Introduccion A Las Ciencias Juridicas PDF

 

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INDICE UNIDAD TEMÁTICA I EL DERECHO Y LAS NORMAS JURIDICAS Origen Etimológico de la Palabra Derecho Concepto Derecho La Norma de Jurídica Concepto de Norma Jurídica Función de la Norma Jurídica Estructura de la Norma Jurídica Representación Lógica de la Norma Jurídica Clasificación de las Normas Jurídicas Jerarquía de las Normas  Aplicación Jerárquica de de las Normas Jurídicas

Pag. 7 8 10 11 11 12 12 13 14 17

UNIDAD TEMÁTICA II INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS La Aplicación del Derecho y la Interpretación Definición de Interpretación Jurídica Objeto, Proposito y Finalidad de la Interpretación La Tesis Objetiva y Subjetiva Clases de Interpretación Clasificación por los Alcances de la Interpretación

21 22 24 25 27 29

UNIDAD TEMÁTICA III METODOS DE INTERPRETACION DE LA NORMAS JURIDICAS Los Métodos de la Interpretación Método Gramical Método Lógico Método Sistemático Método Histórico Método Teológico Método Empírico Las Doctrinas de la Interpretación La Teoría de la Exegesis Teoría Dogmatica Teoría de la Evolución Histórica Teoría de la Libre Investigación Científica Teoría del Derecho Libre Teoría Pura del Derecho Teoría Ecológica La Interpretación Constitucional Métodos de la Interpretación Constitucional Principios de la Interpretación Constitucional

35 36 37 37 38 39 40 40 41 42 42 43 44 45 45 46 46 47

Conclusiones Generales

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UNIDAD TEMÁTICA IV EL IUSNATURALISMO El Iusnaturalismo Greco - Romano EL Iusnaturalismo Cristiano La Escuela Moderna de Derecho Natural

UNIDAD TEMÁTICA V

51 54 57

HISTORISISMO Y POSITIVISMO

Historisismo de Hegel La Escuela Histórica del Derecho Positivismo Jurídico La Teoría Pura del Derecho Otras Direcciones del Pensamiento Jusfilosofico El Formalismo de Stammler y del Vecchio La Fenomenología La Filosofía de los Valores y el Existencialismo El Pensamiento de Luis Recasens Siches y la Teoría Egológica de Carlos Cossio

62 63 65 68 70 70 74 74 77

UNIDAD TEMÁTICA VI DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO Generalidades Criterios Usados Como Fundamento de la División Del Derecho en en Público Y Privado  Análisis Critico Concepto de Derecho Público y de Derecho Privado Derecho Mixto Público y Privado La Tesis de un Derecho Social

83 85 89  92 92 93

UNIDAD TEMÁTICA VII LA EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL PERÚ El Derecho Colonial Primeras Reformas Jurídicas y Tentativas de Codificación Nuestro Derecho Civil Nuestro Derecho Penal Nuestro Derecho Procesal Nuestro Derecho Comercial e Industrial Caracteres Generales de la Evolución Jurídica Peruana

97 99 100 104 107 109 111

UNIDAD TEMÁTICA VIII MEDITACIONES SOBRE LA ABOGACIA Meditaciones sobre la Abogacía

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La Abogacía

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Unidad Temática I

EL DERECHO Y LAS NORMAS JURÍDICAS Uno de los primeros temas que estudiaremos en la presente asignatura, es el relacionado al Derecho y a las normas jurídicas. Nos ocuparemos primero del Derecho. Existen muchas y variadas definiciones y conceptos del Derecho. Así mismo en el lenguaje cotidiano se tiene varias acepciones de la palabra derecho.  Así por ejemplo, muchas veces escuchamos decir: ―tengo un amigo que es bien

echo, como sinónimo de derecho‖. Es este caso se está utilizando, la palabra der echo, ―correcto‖. Otras veces escuchamos decir: ―Los ciudadanos exigen sus derechos‖ queriendo significar de esta manera que los ciudadanos reclaman algo que legítimamente les pertenece. Nosotros también utilizamos esta palabra cuando deci mos‖ yo estudio derecho‖, aludiendo así al conjunto de disciplinas jurídicas que conforman el universo jurídico.

       

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Al terminar el estudio del presente fascículo, el estudiante: Explica con palabras propias que es el Derecho Define que es la norma jurídica jurídica y las diferencia de los otros tipos de normas Explica la func función ión y la estructura de la norma jurídica

  Diferencia las distintas clases de normas jurídicas y establece la aplicación  jerárquica.

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ORIGEN ETIMOLÓGICO DE LA PALABRA P ALABRA DERECHO Etimológicamente, la palabra derecho, deriva de la voz latina directum  que es el participio pasivo del verbo dirigere que quiere decir dirigir . El vocablo dirigere  está constituido por el prefijo continuativo di  y la forma verbal regere, que significa guiar, guiar, conducir, gobernar. gobernar. Siendo esto así, entonces, derec derecho ho significa el modo continuo, habitual o permanente de guiar, conducir o gobernar .

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La voz latina directum, dio origen a la voz castellana derecho, sin embargo, no existió sinonimia pese a que este derivó de aquella. Si una palabra deriva de otra, es lógico que tengan un igual significado. Directum  fue un término que los romanos reservaron para referirse a la acción procesal (directa actio). Para expresar la noción contenida en la voz castellana derecho, utilizaron la palabra latina JUS  de la que derivan: justicia, juez, jurado,  jurisprudencia, judicial, jurídico, etc. La palabra JUS, tiene diferentes orígenes; algunos tratadistas señalan que deriva del nombre del del dios JUPITER (Jove, Jovis: Goberna Gobernador dor y ordena ordenador dor del universo); otros señalan que proviene de JUBEO, que equivale a mandar; también de JUVO, que quiere decir ayudar a proteger o de JUNGO que significa juntar, unir. Mario Alzamora, señala que para los romanos la palabra derecho significó la idea de rectitud en la conducta social humana por su sometimiento a norma o leyes. (ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Lima. Edit. EDDILI, 1999, p.16)

CONCEPTO DE DERECHO Existen diferentes y variados conceptos de derecho; así por ejemplo, Emmanuel Kant, propone que derecho es el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad. Para Del Vecchio, derecho es la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determine, excluyendo todo impedimento. Es la coordinación de la libertad, bajo forma imperativa. (RAMIREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurídico. Buenos Aires, Editorial Claridad. 1982, p.114) García Maynez, señala que el: Derecho formalmente válido   es el conjunto de reglas bilaterales de conducta que en determinado país y cierta época la autoridad política declara obligatoria. Derecho intrínsicamente valido  es la regulación bilateral justa de la vida de una comunidad en un momento dado. Derecho Pos itivo o eficaz  es  es el conjunto de reglas bilaterales de conducta que efectivamente rigen la vida de una conducta en cierto momento de su historia. (GARCIA MAYNEZ, Eduardo. En Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, Vol. XXX. 1961, pp. 181-203) Como se pude pude aprecia apreciar, r, García May Maynez nez divide el concepto de derech derecho o en tres pilares fundamentales: el derecho formal, derecho intrínseco y derecho positivo. El conjunto de los tres pilares nos dan una noción integral de derecho. 8

 

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Gustav Radbruch, menciona que el concepto de derecho se desprende de que: 1. El derecho debe tener una realidad, presentar, por ejemplo, la forma empírica de una ley o de una costumbre; dicho en otros términos, debe ser  pos i tiv tivo. o.  2. En cuanto a la materialización de la idea del derecho, debe elevarse valorativa e imperativamente sobre el resto de la realidad; es decir debe ser  3. normativo. Por proponerse la realización de la justicia, debe regular la convivencia humana; debe tener por tanto, cará carácter cter s ocial 4. Por virtud de la justicia a que aspira, debe establecer la igualdad para todos a cuentos afecte; debe tener, por consiguiente, carácte carácterr g enera eneral. l. 

(RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del Derecho. México. Fondo de Cultura Económica. 1985. pp.46-52)  Radbruch, en cambio señala cuatro elementos, para conceptuar el derecho: ser positivo, normativo, tener carácter social y carácter general.

―El derecho emana de un poder. El Poder es la capacidad para influenciar y

determinar la conducta de otros seres humanos. Hay distintos tipos de poder: poder económico, poder ideológico, poder político, poder jurídico, poder del Estado y poder constituyente. La mayor parte de las conductas habituales que estructuran nuestra vida cotidiana son expresiones del derecho. Es un producto de la actividad humana que se expresa a través de determinadas formas normativas que regulan el desarrollo de la convivencia social. Todo está regulado y en nuestra vida realizamos una serie de comportamientos jurídicos sin advertirlo. La idea de Derecho a nivel popular se asocia a determinadas profesiones como funcionarios (jueces, policías), profesionales (abogados, notarios) instituciones o dependencias públicas (tribunales, comisarías...). Existe un sentimiento jurídico, una idea de justicia y derecho, frente a actos que se consideran conformes o contrarios a la justicia. No existe, sin embargo, un evidente y universal sentimiento jurídico, ya que depende de la educación, la formación, las convicciones, la cultura y la sociedad, así como también depende de los períodos históricos. 9

 

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El Derecho establece unas normas de convivencia por que en caso contrario una comunidad humana se acabaría extinguiendo. Aun así, el sentimiento sobre la Ley y el Derecho aparece como algo ajeno, que se nos impone o nos encontramos sin que dependa de una adhesión voluntaria. Nacemos en un país con una determinada historia, tradiciones, leyes, costumbres, un ordenamiento. Un país donde existe un derecho, una moral y unos usos sociales. El Derecho tiene una determinada dimensión coactiva, pero esta legalidad tiene una legitimación de origen formal para ser justa:   Principio de imparcialidad de su origen: voluntad mayoritaria del pueblo.   Principio de imparcialidad en sus destinatarios: igualdad ante la ley.   Posee un contenido básico perfectamente delimitado. 

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La ley del Estado de Derecho representa la garantía de la seguridad y la libertad de los ciudadanos. Al margen de la ley todo se vuelve inseguro. Sin seguridad jurídica resulta inconcebible un ejercicio social y político de libertad. Protegiendo a la Ley nos protegemos a nosotros mismos.‖ (Tomado de Enciclopedia Virtual Wikimedia)  

1.1 1. Analiza los conceptos anteriores y con tus propias palabras elabora un concepto de derecho.

LA NORMA JURÍDICA Se considera como norma en sentido general, al modelo de proceder, es decir es la guía, según la cual deben de ajustarse las actuaciones o habilidades. Se dice que no existe actividad humana que no este regulada por un conjunto de normas, ya sean éstas simples o complejas, pero normas al fin. Desde los orígenes de la sociedad, la norma siempre ha tenido un mensaje, orientado a controlar o modificar la conducta humana; tal es así, que existían normas en las sociedades primitivas que estaban orientadas a disuadir ciertas conductas consideradas ilícitas. (Cortar la mano al ladrón, por ejemplo). La finalidad de las normas es la convivencia en armonía en una sociedad, pero la norma por sí sola no basta para lograr la paz social, se necesita el altruismo en las decisiones políticas y en las decisiones personales, además de la racionalidad en la elaboración, interpretación y aplicación.

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CONCEPTO DE NORMA JURIDICA  Afirma el maestro Mario Alzamora Valdez, que la norma jurídica constituye una estructura lógica que expresa el debe ser de una conducta dirigida hacia determinado valor o valores. Formalmente  –  señala- la norma es un juicio que se traduce mediante una proposición, su contenido está formado por los objetos que menciona. (ALZAMORA VALDEZ, Mario, Ob. Cit. P. 106) Hans Kelsen, señala que la norma jurídica tiene la forma de un juicio hipotético que expresa el enlace esp específico ecífico de una situación de hecho condicionante con una consecuencia condicionada. condicionada. (KELSEN, Hans. Teoría Teoría General del Estado. Ed. Labor, Labor, Barcelona 1994, p.49) De Caso y Romero, dicen que la norma jurídic jurídica a no es más que una regla de conducta obligatoria por por imperativo de la convivencia convivencia social y que el De Derecho recho no es sino el conjunto de normas obligatorias a las cuales tiene que someterse la conducta de los hombres que conviven en sociedad. (DE CASO, Ignacio y ROMERO, Francisco. Diccionario de Derecho Privado. Editorial Labor, Barcelona 1998. T-II, p. 2750).

1.2

1. Escribe tu propio concepto de norma jurídica:

FUNCIÓN DE LA NORMA JURÍDICA La función de la norma jurídica consiste en regular una determinada conducta como la que se espera en la s sociedad. ociedad. Es decir está orientada al ―debe ser‖. Así por

ejemplo, existen normas jurídicas que prescriben que las personas que realizan ciertas

actividades e económica conómica ―debe ―deben n de‖ pag pagar ar tributos, sin embargo, no todos

pagan. La regulación de la conducta se hace a través de mecanismos de disuasión; por ejemplo, la pena para los delitos; en este caso se espera disuadir a las personas para que no cometan ciertos actos considerados como delitos; y si alguna persona realiza el hecho delictivo, entonces se le impondrá una sanción. Otro mecanismo es la premiación o estímulos de ciertas conductas, por ejemplo, los descuentos por el pago puntual de los tributos. Se espera que los contribuyentes se sientan motivados a cumplir con sus obligaciones tributarias. 11

 

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ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA La norma jurídica tiene una es estructura tructura ―silog ―silogística‖. ística‖.

Está conforma conformada da por tres

elementos: a. EL ANTECEDENTE: El antecedente es llamado también, ―supuesto de hecho‖, y viene a ser la

descripción de un posible hecho, o la configuración de una determinada conducta.

b. EL COPULADOR JURÍDICO: Se le conoce conoce también como ―operador lógico‖, y es un indicador de cómo se

relaciona el supuesto con la consecuencia.

C. EL CONSECUENTE: Es el efecto derivado de la realización de la conducta descrita en el antecedente, es decir la imposición que hace la ley a la persona cuyos cuyos actos configuraron configuraron el supuesto de hecho.

REPRESENTACIÓN LÓGICA DE LA NORMA JURÍDICA La representación lógica de la norma jurídica es la siguiente: Si p q Se lee: Si ―p‖ entonces ―q‖ Ejemplo: Sea ―p‖ la deuda contraída por Pedro  ―q‖ es la obligación de paga pagarr la deuda Luego, el enunciado será: ―Si Pedro ha contraído una deuda, entonces está obligado a pagar la deuda‖ 

Supuesto de hecho P  Es la condición hipotética, contenida en la norma, para aplicarle una consecuencia,, en caso se consecuencia hiciera efectiva la hipótesis. - El supuesto puede contener, un hecho hipotético, situación o relación jurídica o contener una coerción. 12

Operador El operador es el nexo que relaciona la condición normativa con la consecuencia. Este nexo puede ser una implicación, o un operador deóntico ―OB‖, y pueden ser

reemplazables el uno por el otro

Consecuencia jurídica q  Es la derivación o imputación, que hace la norma, para regular a la sociedad, la consecuencia consecuencia se hace efectiva una vez que se cumpla la condición. La consecuencia puede contener un derecho o una medida coercitiva o una coerción sancionadora.

 

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CLASIFICACIÓN CLASIFICAC IÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS Las normas jurídicas se clasifican de la siguiente manera:

A. POR EL SISTEMA AL QUE PERTENECE: a. Nacionales: Son las normas dictadas por el órgano competente de un país y regulan las relaciones jurídicas sólo en ese país. b. Extranjeras: Aquellas que pertenecen a otro país.

B. POR LA FUENTE DE LA QUE EMANAN: EM ANAN: a. Normas Legislativas: Son las promulgadas por los órganos competentes competentes del Estado y respetand respetando o un procedimiento determinado. Están positivizadas, es decir se encuentra escrita en un código, cuerpo de leyes o de manera individual. b. Normas de Derecho Consuetudinario: Son las normas creadas por la costumbre de una determinada sociedad , no están escritas, pero son de aceptación aceptación general, de manera manera repetitiva y que las personas de dicha sociedad tienen conciencia de su obligatoriedad. c. Jurisprudenciales: Son aquellas normas que provienen de los sentencias de los tribunales en última instancia, tienen ciertos requisitos indispensables, por lo que deben ser observados por los órganos jurisdiccionales. d. Doctrinales: Vienen a ser las normas que se originan en las opiniones de los jurisconsultos y que orientan a los operadores jurídicos en la aplicación del derecho. e. Normas negociables: Son las que surgen de las relaciones jurídicas patrimoniales de las personas particulares. C. NORMAS NORMAS DE DERECHO PÚBLICO: Las normas de derecho público son aquellas que regulan las actividades del Estado, estableciendo una estructura organizativa jerárquica, funciones y competencias. D. NORMAS NORMAS DERECHO PRIVADO: Son aquellas que sirven para regular las actividades entre personas particulares, sean éstas naturales o jurídicas.

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1.3

1. Escribe por lo menos un ejemplo de cada una de las clases de normas:

JERARQUÍA DE LAS NORMAS Según el constitucionalista García Toma, las normas del Estado Peruano tiene la siguiente jerarquía:

A. NORMAS DE PRIMER NIVEL: Son las normas de máximo nivel y está constituido por: a. Constitución Política del Estado: Es la Ley de leyes, denominada también Carta Magna. b. Las leyes Constitucionales: Son todas las leyes que el Congreso promulga para reformar la Constitución. c. Los Tratados con Habilitación Legislativa:  Son aquellos tratados que versan sobre materia constitucional y que son incorporados como normas constitucionales una una vez q que ue sean aprobados por el el Congreso. B. NORMAS DE SEGUNDO NIVEL NI VEL: Son las leyes o normas con fuerza de ley o que tienen la condición de ley, son: a. Leyes Orgánicas: Son aquellas promulgadas por el Congreso y están destinadas a regular las funciones generales de los Órganos del Estado. Ejemplo: Ley Orgánica del Poder Judicial. b. Leyes Ordinarias: Emanan del Poder Legislativo, de manera regular, es decir en el ejercicio ordinario de sus funciones.  c. Ley de Bases: Son aquellas Leyes regulan de forma general ciertas materias, como por ejemplo la Ley de Bases de la Carrera Administrativa.   d. Leyes Generales: Son las que el Congreso emite para regular algún sector, actividad o servicio. Ejemplo: Ley que Regula la Actividad Industrial.  e. Leyes de Desarrollo Constitucional: Son las que están orientadas a materializar las normas Constitucionales, así tenemos, la Ley de Descentralización; Las normas antimonopolios, etc.  f. Normas con fuerza de Ley: Están constituidas por todas las normas jurídicas, que aún cuando no emanan del Congreso, tienen el Rango de Ley. Estas son. 

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  Los Tratados Internacionales: Son normas jurídicas que relacionan dos o más países.   Los Decretos Legislativos: Son las normas jurídicas que emanan del Poder Ejecutivo, cuando se le ha delegado está función y sólo en materias determinadas.

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  Las Resoluciones Legislativas: Son normas que tienen por objeto regular casos particulares como la creación de Centros de Enseñanza, Beneficencias, etc.   Reglamentos del Congreso: Regulan la organización interna del Parlamento.   Sentencias del Tribunal Constitucional: Son las que emanan de éste órgano y que regu regulan lan la Constituciona Constitucionalidad lidad de las Leyes. Leyes.   Los Decretos de Urgencia : Son aquellas normas jurídicas dadas por el Poder Ejecutivo sólo en casos extraordinarios y que tienen como característica el hecho de ser provisionales.   Normas Regionales: Emanan de un Gobierno Regional y sirven para

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regular las relaciones al interior de una Región.   Las Ordenanzas Municipales: Son las normas Jurídicas dadas por las Municipalidades destinadas a regular la administración y prestación de los servicios públicos locales.

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C. NORMAS DE TERCER NIVEL: Son aquellas normas emanadas principalmente del Poder Ejecutivo, de los Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales. Entre estas tenemos: a. Los Convenios Internacionales Ejecutivos: Están constituidos por los  compromisos Internacionales del Poder Ejecutivo que no necesitan ratificación del Congreso. b. Decretos Supremos: Son aquellas normas jurídicas que regulan alguna actividad del sectorial cuya finalidad es la organización, funcionamiento de los servicios públicos. Mediante los Decretos Supremos, se establecen los Estados de Excepción, así como también se decretan los diversos reglamentos administrativos, ejecutivos, entre otros. c. Edictos Municipales: Mediante los Edictos municipales, se regulan los impuestos, tasas y contribuciones municipales. d. Decretos De Alcaldía: Los decretos de Alcaldía tienen como función principal la ejecución ejecución de las ordenanzas ordenanzas municipales.

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D. NORMAS NORMAS DE CUARTO NIVEL: Las normas de este nivel, son aquellas que emanan principalmente del Poder Ejecutivo y de otros órganos del Estado y que tienen como función resolver los casos particulares al interior de la Administración Pública. EN este nivel se encuentran las siguientes normas: a. Resoluciones Supremas: Son utilizadas para la remoción de funcionarios públicos. b. Resoluciones Ministeriales: Son aquellas normas que emanan de  los diferentes Ministerios. c. Resoluciones Directorales: Son aquellas normas emanadas de los altos funcionario de la Administración Administración Pública y que contienen sus sus decisiones frente a controversias de su sector o para impulsar su respectiva gestión. d. Resoluciones de Alcaldía: Son las normas mediante las cuales los Alcaldes resuelven asuntos de carácter administrativo de los vecinos de jurisdicción.

E. NORMAS DE QUINTO NIVEL: Las normas de este nivel tienen ccomo omo función princip principal al resolver los co conflictos nflictos de intereses o la incertidumbre, ambos con relevancia relevancia jurídica, por intermedio de la autoridad competente. En este nivel se encuentran también las normas originadas por los particulares. Así tenemos:

a. Ejecutorias Supremas: Son las Sentencias Expedidas por la Corte Suprema de la República. b. Resoluciones del Tribunal Constitucional: Son el conjunto de Sentencias Expedidas por el Tribunal Constitucional en materia de Amparo, Habeas Corpus, Habeas Data y Acción de Cumplimiento. c. Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones : Resoluciones emanadas de éste órgano del Estado en materia electoral o consulta popular. Constituye instancia final, definitiva y no son revisables.  d. Resoluciones de los Órganos de Justicia Administrativa: Conjunto de Resoluciones expedidas por la Administración Pública que pueden ser cuestionadas en sede jurisdiccional, vía proceso pr oceso contencioso administrativo.  e. Los Acuerdos de Sala Plena de los Órganos Jurisdiccionales : son los acuerdos que deciden sobre un asunto que no es materia jurisdiccional. f. Convenios Colectivos d del el Trabajo: Son el conjunto de convenios celebrados de una parte por los trabajadores y de otra parte por los empleadores. g. Contratos: Son los acuerdos de voluntades entre dos o mas partes con la finalidad de crear, regular, regular, modificar o extinguir extinguir derechos y obligaciones.

h. Testamentos: Son las manifestaciones unilaterales de parte de los testadores. 16

 

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APLICACIÓN JERÁRQUICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. Existen casos en la práctica en los cuales concurren concurren dos (o más) normas ju jurídicas rídicas en la solución de casos concretos. Cuando se da esto, entonces se aplica una determinada norma de acuerdo a los siguientes principios:

a. JERARQUÍA DE LAS NORMAS: NORMAS: Cuando concurren en un caso concr concreto eto dos o más normas de di diferente ferente jerarquía se prefiere la de mayor jerarquía sobre la de menor jerarquía. b. TEMPORALIDAD DE LAS NORMAS Cuando dos o más normas se dan sucesivamente en le tiempo y éstas son susceptibles de aplicarse al caso materia de análisis, entonces se aplica la última en lugar de la primera, a los hechos ocurridos desde el día siguiente de la publicación de la última norma. c. ESPECIALIDAD DE LAS LAS NORMAS En el caso que concurran dos normas que regulan una misma materia, en la que una regula de manera general y la otra de manera particular, se prefiere a la que regula de manera particular. d. COMPETENCIA DE LAS NORMAS Si se presentan dos normas que regulan una materia que es de competencia de uno de los Órganos que dio la norma se prefiere aplicar la norma dada por el Órgano con competencia específica en lugar de aplicar la norma dada por el Órgano que no tiene competencia específica sobre la materia regulada. Sin embargo, puede presentare el caso de que no sea posible que con la utilización de los criterios de Jerarquía, Temp Temporalidad oralidad o Especialidad sse e solucione un problema de incompatibilidad normativa entonces se recurre a un criterio político o un criterio de competencia, de la siguiente manera:   PRIMER CASO : Si dos normas emanadas de un mismo Órgano pertenecen a la misma jerarquía y fueron dadas al mismo tiempo y regulan las dos de manera especial o de manera general entonces se puede adoptar un criterio político a través del cual los Órganos Legislativos decidirán cual cual Norma prevalecerá sobre la otra y en que casos.

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  SEGUNDO CASO :  Si dos normas emanadas de distintos Órganos son incompatibles entre entre sí pero pertenecen a la misma jerarquía y las dos son igualmente especiales o generales y además de ello fueron dadas al mismo tiempo entonces se podrá utilizar el criterio de competencia de la siguiente manera: La norma que haya emanado de un Órgano con competencia

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especifica sobredelaunmateria tendrá la norma haya emanado Órganonormada que no tiene la preferencia competenciasobre especifica sobreque la materia.

El derecho es la ciencia que regula la conducta del ser humano a través de las normas jurídicas. La norma jurídica, es una regla de conducta de carácter obligatorio que una determinada sociedad asícter lo establece de sus órganos especializados. La norma jurídica tiene carácter cará coercitivo, aestravés d decir ecir que su cu cumplimiento mplimiento es oblig obligatorio: atorio: La función de la norma jurídica es la de regular la conducta de los seres humanos en una determinada sociedad. La estructura de la norma jurídica está compuesta por tres elementos: el antecedente, el copulador o nexo jurídico y el consecuente. Existen diversas clasificaciones de las normas jurídicas. Una de ellas establece que las normas jurídicas se clasifican en atención al sistema que pertenecen (Nacionales y extranjeras); por la fuente de la que emanan (legislativas, de derecho consuetudinario, jurisprudenciales, doctrinales, normas negociables); normas de derecho público y normas de derecho privado. Las normas jurídicas tienen una determinada jerarquía. En nuestro país la norma de mayor jerarquía es la Constitución Política del Estado, le siguen las leyes constitucionales; todas éstas constituyen el primer nivel jerárquico. En el segundo nivel se encuentran las normas con fuerza de ley o que tienen la condición de ley. En el tercer tercer nivel se encuentran las normas normas que emanan del Poder Ejecutivo, de los Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales. Son normas del cuarto nivel aquellas que emanan principalmente del Poder Ejecutivo y de otros órg órganos anos del Estad Estado o y que tienen como función resolver los casos particulares al interior de la Administración Pública.

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En el quinto y último nivel se encuentran las normas que tienen como función principal resolver los con conflictos flictos de intereses o la inc incertidumbre ertidumbre jurídica, p por or intermedio de la autoridad competente. En este nivel se encuentran también las normas originadas por la voluntad de los particulares. Cuando se presenta un conflicto en la aplicación de las normas, siempre se prefiere a la norma de mayor jerarquía.

  GARCÍA TOMA, TOMA, Víctor. Introducción al Derec Derecho. ho. Unive Universidad rsidad de Lima, Lima 1998. (Págs. 37-49)   ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducc Introducción ión a la C Ciencia iencia del D Derecho. erecho. Lima. Edit. EDDILI, 1999. (Págs. 15-41)   ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. Alicante, Alicante, Editorial Club Universitario. 1998. (Págs. 9-34).   CHAMANE ORBE, Ra Raúl. úl. Introducción al Derecho. Derecho. Lima. Lima. E Editorial ditorial Grijley. 1996. (Págs. 20-63)

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En el próximo fascículo fascículo estudiaremos sobre la interpretación de la norma jurídica, el objeto, propósito y finalidad de la interpretación, así como clases de interpretación de la norma jurídica.

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  a i A u t o e v a l u a c i ó n f o r a t i v   m u a c i ó n f o r m a t i v  

Nº 1

Nombre: _________________________ ________________________________________ ___________________ ____ Fecha: _________  Apellidos: __________ _____________________ __________________________ _______________ Semestre: Semestre: ______________ ______________ Especialidad: _____________ __________________________ _____________________________ __________________________ 1. Elabora u una na composición composición de me media dia página página desarrollando el Tema: ¿Qué es el Derecho?. Ten cuenta en la elaboración el origen del derecho. 2. Pon un ejemplo y explica la estructura de la norma jurídica jurídica.. Indica en el ejemplo cada uno de sus elementos. ESTRUCTURA DE LA NORMA: (Elementos)

(Ejemplo)

(Explicación)

3. En el sig siguiente uiente caso: Frente a un derecho reclam reclamado ado por un persona, concurren dos normas jurídicas de igual rango (nivel), una de ellas es una norma general y la otra una norma que regula el caso caso de manera particular. particular. Si tu fueras el Ju Juez. ez. ¿Cuál de las dos normas aplicarías al caso? ¿Por qué?. Fundamenta tu respuesta.

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UNIDAD TEMÁTICA II

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA El Derecho para regular la conducta de los seres humanos en una sociedad se vale de las normas jurídicas. Sin embargo, esas normas no siempre son claras, ya que pueden tener un contenido doctrinario, técnico o político. Siendo estoa así, se necesita que las normas jurídicas sean aclaradas. Este proceso de aclaración, de desentrañar su significado se denomina ―interpretación de la norma jurídica‖ que es

el tema que trataremos en el presente fascículo. El AUTOR  del trabajo que a continuación presentamos es CARLOS MIGUEL FRANCO DE LA CUBA ([email protected]).. Nosotros solamente hemos adaptado el texto al presente ([email protected]) fascículo. 

  Al finalizar el estudio del presente fascículo, el estudiante:   Define que es la interpretación de la norma jurídica   Explica en que consiste el objeto, propósito y finalidad finalidad de la interpre interpretación tación  jurídica   Establece diferencias entre las distintas clases de interpretación

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LA APLICACIÓN DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIÓN: El Derecho regula la vida en sociedad aplicándose a los hechos producidos o derivados de las relaciones intersubjetivas con trascendencia jurídica. Esta regulación se realiza a través de la aplicación del conjunto de normas jurídicas que constituyen el derecho objetivo y positivo. La aplicación del Derecho debe consistir entonces en la culminación de un proceso lógico mental que se da desde una regla general hasta la adopción de una decisión particular. La aplicación de las normas jurídicas se caracteriza, de este modo, como manifestación de la vigencia del derecho. Pero el supuesto de hecho de la norma es siempre de carácter general en relación a la descripción del hecho al cual habrá de ser aplicado, surge entonces la necesidad de subsumir adecuadamente este último dentro de aquél, lo que se consigue a través de la interpretación. 21

 

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 Así como el lenguaje muchas veces puede no ser claro, las normas jurídicas, por tener que valerse del elemento lingüístico para expresarse, no escapan a esta posibilidad, a lo que contribuye la diversidad de los hechos. La doctrina, sin embargo, es casi unánime en considerar que al interpretar no estamos solamente ante una mera posibilidad de falta de claridad en el texto de la norma, puesto que la interpretación de que las la normas está presente al momento aplicar el derecho; por más norma siempre que va ser objeto de interpretación no de revista mayor complicación para desentrañar su significación y sentido. Cabría, en todo caso, hablar de mayor o menor grado de dificultad para interpretar una norma jurídica, pero nunca de la posibilidad de prescindir de hacerlo, de tal modo que existirá siempre la ineludible necesidad de la interpretación de la norma  jurídica.

DEFINICIÓN DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA. Interpretación es la acción de interpretar. Etimológicamente hablando, el verbo "Interpretar" proviene de la voz latina interpretare o interpretari. El Diccionario de la Lengua española, en el sentido que nos interesa recalcar, define la voz "interpretar" como: explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de textos poco claros. Explicar, acertadamente o no, acciones, palabras o sucesos que pueden ser entendidos de varias formas. Por su parte, explica el maestro español Luis Díez Picazo que la locución latina < inter-pres > procede del griego < meta fraxtes > que indica al que se coloca entre dos para hacer conocer a cada uno lo que el otro dice. En este amplio y primigenio sentido, la palabra se utiliza aun hoy para designar al traductor que permite la comunicación entre dos personas que hablan leguajes o idiomas diferentes. Desde el punto de vista jurídico, entre los autores encontramos diversas definiciones acerca de lo que es la Interpretación. Así, Guillermo Cabanellas de Torres afirma que: "La Interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición."sic).

