leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes”, Derecho injusto y derecho nulo, trad. de J. M. Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971. 126 Nos dice Norberto Bobbio que hay al menos tres aspectos del positivismo jurídico: 1) como un modo de acercarse al estudio del derecho; 2) como una determinada teoría o concepción del derecho; 3) como una determinada ideología de la justicia. Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, México, Fontamara, 1991, pp. 39-40. 127 El más importante de los positivistas es Hans Kelsen, entre sus obras es obligado leer Teoría pura del derecho, cit. 128 Casanovas Pompeu y Moreso, José Juan (eds.), El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, cit., pp. 235-293. 129 Cerroni, Umberto, Marx y el derecho moderno, México, Grijalbo, 1975, y Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Marxismo y filosofía del derecho, México, Fontamara, 1993. 130 Es importante distinguir entre el término derecho, el concepto derecho y el objeto derecho. Los términos —aunque no todos— designan conceptos que pueden tener o no una referencia empírica u objetiva, es decir, los términos se quedan en un nivel puramente lingüístico. Los conceptos implican una elaboración intelectual y aluden a fenómenos que son descritos, analizados o determinados a través del lenguaje, con o sin referencia empírica —nivel conceptual—. Los objetos son las cosas mismas. Atienza, Manuel, Introducción al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, pp. 5-7. 131 Para conocer las distintas clases de definiciones véase Atienza, Manuel, Introducción al derecho, cit., pp. 6-9. 132 El artículo 192 de la Ley de Amparo señala en su segundo párrafo que “las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto por ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas”. 133 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., p.53. 134 Véase, por ejemplo, Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, unam, 1995, pp. 90-105. 354

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135 Platón, Diálogos, México, Porrúa, 1973, pp. 551-569. 136 Aristóteles, Ética a Nicómaco, México, Espasa Calpe Mexicana, 1975. 137 Aquino, Tomás de, Suma teológica, México, Espasa Calpe Mexicana, 1968. 138 Guibourg, Ricardo A. et al., Introducción al conocimiento científico, Buenos Aires, Astrea, 1993, p. 23. 139 Occam, Guillermo de, Obra política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992. 140 Pérez Luño, Antonio-Enrique, Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 27-36. 141 Ibidem, pp. 34 y 36. 142 Reale, Miguel, Teoría tridimensional del derecho, Madrid, Tecnos, 1997. 143 García Máynez, Eduardo, La definición del derecho. Ensayo de perspectivismo jurídico, México, Stylo, 1948; Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1991, e id., Tratado general de filosofía del derecho, México, Porrúa, 1983. 144 Reale, Miguel, Teoría tridimensional del derecho, cit., p. 127. 145 Álvarez Ledesma, Mario, Introducción al derecho, México, McGraw-Hill, 1995, p. 61. 146 Por señalar un ejemplo podemos mencionar a Herbert Hart. Para este autor el derecho está integrado por reglas primarias de conducta dirigidas a los ciudadanos y reglas secundarias de adjudicación (procesales), de cambio (de reforma y mutación) y de reconocimiento que permiten distinguir cuando una norma pertenece al sistema jurídico. Las normas secundarias son aplicadas por las autoridades. Hart señala que la regla de reconocimiento puede incorporar como criterio último de validez jurídica principios o valores morales sustantivos.Ver Hart, Herbert, El concepto de derecho, cit., 1980, e id., Post scriptum al concepto de derecho, traducción y estudio preliminar de Rolando Tamayo y Salmorán, México, unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000. 147 El realismo se caracteriza por: a) otorgarle al juez un papel destacado; b) establecer una concepción dinámica del derecho que se orienta hacia fines sociales; c) acentuar la indeterminación del lenguaje normativo; d) escepticismo frente a las normas; e) las decisiones judiciales son los hechos para construir el derecho; f) el derecho son las predicciones que podemos hacer sobre lo que harán los jueces; g) el objeto de estudio del derecho son las decisiones judiciales; h) las decisiones judiciales son la regla de reconocimiento para conocer qué normas integran el derecho; i) la validez de las normas depende de su efectividad; j) la interpretación es un acto de valoración del juez no de conocimiento; k) el juez interpreta la norma a la luz de su conciencia jurídico-material; y, l) los elementos contextuales inciden en la decisión judicial.Véase Cárdenas, Jaime, La argumentación como derecho, México, unam, 2005, pp. 55-56. 355

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148 Algunos autores de tendencia iusnaturalista dicen que la “…esencia de lo jurídico figura la de la referencia intencional a la justicia; o dicho en otras palabras, todo derecho es un ensayo de realización de las exigencias de la justicia con relación a una realidad social determinada; es un propósito de constituir derecho justo; pero ese propósito puede resultar logrado, o fracasado. Por eso, lo que sí pertenece a la esencia de lo jurídico es ese propósito o intención. Recaséns Siches, Luis, Tratado general de filosofía del derecho, cit., p. 195. 149 Uno de estos autores ha distinguido tres componentes estructurales del Derecho: retórica, burocracia y violencia. Su punto de partida es una concepción amplia del Derecho que opone al positivismo jurídico de los siglos xix y xx; ese positivismo jurídico habría reducido el Derecho al Derecho estatal. Según Santos las sociedades modernas están reguladas por una pluralidad de ordenamientos jurídicos, interrelacionados y distribuidos socialmente de diversas maneras y en donde el derecho estatal no ocupa el lugar central. El Derecho es un cuerpo de procedimientos y estándares normativos regulados, que se considera exigible ante un juez o un tercero que imparte justicia y que contribuye a la creación y la prevención de disputas, así como a su solución mediante un discurso argumentativo acompañado de la amenaza de la fuerza. La retórica y la violencia constituyen formas y estrategias de comunicación para la toma de decisiones. Santos, Boaventura, La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1998, p. 20. 150 Comanducci, Paolo, “Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2003, p. 83. 151 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, y Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1989. 152 Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, Oxford, Clarendon Press, 1985 y Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988. 153 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 131-156. 154 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988. 155 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978. 156 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. 157 Raz, Joseph, Razonamiento práctico, México, Fondo de Cultura Económica, 1988.

