Indeminzación en la separación de hecho (1).pdf

January 12, 2018 | Author: Sandra Soto | Category: Divorce, Case Law, Marriage, Legislation, Procedural Law

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Luis ALFARO VALVERDE

La indemnización en la separación de hecho Análisis del formante jurisprudencial y doctrinal

OGO DIÁL CON LA

JURISPRUDENCIA

Luis ALFARO VALVERDE

La indemnización en la separación de hecho Análisis del formante jurisprudencial y doctrinal

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323 www.gacetajuridica.com.pe

A Dios Todopoderoso, por su eterno amor incondicional, a pesar de nuestros defectos. A mi amada esposa Kelly, por ser siempre mi ayuda idónea, en todas las áreas de mi vida. A nuestro hijo Josué Alfaro, por su esfuerzo y valentía en todo lo que se propondrá.

“No penséis que he venido para abrogar la ley o los profetas; no he venido para abrogar, sino para cumplir. Porque de cierto os digo que hasta que pasen el cielo y la tierra, ni una jota ni una tilde pasará de la ley, hasta que todo se haya cumplido“. (Mt. 5: 16-17).

LA INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

Prólogo Como la inmensa mayoría de las modificatorias al Código Civil, la inclusión del artículo 345-A ha generado desvaríos irresolubles, no solo en la doctrina, sino, lamentablemente, en la práctica jurisprudencial. No hay destino peor para una innovación normativa que la circunstancia de no solucionar problemas, sino fomentarlos. A ello ha contribuido el escaso interés del legislador, y de los operadores del derecho, en general, en el cuidado del léxico jurídico. ¿Qué es lo que significa en nuestro derecho la “indemnización al cónyuge perjudicado por la separación de hecho”? Nadie se lo preguntó sino hasta hace pocos años, cuando a la luz de sentencias recurrentes, incluso de las instancias más altas, nuestros estudiosos constataron la gravedad del problema: decisiones de jueces que, imaginando la existencia de un supuesto verdadero de responsabilidad civil en la referida norma, no han cesado de apoyarse en ella para conceder resarcimientos, inflados, casi en todas las ocasiones, con la invocación mágica de expedientes retóricos como el “daño al proyecto de vida” (familiar); todo lo cual ha comportado una monetización de los sentimientos y de los deberes nacidos del matrimonio, así como un incentivo, inoportuno y censurable, de actitudes vengativas de los cónyuges separados o en tránsito de separación. El mérito fundamental del libro de Alfaro Valverde, cuyos estudios sobre el tema le han significado una distinción de la Academia de la Magistratura, consiste, precisamente, en haber emprendido la interpretación del artículo 345-A del Código Civil con destacable conocimiento de sus antecedentes y sirviéndose de la reveladora comparación jurídica, a fin de ofrecernos, cuando menos, tres certezas: 1) Que el artículo 345-A del Código Civil no contempla una hipótesis de responsabilidad civil (Cap. III). La separación de hecho no implica, por lo tanto, la lesión de situaciones jurídicas subjetivas merecedoras de tutela resarcitoria. Esta interpretación –que sostengo desde el año 2007– ha sido expresamente aceptada en el Tercer Pleno Casatorio de la Corte Suprema de la

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Luis Alfaro Valverde

República, del 18 de marzo de 2011 (Considerando 54: “el título que fundamenta y justifica la obligación indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daño, sino corregir y equilibrar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial”), al que Alfaro Valverde presta especial atención. Sin embargo, las correctas impresiones del autor de la obra que se prologa no han sido enteramente respaldadas por los vocales supremos, que en el citado Pleno, luego de admitir la real naturaleza del remedio contenido en el artículo 345-A del Código Civil, sostienen incoherentemente –y, nótese bien, sin carácter vinculante– que la “indemnización al cónyuge perjudicado” está compuesta por las voces resarcitorias ordinarias, en particular, por el daño moral, por el (pleonástico) daño a la persona y por el, legalmente infundado, daño al proyecto de vida. 2) Que la “indemnización al cónyuge perjudicado” está justificada por la solidaridad familiar, y que constituye una obligación de fuente legal (Cap. IV), como también se ha confirmado en el Tercer Pleno Casatorio (Considerando 57: “la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligación legal basada en la solidaridad familiar”). Pese a no estar reprimida por la institución de la responsabilidad civil, no puede desconocerse que la separación de hecho puede acarrear detrimentos, efectos económicos adversos en cualquiera de los cónyuges. Aun cuando no estemos ante “daños resarcibles”, esta alteración negativa del estado de cosas preexistente a la separación urge de una compensación. A ello provee la norma analizada, no solo con la indemnización sino también con el remedio –merecedor de una mejor y más amplia aplicación– de la adjudicación de alguno de los bienes de la sociedad conyugal a la que se pone fin. Si, como venía entendiéndola la mayoría de magistrados, la “indemnización” tuviera el carácter de “resarcimiento”, la alternativa reconocida por el artículo 345-A del Código Civil, para efectuar la adjudicación, no tendría sentido. En los casos, propiamente dichos, de responsabilidad civil, el remedio resarcitorio no es intercambiable con ningún otro (por más que en la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones el acreedor tenga a su favor una serie de remedios alternativos a la tutela resarcitoria). Que el legislador sí permita este intercambio, a propósito de la separación de hecho, es prueba inequívoca de que la razón de ser del precepto que nos ocupa no es reintegradora, ni preventiva ni sancionadora (o sea, que no