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En tanto, el ya clásico tratadista alemán Ludwig Enneccerus define la Interpretación de la norma jurídica escribiendo lo siguiente: "Interpretar una norma jurídica es esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida  jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial. Semejante esclarecimiento es también concebible respecto al derecho consuetudinario, deduciéndose su verdadero de los actos de uso, de losdetestimonios y del reconocido sentido y continuo. Pero el objeto principal la Interpretación forman leyes" (sic). Considerándola como toda una Teoría, Marcial Rubio Correa define la Interpretación Jurídica diciendo: "La teoría de la interpretación jurídica, ..., es la parte de la Teoría General del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico interno de la norma." (sic). Por su parte Ariel Álvarez Gardiol da la definición siguiente: "La Interpretación es la técnica que conduce a la comprensión del sentido de la norma jurídica" (sic).  Ángel Latorre con gran sencillez, pero muy claramente, se limita a decir que la Interpretación es "... determinar el sentido exacto de la norma.", mientras que Mario  Alzamora Valdez, refiriéndose al camino a seguir en la tarea de la Interpretación de la norma jurídica, explica que para aplicar las normas a los hechos es necesario descubrir los pensamientos que encierran las palabras hasta llegar a los objetos; es a este proceso al cual el maestro sanmarquino denomina interpretación. Nos dice además que el intérprete toma el lenguaje como punto de partida; sigue hasta el pensamiento y de allí al objeto. En buena parte de las definiciones aquí citadas, y en las que se puede encontrar de entre los muchos tratadistas que abordan este tema, se menciona a la palabra "sentido" (de la norma) como aquello que se debe encontrar, desentrañar, descubrir o develar a través de la Interpretación jurídica. Pero es preciso entender que la referencia al vocablo "sentido" está expresada en su acepción más amplia, es decir, se pretende expresar no simplemente a hacia qué extremo dentro una misma dirección apunta una norma sino en general cuál es el alcance y el significado cierto y cabal de la norma jurídica. En tal sentido estamos de acuerdo y nos sumamos a las palabras de nuestro maestro, el Dr. Aníbal Torres Vásquez, cuando dice: "¿Cómo establece el intérprete el sentido de la norma?. En primer lugar, la labor del intérprete se dirige a descubrir o develar el sentido inmanente en la norma; en segundo lugar, como por lo general una norma evoca varios sentidos, selecciona o fija el sentido con el cual se obtenga la solución más justa del caso concreto; y en tercer lugar, si el sentido o sentidos de la norma no se adecuan a la nueva realidad social, el intérprete atribuye a la norma el significado que lo actualiza." (sic). 23

 

E x c e l e n c ia ia A c a d é m i c a

 

2.1

1. Selecciona dos definiciones de autores diferentes, y escribe la idea principal: definición de ―interpretación de la norma jurídica:‖ jurídica:‖  2.  Ahora escribe tu propia definición

OBJETO, PROPÓSITO Y FINALIDAD DE LA INTERPRETACIÓN. El objeto de una ciencia, materia o disciplina es aquello de lo que se ocupa o sobre lo que recae. Así, dado que la Interpretación se ocupa o recae sobre el derecho, resulta obvio que es el derecho el objeto de la Interpretación. El Derecho que es objeto de la interpretación, a su vez, puede provenir bien de una norma jurídica, de la Costumbre o de los Principios Generales del Derecho; en cualquiera de estos casos la labor interpretativa estará presente, aunque en el este trabajo nos ocupamos sólo del primer caso. El propósito  u objetivo de la Interpretación ( fin inmediato) es desentrañar el sentido y significado del Derecho. Ludwig Enneccerus lo dice de la manera siguiente: "El objetivo de la Interpretación es el esclarecimiento del sentido propio de una proposición jurídica." (sic). El tema de la meta  de la interpretación ha enfrentado a los partidarios del intelectualismo y a los del voluntarismo. Los "intelectualistas" propugnan que la Interpretación es un acto de razonamiento, una operación lógico mental destinada a revelar el significado o sentido de la norma jurídica (interpretación propiamente dicha). Los "voluntaristas", en cambio, entienden que la Interpretación no se queda en lo que esta palabra podría denotar, sino que dicha tarea llega a involucrar una labor mucho más acabada, mucho más compleja, una labor de creación en la que el juez podrá actuar con considerables parámetros de libertad. Entre los voluntaristas destaca Hans Kelsen, quien explica que la interpretación de la norma es un acto de creación de una norma individual, el cual es, a su vez, un acto de voluntad en la medida que se trata de llenar l lenar el marco establecido por la norma general. Comentando respecto a estas concepciones antagónicas, Ariel Álvarez Gardiol dice: "El célebre debate entre intelectualistas y voluntaristas no ha agotado  –a mi juicio – ni con mucho, la intrincada madeja de elementos que se mueven alrededor de este complejo problema. Ni la interpretación es un proceso que se agota en una mera tarea de intelección del sentido de una norma, colocada allí para que el intérprete valore su significado, ni tampoco puede considerársela mero acto de voluntad del intérprete que decide a su arbitrio, el significado correcto para el caso." (sic). 24

 

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 Además, la Interpretación jurídica tiene un fin (mediato): que es, a través de los tribunales, aplicar correctamente el Derecho a los hechos. Aunque los científicos del derecho interpreten no con la finalidad de aplicar el derecho a un caso concreto, su labor a la larga tiende a cumplir esta finalidad, pues, como bien dice Karl Larenz, éstos facilitan, en cierto modo, el trabajo a la jurisprudencia de los tribunales, al mostrar problemas de la interpretación y las vías para su problemática solución; perodel aquélla somete alosprueba los resultados en la confrontación con la caso particular y, por tanto, necesita constantemente de la Ciencia del Derecho para la verificación.

2.2 1. Realiza un breve resumen de lo q que ue es el objeto, el propósito propósito y la finalidad de la interpretación: 2. Respecto de la finalidad de la interpretación de la norma existen do doss corrientes; ¿por cual de ellas te inclinas?. Explica por qué

LAS TESIS SUBJETIVA Y OBJETIVA Sobre las posiciones del intelectualismo y del voluntarismo podrá haber sin duda una gran discrepancia, pero podemos advertir una confusión que se acentúa aun más cuando se tiene que determinar de dónde se obtiene el sentido o significado que se debe lograr a través de la Interpretación. Para contestar esta pregunta encontramos dos tendencias que dan respuestas diferentes: el subjetivismo y el objetivismo . Los partidarios del Subjetivismo (que es la teoría más antigua) sostienen que para interpretar una norma debe tenerse como punto de referencia al legislador con el propósito de desentrañar de su mente lo que éste quiso decir. Entienden que lo que se manda en la ley es la voluntad del legislador  (mens   (mens legislatioris), quien es su autor, y que la norma jurídica sólo es un medio o instrumento para expresar ese mandato; entonces el intérprete debe llegar a lo que el legislador quiso decir para interpretar correctamente la norma. Los partidarios del Objetivismo, en cambio, son de la creencia de que sólo lo que aparece redactado en la ley es lo objetivamente dispuesto como mandato , que una vez publicada la ley, ésta se desprende de sus autores y adquiere vida y espíritu propios, en consecuencia es la voluntad de la ley (mens legis) lo que debe descubrirse, porque en ella está lo objetivamente querido. Es evidente, como bien manifiesta el Profesor español Ángel Latorre Segura, que la norma no puede tener 25

 

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voluntad y por ello, cuando, de acuerdo con el Objetivismo, se habla de "voluntad de la ley", está sumamente claro que esta referencia se hace únicamente en sentido metafórico. Con su gran estilo, el maestro Mario Alzamora Valdez explica que la primera teoría (el subjetivismo) sostiene quedirigida la ley no puede ser otro modo que como "mandato" que es voluntad a regular lasentendida relacionesdejurídicas, y que dicho mandato proviene de la mente del legislador, en tanto que la segunda (el objetivismo) se apoya en la forma como se originan las normas, en el valor de éstas consideradas en sí mismas, y en el carácter de los objetos culturales, para atribuir a la ley un sentido independiente de lo querido por su autor. Creemos que la norma jurídica, como creación humana, es concebida sólo en el pensamiento humano por lo que consideramos que su origen será siempre la mente del legislador, más allá de que una vez puesta en vigencia pueda expresar por sí misma y objetivamente un significado claro e inequívoco. Entendemos que de ello son conscientes los partidarios del objetivismo y por esta razón es que la teoría que esbozan, no puede limitarse, como en efecto no se limita, solamente a exponer sus razones, sino que además va más allá explicando los motivos por los que el subjetivismo no puede ni podrá nunca sustentar debidamente sus puntos de vista. En tal sentido, los partidarios de la tesis objetiva fundamentalmente sostienen que determinar quién es el legislador cuya voluntad ha de ser interpretada es una tarea nada práctica, porque las personas e instituciones involucradas en la redacción y aprobación de una ley (en la actividad de legislar) son numerosas y constantemente cambiadas, renovadas o relevadas, lo que hace imposible determinar cuál entonces será la voluntad de legislador. Por otro lado, argumentan que las leyes suelen durar muchos años y se transmiten hasta por generaciones, produciéndose así un inevitable arcaísmo cuando los tribunales no deben sustraerse al espíritu de su tiempo ni dejar de lado nuevas exigencias sociales, culturales, económicas, valorativas, etc.. Por ello, concluyen los objetivistas, que al ser puesta en vigencia la ley, se despoja ésta del pensamiento del legislador para ir a vivir una vida propia e independiente; se convierte en una entidad separada de su fuente directa, y esencialmente subordinada al medio social y a sus transformaciones, al que deberá corresponder. De este modo, entendemos que los partidarios del objetivismo intentan decirnos que no simplemente tratan exponer la mejor tesis, sino sólo la única realista y sensatamente posible. 26

 

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Karl Larenz considera que a cada una de estas teorías corresponde parte de verdad y que por ello ninguna puede aceptarse sin limitaciones. Continúa indicando que la verdad de la teoría subjetiva es que la ley jurídica, a diferencia de la natural, es hecha por hombres y para hombres, es la expresión de una voluntad dirigida a la creación de un orden justo; en cambio, la verdad de la teoría objetiva es que una ley, tan es aplicada, despliega una actividad peculiar a ella, que va más allá de lo quepronto el legislador había intentado.

2.3

1. ¿Qué tesis adopta el autor? Explica por qué: 2. ¿Por cual de las tesis te inclinas tú. Fundamenta tu respuesta:

CLASES DE INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN Siendo la Interpretación una actividad humana, ésta proviene de la persona, el sujeto o autor que la realiza; es decir, el intérprete. Desde tal punto de vista la Interpretación puede ser doctrinal o científica, judicial o jurisprudencial y auténtica o legislativa.

A. LA "INTERPRETACIÓN DOCTRINAL": Es, como su nombre claramente lo indica, la interpretación practicada por los doctrinarios, por los teóricos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas, por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia del derecho; de ahí que también se le conozca a esta Interpretación como "científica". La Interpretación doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin embargo, por su carácter científico y por la autoridad de quienes la practican, es la que termina siendo predilecta. Ludwig Enneccerus, refiriéndose a la Interpretación doctrinal o científica afirma que ésta con frecuencia se divide en gramatical y lógica, "según que derive sus argumentos del lenguaje (es decir, de las leyes de la gramática y del uso del lenguaje) o de su relación con otras leyes, del mayor valor de uno u otro resultado." (sic).

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B. LA “INTERPRETACIÓN JUDICIAL”  

Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias y demás resoluciones motivadas jurídicamente) en las cuales esta interpretación queda plasmada. En la medida que provenga de instancias más elevadas la interpretación judicial, sentada en los precedentes, tenderá a influenciar con mayor frecuencia. En los autoridad países enylos que existe el Recurso de Casación la interpretación judicial resulta obligatoria para los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores si se emite en los términos y condiciones legalmente exigidos. Así, en nuestro país, es el Art. 384° del Código Procesal Civil el que designa a la correcta interpretación del derecho como uno de los fines esenciales del Recurso de Casación y es el  Art. 400° el que prevé cuáles son los requisitos y condiciones para que el precedente allí sentado sea considerado como doctrina jurisprudencial que vincule a los demás órganos jurisdiccionales del Estado. C. LA “INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA” AUTÉNTICA” 

Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice también que es la efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el entendimiento de que éste es el autor de la norma y de allí que a esta interpretación se le denomine también "interpretación legislativa". Pero lo importante para saber que estamos ante una interpretación auténtica es comprender que tal interpretación ha sido hecha por el propio autor de la norma, tanto así que incluso se ha denominado Interpretación auténtica a la interpretación realizada por el propio juez o tribunal con el propósito de dar luces sobre el significado verdadero de sus propias sentencias o resoluciones; igualmente se ha considerado interpretación auténtica a la que realizan las partes contratantes respecto del contrato que celebraron, a la efectuada por el funcionario público respecto del acto administrativo o norma que emitió, etc.. La Interpretación auténtica, en relación al tiempo, puede ser: preventiva  y a posteriori. La Interpretación auténtica preventiva viene ya incluida en el propio texto o cuerpo de normas del precepto a interpretar. La Interpretación auténtica a posteriori se presenta luego de la entrada en vigencia de la norma y constituye una nueva norma, porque, como dice Guillermo Cabanellas de Torres, "... carece de valor la simple opinión o comentario, con publicidad periodística o de otra índole." (sic). En similar sentido se pronuncia Ludwig Enneccerus al referirse a la interpretación (a posteriori) diciendo que: "... en rigor no se trata de interpretación, sino de una nueva ley o de un nuevo derecho consuetudinario y, en determinadas circunstancias, con la sola particularidad de haberse de aplicar como si su contenido se hallare ya implícito en la ley interpretada." (sic). 28

 

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2.4

1. Explica con tus propias palabras cada una de las clases de interpretació interpretación. n.

CLASIFICACIÓN CLASIFICAC IÓN POR LOS ALCANCES DE LA INTERPRETACIÓN La Interpretación por su alcance o extensión puede clasificarse como: Interpretación Declarativa e Interpretación Modificativa. Esta última, a su vez, puede ser Extensiva y Restrictiva.

A. LA INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN DECLARATIVA (O ( O ESTRICTA) Esta clase de interpretación es también conocida como Interpretación estricta, y se presenta cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma, limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ella. El mexicano José Luis Hernández Ramírez menciona que la Interpretación Declarativa "se refería a los casos en que supuestamente se creía que las palabras reproducían fielmente el pensamiento de la regla" (sic). Como bien explica el maestro m aestro Mario Alzamora Valdez, la interpretación declarativa es la de más corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Continúa diciendo que este procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u obscuras y se busca desentrañar a través de ellas la mente de la ley y la del legislador. B. LA INTERPRETACIÓN MODIFICATIVA: Esta Interpretación es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en relación a lo que pretendía el legislador, ésta ha sido expresada con excesiva estrechez, en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación restrictiva. Esta interpretación puede ser: B.1 LA INTERPRETACIÓN MODIFICATIVA EXTENSIVA En esta clase de interpretación lo que hace el operador jurídico o intérprete es extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerar que habría sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales t ales supuestos. 29

 

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Sobre el particular, el tratadista Werner Goldschmidt dice: dice: "Si resulta que la norma en su sentido lingüístico usual se queda a la zaga de la voluntad auténtica de su autor, hay que ensancharla para que llegue a alcanzar aquél." (sic). La interpretación extensiva, explica el Profesor Mario Alzamora se da cuando los términos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se trata de averiguar cuáles son los verdaderos alcances de su pensamiento; continúa diciendo que "más que extensiva es esta interpretación ‗integrativa‘

puesto que su objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos que contiene virtualmente, porque si así no fuera no sería interpretación sino creación". (sic).  Los procedimientos de interpretación extensiva son:

i) el argumento a pari , que consiste en referir al caso no previsto la misma consecuencia que al previsto por identidad de razón entre ambas hipótesis;

ii) el argumento a fortiori, se da cuando los hechos constitutivos de la hipótesis de una norma son más claros y evidentes en situaciones no comprendidas expresamente por aquella (si la ley permite lo más, permite lo menos; si prohíbe prohíbe lo más, prohíbe prohíbe lo menos); el argumento a ccontrario, ontrario, que consiste en reformular una norma a su sentido contrario, para solucionar los casos contrarios imprevistos. B.2 LA INTERPRETACIÓN MODIFICATIVA RESTRICTIVA:  Al contrario de lo que sucede en la interpretación extensiva, en la Interpretación Restrictiva se restringe el alcance de la norma apartando de ella determinados supuestos que se encontrarían incluidos de acuerdo con la redacción de su texto, pero que se entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlos dentro de éste.  Alberto Trabucchi lo explica del siguiente modo: "La interpretación restrictiva se dará cuando la interpretación lógica restrinja el significado propio de la expresión usada por la ley;‖ (sic).

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2.5

1. Completa el siguiente esquema: CLAS CLASIF IFIC ICAC ACII N POR L LOS OS ALCANCES DE LA INTERPRETACIÓN 

2. En una hoja aparte realiza realiza un esquema general sobre la interpretación d de e la norma jurídica

La interpretación jurídica es el proceso m mental ental por el cual se clarifica el sentido de una norma. Existen Existen muchas d definiciones, efiniciones, y nos identificamos con la que da Marcial Rubio Correa: ―La teoría de la interpretación jurídica, es la parte de la Teoría General

del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico interno de la norma." 31

 

E x c e l e n c ia ia A c a d é m i c a

 

El objeto de la interpretación es el Derecho mismo, mientras que el propósito es desentrañar el sentido y significado de dell Derecho. Para los intelectualistas, la interpretación es un acto de razonamiento, una operación lógico mental destinada a revelar el significado o sentido de la norma jurídica. Para los voluntaristas, la interpretación llega a involucrar una labor mucho más acabada, mucho más compleja, una labor de creación en la que el juez podrá actuar con considerables parámetros de libertad. Entre los voluntaristas destaca Hans Kelsen, quien explica que la interpretación de la norma es un acto de creación de una norma individual, el cual es, a su vez, un acto de voluntad en la medida que se trata de llenar el marco establecido por la norma general. El fin inmediato de la Interpretación jurídica es, aplicar correctamente el Derecho a los hechos, a través de los tribunales Para determinar de dónde se obtiene el sentido o significado que se debe lograr a través de la Interpretación, existen dos tendencias: el subjetivismo y el objetivismo. El Subjetivismo sostiene sostiene que para interpretar una una norma debe debe tenerse en cuenta que es lo que quiso quiso decir el legislador, por cuanto cuanto que lo que se manda manda en la ley es la voluntad del legislador. El Objetivismo, sostiene en cambio, cambio, que sólo lo que aparece aparece redactado en la ley es lo objetivamente dispuesto como mandato, consecuencia lo que se busca es la voluntad de la ley. Las clases de interpretación son: a) Desde el punto de vista del intérprete: doctrinal o científica, judicial o jurisprudencial y auténtica o legislativa. b) Por los alcances de la interpretación: Interpretación Declarativa e Interpretación Modificativa. Esta última, a su vez, puede ser Extensiva y Restrictiva.

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  ALZAMORA VA VALDEZ, LDEZ, Mario. Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Derecho.

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Tipografía Sesator. Octava Edición. Lima, Perú. 1982.   GARCÍA TOMA, V Víctor. íctor. En Torn Torno o a la Interpretación Interpretación Constitucional". En Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Año LXXXVI. N° 2. Junio  –  Diciembre 1998. KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos  Aires. Decimoctava Edición. Buenos Buenos Aires, Argentina. 1982.   LANDA ARR ARROYO, OYO, Cé César. sar. Teorí Teoría a del Derecho P Procesal rocesal C Constitucional. onstitucional. Editorial Palestra. 1ra edición. Lima, Perú. 2003.   TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho Editorial Temis S.A. Segunda Edición. Bogotá, Colombia. 2001.

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En el próximo fascículo trataremos de los métodos jurídicos de interpretación; así como las doctrinas y principios de interpretación de la norma jurídica.

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E x c e l e n c ia ia A c a d é m i c a

 

  A u t o e v a l i u a c i ó n f o r a t i v   m A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v  

Nº 2

Nombre: _________________________ _______________________________________ ______________ Fecha: _______________  Apellidos: _________________________ _____________________________________ _____________ _ Semestre: ____________ Especialidad: ____________ ________________________ ______________________________ _____________________________ ______________ ___ 1. ¿Qué entiendes por interpretación jurídica?  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ___________________________  ___________ ____________________________ _______________________ _______________________ ____________ 2. ¿En que consiste objeto de la interpretación jurídica?  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __ 3. Explica la diferencia entre el propósito y la finalidad de la interpretación  jurídica.  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __ 4. Escribe una breve síntesis sobre sobre la tesis subjetiva y la tesis objetiva de la interpretación jurídica.  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _____________________________ _____________________________ ______________________ _________ 5. Explica en que consiste la interpretación declarativa y la interpretación modificativa.  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ___________________________  ___________ ___________________________ _______________________ ________________________ ____________

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UNIDAD TEMÁTICA III

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICAS DE LAS NORMAS

  Al terminar el estudio del presente fascículo, el estudiante:   Explica con palabras propias los métodos de interpretación de la norma  jurídica.   Explica y diferencia las diferentes doctrinas de la interpretación   Conceptúa que es lla a in interpretación terpretación constitucional

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  Describe los princ principios ipios de in interpretación terpretación constitucional

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LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN Con el propósito de alcanzar la significación y el mensaje de las normas, diversos métodos han sido propuestos y desarrollados. Entre éstos tenemos los métodos clásicos a los cuales ya hacía referencia Savigny y que son: el gramatical, el lógico, el sistemático y el histórico. Se puede considerar entre éstos también al método teleológico que muchos autores consideran dentro del método lógico. La Escuela de la Exégesis tenía un procedimiento de interpretación que durante su apogeo a combinar los métodos literal, Histórica; lógico, sistemático e histórico; lo hizo elllegó Método propuesto por la Escuela en clara muestra de también que los métodos no se aplican aisladamente por sí solos, sino que se combinan en la tarea por alcanzar la misión de develar el contenido más exacto posible de la norma. El maestro argentino Mario A. Oderigo considera que los precitados métodos se derivan de uno sólo: el método Lógico, y nos dice: "Los denominados métodos analógico, sistemático, teleológico e histórico  –que frecuentemente han sido exhibidos como independientes del método lógico –  no representan otra cosa que variantes o formas de manifestarse este último; porque todos ellos se fundamentan en los enunciados principios de la lógica, y porque desprovisto de aquellos, el método denominado lógico carece de todo contenido." (sic). 35

 

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Existen también métodos modernos que formaron teorías o doctrinas sobre la Interpretación y que trataremos en el acápite IV conjuntamente con aquellas doctrinas y teorías surgidas de la aplicación conjunta de los métodos tradicionales. Veamos ahora, pues, los métodos a desarrollar en este acápite:

MÉTODO GRAMATICAL.

El Método Gramatical, también conocido Literal, es el más antiguo y es exclusivo de las épocas anteriores a la Revolución Francesa en que existía alguna desconfianza en el trabajo de los jueces, razón por la cual éstos se encontraban obligados a ceñirse al sentido literal de la ley. Consiste este Método, dice Claude Du Pasquier, en deducir de las palabras mismas, de su lugar en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuación, el sentido exacto del artículo de que se trata.  Alberto Trabucchi escribe que la Interpretación I nterpretación literal se realiza de conformidad con el uso de las palabras y con la conexión de éstas entre sí. El referido autor critica este método de interpretación por cuanto considera que también el que actúa en fraude de la ley observa su sentido literal y porque la obstrucción legal no es en el fondo más que la aplicación totalmente literal de las normas jurídicas. Este método también ha recibido otras críticas, como las del mexicano José Luis Hernández Ramírez, quien expresa: "el gramatical (el cual presenta rasgos no sólo de confusión superlativa, sino errores crasos). Quienes hablan de este método de interpretación se olvidan de dos puntos fundamentales: el primero, que las palabras sueltas, aisladas, por sí solas no tienen un sentido preciso e inequívocamente definido, pues éste empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase; segundo, que ni siquiera la frase tiene una significación determinada por sí propia, ya que su genuina significación la adquiere dentro del contexto real en que es emitida, dentro de los puntos de referencia del contorno o circunstancia, es decir, con referencia al motivo y además también con referencia al propósito." (sic). En síntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Método Gramatical, o Literal, es aquél por el que, mediante su utilización, se persigue descubrir el significado y sentido de la norma a través del estudio y análisis de la letra de su propio texto.

3.1 1. Escribe tu propio concepto de ―Métodos de interpretación‖   2. ¿Qué opinas de la crítica que hace hace José Luis He Hernández rnández Ramírez, al método de interpretación gramatical? 36

 

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MÉTODO LÓGICO. El Método Lógico es aquél que utiliza los razonamientos r azonamientos de la lógica para alcanzar el verdadero significado de la norma. Para Mario Alzamora Valdez, este método consiste en la descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que unen sus diversas partes. En la utilización del Método Lógico, dice Luis Díez Picazo, se habla de la existencia de una serie de reglas como: el argumento < a maiore ad minus > (el que puede lo más puede lo menos); < a minore ad maius > (quien no puede lo menos tampoco puede lo más); < a contrario > (la inclusión de un caso supone la exclusión de los demás); < a pari ratione > (la inclusión de un caso supone también la de un caso similar). Citando tres Sentencias bastante antiguas del Tribunal Supremo español, Manuel García Amigo ilustra sobre otras tantas reglas interpretativas obtenidas de la Jurisprudencia. Así, comenta el profesor español, la l a Sentencia del 29-1-1891 declara que "es principio de Derecho que toda interpretación o inteligencia que conduzca al absurdo debe rechazarse"; la Sentencia del 13-3-1906 señala que "según principio de Derecho sancionado por constante jurisprudencia, donde la ley no distingue no cabe hacer distinción"; y la Sentencia del 14-3-1961que estima que "existiendo un precepto general y otro especial, éste ha de prevalecer sobre aquél"; etc.

MÉTODO SISTEMÁTICO. El Método Sistemático introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que responde al sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma jurídica podrá ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente significado y sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del contenido de otras normas del sistema. Siempre destacando por la claridad de su redacción, el profesor Mario A. Oderigo, refiriéndose a este método precisa que: "... si el autor de la norma no se ha limitado a ésta, sino que ha formado un conjunto de normas, el intérprete supone que aquél ha querido introducir un sistema dentro del cual esa norma no desentone; y por consiguiente, si la norma en cuestión no es clara en su enunciado, no se correrá ningún peligro desentrañando su sentido a la luz de los principios inspiradores del sistema que la contenga." (sic). 37

 

E x c e l e n c ia ia A c a d é m i c a

 

Respecto al Método Sistemático, Alberto Trabucchi sostiene que en un cierto sentido el ordenamiento jurídico se compara a un complejo organismo viviente y coordinado en sus elementos; es un todo orgánico, un sistema completo y complejo que no admite contradicciones. Explica que así, una norma jurídica que en sí misma tiene un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relación con las demás normas que constituyen el derecho vigente. 3.2

1. Explica con tus propias palabras en que consiste consiste el método lógico. 2. El método sistemático sistemático señala que debe interpretarse una norma jurídica jurídica,, no aisladamente, sino en función a todo el sistema jurídico. ¿Qué opinas tu al respecto?

MÉTODO HISTÓRICO. Por el Método Histórico se pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como las ideas de sus autores al concebir o elaborar los proyectos, los motivos que propiciaron la redacción y emisión de la ley, informes, debates, etc. Mario Alzamora Valdez, quien identifica el Método Histórico con el de la exégesis seguramente por tener ambos algunos rasgos de similitud, afirma que este Método es aquél que tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia en la época en que la ley ha sido dada: determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer. Por su parte, Claude Du Pasquier explica que este método consiste en investigar el estado de espíritu en que se encontraban los autores de la ley; los motivos que los han llevado a legislar y cómo se han representado la futura aplicación de los textos elaborados. A este efecto, se examinan los primeros proyectos de la ley que se trata y se les compara con el texto definitivo para saber en qué sentido el poder legislativo ha precisado o transformado su pensamiento. Son así estudiados las exposiciones de motivos, los mensajes del poder ejecutivo, las cartas e informes de las comisiones encargadas, debates plenarios y todo aquello que ha precedido a la aplicación de la ley.

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Este método, dice Karl Larenz, debe tenerse en cuenta para averiguar el sentido de la ley normativamente decisivo y, sobretodo, la intención reguladora del legislador y las decisiones valorativas por él encontradas, así, para conseguir manifiestamente esa intención siguen siendo pauta vinculante para el juez, incluso cuando acomoda la ley a nuevas circunstancias no previstas por el legislador, o cuando la complementa.

MÉTODO TELEOLÓGICO. Este método en su denominación tiene el prefijo "tele" que significa fin. El Método Teleológico es, entonces, el que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del fin de la misma, buscando en su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma fue incorporada al ordenamiento jurídico. Mencionan, Molitor y Schlosser, que Jhering, en su obra de dos volúmenes "El Fin del Derecho" buscó interpretar cada reglamentación jurídica no de una manera aislada sino comprendiendo las motivaciones y la función jugada en el conjunto normativo como medio de realización y satisfacción de intereses. Continúan indicando que Jhering, merced a esta concepción hasta entonces desconocida, señaló al Derecho caminos completamente nuevos, que estaban perdidos para él desde el Derecho natural (Interpretación Teleológica). Debido al hecho de que los numerosos movimientos que caracterizaban al siglo XIX carecían, no obstante, de una escala absoluta, esta concepción debió ejercer en principio efectos destructores y relativizadores.  Algunos autores entienden que la finalidad de la norma está en su "ratio legis", es decir, en su razón de ser. Tal es el caso, por ejemplo del Jurista Claude Du Pasquier quien afirma que "según el punto de vista en que uno se coloque, la ratio legis puede ser considerada como el fin realmente querido por el legislador en la época de elaboración de la ley ..." (sic), o el del profesor sanmarquino Raúl Peña Cabrera, quien, comentando la Interpretación Teleológica, dice que si la ley es clara, basta con la interpretación gramatical, sin embargo, puede ocurrir que la ley sea un tanto oscura, en tal caso es conveniente apuntar a la intención de la norma, es decir considerar la "ratio legis". La captación del espíritu de la ley implica el empleo de procedimientos lógicos y valorativos.

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Otros autores, como ya habíamos advertido, entienden por este Método al Método Lógico o, por lo menos, entienden al Método Teleológico como parte de aquél. El último de los casos se advierte, por ejemplo, en el tratadista español Manuel García  Amigo, quien, al referirse al método lógico dice: "Es obvio, además, que cuando el legislador dicta una norma, persigue un fin, a cuya obtención encadena lógicamente el precepto. Por eso toda interpretación debe seguir las reglas de la Lógica. Y esto es algo que se admite desde siempre, siendo unánimemente acepta aceptado." do." (sic).

MÉTODO EMPÍRICO. Este es el Método atribuido a la Escuela de la Exégesis en sus inicios, el cual consistía en investigar empíricamente la voluntad del legislador; es decir las palabras de la ley y la intención del legislador como hechos; el recurso a obtener todo lo concerniente a la ley como dato empírico. El profesor Ariel Álvarez Gardiol precisa respecto a este método lo siguiente:"El método empírico postulado por la Exégesis es un recomponer los hechos efectivamente pensados por los legisladores, es un ‗repensar‘ algo ya pensado,

según la fórmula de August Boeckh. Esta reconstrucción del pensamiento del legislador está temporalmente situada, es concreta y finita, a diferencia de la voluntad de la ley, que es por cierto intemporal. Esto último perseguía indudablemente consolidar una absoluta ruptura con el pasado, que permitía llegar en el examen de la ley no más allá de la voluntad psicológica del legislador." (sic).

3.3 1. Realiza una comparación entre el método histórico y el método teleológico y luego escribe sus semejanzas o diferencias: 2. ¿Qué opinas del método empírico? ¿Por qué?