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158 Nino, Carlos Santiago, “Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad”, Cuadernos y debates, Madrid, núm. 29, 1991. 159 Ferrajoli, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara, 2004. 160 Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006. 161 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 9-11. 162 Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, cit., p. 57. 163 Ibidem, pp. 55-56. 164 Muchos autores conciben al derecho como cultura.Véase Häberle, Peter, Constitución como cultura, Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2002, y Häberle, Peter, El Estado Constitucional, México, unam-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001. 165 Nino, Carlos Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 16-17. 166 Una de las obras seminales en la materia es la de Gurvitch, Georges, La idea del derecho social, Granada, Comares, 2005. 167 Kennedy, Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial, Bogotá, Uniandes, 2002. 168 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 37 y 38. 169 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1992, pp. 15-31. 170 Mendonca, Daniel, Introducción al análisis normativo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 21. 171 Mendonca, Daniel, Introducción al análisis normativo, cit., pp. 22-23. 172 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 120. 173 Cáceres Nieto, Enrique, Lenguaje y derecho. Las normas jurídicas como sistema de enunciados, México, Cámara de Diputados, LVII Legislatura-unam, 2000, pp. 18-24. 174 Von Wright, G.H., Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1979, capítulo primero, Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., p. 65. 175 Von Wright, G.H., Norma y acción…, cit., cap. primero. Véase también Mendonca, Daniel, Introducción al análisis normativo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 27-29. 176 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1978. 177 Ibidem, p. 14. 178 Ibidem, p. 15. 179 Ibidem, p. 22. 180 Ibidem, p. 22. 181 Ibidem, pp. 34-35.

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182 Peniche López, Introducción al derecho, México, Porrúa, 1977, p.18. 183 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1992, pp. 141-150. 184 Ibidem, pp. 146-148. 185 Ibidem, pp. 148-150. 186 Ibidem, pp. 78-96. 187 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., pp. 201-284. 188 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., p. 91. 189 Kelsen, Hans, Teoría del derecho, cit., pp. 67-70. 190 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1988, pp. 132-133. 191 Capella, J. Ramón, El derecho como lenguaje, Barcelona, Ariel, 1968, pp. 104-106. 192 Soriano, Ramón, Compendio de teoría general del derecho, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1993. 193 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del derecho, Barcelona, Ariel, 1997, pp. 141-154. 194 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón.Teoría del garantismo penal, Madrid,Trotta, 1989, pp. 871-874. 195 En una encuesta reciente sobre la cultura de la Constitución en México, se encontraron respuestas de este tipo: Un 45.9% de los encuestados opinó que se pueden desobedecer las leyes si les parecen injustas; un 45.1% de los encuestados afirmó que cumple y obedece las leyes pues nos beneficia a todos; y, un 25% de los encuestados considera que el respeto y la obediencia a las leyes se deben al seguimiento de un principio moral. Concha Cantú, Hugo A. et al., Cultura de la Constitución en México. Una encuesta nacional de actitudes, percepciones y valores, México, unam,Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y Comisión Federal de Mejora Regulatoria, 2004, pp. 22-27. En Argentina en una encuesta similar sobre la cultura constitucional, los argentinos respondieron de la siguiente manera: el 44% de los encuestados respondió que respeta la ley por ser un deber moral, el 37% porque ello beneficia a todos, el 9% para no perjudicar a la familia y amigos, el 8% para evitar castigos y el 1% para no ser criticado por los demás. El 41% admitió la posibilidad de desobedecer la ley en determinados momentos.Véase Hernández, Antonio María, et al., Encuesta de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anómica, México, unam, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, idea Internacional, 2005, pp. 125 y ss. 196 Reale, Miguel, Teoría tridimensional del derecho, cit., 1997. 197 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., p 45. 198 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., e id., ¿Qué es la teoría pura del derecho?, cit. 199 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit.

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200 Alchourron, Carlos y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp.3-301. 201 El desarrollo clásico de estas ideas está en Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 61-145. 202 Raz, Joseph, Razonamiento práctico, México, Fondo de Cultura Económica, 1988; id., La autoridad del derecho, México, unam, 1985. 203 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho.Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996. 204 Idem. 205 Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 143-171. 206 Esta discusión se dio principalmente en Europa en el período de entreguerras, y se expone de manera muy clara por Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 111-114. 207 La Suprema Corte de Justicia de la Nación había señalado antes de la reforma constitucional de 2008, que la presunción de inocencia no era un principio explícito en el ordenamiento constitucional si era un principio implícito en la Constitución. Véase Presunción de inocencia. El principio relativo se contiene de manera implícita en la Constitución federal. Instancia: Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. xvi, agosto de 2002, p. 14. Tesis aislada. 208 Esta clasificación puede encontrarse en Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 129-149. 209 Perez Luño, Antonio-Enrique,“Los principios generales del derecho: ¿un mito jurídico?”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 98, octubre-diciembre 1997, pp. 9-24. 210 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp.146-208. 211 Prieto Sanchis, Luis, Constitucionalismo y positivismo, México, Fontamara, 1997, p. 52. 212 Ibidem, p. 63. 213 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón.Teoría del garantismo penal, Madrid,Trotta, 1997, pp. 920-931. 214 Mortati, Costantino, La Constitución en sentido material, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000. 215 Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 146-149. 216 Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Barcelona, Gedisa, 1999, pp.162-167.