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cumple ninguna de las funciones de la responsabilidad civil), sino simplemente, y loablemente, solidaria. 3) Que el léxico jurídico peruano debe enriquecerse con la distinción entre “indemnización” y “resarcimiento” (Cap. IV). El deslinde entre ambos conceptos no puede estar limitado al seno doctrinal. Tampoco son comprometedores (ni tienen por qué serlo) los descuidos del legislador nacional. El “resarcimiento” es una obligación que nace de un acto generador de responsabilidad civil; es el resultado, además, de un juicio, de una operación del intelecto en la que se verifica, sobre la base de un criterio de imputación, la concurrencia del daño y de la relación de causalidad. La “indemnización”, en cambio, tiene como fuente a la ley; las más de las veces es el propio legislador quien da las pautas para su estimación, pero siempre al margen de todo criterio de imputación (indemnización por expropiación e indemnización por despido; pero también, por ejemplo, indemnización del incapaz de discernimiento; indemnización por ruptura de esponsales; etc.). Solo cuando se trata del resarcimiento, el magistrado está autorizado para considerar los daños materiales y morales. Que, de paso, en el Tercer Pleno Casatorio los vocales dediquen diversos pasajes a la exposición de su errada visión del daño moral (al que consideran, equivocadamente, incluido en la limitada noción del daño a la persona, que no es otra cosa que el daño a la integridad física, a la salud o “daño biológico”, como se le denomina en Italia), no tiene ningún efecto “vinculante” (recuérdese, a este respecto, que la conclusión principal del Pleno Casatorio es de exclusivo alcance procesal: la Regla 4ª, según la cual, “para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconocidos por el artículo 345-A del Código Civil la actuación de oficio o el pedido de parte podrán ser formulados en cualquier estado del proceso”). Lo que se señala –y que el lector encontrará corroborado y explicitado en la investigación de Alfaro Valverde– es tan cierto, que en el Tercer Pleno Casatorio se guarda silencio enteramente sobre los daños “materiales”. Nada se dice, en efecto, sobre el “daño emergente” o el “lucro cesante” al que daría lugar la separación de hecho. ¿Cómo es que se postula, entonces, una subespecie de contravención “resarcible” para la separación de hecho, tan pero tan peculiar que solo está compuesta de daños morales? La doctrina y la jurisprudencia extranjeras han contribuido al desarrollo de la responsabilidad civil individualizando, en tiempos recientes, un daño al que se ha calificado de “meramente patrimonial” (pure economic loss); no se sabe nada, por el contrario, de un daño “meramente moral”.

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Luis Alfaro Valverde

De haberse reconocido en el Pleno Casatorio, en perfecta sindéresis con las premisas formuladas por los amici curiae –una de las intervenciones públicas de las que me he sentido más honrado– nuestros jueces, en adelante, habrían visto aclarado el panorama, al contar con un punto de referencia al cual remitirse para mantenerse, saludablemente, al margen de tentaciones resarcitorias (las más de las veces motivadas por una identificación, a lo mejor inconsciente, con la parte “perjudicada”). Por esta vía, asimismo, se habría podido despejar toda duda sobre la impertinencia de invocar categorías que no tienen sustento legal verosímil, como el discriminatorio “daño al proyecto de vida”, figura promotora de desigualdades cuya impertinencia en este y otros campos fue demostrada por quien esto escribe durante la sesión del Pleno, a fines del año pasado. Las tres certezas fundamentadas por Alfaro Valverde son, por todo lo anotado, de enorme valor, en un medio jurídico caracterizado, más bien, por el inveterado reinado de la incertidumbre. Los lectores de este libro serán, en muchos casos, los encargados de poner en práctica tales convicciones, dando a las conclusiones del Tercer Pleno Casatorio la exacta dimensión y alcances que le corresponden, en un ordenamiento jurídico donde, por nuestra ligazón con la tradición del Derecho Civil romano-germanocanónico la jurisprudencia no es fuente del Derecho. Al autor hay que estarle agradecidos por proporcionarnos, con su investigación, una fuente de consulta que con seguridad marcará el camino para concientizar a la magistratura y a los lectores en general de lo imperioso de profundizar en el estudio de las instituciones, de no ceder a la literalidad de las normas, y de defender el propio pensamiento crítico. Perugia (Italia), 16 de junio de 2011

LEYSSER LEÓN HILARIO Profesor Ordinario Asociado de Derecho Civil Pontificia Universidad Católica del Perú

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Introducción La presente obra, es el resultado de un minucioso escrutinio de la jurisprudencia nacional y de como una vez más podemos identificar “criterios” del más alto Tribunal de Justicia, totalmente disímiles e inclusive contradictorios, en relación a un mismo tema de análisis. Justamente, el tema seleccionado para el presente estudio, se circunscribe en una figura jurídica vinculada con los efectos patrimoniales del divorcio y/o separación de cuerpos; nos referimos al no tan antiguo (para el caso peruano), pero no por ello menos debatido, tema de la: Indemnización en la Separación de Hecho, sumillada no muy técnicamente el artículo 345-A del Código Civil peruano como: “Indemnización en caso de perjuicio”. La misma que desde su incorporación normativa mediante Ley N° 27495 de julio de 2001 hasta la actualidad, viene siendo considerada como una de los aspectos más controvertidos en torno al Derecho de Familia. Por ello, justificamos la elección de dicho tema, no solamente por el debate teórico doctrinal, sino fundamentalmente por las repercusiones reales que está generando en los Juzgadores cuando deciden resolver este tipo de pretensión indemnizatoria en el contexto de un proceso de divorcio o separación de cuerpos. Tal situación problemática, como lo demostraremos, se debe a diferentes factores, entre las que se encuentra su precario tratamiento legal, en comparación al extenso desarrollo que se halla en otros ordenamientos jurídicos y al casi inexistente análisis doctrinal, pues únicamente la gran parte de juristas se han dedicado a revisar el tema de la separación de hecho, pero poco o nada serio se ha escrito sobre sus efectos patrimoniales derivados de dicha causal. Salvo una destacada excepción, que vale la pena mencionar, como es el caso de Dr. Leysser León,

