Informe interno de Aerolíneas contra Avianca

Destinatario/s: Gerencia General

De: Secretaría General. Dirección de Jurídicos.

Fecha: 22 de diciembre de 2016

Ref.: Audiencia Pública convocada por Nota ANAC N° 626/2016.

1) Introducción Se requiere la intervención de esta Dirección, en el marco de lo manifestado por los Directores representantes de las Acciones Clase B (acciones del programa de propiedad participada) en la reunión de Directorio de Aerolíneas Argentinas S.A. y Austral Líneas Aéreas S.A. (“ARSA-AUSA”) del jueves 15 de diciembre pasado, en relación con las dudas planteadas sobre la interpretación del marco regulatorio aplicable a las cuestiones que se debatirán el próximo 27 de diciembre de 2016, en la Audiencia Pública convocada por Nota ANAC N° 626/2016. En punto a ello, los mencionados Directores sugirieron, que el Grupo Empresario requiriese las opiniones legales pertinentes en atención a que en la mencionada audiencia se tratarían temas sumamente importantes para la actividad aerocomercial. Las inquietudes planteadas se vinculan con las limitaciones establecidas tanto el en Código Aeronáutico (CA) como en la Ley de Política Aerocomercial N° 19.030, respecto de la participación de empresas extranjeras en el mercado doméstico argentino. En este sentido, el artículo 97 del CA establece que “…la explotación de servicios de transporte aéreo interno será realizada por personas físicas o sociedades comerciales que se ajusten a las prescripciones de este código. Las sociedades mixtas y las empresas del Estado quedan sujetas a dichas normas en cuanto les sean aplicables. Las empresas aéreas extranjeras no podrán tomar pasajeros, carga o correspondencia en la República Argentina, para su transporte a otro punto del país. Sin embargo, el Poder Ejecutivo por motivos de interés general, podrá autorizar a dichas empresas a realizar tales servicios bajo condición de reciprocidad.” (énfasis propio) A ello se suma que el artículo 99 del CA establece ciertas pautas que limitan la participación de empresas extranjeras en el mercado de cabotaje, tales como: a. El domicilio de la empresa debe estar en la República; b. El control y la dirección de la empresa deben estar en manos de personas con domicilio real en la República; c. Si se trata de una sociedad de personas, la mitad más uno por lo menos de los socios deben ser argentinos con domicilio en la República y poseer la mayoría del capital social;

1

d. Si se trata de una sociedad de capitales, la mayoría de las acciones, a la cual corresponda la mayoría de votos computables, deberán ser nominales y pertenecer en propiedad a argentinos con domicilio real en la República. La transferencia de estas acciones sólo podrá efectuarse con autorización del directorio, el cual comunicará a la autoridad aeronáutica, dentro de los ocho días de producida la transferencia, los detalles de la autorización acordada; e. El presidente del directorio o consejo de administración, los gerentes y por lo menos dos tercios de los directores o administradores deberán ser argentinos. Cabe aclarar que el cumplimiento de estas condiciones constituye un requisito que la autoridad debe evaluar previo a la convocatoria a audiencia pública. 2) La convocatoria a Audiencia Pública A raíz de los edictos publicados en el Boletín Oficial los días 12 y 13 de diciembre a través de los cuales se puso en conocimiento la convocatoria a Audiencia Pública a los fines de considerar el otorgamiento de nueva rutas y frecuencias a diversos peticionantes, entre ellos empresas que actualmente operan en el mercado argentino y otras nuevas, esta Dirección tomó vista de los expedientes administrativos vinculados a dichos requerimientos. En los expedientes de aquellas empresas donde podría verse reflejada la inquietud planteada por el Directorio, se observó que la Dirección de Normas Aeronáuticas y Acuerdos Internacionales de la ANAC, a cargo del Dr. Horacio Knobel había considerado que se cumplían los requisitos estipulados en el CA, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 52/94 (vigente por disposición del Decreto 1012/2006). La postura expuesta en dicho dictamen -que fue considerado en la reunión de Directorio del 15 de diciembre antes aludida- coincide con la que le fuera informada a ARSA-AUSA por su accionista mayoritario. 3) La cuestión debatida En ese marco, las inquietudes manifestadas por los Directores representantes del PPP se circunscriben a determinar, como se anticipó en el primer punto de esta opinión legal, cuál es el criterio legalmente aplicable para determinar el concepto de empresa extranjera estipulado en el CA. Conforme anticipamos, el artículo 99 inciso 4 fue objeto de reglamentación por parte del Decreto N° 52/94, el cual “aclaró” que la previsión del mencionado artículo relacionada con la exigencia de que la mayoría de las acciones de las sociedades comerciales de capitales que exploten servicios de transporte aéreo interno deben ser nominales y pertenecer en propiedad a argentinos con domicilio real en la República Argentina, se refiere a las personas físicas y jurídicas argentinas, con domicilio real en la República. El Decreto N° 52/94 fue suspendido mediante el artículo 1 del Decreto N° 204/2000 –suspensión prorrogada por el Decreto N° 1113/2000 y luego por el Decreto 2