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217 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978. 218 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp.81-172. 219 Cáceres Nieto, Enrique, Lenguaje y derecho. Las normas jurídicas como sistema de enunciados, México, unam, Cámara de Diputados, lvii Legislatura. 2000, p. 35. 220 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del derecho, Barcelona, Ariel, 1997, p. 81. 221 Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986. Véase el prefacio. 222 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, unam, 1981, pp. 201 y ss. 223 Ibidem, pp. 123 y ss. 224 Kelsen, Hans, ¿Qué es justicia?, Barcelona, Ariel, 1991, p. 63. 225 Hart, H. L. A, El concepto de derecho, cit., pp. 99-123. 226 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., pp. 153-270. 227 Ibidem, p. 164. 228 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 61 y ss. 229 Wright, G. H. Von, “Problemas abiertos en filosofía del derecho”, Doxa, Alicante, núm. 1, 1984, p. 266. 230 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 147. 231 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, obra citada, p. 164. 232 Caracciolo, R., El sistema jurídico. Problemas actuales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 57. 233 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., pp. 63-97. 234 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., p. 210. 235 Hart, H. L .A., El concepto de derecho, cit., p. 137. 236 Ruiz Manero, Juan, Jurisdicción y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 113 y ss. 237 Raz, Joseph, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford University Press, 1970. 238 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, cit. 239 Caracciolo, Ricardo, El sistema jurídico. Problemas actuales, cit., pp. 57 y ss. 240 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., pp. 189-219. 241 Gavazzi, G., Delle antinomie, Torino, Giappichelli, 1959, p.53. Gavazzi señala que los presupuestos de las antinomias son: que sean normas jurídicas, que se encuentren vigentes, que pertenezcan al mismo sistema, y que formen parte del mismo ordenamiento jurídico. 242 Gavazzi, G., Delle antinomie, cit., pp. 69-73.

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243 Ruiz Sanz, Mario, Sistemas jurídicos y conflictos normativos, Cuadernos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2002, pp. 86-89. 244 Gascón, Mariana, “La coherencia del ordenamiento. El problema de las antinomias”, en Betegón, J. et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, Mc Graw-Hill, 1997. 245 En México se discute mucho por la doctrina si existen o no atribuciones concurrentes. Muchos autores como De la Cueva o Carpizo lo niegan. De seguir este punto de vista, no podría existir en nuestro derecho la aplicación del criterio de prevalencia. Cardenas, Jaime, Una Constitución para la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, México, unam, 2000, pp. 203-206. 246 Mario Ruiz Sanz, elabora el siguiente cuadro de conflicto entre criterios, incorporando los criterios de competencia y de prevalencia. Las situaciones que podrían presentarse según este autor son las siguientes: 1) conflicto entre el criterio jerárquico y el de competencia. Tendría lugar entre una norma superior e incompetente y otra norma inferior pero competente. Si se aplica el criterio jerárquico vale la primera norma; en cambio si se usa el de competencia, sirve la segunda; 2) conflicto entre el criterio cronológico y el de competencia. Procedería entre una norma posterior e incompetente, frente a otra norma anterior y competente. Por cronología prevalece la primera; por competencia, la segunda; 3) conflicto entre el criterio de especialidad y el de competencia. Acontecería entre una norma especial pero incompetente frente a otra norma general con respecto a la primera y competente. Por especialidad se aplicaría la primera, por competencia, la segunda; 4) conflicto entre el criterio jerárquico y el de prevalencia. Sucedería entre una norma superior y no prevalente, frente a otra norma inferior y prevalente. Con jerarquía se aplicaría la primera norma; con prevalencia, la segunda; 5) conflicto entre el criterio cronológico y el de prevalencia. Estaría presente entre una norma posterior y no prevalente frente otra norma anterior y prevalente. Con cronología aplicaríamos la primera; con prevalencia, la segunda; 6) conflicto entre el criterio de especialidad y el de prevalencia. Se daría entre una norma especial y no prevalente y otra norma general con respecto a la primera pero prevalente. Aplicando especialidad se daría la primera; con el criterio de prevalencia se priorizaría la segunda, y 7) conflicto entre los criterios de competencia y prevalencia. En caso de una norma competente y no prevalente, frente a otra norma incompetente pero prevalente. Desde competencia se tendría en cuenta la primera; desde prevalencia, la segunda.Véase Ruiz Sanz, Mario, Sistemas jurídicos y conflictos normativos, Cuadernos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2002, pp. 91 y 92.

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247 Engisch, K., Introducción al pensamiento jurídico, trad. de Ernesto Garzón, Madrid, Guadarrama, 1967, pp. 204-205. 248 Prieto Sanchís, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pp. 183-184. 249 Ruiz Sanz, Mario, Sistemas jurídicos y conflictos normativos, cit., pp. 119 y 120. 250 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, editorial Madrid, Trotta, 1995, pp. 122-126. 251 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., pp. 230-233. 252 Ibidem, pp. 234-238. 253 Alchourron, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974, y Atria et al., Lagunas en el derecho, Madrid, Marcial Pons, 2005. 254 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del derecho, cit., pp. 112-113. 255 También se considera como heterointegración acudir a otras fuentes dentro del sistema diferentes a la dominante. Así, si se fundamenta la decisión en fuentes como la costumbre, la equidad o la doctrina, algunos podrían estimar que se trata de heterointegración y no de autointegración. 256 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., pp. 247-248. 257 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 81-172. 258 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit.,p 255. 259 Cárdenas Gracia, Jaime, Crisis de legitimidad y democracia interna de los partidos políticos, México, Fondo de Cultura Económica, 1992. 260 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit.,p. 259. 261 Así dice el artículo 2 A fracción II de la Constitución mexicana dice que: “Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para… aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos…”. 262 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., pp. 262-263. 263 Cárdenas Gracia, Jaime, Transición política y reforma constitucional en México, México, unam, 1994. 264 Artículo 56 del Código Penal Federal. 265 Los artículos segundo, tercero y cuarto transitorio del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, dicen, por ejemplo: “Artículo segundo. La substanciación de los negocios de jurisdicción contenciosa que estén pendientes en primera o única instancia al entrar en vigor esta ley, se sujetará al código anterior, hasta pronunciarse sentencia. La tramitación de la apelación contra el fallo que se dicte en esos negocios, 362