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quien con sus investigaciones desde el derecho comparado, ha enfocado mejor el tema en cuestión; cuyos postulados han servido de orientación y derrotero, para afinar los planteamientos sustanciales expuestos en la presente obra. De esta manera, en el primer capítulo como una cuestión preliminar, nos avocamos a explorar la figura del divorcio por la separación de hecho; tanto en el contexto de las concepciones de divorcio-sanción y divorcio-remedio, como en el formante doctrinal y jurisprudencial. Apreciaremos, que estos son unánimes al señalar que nuestro sistema jurídico civil se agrega dentro de un sistema mixto (de divorcio) y que la separación de hecho, se enmarca propiamente en la tendencia del divorcio-remedio; sin embargo, a nivel del formante jurisprudencial, advertimos más de una perplejidad. Luego en el capítulo segundo, analizamos críticamente la configuración de la indemnización por separación de hecho (objeto del presente estudio), especialmente en el formante legal y jurisprudencial en el derecho nacional. Además, para tener una visión más amplia y unicomprensiva de tal particular instituto jurídico, utilizaremos la poderosa herramienta hermenéutica de la comparación jurídica, para identificar las principales similitudes y divergencias de los modelos jurídicos del civil law de la indemnización en estudio, como son en el sistema europeo: la prestation compensatoire del Derecho francés; la assegno di divorzio del Derecho italiano, la pensión compensatoria del Derecho español; y adicionalmente en el sistema latinoamericano la compensación económica del Derecho chileno. Asimismo, en el tercer capítulo analizamos una de las situaciones problemáticas más ambiguas y críticas que se presenta en la jurisprudencia peruana, como es la determinación de su naturaleza jurídica. Precisamente, revisando una serie de sentencias de la Corte Suprema, hemos evidenciado cómo, entre los diversos enfoques comparados, se suele asociar rápidamente (sin mayor análisis) con un tipo de “responsabilidad civil”. Esto como resultado de la adhesión al formante doctrinal argentino, que para el caso de la indemnización en cuestión, resulta ser simplemente inexacta y tergiversada. Tal es la relevancia de este tema, que en nuestro Sistema de justicia ha sido materia de Convocatoria para el Tercer Pleno Casatorio, con ocasión de la casación N° 466-2010-Puno (Publicada en el diario oficinal El Peruano, el 3 de diciembre de 2010).

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En el cuarto capítulo, nos encargaremos de explicar y argumentar la posición o tendencia que compartimos sobre la naturaleza jurídica de dicha institución, la que no se fundamenta con un supuesto alimentario, menos como un tipo de responsabilidad civil (como erradamente sostiene un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional); sino que, como lo sustentaremos, se concibe sencillamente como una forma de obligación legal generada por el desequilibrio que ocasiona la separación factual del matrimonio. Seguidamente, en el quinto capítulo, en tanto que el Legislador no ha proporcionado un concepto legal, procederemos a exponer algunas nociones, principalmente desde la doctrina comparada, teniendo como criterio guía, su prístina naturaleza jurídica. Además, nos encargaremos de analizar las diversas características que emanan de ella y que la identifican como un instituto jurídico sui géneris, precisando aquellas particularidades que la hacen diferente a cualquier otro tipo de indemnización existente en el ordenamiento jurídico nacional y que aparentemente se le asemejarían. En el capítulo sexto, efectuamos un análisis procesal de la indemnización en estudio, en especial sobre la jurisprudencia contradictoria que sustenta por un lado su declaración a pedido de parte y por el otro su declaración de oficio; consideramos además, la necesidad de que cualquiera sea el caso, se respete la regla de la carga de la prueba, para ambas partes y también para el juzgador. Finalmente, en el capítulo siete, plantearemos nuestras conclusiones y recomendaciones finales sobre el tema abordado. Asimismo, debemos anotar que recientemente se ha emitido la sentencia con ocasión del referido Pleno Casatorio que, entre otros aspectos, adopta muchos de los planteamientos esbozados en ensayos previos, que sirvieron de base al presente estudio (como por ejemplo la prescindencia de la responsabilidad civil y su naturaleza obligacional). Por lo tanto, hemos creído por conveniente efectuar algunos comentarios sobre los principales aspectos sustantivos y procesales de dicha sentencia, que hemos discrecionalmente ubicado en cada capítulo de la presente obra. Como apéndice, hemos incluido dos estudios relacionados con las facultades del Juez de Familia: “Requisito para invocar la separación de hecho” y “Los poderes del Juez de Familia y la Nulidad del Matrimonio de Oficio”; también incluimos una serie de sentencias emitidas en sede de

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casación vinculadas con el tema central de la obra y el III Pleno Casatorio Civil, con el propósito de coadyuvar al juzgador a entender mejor la evolución del formante jurisprudencial y doctrinal en nuestro país. Por lo demás, el objetivo final del presente estudio, es mostrar que en sistema peruano a nivel jurisprudencial y doctrinal, existe demasiada fluctuación e incoherencia en la interpretación de la citada indemnización, tanto de orden sustantivo, como procesal; que esperamos modestamente sean despejadas con el presente estudio; y de esta manera, contribuir con los generadores de jurisprudencia ( jueces), a fin de que tengan mayores elementos o fundamentos, al momento de resolver los casos concretos y no tengan que acudir a doctrinas imprecisas, que no hacen otra cosa que deformar el entendimiento de dicha figura.