de Necesidad y Urgencia N° 1654/2002-. En el año 2006 mediante el artículo 10 del Decreto 1012/2006, se restableció su vigencia. En los considerandos el Decreto N° 52/94 se menciona el artículo 2, inciso 4, de la Ley de Inversiones Extranjeras que define a la empresa local de capital nacional de la siguiente manera: “Empresa local de capital nacional: toda empresa domiciliada en el territorio de la República, en la cual personas físicas o jurídicas también domiciliadas en él, sean propietarias directa o indirectamente de no menos del 51% del capital y cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios”. En base a dicha interpretación, se ha permitido la constitución de empresas locales que controlan a empresas aéreas sin perjuicio de que el dueño de las primeras sea extranjero. Sin embargo, el Decreto N° 204/2000, al suspender la vigencia del Decreto N° 52/1994, reconoció que “…la condición de nacionalidad está directamente vinculada a conceptos tales como propiedad sustancial, control efectivo, domicilio, asiento principal de negocios.” Esta última postura coincide con el artículo 33 de la Ley de Sociedades que define a las sociedades controladas como aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada (i) posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias; o (ii) ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades. Teniendo en cuenta que el artículo 99 no sólo prohíbe los casos de control interno de derecho y de hecho sino también los de control externo de hecho o económico - incluyendo el caso del control comúnmente denominado "indirecto"- se estimó prudente precisar el alcance de esta norma para definir si el concepto de "empresa extranjera" que se postula en el CA colisiona con la naturaleza de alguno de los peticionantes cuyo requerimiento se analizará en la mencionada Audiencia Pública. 4) Las consultas efectuadas. El Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial (INDAE). Esta Dirección Jurídica, de manera previa al planteo efectuado por el Directorio y atento a los diversos trascendidos periodísticos que daban cuenta de la posibilidad de que empresas de nacionalidad extranjera iniciaran operaciones en Argentina, requirió la opinión al Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial (INDAE) dependiente de la Fuerza Aérea Argentina, sobre la vigencia del instituto denominado “Reserva de Cabotaje”, a través del cual se establece que la propiedad sustancial y el control efectivo de las empresas prestadoras de servicios aéreos debe ser argentino. Ese Instituto explicó que la reserva de cabotaje a favor de empresas nacionales establecida en el artículo 97 del CA – cuyo origen es el artículo 7 del Convenio sobre Aviación Civil suscripto en la Conferencia Internacional celebrada en