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se sujetará a este Código; pero para la procedencia del recurso, por razón del interés, regirán las disposiciones de la ley anterior. La substanciación de los negocios de jurisdicción se acomodará desde luego a las disposiciones de este Código. Artículo tercero. La tramitación y resolución de las apelaciones pendientes, al entrar en vigor este Código, se sujetarán a las prescripciones del artículo anterior. Artículo cuarto. Si para la interposición de un recurso o para el ejercicio de algún otro derecho en la tramitación de los negocios pendientes, al expedirse este Código, estuviere corriendo un término, y el señalado en él fuere menor que el fijado en la ley anterior, se observará lo dispuesto en esta última”. 266 Rojas Amandi, Víctor Manuel, Filosofía del derecho, México, Harla, 1990, pp. 315-319. 267 Pereznieto Castro, Leonel y Ledesma Mondragón, Abel, Introducción al estudio del derecho, México, Harla, 1989, pp. 116-118. 268 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., pp. 267 y 268. 269 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., p. 51. 270 Aguiló Regla, Josep, Teoría general de las fuentes del derecho (y del orden jurídico), Barcelona, Ariel, 2000, p. 27. 271 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del derecho, cit., 1997, p. 159. 272 Una descripción minuciosa sobre las diversas teorías jurídicas que han tratado el problema de las fuentes del derecho se encuentra en Ross, Alf, Teoría de las fuentes del derecho. Una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones histórico-dogmáticas, trad. de José Luis Muñoz de Baena Simón, Aurelio de Prada García y Pablo López Pietsch, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999. 273 Balaguer Callejón, Francisco, Fuentes del derecho, Madrid, Tecnos, 1991, p. 32. 274 Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del derecho, Barcelona, Bosch, 1980. 275 Gény, Francisco, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, Granada, Comares, 2000. 276 Stammler, Rudolf, Tratado de filosofía del derecho, México, Editora Nacional, 1980, pp. 169-181. 277 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 296. 278 Cabo Martín, Carlos de, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, pp. 73-114. 279 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 36 y 37. 363

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280 Balaguer Callejón, Francisco, Fuentes del derecho, Madrid, Tecnos, 1991, p. 51. 281 Aguiló Regla, Josep, Teoría general de las fuentes del derecho…, cit.,pp. 194-197. 282 Ibidem, pp. 195 y 196. 283 Ibidem, pp. 196 y 197. 284 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del derecho, cit., pp. 161-162. 285 Gény, Francisco, Método de interpretación y fuentes en derecho privado Positivo, cit., pp. 409 y ss. 286 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, cit., pp. 214 y 215. 287 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, vol. II, p. 421. 288 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, cit., pp. 217-218. Este tipo de costumbre regula una situación que la ley no ha previsto y sirve en algunos sistemas jurídicos para colmar o llenar lagunas respetando el resto de las fuentes. 289 Entre otras cosas, la Constitución es suprema porque crea a los poderes y órganos públicos, delimita sus competencias, establece los procedimientos de creación normativa, reconoce y garantiza los derechos humanos y, establece los valores jurídicos más importantes de una sociedad. Rodríguez Bereijo, Álvaro, “Constitución y tribunal constitucional”, Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, número 91, julio-septiembre de 1996, p. 368. 290 Carbonell, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México, México, unam, 1998, p. 147. 291 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, cit., p. 37. 292 Rubio Llorente, Francisco y Favoreu, L., El bloque de constitucionalidad, Madrid, Civitas, 1991, pp. 17 y ss. 293 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, cit., pp. 11 y 12. 294 El artículo 46 de la Constitución de Guatemala de 1985, señala que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. La Constitución de los Países Bajos prevé que para el caso de tratados contrarios a la Constitución se exijan dos tercios del parlamento para su aprobación. En España, Francia, Austria, Perú y Honduras se requiere para la incorporación al ordenamiento jurídico interno frente a un tratado que contradiga las disposiciones constitucionales, un procedimiento similar al establecido para la reforma de la Constitución. 295 Con algunos matices porque durante el mes de febrero de 2007, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció la siguiente jerarquía normativa: Constitución, leyes generales expedidas por el Congreso y tratados, leyes federales, estatales y del Distrito Federal y, disposiciones municipales. 364

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296 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús, Curso de teoría del derecho, cit., p. 164. 297 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, cit., pp. 115 y 116. 298 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, pp. 157 y 158. 299 Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 222-267. 300 Cárdenas, Jaime, “Hacia otra democracia”, en Valadés, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El proceso constituyente mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Constitución de 1917, México, unam, 2007, pp. 125-181. 301 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., p. 61. 302 El artículo tercero del Código Civil señala: “Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general para el Distrito Federal, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en la Gaceta Oficial”. 303 El artículo 6 del Código Civil reza: “La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero”. 304 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., p. 69. 305 Rentería, Adrián, Discrecionalidad judicial y responsabilidad, 2a. ed., México, Fontamara, 2002. 306 Nieto Castillo, Santiago, “Jurisprudencia e interpretación jurídica en la Constitución mexicana. Evolución e implicaciones en la cultura jurídica nacional”, en Valadés, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El proceso constituyente mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Constitución de 1917, cit., p. 691. 307 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 42a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 104. 308 Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, mayo de 2007, página 1515, tesis P./J. 30/2007, jurisprudencia en materia constitucional. 309 Celano, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, México, Fontamara, 2000. 310 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, Mc Graw Hill, 1997, pp. 336 y 337. 311 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1978, p. 76. 312 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del derecho, cit., p. 177. 313 Austin, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad. y estudio preliminar de F. González Vicén, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981. 365