LAS DOCTRINAS DE LA L A INTERPRETACIÓN. Existe una gama bastante variada de doctrinas o teorías sobre la Interpretación  jurídica, pero entre las más conocidas y vinculadas o referidas a los sistemas normativos, bien para aplicarlos o para dejar de aplicarlos, tenemos las siguientes:

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LA TEORÍA DE LA EXÉGESIS. La Escuela de la Exégesis se basa en que la Interpretación jurídica debe necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho. Los exegetas sostienen que el Derecho es la ley. La interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad real del legislador y toda interpretación que no sea tal debe ser rechazada. Se ha afirmado reiteradamente que mediante la Exégesis se procede a la interpretación del Derecho a partir de un texto legal. Ariel Álvarez Gardiol, comentando sobre la Exégesis, refiere que el texto de la ley es sólo la reproducción histórica normativa de la voluntad del legislador y lo que el jurisconsulto debe aplicar, no es meramente el texto, sino éste en cuanto traducción de la intención de un legislador efectivo. Esta teoría dio lugar a un método que empezó a desarrollarse en Francia a principios del siglo XIX y hasta aproximadamente el año 1880 en que tuvo su apogeo; luego decae hasta más o menos el año 1900, siendo Francisco Gény quien se encarga de sepultarlo. Su desarrollo se dio sobretodo en el campo del derecho privado y particularmente en el comentario al Código de Napoleón de 1804. El jurista argentino Roberto J. Vernengo explica que el método exegético consistía, en sus formas primitivas, en un conjunto de recetas destinadas a orientar al juez en su labor de interpretación del texto legal, en su procesamiento de la información normativa de partida. Ambos elementos  –repertorio de recetas prácticas, confusión del derecho con la ley – autorizan, nos dice, ciertas críticas sobre las tesis, expresas o tácitas, que la exégesis francesa del siglo pasado (se refiere al siglo XIX) había sostenido sobre la índole o naturaleza del derecho, defendiendo bajo rótulos teóricos yreaccionarias. metodológicos, notorias ideologías Porque,ciertas en última instancia, la exégesispolíticas, presuponeconservadoras un dogma; y esteo dogma, un tanto blasfemo si se quiere, postula la presencia real del legislador en la ley. Para la exégesis, una norma es siempre expresión del acto de un individuo privilegiado, a saber: el legislador. E interpretar la ley consistía en reconstruir fielmente lo que el autor del texto legislativo había pretendido. Tradicionalmente esto se expresa diciendo que la exégesis se propone reconstruir la voluntad del legislador. Se supone, así, que, de alguna manera, las normas jurídicas son expresión, en el plano del lenguaje, de actos volitivos que son la manifestación de la voluntad real del legislador. 41

 

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Harto conocidas, y citadas por muchos estudiosos sobre la materia, son las frases de Bugnet "yo no conozco el derecho civil" y "no enseño más que el Código de Napoleón" y la de Demolombe "mi divisa, mi profesión, mi fe, es ésta: los textos sobre todo.".

TEORÍA DOGMÁTICA.

La Teoría Dogmática no es reconocida por muchos autores que la tratan dentro y como la parte de la Teoría Exegética en la que predominó el racionalismo jurídico. La Dogmática, si es que no fue una corriente de pensamiento independiente, vendría a ser algo así como la etapa de apogeo de la Exégesis que adquirió relevancia a partir de la segunda mitad del siglo XIX y que se caracterizó por su gran influencia racionalista. Se ha sostenido así que mientras los antiguos exegetas recurrieron a la investigación mediante un método empírico, es decir la recolección de datos empíricos para determinar las palabras de la ley y la voluntad del legislador como hechos, el dogmatismo o la Exégesis ya desarrollada rechazó esta tendencia y propuso entender la ley no empíricamente sino objetiva y sobretodo lógicamente, es decir como razón. Se ha dicho así que mientras la Exégesis persigue encontrar la interpretación correcta a través de la búsqueda de la voluntad del legislador, la Dogmática persigue encontrar lo mismo en el propio texto de la ley.

TEORÍA DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA. El método de evolución histórica, sustentado por Raymond Saleilles en su "Introducción á l‘etude du Droit civil allemand", explica el Profesor Mario Alzamora

Valdez, considera que la interpretación, en vez de buscar la voluntad subjetiva del legislador, debe perseguir el mejor modo de aplicación de la ley conforme a su fin. La finalidad de la ley, o sea el propósito que ésta se halla llamada a cumplir, continúa explicando el maestro, debe adaptarse a las necesidades sociales sujetas a continuo cambio, mediante progresivas modificaciones de la interpretación misma. Este método exige que se dote a los jueces de amplias facultades y que a la vez se les señale ciertas bases objetivas. Entre estas últimas, merecen considerarse: la analogía, la conciencia jurídica colectiva, que está sobre las apreciaciones subjetivas, y el derecho comparado que señala pautas para la evolución del derecho nacional. Partiendo de que toda ley tiene una finalidad, esta teoría intenta sostener de que es a través de ésta que la ley puede correr paralelamente al continuo cambio del tiempo, adaptándose así a la nueva realidad social y, por tanto, a las nuevas necesidades sociales. 42

 

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3.4 1. Realiza un breve resumen de cada una de las tres teorías desarrolladas

TEORÍA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA. Francisco Gény es quien, en medio de una fuerte y despiadada crítica contra la Exégesis, elabora la Teoría de la "Libre Investigación Científica", también llamada simplemente "Científica". No niega que la interpretación debe siempre primero buscar la voluntad del legislador, pero, en caso de lagunas en la legislación, el intérprete debe valerse de otras fuentes, como la costumbre, e incluso en la naturaleza de las cosas, mediante lo que él denomina la "libre investigación científica". Con el propósito de captar la voluntad del legislador, Mario Alzamora Valdez explica que, según esta teoría, el intérprete debe recurrir en el orden siguiente: a. El método gramatical, con el fin de aclarar los textos; b. Deberá después apelar a la lógica, para buscar el sentido de la ley relacionándola con otras normas dentro de un sistema; c. Si estos métodos son insuficientes, estudiará los trabajos preparatorios de la ley, informes parlamentarios, notas de los codificadores o autores a la ley subrogada; d. Siguen a los citados procedimientos, la investigación de otras fuentes formales (la costumbre, la autoridad y la tradición) y, e. A falta de todo apoyo formal, para llenar las lagunas, queda el mérito de la "libre  – porque se encuentra sustraída a investigación denomina así  –se libre toda autoridadcientífica". positiva ySe científica porque apoya en bases objetivas reveladas por la ciencia.

Werner Goldschmidt entiende que la más importante aportación de Geny al tema de la Interpretación es su distinción entre interpretación en sentido estricto e integración. Por eso recalca que Geny sostuvo que si bien la Interpretación de una norma debe inspirarse en la voluntad de su autor, si no hallamos norma alguna, entonces se procederá a la integración y a la creación de una nueva norma que ha de ser justa.

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TEORÍA DEL DERECHO LIBRE. Tal como su denominación lo sugiere, esta teoría propugna la total libertad del juez en la interpretación del derecho que deberá aplicar, a tal punto de poder hacer a un lado el derecho contenido en la norma jurídica (derecho positivo, ley). Es decir, según esta teoría, los jueces son independientes de las leyes y sus decisiones no deben obligatoriamente estar sujetas a éstas. El propósito que conlleva el proponer a favor de los jueces estas atribuciones de total libertad e independencia respecto de la ley está dado por el anhelo de llegar a la Justicia que muchas veces se pierde o distorsiona en los mandatos normativos provenientes del derecho positivo. Esta teoría, según reseña Claude Du Pasquier, surge en medio m edio de una gran protesta contra los excesos de la abstracción jurídica, mal que se agravó después de la entrada en vigencia del Código Civil alemán de 1900. Aparece entonces, en 1906, la obra "La Lucha por el Derecho", escrita por el Profesor Hermann Kantorowicz bajo el pseudónimo de Gnaeus Flavius.  Ariel Álvarez Gardiol considera que esta tesis es definitivamente un giro hacia el voluntarismo. Entiende que es además también una resurrección del derecho natural, pero recogiendo la tesis de la escuela histórica que no admite el derecho natural sino sólo si detrás de él existe una voluntad, un poder y un reconocimiento. Las ideas de Kantorowicz, Ehrlich, y otros propugnadores de esta teoría, son consideradas por Werner Goldschmidt como un ataque frontal contra el positivismo  jurídico. El jurista alemán cita, de la obra de Kantorowicz, el extracto siguiente: "Si la ciencia del Derecho reconoce Derecho libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse exclusivamente el Derecho la ciencia jurídica creadora, la jurisprudenciasobre no será por más estatal. tiempo Si mera servidora de la posee ley. fuerza Si la ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la práctica no podrá resolver  jurídicamente cualquier supuesto. Si la teoría puede admitir valores sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado, fallos enteramente fundados en razones. Si la teoría reconoce el factor individual, la jurisprudencia ya no puede ser científica. Si en la ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podrá desoír los afectos. En resumidas cuentas: los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundamentación racional, del carácter científico, de la seguridad jurídica y de la objetividad parecen incompatibles con el nuevo movimiento." (sic).

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Concluye su comentario Goldschmidt precisando que Kantorowicz combina tridimensionalmente la realidad social (el Derecho libre) con las normas (el Derecho estatal) y con la justicia.

TEORÍA PURA DEL DERECHO. El Jurista Hans Kelsen trata el tema de la Interpretación en el Capítulo X de su obra "Teoría Pura del Derecho". Para Kelsen la Interpretación es una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del derecho al pasar de la norma superior a una inferior. Según Kelsen no sólo se interpreta cuando el juez va a aplicar la ley, emitiendo así la norma individual referida al caso concreto que viene a ser su sentencia, sino también cuando el Poder legislativo legisla, para lo cual tiene que aplicar la Constitución y para cuyo efecto no puede dejar de interpretar la Carta magna. Sostiene que hay también una interpretación de normas individuales: sentencias judiciales, órdenes administrativas, actos jurídicos, etc. En síntesis, toda norma es interpretada en la medida en que se desciende un grado en la jerarquía del orden jurídico para su aplicación. Kelsen acepta que toda norma, aunque sólo parcialmente, determina el acto jurídico por el cual es aplicada. En la medida o parte en que no lo determina, la norma superior (debo entender la norma a interpretar) es un marco abierto a varias posibilidades (o en todo caso, siempre por lo menos habrán dos) y todo acto de aplicación será conforme a la norma si no se sale de este marco. Finalmente podemos mencionar, tal como ya habíamos referido, que Kelsen entiende interpretación es un acto delibre voluntad pues lay creación de la la norma norma individualque estáladestinada a llenar el marco establecido dejado por general (la norma interpretada y aplicada).

TEORÍA EGOLÓGICA. Según la conocida teoría del Profesor argentino de Filosofía del Derecho en la Plata Carlos Cossio, no es la ley lo que se interpreta sino la conducta humana a través de la ley. Como bien explica Ariel Álvarez Gardiol, la teoría de Carlos Cossio parte del concepto de que el derecho es "la libertad metafísica fenomenalizada en la experiencia", o, en menos palabras, "la conducta humana". Entiende que éste es el punto de partida de toda elaboración de Cossio y el objeto del derecho. 45

 

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Werner Goldschmidt, en su comentario a esta teoría, considera que la teoría de Cossio tiene una doctrina sociológica de la interpretación, según la cual el objeto de la interpretación no es la norma sino la conducta por medio de la norma; la norma, dice Goldschmidt explicando la teoría de Cossio, no es sino el medio, comparable al lenguaje, a través del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretación que es la conducta. Lo que el autor alemán entiende es que lo que Cossio tiene en mente, cuando habla de la interpretación de la conducta a través de la norma, no es en realidad la interpretación de la norma, sino su aplicación, puesto que mientras que la interpretación de la norma tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor la aplicación de la norma tiende un puente entre ésta y la conducta a enjuiciar.

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. CONSTITUCIONAL.  Allí donde una norma ha sido prevista para ser aplicada, necesariamente habrá interpretación. De ahí que habiéndose inspirado nuestro derecho constitucional en la doctrina española, para la cual la Constitución es derecho, es norma jurídica que debe ser aplicada; entonces debemos concluir que existe obviamente, con mayor razón, una interpretación constitucional. Bien relaciona en el tiempo César Landa el desarrollo de los derechos fundamentales con la interpretación, pero no debemos pasar por alto que ello se debió a que tal desarrollo se plasmó en normas jurídicas, en la incorporación de derechos constitucionales subjetivos que quedaban sujetos a aplicación por los órganos encargados de administrar justicia constitucional.

EL MÉTODO DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONA CONSTITUCIONAL. L.

Del Art. 138° de la Constitución se establece que los jueces preferirán la aplicación de la norma constitucional frente a cualquier otra norma en caso de incompatibilidad. El método de interpretación constitucional presupone, entonces, que toda interpretación implementada conforme a los criterios y teorías ya desarrollados, se somete a lo establecido en la Constitución, es decir, deberá siempre preferirse la interpretación que sea conforme o más conforme a la Constitución. Así, si por su alcance (ya sea por ser restrictiva o extensiva) o por su fuente o por su método, se llega a una interpretación que termine transgrediendo alguna norma del texto constitucional, no quedará más remedio que recurrir a la interpretación que en cada caso quede como alternativa, siempre, claro está, que la elegida se someta a lo previsto en la Constitución. 46

 

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Víctor García Toma señala que desde el punto de vista doctrinario es posible establecer cuatro tipos de interpretación constitucional, que son:

a. Interpretación de la Constitución: Es la que consiste en asignar un sentido a la Constitución a fin de ayudar a su correcta aplicación en la realidad. b. Interpretación desde la Constitución: Consiste en que obtenida una respuesta hermenéutica "desde la Constitución", se desciende a la legislación infraconstitucional a fin de que esta última guarde coherencia y armonía con las normas del texto constitucional. c. Interpretación abstracta y conceptual genérica:  Es aquélla que parte de comprender teóricamente el texto constitucional, sin necesidad de 7ligarlo a una contingencia real en la vida política. Su utilización se lleva a cabo con un mero fin especulativo de conocimiento. d. Interpretación específica y concreta: Es aquélla consistente en comprender su aplicabilidad en una situación o contingencia real, emanada de la vida política. Su utilización se lleva a cabo con un fin práctico de aplicación de las normas.

LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. CONSTITUCIONAL. Estos Principios que, entre otros autores cita el Dr. Aníbal Torres Vásquez, comúnmente son aceptados como los siguientes: a. Principio de unidad de la Constitución : Por este Principio, la Constitución se interpreta como un todo o una unidad, sin considerar sus disposiciones como normas aisladas. b. Principio de la coherencia : Principio éste por el cual no deberían tener cabida las las constitucionales normas constitucionales. Postuladiferentes la concordancia entrecontradicciones las distintas entre normas que protejan bienes  jurídicos. c. Principio de la funcionalidad: Por el que se busca el respeto a las competencias de los distintos órganos, conforme al diseño preestablecido por la Constitución.  Así, ningún órgano estatal invadirá el ámbito competencial de otr otro, o, lográndose de esta manera un trabajo coordinado y en armonía ar monía d. Principio de la eficacia : La interpretación debe estar orientada a que se optimice la eficacia de las normas constitucionales, persiguiéndose así que sus fines se realicen con la mayor eficacia posible.

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e. Principio in dubio pro libertate : Dado que la libertad pertenece a ser humano, también se utiliza la denominación "in dubio pro homine" para referirse a este principio. Por este principio, en caso de duda, ésta se dilucidará a favor de la libertad del ser humano, como garantía de la efectiva vigencia de los derechos (subjetivos) fundamentales. f. Principio de duración de la Constitución : Esta interpretación persigue como objetivo esencial una Carta que tenga duración como texto normativo y como programa político. g. Principio de respeto al régimen político consagrado en la Constitución : Implica que cada régimen político significa una especial concepción de la sociedad y el Estado. La interpretación constitucional tenderá así a afianzar el régimen político adoptado por la sociedad a través de la propia Constitución.

CONCLUSIONES GENERALES. 1.

2.

3.

La In Interpretación terpretación Jurídica es de vvital ital importancia, importancia, p pues ues el De Derecho recho sólo puede ser aplicado tras ser interpretado. Por tanto, no puede haber Derecho sin Interpretación. La Interpreta Interpretación ción jurídic jurídica a no sólo p permite ermite la aplicación del Derecho, Derecho, sino sino qu que e además va más allá: descubre su mensaje correcta o incorrectamente; le da su verdadero significado, alcance y sentido o se lo quita; lo acerca a la Justicia o a la Injusticia. El desarrollo de tan tantos tos métodos métodos para interpretar la norma, o el dere derecho cho en general, demuestra que el estudio de la interpretación nunca termina por descubrir, ni totalmente y de manera inequívoca ni satisfactoriamente, el mensaje expresado en la norma; sólo aspiramos a aproximarnos lo más posible a esta meta.

 ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel: "Manual de Filosofía del Derecho". Editorial Astrea. Primera edición. Buenos Aires, Argentina. 1979.  ALZAMORA VALDEZ, Mario: "Introducción a la Ciencia del Derecho". Tipografía Sesator. Octava Edición. Lima, Perú. 1982.

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CABANELLAS DE TORRES, Guillermo: "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual". VIII Tomos. Editorial Heliasta. Vigésimo tercera edición. Buenos Aires,  Argentina. 1994. DEL VECCHIO, Giorgio: "Filosofía del Derecho". Editorial Bosch. Novena Edición. Barcelona, España. 1980. DEL VECCHIO, Giorgio: "Los Principios Generales del Derecho". Editorial Bosch. Tercera Edición. Barcelona, España. 1978. DI IORIO, Alfredo: "Temas de Derecho Procesal". Editorial Depalma. Primera edición. Buenos Aires, Argentina. 1985. DÍEZ PICAZO, Luis: "Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho". Editorial Ariel. Reimpresión de la primera edición. Madrid, España. 1975. DU PASQUIER, Claude: "Introducción al Derecho". Editorial Jurídica Portocarrero SRL. 5ª edición. Lima, 1994. ENNECCERUS, Ludwig: "Tratado de Derecho Civil". Tomo I. Casa Editorial Bosch. Traducido de la 39° edición alemana. Barcelona, España. 1953. GARCÍA AMIGO, Manuel. "Instituciones de Derecho Civil". Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edición. Madrid, España. 1979. GARCÍA TOMA, Víctor: "En Torno a la Interpretación Constitucional". En Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Año LXXXVI. N° 2. Junio  – Diciembre 1998. GOLDSCHMIDT, Werner: "Introducción Filosófica al Derecho". Editorial Depalma. Sexta edición. Buenos Aires, Argentina. 1983.

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  A u t o e v a l i u a c i ó n f o r a t i v   m u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v   A

Nº 3

Nombre: ____________________________ _______________________________________ ___________ Fecha: _______________  Apellidos: __________________________ _______________________________________ _____________ Semestre: ___________ Especialidad: _____________ _________________________ _____________________________ _____________________________ ______________ __ 1. En una hoja aparte, realice un un mapa conceptual sobre los métodos d de e interpretación 2. ¿En que consiste la Teoría de la exégesis?  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________ ____  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________ ____  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________ ____ 3. Explica cuales son son las diferencias o semejanzas entre la Teoría de la libre interpretación científica y la Teoría del Derecho libre.  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________ ____  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________ ____  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________ ____  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ____________________________ ________________ 4. ¿En que consiste el método de interpretación constitucional?  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ _______________ ___  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________ ____  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ____________________________ ________________ 5. Explique los principios de la interpretación constitucional  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________ ____  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________ ____  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ____________________________ ________________

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UNIDAD TEMÁTICA IV

EL IUSNATURALISMO

 Al terminar el presente fascículo, el estudiante estudiante será capaz de:   Explica que es el iusnaturalismo greco – romano   Describe el iusnaturalismo cristiano   Define el derecho natural moderno 

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1. EL IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO GRECO-ROMANO GRECO-ROMANO Frente al problema de la justificación del derecho, el espíritu humano ha adoptado tres actitudes teóricas: búsqueda de un fundamento trascendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o históricos o, se ha apoyado en una legalidad puramente lógica. La primera actitud corresponde al iusnaturalismo o doctrina del Derecho Natural; la segunda al positivismo y al Historicismo, y la tercera al Formalismo. Tales actitudes, que representan posiciones extremas, admiten diversas variantes. La antigüedad del derecho natural —ha escrito Rommen al empezar una obra sobre este tema —  se identifica con la antigüedad de la filosofía que "comienza por la admiración: el derecho natural también". El reconocimiento existencia derecho natural y más la aspiración a realizarlo, no excluyedela larealidad de undel derecho positivo, sino, bien, deriva de éste. La mutabilidad de las normas a través del tiempo, y sus cambios en las distintas áreas culturales, llevan a los hombres a investigar sobre sus últimos fundamentos y sobre la razón de su obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyes y por la mejor forma de Estado. Los problemas jurídicos, no fueron extraños a la inquietud de los primeros pensadores y filósofos griegos. Pitágoras (600 a J.C.) ve el universo como un todo ordenado, regido por los principios de una justicia cósmica, que preside la generación y la disolución de los seres. Parménides (475 a. J.C.) atribuye a la  justicia el sentido de ley universal que garantiza la inmutabilidad del ser, base de la doctrina eleática. 51

 

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Las ideas pitagóricas sobre la armonía cósmica (derivada de relaciones matemáticas entre los diversos seres) influyeron sobre el derecho posterior. Heráclito (535 a. J.C.) atribuye al  logos la calidad de ley divina inspiradora de las leyes humanas. "Todas las leyes humanas se nutren del Uno Divino" dice (Fr. 114) y ese "uno divino" es el logos o el cosmos. En todas estas doctrinas aparece como elemento común un iusnaturalismo panteísta de signo cosmológico" que fue también tema de los grandes trágicos. Cuando la meditación filosófica griega se traslada a los problemas del hombre gracias a los sofistas, aparece nítida la oposición entre lo justo según la naturaleza y lo justo según la ley, pyhsis y nomos. En opinión de los sofistas (Trasímaco, Calicles, Hippias, Alcidamas) existe un derecho natural, con el que no siempre coinciden las leyes de los pueblos, ya que tales leyes responden al interés de los fuertes (Trasímaco) o son una barrera puesta por los débiles contra aquellos (Calicles). Alcidamas proclamó como principios básicos que "la divinidad ha creado libres a todos los hombres" y que "la naturaleza no ha hecho a nadie esclavo". Sócrates (498 a. J.C.) admite que existen normas de validez absoluta cuyo conocimiento lleva a la práctica del bien y de la justicia. El sabio es necesariamente virtuoso. La ciudad y las leyes positivas, constituyen realidades éticas que todo hombre debe respetar. Platón en su hermoso diálogo "Critón" presenta a Sócrates, proclamando el deber absoluto de obediencia a las leyes, incluso cuando de ellas se valen los l os hombres para cometer una injusticia. Platón (497 a. de J.C.) contrapone la ley verdadera a la ley positiva. La primera es la idea de ley, pertenece al mundo de las ideas; la segunda es una imagen o sombra de aquélla. El gobernante debe buscar y contemplar aquella idea; de aquí que los gobernantes deban ser filósofos y los filósofos gobernantes. Según Platón, la idea de hombre —cuyo modelo es el ciudadano—, se realiza a través de la Polis, del Estado, que lo conduce mediante las leyes, a la sabiduría, al bien, a la justicia y a la felicidad. f elicidad. Para Aristóteles (384 a. de J.C.) que ha sido llamado el "padre del derecho natural" el bien consiste en la plena realización de la esencia de un ser. "La ley suprema de la moralidad es, pues, ésta: realiza la esencia, la naturaleza; lo que es natural es al mismo tiempo lo que es moral, la esencia es inmutable". Lo justo reviste dos formas: lo justo por naturaleza y lo justo según la ley. La ley natural se origina en lo justo por naturaleza, es universal e inmutable. La ley positiva nace de la voluntad del legislador y debe ser la expresión de la ley natural ''. 52

 

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La noción de equidad, definida por Aristóteles en forma form a admirable, se explica por la necesaria inadecuación que encontró entre la ley positiva y el derecho ideal. La filosofía estoica, que corresponde al último período del pensamiento griego (siglos II a I a. de J.C.), equipara el universo a una gran ciudad   (civitas máxima),  reconoce la existencia de un alma del mundo que contiene las razones seminales  (logos spermatikoi)  que informan la realidad de la que participan todos los hombres, que por tanto, son iguales. La común naturaleza humana está regida por un conjunto de principios éticos universales, que constituye el derecho natural. El pensamiento jurídico de los romanos recibió la influencia de la filosofía griega y en forma especial de la corriente estoica. Marco Antonio Cicerón (106 a. de J.C.) recogió tales ideas. La Ciencia del Derecho, según este notable retórico, no nace del conocimiento de la Ley de las XII Tablas ni de los edictos de los pretores, sino de la Filosofía (ex íntima philosophia). Esta nos descubre una ley natural, que tiene como fuente la razón misma y que es común a todos los hombres y a ttodas odas las épocas. Esta ley se llama también ley eterna y es el derecho mismo, que no se reduce a los decretos de los príncipes ni a las simples sentencias de los jueces, porque si así fuera "el robo, el divorcio, los testamentos falsos, con tal que estén firmados, serían derecho" desde el momento de su admisión por el consentimiento y la decisión de la multitud. Cicerón apela con frecuencia a la ley natural y la considera como el fundamento y la razón de ser del derecho promulgado. Otros estoicos, como Séneca, condenarán la esclavitud porque  homo sacra res hominis  (el hombre es sagrado para el hombre), o dirán como Epicteto que "somos miembros de un cuerpo. La naturaleza ha puesto en nosotros, que hemos nacido iguales de hombres iguales, un amor recíproco y ha hecho de nosotros compañeros; nos ha infundido las ideas de la justicia y la equidad"; o como Marco Aurelio "por el hecho de ser hombre mi patria es el mundo". Los grandes juristas romanos reconocieron la existencia del derecho natural, modelo y pauta de las normas positivas. La reflexión filosófica sobre la naturaleza del hombre, de inspiración estoica, y el conocimiento de las legislaciones de los diversos pueblos conquistados que contenían principios universales comunes, llevó a reafirmar la concepción de aquel derecho. En esta era (siglos II y III), Ulpiano extiende el concepto de derecho natural de los hombres a los animales y a los demás vivientes, como aquél  prima naturalia de los estoicos, que se traduce en el instinto de conservación. 53

 

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Gayo identificó el derecho natural con el derecho de gentes reconocido por los romanos a todos los pueblos del mundo. Paulo, por su parte, buscó un fundamento metafísico para el derecho natural y lo define como aquél  quod semper bonum aequum est.  Con acierto observa Carie, al referirse a esta etapa de la evolución del pensamiento jurídico, que "Estos tres jurisconsultos explicaron el  derecho natural, por consiguiente, bajo tres aspectos distintos: Ulpiano, fundándose en la naturaleza física del hombre, que le inspira, como a todos los seres inferiores, el instinto de la propia conservación; Gayo, que busca preferentemente su base en el  consentimiento  de todos, el cual testifica la conformidad del derecho de gentes con la razón natural, dándole así una base   histórica y comparativa,  y, por último, Paulo, que trató de darle una base   metafísica e ideal". 

4.1 1. Explica cual es el el pensamiento de Parménide Parménidess sobre la jus justicia: ticia: 2. ¿Cual es el pensamiento de los sofistas sobre el Derecho Natural?

2. EL IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO CRISTIANO La filosofía cristiana se inspiró en el pensamiento griego y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teológico. San Agustín (354 de J.C.) fundamenta el orden de! universo en la ley eterna  (lex  aeterna) que significa "razón suprema y voluntad de. Dios que manda respetar el orden natural y prohíbe perturbarlo". Esta ley es para la naturaleza inanimada "necesidad ciega" y para el hombre, norma de su actividad moral escrita en su conciencia. La ley eterna constituye modelo de las leyes humanas temporales. El legislador debe basarse en ella, aunque adaptándose a las circunstancias que son por naturaleza variables. Por otra parte, en cuanto a su extensión, las leyes humanas están limitadas sólo a un sector de la conducta que es el que comprende las l as relaciones sociales. El más elevado exponente del pensamiento filosófico cristiano es, sin duda, Santo Tomás de Aquino (n. en 1225). Su concepción del derecho, su teoría sobre la justicia, su interpretación del Estado, constituyen, dentro del sistema que elaboró, exponentes de una clara y profunda comprensión del sentido ético de la vida humana temporal a la luz de las ideas cristianas. El universo, según Santo Tomás, se halla gobernado por la ley eterna que 54

 

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traduce la voluntad y la sabiduría de Dios que rige todas las cosas del mundo. Los seres, los inanimados y los vivientes, las cosas y el hombre, están sometidos a la ley eterna. El concepto de ley eterna abarca no sólo las leyes físicas y las biológicas, sino aquéllas que presiden los actos propios del hombre. Estas, que se hallan constituidas por "la participación de la ley eterna et erna en tos seres racionales" reciben el nombre de ley natural. La ley natural se expresa en una norma fundamental, que ordena al hombre obrar de acuerdo con los dictados de su naturaleza racional, y constituye el principio de las leyes humanas. Su fundamento metafísico se halla en la esencia misma del hombre, que actúa en busca de un fin, de acuerdo con su naturaleza. El fin se presenta como un bien que, a su vez, es el que determina la acción. "Hay que hacer el bien y no hacer el mal" es el precepto supremo de la ley natural. Esta regla equivale al mandato que obliga al hombre a realizar su naturaleza racional. La ley natural —que es la ley eterna misma inscrita en la conciencia del hombre—  participa de las notas de universalidad e inmutabilidad que corresponden a los preceptos de esa ley eterna. Sin embargo, Santo Tomás distingue varios grados entre las normas de la ley natural. En primer término, la regla fundamental "hay que hacer el bien y evitar el mal" que tiene valor permanente y pleno; en segundo lugar, principios supremos evidentes que se desprenden de aquélla y que tienen el mismo valor  (principia   (principia communissima quae sunt ómnibus nota); y en tercer lugar, otros principios, denominados "conclusiones", conocidos sólo gracias al pensamiento discursivo no exento de la posibilidad de error, que es más frecuente en el entendimiento práctico perturbado por las pasiones, que en el teórico. La universalidad y la inmutabilidad de la ley natural se refiere tan sólo a los preceptos primarios, mas no a los secundarios. Estos pueden cambiar, sea por adición o por sustracción, por el enriquecimiento de la norma o regla misma o por cambio de la materia regida por la ley, siempre que ésta siga vigente para la generalidad de los casos. La ley humana debe inspirarse en la ley natural y deja de ser tal cuando se aparta de ésta. La finalidad de dicha ley es servir al bien común y su requisito formal, es el ser promulgada por quien está legítimamente a cargo del gobierno de la ciudad. La ley humana no prescribe todas las virtudes ni prohíbe todos los vicios. Se limita a la búsqueda del bien común regulado por el principio de la justicia que es la "virtud social por excelencia". De allí la nota de generalidad de la ley y su independencia frente al querer o al consentimiento de los gobernados. 55

 

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Santo Tomás pone especial cuidado en explicar la génesis de la ley positiva, esto es, la manera m anera cómo deriva del derecho natural, que puede realizarse de dos modos: por vía de conclusión (de los principios) y por vía de determinación (de lo genérico, común y abstracto). El derecho de gentes (jus gentium) se genera del primer modo; el derecho civil (jus civile) del segundo. Los preceptos del primero tienen un valor que nace de ellos mismos; los de! segundo, el valor que el legislador quiera darles. El derecho positivo no puede contradecir al derecho natural. La ley injusta, por esa razón, no obliga en conciencia. Sin embargo, puede darse el caso en que haya necesidad de obedecerla, pero no por ella misma sino por otro precepto de derecho natural, que es el que ordena someter el bien particular al bien general. El pensamiento jurídico español de los siglos XVI y XVII sigue la tradición  jusnaturalista cristiana. El más genuino" representante de este movimiento —en el que destacan los maestros Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Fernando Vásquez de Menchaca, Bartolomé Medina, Luis de Molina y otros —  es, sin duda, Francisco Francisco Suáre Suárezz (n. en 1 1548). 548). Suárez reconoce la existencia de una ley natural en la conciencia de los hombres, que abarca toda la amplitud del orden ético y constituye un código único por su universalidad y por la armoniosa organización de sus preceptos. La ley natural inmutable y universal en sus primeros principios, cambia en su aplicación por las variaciones a que está sometida la materia social a que se dirige por sí misma y por el arbitrio humano. Los preceptos del derecho natural asumen, por tal razón, según el filósofo español, dos clases: derecho natural preceptivo, cuyo contenido es independiente de la determinación humana; y derecho natural dominativo, o sea aquellos que provienen de nuestra libre decisión, que genera normas e instituciones que el derecho natural reconoce.

4.2

1. ¿Qué es la lex aeterna? 2. ¿Cuál es el pensamiento de San Agustín respecto al derecho?