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Divorcio por separación de hecho

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Divorcio por separación de hecho I. DIVORCIO Y TENDENCIAS JURÍDICAS 1. Divorcio-sanción versus divorcio-remedio En el derecho comparado, se han afirmado dos teorías o tendencias jurídicas bien marcadas y hasta cierto punto antagónicas, en virtud de las cuales se intenta sustentar y justificar, desde sus enfoques, el divorcio como un medio legalmente válido para la culminación al vínculo o nexo matrimonial(1). Entre las tendencias pacíficamente aceptadas por la doctrina y que han encontrado mayor reconocimiento legislativo en muchos ordenamientos del civil law, son las conocidas como: divorcio-sanción y divorcioremedio (llamado también divorcio-quiebra). En efecto, para la doctrina mayoritaria, estas concepciones no son otra cosa que modos de explicar jurídica y socialmente la propensión normativa del divorcio en los ordenamientos, como un medio para dar solución a los problemas del matrimonio. Así, conviene recordar que en un primer momento fue la tendencia del divorcio-sanción, la que históricamente alcanzó

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Históricamente el divorcio tiene sus orígenes, en el Derecho romano, específicamente en la figura conocida como: “Divortium” que representaba la disolución del vínculo matrimonial, y se desarrollaba en dos maneras: si se realizaba de mutuo acuerdo, se hablaba de divorcio stricto sensu; y si se producía por la voluntad de uno de los cónyuges se estaba ante un caso de repudium. Cfr. PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano. Porrúa, México, 2000; TORRENT, Armando. Manual de Derecho Romano privado, Librería General, Zaragoza, 1995; RUIZ FERNÁNDEZ, Eduardo. El Divorcio en Roma. Madrid, 1992.

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mayor reconocimiento en gran parte de las legislaciones de Europa Occidental(2) y en particular en los Códigos Civiles de Latinoamérica(3). Recientemente desde fines del siglo XX, es cuando se viene aceptando y reglamentando, en varios sistemas jurídicos, una nueva tendencia conocida con la denominación: divorcio-remedio(4). Entre estos ordenamientos civiles se ubica en parte el caso peruano; esto básicamente con la regulación de la causal de separación de hecho. La doctrina mayoritaria, acepta que la idea fundamental del divorcio-remedio, es que no se conciba al divorcio como una sanción (cónyuge culpable y cónyuge inocente) frente al incumplimiento de uno de los cónyuges de sus deberes matrimoniales, sino propiamente como una salida, reservada para los casos en los que el conflicto ha llegado a tal nivel de agravamiento que hace imposible la continuación del matrimonio. Empero, debemos ser claros en sostener que aún desde esta concepción, el divorcio no debe ser vista como una cuestión ordinaria, sino como algo excepcional. No obstante, en el derecho comparado, pese a las fuertes críticas recibidas, se puede apreciar que muchos ordenamientos se vienen inclinando hacia este último modelo(5); inclusive hay algunos sistemas que la teoría del

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Uno de los más antiguos referentes de influencia normativa de la concepción divorcio-sanción, lo ubicamos en Francia, en donde Alfredo Naquet consigue que se apruebe una ley de divorcio el 19 de julio de 1884 (Ley Naquet); pero únicamente permitía el divorcio, fundado en causas graves atribuibles al cónyuge culpable a modo de sanción, no bastando solamente la imposibilidad de continuar con la vida conyugal. Cfr. FÉLIX BALLESTA, M. Ángeles. Regulación del divorcio en el Derecho francés. Barcelona, 1988, p. 11. Cfr. TARRAGATO, Eugenio. El divorcio en las legislaciones comparadas. Madrid, 1925. Sobre el proceso de asimilación e implantación de las concepciones del divorcio en el derecho comparado y en especial en el Derecho chileno (antes de la aprobación de la nueva Ley de Matrimonio Civil - Ley N° 19.947) el profesor Corral Talciani, señalaba lo siguiente. “Con anterioridad a la década de los sesenta la mayoría de estos países o no admitían el divorcio o lo hacían de manera restringida; a partir de esos años, en cambio, comienzan a tomar vida la concepción llamada ‘divorcio-remedio’ o ‘divorcio-quiebra’, amplía enormemente los supuestos del divorcio”(CORRAL TALCIANI, Hernán. “Indisolubilidad matrimonial y divorcio ante el derecho civil”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol, 19, N° 1, p. 37). Por ejemplo, el caso del sistema jurídico civil español, que con la vigencia de la Ley N° 15/2005 del 8 de julio de 2005 (Ley que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio); ha sido completamente influenciado por la teoría del divorcioremedio. Ley que también es irónicamente identificada en la cultura jurídica española como la “Ley del Divorcio Express”. Sin embargo, la predilección por esta concepción, no es garantía necesaria de solución de todos los problemas; por el contrario, existen datos estadísticos sobre las nefastas implicancias que viene generando dicha preferencia. En efecto, el Informe del Instituto de Política Familiar (IPF) de julio-agosto de 2009, da cuenta que los divorcios en España se han multiplicado por 2,5 y representan el 93% de las rupturas, o que el 40% de las rupturas