3

Chicago (E.E.U.U.) en 19441- constituye el principio general de nuestro sistema jurídico y que la participación de empresas extranjeras es una excepción a ese principio que debe ser adecuadamente fundada por la autoridad de aplicación en razones de “interés general” y sujeto a condiciones de reciprocidad. Dicho principio –recuerda el Instituto- se ve reforzado por el artículo 3 de la Ley 19.030 -según el cual en el orden interno la vinculación aerocomercial entre puntos del país se debe asegurar mediante servicios de transporte aéreo estatales, mixtos y privados, exclusivamente de bandera nacional- y por la postura adoptada por la República Argentina que en 2008 se abstuvo de ratificar el Acuerdo sobre Cielos Abiertos de Sudamérica que proponía la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil. Enfatiza el INDAE que a fin de admitir la excepcional participación de empresas extranjeras en el mercado de cabotaje nacional –además de requerir la condición de reciprocidad para que las empresas nacionales puedan participar en el mercado interno de otro país2- el Estado Nacional deberá fundar suficientemente los motivos de interés general en el respectivo acto de concesión. Lo contrario podría tornar “arbitrario” el acto3 y por ende pasible de impugnación. Como categóricamente sostiene el INDAE: “…El sistema implementado tanto por el Código Aeronáutico como por la Ley 19.030 no debe ser desvirtuado: La excepción debe ser tratada como tal y no puede pasar a ser la regla general”. En cuanto a las restricciones del artículo 99 incisos 2 y 4 para la participación de empresas de capital extranjero en el mercado doméstico, el INDAE se remitió a la interpretación que brinda al respecto el Decreto N° 52/94 cuya vigencia no consideró materia de controversia. 5) Opinión Legal del Estudio Jurídico Beccar Varela (EBV) Por su parte, y con la finalidad de dar cumplimiento al requerimiento efectuado por el Directorio de las compañías en la reunión del 15 de diciembre antes mencionada, esta Dirección Jurídica requirió a EBV que se expidiere sobre la inquietud planteada. Al respecto, EBV, luego de hacer un análisis de la legalidad del régimen establecido por el Decreto reglamentario N° 52/1994, a través del cual terminó concluyendo que la interpretación brindada por dicha norma se encuentra vigente, se adentró en el análisis de la legitimidad y el alcance de dicho Decreto. En este sentido, postula que “…el análisis de legitimidad del Decreto N° 52/94 exigiría determinar si, al reglamentar la disposición contenida en el inc. 4° del art. 99 del CCA -más precisamente, la locución referida a que las acciones deberán pertenecer “en propiedad a argentinos, con domicilio real en la República”, allí 1 Dicho artículo establece: “Cada Estado contratante tiene derecho a negar a las aeronaves de los demás Estados contratantes el permiso de embarcar en su territorio pasajeros, correo o carga para transportarlos, mediante remuneración o alquiler, con destino a otro punto situado en su territorio. Cada Estado contratante se compromete a no celebrar acuerdos que específicamente concedan tal privilegio a base de exclusividad a cualquier otro Estado o línea aérea de cualquier otro Estado, y a no obtener tal privilegio exclusivo de otro Estado.” 2 La condición de reciprocidad también surge del artículo 9 inciso e) de la Ley 19.030. 3 Desde nuestro punto de vista la ausencia de motivación relacionada con el interés general determinaría la nulidad del acto de concesión más que su arbitrariedad. 4

contenida- pudo válidamente el Poder Ejecutivo Nacional disponer que el término “argentinos con domicilio real en la República” se refería no solo a las personas físicas sino, también, a las personas jurídicas.” Luego de aclarar que la cuestión dista de ser clara, concluye en cuanto a este primer punto que “…en la medida que la norma bajo análisis se limita a hacer referencia a la propiedad de “argentinos con domicilio real en la República” –sin realizar diferenciación alguna sobre el carácter físico o jurídicos de los sujetos comprendidos-, a la luz de aquel criterio hermenéutico como principio no habría motivos para distinguir, a los exclusivos fines de aquél precepto, entre personas físicas o jurídicas en la medida en que ambas se encuentren domiciliadas en el país.” Superado este primer test, es decir que pueden ser dueños de empresas aéreas que prestan servicios de cabotaje personas físicas o jurídicas argentinas, EBV se adentra en el estudio del concepto de nacionalidad de las personas jurídicas, recurriendo para ello a lo estipulado en la Ley de Inversiones Extranjeras N° 21.3824, de maneta tal de resolver la inquietud planteada con relación al concepto de empresas aéreas extranjeras. Luego de un profuso análisis, EBV concluye que, a la luz de la normativa vigente, una sociedad comercial puede explotar el servicio público de transporte aéreo de cabotaje cuando reúna los siguientes recaudos: a) Tener domicilio en la República Argentina. b) Su control y dirección deben estar en manos de personas con domicilio real en la República. c) Si se trata de una sociedad de personas, la mitad más uno por lo menos de los socios deben ser argentinos con domicilio en la República y poseer la mayoría del capital social. d) Si se trata de una sociedad de capitales, la mayoría de las acciones, a la cual corresponda la mayoría de los votos computables, deberán ser nominales y pertenecer en propiedad a argentinos, ya sean personas físicas o jurídicas, con domicilio real en la República. En este punto, sostiene EBV, se entiende que la sociedad propietaria de la mayoría accionaria es “argentina” únicamente cuando revista la calidad de “empresa local de capital nacional”. Por otra parte y con referencia al concepto de empresa extranjera, EBV sostiene que sería aquellas sociedades de capital en las que la mayoría de sus acciones -a la cual pertenezca la mayoría de los votos (51%)- no pertenecen a personas físicas o jurídicas domiciliadas en Argentina.