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3. LA ESCUELA MODERNA DE DERECHO NATURAL Bajo los signos del individualismo, el racionalismo y el "naturalismo" nació el moderno derecho natural. Hugo Grocio (n. en 1583) es el iniciador de esa Escuela. Grocio, en su obra "De iure belli ac pacis" define el derecho natural como "el dictado de la recta razón que indica que alguna acción, por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad y necesidad moral y de consiguiente está mandada o prohibida por Dios, autor de la naturaleza". El derecho natural es inmutable y "ni aún Dios lo puede cambiar" porque así como Dios no puede hacer que dos y dos no sean cuatro, así también que lo que es malo intrínsecamente no lo sea". Las pruebas de la existencia del derecho natural pueden ser a priori y a posteriori. Las primeras se obtienen demostrando la conformidad o disconformidad de alguna norma con la naturaleza racional y social; las segundas, observando su existencia en todos los pueblos o, por lo menos, en los de mejores costumbres. El fundamento del derecho natural se halla en la   "sociabilidad humana"  reconocida por la recta razón. La inviolabilidad de pactos constituye la expresión de esas condiciones de sociabilidad, de las que —mediante un contrato social—  ha nacido el Estado. Grocio representa, en cierto modo, la transición entre el pensamiento escolástico cristiano y el individualismo de la Edad Moderna. Con Hobbes (n. en 1588) se inicia nuevodel derecho naturaldos que atribuye exagerada importancia al "estado de naturaleza" que derivan ideas: la libertad y la igualdad. Según. Hobbes, el hombre no es un ser sociable por naturaleza, sino egoísta y malvado. En ese estado vive según su ley y sin ninguna inclinación social; Sin embargo, por conveniencia, debe salir de tal situación y asociarse con los demás, mediante un contrato impuesto por la ley de la conservación que es el derecho natural. De ese pacto nació el Estado cuya función es proteger a los individuos mediante una voluntad omnipotente que se expresa a través de la ley positiva. Pufendorf (n. en 1632) fue autor de un sistema ecléctico que recogió todas las doctrinas jusnaturalistas. 57

 

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Pufendorf sostiene que el hombre es un animal sociable y no social, que en un "estado de naturaleza" gozó de libertad y de igualdad con los demás, pero que para garantía de la vida en común debió someterse a un soberano y fundar el Estado. "También aquí, escribe Del Vecchio, se presenta la misma confusión en el concepto del "estado de naturaleza", bajo el cual se entiende: a) una sociedad, un período histórico anterior a aquél en el cual hallamos al Estado; y b) una idea de aquello en lo cual consistiría la condición del hombre sin el Estado. En el primer sentido tenemos una narración histórica insostenible. En el segundo sentido tenemos un principio hipotético, racional". Christian Thomasio (n. en 1655) cree que la fuente del derecho natural es la "felicidad del individuo" que sólo puede lograrse con una vida honesta, digna y  justa (honestum, decorum, justum). La ética tiene por principio la honestidad honestidad y su máxima es: "hazte a ti mismo lo que querrías que los demás se hiciesen a sí mismos". La política tiene por principio el decoro y su máxima es: "haz a los demás aquello que querrías que ellos te hicieran a ti" y el Derecho tiene por principio la justicia cuya máxima es: "no hagas a los demás aquello que querrías que no te fuese hecho a ti". El Estado, ha nacido de un contrato inspirado en consideraciones utilitaristas. Según Thomasio, que vivió en una época de luchas religiosas, por lo cual se preocupó profundamente por sobreguardar la libertad de creencia, la ética comprende el fuero interno de la conciencia, mientras que los deberes jurídicos son externos y, por tanto, exigibles coactivamente por la autoridad. El pensamiento del filósofo Rousseau (n. en 1712) cuyas ideas jurídicas y políticas tuvieron tanta influencia en la Revolución Francesa, sigue la línea  jusnaturalista. En el "Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres", Rousseau sostiene su conocida tesis que éstos fueron originariamente libres e iguales y que, posteriormente, la civilización los corrompió. En el "Contrato Social" tuvo como propósito fundamentar la existencia de aquellas dos notas, "la libertad" y la "igualdad", que hicieron la felicidad en el estado de naturaleza, explicando mediante una hipótesis —y no otro significado tiene el contrato— que los individuos acordaron formar un cuerpo político sin renunciar por este hecho, a sus derechos individuales que "convergen en el Estado" pero éste los devuelve al ciudadano transformado en garantías. 58

 

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Merced al contrato social, el Estado que es una verdadera "síntesis de las libertades individuales" constituye una voluntad general que se expresa en la ley, único poder al que se deben someter los ciudadanos. El más elevado exponente del racionalismo fue Kant. La noción fundamental de la doctrina kantiana sobre el derecho, es la idea de libertad. La libertad asume dos formas: libertad del arbitrio o "independencia de todo impulso sensible en cuanto a su determinación" que es la noción negativa de libertad y la "facultad de (a razón pura de ser práctica a sí misma" que es la noción positiva, que sólo es posible por la sumisión de las máximas de toda acción a la condición de poder servir de ley general. Las leyes de la libertad citadas se llaman morales; y cuando se reflejen en las acciones externas y en su legitimidad, se denominan jurídicas. La simple conformidad de la acción externa con las leyes jurídicas constituye su legalidad. La libertad que atañe a las leyes jurídicas "no puede ser más que la libertad en la práctica externa". De lo expuesto desprende Kant que el derecho es "el conjunto de las condiciones a través de las cuales el arbitrio de uno puede concordar con el arbitrio de otro, según una ley universal de libertad". Los caracteres del derecho son: su relacionalidad, es exterior a las personas (no indica ningún vínculo del arbitrio con el deseo del otro sino con el arbitrio de éste), y, no toma en cuenta la materia sino la forma. El imperativo categórico de la moral se formula de este modo: actúa de tal modo que la máxima de tu acción pueda transformarse en ley universal. El principio universal del derecho dice: "Es justa toda acción que por si, o por su máxima, no es un obstáculo a la conformidad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno según leyes universales". Sin embargo, Kant atribuye validez a priori a un principio que no es meramente formal: la persona, que, según él, como lo hemos señalado antes, constituye fin en sí misma, "un fin tal que en su lugar no puede ponerse ningún otro fin a cuyo servicio tuviera que estar como mero medio, ya que sin esto no se encontraría nada de valor absoluto; Si todo valor fuera condicionado, y por tanto causal, no podría encontrarse ningún principio práctico supremo para la "razón". 59

 

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En sus "Principios Metafísicos de la Doctrina del Derecho" Kant señala que'todas las proposiciones del derecho son proposiciones   a priori,  porque son leyes de la razón (dictamina rationis)". Tal es el fundamento del derecho natural racional. El derecho positivo, contingente y variable, deriva de aquél. 4.3 1. ¿Cómo define Hugo Grocio el Derecho Natural? 2. ¿Quién creía que la fuente del derecho natural es la "felicidad del individuo"?. Explica su doctrina.

GARCÍA AMIGO, Manuel. "Instituciones de Derecho Civil". Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edición. Madrid, España. 1979. GOLDSCHMIDT, Werner: "Introducción Filosófica al Derecho". Editorial Depalma. Sexta edición. Buenos Aires, Argentina. 1983. LARENZ, Karl: "Metodología de la Ciencia del Derecho". Editorial Ariel. Traducción de la 4ta. edición alemana. Barcelona, España. 1980. LATORRE SEGURA, Ángel: "Introducción al Derecho". Editorial Ariel. Séptima Edición. Barcelona, España. Septiembre de 1976. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: "Introducción al Derecho" (Teoría General del Derecho). Editorial Temis S.A.. Segunda Edición. Bogotá, Colombia. 2001. RUBIO CORREA, Marcial: "El Sistema Jurídico" (Introducción al Derecho). Fondo Editorial PUCP. Primera Edición. Lima, Perú. 1984.

EN EL PRÓXIMO FASCÍCULO TRATAREMOS SOBRE EL HISTORICISMO DE HEGEL; LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO; DERECHO; EL POSITIVISMO JURÍDICO Y SOBRE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO. ESTUDIAREMOS SOBRE LAS BASES IUSFILOSÓFICAS DE CADA UNA DE LAS CORRIENTES SURGIDAS DURANTE EL DESARROLLO DE LA CIENCIA DEL DERECHO.

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Nº 4

Nombre: ____________________________ _______________________________________ ____________ _ Fecha: ______________  Apellidos: __________________________ _____________________________________ ______________ ___ Semestre: __________ __________ Especialidad: _____________ ________________________ _____________________________ _____________________________ ______________ ___ 1. En una hoja ap aparte, arte, construye construye un mapa conceptual conceptual sobre el iusna iusnaturalismo. turalismo. 2. Explica de manera manera sintética, en que consistió en iusnaturalismo iusnaturalismo g greco reco rom romano. ano.  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________  ____   _________________________  ______________ ______________________ _________________________ _________________________ ______________  ___   ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ___________________________ _______________ 3. ¿Quiénes fueron los representantes del iusnaturalismo cristiano? Explica brevemente el pensamiento de cada uno de ellos.  ___________________________  ____________ _________________________ _______________________ __________________________ ______________  _   ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________  ____   ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ___________________________ _______________ 4. ¿Qué opinas tú d de e la Escuela Moderna del Derecho Derecho Natural?  ___________________________  ____________ ___________________________ ________________________ ________________________ _____________  _   ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ________________  ____   ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ___________________________ _______________

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UNIDAD TEMÁTICA V

HISTORICISMO Y POSITIVISMO

 Al finalizar el presente fascículo, el alumno:   Explica que es el historicismo   Define el Positivismo   Conceptualiza la Teoría pura del Derecho Derecho   Relaciona las otras direcciones del p pensamiento ensamiento 

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1. EL HISTORICISMO DE HEGEL El historicismo en el derecho representa una vigorosa reacción, que se desarrolla desde fines del siglo XVIII, contra las abstracciones del racionalismo  jusnaturalista, y contra la universalidad de los principios que había proclamado la Revolución Francesa. A la razón se opone, de ese modo, la historia. Las direcciones más importantes de este movimiento, están constituidas por el llamado historicismo filosófico cuyo exponente fue Hegel, y por la Escuela Histórica del Derecho, representada por Savigny. Diferentes las dos concepciones, tanto en su inspiración como en su contenido y en su método, representan, sin embargo, la misma actitud frente al Derecho Natural. Hegel (n. en 1770) fue f ue un idealista absoluto en sentido objetivo. Proclamó —como ya Se ha visto— la identidad del pensamiento con el ser, que es dinámico, que se halla en perpetuo cambio, y que sólo es cognoscible mediante un sistema de conceptos que constituyen el fundamento de su método dialéctico. Lo absoluto para Hegel es la idea que es "en sí" (reino de las verdades abstractas), "fuera de sí" (naturaleza) "en si y por si" (espíritu). Este último se realiza como espíritu subjetivo (sujeto que se sabe a si mismo) que se manifiesta en alma, conciencia y espíritu;  espíritu objetivo (está ahí, no tiene sujeto) que se realiza en el derecho, la moralidad, y la eticidad; y espíritu absoluto (en sí y por así) que es arte, religión revelada y filosofía. 62

 

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El Derecho, dice Hegel "es algo sagrado en general, sólo porque es la existencia del concepto absoluto, de la libertad autoconsciente autoconsciente". ".  Así concebido, como libertad consciente de sí misma, el derecho se desenvuelve en la realidad mediante ese proceso a través del cual se produce "la especificación de lo universal" que se denomina "dialéctica". La primera encarnación de la libertad —sinónimo de la voluntad— es el derecho abstracto. En un segundo momento, la voluntad sale de su indeterminación, se particulariza. El sujeto de la voluntad libre, particularizada, es la persona, que para existir debe darse una esfera exterior para su libertad que está constituida por las cosas. En cuanto al ethos objetivo, este se manifiesta en tres organizaciones: la familia, la sociedad civil y el Estado. La primera, como "sustancialidad inmediata del espíritu objetivo", nace del amor. La reunión de individuos, que constituyen fines particulares en sí mismos, al servicio del derecho de todos, genera la segunda forma de sociedad. La tercera, el Estado, es el grado más alto, "es la realidad de la idea ética; es el Espíritu ético en cuanto voluntad patente, clara para sí misma, sustancial, que se piensa y se sabe, y que cumple lo que él sabe y como lo sabe". Para este filósofo, no existe sobre el poder de los estados una jurisdicción humana superior. Sobre los actos de aquellos, el espíritu del mundo, que en las diversas épocas ha sido representado por determinados estados, como el oriental, el griego, el romano y e! germano — pronuncia su sentencia irrevocable. La idea de Estado, tiene su desarrollo dialéctico a través de la Historia Universal.

2.- LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO La llamada "Escuela Histórica del Derecho" reconoce como antecedentes las ¡deas jurídicas de 1os sofistas griegos en la antigüedad, y las de Vico en la llamada edad moderna. La referida escuela, alcanzó su más alto desarrollo en Alemania, con las obras de Federico Carlos Savigny, Jorge Federico Puchta y Gustavo Hugo.  Antes, en IInglaterra, nglaterra, Edmundo Burke en un trabajo ttitulado itulado ""Reflexiones Reflexiones sobre la Revolución Francesa" (1790) había criticado duramente dicho movimiento político, señalando la necesidad de inspirar toda acción social en la historia, el hábito y la religión. 63

 

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Savigny (n. en 1779) expuso sus tesis en un opúsculo titulado "De la vocación de nuestro siglo por la legislación y la jurisprudencia", a manera de respuesta al publicado por Thibaut, profesor de Derecho Civil de la Universidad de Heidelberg, "De la necesidad de un Derecho Civil General para Alemania" en el que propugnaban una codificación, basada en el derecho romano y en el Código de Napoleón para todo el país. Savigny combatió la concepción de Thibaut porque el derecho no nace de la obra del legislador, sino de "fuerzas internas que operan silenciosamente". Según la Escuela Histórica, el derecho como el lenguaje, como la costumbre, como la constitución, está determinado por el "espíritu del pueblo" (Volksgeist). De la misma manera que el lenguaje, que es fruto espontáneo del alma popular, y no la obra de los gramáticos, que sólo mucho después fijan las reglas a las que debe ser sometido, el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir tos juristas y los legisladores. "En todas las naciones, decía Savigny, a las que alcanza la historia, vemos al derecho civil revestir un carácter determinado, peculiar de aquel pueblo, del mismo modo que su lengua, sus costumbres y su constitución política. Todas estas diferentes manifestaciones no tienen, en verdad, existencia aparte, sino que son tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente unidas y que sólo teóricamente aparecen como atributos distintos. Lo que les hace formar un todo es la creencia universal del pueblo, el sentimiento uniforme de una necesidad íntima que excluye toda idea de origen meramente accidental o arbitrario. El derecho progresa con el progreso del pueblo, se fortalece con él y finalmente perece cuando la nación ha perdido su personalidad". La fuente originaria del derecho es, para este movimiento, el espíritu nacional que se expresa mediante la costumbre, el derecho promulgado y la l a doctrina. La costumbre es la fuente "formal" principal y la más general, puesto que traduce la conciencia jurídica de la comunidad. Le sigue la legislación mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misión, regula las relaciones intersubjetivas y, finalmente, la obra de los teóricos, la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su 'concordancia e integración. Pese a que para esta escuela, todo derecho se reduce al positivo, no deja de admitir la existencia de preceptos e ideas universales, pero carentes de precisión y de fuerza obligatoria. Su valor es e! de simples principios de determinación de la colectividad pero no el de normas vigentes en ella. Existen, ciertamente, "exigencias racionales del derecho, pero no un derecho racional", proclamó Stahí. 64

 

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En lo que se refiere a la tesis de la íntima vinculación entre el espíritu del pueblo y el derecho nacional, el historicismo no es del todo consecuente al rendir culto exagerado al Derecho Romano, erigido por esa doctrina en verdadero derecho supranacional.  A la famosa frase f rase de Gierke "lo que queda del derecho natural, tras las estocadas de la escuela histórica, no es más que la sombra de su altiva potencia de antaño", opuso Stammler esta otra: "no son estocadas las que la Escuela Histórica ha lanzado contra el derecho natural, sino alfilerazos e injurias".

3. EL POSITIVISMO JURÍDICO No la filosofía en sí misma, sino un sucedáneo de la filosofía —según certera frase de Larenz— durante la segunda mitad del siglo XIX, fue el positivismo. El mundo se reduce para el positivista al ámbito de las cosas, cada una de las cuales es una singularidad, cuyo método de conocimiento es el de la experiencia sensible. Tal imagen significa que no existe nada más allá de lo percibido; que sus elementos integrantes se influyen recíprocamente en virtud de la ley de la causalidad, cuyo señorío exclusivo es para el positivista "la piedra angular de su idea del mundo" y que el método es el de las ciencias físico-naturales. La Sociología —creada como disciplina científica autónoma por Comte, el iniciador del positivismo— pretende explicar las relaciones humanas (el derecho, la moral, las costumbres) mediante leyes sociales que expresen esa "conexión causal "propia de los fenómenos de la naturaleza, que tal concepción extendió a! mundo del hombre. En el campo de las disciplinas jurídicas, e! positivismo surgió como lógica reacción contra las abstracciones y vaguedades del jusnaturalismo decadente, contra las incoherencias de la filosofía postkantiana y, como fruto de una necesidad de certeza de los juristas que buscaron apoyo en el método de las ciencias naturales como el único capaz de garantizar un auténtico saber. En el Derecho, el positivismo reviste dos formas: analítica y sociológica. Común a ambas es "la tendencia a eliminar de la teoría del derecho la especulación metafísica y filosófica y a limitar el campo de la investigación científica al mundo empírico" pero se diferencian en que, mientras la primera concibe el derecho como mandato de la autoridad, la segunda busca en él los factores sociales que lo integran. 65

 

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La ciencia jurídica positivista, infecunda en sus dos manifestaciones, no buscó otra cosa "que coleccionar, registrar y clasificar datos" o la explicación "sociológica" de la producción del derecho. En este campo, como en el de las otras ciencias, sobre las investigaciones particulares a que cada una de éstas conduce, se situó una disciplina más amplia, a modo de síntesis de todos los datos y conclusiones, que en el orden de los estudios jurídicos fue denominada "Teoría General del Derecho" o "Enciclopedia Jurídica". La llamada "Escuela Analítica" inglesa, promovida por John Austin (n. en 1790), sostiene que el jurista debe tratar del derecho sólo en tanto que es —no como debe ser —  considerándolo como constituido por los mandatos de la autoridad: legislador o juez. L. Gumplowicz (n. en 1838) es uno de los representantes del positivismo sociológico. Gumplowicz sostuvo que el derecho es instrumento en la lucha de clases o de razas por el poder, creado por el vencedor —lo mismo que el Estado—  a fin de mantener su predominio. La Escuela Sociológica, del mismo modo que el Realismo Jurídico norteamericano, puede considerarse como tendencias comprendidas dentro del positivismo sociológico. La primera dirección, iniciada por Oliver Wender Holmes, y seguida por Benjamín Cardozo y Roscoe Pound, como sus principales representantes, propugna el estudio de las realidades actuales que influyen en la formación de las normas, y se interesa por la actividad judicial —por la labor del juez— que debe basarse en los intereses y en las necesidades de la comunidad. El realismo jurídico se orienta or ienta con más atención, hacia el problema referente a los procesos que se siguen ante los tribunales, pero su preocupación por los hechos le hace olvidar que éstos presuponen conceptos y que, por sobre todo, existe en el derecho, una honda necesidad de valoración. El "realismo escandinavo" se caracteriza por considerar al derecho como hecho social, por su recusación del normativismo y por su posición anti-metafísica. Según el fundador de esta escuela. A. Hagestrom las normas coactivas del derecho positivo se originan en una pluralidad de factores sociales. Según KarI Olivecrona, las normas jurídicas son "imperativos libres", dotadas de sanción, acompañadas de cierta propaganda que influyen en la conciencia de los hombres, cuya obligatoriedad descansa en la conciencia del pueblo.  Alf Ross, el más difundido, distingue la efectividad de la obligatoriedad de la norma, que radica en una aprobación emocional. El derecho es una ciencia del ser: las normas equivalen a directrices que pretenden ejercer influencia sobre la conducta, en tanto que las leyes de la ciencia, son juicios sobre su ser, que influyen en la elaboración de las normas. 66

 

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El derecho como orden social coactivo, dinámico y obligatorio —a diferencia del  juego de ajedrez— se funda en la naturaleza del hombre, de donde se desprende la necesidad de un derecho natural. Cabe mencionar dentro de estas tendencias —con las que coincide en sus negaciones— la teoría marxista del derecho. El punto de partida de dicha doctrina marxista está constituido por la hipótesis que sostiene que la producción, y las relaciones sociales que se originan en ella, son los fenómenos determinantes del derecho y del Estado. De la mencionada hipótesis se desprende claramente que, tanto el Estado como el derecho, obedecen a procesos económicos y que significan reflejo de éstos. Debe sin embargo, señalarse que en la última etapa de su pensamiento, Marx, lo mismo que Engels, aceptaron que entre los fenómenos económicos y los que de ellos derivan, se dan recíprocas influencias. Según la terminología marxista, las relaciones de producción forman la "estructura" social sobre la cual se levante la "superestructura" política y jurídica. "En la producción social que los hombres llevan a cabo —escribió Marx— entran en relaciones definidas que son indispensables e independientes de su voluntad; estas relaciones de producción corresponden a un estado definido del desarrollo de sus poderes materiales de producción. La suma total de estas relaciones de producción constituye la estructura económica de la sociedad, su fundamento real, sobre el cual se elevan las superestructuras jurídicas y políticas y a las cuales corresponden formas definidas de conciencia social". La finalidad del derecho y del Estado —nacidos de condiciones económicas especiales, dentro de una sociedad' dividida en clases una de las cuales está formada por una pequeña minoría que explota a la mayoría — es la de constituir una gran maquinaria coercitiva a fin de mantener el predominio de quienes se valen de ellos, de los grupos dominantes, sobre los explotados. De esta última afirmación se desprende que tanto el derecho como el Estado están condenados a desaparecer. En el "Manifiesto Comunista" se lee que: "Si el proletariado se convierte por medio de la revolución en la clase dominante y, como tal, barre con las anteriores condiciones de producción, habrá barrido, junto con esas condiciones, las condiciones que permiten antagonismos de clases, y de las clases en general, y de este modo habrá abolido su dominación como clase". Posteriormente, la etapa del predominio del proletariado tendrá que desaparecer y el Estado desaparecerá también inevitablemente. Irá a ocupar un puesto, según frase de Engels, en un museo de antigüedades, "al lado de la rueca y del hacha de bronce". 67

 

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El derecho correrá también suerte parecida. Desaparecerá como expresión del pensamiento burgués y será reemplazado por un principio cuya fórmula generares ésta: "a cada uno según su capacidad, a cada uno según sus necesidades". El positivismo puede reducirse, como muy bien  lo señala Igino Peirone, a un rubro simple: "el hecho del mandamiento es justamente el manantial del derecho, o de otro modo, la esencia del derecho consiste en el mandamiento". Y si se ahonda más aún se concluye que "la fuerza coactiva de! mando es criterio de derecho, sólo porque se ha preconcebido e! derecho como fuerza" ]5.

4. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO Pocos jusfilósofos tienen en nuestra época una influencia tan profunda y   tan extendida como Hans Kelsen (n. en 1881) autor de la "Teoría Pura del Derecho". "La Teoría Pura del Derecho, ha escrito el propio Kelsen, es   una  teoría del Derecho positivo. Del Derecho positivo, a secas, no es de un orden jurídico especial". Esta Teoría se denomina comprende sóloSociología, el Derecho,Psicología eliminando de ese conocimiento todo"pura" lo queporque sea Moral, Política, o Teología, para considerar su objeto como es y no como debe ser, sin incursionar en ninguna ideología ni tampoco en el problema de la justicia que constituye un "idea irracional". Pero la Ciencia Jurídica no sólo debe separarse de la política sino también de la Ciencia Natural. El estudio del comportamiento de los hombres tal como se conducen, es objeto de la Sociología (de la Sociología Jurídica cuando se refiere a hechos comprendidos por las normas jurídicas). El estudio de las normas, del orden jurídico positivo, que señala como los hombres deben conducirse, es tarea de la Ciencia Jurídica. La distinción anotada se funda en la oposición entre dos categorías "ser" y "debe ser" que tienen significación metafísica y gnoseológica. La naturaleza pertenece al mundo del ser, sus leyes son causales y explicativas; enlazan un hecho antecedente como causa con un hecho consecuente como efecto. El Derecho se inserta en el mundo del debe ser. Sus normas vinculan un hecho antecedente o condición con un debe ser. Esta forma de enlace es la "imputación" que no es otra que la expresión "del sentido peculiar en que son puestos en recíproca conexión los hechos pertenecientes al sistema "Derecho" y no otra cosa es el debe   ser   con que la Teoría pura del Derecho presenta al Derecho positivo; así como la expresión de la legalidad causal es el "tener que ser". 68

 

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Como consecuencia de esta segunda purificación, queda eliminada también del derecho toda consideración teleológica que corresponde al orden del ser,  Así llegamos al concepto central de la Ciencia del Derecho que — es la norma. Ja norma no es una orden o mandato sino un juicio o proposición hipotética que, en el caso de la norma jurídica, tiene un 'carácter coactivo. "En este punto, ha escrito Kelsen, la Teoría pura del Derecho prosigue la tradición de la teoría jurídica positivista del siglo XIX. Para la consecuencia enlazada en la proposición jurídica a una determinada condición, es el acto coactivo estatal, esto es, la pena y la ejecución coactiva civil o administrativa, y sólo por eso la situación de hecho condicionante es calificada como antijurídica y la condicionada como consecuencia de lo antijurídico". Las normas de derecho no se dan aisladas unas de otras sino dentro de un  orden u ordenamiento jurídico, que es una estructura jerarquiza, dentro de la cual la norma inferior funda su validez en la inmediata superior y así sucesivamente hasta llegar a lo que Kelsen denomina "la norma fundamental". La norma fundamental —la primera constitución—  dice que ha de valer aquello que ha establecido el primer constituyente y su fórmula, podría reducirse a ésta: "debe realizarse la coacción bajo las condiciones y en la forma que determinan el primer constituyente o las instancias que él ha delegado". Dicha norma fundamental, debe entenderse como supuesto necesario de toda concepción positivista del material jurídico, pero en manera alguna como norma positiva ya que no ha sido producida ni instituida sino que es simplemente supuesta. La creación y la aplicación del derecho se representa para la Teoría Pura con la imagen de la pirámide jurídica: cada norma significa la aplicación de la que le precede en la jerarquía de preceptos y es a su vez fuente de producción de la que le sigue. El derecho como orden jurídico coactivo se identifica con el Estado. Kelsen enfrenta su teoría a la doctrina tradicional que contrapone Estado y Derecho, pero que a la vez considera al Estado como sujeto de deberes y facultades, como persona independiente del orden jurídico, para afirmar que el Estado no es otra cosa que la personificación del orden jurídico nacional. 69

 

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Del mismo "modo, sostiene la Teoría Pura, que la persona no es más que un haz de normas que señalan deberes y derechos, y que la persona jurídica es el orden  jurídico parcial al cual el orden jurídico total señala asimismo deberes y derechos, der echos, dejando a aquél la determinación del individuo que tendrá que realizarlos; el Estado es ese orden jurídico nacional que, por otra parte, imputa a un orden  jurídico parcial (el Estado como persona persona jurídica) ciertos derechos y obligaciones. En cuanto al derecho internacional, el primado del orden jurídico estatal llevaría a afirmar que sobre un Estado no cabe ningún otro orden jurídico, y que junto a él tampoco se dan otros órdenes jurídicos, lo que significa que debe admitirse, para construir jurídicamente todas las relaciones interestatales, la hipótesis del primado del orden jurídico internacional. 5.1 1. Elabora un breve resumen sobre cada una de las escuelas. 2. Realiza una comparación entre el positivismo y la teoría pura del derecho y anota tus apreciaciones:

OTRAS DIRECCIONES DEL PENSAMIENTO JUSFILOSOFICO 1. EL FORMALISMO DE STAMMLER Y DEL VECCHIO Durante la segunda mitad del siglo XIX dominaba en todos los campos de la cultura el positivismo antimetafísico. "La Teoría Jurídica sólo podía serlo del derecho positivo. Al lado de su interpretación sólo cabía el estudio de los  hechos sociales que lo circunscribían: su historia, sus causas eficientes, los fenómenos concomitantes, sus efectos en la textura real de las relaciones humanas. Junto a la jurisprudencia empírica no cabía sino la consideración sociológica: y ésta debía desenvolverse tomando como tipo las Ciencias Biológicas. La terminología de éstas pasa casi entera al campo de las disciplinas sociales y jurídicas. Los libros de esta época manejan con predilección y asiduidad metáforas como: Anatomía y Fisiología jurídica, etc. La Escuela histórica del Derecho, que en su inicio fue un brote de la Metafísica romántica, degeneró al cabo de algunos lustros en puro empirismo; y sus últimas derivaciones vinieron a formar las filas de la legión positiva". En medio de este cuadro surgió hacia el año 1860, un deseo de retornar a la Filosofía, entendida como la filosofía kantiana. "Volvamos a Kant" fue la exclamación y el inicio del renacimiento filosófico representado por el neocriticismo. 70

 

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Rodolfo Stammler (n. en 1856) fue el renovador de la Filosofía del Derecho dentro de la orientación de esa escuela. Stammler distinguió la "ciencia del derecho" que ordena los datos que provienen de los ordenamientos positivos, de la Filosofía del Derecho que trata de "todo aquello que en la disquisición jurídica puede" ser afirmado con absoluta universalidad". La Filosofía del Derecho se ocupa, pues, en primer término, del "concepto del derecho" que es una noción común a todas las consideraciones jurídicas, pero investiga además  cómo debe  ser el derecho, esto es, su rectitud, la idea de  justicia. Los otros temas de la Filosofía del Derecho son el estudio de las categorías derivadas del concepto de derecho y la técnica y la práctica del Derecho, para solucionar los problemas jurídicos de acuerdo con las normas y la idea de justicia. La Filosofía del Derecho emplea el método crítico que separa la materia y la forma, a fin de llegar a nociones universales, necesarias, a priori, como formas puras del pensamiento jurídico. El derecho no puede ser concebido o conocido bajo la ley de casualidad que corresponde al orden de la naturaleza, sino dentro de la ley de finalidad, esto es, del querer. El "querer" puede asumir dos formas: o corresponde a la vida interior del sujeto o se refiere a las relaciones interindividuales y, en tal caso, es "entrelazante". Este último, o depende de la aceptación de los hombres que vincula, o se impone "autárquicamente" sin contar con su voluntad. Finalmente, el querer entrelazante y autárquico puede ser arbitrario o llevar consigo una intención de regularidad, de "invulnerabilidad". El derecho es "el querer entrelazante, autárquico e inviolable". Concebido de ese modo, como querer, el derecho es una categoría mental que ordena el material jurídico según ese método que es la voluntad, que establece enlaces no de causa a efecto, sino de medio a fin.  Además del concepto del Derecho, la Filosofía se ocup ocupa a de la idea del derecho. La idea, al modo kantiano, es una estructura de la razón carente de contenido empírico que se proyecta sobre todo contenido real o posible. La idea del Derecho es la justicia que no refleja otra cosa que la noción de  rectitud aplicada al querer vinculatorio. Concebida de ese modo la justicia es una absoluta armonía, de acuerdo con la cual se ordena la materia jurídica, es decir una "comunidad pura", en la que se vinculan los hombres como seres librevolentes, considerados como fines en sí mismos. Sólo la "comunidad pura" constituye absolutamente justo.objetivamente La aplicación de este5. método a una determinada materialosocial, se denomina justo 71

 

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Existe una sola idea de justicia, pero es ilimitado el número de derechos justos. Los principios del Derecho justo, que debe tener presente el legislador, son: 1.— Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; 2.—Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo; 3.—Un individuo jurídicamente vinculado no debe ser nunca excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y 4. —Todo poder de disposición otorgado por el derecho sólo podrá excluir a los demás de tal suerte que en el excluido se siga viendo al prójimo. El ilustre pensador italiano Giorgio Del Vecchio (n. en 1878), bajo la influencia del neokantismo, ha llegado a elaborar una doctrina que significa un nuevo punto de vista sobre el Derecho Natural. Del Vecchio, reconoce que en la inmensa- variedad de fenómenos jurídicos se da una unidad que en cierta manera los comprende a todos. Si se admite lo múltiple, hay que suponer, dice, esa unidad, que se mantiene la misma a través de toda la evolución jurídica que seria ininteligible sin ella. En otros términos "atribuir carácter jurídico a nociones y ordenamientos diversos, es al mismo tiempo la prueba de la existencia de una noción unitaria". ¿Cuál es el carácter de esa noción? Del Vecchio nos dice que no constituye una norma o precepto jurídico, porque en tal caso tendría ya un contenido que le quitaría universalidad, ni tampoco es un ideal del Derecho, una determinación de la  justicia, porque también sería algo concreto como un contenido particular. El elemento común que encontramos en todas las proposiciones jurídicas —el concepto de derecho— es meramente formal (carece de contenido), no nos dice lo que es justo o injusto en sí, sino solamente "cuál es el sentido sobre cualquier afirmación sobre lo justo y lo injusto; es, en suma el signo o carácter universal de la juricidad".  Esta forma lógica es anterior a todas las expresiones jurídicas, es decir, es un dato "a priori" y no empírico, y su valor y su alcance es la condición y límite de aquellas experiencias. El concepto de derecho se aplica a los actos del hombre, que están gobernados por un principio ético que se traduce en un doble orden de valoraciones, que se refieren a tos dos aspectos que pueden tomar los actos que se trata de valorar, ya sea que se les considere con relación al propio sujeto o con relación a los otros sujetos.  Al hombre como sujeto se le presentan a cada momento varias posibilidades de acción debe elegir,en realizando omitiendo principioentre ético las que que rige su conducta este caso,una es ely deber moral.las demás. El 72

 

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En el otro caso, la acción de un hombre puede relacionarse con la de otro. A la acción ya no se contrapone la omisión del mismo sujeto, sino el impedimento por parte de otro u otros. "Lo que e! sujeto puede hacer no debe ser impedido por otro sujeto. El principio ético, pues, en esta forma, tiende a instituir una  coordinación objetiva  del obrar, y se traduce en una serie correlativa de   posibilidades e

imposibilidades de contenido, con respecto a varios sujetos". Esta coordinación ética objetiva constituye el campo del derecho". De aquí la definición del Derecho como "la coordinación de las acciones posibles entre varios sujetos según el principio ético que las determina excluyendo todo impedimento". El fundamento del Derecho está constituido por la naturaleza humana. La naturaleza en general puede considerarse desde dos puntos de vista: causal y teleológico. La casualidad mira los fenómenos como determinados necesariamente por los que les preceden. La finalidad "es una nueva perspectiva de la realidad; es la misma realidad vista desde adentro..." con un criterio metafísico para el cual aparece como "principio " principio viviente que agita la inmensa mole del universo como sustancia" "inmune a las angustias de la casualidad" o como "razón interior" que impulsa todas las cosas. El hombre, por un lado, se halla comprendido en la naturaleza como término último y superior de sus formaciones y de sus desenvolvimientos, pero, por otro, como sujeto que piensa, se refleja sobre ella, la contempla, la resume en sí mismo y la comprende como idea suya. En este aspecto de la naturaleza humana —en esta vocación trascendental del hombre—  que se afirma en la conciencia de su propia libertad y de su imputabilidad— se fundan la Moral y el Derecho, cuya norma es ésta: "Obra no como medio o vehículo de las fuerzas de la naturaleza sino como ser autónomo con cualidades de principio y fin; no como impulsado ni arrastrado por el orden de los motivos, sino como dominador de ellos; no como perteneciente al mundo sensible, sino como partícipe del inteligible; no como individuo empírico —homo phenomenom— determinado por pasiones y afecciones psíquicas, sino como yo racional —homo noumenon— independiente de ellas; obra en fin, en conciencia de la pura espontaneidad de tus determinaciones, de lo absoluto y universal de tu ser, y por lo tanto, pues, no otra cosa significa tu identidad con el ser de otro sujeto". Este supremo principio ético se convierte en principio jurídico y, como tal, se traduce en una "prerrogativa perpetua e inviolable" del hombre que debe ser tratado como persona y que implica, además, una obligación correlativa frente a los otros. 73

 

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2. LA FENOMENOLOGÍA De acuerdo con las ¡deas de Edmond HusserI, la fenomenología jurídica representada por Adolf Reinach (1887-1971) autor de "Fundamentos apriorísticos del derecho civil", se dirige hacia el objeto del derecho en su esencia misma, renunciando a construcciones y a teorías. De acuerdo con la opinión de Reinach, el ser del derecho no es construido por el derecho positivo sino que éste lo encuentra. "Los conceptos jurídicos presentan, ciertas estructuras ontológicas inmanentes  y a priori,  en el sentido que ellas constituyen el ser necesario, la presuposición necesaria a la elaboración de esos conceptos en el interior de un orden positivo concreto. Estas estructuras constituyen un conjunto de caracteres que deben estar presentes para que un concepto jurídico específico pueda "ser" en tanto que tal: la propiedad, la promesa, la hipoteca, etc., presentan una eidética objetiva  a priori, independiente de los residuos psicológicos de los sujetos, y de consideraciones axiológicas o de prescripciones del derecho positivo". La investigación de F. Schreier persigue la búsqueda de un  a priori formal  del derecho dentro de una teoría jurídica pura que es "sólo parte de la lógica". El derecho positivo no es el que produce los conceptos jurídicos sino que éstos tienen independencia; tales objetos —al igual que en Kelsen—  son las normas, que tienen carácter ideal, y están constituidas por una relación entre juicios enlazados por un debe ser. Según Gerhart HusserI, el derecho, parte del mundo, no pertenece a lo perecedero, sino que quiere valer "de una vez para siempre". Las esencias del derecho positivo se manifiestan a través de las posibilidades de lo real". Las normas jurídicas abstractas se temporalizan a través de su aplicación.