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divorcio-sanción ha sido completamente relegada y por el contrario se viene favoreciendo por completo al divorcio-remedio, como el caso del sistema jurídico civil español(6). Ahora bien, en el contexto del fenómeno de la circulación de modelos jurídicos, estas tendencias ordinariamente suelen ser presentadas de manera antagónicas u opuestas; es decir, existe una suerte de rivalidad entre ellas, pugnando por tener mayor incidencia en la regulación normativa. Concretamente a través de las incorporaciones legislativas de causales de divorcio, las que giran en el primer caso por identificar al cónyuge culpable y por oposición al cónyuge inocente, como sucede en el divorcio sanción; y, en el segundo caso, se prescinde de tal dilema, siendo su único objetivo dar solución a un problema real de terminación factual del vínculo matrimonial. Sin embargo, como lo veremos más adelante, existen ordenamientos jurídicos que incorporan legalmente supuestos fundados tanto del divorcio sanción, como del divorcio remedio, como por ejemplo el modelo peruano.

2. Tendencias sobre divorcio en la jurisprudencia Al examinar los diversos estudios realizados en torno a la interpretación y aplicación de las tendencias del divorcio-sanción y divorcio-remedio(7) son conflictivas; además, se hace notar que los divorcios se han incrementado en un 140% en apenas cuatro años de ley y en la actualidad se produce un divorcio cada 4,3 minutos. También, se pone en relieve que el total de divorcios desde la promulgación de la Ley 15/2005 ha pasado de ser 1.103.900 a principios de ese año a los más de 1.695.000 a finales de 2008 (1.744.000 en el primer trimestre de 2009), con un aumento de más de 640.000 personas divorciadas o separadas. Disponible en: . (6) Para un mayor entendimiento del traslado del modelo de divorcio-sanción al divorcio remedio, en el contexto de sistema jurídico civil español, puede verse la Exposición de Motivos de la Ley N° 15/2005; que da mayor énfasis al principio de libertad (de los cónyuges) como valor supremo de todo ordenamiento jurídico; así se señala: “Los tribunales de justicia, sensibles a esta evolución, han aplicado en muchos casos la ley y han evitado, de un lado, la inconveniencia de perpetuar el conflicto entre los cónyuges, cuando en el curso del proceso se hacía patente tanto la quiebra de la convivencia como la voluntad de ambos de no continuar su matrimonio, y de otro, la inutilidad de sacrificar la voluntad de los individuos demorando la disolución de la relación jurídica por razones inaprensibles a las personas por ella vinculadas. (…) Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación” (resaltado nuestro). Disponible en: . (7) Vide, por ejemplo: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y Separación de Cuerpos. Grijley, Lima, 2007; PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2008.

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en la jurisprudencia nacional, se puede advertir que todavía no existe una uniformidad en cuanto a la disquisición o discriminación de dichas teorías, muy especialmente cuando los juzgadores inician el proceso de inserción o adhesión de dichas concepciones a cada una de las causales de divorcio previstas en el artículo 333 del Código Civil. Por el contrario, lo que se puede observar es una preocupante confusión y enredos en algunos sectores de la jurisprudencia; pues algunas Salas de la Corte Suprema suelen confundir tal disquisición elemental, enmarañando conceptos de cónyuge inocente y cónyuge perjudicado que como lo hemos notado emanan de distintos fundamentos. Esta penosa situación, se aprecia por ejemplo en la siguiente sentencia de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República: “[…] resulta evidente que en esta separación de hecho uno de los cónyuges resulta necesariamente inocente y por lo tanto se convierte en el sujeto pasivo del daño que implica el hecho mismo de la separación conyugal, ahora bien, es necesario recalcar que este daño, que no solamente tiene connotaciones de orden económico-material, que se suscita como consecuencia de la disolución del régimen económico de la sociedad de gananciales, sino, fundamentalmente moral y personal que se traduce en el padecimiento psicológico que la separación puede ocasionar en el cónyuge perjudicado y el hecho de ver que el cónyuge inocente ha truncado su proyecto de vida común con el cónyuge disidente[…] –el resaltado es nuestro–(8). En dicho extracto de sentencia, se observa que de manera innecesaria se identifica al “cónyuge inocente” en un caso de divorcio por separación de hecho; es decir, indirectamente se pretende adherir al supuesto de separación de hecho con la concepción de divorcio-sanción, cuando es por todos conocido que dicha situación fáctica es correctamente una concretización de la concepción del divorcio-remedio; en virtud del cual resulta irrelevante identificar al cónyuge inocente o culpable. Lo peor de todo en dicho extracto de sentencia, es cuando se afirma que el cónyuge inocente se convierte en el “sujeto pasivo del daño”, lo que (8)

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Cas. N° 1782-2005-Lima. Sistema Peruano de Información Jurídica - SPIJ. Consultada el 27 de enero de 2009.

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ciertamente resulta por demás tergiversado, pues como veremos posteriormente la indemnización en cuestión no responde propiamente a los criterios de la responsabilidad civil, sino que su objetivo es simplemente reequilibrar o equiparar la inestabilidad económica ocasionada por la separación de hecho; por ende resulta también impreciso sostener que se ha “truncado el proyecto de vida” del cónyuge perjudicado.