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314 Stammler, Rudolf, Tratado de filosofía del derecho, Madrid, Reus, 1930. 315 Hohfeld, W. N., Conceptos jurídicos fundamentales, México, Fontamara, 1991. 316 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 167. 317 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1992, p. 27. 318 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A, Curso de teoría del Derecho, cit., pp. 180-183. 319 Jiménez Moles, María Isabel, La nueva ciencia y filosofía del derecho. Análisis metodológico, filosófico y metafísico sobre una teoría integracionista del derecho, México, Fontamara, 2007, pp. 151-153. 320 Cruz, Juan Antonio, El concepto de derecho subjetivo, México, Fontamara, 1999. 321 Hohfeld, W. N., Conceptos jurídicos fundamentales, México, Fontamara, 1991. 322 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, unam, 1981, pp. 138-157. 323 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 25-29. 324 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., pp. 198-214. 325 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón.Teoría del garantismo penal, Madrid,Trotta, 1989, pp. 912-915. 326 Soriano, Ramón, Compendio de teoría general del derecho, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1993, p. 214. 327 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. de Roberto Vernengo, 2a. ed. alemana, México, unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1979. 328 Hart, H. L. A, El concepto de derecho, cit. 329 Bayón, Juan Carlos, “Deber jurídico”, en Garzón Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, núm. 11, Trotta, 2000, pp. 313-331. 330 Esquivel, Javier,“La persona jurídica”, en Carrillo Prieto, Ignacio et al., Conceptos dogmáticos y teoría del derecho, México, unam, 1979, pp. 33-57. 331 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús, A, Curso de teoría del derecho, cit., pp. 192-193. 332 Hart, H. L. A., “Definición y teoría en la ciencia jurídica”, en H. L. A. Hart, Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, trad. de Genaro Carrió, Buenos Aires, Desalma, 1962, pp. 93-138. 333 Esquivel, Javier, “La persona jurídica”, en Carrillo Prieto, Ignacio et al., cit., pp. 54 y 55. 334 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1988, pp. 222-224. 335 Según el artículo 4 del Código Penal para el Distrito Federal, para que la acción u omisión sean consideradas delictivas, se requiere que lesionen o pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurídico tutelado por la ley penal. 366

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336 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 191. 337 Nino, Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, Astrea, 1980, p. 176. 338 Zuleta, Hugo,“Ilícito”, en Garzón Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco (eds.), El derecho y la justicia, cit., pp. 333-341. 339 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, 100 preguntas sobre conceptos básicos del derecho, Alicante, Club Universitario, 1996, p. 33. 340 Hart, H. L A., Punishment and Responsability, Oxford, Oxford University Press, 1968, p. 6. 341 Lara Chagoyán, Roberto, El concepto de sanción en la teoría contemporánea del derecho, México, Fontamara, 2004. 342 Gavazzi, G., L’onere.Tra la libertá e l’obbligo, Turín, Giappichelli, 1970, p. 163. 343 Bobbio, Norberto, “Sanzione”, Novissimo Digesto Italiano,Turín, Utet, 1969, vol. xvi, p. 371. 344 Kelsen, Hans, Teoría general de las normas, México, Trillas, 1994, pp. 209 y ss. 345 Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del derecho,Valencia, Fernando Torres, 1980, p. 387. 346 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, cit., p. 168. 347 Hart, H. L. A, Punishment and Responsability, cit., 1968, p. 211. 348 Pérez Carrillo, Agustín, “La responsabilidad jurídica”, en Ignacio Carrillo Prieto et al., Conceptos dogmáticos y teoría del Derecho, cit., pp. 59-73. 349 Larrañaga, Pablo, El concepto de responsabilidad, México, Fontamara, 2000. 350 Ibidem, pp. 59-63. 351 Navarro, Pablo, “Validez y eficacia de las normas jurídicas”, en Garzón Valdés Ernesto y Laporta, Francisco J. (eds.), El derecho y la justicia, cit., p. 210. 352 Capella, Juan Ramón, Elementos de análisis jurídico, Madrid, Trotta, 1997, p. 87. 353 Vázquez, Rodolfo, Teoría del derecho, México, Oxford University Press, 2007, p. 49-53. 354 Pérez Luño, Antonio-Enrique, Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 2004, p. 213. 355 Ferrajoli, Luigi, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, Madrid, Trotta, 2006. 356 Platón, La República o de lo justo, México, Porrúa, 1973, libro primero y segundo, pp. 435-454. 357 Rawls, John, Teoría de la justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 1985. Así los enuncia Rawls: primer principio: cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos. Segundo principio: las desigualdades económicas y sociales han de estar estructuradas de manera que sean para 367

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a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades. 358 Bentham, Jeremy, Fragmento sobre el gobierno, trad. de Julián Larios Ramos, Madrid, Aguilar, 1973. 359 Rawls, John, Teoría de la justicia, cit., pp. 501 y 502. 360 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, cit. 361 Nozick, Robert, Anarquía, Estado y utopía, trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, Fondo de Cultura Económica, 1988. 362 Sen, Amartya, “¿Puede la democracia impedir las hambrunas?”, Etcétera, México, núm. 3, 1993. 363 Koninck , Thomas de, De la dignidad humana, Madrid, Dykinson, 2006. 364 Pufendorf, Samuel, De la obligación del hombre y del ciudadano según la ley natural, trad. de Lelia B.V. de Ortiz, Córdoba, Universidad de Córdoba, 1980. 365 Kant, Immanuel, La metafísica de las costumbres, Madrid, Tecnos, 1989. 366 Maihofer, Werner, Estado de derecho y dignidad humana, Buenos Aires, Euros Editores, 2008. 367 Ibidem, p. 161. 368 Muguerza, Javier, “La obediencia al derecho y el imperativo de la disidencia. Una intrusión en un debate”, Revista Sistema, Madrid, núm. 70, 1986, pp. 27-40. 369 Pettit, Philip, Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, Barcelona, Paidós, 1999. 370 Para el liberalismo clásico, la libertad negativa es el motor de la evolución humana. Popper, Karl, La miseria del historicismo, Madrid, Taurus, 1961, p. 192. 371 Cárdenas Gracia, Jaime, La argumentación como derecho, México, unam, 2007, pp. 125-154. 372 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 178. 373 Pérez Luño, Enrique-Antonio, “Las generaciones de derechos fundamentales”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, núm. 10, 1991, pp. 203-217. 374 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del derecho, cit., pp. 195-212. 375 Los artículos 3 y 4 del Código Civil establecen que la publicación en el periódico oficial es indispensable para que una disposición entre en vigor. 376 El artículo 21 del Código Civil expresa que “la ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento; pero los jueces, teniendo en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicación o su miserable situación económica, podrán, si está de acuerdo el Ministerio Público, eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por falta de 368