3. LA FILOSOFÍA DE LOS VALORES Y EL EXISTENCIALISMO La Escuela Neokantiana de Badén, representada por Windel-band y Rickert, se proyectó en la obra de los filósofos del derecho Emil Lask y Gustav Radbruch, entre otros. La obra de Lask (n. en 1875) ―Filosofía Jurídica‖, contiene una certera crítica

contra las posiciones extremas representadas por el jusnaturalismo y el historicismo, en orden a la fundamentación de una Filosofía del derecho en el valor jurídico absoluto, la justicia, atribuyendo a las ciencias del derecho tratar sobre sus modos de realización. 74

 

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El pensamiento de Radbruch, (n. en 1878) citado con frecuencia en este libro, pertenece a esta misma dirección y su influencia es, en estos últimos tiempos, destacada. Radbruch señala que entre el mundo de la naturaleza y el mundo de los valores, se halla el reino de la cultura en el que se ubica el Derecho. "El concepto del derecho —escribe Radbruch, por tal razón — es un concepto cultural, o lo que es lo mismo el concepto de una realidad referida r eferida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea del derecho". Concebido el derecho de este modo, debe realizar estas cuatro exigencias: 1.Debe asumir la forma empírica de una ley o de una costumbre, es decir, debe ser positivo; 2.- Debe el elevarse evarse valorativa valorativa e imperativamente sobre el resto de la realidad, esto es, debe ser normativo; 3.- Por proponerse la realización de la  justicia debe regular la convivencia humana, debe tener carácter social; y 4.- Por virtud de la justicia debe aspirar a la igualdad, debe ser general. La idea del derecho es la justicia que es "un valor absoluto" que para Radbruch significa lo mismo que el Bien para la Moral. Pero la justicia sólo puede determinar "la forma de la ley,   el que ésta sea igual para todos los considerados como ¡guales y revista, por tanto, la forma de generalidad. No puede decirnos nada, en cambio, en cuanto al contenido de tales leyes generales, valederas por igual para todos los equiparados como iguales" 23. Este contenido se obtiene gracias a otro principio que es el de "la adecuación al fin" que debe ser tomado por el Derecho del campo de la Ética. Existen tres clases de valores de acuerdo con sus soportes o exponentes, que pueden ser: 1) la personalidad individual; 2) la personalidad colectiva; y 3) la obra cultural. A estas tres clases de valores corresponden tres forman de convivencia —sociedad, colectividad y comunidad— y tres tipos de ideales: libertad, poder y cultura. La ciencia debe limitarse a presentar al hombre estos tres grupos de valores, para que sea él quien tome su decisión. "El relativismo como Radbruch mismo denomina a su posición, enseña al individuo por los caminos, si no a conocer lo que debe hacer, sí a saber lo que realmente quiere, es decir, lo que consecuentemente debe querer, siempre y cuando que se someta a la ley de la consecuencia de sus actos". Pero así como el carácter formal de la idea de justicia exige que ésta sea complementada, para adquirir un contenido, con la de fin, del mismo modo, el relativismo a que estavalor: últimala conduce, que se recurra a otro seguridad.reclama, a su vez , para ser contrarrestado 75

 

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La seguridad quiere decir "la seguridad del derecho mismo" que sólo puede ser cumplida mediante su positividad, que nace de un poder que tenga la fuerza necesaria para imponer lo estatuido. Las tres ideas de valor mencionadas — justicia, adecuación al fin y seguridad— se complementan mutuamente y, al mismo tiempo, se contradicen. En una segunda parte de su pensamiento, después de las dictaduras totalitarias destruidas por la segunda guerra mundial, Radbruch consideró el conflicto entre  justicia y seguridad como un conflicto de la justicia consigo misma, y que "el derecho positivo injusto debe ceder paso a la justicia". Algo más: el primado de la  justicia significa una vuelta al derecho natural con el cual medir las leyes positivas injustas como actos contrarios al derecho, como desafueros en forma legal. Helmut Coing, bajo la influencia de la corriente fenomenológica y existencialista, plantea una renovación del derecho natural. En el derecho se presentan "situaciones fundamentales" permanentes fundadas en la constancia de actitudes del hombre y en la naturaleza de las cosas. Las relaciones humanas se hallan reguladas por un derecho natural que traduce valores, objetivos y trascendentes, que no se confunde con el orden jurídico positivo. Fechner (Rechsphilosophie) sitúa el fundamento del derecho en el valor y en la naturaleza de las cosas pero a través de factores sociológicos y de representación. En el hombre se unifican lo orgánico regido por la causalidad, y lo espiritual por la finalidad, f inalidad, como estratos superpuestos. El derecho rige las relaciones sociales y está integrado por factores reales, frente a los cuales el hombre es libre; y por factores ideales (los valores: objetivos y apriorísticos). La conjunción de dichos factores hace superar toda distinción entre idealismo y sociologismo. Según Werner Maihofer (Rech und Sein) el hombre posee una doble naturaleza (individual y social) y desarrolla, una figura social preformada por el mundo. La interrelación de esos factores, da lugar al nacimiento de la "naturaleza de las cosas" base del sistema normativo.

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4. EL PENSAMIENTO DE LUIS RECASENS SICHES Y LA TEORÍA EGOLÓGICA DE CARLOS COSSIO Luis Recasens Siches (n. en 1903) es, sin duda alguna, el más ilustre jusfilósofo de habla castellana en nuestro tiempo. Influenciado por las ideas de Ortega y Gasset, ha elaborado una concepción jurídica de notable fecundidad. Siguiendo a su maestro Ortega, reafirma Recasens Siches, que la Filosofía busca un punto de partida radical y primario, sin supuestos anteriores, sin dejar atrás implicaciones previas no resueltas, esto es  autónomo. Pero tal punto de partida debe ser algo más: instancia reguladora de todos los demás conocimientos, criterio justificativo de las otras verdades,  pantónomo.  Dentro de estas características, la Filosofía del Derecho "convierte lo jurídico en problemas total, es decir, lo enfoca sin partir de supuestos jurídicos previos". En la visión de Recasens Siches, el Derecho se inserta en esa realidad primaria y radical que es la vida humana. Esta constituye "nuestra propia existencia, la de cada uno; todo cuanto hacemos, deseamos, pensamos y nos ocurre". Pero al lado de la vida humana "auténtica" encontramos las obras que el hombre ha realizado (utensilios, procedimientos técnicos, cuadros, estatuas, composiciones musicales, teorías científicas, reglas morales, ejemplos de virtud, letreros, cartas, altares, códigos, magistraturas, formas de trato, etc.) que vienen a adquirir "una especie de consistencia objetiva" y se llaman por eso, "vida humana objetivada". Tal aspecto de la existencia constituye la cultura que es aquello "que los miembros dé una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores y contemporáneos en esa sociedad, y lo que le añaden y modifican. Es la herencia social utilizada, revivida y modificada". El derecho pertenece a, ese ámbito y "en tanto que forma objetiva de la vida humana, está constituido por un conjunto de ideas —mejor diríamos significaciones— que constituyen reglas para la conducta humana". El Derecho se caracteriza además, por pertenecer al aspecto de la vida humana que es lo normativo  —señala lo que debe ser y no lo que es o será —  y a su aspecto colectivo porque es un quehacer social. Como producto de la cultura, el derecho es norma elaborada para la realización de valores. Por esa razón sus tres dimensiones —valor, norma, hecho— se dan indisolublemente unidas "en relación esencial de implicación". "El derecho no es valor puro, ni es una mera norma con ciertas características especiales, ni es un simple hecho social con notas particulares. El Derecho es una obra humana social con notas particulares. El Derecho es una obra humana social (hecho) de forma normativa encaminada a la realización de unos  valores", 77

 

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El derecho apunta hacia determinados fines que son puestos como tales en virtud de juicios de valor. Indagar los problemas que derivan de esta cuestión, constituye el objeto de la Estimativa Jurídica cuya temática es la siguiente: 1.- De la naturaleza de su fundamento, es decir de si éste es empírico o  a priori; 2.- De si las ideas a priori son subjetivas o si son objetivas con validez necesaria; 3. Averiguar cómo se combinan los valores jurídicos con el proceso de la historia; 4.En qué consiste la idea de justicia y si existen otros valores jurídicos y, en este caso, las relaciones que guardan con aquélla; y 5.- Explorar los valores fundamentales del Derecho. Dado el carácter objetivo de la estimativa jurídica, los ideales jurídicos tienen un sentido histórico y es también histórica la naturaleza de la valoración jurídica. El profesor argentino Carlos Cossio (n. en 1903) ha elaborado la llamada Teoría Egológica del Derecho, muy difundida y comentada especialmente en América Latina. La Teoría Egológica sitúa al Derecho en el mundo de la cultura. De acuerdo con la filosofía husserliana, Cossio agrupa los objetos en cuatro regiones: los objetos ideales, los objetos naturales, los objetos culturales y los objetos metafísicos. Los objetos culturales se caracterizan frente a los objetos ideales porque aquellos son reales; frente a los naturales porque son valiosos y frente a los metafísicos, porque están sujetos a la experiencia ya que son en el tiempo. En el ámbito de los objetos culturales cabe distinguir, según esta Teoría, los objetos mundanales que son vida humana objetivada, cuyo sustrato es independiente del hombre; y los objetos egológicos cuyo sustrato es la conducta ―como vida biográfica‖. El derecho es objeto egológico.  En este sentido, el derecho no se define como un conjunto de normas de comportamiento sino como "vida humana viviente", como la conducta misma, o, para emplear la fórmula completa de la Teoría Egológica, como "la conducta humana considerada en su interferencia intersubjetiva" que tiene por esencia la libertad. Las normas jurídicas son para Cossio conceptos con los cuales nos representamos o pensamos intelectualmente la conducta, y como tales, son instrumentos conocerla. "No secomo conoce a las normas, dice, sino que se conoce con laspara normas a la conducta conducta". 78

 

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Las normas jurídicas que, como se han visto antes, son para esta teoría, juicios disyuntivos, permanecen ajenas a toda valoración, aunque mientan objetos valiosos, no como cualidades de la norma misma, mi sma, sino de la conducta mentada. Pero la norma no juega sólo ese papel sino otro dentro de esta doctrina. No sólo realiza la mención conceptual del objeto sino que además "forma parte del sentido del objeto que ella misma mienta". En términos más claros aún "la norma integra el objeto de que ella misma hace mención" puesto que ese objeto es objeto cultural y, como tal, tiene un sentido que al ser "vivenciado" por la norma "ésta queda integrando el propio objeto del que ella hace mención". Los valores del derecho constituyen un "plexo axiológico" al que apunta la conducta humana. Por otra parte, el orden jurídico constituye una plenitud hermética y la interpretación del derecho no se refiere a las normas sino a la conducta y tiene como instrumento la actitud emocional del intérprete.

5. EL NUEVO JUSNATURALISMO Una de las características más saltantes de esta época —a partir del siglo XIX—  es el retorno del derecho natural. No se trata de aquellos sistemas que en las centurias anteriores se llamaron "derecho natural" "basados en la sociabilidad (socialitas), o en la paz exterior, o en la búsqueda de la felicidad terrenal, o en la libertad, en suma. Como lo hizo notar Warnkoenig, desde 1780, en cada una de las Ferias del Libro de Leipzig se veían aparecer más de ocho sistemas nuevos de derecho natural, hasta tal punto que Jean Paúl, pudo decir sin exageración, pero no sin ironía, en su  Siebenkas,  que cada Feria y cada guerra hacían nacer un nuevo derecho natural" 37. Se trata del Derecho Natural vitalizado por la  philosophia perennis,  que, despojado de sus imperfecciones, ha retornado más vigoroso. Ocupa un lugar destacado entre los jusnaturalistas Víctor Carthein (n, 1845) que fundamentó su investigación en principios universales e inmutables. Entre los numerosos juristas y filósofos que siguen esta corriente, pueden señalarse J. Dabin, E. Rommen, cuyas obras han sido citadas, lo mismo que Le Fur y Délos, Renard, Maritain, Villey, Maric, etc. El derecho natural es esa "legalidad racional peculiar de la naturaleza humana" en la que radica la ley del hombre como hombre por medio de la cual éste participa de la   lex  aeterna. El precepto fundamental del derecho natural señala que el hombre de acuerdo con su esencia tiene que querer el bien y evitar el mal; de él derivan las demás reglas y las normas de la ley positiva. 79

 

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6. AFIRMACIÓN AFIRMACIÓN PERSONALISTA La persona humana —fin y no medio— existe en sí como una unidad, centro de sus actos, que dirige su propio destino original e insustituible. Cada hombre  hombre  se se realiza  realiza a través de su vida, gracias a esa dimensión existencia! que es la libertad, para alcanzar su fin racional. En orden a la consecución de tal fin, o para cumplir el deber de alcanzarlo, la persona está llamada a contar con un poder o facultad que le permita el empleo de los medios necesarios. Sin tal poder o facultad, el fin sería irrealizable y el hombre no podría llegar a lo que debe ser de acuerdo con su naturaleza. La persona —que en su intimidad es soledad—  tiene una vocación social constitutiva. A la vez que existe, coexiste con otras personas dentro del mundo. El yo y el tú son inseparables; no se da un yo sino frente a un tú; y un tú sino con relación a un yo. De allí que la disposición de los medios que cada hombre requiere para realizarse, implique el reconocimiento de los otros hombres, dentro del esfuerzo conjunto de todos en la tarea del bien común, que es el marco dentro del cual se desenvuelve la vida humana en sociedad. El poder moral que nos corresponde dentro de la sociedad, sobre los medios necesarios para lograr nuestro fin racional, que implica el respeto de igual potestad perteneciente a los otros, es el derecho. La proporción, la medida, en que debe ejercerse dicho poder, que significa el reconocimiento a cada uno de lo que es suyo, es la justicia, objeto del derecho. El derecho —como enseña Santo Tomás— se sustenta en la naturaleza humana racional. Es el medio que dirige, dentro de la sociedad, su ínsita vocación hacia su último fin. Este modo de regulación de la vida social de la persona humana, se expresa mediante reglas a las cuales los antiguos denominaron leyes y son las normas  jurídicas dentro de la terminología moderna. moderna. Las normas, formuladas por el hombre a fin de regular la convivencia social, son  juicios lógicos que se expresan mediante proposiciones, constituyen objetos culturales. 80

 

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No es derecho solamente conducta social humana, ni los ideales o valores que persigue, o su objetivación en la vida, ni menos aún las normas solas provenientes del poder u originadas por factores sociales. El derecho es un poder moral de la persona, nacido de su naturaleza, y al servicio de su destino trascendente, sobre los medios que le pertenecen en orden a la consecución de su fin racional, expresado a través de normas que regulan su conducta en una relación justa con los demás.

GARCÍA AMIGO, Manuel. "Instituciones de Derecho Civil". Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edición. Madrid, España. 1979. GOLDSCHMIDT, Werner: "Introducción Filosófica al Derecho". Editorial Depalma. Sexta edición. Buenos Aires, Argentina. 1983. LARENZ, Karl: "Metodología de la Ciencia del Derecho". Editorial Ariel. Traducción de la 4ta. Edición alemana. Barcelona, España. 1980. LATORRE SEGURA, Ángel: "Introducción al Derecho". Editorial Ariel. Séptima Edición. Barcelona, España. Septiembre de 1976. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: "Introducción al Derecho" (Teoría General del Derecho). Editorial Temis S.A.. Segunda Edición. Bogotá, Colombia. 2001. RUBIO CORREA, Marcial: "El Sistema Jurídico" (Introducción al Derecho). Fondo Editorial PUCP. Primera Edición. Lima, Perú. 1984.

En el próximo fascículo trataremos sobre la división sistemática del Derecho en Derecho Público y Privado; estudiaremos sobre los criterios utilizados por la doctrina para la clasificación en las diferentes dif erentes ramas del Derecho.

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  A u t o e v a l i u a c i ó n f o r a t i v   m u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v   A

Nº 5

Nombre: ____________________________ ________________________________________ _______________ ___ Fecha: ___________  Apellidos: _________________________ _____________________________________ _________________ _____ Semestre: ________ ________ Especialidad: _____________ ____________________________ _____________________________ ________________________ ______________ ____ 1. En una hoja aparte, elabora un cuadro sinóptico con los puntos puntos tratados en el presente fascículo. 2. Define con tus propias palabras que es el formalismo de Stammler. Stammler.  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ __________________________ _______________  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __ 3. ¿La concepción concepción de Del Vecchio, di difiere fiere del formalismo de Stammler? ¿ ¿Por Por qué?  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ ______________________________ __________________________ ________ 4. ¿Cómo entiendes entiendes el Existencialismo? Fundamenta tu respuest respuesta. a.  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __ 5. ¿En que consiste la Teoría Egológica?. Egológica?. Fundamen Fundamenta ta tu respuesta.  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __ 6. ¿Cuál es la posición personal del maestro Mario Alzamora Valdez, respecto del tema tratado?  ___________________________  ___________ ____________________________ ________________________ _______________________ ___________  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __

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UNIDAD TEMÁTICA VI

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

 Al terminar el estudio del presente fascículo, fascículo, el estudiante:   Define con palabras pr propias opias que es el Derecho Público y el Derecho Priv Privado ado   Explica Los criterios utilizados para la clasificac clasificación ión del Derecho   Conceptualiza la Tesis del De Derecho recho Social 

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1. GENERALIDADES  A menudo, m enudo, con un criterio común, elemental, distinguimos a los sujetos, bienes, acontecimiento naturales y comportamientos humanos en públicos y privados. Si nos referimos al Estado, a las municipalidades, a los ministerios; a las universidades nacionales, a los organismos internacionales, al Presidente de la República, a los Ministros de Estado, etc., decimos que son sujetos de derecho público; en cambio calificamos como sujetos de derecho privado a cada uno de los individuos en particular, a las asociaciones, fundaciones, comités y sociedades constituidas conforme a la ley general de sociedades. Decimos, y somos conscientes de ello, que un parque, un monumento, el Palacio de Gobierno, las carreteras, etc. son bienes públicos; en tanto que calificamos como privados los bienes que conforman el patrimonio de los particulares. Si un cataclismo destruye una ciudad no vacilamos en sostener que se trata de una calamidad pública; en cambio, cuando la fuerza de un río arranca una porción de un campo ribereño y lo lleva al de otro propietario ribereño, sabemos que sólo produce consecuencias privadas. Cuando el Estado construye una represa, edifica un palacio de justicia, celebra un tratado con otro Estado, da una ley, etc., todos sabemos que se trata de actos de naturaleza pública; sin embargo, cuando un particular otorga un testamento, compra o vende, etc., no cabe duda que éstos son actos de naturaleza privada, 83

 

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Es más, con un criterio también superficial distinguimos categorías intermedias (con elementos públicos y privados), por ejemplo cuando hablemos de la banca asociada y en general de toda sociedad la cual partícipe tanto el Estado como los particulares, las calificamos (sin mayores indagaciones sobre su verdadera naturaleza) como empresas mixtas, Igual sucede con las distintas ramas del derecho. El estudiante que recién empieza sus estudios de derecho, sin mayor dificultad, afirma que el Derecho constitucional, el administrativo, el tributario, son ramas del derecho público; y no se equívoca cuando afirma que el derecho civil o el derecho comercial pertenecen al derecho privado. Entre derecho público y privado existe una interacción dialéctica permanente que ha determinado que unas veces se hable de una publicizacíón del derecho privado fundada en el intervencionismo del Estado en la actividad privada (Ej. cuando el Estado obliga o prohíbe contratar; impone o suprime prestaciones y contraprestaciones); y otras veces, en cambio, se afirma que hay una privatización del derecho público (Ej. cuando el Estado transfiere sus empresas a los particulares). A diario constatamos que tanto en el mundo capitalista como en el socialista se da esa interacción dinámica entre ambas ramas del derecho. Por eso, la polarización del derecho en público y privado no es una verdad absoluta, sino simplemente relativa; no es ontológica sino puramente axiológica, esto es, depende de las mutaciones históricas de las valoraciones que se hagan de los intereses y necesidades imperantes en un determinado tiempo y lugar. Lo que hoy y aquí es público, mañana puede ser privado y al contrario. Por ejemplo el contrato de arrendamiento de bienes urbanos, en la mayoría de países de corte capitalista, oscila entre ambos extremos: unas veces es un acto de pura autonomía privada (depende exclusivamente de la voluntad de los contratantes), y otras está regulado por normas de orden público que los contratantes no pueden modificar ni dejar sin efecto. Como bien sostiene COSENTINI "en la misma institución puede haber, y hay frecuentemente, parte de Derecho privado y partes de Derecho público. Por ejemplo, en la tutela, si el tutor es nombrado o controlado por el Estado, las reglas a este efecto pertenecerán al derecho público; pero en la medida en que permanece libre su gestión, habrá Derecho privado. Lo mismo sucede respecto al matrimonio: en los límites en que el representante del Estado intervenga para sancionar la unión, o solicitar la nulidad si fuera irregular, habrá Derecho público, mientras todo lo concerniente a las relaciones en que los esposos sean los únicos jueces, y en las que no puede intervenir ningún funcionario, el Derecho será de orden privado". 84

 

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Nunca ha sido fácil establecer límites precisos entre el Derecho público" y privado y menos ahora que se tiende a la socialización de este último en aras de lograr un mayor bienestar colectivo. Sin duda podemos afirmar que el derecho es uno solo, pero su división en público y privado como dos dimensiones, dos ramas, dos facetas, dos aspectos o modos de considerar un solo todo: el derecho es una verdad que la realidad confirma y no podemos negar. La distinción no es puramente teórica, sino de gran importancia práctica, pues de la calificación de público o privado depende la determinación del sector del ordenamiento aplicable, de los órganos de competencia que deben resolver los conflictos, etc., pero no podemos dejar de reconocer que, en unas situaciones más que en otras, la línea de frontera de la distinción es oscura, compleja y a veces imposible de establecer con nitidez.

2. CRITERIOS USADOS COMO FUNDAMENTO DE LA DIVISIÓN DEL DERECHO EN PÚBLICO Y PRIVADO Los romanos consideraban como derecho público el referente a la organización de la cosa pública (Jus (Jus   publicum esto quod ad statum reí romanae spectat} spectat}   y como derecho privado lo referente al interés de los particulares (privatum, quod ad sin.gu.lomm titüitatem pertinet).  pertinet).  Todo lo referente a la organización y funcionamiento del Estado romano y de la Iglesia (organización política y religiosa), competencia y poder de sus autoridades, derechos y deberes de los particulares frente a los intereses de la comunidad fue calificado como derecho público; en cambio el derecho privado regulaba las relaciones entre los particulares como son: la familia romana, las herencias, la propiedad y los contratos. La clásica división hecha por Ulpiano permaneció como inmutable y firme por muchos siglos, hasta que surgieron nuevas concepciones que pusieron en duda la delimitación precisa del derecho público y privado. Desde entonces, diversos son los criterios que se utilizan para distinguir entre derecho público y privado:

2.1 Por el objeto materia de la regula regulación ción (El ente regulado) regulado) El derecho público es el sector del ordenamiento jurídico que regula la organización y funciones del Estado además entes públicos, sus relaciones entre ellos y con los particulares. Como el Derecho constitucional, el administrativo, el tributario, el penal, el procesal. 85

 

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En cambio, el Derecho privado es el sector del ordenamiento jurídico que atiende a la persona humana considerada como tal, a sus relaciones con los demás individuos, a su patrimonio, a su familia; rige las relaciones entre particulares y también las que interviene el Estado como ente particular, esto es, desprovisto de su facultad de imperio (Ej. cuando para el funcionamiento de uno de sus organismo toma en arrendamiento un inmueble de propiedad de un particular), como el Derecho civil, el comercial, etc. En toda relación de Derecho público, uno de los sujetos, activo y pasivo, o los dos a la vez, es el Estado; en cambio en la relación jurídica de Derecho privado, los dos sujetos son personas desprovistas de carácter oficial. En realidad este es el criterio que se ha impuesto en la división del derecho del mundo codificado, quiéranlo o no los doctrinarios. La principal objeción que se puede formular a este criterio de distinción es que en las ramas consideradas como de derecho público, existen normas que regulan lo relativo a los particulares y en aquellas otras consideradas como de derecho privado existen normas de carácter público (de "orden público") que no pueden ser modificadas ni dejadas sin efecto por convenio entre los particulares. Por ej. en el Código civil no solamente existen normas dispositivas (interpretativas o. supletorias) que los sujetos pueden derogar en sus actos particulares, sino que abundan las llamadas normas imperativas que los sujetos no pueden derogar en sus actos particulares. Papíniano (Digesto, (Digesto,   Lib. II, tít. XIV, 1.38) sentenció que el Derecho público no puede ser modificado por pactos de particulares (Jus pubíícum. priua-torum. pactis priua-torum. pactis matan, non potest). potest).   También los individuos particulares entran en la esfera del derecho público como sucede con el ejercicio de los llamados derechos públicos subjetivos. Ej. el derecho a elegir o ser elegido. Igualmente, el Estado puede actuar en la esfera del derecho privado, desprovisto de su facultad de imperio.

2.2. El criterio de la potestad de imperio El derecho público es uno de subordinación, caracterizado por la desigualdad de los sujetos que intervienen en la relación jurídica: por un lado el Estado con su facultad de imperio, de autoridad o de soberanía y por el otro los particulares; el Estado impone su voluntad y los individuos se someten. En cambio el derecho privado es uno de coordinación en el cual los sujetos están en un plano de igualdad. 86

 

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Du PASQUIER sostiene que "nuestra época relaciona al derecho público las reglas relativas a la organización del Estado, a su funcionamiento, a sus servicios públicos. Pertenecen a este dominio todas las relaciones en las cuales intervienen en calidad oficial ya el Estado, ya uno de sus delegados (como un establecimiento administrativo); tal como una caja de seguros obligatorios en su estatuto, fija sus atribuciones, es decir, sus competencias, resuelve la situación de los individuos hacía el Estado. Hay que relacionar igualmente al derecho público el derecho penal.  Aquel que va a votar ejerciendo sus derechos de ciudadano está regido por el derecho público; sucede lo mismo con el contribuyente a quien el fisco reclama el impuesto, el soldado en el cuartel, el conductor de un vehículo bajo el imperio de una circulación reglamentada". De otro lado, este autor afirma que "el derecho privado se refiere a las relaciones de los particulares entre sí, colocados en un nivel de igualdad jurídica al abrigo de toda ingerencia de una autoridad pública. Cuando compro o vendo, cuando administro los bienes de mis hijos, cuando cerco mi fundo, cuando hago mi testamento respiro la atmósfera del derecho privado". La observación que se faculta contra este criterio de distinción del derecho se basa en el hecho de que por la moderna organización de la Administración pública, existen entidades públicas que no exigen la utilización de la potestad de imperio, pero no por eso pierden su calidad de organismos públicos ni deja de ser el derecho público el que regula sus relaciones.  Además la relación jurídica de derecho privado no siempre se establece en un plano de igualdad jurídica, sino, por el contrario, con frecuencia implica una subordinación jerárquica como sucede con la autoridad de los padres sobre sus hijos; en las relaciones contractuales, la igualdad jurídica es puramente abstracta porque en la realidad el poderoso económicamente se impone sobre el débil, el leído sobre el ignorante. De otro lado, tenemos que algunas relaciones de derecho público no son de subordinación sino de coordinación, como sucede con las relaciones establecidas entre Estados o entre entidades públicas menores que se encuentran en pie de igualdad jurídica.