3. Sistema jurídico mixto De lo analizado precedentemente, se puede fácilmente inferir en forma válida que en derecho civil peruano y en especial en el derecho de familia, se presenta la conjunción o convergencia de causales de separación de cuerpos y divorcio en un mismo sistema jurídico, que obedecen a diversos y heterogéneos fundamentos jurídicos, por lo que un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional ha llegado a afirmar que nos encontraríamos dentro de un sistema mixto(9). Sobre el particular, resultan esclarecedor las precisiones que hace la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al diferenciar a los referidos modelos y sus diversos fundamentos (divorcio-remedio y divorcio-sanción) que conviven en nuestro sistema jurídico. Al respecto se señala: “Que, en ese marco, pueden presentarse las siguientes situaciones: 1) que accione el cónyuge perjudicado alegando que su consorte ha incurrido en causales de inconducta, que se enmarcan dentro de la teoría denominada del ‘divorcio-sanción’, contempladas en los acápites primero al séptimo y décimo del artículo 333 del Código Civil; 2) que accione el cónyuge no perjudicado, buscando solucionar una situación conflictiva, siempre y cuando no se sustente en hecho propio, conforme a los supuestos regulados en los incisos 8, 9 y 11 del artículo 333 citado, enmarcados dentro de la teoría conocida como ‘divorcio-remedio’; y 3) que accione cualquiera de los cónyuges, en busca de solucionar, al igual que en el caso anterior, una situación conflictiva, caso que contempla el inciso 12 de citado artículo 333 y que también pertenece a la teoría del ‘divorcio-remedio’, en el que se busca no un culpable sino enfrentar una situación en que se incumplen los deberes conyugales, siendo este último caso (el de la separación de hecho) introducido (9)

PLÁCIDO, Alex. Ob. cit., p. 41.

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en nuestro sistema civil mediante Ley N° 27495 (…)”(10) –el resaltado es nuestro–. En efecto, resulta claro que la indemnización analizada, se aplica en los casos exclusivamente por la causal de separación de hecho y lo dispuesto en el artículo 351 del Código Civil se aplicaría a las demás causales de divorcio, en aplicación del principio de especialidad, solucionando cualquier aparente antinomia que pudiera pensarse. Similar dilucidación es tomada en cuenta por el formante jurisprudencial nacional: “(…) en lo que respecta a la aparente contradicción entre los artículos trescientos cuarenticinco guión A y trescientos cincuenta del Código Sustantivo, el primero de ellos resulta de aplicación para la separación de hecho contemplada en el inciso doce del artículo trescientos treintitrés del Código Civil y artículo trescientos cincuenta del mismo Código a las otras causales de divorcio del artículo acotado (…)”(11). No obstante, valgan verdades, el tratamiento legal de la separación de hecho, dista mucho de ser considerada como un verdadero remedio(12); pues desde una perspectiva crítica, si el objetivo era terminar con la idea de buscar culpables y considerar procedente el divorcio con el solo hecho de constatar la inviabilidad por el apartamiento físico; entonces como se explica el requerimiento al demandante de acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias (primer párrafo, art. 345-A del CC). Supuestos como este, son los que nos llevan a pensar que el supuesto de la separación de hecho no pasa de ser más que una buena intención del legislador, pero no se condice con su esencial fundamento.

4. Tendencias en el III Pleno Casatorio Civil Recientemente, con ocasión del III Pleno Casatorio Civil se ha dictado la sentencia(13), en virtud del cual las Salas Civiles Permanente y Transitoria (10) Cas. N° 1358-2005. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Publicada en el diario oficial El Peruano, 30 de octubre de 2006. (11) Cas. N° 208-2004. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Publicada: el 30 de febrero del 2006. (12) Cfr. MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara Celinda. “Indemnización y alimentos del cónyuge perjudicado con la separación de hecho”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol 12. N° 94. Gaceta Jurídica, Lima, julio. 2006. (13) Pleno Casatorio Civil emitido con fecha 18 de marzo de 2011, pero recién fue difundida al público en general en la web del Poder Judicial: ; casi un mes después: 13 de mayo del presente año.

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de la Corte Suprema de Justicia, tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre la existencia de las analizadas concepciones o tendencias sobre el divorcio; específicamente en el Rubro 6.1. con la sumilla de “Clases de divorcio”(14). Empero, conviene precisar que en puridad tales supuestos analizados, más que una simple tipología o clasificación, deben de ser entendidas como maneras especiales de conceptuar al divorcio en cada caso concreto o mejor. Desde esta perspectiva, deviene en fundamental que estas tendencias deban de ser interiorizadas, en general por todos los operadores de derecho y en especial por los juzgadores, a fin de que cuando tengan la oportunidad de interpretarlas y aplicarlas a alguna de las causales de divorcio previstas en el artículo 333 del Código Civil; las puedan efectuar de una manera ordenada y coherente y sin enredos; pues lamentablemente en la jurisprudencia nacional se puede advertir una confusión conceptual. En efecto, en dicha Sentencia del Pleno Casatorio Civil, entre otras “clasificaciones” se decide por aquella que toma como referencia los elementos subjetivos y objetivos; es decir, aquella que considera algún tipo de culpa en la determinación del divorcio y la que prescinde a dicha búsqueda como criterio para declarar el divorcio. Nos referimos a las concepciones jurídicas: divorcio-sanción y divorcio-remedio. Sin embargo, de manera voluntaria o involuntaria se omitió otro tipo de concepción que contemporáneamente viene siendo muy difundido en el derecho comparado y también en el derecho nacional; esto es, la concepción del divorcio-consensual, que encuentra reconocimiento legislativo en el inciso 13) del artículo 333 del Código Civil, denominado comúnmente como: “separación convencional”. En dicho Pleno se concibe al divorcio-sanción como “aquel que considera solo a uno de los cónyuges –o a ambos– como responsable de la disolución del vínculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la sanción del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la

(14) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, pp. 24-30. Disponible en: (Consultado el 13 de mayo de 2011).