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cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan, siempre que no se trate de leyes que afecten directamente el interés público”. 377 El artículo 14 de la Constitución en su primer párrafo indica que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. 378 Hobbes, Thomas, Del ciudadano y leviatán, Madrid, Tecnos, 1987. 379 Pérez Luño, Antonio-Enrique, Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, obra citada, pp. 235-243. 380 Bentham, Jeremy, Teoría de las ficciones, Madrid, Marcial Pons, 2005. 381 Es muy importante no confundir derechos fundamentales con garantías. Las garantías como dice Ferrajoli son las obligaciones a cargo del Estado o de otros grupos que hacen posibles los derechos. En un sentido técnico jurídico remiten a las vías, procedimientos, mecanismos, etcétera, para hacer efectivos los derechos. Ferrajoli, Luigi, “Garantías”, Jueces para la democracia, Madrid, núm. 38, julio de 2002, p. 39. 382 Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991. 383 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 63. 384 Hohfeld, Wesley N., Conceptos jurídicos fundamentales, México, Fontamara, 1991. 385 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. 386 Ferrajoli, Luigi, Garantismo, Madrid, Tecnos, 2006. 387 Laporta, Francisco, “Sobre el concepto de derechos humanos”, Doxa, Alicante, núm. 4, 1987. 388 López Calera, Nicolás, ¿Hay derechos colectivos?, Barcelona, Ariel, 2000. 389 Ferrajoli elabora una fundamentación formal o de teoría del derecho a los derechos fundamentales.Véase Ferrajoli, Luigi et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001. 390 Nino, Carlos S., La fundamentación liberal de los derechos individuales básicos, Barcelona, Ariel, 1983, pp. 418 y 419. 391 Nino, Carlos S., Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Paidós, 1984, pp. 227 y ss. 392 Cárdenas Gracia, Jaime, El contractualismo y su proyección jurídico-política, Querétaro, Universidad Autónoma de Querétaro, 1991. 393 Nino, Carlos S., Ética y derechos humanos, cit., pp. 109 y ss. 394 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., pp. 222 y 223. 395 Cassese, Antonio, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, Barcelona, Ariel, 1991. 396 Heller, Hermann, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1971, p. 143. 369

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397 Ibidem, p. 145. 398 Laski, Harold J., La gramática de la política. El Estado moderno, Granada, Comares, 2002. 399 Engels, Federico, El origen de la familia, la propiedad y el Estado, Madrid, Fundamentos, 1970, pp. 212 y ss. 400 Weber, Max, Economía y sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 1969, p. 1060. 401 Ibidem, p. 1056. 402 Bodin, Jean, Los seis libros de la República, Madrid, Aguilar, 1973. 403 Passerin d’Entrèves, Alessandro, La noción de Estado. Una introducción a la teoría política, Barcelona, Ariel, 2001, p 128. 404 Cárdenas Gracia, Jaime, El contractualismo y su proyección jurídico política, México, Universidad Autónoma de Querétaro, 1991. 405 Weber, Max, Economía y sociedad, obra citada, pp. 1056 y ss. 406 Garzón Valdés, Ernesto, El concepto de estabilidad de los sistemas políticos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. 407 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998. 408 Offe, Claus, Partidos políticos y nuevos movimientos sociales, Madrid, Sistema, 1988. 409 Luhmann, Niklas, Legitimation durch Verfahren, Berlín, Luchterhand, 1969. 410 Rawls, John, Teoría de la justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 1985. 411 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, México, Editora Nacional, 1979, pp. 21 y ss. 412 Mortati, Constantino, Instituzioni di diritto pubblico, Padua, Cedam, 1969. 413 Gurvitch, Georges, La idea del derecho social, Granada, Comares, 2005. 414 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 128 y 129. 415 Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado. Ciencia de la política, trad. de Héctor Fix-Fierro, México, Porrúa-unam, 2002, p. 276. 416 Me refiero al problema de la relación entre derecho y poder que Platón se planteó así: “¿Es mejor el gobierno de las leyes, o el gobierno de los hombres?”, véase Bobbio, Norberto, Estado, gobierno, sociedad. Contribución a una teoría general de la política, Barcelona, Plaza & Janes, 1987, pp. 106-108. 417 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 9-18. 418 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 412. 419 Ferrajoli, Luigi, “Garantías”, Jueces para la democracia, Madrid, número 38, julio de 2002, p. 39.

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420 Carbonell, Miguel et al. (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos. Textos básicos, 2a. ed., México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, Porrúa, 2003, t. II, p. 1311. 421 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. 422 Fix-Fierro, Héctor, Los derechos políticos de los mexicanos, México, unam, 2006. 423 Cárdenas Gracia, Jaime, Transición política y reforma constitucional en México, 2a. ed., México, unam, 2005, pp. 55-107. 424 Naïr, Sami, “Mundialización, interés general y civilización”, Claves de razón práctica, Madrid, núm. 124, julio/agosto 2002, pp. 12-18.También véase Held, David, “¿Hay que regular la globalización? La reinvención de la política”, Claves de razón práctica, núm. 99, Madrid, enero/febrero 2000, pp. 4-11. 425 Vega García, Pedro de, “Mundialización y derecho constitucional: la crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual”, en Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y globalización, México, Porrúa-unam, 2003, pp. 165-219; Cossío Díaz, José Ramón, “Constitucionalismo y globalización”, y Ferrajoli, Luigi, “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”, ambos en Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo, (comps.), Estado constitucional y globalización, cit., pp. 221-238 y 313-324. 426 Häberle, Peter, El Estado constitucional, trad. de Héctor Fix-Fierro, México, unam, 2001, pp. 1 y 2. 427 Ibidem, pp. 20-22. 428 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, cit. 429 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1963, p. 219. 430 Bryce, James, Constituciones flexibles y Constituciones rígidas, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1962, pp. 19-21. 431 Capella, Juan Ramón, “La Constitución tácita”, Las sombras del sistema constitucional español, Madrid, Trotta, 2003, p. 39. 432 Diaz, Elías, “Estado de derecho y legitimidad democrática”, en Carbonell, Miguel et al. (coords.), Estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina, México, unam, itam, Siglo xxi editores, 2002, p. 64. 433 Vega, Pedro de, “Mundialización y derecho constitucional: la crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual”, en Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y globalización, México, Porrúa-unam, 2001, pp.165-219. 434 Sastre Ariza, Santiago, Ciencia jurídica positivista y neoconstitucionalismo, Madrid, McGraw-Hill, 1999.