2.3. El criterio de los intereses en juego Si en la norma prima el interés general, común, colectivo, el derecho es público; y si lo que prima es el interés de los particulares el derecho es privado. Aquél realiza la utilidad general y éste es de utilidad particular. 87

 

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El derecho privado afecta el interés particular de los individuos y es regulado a través de la autonomía de la voluntad, mediante el acto jurídico unilateral o bilateral; vincula solamente a los sujetos que intervinieron en la celebración del acto, aceptando sus consecuencias. consecuencias. En cambio el derecho público afecta a todos, dado que su contenido está constituido por la organización y funcionamiento del Estado; se funda en la voluntad general, porque solamente lo que todos quisieron puede vincular a todos ellos. Este criterio de Ulpiano sigue siendo admitido en la actualidad; en la norma de derecho público prima el interés general y en la norma de derecho privado prevalece el interés particular. Se combate el criterio expuesto argumentado que la mayoría de las normas de derecho privado relativas a la propiedad, la familia, las obligaciones, se dictan teniendo en mira el interés general y, asimismo, muchas normas de derecho público como las relativas a la protección de la vida, la integridad física, la libertad, el honor de las personas, la inviolabilidad de domicilio, etc., tienden a proteger primordialmente intereses individuales. Aun cuando la norma postula un interés particular lo hará siempre por estimar que es lo conveniente para el interés general.

2.4. El criterio de la naturaleza de las normas Una norma jurídica es calificada como de derecho público cuando no puede ser derogada por voluntad de los particulares en la realización de sus negocios; la voluntad particular está sometida al mandato imperativo de la norma. En cambio, la norma es de derecho privado cuando puede ser derogada o modificada por la libre iniciativa de los particulares. Como expresa DE Cossio por la naturaleza de las normas, la expresión derecho público es sinónima por la naturaleza de las normas, la expresión derecho público es sinónima de ius cogens o ius necessarium, necessarium,   en oposición a la norma de derecho privado, que contiene sólo ius voluntarium o ius o ius dispositivum. dispositivum.    Agrega este autor que "en la medida medida que el bien común lo exige, exige, se sustituye por la autoridad la autonomía privada de los particulares, y así el derecho se nos presenta en su conjunto como un sistema en que ambas tendencias se equilibran y armonizan. Claro está que esa invasión del ámbito originariamente reservado a la iniciativa privada puede ser utilizada en beneficio exclusivo de una minoría poderosa, convirtiéndose entonces la norma de derecho público en un instrumento de opresión, peligro difícil de evitar; pero si tales normas se orientan en principios comunitarios, esta intervención aparecerá como plenamente justificada". 88

 

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JORS-KUNKEL  hace

notar que en diversos pasajes de las fuentes romanas se observa la denominación de ius  publicum  publicum   para una serie de normas que actualmente son consideradas de carácter privado: "tales son las llamadas normas imperativas del Derecho Privado. Un precepto jurídico es imperativo (ius cogens) cuando cogens)  cuando su vigencia no se puede excluir por convenio entre las partes. De este tipo son las normas que limitan la libertad de los particulares, en materia de Derecho Privado, en beneficio de la comunidad". En resumen partiendo del criterio de la naturaleza, el derecho público es el derecho de necesidad, es un ius cogens cogens   o imperativo, o necesario, cuyas normas son de cumplimiento riguroso (necesario). En cambio, el derecho privado es un derecho de autonomía individual, en el cual la norma jurídica actúa solamente como supletoria de la voluntad privada. El derecho público es el derecho de las normas imperativas y el derecho privado es el derecho de las normas dispositivas. Se objeta esta distinción debido a que en el derecho privado muchas normas son imperativas y en el derecho público existen normas cuya imperatividad no es absoluta, como las que otorgan facultades discrecionales.

3. ANÁLISIS CRÍTICO No hay una diferencia tajante entre derecho público y privado, Las diferencias son simplemente conceptuales en las que sólo existen punto de vista o perspectivas desde las que se puede contemplar cada relación jurídica. Los criterios de diferenciación antes expuestas que no son los únicos porque existen muchos otros, como el del origen de la norma, el de la relación de necesidades y aspiraciones (las del individuo en el privado, las del orden social en el público), etc., no son por sí solos suficientes como para delimitar las fronteras de esta suma diuisio Iuris, pero no por ello pueden ser rechazados a priori, pues la conjunción de diversos criterios, unos más que otros, nos permiten formarnos un concepto de esta división del derecho que en la vida práctica tiene repercusiones concretas y útiles. Sin embargo, doctrinariamente existen dos posiciones irreconciliables, una que sostiene que el derecho es uno solo y que no puede dividirse en público y privado, y la otra que afirma que el derecho público y el privado son dos categorías sustancialmente antitéticas. KELSEN nos dice que no se ha logrado alcanzar una determinación satisfactoria de la distinción entre el Derecho público y el privado, siendo la concepción más difundida la que establece que el Derecho privado presenta una relación entre sujetos jurídicamente equivalentes y el público una relación entre un sujeto 89

 

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supraordenado y otro subordinado. Al respecto, observa KELSEN,  que si se mira más de cerca el mayor valor adjudicado a ciertos sujetos respecto de otros, se pone de manifiesto que se trata de una distinción de situaciones de hecho productoras de derecho. Conviene al Estado que los hombres que constituyen sus órganos, cuenten con capacidad para obligar a los súbditos mediante una declaración unilateral de voluntad. Ej. la orden administrativa, o sea, el órgano administrativo dicta una norma que obliga al destinatario a un comportamiento acorde con el orden. Frente a la orden administrativa se encuentra el negocio jurídico, especialmente el contrato, es decir, la norma producida mediante un contrato que obliga a los que lo concluyen a observar un comportamiento recíproco. En el negocio jurídico el sujeto participa en la formación de la norma, mientras que en la orden administrativa, el sujeto obligado no tiene ninguna participación en la formación de la norma. Si el derecho público y privado son dos métodos de producción jurídica, si los actos públicos son tan actos como los negocios  jurídicos privados, si la manifestación de voluntad es en ambos casos la prosecusión de la formación de la voluntad estatal, si la orden autoritaria y el negocio jurídico privado constituyen la individualización de una norma general (ley administrativa o Código Civil), entonces no es paradójico que la Teoría pura del Derecho desde un punto de partida universalista dirigido a todo el orden  jurídico, descubra en el negocio privado, al igual que en la orden autoritaria, un acto de Estado, es decir, "una situación fáctica de producción jurídica imputable a la unidad del orden jurídico. Con esto la Teoría pura del Derecho convierte en relativa r elativa la antítesis de Derecho público y privado, que erróneamente consideraba absoluta la ciencia jurídica tradicional". La distinción absoluta entre derecho público o político y derecho privado no tiene fundamento en el derecho positivo. "Contemplado desde el punto de vista de la función que tiene como parte del orden jurídico en la estructura del todo jurídico lo que llamamos "Derecho privado" es sólo la forma  jurídica especial de producción económica y de la distribución de los productos correspondientes al orden económico capitalista; una función de dominio eminentemente política, por tanto, A un orden económico socialista seria adecuada otra forma jurídica, no la autónomo-democrática que presenta el Derecho privado actual, sino -presuntamente- una forma jurídica heterónomoautocrática, que estaría más cerca de nuestro Derecho administrativo actual.  Aquí ha de pr prescindirse escindirse de si una forma de rregulación egulación sería más satisfactoria y más justa que la otra. No quiere ni puede decirlo la Teoría pura del Derecho". 90

 

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DEL VECCHIO 

afirma que en sentido lato todo el derecho es público en consideración a su origen, "en cuanto que todo él emana formalmente del Estado. Pero el Estado, al emitir el derecho, puede determinar relaciones entre individuo e individuo, entre sujeto y sujeto, igualmente subordinados a él; o bien pueda entrar a su vez como parte en relaciones jurídicas, manifestando y determinado en las relaciones mismas (ya sea con otros Estados, ya sea con entes colectivos menores, ya sea con individuos singulares) la soberanía que le es propia. En este último caso el Derecho es público, no porque dimane del Estado, sino porque regula la actividad de éste en cuanto a tal. Por el contrario, el primer caso, puede decirse (salvo siempre el carácter público en cuanto al origen) que el derecho tiene carácter privado".

Compartimos la opinión de MARÍN PÉREZ  en el sentido de que "frente a las doctrinas dualistas, intransigentes en cuanto a la distinción tajante, hay que afirmar la unidad del derecho; frente a las doctrinas negativas -tercas mantenedoras de la unidad, casi sagrada, del derecho- hay que sostener la variedad funcional de las normas jurídicas. Y es que, tanto la realidad sociológica como la realidad moral, orientadas hacia la justicia, se presentan como un entrecruza-miento de conductas que, superando el plano de lo individual, encarnan valores, en uno y otro caso, superiores». Toda voluntad proyectada hacia el exterior produce sus efectos con relación a quien va dirigida, pero además repercute en la comunidad aunque ésta no se constituya en sujeto de la relación jurídica, Derecho público y privado son dos categorías, dos aspectos de un solo concepto cuyas reglas se clasifican según las dos direcciones hacia las que pueden orientarlas sus dos grandes principios informadores: Comunidad y personalidad. "El derecho público tiene carácter más básico, ya que determina la estructura política del Estado, pero también es más adjetivo; el Derecho privado tiene más contenido material, pero está basado en el público, en cuanto que aquel momento público del Derecho como unidad no debe faltar. El derecho privado es más estático, más íntimo, está más directamente en relación con los mandatos del derecho natural". El derecho público y el privado no se encuentran yuxtapuestos, separados por fronteras rigurosas; por el contrario, se invaden, se confunden y complementan mutuamente. Se distinguen, pero no dejan de estar íntimamente ligados.

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6.1 1. Explica cada uno de los criterios utilizados para la división entre Derecho Público y Derecho Privado. 2. ¿Cuál es la opinión del autor al respecto?

4. CONCEPTO DE DERECHO PÚBLICO Y DE DERECHO PRIVADO La dificultad para establecer una clara línea de distinción entre derecho público y privado no nos impide dar una noción general sobre cada uno de ellos. El Derecho público es el conjunto de normas que regulan la organización, actividad y fines del Estado y demás entes públicos en sí y sus relaciones entre sí (relaciones entre Estados y entre entidades oficiales) y con los particulares. Derecho privado es el conjunto de normas jurídicas que establecen la esfera de actividad reconocida al individuo para la actuación de su personalidad y de su voluntad en sus relaciones con los demás, dentro de la colectividad, para el logro de los fines que le son propios. De allí que las instituciones medulares del derecho privado son la persona, su capacidad, su libertad o poder de autonomía, sus responsabilidades, sus deberes de solidaridad, sus bienes, su familia, el intercambio de bienes y servicios, etc.

5. DERECHO MIXTO PÚBLICO Y PRIVADO Existe una serie de ramas jurídicas que aun debiendo su origen al derecho privado, del que se destacaron, sus normas participan muy claramente tanto del derecho público como del privado, es decir, tales ramas dependen tanto del derecho público como del privado, sin que pertenezcan a ninguna de estas dos categorías. Por Ej. el Derecho del trabajo, el económico, el de la navegación, el Derecho del espacio cósmico, el de la energía atómica. En el Derecho del trabajo, las reglas relativas al perfeccionamiento del contrato por libre consentimiento de ambas partes contratantes son de derecho privado, mientras que la intervención del Estado protegiendo administrativamente a los trabajadores pertenece al derecho público. Sin embargo, si miramos un poco en profundidad, advertimos que son pocas las armas jurídicas que pueden considerarse exclusivamente de derecho público o privado, porque en la mayoría de ellas coexisten normas de uno y otro sector. Por ejemplo, el derecho civil considerado tradicionalmente como el derecho privado por excelencia, su contenido está dado tanto por normas de derecho privado como de derecho público. 92

 

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6. LA TESIS DE UN DERECHO DERECHO SOCIAL SOCIAL Doctrinariamente se sostiene la existencia de un derecho social como una rama intermedia entre el derecho público y el privado, sustentándose para ello en la cada vez mayor intervención del Estado en la economía nacional, o identificando a esesederecho social la laboral, ou con derechode creado por los particulares que organizan encon asociaciones otrasel formas organización estable de personas (estatuto interno). Según DUGUIT no se puede hablar de derechos individuales y colectivos porque ni el individuo ni la sociedad tienen derechos. Lo que tiene el individuo es una función social que cumplir y si no la cumple puede crear un desorden, un perjuicio a la sociedad. Los actos que realiza en cumplimiento de su misión son socialmente protegidos, mientras los actos realizados contraviniendo la misión que le incumbe serán reprimidos. La regla del derecho objetivo es a la vez realista y socialista. "Descansa en el fundamento de la estructura social, la necesidad de mantener coherentes entre si los diferentes elementos sociales por el cumplimiento de la función que incumbe a cada individuo, a cada grupo. Y así es como realmente una concepción socialista del derecho sustituye a la concepción individualista tradicional". La tesis del Derecho social como un nuevo derecho fue concretada por George GURVITCH  quien distingue un Derecho Social y un derecho individual o mejor, interindividual. El primero es autónomo, de comunión, por el cual se integra de una manera objetiva cada totalidad activa, concreta y real, encarnando un valor positivo extra-temporal. PÉREZ LEÑERO dice

que el Derecho social es el reconocimiento a la supremacía que sobre el Estado ha adquirido en los últimos tiempos la Sociedad. "Todo el Derecho, el privado y el público, sufre un fenómeno de socialización que cada día se agudizará, según esa supremacía se vaya convirtiendo en poder exclusivo". Muchos autores identifican el Derecho social con el laboral (DUGUIT,  CASTÁN,  GARCÍA OVIEDO,  etc.), aduciendo que surge de la lucha de clases y que tiene por finalidad el de mejorar las condiciones económicas y sociales de los trabajadores. CESARINO JÚNIOR  admite la existencia de un Derecho Social genérico y otro restringido; el primero tiene "por objeto la adaptación de la forma jurídica y realidad social, considerando a los hombres en su individualidad concreta y 93

 

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como miembros de los grupos sociales diferentes del Estado y teniendo en vista, principalmente, las diferencias de situación económica entre ellos existentes". Mientras en el otro aspecto, "es el conjunto de principios y leyes imperativas cuyo objetivo inmediato es, teniendo en vista el bien común, ayudar a satisfacer convenientemente las necesidades vitales, propias o de su familia, a los individuos que dependen del producto de su trabajo". Para los sostenedores de la tesis del derecho social, los derechos son para con la sociedad, no de ésta, ni del individuo; la función del individuos es social (DUGUIT); a su vez GIERKE habría dicho "nuestro derecho privado será social o no será", lo que significa la destrucción del individualismo en el derecho dando paso a los intereses colectivos. Agregando a todo esto que la distinción del Derecho en público y privado no es absoluta de tal modo que obligue a los juristas de todos los tiempos y de todos los pueblos, entonces, es posible concluir una categoría nueva, la del derecho social, que no quepa en los linderos de tal distinción. Objetando la tesis del derecho social, podemos afirmar que como ninguna otra, la teoría del Derecho social ha tenido tanta difusión en tan poco tiempo, pero a su vez con opiniones tan divergentes unas de otras que hacen imposible sostener que se trate una categoría ya consagrada. El adjetivo social es demasiado amplio y equívoco que ha permitido que por derecho social se entiendan cosas muy dispares. En sentido general todo derecho es social porque en la esencia de todo derecho está el regular la conducta humana en sociedad, por lo que no comprendemos cómo el Derecho público o el privado no puedan ser sociales. En todo caso, el Derecho social podemos entenderlo no como una nueva disciplina jurídica distinta del derecho público y privado, sino, por el contrario, como una nueva concepción del derecho en general que se propone regular la coexistencia de los seres humanos en sociedad, superando la etapa del individualismo egoísta y antisocial, concepción que comprende también al derecho privado, reformando la propiedad, los contratos, la familia, la herencia con un sentido más colectivo, o sea, que estas instituciones se adapten mejor a las necesidades actuales que exigen la humanización del derecho. Lo individual y lo social deben armonizarse para contribuir a una obra común consistente en lograr la paz social sin explotados ni explotadores. 94

 

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GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Universidad de Lima, Lima 1998. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Lima. Edit. EDDILI, 1999.  ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. Alicante, Editorial Club Universitario. 1998. CHAMANE ORBE, Raúl. Introducción al Derecho. Lima. Editorial Grijley. 1996. LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Editorial Palestra. 1ra edición. Lima, Perú. 2003. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho Editorial Temis S.A.. Segunda Edición. Bogotá, Colombia. 2001

En el próximo fascículo trataremos sobre la evolución jurídica en el Perú. Estudiaremos sobre las primeras codificaciones, las reformas introducidas a los primeros cuerpos legales que rigieron en nuestra legislación; así como la evolución en el pensamiento jurídico peruano.

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  Nº 6 A u t o e v a l u a c i ó n f o r a t i m i v   A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v  

Nombre: ____________________________ ________________________________________ ____________ Fecha: ______________  Apellidos: __________________________ _______________________________________ _______________ __ Semestre: _________ Especialidad: _____________ ___________________________ _____________________________ __________________________ ______________ ___ 1. Explique en que consiste el criterio e la potestad de imperio  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __ 2. ¿Qué es el criterio de los intereses e en n juego?  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __ 3. Escribe tu propio conc concepto epto de D Derecho erecho Público y Derecho Privado  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __ 4. Realiza un breve comentario comentario sobre la Tesis de un Derecho Soci Social. al.  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ___________  ________________________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __

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UNIDAD TEMÁTICA VII

LA EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL PERÚ

 Al terminar el estudio del presente fascículo, fascículo, el estudiante:   Explica la evolución jurídica del Perú   Distingue las diversas codificaciones desde la ccolonia olonia hasta la República.   Relaciona la codificación histórica con la codificación contemporánea contemporánea..

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EL DERECHO COLONIAL Para apreciar el progreso jurídico del Perú durante los cien años de vida independiente, debemos recordar cuál era el estado de la legislación y de la justicia en el momento en que se proclamó la Independencia. Las dos fuentes escritas del derecho colonial, las leyes de Indias y las leyes de la Metrópoli, no se hallaban codificadas, ni coordinadas. Las leyes de Indias consistían en una infinidad de cédulas reales y ordenanzas. Aunque fueron recopiladas en 1681, las disposiciones modificatorias y derogativas que se dieron con posterioridad habían producido una confusión legislativa enorme. Cosa análoga sucedía con las leyes de la Metrópoli, fuente escrita supletoria del derecho colonial. La Novísima Recopilación, la Nueva Recopilación, el Fuero Real, el Fuero Juzgo y las Partidas eran los cuerpos legales vigentes, de modo que para resolver ciertas cuestiones  jurídicas había que remontarse re montarse desde la última últ ima real cédula expedida para la colonia, hasta los viejos códigos del siglo XII. Las instituciones jurídicas especiales para la colonia eran pocas. En primer término, la legislación tutelar indígena y particularmente la institución de las Encomiendas crearon para los indios una situación jurídica especial, análoga a la de los menores. En cuanto a la propiedad, la apropiación de las tierras por los conquistadores hubo de sujetarse a nuevas leyes, diferentes tanto de las costumbres indígenas como de las leyes de la Metrópoli. Después del sistema de las «capitulaciones», 97

 

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reglamentado en la Ordenanza de Poblaciones de Felipe II, habíase adoptado el sistema de las «composiciones» y «ventas públicas». Estas instituciones, unidas a la Encomienda, establecieron en el Perú el régimen de la propiedad individual y de la servidumbre feudal, en sustitución al régimen comunista de los Incas, aunque sin hacer desaparecer totalmente las antiguas comunidades de indígenas. Todo un derecho nuevo se había creado también, paulatinamente, para la minería y la agricultura. El nuevo derecho minero tenía su expresión en las Ordenanzas de Toledo, en las Ordenanzas Antiguas del Perú y en las Ordenanzas de Nueva España que se aplicaron en el Perú, junto con las declaraciones de Escobedo, en 1785. Para la agricultura se habían dictado, en primer término las Ordenanzas de  Aguas de Toledo en 1587, y luego, el Reglamento de Aguas de Saavedra para el valle de Trujillo, y el famoso Reglamento o Recopilación de don Ambrosio Cerdán y Pontero, dado en 1793 para el valle de Lima, y aplicado después en todo el país. Fuera de estas excepciones, la legislación civil, penal, procesal y comercial de la Metrópoli se aplicaba en el Perú, casi íntegramente. El derecho español, como se sabe estaba principalmente inspirado en el Derecho Romano, con modificaciones provenientes del derecho municipal y del derecho visigótico. En relación a su época, era sabio y bien inspirado. Hasta cierto punto, había sido creado por evolución interna, y, por consiguiente, correspondía, en su país de origen, a las necesidades sociales. Pero, por eso mismo, resultaban en muchos aspectos inadecuado para un país nuevo diferente. El derecho colonial, propiamente dicho, trató de hacer desaparecer esa inadaptación  jurídica. Las leyes de Indias contemplaban las necesidades peculiares de la colonia yembargo, el estadoensocial de los los indígenas, sin de pretender imponerfueron un régimen la práctica, resultados esa legislación nulos auniforme. causa deSin la confusión legislación y de la corrupción judicial. Las audiencias eran los tribunales de justicia, pero tenían al mismo tiempo carácter político y administrativo. La altivez de los oidores y, en muchos casos, su venalidad, eran objeto de vivas quejas. Según Jorge Juan y Antonio de Ulloa, la corrupción llegaba al último límite del escándalo. Por otra parte, la justicia era imponente cuando la violaban los mismos funcionarios de la administración y los hombres influyentes. En resumen, la herencia jurídica que recibimos de la colonia consistía en una legislación bien intencionada y que guardaba conformidad con las doctrinas jurídicas imperantes antes de la Revolución Francesa; pero en la práctica esa legislación era ilusoria, y la desigualdad y la opresión reinaban sin embozo. 98

 

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7.1 a. ¿Cómo se resolvían las cuestiones jurídicas durante la colonia? b. ¿Cuáles fueron las fuentes escritas del derecho colonial?

PRIMERAS

REFORMAS

JURÍDICAS

Y

TENTATIVAS

DE

CODIFICACIÓN Uno de los anhelos de la República fue el de tener un derecho propio, en armonía con las doctrinas y los ideales nuevos. Desde las primeras constituciones políticas se incorporaron ciertas reformas jurídicas fundamentales. En el orden de los derechos personales, se reconoció la libertad individual y la de imprenta, la igualdad ante la ley, la libre petición, la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las cartas. En el derecho penal, se abolieron las penas infamantes y la confiscación de bienes. En el derecho civil, se prohibió el comercio de esclavos, se abolieron las vinculaciones de dominio, declarando enajenables las propiedades de manos muertas, y se decretó la disolución de las comunidades de indígenas, como opuestas al régimen democrático. Las primeras tentativas de codificación, una en 1825 y otra en 1834, fracasaron, a causa de la anarquía política. Cada caudillo pretendía gobernar y organizar el país a su antojo, y no vacilaba en hacer uso de la fuerza para llegar al poder o para mantenerse en él. En semejante ambiente político, era natural que la vida económica languideciera, que la educación continuara en abandono y que la vida jurídica se estancara. El derecho colonial estaba en vigencia en lo que no se opusiera a la Constitución y a las leyes de la República. Pero constituciones y leyes se sucedían unas a otras, y agravaban la confusión legislativa que tan grande había sido ya en la época colonial. La Confederación Perú-Boliviana, en 1836, trajo como consecuencia la adopción de los códigos civil y penal dados por Santa Cruz para Bolivia. Mas, su impopularidad fue tan grande como la del régimen político que los había promulgado, y antes de que hubieran estado definitivamente en vigencia dos anos, fueron derogados por elCruz. Presidente Orbegoso, quedando descartados con la caída de Santa 99

 

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Las cosas continuaron en este estado por varios años, hasta que, en 1845, la necesidad de una nueva legislación se hizo tan apremiante que el Congreso autorizó al Presidente de la República para que nombrara una comisión codificadora, que debía presentar sus trabajos «en el término perentorio de dos años». La comisión fue constituida por los jurisconsultos don Manuel Pérez de Tudela, don Francisco Javier Mariátegui, don Manuel López Lissón, don Mariano Carrera, don José Julio Rospigliosi, don José Manuel Tirado y don José Luis Gómez Sánchez. Aunque esta comisión estaba encargada de preparar todos los códigos, no presentó sino los proyectos de los Códigos Civil y de Enjuiciamientos en la misma materia, en 1847. Conforme a la ley de 29 de diciembre de 1849, fueron examinados por una comisión legislativa especial, y, al año siguiente, el general Castilla ordenó su promulgación e impresión. Pero el Congreso de 1851 mandó suspender los efectos de las resoluciones anteriores en materia de Códigos y ordenó que nombrara una nueva comisión para el examen y reforma de los proyectos presentado. Fueron elegidos para esa comisión: don Andrés Martínez, don José Luiz Gómez Sánchez, don Manuel Toribio Ureta, don Pedro Gálvez, don Teodoro La Rosa, don Juan Celestino Cavero y don Pedro José Flores. Finalmente, la ley de 29 de diciembre de 1851 dispuso la promulgación de los Códigos Civil y de Enjuiciamientos en materia civil, y éstos se pusieron en vigencia a partir del 29 de julio de 1852.

NUESTRO DERECHO CIVIL El plan del Código de 1852 es casi idéntico al del Código de Napoleón. La diferencia fundamental está en que nuestro código incluye en el libro segundo las disposiciones relativas a los modos de adquirir la propiedad, y trata en el libro tercero únicamente de las obligaciones y contratos, mientras que el código francés no trata en el libro segundo sino de los bienes y de las modificaciones de la propiedad, y se ocupa en el libro tercero de los modos de adquirir el dominio. Como observa Raúl de la Grasserie, el orden de nuestro código es insuficiente e inexacto, defectos que existen también en su modelo, el código de 1804. Así, en el libro de las personas incluye disposiciones de procedimiento, como las relativas a los registros de estado civil, y disposiciones sobre un contrato, como es el del matrimonio. En el libro segundo omite tratar de la propiedad literaria, dramática, artística e industrial.

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Los que mejor han estudiado las fuentes de nuestro código civil, las reformas que introdujo en el régimen preexistente, y las consecuencias sociales de algunas de ellas, han sido el doctor Pedro Oliveira y Francisco García Calderón. "El más alto y al mismo tiempo cumplido elogio que cabe hacer de nuestro código, dice Oliveira, es proclamar que triunfó de todos los exclusivismos: de la tiranía de la tradición y de la tiranía de la imitación. No es copia servil del Código Napoleónico, ni mero resumen del viejo derecho de Castilla, sino obra en cierto modo original, en cuanto puede serlo un trabajo de su índole llevado a cabo en breves días. Del código francés que se había impuesto en el mundo, se tomó lo que no se hallaba dentro de la tradición española, esto es el plan y el método de exposición, y las reglas relativas al dominio y a Ias obligaciones, susceptibles de trasladarse sin graves inconvenientes de un medio a otro. De las antiguas leyes españolas, se conservaron los principios fundamentales concernientes a la familia y al régimen sucesorio, en que no debe innovarse sino con mucha prudencia, porque forman lo característico del derecho de cada pueblo»... Y aún en algunos puntos supera al código de 1804. «Basta indicar en prueba de ello, que reconoció la patria potestad de la madre y no admitió la muerte civil». Con relación al régimen jurídico preexistente, el Código del 52 fue un notable progreso. No sólo hizo desaparecer la confusión reinante en el derecho, sino que abolió instituciones que no correspondían ya a los conceptos jurídicos de la época, e introdujo otras que contribuyeron a nuestra evolución social. Entre las instituciones abolidas cita Oliveira los fideicomisos, los testamentos por comisario y los testamentos en común; y entre las instituciones nuevas, el consejo de familia y los registros de estado civil. Reformó, además las normas antiguas sobre las solemnidades de los actos última voluntad, la edad emancipación, el régimen de la guarda, el de ladeprescripción, la herencia de de los la hijos ilegítimos y los contratos. No pudo emanciparse de la tradición en cuanto al carácter religioso del matrimonio, que ya en Francia se había secularizado. Pero mal podría censurarse este conservatismo si se toma en consideración las ideas de la época, que aun ahora mismo mantienen profundo arraigo en nuestro país. Según García Calderón la reforma más importante, por sus consecuencias sociales, fue la igualdad de los hijos en la herencia.

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Esta disposición significaba, «en el orden político la condenación de toda oligarquía de toda aristocracia de los latífundia, en el orden social la ascensión de la burguesía y del mestizaje, el debilitamiento de la tradición familiar... f amiliar... Bajo el aspecto económico, la división igualitaria de las sucesiones favoreció la formación de la pequeña propiedad, antes entrabada por los grandes dominios señoriales; unió las clases por la plutocracia, extendió la riqueza privada, dio más homogeneidad a la familia; y, lo que es todavía más fecundo, esta forma de sucesión aumentó el número de hombres interesados en la fortuna colectiva, en su progreso y en su obra... El Código Civil preparó la igualdad republicana y extendió el bienestar a una masa considerable de la nación». Podrían hacerse algunas atenuaciones a esta crítica optimista de nuestro código. La efectividad de los benéficos resultados a que alude García Calderón ha sido mucho menor de lo que podía esperarse. La falta de un catastro de la propiedad no permite hacer comparaciones precisas, pero es evidente que el latifundio es todavía la forma típica de la propiedad agraria peruana. Resumiendo los caracteres de la codificación civil, dice el distinguido escritor ya citado, que sus resultados fueron contradictorios. «Dio un cuadro a la actividad en perpetua anarquía, lo cual fue de gran provecho para el porvenir. Pero tenía caracteres divergentes que difícilmente se armonizaban. El Código favoreció el desenvolvimiento individual por la división igualitaria, por el fraccionamiento de la propiedad; y, al mismo tiempo, aumentó el poder paternal, contra la autonomía del hijo, contra la individualidad de la mujer; si se reconoció la libertad contractual, no protegió a las clases inferiores, por una vigilancia necesaria a esta misma libertad, en el contrato de trabajo y en todas las consecuencias; sí definió las funciones de la vida privada, la carácter propiedad, la familia, la sucesión, cayó también en el formulismo. Y careció de todo social en un país sin asociación y sin solidaridad". El criterio individualista de nuestro Código Civil proviene del Código de Napoleón, que lo adoptó en consonancia con la teoría romana, renovada a fines del siglo XVIII por los economistas. Según hemos visto, este criterio predominó desde los primeros años de la República, ya él se debió la abolición de las vinculaciones de dominio y la supresión legal de las comunidades de indígenas, reformas anteriores al Código Civil. Pero si en esa época, el individualismo determinó un progreso jurídico y social, hoy es uno de los defectos capitales de nuestro derecho civil.

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Las reformas implantadas por el Código del 52 han sido desarrolladas por algunas leyes posteriores. Nuestras constituciones han reconocido a los extranjeros el derecho de adquirir bienes inmuebles en la República. La ley de Registro de la Propiedad Inmueble, de 1888 y la ley de Bancos Hipotecarios, de 1889, han establecido las bases del crédito territorial, que está llamado a tener fecundos desenvolvimientos. La ley de 1901 declarando que las congregaciones religiosas tienen pleno dominio y administración de sus bienes, y la ley de 1911 sobre redención de enfiteusis han completado las primeras disposiciones constitucionales que tendían a la desvinculación de la propiedad. El Tratado de Derecho Civil Internacional suscrito en Montevideo en 1889 ha llenado un vacío de nuestro código en cuanto al derecho internacional privado. La ley de accidentes de trabajo y las demás leyes obreras han transformado el individualismo de nuestro derecho, estableciendo siquiera en ese campo reducido el nuevo criterio de la solidaridad que va extendiéndose a todas las actividades humanas. Para unificar de nuevo la legislación dispersa y para darle una orientación armónica, que tenga por idea directriz este criterio de solidaridad, llamado a renovar nuestra vida económica languideciente, es necesaria la reforma del Código Civil, tarea magna que requerirá el concurso de todos los elementos intelectuales del país, durante muchos años. Por su misma magnitud, esta labor debe emprenderse sin demora, acumulando desde ahora materiales críticos y constructivos, hasta que llegue el momento de utilizarlos en una revisión de conjunto. La influencia del Código Civil en la vida colectiva es más trascendental que la de cualquier otro Código o ley, porque es el cuadro mismo dentro del cual se desenvuelve vida económica país, Así, en el Perú, el problema económico fundamental, la el problema agrario,del está estrechamente vinculado a la renovación de nuestro derecho civil. Las dos reformas agrarias de la República: la supresión legal de las comunidades de indígenas y la abolición de las vinculaciones de dominio, han resultado ineficaces para modificar nuestra defectuosa organización económica, que todavía está fundada en el latifundio y en la explotación inicua del indio. Probablemente, la solución de este grave problema, en cuanto depende de las reformas jurídicas, se halla en la democratización de la propiedad; para la cual, a su vez, el mejor medio es su movilización. He ahí una de las grandes reformas que nuestro futuro Código Civil deberá consagrar, por los medios jurídicos que las legislaciones modernas han creado. 103

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NUESTRO DERECHO PENAL Continuando la obra codificadora de 1852, el Congreso del 53 constituyó una comisión para que formulara los proyectos de códigos Penal y de Procedimientos en materia penal, Fueron elegidos miembros de ella los senadores don Gregorio  Álvarez, Cárdenas y don Santiago Távara, y Ureta, los diputados don Novoa Carlos Pacheco,don donPablo Manuel Gómez Farfán, don Manuel Toribio don Ignacio y don Gregorio Galdos. Esta comisión presentó sino el proyecto de Código Penal. La Convención Nacional de 1856 nombró una nueva comisión para que revisara ese proyecto y formulara el del Código de Enjuiciamientos, siendo elegidos don José Simeón Tejeda, don José Gálvez, don Santiago Távara, don Ignacio Noboa y Benavidez y don Tomás Lama. Finalmente, la legislatura de 1861 nombró una nueva comisión Codificadora para que revisara los dos proyectos presentados, en virtud de las observaciones hechas por la Corte Suprema y de acuerdo con la Constitución política vigente. El Congreso de 1862 aprobó los proyectos revisados y éstos se promulgaron el 1º de enero de 1863. Nuestro Código Penal, a semejanza de otros códigos latinoamericanos, tuvo como modelo casi exclusivo el Código español de 1850. Pero la influencia francesa se ejerció a través de ese modelo, pues el Código dado por Napoleón en 1810 ha sido la fuente de la mayor parte de las legislaciones europeas. Este Código había encarnado las grandes conquistas de la Revolución Francesa, renovando las leyes penales con un criterio filosófico de justicia social. Hasta entonces el castigo estaba entregado a la arbitrariedad de jueces imbuidos de prejuicios políticos y religiosos, y las penas eran tan desproporcionadas a los delitos que la justicia revestía caracteres sombríos y crueles. El Código español de 1850 superaba notablemente a su modelo. Marcó la distinción entre los dos actos preparatorios, la tentativa, el delito frustrado y el consumado; determinó las causales de agravación, atenuación y extinción de la responsabilidad penal; quitó a las penas la nota de infamia; estableció una escala graduada de las penas para modificar el castigo en relación con las circunstancias. El plan de nuestro Código es idéntico al del Código español, que está dividido también en tres libros, uno de disposiciones generales, y los otros dos consagrados, respectivamente, a los delitos y a las faltas y a sus penas. La estructura del Código francés es diferente. Además, el legislador español y el nuestro no adoptaron la distinción de crímenes y delitos del Código francés.