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pérdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad, entre otros”(15). A su turno, en dicha sentencia también se concibe al divorcio-remedio de la siguiente manera: “Es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos”. Además, seguidamente se hace el respectivo deslinde, manifestando que en este caso “no importa ni trae consigo una sanción a las partes, sino la solución a los casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio”(16). Es cierto que estas concepciones suelen ser de bastante ayuda y sirven de mucho, siempre que encuentren un sustento aplicativo en los casos concretos, de lo contrario simplemente no pasaría de ser más que un bonito adorno. Por ejemplo, en la misma sentencia se hace mención a una “subclasificación” del divorcio remedio, en restringido y extensivo; que sinceramente no encontramos utilidad práctica alguna; y creemos que tampoco lo encuentra la misma Corte Suprema, pues no vuelve a mencionar dicha tipología, en ninguna otra parte de la sentencia. El problema de esta “labor docente” que viene desarrollando la jurisprudencia nacional, especialmente en los Plenos Civiles, es que su pedagogía peca muchas veces de superflua e innecesaria. Por último, en la misma sentencia analizada, la Corte Suprema ha reconocido, como lo hemos afirmado anteriormente, que nuestro sistema jurídico civil sobre el divorcio, como en muchos otros aspectos, resulta ser un sistema mixto, especialmente con ocasión de la incorporación de la causal de separación de hecho. Así, ha señalado que “Nuestro Código Civil, tras las modificatorias introducidas por Ley N° 27495, ha consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institución del divorcio: uno subjetivo o de culpa del cónyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial”(17). (15) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versión Pdf, p. 25. GARCÍA CANTERO, Gabriel. Comentarios al Código Civil y compilaciones forales. Tomo II, 2ª ed., Madrid, 1982, p. 295 y ss. (16) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versión PDF, pp. 25-26. Cfr. en la doctrina española: ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil IV. Barcelona, 1997, p. 83. (17) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versión Pdf, p. 28.

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De esta manera, la Corte Suprema adopta un planteamiento que un sector de la doctrina y la jurisprudencia ya habían advertido; esto es, que “nuestro sistema jurídico se adscribe a un modelo mixto en el que se acoge tanto causales de divorcio-sanción como de divorcio-remedio, adaptándose así al curso de las doctrinas modernas”(18). Empero, la verdad de las cosas, si revisamos el derecho comparado, encontraremos que dichas concepciones (incluyendo la del divorcio consensual) no son tan “modernos” como se afirma, por el contrario son vistas como sistemas de divorcio tradicionales(19); en relación a nuevos y actuales modelos de divorcio, que son el resultado de los cambios sociales y jurídicos que influencian los sistemas jurídicos en general(20).

II. LA SEPARACIÓN DE HECHO 1. Incorporación legislativa En el sistema jurídico civil peruano, desde la puesta en vigencia del Código Civil de 1984, han sido varias las pretensiones legislativas por incorporar o insertar el supuesto de separación de hecho, entre el elenco de causales reguladas originalmente para la declaración judicial de divorcio y separación de cuerpos (artículo 333 del CC); entre las que están el adulterio, la violencia física o psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, que haga insoportable la vida en común, el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo, etc. Ciertamente, es conocido por todas las diversas y variadas propuestas legislativas que, a lo largo de tiempo, han sido presentadas por los congresistas, con la finalidad de lograr la adición de la causal de separación de hecho en nuestro sistema jurídico. Encontramos por ejemplo y de acuerdo a la fecha de su presentación, a los Proyectos de Ley N° 253/85; N° 1716/96CR; N° 2552/96-CR; N° 1729/96-TR; N° 3155/97-CR; N° 154/2000-CR;

(18) Ibídem, p. 30 (19) LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho civil VI. Tomo VI, 3a edición, Barcelona, 2002, p. 109 y ss. (20) Por ejemplo, desde el sistema español, algunos autores han planteado las siguientes concepciones: divorcio-consensual no causal y divorcio-unilateral no causal.