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435 En este sentido la obra de Luigi Ferrajoli expresa muy bien la importancia que tiene un concepto fuerte de derechos humanos, tanto para el concepto de Estado constitucional de derecho como para el de democracia. Véase Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, México, Trotta-unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005. 436 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001. 437 O’Donnell, Guillermo, “América Latina ¿Y el Estado de derecho?”, Nexos, México, núm. 325, enero de 2005, pp. 19-27. 438 Ibidem, p. 23. 439 Pérez Díaz, Víctor, La esfera pública y la sociedad civil, Madrid, Taurus, 1997, pp. 11 y ss. 440 Falcón y Tella, María José, La desobediencia civil, Madrid y Barcelona, Marcial Pons, 2000, y Ugartemendia Eceizabarrena, Juan Ignacio, La desobediencia civil en el Estado Constitucional democrático, Madrid y Barcelona, Marcial Pons, 1999. 441 Gargarella, Roberto y Ovejero, Félix, “Democracia representativa y virtud cívica”, Claves de razón práctica, Madrid, núm. 105, septiembre de 2000, pp. 69-75. 442 Böckenförde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 158. 443 La hermenéutica no es unívoca. Existen diversas posturas y concepciones acerca de lo qué es la hermenéutica, algunos autores conciben al menos dos formas de hermenéutica: la metafórica y la analógica. Sobre estos temas ver: Beuchot, Mauricio, Hermenéutica analógica y del umbral, Salamanca, San Esteban, 2003; Ricoeur, Paul, La metáfora viva, Europa, 1980; Vattimo, Gianni, El fin de la modernidad. Nihilismo y hermenéutica en la cultura postmoderna, Barcelona, Gedisa, 2000. Para una historia de la hermenéutica véase Ferraris, Maurizio, Historia de la hermenéutica, México, Siglo xxi, 2002. También se recomienda del mismo autor La hermenéutica, México, Taurus, 2001. 444 Atienza, Manuel, Cuestiones judiciales, México, Fontamara, 2001, pp. 105-107. 445 Gadamer, Hans-Georg, “Hermenéutica”, Verdad y método, Salamanca, Sígueme, 1994, t. II, pp. 363-373. 446 Frosini,Vittorio, La letra y el espíritu de la ley, Barcelona, Ariel, 1995, pp. 57-72. 447 Ibidem, p. 80. 448 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretación constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 41-43. En esas mismas páginas Linares Quintana sostiene un diálogo sobre esta cuestión con el jurista peruano Domingo García Belaúnde, y recuerda como la voz hermenéutica proviene del sus372

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tantivo griego hermeneia, que a su vez viene del verbo érmeneum, que probablemente tenga alguna vinculación con el Dios Hermes… Hermes, hijo de Júpiter y Maya, hija de Atlas, era el intérprete o el mensajero de los dioses. Hermeneia significó desde muy pronto proclamar, interpretar, explicar, traducir, mediar, etcétera, en fin, hacer algo comprensible o inteligible. 449 Viola, Francesco, “La crítica dell’ ermeneutica alla filosofia analitica italiana del diritto”, en Jori, Mario Ermeneutica e filosofia analitica, Turín, Giappichelli, 1994. 450 Wroblewski, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid, Cívitas, 1985, pp. 21-26. 451 Atienza, Manuel,”Estado de derecho, argumentación e interpretación”, Cuestiones Judiciales, México, Fontamara, 2001, p. 74. 452 Gianformaggio, Letizia, “Lógica y argumentación en la interpretación jurídica o tomar a los juristas intérpretes en serio”, Doxa, núm. 4, 1987, pp. 87-108. 453 Guastini, Ricardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, México, unam, 1999, pp. 9-10. Guastini distingue interpretación y aplicación en función de que las autoridades son las únicas que aplican el derecho, en tanto que todo sujeto con inteligencia puede interpretar, igualmente diferencia la aplicación de la interpretación en tanto que en la primera el objeto son las normas y en la segunda los textos normativos, también señala que la aplicación presupone una interpretación. La aplicación sería el producto o resultado de la interpretación que realizan las autoridades con competencia para ello. 454 Guastini, Ricardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., pp. 3-5. El concepto amplio y restringido de interpretación de Guastini se refiere a textos o formulaciones normativas exclusivamente. Es decir la interpretación está confinada al ámbito lingüístico, aunque Guastini adecuadamente sostiene que no existe algo así como el “significado propio” de las palabras: las palabras tienen sólo el significado que les viene atribuido por quien la utiliza o por quien las interpreta. Por tanto, el significado es mutable, y cada decisión interpretativa es siempre, si bien en distinta medida, arbitraria. 455 Atienza, Manuel, “Estado de derecho, argumentación e interpretación”, Cuestiones judiciales, México, Fontamara, 2001, p. 80. 456 Véase Vernengo, Roberto, La interpretación literal de la ley, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971; id., La interpretación jurídica, México, unam, 1977; id., “Interpretación del derecho”, Garzón Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco J. (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 239-265. 457 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, México, Editora Nacional, 1980, pp.160-161. Es conocido su ejemplo sobre la regla de que no pueden entrar vehículos en un parque, y las dificultades lingüísticas para determinar a que tipo de vehículos se refiere la regla, si al automóvil, al 373