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El Código del 62, en relación a su época, fue progresista y, sobre todo, trajo el enorme beneficio de la simplicidad y de la unidad. La justicia penal tropezaba hasta entonces con el obstáculo de la confusión legislativa, y de la implicación de muchas leyes que no guardaban armonía con las nuevas ideas políticas. Su modelo, el Código español, no reflejaba, quizá, las críticas doctrinarias que ya iniciaban la transformación de esta rama del derecho; pero sí representaba, junto con el Código italiano del 53, el mayor progreso alcanzado en Europa en la legislación penal. Más tarde, el positivismo, particularmente la escuela criminológica italiana, ha renovado completamente el criterio de la responsabilidad penal; los estudios sociológicos han demostrado la necesidad de prevenir el delito más bien que de reprimirlo; instituciones jurídicas nuevas, como la condena y la liberación condicionales, han sido adoptadas en casi todas las legislaciones; la aplicación mecánica de las penas ha sido sustituida por el criterio de conciencia; la penalidad infantil se ha transformado, lo mismo que el sistema penitenciario en general. En una palabra, el derecho penal se ha renovado completamente, mientras que nuestra legislación se ha estratificado en un código inspirado en las ideas de hace medio siglo, y que, por consiguiente, ahora sólo podemos calificar de retrógrado y deficiente. Las leyes modificatorias no han sido muy numerosas. Como observa el doctor Maúrtua, mientras que el legislador francés había roto los antiguos cuadros e incorporado una serie de principios nuevos, «nuestras leyes de represión habían quedado durante medio siglo inmovilizadas en sus antiguos marcos de penalidad abstracta y rígida, sin contacto con las realidades de la vida social moderna y, lo que es peor, librando por entero la seguridad de los intereses públicos a medidas mecánicas dictadas por los jueces sin la necesaria unión entre la función de éstos y la de la ejecución de la pena que no debe ser más que una prolongación de aquella».  Amantes de las reformas globales y precipitadas, nuestros legisladores no se preocuparon de observar la aplicación de los códigos existentes para reformarlos parcialmente y preparar la revisión total, sino que, apenas se descubrieron los defectos del nuevo código, quisieron emprender su revisión. Y así, antes de que hubiera transcurrido una década desde su promulgación, el Gobierno nombró dos comisiones para reformar los Códigos Penal y de Enjuiciamientos en la misma materia. La comisión encargada del Código Penal no llegó a cumplir su cometido, por lo cual, el Gobierno de 1877 designó al doctor Juan Antonio Ribeyro para esa labor, y este distinguido magistrado presentó su proyecto en diciembre de 1878. Mas, la guerra apartó del pensamiento nacional la preocupación por las reformas  jurídicas y ese proyecto quedó quedó sumido en el olvido. olvido.

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En 1900 se constituyó otra comisión y elaboró un proyecto de Código Penal que corrió la misma suerte que el anterior. Finalmente, la Comisión Mixta Parlamentaria constituida en 1916 presentó un nuevo proyecto, preparado por el doctor Víctor M. Maúrtua, sobre el cual dictaminó favorablemente la Comisión de Legislación de la Cámara de Diputados, proponiendo que dicho proyecto y el de Código de Procedimientos en materia penal pasaran conjuntamente a una comisión Codificadora, y que luego el Poder Ejecutivo promulgara ambos códigos. El proyecto del doctor Maúrtua contiene varias innovaciones radicales, inspiradas unas en los progresos de la legislación extranjera, otras en las necesidades propias de nuestro medio, tales como lo individualización de la pena, una nueva clasificación de las penas y medidas de seguridad, el tratamiento especial de menores, la modificación de las reglas generales de imputabilidad y de penalidad con respecto a los indígenas y a los salvajes, la condena suspensiva, la liberación condicional, el régimen para los reincidentes, las reglas sobre la pluralidad de delitos, la reforma penitenciaria, las colonias penales, la abolición de la pena de muerte y su sustitución por la de internamiento perpetuo, el régimen de la reparación civil y el de las multas. Estas innovaciones, como dice el dictamen de la Comisión de Legislación de la Cámara de Diputados, «están establecidas en condiciones que nos permitirán seguramente obtener esas nuevas creaciones todos los beneficios conseguidos en las naciones que de las han incorporado ya a sus leyes escritas». El proyecto, en su parte general, está inspirado principalmente en el proyecto de código penal argentino del año 1906, uno de los más adelantados del mundo. La «Societé des Prisons de París» alta autoridad europea en este ramo, ha juzgado elogiosamente el proyecto peruano. Por desgracia, como en nuestro país, aun las obras de interés colectivo estándesubordinadas gestiónolvidado personal de sus iniciadores o autores, el proyecto Código Penal aha laquedado apenas se alejó del país su autor. Un factor que no debemos olvidar tratándose de las reformas penales, es el sistema penitenciario. El proyecto a que nos referimos dispone la construcción de colonias penales y de establecimientos penitenciarios conforme a los sistemas modernos. ¿Se cumplirá pronto esa disposición, aun en el caso de que se apruebe el proyecto?  Apenas cabe hablar de reformas penales eficaces en un país en el cual las cárceles son lugares indescriptibles por la ausencia de los más elementales requisitos de higiene y de seguridad.

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7.2 1. ¿Quiénes integraban la comisión redactora de los Códigos Penal y de Procedimientos Penales? 2. ¿En que modelo se basó el Código Penal de 1850?

NUESTRO DERECHO PROCESAL Los primeros códigos de procedimientos fueron promulgados conjuntamente con los respectivos códigos sustantivos, esto es, en 1852, el de Enjuiciamientos en materia civil, y en 1862 el de Enjuiciamientos en materia penal. La organización judicial, cuyos principios fundamentales habían sido ya determinados en nuestras constituciones políticas, quedó establecida en conformidad con los Reglamentos de Tribunales y Jueces de Paz promulgados en 1855. Con esa legislación, dice el doctor Romero, «se hizo desaparecer la anarquía de las leyes derogables, se establecieron para el juzgamiento fórmulas más adecuadas a las exigencias de su época, se unificaron las reglas de procedimiento y se llegó a tener una ley procesal más conforme con nuestras instituciones políticas fundamentales». Pero esto es todo lo que puede decirse en su favor, pues el criterio de los codificadores fue demasiado conservador, y lejos de adaptar las reformas procesales, que ya la legislación napoleónica había introducido en Francia, prefirieron atenerse a la tradición española. Impregnados del formalismo característico de esa legislación, nuestros códigos consagraron el sistema del procedimiento escrito en materia civil y penal y con sus términos latos y sus disposiciones ambiguas dieron ancho campo al abuso de los jueces y a las sutilezas de los abogados. Por otra parte, la eficacia de la legislación procesal, más que la de ninguna otra, está vinculada a una organización judicial, y a la competencia y honorabilidad de los  jueces. Y como en el Perú, por desgracia, no hemos tenido ni una ni otra condición, nuestros códigos de procedimientos mejoraron en muy poco el estado de la justicia. Los juicios penales y civiles continuaron tan largos como en la época colonial, promulgándose a veces por decenas de años, durante los cuales, los litigantes veíanse obligados a gastos, molestias y pérdida de tiempo incontables. Las imperfecciones de la ley dieron campo a los malos abogados para amparar injusticias y para prolongar los litigios indebidamente. Y los jueces, ya por inepcia o falta de carácter, ya por venalidad, se prestaron al juego de esos intereses ilegítimos, sancionando el abuso y haciendo ilusoria la justicia. j usticia.

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Entretanto, en Europa, la legislación procesal hacía grandes progresos, evolucionando hacia el procedimiento oral y hacia la simplificación de las formulas gravosas e inútiles. Hubo tentativas para revisar totalmente nuestras leyes procesales en 1867, en 1885 y en 1889, pero no llegaron a término. Hiciéronse, más bien, reformas parciales, particularmente en el procedimiento civil, por medio de leyes sucesivas, tales como la de 1886 sobre designación de domicilio y citación en segunda instancia, las de 1899 y 1903 sobre recusaciones, las de 1897 y 1898 sobre funcionamiento de la Corte Suprema, las de 1873, 1902 y 1907 sobre juicios de desahucio, etc. Estas leyes tenían la desventaja de destruir la unidad legislativa, y no abolían los vicios fundamentales de nuestro procedimiento. Era indispensable, por tanto, una revisión total. Comprendiéndolo así, un grupo de jurisconsultos presidido por el doctor Luis Felipe Villarán emprendió en 1904 la preparación de proyectos de Código de Procedimientos Civiles, de Ley Orgánica del Poder Judicial y de ley del Notariado, que fueron presentados en 1908, aprobáis con algunas modificaciones en 1911, y puestos en vigencia a partir del 28 de julio de 1912.  A pesar de las críticas que se han hecho al Código de Procedimientos Civiles, todos están de acuerdo en que ha simplificado notablemente los trámites judiciales, ha cerrado las puertas a muchas abusos, y ha disminuido la duración de los juicios. En una palabra, ha sido una reforma progresista y útil. El procedimiento penal ha sido también reformado por el Código de 1919, cuyo autor, el doctor Mariano H. Cornejo, era miembro de la comisión parlamentaría constituida en 1915 para la revisión de nuestras leyes penales. El proyecto primitivo intentaba enque el Perú la institución del Jurado, peromedio, la opinión condeno esa innovación, se juzgaba inapropiada a nuestro y fuepública por eso, descartada del nuevo Código. Distinguidos magistrados y jurisconsultos han señalado otros vacíos y defectos de ese Código, pero es evidente que ha sido una reforma impuesta por el atraso de nuestra antigua legislación. Justificándola, decía su autor, en 1916: «Los principios que inspiran nuestro procedimiento penal: procedimiento escrito, sumario inquisitorial, plenario sujeto a las corruptelas más cínicas del tinterillaje, criterio legal en la forma más automática, resultan en nuestra época verdadera anomalía, fuente de clamorosas injusticias, denunciadas desde largo tiempo por la opinión pública y por notables magistrados».

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La eficacia de las reformas procesales está vinculada a una buena organización  judicial más que a ninguna otra condición. La falta de aptitud, de honradez y de independencia en los jueces es la raíz de todos los vicios de nuestro procedimiento  judicial. Un sistema de nombramiento que asegure la selección y la independencia de los jueces y un buen sistema de responsabilidad judicial, serán las bases de la reforma de esta rama del Poder Público. La nueva Constitución de 1919 ha suprimido la inamovilidad absoluta, estableciendo la saludable reforma de la ratificación cada cinco años por la Corte Suprema; pero ha conservado la perniciosa participación del Poder Ejecutivo en los nombramientos judiciales.

7.3

1. ¿Por qué en materia procesal se hacía ilusoria la justicia?

NUESTRO DERECHO COMERCIAL E INDUSTRIAL Nuestro primer Código de Comercio entró en vigencia el 15 de junio de 1853 y fue una adaptación del Código de Comercio español, de 1829, hecha por el Consejo de Estado, de acuerdo con el Tribunal de Consulado. Basta notar la diferencia entre una y otra fecha para comprender el atraso de nuestra primera legislación en una materia tan dinámica como el comercio. Este atraso se puso en evidencia muy pronto y fue necesario recurrir a las reformas parciales. La más importante fue la supresión, primero, de los Juzgados de Alzadas o de segunda instancia, y luego, de los Juzgados de Comercio de primera instancia. Podemos citar además las leyes sobre agentes de cambio de 1880, sobre Bancos de 1883, sobre Bancos Hipotecarios de 1886 y 1889, sobre Cajas de Ahorros en 1868 y 1901. Sólo en 1898 se pensó en la reforma total que ya se imponía por el enorme atraso, de nuestro código. Se constituyó entonces, por decreto gubernativo, una comisión compuesta de los doctores Luis Felipe Víllarán y Felipe de Osma y del señor José Payan, para que hiciera una adaptación del Código español de 1886. También esta vez andábamos rezagados en cerca de veinte años. El proyecto de dicha comisión fue sancionado por el Congreso y comenzó a regir el 1º de junio de 1902.

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La comisión hizo las siguientes modificaciones en el Código español: agregó los títulos sobre rematadores o martilleros y sobre el contrato de cuenta corriente, tomándolos del código argentino; sustituto la parte referente a letras de cambio con las disposiciones correspondientes al Código italiano; sustituyó las prescripciones sobre prensa mercantil, bancos hipotecarios y cheques con el texto de las leyes vigentes sobre esas materias. El nuevo código fue un gran adelanto en relación con el anterior, que había quedado completamente rezagado por la transformación de las costumbres, comerciales; pero, por la precipitación con que se hizo la reforma, no se dio a ésa todo el alcance que debió tener. Podía ya haberse previsto el aumento constante de empresas comerciales, todo lo cual impone una legislación inspirada en los más avanzados modelos y, sobre todo, en el criterio moderno que aspira a la objetividad de la ley comercial. Naturalmente, esa innovación radical hubiera requerido una preparación lenta y cuidadosa del proyecto, con el concurso de comerciantes y juristas, para no caer en el extremo de adoptar una legislación demasiado avanzada para nuestro actual desenvolvimiento comercial. Este temor explica la timidez y el criterio conservador que predominó en los autores de nuestro Código de Comercio. Mientras que en el derecho comercial hemos tenido ya dos codificaciones y en ambas la evolución legal ha sido muy pronto sobrepasada por las transformaciones sociales, en el derecho minero y agrícola nuestra evolución ha sido más lenta. Las tentativas de codificación de nuestras leyes de minería fueron numerosas: en 1837 por Santa Cruz; en 1847 por el Congreso; en 1857 en que se llegó a formular un proyecto inspirado en las «Ordenanzas de Méjico» que todavía estaban en vigencia; en 1888 y en 1893, en que se presentaron nuevos proyectos; y en 1896, en que se encomendó a la Sociedad Nacional de Minería la preparación de un proyecto la baseque de los anteriores. Finalmente, en 1900, dicha Sociedad presentó sobre un segundo fue dos aprobado con algunas modificaciones y comenzó a regir el 1° de enero de 1901. El Código satisfacía una necesidad apremiante porque la situación de nuestro derecho minero era verdaderamente perjudicial por la incertidumbre proveniente de la confusión legislativa. Estaban en vigor las "Ordenanzas de Méjico" y todas las leyes españolas anteriores, pero modificadas por multitud de leyes, reglamentos y resoluciones dictadas durante los ochenta años transcurridos de nuestra vida republicana. Para acabar con esa confusión, el nuevo código derogó todas las leyes anteriores sobre la materia, excepto algunas, como la de 1888 sobre salitre, bórax y sustancias similares. Pero, como observa el doctor Solf y Muro, a pesar de la experiencia anterior, se han expedido con posterioridad leyes, reglamentos y resoluciones que han destruido la unidad legislativa que tanto se anhelaba.

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Las fuentes en que se inspiraron los autores del Código fueron los códigos de Méjico, Argentina, Chile, la ley española de 1868, la ley francesa de 1810, que inició el período moderno del derecho minero, para coordinarlas y unificar nuestro sistema  jurídico. Además, hay que suplir sus enormes vacíos y deficiencias y modernizarlas al compás del desenvolvimiento económico de los últimos años. Son prácticamente desconocidas entre nosotros las instituciones modernas creadas para facilitar el ahorro y el crédito, para movilizar los capitales, para incrementar la producción y para regular el consumo. Sólo en el campo de la legislación del trabajo hemos hecho un progreso considerable, iniciado por el profesor de Economía política de la Universidad de San Marcos de Lima, doctor Manzanilla. El crédito agrícola, las compañías anónimas, el impuesto minero, por ejemplo, entre otros muchos, son aspectos de nuestra vida industrial que necesitan urgentemente una legislación adecuada, que se inspire en las orientaciones modernas del derecho.

CARACTERES

GENERALES

DE

LA

EVOLUCIÓN

JURÍDICA

PERUANA El Perú en el momento de su independencia no estaba preparado para tener un sistema jurídico propio, como no lo estaba para la vida democrática. Nuestra composición social heterogénea por diversidades de raza, de cultura y de territorio, no había permitido que se formara una nacionalidad estable y vigorosa, capaz de dar nacimiento a un derecho original, surgido del fondo de la vida colectiva. «Nuestro derecho republicano, dice Osear Miró Quesada, no surgió como el resultado de una evolución sociológica interna, sino que se creó todo de una pieza, por acto artificial y puramente lógico, brotando del seno de los constituyentes formado y definido como Minerva de la cabeza de Júpiter tonante». Por falta de elementos para elaborar una legislación propia, cuando España no podía imponernos sus leyes, tuvimos que adaptar de nuestra propia voluntad esas mismas leyes o las de Francia. Los dirigentes de nuestra naciente democracia, no pudieron emanciparse de la tradición española, ni era conveniente que le hubieran menospreciado, ya que la continuidad es esencial en la vida jurídica. Al mismo tiempo, las ideas y los hombres de la Revolución Francesa inspiraron desde los primeros pasos la acción legislativa de nuestros Congresos, infundiendo en nuestras constituciones, códigos y leyes, su liberación político y su individualismo económico. También el Derecho Romano tuvo alguna influencia, aunque principalmente indirecta, a través de los mismos códigos franceses y españoles, inspirados en la tradición romancista.

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Estas diversas influencias no sólo fueron impuestas por motivos intelectuales; estaban fundadas también en analogías de raza y de cultura. Por desgracia, más que imitación reflexiva y metódica, hubo copia servil. Nuestros codificadores fueron obligados a ello por las circunstancias. En efecto, nuestros códigos se han preparado en un tiempo brevísimo, sin suficiente estudio y sin la colaboración activa del Poder Judicial y de otros elementos que deben tener voz en esta clase de trabajos. Y una vez presentados, pr esentados, su promulgación se ha hecho precipitadamente, sin una revisión cuidadosa, sin una coordinación previa con las demás leyes, sin una propaganda extensa para hacerlos conocer en todo el país. Como observa el doctor Oliveira, «mientras Alemania tardó cerca de treinta años en preparar su Código Civil de 1900, sorprende que el Perú sólo emplease dos años en componer sus proyectos de Código Civil y de Enjuiciamientos, y menos de seis meses en revisarlos». Por otra parte, carecíamos de servicios estadísticos que revelaron los hechos sociales, y no teníamos especialistas que pudieran profundizar el análisis de los modelos jurídicos para adaptarlos a nuestro medio. No se podía exigir que profesionales absorbidos por múltiples ocupaciones se consagran de un modo absoluto a la tarea de preparar nuestros códigos y leyes, tanto más que su labor ha sido en muchos casos gratuita e individual. Las comisiones, generalmente, sólo han actuado para revisar el trabajo individual de alguno de sus miembros más entusiasta y mejor preparado, El exotismo de nuestras leyes se agrava con el hecho de que el pueblo las ignora. La ignorancia del derecho es un fenómeno universal, pero es difícil que en algún otro país sea mayor que en el Perú, no sólo por la escasa difusión de la enseñanza y por los anticuados métodos educativos, sino también por el atraso de la raza indígena, parte importante de la población que ignora hasta el idioma mismo en que están escritas nuestras leyes. Más grave aún que el exotismo de la ley y que su ignorancia por el pueblo, es su inefectividad, proveniente, o bien de los defectos que hacen inconveniente o imposible su aplicación, o bien de la falta de una organización adecuada para hacerla cumplir. Hay leyes que nunca se cumplen porque no corresponden a ninguna necesidad o porque no satisfacen el propósito que las inspirara. Pero el verdadero mal está en el incumplimiento de las leyes por falta de voluntad o de aptitud para aplicarlas severa y prontamente. Y es lo que pasa, por desgracia, en el Perú, donde a la imperfección y atraso de nuestras leyes se añaden los vicios de una administración judicial ineficaz y desprestigiada.

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Hay cierta concatenación entre estos tres vicios fundamentales de nuestra vida  jurídica: el exotismo de la ley es la causa principal de la ignorancia en que vive el pueblo acerca de ella, y esta ignorancia, a su vez, es una de las causas de la inefectividad de las normas jurídicas que nos rigen. De ahí la importancia suprema de la nacionalización del derecho. Según Osear Miró Quesada, hay dos modos de llegar a ese resultado. «El primer modo consiste en destruir el derecho imperante y crear otro más en armonía con las modalidades étnicas y mentales del pueblo. El segundo se limita a dar a conocer este derecho a los asociados mediante una educación jurídica sistemática y perseverante del pueblo» (20). Sin embargo, por muy importante que sea la difusión de los conocimientos en nuestro pueblo, la verdadera nacionalización consiste en armonizar el derecho positivo con las necesidades sociales, de tal modo que la aplicación de aquél sea fácil y eficaz. La observación de la vida social y jurídica, particularmente el análisis de la  jurisprudencia y del derecho, consuetudinario, es la base primordial de las reformas  jurídicas inspiradas en un criterio nacionalista. Los estudios de derecho comparado, para llegar a la comprensión del espíritu de las leyes extranjeras en las cuales nos inspiramos, forman otra base importante de las reformas jurídicas. Una codificación prudente no puede prescindir de esa doble preparación. Y si los accidentes de nuestra vida política durante la centuria pasada nos han obligado a improvisar códigos y leyes, nuestro anhelo es que las reformas jurídicas durante la nueva centuria se hagan con calma y estudio, condiciones ineludibles de toda grande obra. Cuando nuestros investigadores hayan analizado la psicología, las costumbres, las condiciones económicas, etc., de nuestra población y cuando nuestros juristas apliquen su cultura europea a la observación de esos hechos para formar la sociología jurídica nacional, la tarea de los codificadores no será difícil y veremos surgir un derecho peruano en toda la acepción de la palabra, porque aunque no dejará de inspirarse en los principios consagrados por la sabiduría de las naciones y en los adelantos alcanzados por otros pueblos, reflejará unos y otros con un matiz propio y origina diferenciándose en las modalidades de su aplicación que corresponderán a las peculiaridades de nuestra cultura. Y si para entonces hemos logrado también dar a la función judicial el lustre y respeto que debe tener en toda sociedad organizada, el derecho será una realidad viviente como la democracia. Dentro de la interdependencia de la vida social, derecho y democracia son dos cosas que se integran recíprocamente así como la democracia es la primera condición para la vida del derecho éste, a su vez, puede contribuir a salvar la democracia y a perfeccionarla. En el Perú, sobre todo, bastaría la recta aplicación de las imperfectas leyes que tenemos, para liberar a la raza indígena de la opresión feudal, para morigerar las luchas políticas y personales, en una palabra, para sanear nuestro ambiente moral y fortalecer fort alecer nuestro organismo económico.

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 ATIENZA, Manuel. ―Introducción al Derecho‖ Editorial Club Universitario. Alicante,

1985 CHAMANE ORBE, Raúl. « Introducción al Derecho ». Editorial Grijley. Lima, 1996.

En el próximo fascículo trataremos sobre la profesión de la abogacía; los sinsabores propias de la carrera y de la nobleza y grandeza del Derecho.

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  Nº 7

m a r a t i v    v  A u t o e v l u a c i ó n f o m a t i o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v  

Nombre: ____________________________ ________________________________________ _____________ _ Fecha: ____________  Apellidos: _________________________ ______________________________________ ________________ ___ Semestre: _________ Especialidad: _____________ _________________________ ____________________________ ___________________________ _______________ ____ 1. Cómo se establece establece en el Perú el régimen de la propiedad individual y de la servidumbre feudal?  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ___________________________  ___________ ____________________________ ________________________ _______________________ ___________ 2. ¿Cuál fue la herencia jurídica que recibimos de la colonia?  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __ 3. ¿Cuáles fueron las reformas jurídicas jurídicas que se incorporaron en las primeras constituciones?  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __ 4. ¿Cuáles fueron las penas que se se abolieron en el Derec Derecho ho Pen Penal? al?  ________________________  ____________ ________________________ ________________________ ________________________ ______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __ 5. ¿Por qué fracasaron fracasaron las tentativas de codificación de de 1825 y de 1834?  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ ________________________ _______________ __ 6. ¿Qué opina opina Garcí García a Calderón Calderón de los ccaracteres aracteres de la codificación civil?  ________________________  _____________ ______________________ _________________________ _________________________ _____________ __  ________________________  ___________ _________________________ _______________________ __________________________ _______________

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UNIDAD TEMÁTICA VIII

MEDITACIONES SOBRE LA ABOGACÍA ABOG ACÍA

 Al finalizar el presente fascículo, el estudiante: estudiante:   Conceptualiza que es la Abogacía   Explica las vicisitudes de la carrera de Derecho   Aplica las meditaciones a su propia vida 

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MEDITACIONES SOBRE LA ABOGACÍA

Estas meditaciones son, como su nombre lo indica, aventuras del pensamiento a través de las cosas que nos son familiares, para tratar de entenderlas mejor. Por debajo de la abogacía, de las togas, de los códigos, de los grandes escritos o discursos forenses, hay otra obligación modesta, íntima y profunda, dramáticamente humana, cargada de pasiones, de intereses y de esperanza. En esta especie de abogacía subterránea es que se hallan las cosas más importantes que salen al mundo exterior. No sólo los torrentes caudalosos de la palabra y de la inteligencia, sino también sus sordos impulsos y, de tanto en tanto, sus vetas de oro y sus piedras preciosas. Hay quienes creen el día de triunfo del abogado es aquel en que se le notifica la sentencia definitiva que da por victoriosa su defensa. Sin embargo, pensándolo bien, ese día no ha acontecido nada de importancia para él: simplemente, se ha cumplido su pronóstico. Cuando aceptó el asunto, acaso algunos años atrás, haciendo rápidamente la valoración de su contenido de justicia y el cálculo de probabilidades de su éxito forense; ese día hoy olvidado, fue el día de su triunfo. Entonces tenia la libertad para decir que sí o para decir que no. Dijo que sí y desde ese instante la suerte quedó sellada para él. Nada significa, pues, la gloria del fallo, ni siquiera la lealtad mantenida a lo largo del proceso. La verdadera virtud del abogado consiste en saber decir, que no, cuando la causa es injusta y decir que sí, cuando la causa es justa. Todo lo demás, como en el Evangelio, viene por añadidura.

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Hay un día de prueba para el abogado. Es aquel en que se le ofrece una causa dudosa, pero cuya sola promoción alarmará al demandado, el que de inmediato se apresurará a solicitar una transacción lucrativa. ¿Cuántos abogados saben resistir esa tentación? Más vale no contestarlo. Lo cierto es que ningún abogado es plenamente tal, hasta el día en que no sabe rechazar sin aparatosidad, pero sin vacilaciones, el patrocinio de esa causa. Existe un pequeño demonio que ronda y acecha en tomo de los abogados y que cada día pone en peligro su misión: mi sión: la impaciencia. La abogacía requiere muchas virtudes; como las hadas que rodearon la cuna del príncipe de Francia, requiere la virtud de poner en juego, pacientemente, todas las restantes virtudes. Paciencia para escuchar. Cada cliente cree que su conflicto constituye el centro del mundo. Reclama que se le escuche, no sólo para que se comprenda su drama, sino también se sienta cuallos él lo siente.son fáciles; muchos demandan meses Pacienciapara paraque estudiar. No tal todos asuntos de preparación, para poder presentarlos a través de su forma más segura y directa. Gran razón tenía aquel agudo magistrado cuando decía que los abogados, como los héroes de la independencia, perecen en la demanda. Paciencia para soportar al adversario. El litigio, como la guerra, lo gana quien aguanta un minuto más que el contrario. Pero la lucha la sostiene quien tiene los nervios mejor templados y sabe comprender el significado secundario de las pequeñas escaramuzas. La estrategia del litigio debe planearse pensando en el triunfo final aunque para conquistarlo haya que perder más de una guerrilla. Paciencia para esperar la justicia. Esta tarda y se hace desear; los clientes no saben siempre esperarla; incumbe al abogado tener en pie a los desfallecientes, poniendo su propia calma tonificante junto al desaliento de los otros. Y paciencia para soportar la sentencia adversa. La cosa juzgada, dice Chiovenda, es la suma preclusión; por eso también demanda la suma paciencia. La abogacía es una magistratura que sólo puede cumplirse si se tiene fe en la justicia. Frente al fallo adverso el abogado no tiene otra palabra que: ―¡paciencia!, me he equivocado; he de

tener cuidado para no equivocar me me otra vez‖.   También la abogacía tiene su "fair-play". "fair-play". Esto  Esto no consiste sólo en el comportamiento leal y correcto en la lucha, sino también en el respetuoso acatamiento a las decisiones del árbitro. El abogado que sigue discutiendo después de la cosa juzgada, en nada difiere del deportista que, ya concluido el match, sigue en el campo de juego procurando una victoria que se le ha ido de las manos, contra un enemigo inexistente.

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Ningún abogado ha llegado a la plenitud de su ejercicio profesional, hasta que no ha llegado el día en que pueda decirle a un cliente rico: «su causa es indefendible». Las causas no se dividen en chicas y grandes, sino en justa e injustas. Ningún abogado es tan pobre como para poder aceptar causas injustas porque sean grandes; ni tan rico como para rechazar causas justas porque sean chicas. Sthendal llamaba a los sesenta años “le bel age pour plaíder”. En nuestro país y en nuestro tiempo, los sesenta años son «le bel age pour conseüler... et pour voir  plaider les autres”.  Todo abogado a quien un hijo propone demandar a sus padres, debería acudir a su biblioteca, tomar el Dígesto, Dígesto,   buscar en la Ley 6, tit. 4, L. 2 y leerle discretamente: «Parentes naturales in ius vocare nemo potest; una est enim ómnibus parentibus servando reverentia".  reverentia".  Si luego de hacerle presente que Paulo escribió esto hace tantos, tantos siglos, y que desde entonces nada hay que haga pensar que no debe conservarse a los padres una misma reverencia, el cliente insiste... entonces convendría persuadirle de debe procurar otrodeabogado. Lo que mismo, con un grano sal de poesía, está en Ulpiano: "Fílio semper honesta et sanota persona patris videri deber”, deber”, (Digesto, 37, 15, 9), Siempre fue la elocuencia el instrumento feliz de la abogacía. Pero en nuestro tiempo se requiere una elocuencia al revés: la elocuencia de la brevedad, de la sencillez, del estilo que va directo de la palabra hacia los conceptos. La abogacía requiere una especie de anti-elocuencia que consiste en hablar con el  juez, con el cliente, con el abogado adversario, con tal sentido de intimidad que se consigna lo justo por la sola fuerza persuasiva de la sinceridad. ¿A cuánto debe ascender la remuneración del abogado? Algunas leyes fijan porcentajes; otras delegan en los jueces esa misión; no han faltado, históricamente, algunas que nada han dicho y hasta han prohibido toda reclamación. En «Los hechos», cuando se relata la vida en común de los primeros cristianos, se refiere que todos vendieron sus posesiones y entregaron a los apóstoles su precio, a fin de que nadie adoleciera de miseria y pudiera disfrutar de la propiedad común. Fue Ananías el que, luego de haber vendido su bien, entregó a los apóstoles apenas la mitad del precio y retuvo la otra mitad para sí. «No has mentido a los hombres sino a Dios» -le dijo Pedro-; y Ananías cayó muerto en el acto. El salario del abogado debe ser aquel que entregue a la causa de la justicia el máximo posible y retenga para quien la ha logrado, tan sólo lo necesario. Lo estrictamente necesario para que no haya injusticia contra quien ha logrado hacerla triunfar en bien de los otros. El honorario que lleva más de lo razonable es perjudicial para los hombres y a la  justicia.