4

Esta última norma diferencia entre empresas locales de capitales nacionales (aquellas domiciliadas en el territorio de la República, cuyos propietarios -directos o indirectos- de al menos el 51% también se encuentran domiciliados en él) y empresas locales de capitales extranjeros (es decir aquellas domiciliadas en el territorio de la República, cuyos propietarios -directos o indirectos- de más del 49% se encuentran domiciliados fuera de él). 5

Finalmente, EBV no obstante sostener que hay argumentos jurídicos razonables para considerar, como principio, la validez del régimen, desde un punto de vista estrictamente jurídico destaca que es posible interpretar que la exigencia del control por parte de personas con domicilio real en la República contenida en el inciso 2 del artículo 99 del CA, se refiere a los recaudos de propiedad sustancial y control efectivo que supone determinar quién, de modo final y efectivo, titulariza la propiedad mayoritaria de la empresa y ejerce sobre ésta su efectivo control. Esa interpretación tendría más que razonable virtualidad para afectar la validez de la reglamentación efectuada por el Decreto N° 52/94, en cuyo caso el Poder Ejecutivo solo podría eludir la restricción mediante el recurso a la excepción contemplada en el segundo párrafo del artículo 97 del CA o mediante la aplicación del algún tratado internacional. 5) Conclusiones En función de lo expuesto y de las opiniones que esta Dirección ha recabado, podemos concluir que: (i)

El instituto de la “Reserva de Cabotaje” se encuentra vigente conforme lo dispuesto en los artículos 97 y 99 del CA.

(ii)

Dicho instituto debe ser entendido a la luz de la reglamentación efectuada por el Decreto N° 52/94, que permite considerar al dueño de una empresa de transporte aéreo que presta servicios de cabotaje como argentino si es una “empresa local de capitales nacionales”, conforme la Ley de Inversiones Extranjeras.

(iii)

Dicha reglamentación no podría contradecir el concepto establecido por la mencionada Reserva de Cabotaje según el cual la propiedad sustancial y control efectivo de una empresa aérea nacional debe ser de argentinos.

En ese marco, existe una razonable duda respecto a la posibilidad de que una persona jurídica cuyo accionista mayoritario sea extranjero sea propietaria de una empresa aérea que realice servicios de cabotaje sin incumplir con las regulaciones establecidas por los artículos 97 y 99 del CA. Cabe finalmente aclarar que los aspectos formales con relación al procedimiento llevado adelante por la autoridad a los fines de convocar la Audiencia Pública -cuyo análisis excede el objeto de esta opinión- que podrían eventualmente aconsejar la realización de algún cuestionamiento en sede administrativa o judicial, puede ser objeto de análisis una vez concluido el procedimiento y ante la emisión del correspondiente acto administrativo de concesión. Por lo que, de considerarlo pertinente, esta Dirección podrá emitir una opinión ampliatoria cuando así le fuera requerido.

6