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ómnibus, la motocicleta, o también a otro tipo de vehículos como las patinetas o los triciclos. 458 Lifante Vidal, Isabel, La interpretación jurídica en la teoría del derecho contemporáneo, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999. 459 Atienza, Manuel, Derecho y argumentación, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997. 460 Montesquieu, Del espíritu de las Leyes, trad. de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Madrid,Tecnos, 1985, libro XI, capítulo VI “De la constitución de Inglaterra”, p.112. Montesquieu también señala que de los tres poderes, el de juzgar, es en cierto modo, nulo. 461 Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, pp. 30-44. 462 Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Cívitas, primera edición, 1979, pp. 41-164. 463 Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., pp. 202 y 203. 464 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., p.223. 465 Para esta distinción véase Alchurron, C. y Bulygin, E, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro Carrió, Buenos Aires, Eudeba, 1963, y Navarro, Pablo y Moreso, José Juan, “Aplicabilidad y eficacia de las normas jurídicas”, Isonomía, México, núm. 5, octubre de 1996, pp. 119-139. 466 Mendonca, Daniel, “Aplicación del derecho”, El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 267-282. Mendonca, dice que una norma puede resultar aplicada en un caso sin que tal norma sea aplicable a él. También es posible que una norma sea aplicable para la resolución de un caso dado sin que tal norma resulte aplicada. 467 Atienza, Manuel, “El derecho como argumentación”, Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política, Madrid, núm. 21, noviembre de 1999, pp. 37-48. 468 Raz, Joseph, Razonamiento práctico, México, Fondo de Cultura Económica, 1988, p. 28. 469 Véase en esta parte a García Amado, Juan Antonio, “Retórica, argumentación y derecho”, Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política, Madrid, núm. 21, noviembre de 1999, pp.131-145. También véase García Amado, Juan Antonio, Teorías de la tópica jurídica, Madrid, Cívitas, 1988. 470 Summers, Robert S., “Two Types of Sustantive Reasons–The Core of the Common Law Justification”, Cornell Law Review, 1978. También véase Summers, Robert S., La naturaleza formal del derecho, México, Fontamara, 2001. 471 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, trad. de Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 1998.

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472 Maccormick, Neil, “Retórica y Estado de derecho”, Isegoría. Revista de Filosofía y Política, Madrid, núm. 21, noviembre de 1999, pp. 5-21. 473 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984. A partir del capítulo segundo sobre el modelo de las normas, pp. 61 y ss. En obras posteriores Dworkin desarrolla un concepto interpretativo del derecho. Ese concepto puede rastrearse en: Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, Harvard University Press, 1985 y Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988. El concepto interpretativo de Dworkin se basa en considerar que el derecho no es un conjunto de normas sino que constituye una práctica social, entiende la interpretación como una actividad valorativa de carácter racional, propone una teoría de la interpretación no descriptiva y, su teoría descansa en una concepción sustantiva de la moral y de la política. Es importante ver: Bonorino, Pablo Raúl, El imperio de la interpretación. Los fundamentos hermenéuticos de la teoría de Dworkin, Madrid, Dykinson, Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, 2003. 474 Viehweg, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1987. También véase Viehweg, Theodor, Tópica y filosofía del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997. 475 Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Cívitas, 1979; también véase Perelman, Chaïm y Olbrechts-Tyteca, L., Tratado de la argumentación, la nueva retórica, Madrid, Gredos, 1989. Véase Manassero, María de los Ángeles, De la argumentación al derecho razonable, Pamplona, Eunsa, 2001. 476 Toulmin, Stephen E.,The Uses of Argument, Cambridge University Press, 1958. 477 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978, y MacCormick, Neil,“Los límites de la racionalidad en el razonamiento jurídico”, en Betegón, Jerónimo de y Páramo, Juan Ramón de (coord.), Derecho y moral. Ensayos analíticos, Barcelona, Ariel, 1990, entre otros. 478 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de Manuel Atienza, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. 479 Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, 8a. ed., Madrid, Taurus, 1981, e id., “Estado de derecho: exigencias internas, dimensiones sociales”, Revista Sistema, Madrid, núm. 125, marzo de 1995, pp. 5-22. 480 Hayek, Friedrich, The Road to Serfdom, Londres, 1944, p. 54. 481 Raz, Joseph, “El Estado de derecho y su virtud”, Estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina, México, unam, itam, Siglo xxi Editores, 2002, pp. 15-36. 482 Summers, Robert, “Los principios del Estado de derecho”, Estado de Derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina, cit., pp. 37-59. 483 Pisarello, Gerardo, “Por un concepto exigente de Estado de derecho (a propósito de un artículo de Eusebio Fernández)”, Sistema, núm. 134, mayo de

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1988, pp. 97-106. Y véase Fernandez García, Eusebio, “Hacia un concepto restringido de Estado de Derecho”, Sistema, núm. 138, pp. 101-114. 484 Hierro, Liborio, Estado de derecho. Problemas actuales, México, Fontamara, 2001, pp. 17-44. 485 Vázquez, Rodolfo, Teoría del derecho, México, Oxford University Press, 2007, p. 226. 486 Esquiaga Ganuzas, Francisco, “Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional”, en Vázquez, Rodolfo (comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial, México, Fontamara, 1998, p. 162. 487 Bulygin, Eugenio, “Creación y aplicación del derecho”, en Atria et al., Lagunas en el derecho, cit., pp.29-44. 488 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., pp. 155-191. 489 Mendonca, Daniel, Cómo hacer cosas con la Constitución. Una introducción al análisis constitucional, Asunción, Daniel Mendonca, 1999, pp. 42-50. 490 Vázquez, Rodolfo, Teoría del derecho, México, Oxford University Press, 2007, pp. 251 y ss. 491 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., p. 110. 492 Algunos como Hart y Raz señalan razones sociales que obligan a obedecer el derecho. Raz, Joseph, La ética en el ámbito público, Barcelona, Gedisa, 2001, pp. 227-257. Para el debate sobre las conexiones entre moral y derecho desde una perspectiva positivista véase Escudero Alday, Rafael, Los calificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral, Madrid, Civitas, 2004. 493 Kelsen, Hans, “¿Por qué obedecer al derecho?”, ¿Qué es la justicia?, traducción castellana con estudio preliminar de Albert Calsamiglia, Barcelona, Ariel, 1982, p. 183. 494 Esto es, se requiere integrar teorías hétero-poyéticas, que no sean autorreferenciales. Basar la obediencia del Derecho, por ejemplo, en los fines valiosos que éste per