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 Aquel abogado enriquecido en su profesión, respetado de los jueces, admirado de sus colegas y querido por sus clientes, llamó a su hijo para iniciarle en los secretos de la profesión, antes de transmitirle su estudio profesional, y emprendió con él el siguiente diálogo: Es bueno que escuches algunos consejos sobre el modo de manejarlos asuntos materiales de la abogacía. Es este un arte demasiado exquisito para envilecerlo con ellos; pero es prudente que no sucumbas por ellos. Escucha, ante todo, esta advertencia. El abogado debe ser en cierta medida el banquero de sus clientes. Los pequeños gastos del litigio deben se anticipados, porque ellos constituyen la mejor prueba de confianza por la causa que se ha aceptado. La «provisión» o adelanto, es una costumbre poco delicada para los clientes delicados. Y si alguna vez, te tocan clientes poco delicados a quienes debas exigir el adelanto... más vale que no sé lo exijas y te desatiendas de ellos. - ¿Y el quebranto? El quebranto por los gastos anticipados, no excede del veinte por ciento. Si sabes ser buen administrador, recuperarás el ochenta. La pérdida es un peaje, no muy elevado, para transitar por los caminos de la abogacía. Pero la financiación del litigio, no debe ir más allá de los gastos causídicos. No mezcles nunca tus intereses con los de tu cliente. No le hagas jamás ningún adelanto en dinero a cuenta del resultado del litigio. Si éste se pierde, perderás el dinero que es lo de menos. Pero si éste se gana y pretendes luego recobrar lo adelantado, perderás la independencia, que es lo de más. El abogado debe vivir bajo la obsesión de no dar ni el menor motivo para que el cliente puede decir por allí que su patrocinante se ha quedado con una parte del litigio. - ¿Tanto y aún más? Tanto y aún más. De asuntos de dinero, el abogado debe hablar con su cliente sólo una vez: concluido el litigio, para ajustar aj ustar en muy pocas palabras, las menos posibles, la recompensa del trabajo legítimo. - ¿Y si el litigio se pierde? Si el litigio se pierde es preferible no cobrar. Es la única manera de dar a entender que se ha sido abogado de una causa que se creyó justa y que sólo se defendió esa  justicia imaginaria.

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¿Y cómo ajustar el salario?  salario?   El salario no tiene más que una manera de ajuste: que el cliente pague lo que pueda, como quiera y cuando quiera. Este consejo parece dado para un abogado que sólo patrocine ángeles; pero no es así. La abogacía es, sustancialmente, un arte de solidaridad y de confianza; donde ellas no existen más vale no ejercerla. El día que termina el litigio el abogado no puede transformarse, como en el triste caso del Doctor Jekíll y de Mr. Hyde, de virtuoso en monstruoso; de fiel defensor en despiadado adversario. El cliente, aun se halle desconcertado por la falta de experiencia, sabe bien lo que para él ha significado el asunto. Ese es el único valor del litigio y del que es menester no apartarse. Un error de apreciación del abogado podría ser muy penoso y cavaría un abismo entre él y su cliente. ¡Pero esto es poner al abogado a merced del cliente! El abogado está a merced del cliente desde el primer día. Ningún abogado podría ejercer su misión si no comenzara por tener fe absoluta en el relato de su cliente. El abogado que exigiera este algo que prueba la relación firmada a que se refiere la ley, y le reclamara desde ela primer díamás la plena de su derecho, vería escurrírsele, uno a uno, los asuntos que le son propuestos. Si está a merced del cliente en cuanto al litigio ¡cómo no ha de estarlo en lo que se refiere a la remuneración del litigio!  Además, no olvides nunca este consejo: el alma humana no es tan despiadada como para burlar a quien le ha servido bien y fielmente. Si alguna hubiera, más vale dejarla ir que seguir corriendo en pos de ella. La experiencia, la larga experiencia me dice que por proceder así no se pierde dinero y en muchísimos casos se gana más de lo que se esperaba. Y, sobre todo, queda entre el abogado y el cliente un lazo de amistad y de afecto que dura tanto como la vida. Tu dirás, hijo mío, que son éstas debilidades de la vejez. Yo te diré que nada exige más fuerza y energía que el desinterés. Pero nada tiene tampoco más generosa recompensa. No dudes jamás de hacer un servicio desinteresado en la abogacía; con el andar del tiempo será el mejor pagado. ¿Crees tú que yo he hecho mí fortuna cobrando dinero? Por el contrario; te digo y te repito, que la he hecho no cobrando. c obrando.

8.1 1. Pregunta a tres personas distintas que opina de los abogados y luego escribe un pequeño ensayo sobre la Abogacía.

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LA ABOGACÍA  AUTOR: FRANCISCO CARNELUTTI CARNELUTTI (1879 – 1965) ¿Qué cosa puede decimos un abogado? Nuestros antiguos resumieron: age quod   agís, haz lo que sabes hacer. Y, ¿qué sabe hacer un abogado? El abogado defiende. Yo pienso que no puedo hacer otra cosa que defender. Pero, ¿defender a quién? ¿Hay alguien aquí que tenga necesidad de ser defendido? No alguno, todos tienen necesidad. Si tuviera título este discurso mío, él debería ser: defensa de los abogados y de la abogacía. Defensa de todos nosotros, ¿contra quién? Contra todos, contra todos los que nos acusan. Y, ¿quienes nos acusan? Todos: el hombre de la calle, como dicen ustedes, el hombre de la cultura y, hasta el hombre de la Iglesia. Todos nos acusan. No hay una profesión, no hay un oficio ni una misión que sea más calumniada que la nuestra. Y no sólo calumniada porque el abogado ofrece su obra en momentos críticos de la vida. Yo he leído sobre el frontón de una casa suiza, lo siguiente: «Señor, haz que en esta casa no entre nunca ni en médico ni un abogado». Hasta cierto punto, se comprende, no es ésta una acusación injusta ni una calumnia. Pero la necesidad de defendernos comienza cuando la apreciación de la labor del abogado, confrontada con la del médico es en relación más pesimista. No precisa la mordacidad de Rabelais, ni la serle de epítetos con los que los abogados han sido calificados, desde el antiguo tiempo romano. Un gran abogado italiano, quien ha escrito un libro, ya no moderno pero siempre bello, sobre la abogacía, José Zanardellí, ha recogido el florilegio de todas las injurias de que nosotros hemos sido objeto. Digo que no precisa la mordacidad de Rabelais, pues hasta la bondad de Alejandro Manzoni, el más grande prosador italiano, ha cedido a una vena de malignidad cuando se ha tratado de pintar al doctor pleitista. El hombre de la calle, el hombre de la cultura, nos calumnian. Y decía, ni siquiera el hombre de la Iglesia nos ha tratado bien. Es probable que más de uno de ustedes sepa que una vez surgió una disidencia, en el tiempo del Papa Benedicto XV, entre médicos y abogados sobre el orden de precedencia en una procesión y que ella fue resuelta por el Pontífice -era un pontífice agudo- respondiendo: praecedant respondiendo:  praecedant latrones, sequantur camifices camifices -antes  -antes los ladrones, sigan los verdugos- Esto es en realidad una broma, pero existe el himno litúrgico a San Ivo, patrón de los abogados, que contiene una frase que ninguno de nosotros puede olvidar: Aduocaíus esí non latrores miranda populo.  populo. 

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Tenemos razón al decir que debemos defendemos contra la calumnia; la calumnia que serpentea por todas partes. Yo la he sentido serpear. Excelencia Bombieri, hasta aquí, la otra tarde en Lima, en su casa, cuando una gentil, amabilísima e inteligente señora, me hizo la acostumbrada pregunta: pero, ¿cómo usted puede defender a un asesino, cuando sabe que es? Y tenía aire de decir; así resulta una especie de cómplice del asesinato. Bien, entonces es necesario defendernos, y defender quiere decir comprender, antes que nada. Luego, el reconocimiento que yo quisiera ofrecer, es éste: buscar la manera de conocemos a nosotros mismos. Debemos reconocer que la gente de derecho ha hecho hasta ahora poco, demasiado poco, por conocerse. La gente de derecho ha evolucionado, particularmente, en los últimos tiempos, en el campo del derecho procesal. Bien, tomen a los procesalistas franceses, a los alemanes o a los italianos. Comprobarán que la figura abogado ha sido muydel superficiales. Italia,que en especial, nosdel hemos ocupado deobjeto definirdealestudios adversario abogado, aEnaquél nosotros llamamos el Ministerio Público y ustedes designan con el nombre de Fiscal. Hemos hecho sobre el Ministerio Público estudios profundos, pero sobre el abogado no. Al defensor le hemos concedido cualquier cosa de significado aproximado. En los libros, Chiovenda, por ejemplo, nuestro insigne Chiovenda, grande no solamente por su ingenio y por su cultura, sino por la probidad y por el escrúpulo, dedica al defensor, sí y no, alguna referencia, para decir qué cosa es, considerándolo un representante de la parte. Sobre todo, entendamos, que estamos tratando, por ahora, del defensor en el campo civil. El estudio debe empezar, según mi parecer, por el campo civil, pero no debe detenerse en él, porque entonces conoceríamos sólo el aspecto menos interesante del defensor. En el sector civil se dice que el defensor es un representante de la parte. Representante... bella, magnífica palabra; palabra que usan los juristas y también los filósofos, sin tratar de penetrar dentro de ella. Uno que tiene el lugar de la parte: ello no es verdad, no es exacto: es aproximado. Sí tomamos la palabra representante en sentido jurídico, la definición del defensor como un representante no es exacta; si la tomamos en sentido común o genérico, por lo menos, la definición no es completa.

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Confiemos en las palabras, esta vez: abogado.- (Se acuerda Alsina cuando en Buenos Aires yo dije que de Unamuno -buen pensador, magnífico pensador- había dicho de sí: «yo soy un rompedor de palabras», y esto responde al carácter un poco rudo. Consideré que sustituiría la frase por otra: "yo soy un limpiador de palabras». No hay que romper las palabras, hay que limpiarlas. Entonces el divino misterio del lenguaje revela sus secretos) Abogado. ¿Qué significa? Vocatus-ad: uno que es llamado -¿por qué se llama a alguien, y quién o llama?- Nosotros los juristas decimos, alta palabra que merecería ser acariciada, repulida y que revisaría probablemente el misterio de la vida. Nosotros decimos que lo llama la parte... y, ¿por qué se llama a alguno, y por qué lo llama la parte... al abogado? ¿Por qué el enfermo llama al médico? Lo llama para ser ayudado. Alguien, la parte en el proceso civil -empezamos a hablar del proceso civil- llama al defensor, Vocatus-ad, lo invoca. Es fácil deducir que el abogado es el asistente de la parte. Esta es la primera definición que yo he tratado de dar, hace muchos años. Pero, es una definición genérica. Se impone penetrar más; es necesario ser más preciso. No podemos contentamos los juristas con palabras genéricas;hemos debemos ser trabajadores de precisión. Al decir que el defensor es un asistente empezado a comprender, pero no hemos llevado la indagación hasta donde se debe y es menester. En el fondo, ¿de quién tiene necesidad la parte, en el proceso civil? Y, en el mismo campo, ¿de qué tiene necesidad? tiene necesidad de hablar con alguien. ¿Con quién? Con el juez; pero para hablar con él debe usar un lenguaje particular, que traduzca un lenguaje común, empírico, en otro jurídico. Desde el principio a mi me ha parecido que la ayuda que se pido al abogado, y que éste presta o debiera prestar, es aquélla que responde al concepto, también éste profundo, de la interpretación. -El abogado, en materia civil, no es un representante. Es un ayudante, un asistente, pero es un tipo de asistente que se especifica en el concepto de intérprete. Cuando he buscado -laboriosamente, grada por grada, corrigiendo cada día mis errores de ayer y cometiendo por fuerza otros, porque ninguno de nosotros puede lograr la perfección- tratando de acercarme a la verdad del abogado, siempre en el campo civil, he dicho que él es un intérprete -hay un artículo mío en la Revista de Derecho Procesal-y he querido hallar la figura jurídica del defensor, con miras de encuadrar el concepto específico del intérprete en el concepto genérico de nuntius nuntius y  y el de la interpretación en el concepto genérico de la nuntiatio. nuntiatio.  

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Los romanos conocieron al nuntíus solamente en uno de sus aspectos más estrechos: los parangonaron con la epístula. El nuntíus es algo como la carta, vale decir algo que transmite materialmente la palabra. Y nosotros estamos habituados a distinguir la figura del nuntius nuntius   de la figura del representante. Por consiguiente, cuando en materia civil, decimos que el abogado es, un intérprete, es decir un nuntius,   empezamos a impresionar el lado característico de la figura. Si fuera un nuntius, representante sus palabras valdrían lo que las de la parte, pero ustedes saben que las palabras del abogado no comprometen comprometen a la parte, como si fueran de ella. El abogado es un traductor. Un traductor no hace solamente la traducción de la lengua italiana a la española o de la lengua española o mejor castellana, a la italiana. Hay también la traducción del lenguaje común o empírico al lenguaje  jurídico. La figura del defensor, en el campo del proceso civil es, no exclusivamente, pero antes nada, la el figura del intérprete traductor.que La ella partedesconoce. tiene necesidad de alguienque que hable lenguaje técnico odeldelderecho, En este aspecto, yo observé una vez, hay una multiplicación de la actividad de la parte a través de la del defensor. Y me había detenido aquí. Había intuido -hay una nota en aquel artículo mío, una nota modesta- que diversa debía ser la figura del defensor al abogado, si del campo civil no se pasaba al penal. También yo me había enclavado en el campo civil, y lo he estado por varios años, y bendigo por esto la bondad del Señor, porque no me hubiera hecho a la materia, de no haber sido primero civilista. Sí hubiera resultado discípulo de Ferri, me habría perdido, no logrando la situación de jurista. He llegado a serlo porque la bondad del Señor hizo que en Padua tuviéramos un óptimo profesor de derecho civil y uno pésimo de derecho penal. Y yo, que tenía inclinación por éste, comprendí la necesidad de estudiar el primero, y lo hice seriamente. Pero un día, la misma bondad del Señor, que nunca alabaré suficientemente, hizo que el más extraño de los casos me llevara a pasar -soy un jurista vagabundo- del campo del proceso civil al del penal, y entonces he escrito un artículo, que Uds. seguramente conocen, del que ha hablado un jurista español en estos días,(en el último fascículo de la Revista de Derecho Procesal, Guillen, me parece que se llama).

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El artículo tiene por título «Cenicienta»; La Cenicienta y el Proceso Penal. La hermana prepotente y privilegiada, no es la ciencia del proceso penal sino la del proceso civil, a la cual, no sé en el Perú, pero sí  en  en Italia, todos prestan los mayores cuidados: lo que importa es el proceso civil. Los mejores magistrados son destinados a él. Cuando el magistrado es mediocre, entonces lo asignan al proceso penal. Porque los hombres están hechos así, ya que ellos no cuidan más que el haber y en el proceso civil se trata de «plata». En el proceso penal no se decide sino sobre la libertad y es ésta una cosa que interesa menos a los hombres, por cuanto muchos hablan de ella sin saber siquiera lo que la libertad significa. El proceso civil es el proceso del haber; el proceso penal es el proceso del ser. La fuerza del proceso civil es la propiedad; la fuerza del proceso penal es la libertad. Y ésta no la entendemos en el sentido de ir o no a prisión, sino en el sentido de la liberación del hombre, de su redención, con la significación del dominium sui, como sui, como diría el jurisconsulto romano, es decir de ser dueño de sí mismo, porque la libertad no consiste en saber hacer aquello que nos gusta, sino en saber hacer aquello que no nosengusta, en saber Y laserviría fuerza del proceso penal,nosí para no tuviera está, un estado de dominarse. semibarbarie, verdaderamente quitarcomo sino para devolver la libertad al hombre. Ahora, es en el proceso penal que la figura del defensor nos muestra su relación con la vida, su carácter, porque también ahí el abogado es Vocatus-ad, llamado para ayudar, pero en este campo no es ya una ayuda restringida al aspecto técnico. Seguramente no está limitada al campo técnico tampoco en el proceso civil, exclusivamente, pero sí principalmente. En el proceso penal se transfiere al terreno moral; aquí la figura del defensor está profundamente diferenciada, también en su estructura, del defensor o abogado civil. La diferenciación está en la mayor separación entre la parte y el defensor. En el proceso civil el cordón umbilical entre la parte y el defensor no se corta nunca. En el proceso penal, sí él verdaderamente se eleva a la altura debida, el cordón está cortado. Si queréis la prueba: en el proceso civil no se concibe la defensa del contumaz -me parece que la contumacia se llama rebeldía aquí- porque donde no existe la parte, no puede intervenir el defensor. En el proceso penal es diferente.  Afortunadamente en Italia se ha resuelto el asunto en debida forma, pues si antes, con el antiguo código, no se reconocía la defensa del contumaz, a quien se le imputaba la no comparecencia ante el juez, hoy, en cambio, la defensa del contumaz se admite, la que no solamente es lícita sino necesaria. Nosotros estamos separando, cada vez más, la figura del defensor de la del imputado, al punto de conferir al primero el poder de impugnar la sentencia, independientemente de aquél, en los casos más graves. Lo que quiere decir que el cordón umbilical ha sido cortado.

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Y entonces, mientras en el proceso civil el defensor está contra el juez, al lado de la parte, en el proceso penal no. Una de las cosas que más estimo -que ustedes pueden encontrar en el primer volumen de mis lecciones sobre el proceso penal- es aquélla que se refiere a la función judicial, consistente en la trinidad de juzgadores. No figura en él solamente el  juez que juzga, sino que existen otros dos que lo ayudan en el juzgamiento, siendo también ellos juzgadores, con la diferencia que proponen un juicio, juzgan para inducir y ayudar a otro a juzgar. Observad cuidadosamente el enorme interés y la necesidad de esta trinidad, en la que hay algún reflejo de la Unidad y de la Trinidad. Si queremos comprenderla debemos mirar en el espejo, dice San Pablo, en el espejo del alma humana.  Ahora, qué cosa significa, no qué cosa simboliza, la trinidad de jjuzgadores. uzgadores. Significa que la verdad no se obtiene sino a través de la duda. Y la duda se halla personificada en los dos opositores, acusador y defensor, cuya función es no solamente la de proponer, la de cultivar, de exasperar, duda. páginas de La Traigo un nuevo recuerdo sino de Miguel de Unamuno: en las laprimeras  Agonía, del Cristianismo,  Cristianismo,  hace él una observación de carácter lingüístico, al decir que la misma raíz du du   existe en dubium y en duellum. duellum.   Esto no lo había yo nunca pensando antes de leer esta página, desatento como soy de la parentela entre la duda y el duelo, pero después no he ejercitado mi profesión, en materia penal, sin recordarla. El juez tiene necesidad de ver que las partes, las dos partes, artificiales, no partes naturales -partes naturales en el proceso civil, partes artificiales, en el proceso penal- se combaten para lograr, a través del relámpago de la chispa que brota del choque, la verdad divina. Más aún, el juez tiene necesidad de ver, y por qué no decirlo, de sufrir a las partes, de escandalizarse de las partes, para librarse de ser parte, porque el juez es super-parte, está sobre la parte. Pero, ¿cómo hace un hombre, que es parte, porque el juez es parte esencialmente, para no ser parte? Este es el drama del juez. Por eso el Maestro -el único y verdadero Maestro-, ha tratado y resuelto el problema del juicio con dos palabras absurdas, paradójicas, misteriosas, divinas: «no juzguéis», y luego, como es necesario juzgar, ha expresado, esto quiere decir: juzgad como desearíais ser juzgados. ¿Y, cómo quisierais ser juzgados? Quisiera ser juzgado no por un hombre, sino por alguien que sea más que un hombre, por uno que sepa liberarse de la angustia de su pequeña humanidad, por uno que sepa expoliarse de sus intereses, por uno que sepa curar sus propias pasiones, por uno que sepa dominarse a sí mismo, para alcanzar esa cima, que es verdaderamente, la mayor grandeza del hombre.

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 Aquello lo logran el defensor y el acusador. Estos muestran lo que es la parte, su unilateridad y su miseria, a fin de que el juez pueda superarse y ser digno de ser  juez. Y entonces, en esta antítesis entre el defensor y el acusador, ¿cuál es la misión del abogado? En este caso no es ya un oficio técnico; es un oficio moral. Es un oficio de un nobleza y de una dificultad, seguramente parejas a la dificultad y nobleza del juez. Es el oficio de comprender. Nosotros los italianos tenemos una palabra, magnífica, que no existe en las otras lenguas neo-latinas: Capire: Capire:   comprender se traduce al italiano por «capíre». Comprender al hombre... Una vez Ferri me escribió una carta. Yo estaba en el comienzo, pues apenas había preparado mi Teoría general del delito,  delito,  que es uno de mis delitos, la escribí para entender algo, no para explicar a los otros. En aquélla Ferri expresó: «si, pero, el objeto del proceso civil es una relación jurídica y el objeto penal es el hombre...». No hay hombre bueno que no tenga un grano de maldad; no hay hombre malo que no tenga un grano de bondad. En la Revista deella Señor Universidad dehombre, Buenos Aires, Hernánno Benítez cuenta una curiosa fábula: cuando creó al los ángeles estuvieron conformes al principio y consideraron que Aquél había cometido una tontería. Delegaron en un serafín, ángel muy inteligente, para que pidiera a Dios dejar sin efecto su mandato. El Señor respondió: ¡Ah! Yo hago necedades... Y aquél; No, Majestad Divina, no decimos tal cosa, pero eso de unir una fracción de tiempo a la eternidad nos parece un monstruo metafísico: este ente, que es mitad bestia y mitad ángel, no puede ser. El Señor pensó para sí: el hombre no es asunto para congresos de filosofía; el hombre es cuestión de fe en el hombre. ¡Qué bellas palabras! Cuestión de fe en el hombre... Seguramente que si hubiera estado con alguno de aquellos hombres, cuya prisión visité, con el peor de todos, con aquél que ocupaba la celda de castigo por tiempo indefinido, algo de bueno habría encontrado en su alma. Recuerdo que yo estuve en el Sur de Italia, en Calabria, a defender a dos hermanos a quienes se imputaba la comisión de un gravísimo doble homicidio. Uno, cargado de hijos, era sindicado como autor intelectual: el otro, sin prole, ejecutor material, confeso. El primero negaba, el segundo no. Aquél era de cara torva, un magnífico tipo de calabrés, que hubiera podido se un héroe en el campo de batalla, pero que allí no parecía otra cosa que un facineroso. Todos, inclusive mis colegas, estaban de acuerdo en que nada había que hacer. Bien, cuando llegué para hablar con ellos, ese hombre, que era la imagen de la ferocidad, sólo tuvo una palabra para mí:  Abogado, no se ocupe de mi, sino de mi hermano, a él sálvelo; y no importo, soy

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hombre acabado. Yo he matado y debo ser castigado pues merezco el ergásculo, la pena perpetua, el internamiento, dicen aquí. Su único sentimiento, era el bien del hermano a quien amaba. Y ésta era la partícula de bien que había en ese alma, que precisaba comprender y que era necesario hacer comprender. Habrán pensado ustedes, que el juez tiene una tarea muy difícil, que es la de comprender. Pero, cuando ha comprendido, su labor ha determinado. En cambio nosotros los abogados, al comprender no hemos concluido, empezamos. No tenemos una sino dos tareas: no sólo comprender sino además hacer comprender. Si hemos comprendido ¿qué se trata de hacer? Surge aquí la precisa, propia y verdadera definición del abogado, ¿Se trata de qué? Se requiere tender un puente entre el que debe juzgar y quien debe ser juzgado. (La definición es de San Pablo). Entonces, ¿es noble, sí o no, es grande, sí o no, es difícil, sí o no, es misteriosa, sí o no, es calumniada, sí o no, nuestra profesión? Yo afirmé: de nos construir un puente; nuestra función es la de mediación, aquélla que se nostrata elogia, ennoblece y nos afina. Debemos ser, por ella, contemporáneamente, lo uno y lo otro, porque nosotros no podemos hacer comprender, sino buscando de comprender no sólo a aquél que queremos hacer comprender, sino también a aquél que debe comprender. El juez puede o no tener necesidad de comprender al defensor, pero éste si tiene necesidad de comprender al juez; no sólo al juzgable sino también al juez, y sólo sí comprende al uno y al otro puede construir aquel puente, que permite la comunicación entre dos almas. Este es nuestro oficio, frente al cual la ayuda técnica, el intérprete, el asistente técnico del proceso civil, resulta un pobre personaje. Y frente a esto, también, se comprende la nobleza del proceso penal, y la función de la elocuencia, que ha sido siempre la voz del defensor penal, sin la cual éste no puede ejercitar su oficio. Pero, entendámonos, es necesario saber qué quiere decir la elocuencia. Ella no significa hablar, al contrario, excusen la paradoja, la elocuencia significa callar, saber callar. La virtud del discurso no está en las palabras, sino en las pausas. Maeterlinck, que no es filósofo, pero ha tenido intuiciones de artista, ha dicho que las palabras no tienen valor sino por el silencio en que están sumergidas; y es solamente en estos silencios, que el verdadero orador sabe emplear, que ocurren aquellos contactos entre las almas, los que deberían ser el medio necesario para el proceso penal.

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En el caso del doble homicidio cometido en Calabria, que he referido, en cierto momento, agotada la defensa del hermano reticente, defensa afortunadamente victoriosa, me dirigí a él que estaba enjaulado como una fiera, (y decimos que el proceso penal es civil, es decir signo de civilización) y le dije: Ahora vengo a tí para defenderte, aunque tú no lo quieras. (Había que ver a aquel hombre cómo me miraba). Y te defiendo porque te amo, y era verdad; te defiendo porque eres mí hermano; te defiendo porque soy un pecador como tú. Todo dicho sin propósito o artificio retórico alguno. ¡Era de verse esta vez el rayo de sol que se posó sobre la frente de aquel hombre, al oír que otro hombre lo trataba de hermano! ¡Había un silencio de tragedia en aquella sala! El abogado es así; de lo contrario no es digno de serlo. Su oficio es comprender y hacer comprender; de sentirse igual al justificable de alentarlo, de sentirse hermano de él; de no sentirse superior a él. Escuchad: si os presentáis al delincuente con aire de fariseo, no haréis nada por él ni por vosotros; ni por su alma ni por la vuestra. Es necesario que os hagáis, según el episodio evangélico, al alma del publicano. Precisa que al presentaros a él digáis que no sois un ente diverso de él; sólo la fortuna que hasta ahora me ha acompañado me distingue, no mí mérito; pueden existir en aquella alma, malgrado su delito, tesoros de bondad, que en la mía no los hay. He ahí la forma cómo vosotros os presentaréis a él y así veréis cómo las puertas de su alma empezarán a abrirse. Esto y no drogas ¡las drogas!; esto y no exámenes médico-psicológicos; estoy no certificados del médico. Dios lo perdone, del psicólogo experimental; aquello y no otra cosa, aquello y no cosa diversa... El modo por el cual nosotros podemos penetrar en las almas es la humildad. Debemos sentimos iguales a él. Sólo a través de esto es que nosotros lograremos realizar nuestra tarea, y todas las veces en que hayamos podido establecer la comunicación entre el alma del imputado y la del juez, habremos alcanzado verdaderamente aquella felicidad, de la que hablaba el Decano. ¡Ah, son momentos felices aquéllos en que vemos cumplido nuestro deber! ¡Cuando constatamos que hemos podido abrir esta alma encerrada en si misma, cuando hemos logrado hacer penetrar un rayo de luz y de bondad! Entonces el proceso penal podrá alcanzar las cimas, de las cuales está aún tan lejos, y, recuerden, que para ello son necesarios los abogados. He ahí la respuesta para aquella señora que la otra tarde me dijo cómo podía yo defender a un asesino. Pero, ¿qué cosa sé? Es verdad, dijo que había matado, y, ¿por esto? Haber matado es el daño, no el delito. El delito es interior, el delito está

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en el espíritu. Y sobre todo ¿qué sé yo de su espíritu y, aún más, qué sabe él de su espíritu? Mi asesino catabres no sabia el bien que poseía en el alma; amaba, sin darse cuenta que amaba, sin advertir que éste era el granulo de su redención. Un hombre tiene siempre necesidad de otro hombre que lo comprenda, y en especial, que lo pueda salvar de la desesperación. Ustedes saben que la sabiduría de la Iglesia dice que "si Judas está en el infierno»; si Judas está en el infierno, porque no hay sobre ello ninguna seguridad. Ni siquiera los teólogos lo saben. Si Judas está en el infierno, no será por haber traicionado a Jesús, sino por haber desesperado de la bondad de Dios. Lo que nosotros debemos infundir en estas almas es la esperanza y el sentido del bien. Comprendan que la nuestra es una misión; no se trata de un oficio. El abogado civil ganará dinero pero es poca cosa en relación con abogado penal, si éste entiende su función. Y si yo he logrado comprenderlo, haciéndolo comprender, porque... es curioso el espíritu humano: creemos que para hacer comprender es necesario comprender. Pero lade verdad es que comprender, hacer esto nolección, es un  juego palabras: yo,para todas las veces precisa que entro en comprender. un aula paraY dictar siempre sé algo menos que cuando salgo, al terminar, ¿y, por qué? Porque el esfuerzo de hacer comprender me facilita el entendimiento: De comprender más de lo que sabía antes. Este esfuerzo está además ahí, es cuestión de mérito, quién sabe si de mérito mío o de aquéllos que me escuchan, ¡quién lo sabe! ¿Qué sabemos nosotros de esta maravilla del pensamiento? Recordé el otro día, para justificar la conversación sostenida con Ascarelli, que Hólderlin había dicho: nosotros los hombres somos un diálogo. Me figuro que si pudiera disponer de una máquina que cogiera las radiaciones del espíritu se verían hilos tensos entre cada uno de ustedes y yo por estos hilos quién sabe si alguna cosa correría de mi a ustedes o si alguna cosa correría de ustedes a mí, quién lo sabe. Ciertamente que al pensar sobre vuestro oficio, yo he comprendido un poco mejor algo que no sabia sobre lo que es el abogado.

GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Universidad de Lima, Lima 1998. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Lima. Edit. EDDILI, 1999. ATIENZA, Manuel. Introducción I ntroducción al Derecho. Alicante, Editorial Club Universitario. 1998. CHAMANE ORBE, Raúl. Introducción al Derecho. Lima. Editorial Grijley. 1996.

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Nº 8

Nombre: _________________________ ________________________________________ ______________________ _______ Fecha: _______  Apellidos: ________________________ ___________________________________ __________________ _______ Semestre: ________ ________ Especialidad: _____________ ____________________________ ___________________________ ________________________ ________________ ____ 1. Explica que entiendes por Abogacía.  ________________________  ______________ ______________________ __________________________ ________________________ ____________ __  ________________________  ______________ ______________________ __________________________ ________________________ ____________ __  ________________________  ______________ ____________________________ _____________________________ ____________________ _________ 2. ¿Cuáles son las virtudes que requiere la abogacía?  ________________________  ______________ ______________________ __________________________ ________________________ ____________ __  ________________________  ______________ ______________________ __________________________ ________________________ ____________ __  ________________________  ______________ ______________________ ______________________________ __________________________ ________ 3. ¿Cuál consideras consideras tú que debe ser el salario del abo abogado? gado?  ________________________  ______________ ______________________ __________________________ ________________________ ____________ __  ________________________  ______________ ______________________ __________________________ ________________________ ____________ __  ________________________  ______________ ______________________ __________________________ __________________________ ____________ 4. Comenta el significado de la palabra Vocatus – ad.  ____________________________________  ________________________ __________________________ ________________________ ____________ __  ________________________  ______________ ______________________ __________________________ ________________________ ____________ __  ________________________  ______________ ______________________ __________________________ ________________________ ____________ __