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N° 171/2000-CR; N° 278/2000-CR; N° 555/2000-CR; 565/2000-CR; N° 655/2000-CR y 795/2000-CR(21). Posteriormente, luego del estudio y debate de los referidos Proyectos de Ley, en el seno de la Comisión de Justicia(22), se logra aprobar la Ley N° 27495(23) de fecha 7 de julio de 2001, en donde finalmente se consideró legislativamente agregar al Código Civil peruano y en particular al instituto del divorcio (o separación de cuerpos), una causal adicional a las existentes, como hipótesis de incidencia básico para su declaración judicial; es decir, estamos hablando de la figura de la “separación de hecho o separación fáctica”, con sus particularidades y consecuencias jurídicas. Desde el análisis procesal de esta causal y en particular del primer párrafo del artículo 345-A del Código Civil, llama la atención el hecho de que el legislador haya establecido normativamente un presupuesto de procedencia; en virtud del cual se requiere que el demandante que alegue o sustente su demanda de divorcio (o separación de cuerpo) bajo dicha causal, deba necesariamente tener que acreditar o demostrar encontrarse estar al día en el pago de sus obligaciones alimentarias. Al respecto, en alguna oportunidad nos pronunciamos sobre sus implicancias y repercusiones, ventajas y desventajas, que podría generar o desencadenar el requerimiento de este requisito especial, que por cierto consideramos poco determinado(24). Nos preguntamos si se viene sosteniendo que la causal de separación de hecho se funda en la concepción de divorcio-remedio, entonces cuál era la necesidad de establecer dicho requisito especial para el acceso a la justicia; y si realmente la “estabilidad económica” de los hijos, estaría en peligro si no existiese tal exigencia. Nosotros (21) Los textos de estos Proyectos de Ley, pueden apreciarse en su integridad en el Portal del Congreso de la República, disponible: ; más específicamente en el Link de Labor Legislativa, Proyectos de Ley, disponible en: . (22) Las Actas del Libro Diario de Debates de la Ley N° 27495, correspondiente a la Segunda Legislatura Ordinaria de 2000, se puede apreciar en el programa del Sistema Peruano de Información Jurídica –SPIJ-, del Ministerio de Justicia, disponible en:< http://spij.minjus.gob.pe/TextosPDF/Debates/2001/JULIO/Ley_27495_07-07-01.pdf>. (23) Publicada en el diario oficial El Peruano, entró en vigencia el 8 de julio de 2001. (24) Para un mayor estudio de dicho tema, me remito a nuestro ensayo publicado con ocasión del comentario de la Cas. N° 3924-2006, “Análisis procesal del requisito éstar al día en la obligación alimentaria´, para invocar la causal de separación de hecho”. En: Diálogo con la jurisprudencia N° 124. Gaceta Jurídica, 2009, pp. 201-209.

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consideramos que no, pues como sabemos el derecho alimentario de los menores se mantiene, aun disuelto el vínculo matrimonial. Otra de las cosas que advertimos en aquella ocasión, es que su exigencia desmesurada e inflexible podría llegar a convertirse en un tipo de barrera o muralla legal para el acceso a la justicia de tipo familiar(25). También, afirmamos que el examen de la acreditación de la obligación alimentaria debe ser estimada en el momento inmediato anterior a la interposición de la demanda y no con posterioridad, toda vez que las situaciones jurídicas pueden variar; y su inobservancia debería implicar su inadmisibilidad y no su improcedencia, a fin de que se permita su subsanación. Finalmente, pusimos en evidencia que las diversas situaciones jurídicas subjetivas desarrolladas en el contexto familiar, debido a su particular tratamiento y a los intereses tutelados requieren de un proceso de familia encaminada a la actuación del Derecho de Familia; pues ya no es suficiente con la creación de Juzgados de Familia, sino que es imperativo que se regule un proceso especial de familia que coadyuve al desarrollo de sus funciones propias, como se puede apreciar en muchos ordenamientos jurídicos del civil law, incluso de nuestra región(26).

2. Noción de separación de hecho En este sentido, uno de los conceptos que previamente deben ser esclarecidos, es la situación de la separación de hecho o factual, la cual se constituye en un presupuesto jurídico sine qua non, para que el Juez eventualmente declare el divorcio (o separación de cuerpos) y como consecuencia pueda indemnizar a quien acredite o demuestre con medios de prueba, ser el cónyuge más perjudicado(27). (25) Ob. cit., p. 209. (26) Ídem. (27) Sobre la separación de hecho, en la doctrina nacional, vide: CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “Divorcio ¿Remedio en el Perú?”. En: Derecho PUCP, N° 54, 2001 y Comentario inc. 12 art. 333 del Código Civil Comentado, Tomo II, Gaceta Jurídica, 2003; PLÁCIDO, Alex. Divorcio. Lima, Gaceta Jurídica, octubre de 2001; del mismo autor: “La separación de hecho: ¿Divorcio culpa o divorcio remedio?, Análisis y crítica jurisprudencial”. En: Diálogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, 2003; MESINAS MONTERO, Federico G. “La separación de hecho y el divorcio inviable”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Vol 10, N° 76. Gaceta Jurídica, Lima, 2005; SUÁREZ FARFÁN, Ana Victoria. “Divorciarme!... Por la causal de ¿separación o abandono de hecho? Aproximación a la incompatibilidad normativa generada por la introducción de la separación de hecho en la lista de causales de divorcio”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Vol 13, N° 109.

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Así, el siempre útil Diccionario jurídico Omeba la conceptúa como aquella: “situación en que se encuentran los cónyuges, que sin previa decisión jurisdiccional quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que causa justificada alguna lo imponga y ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos”(28). También, el Diccionario enciclopédico de derecho usual dirigida por el jurista Guillermo Cabanellas lo entiende de la siguiente manera: “Al hablar de separación de hecho se entiende por antonomasia la del marido y la mujer, aun estando justificada; como el trabajo, el desempeño de cargos públicos en lugares distantes, los viajes, la enfermedad que requiere internamiento, la reclusión penitenciaria y el abandono unilateral de la familia. Sin embargo, cual tecnicismo jurídico se reserva para la ruptura de la convivencia entre los consortes por iniciativa de uno de ellos o por convenio entre ambos, que tiende a prolongarse e incluso a tornarse definitiva”(29). Por su parte, la Corte Suprema, en la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil, recogiendo la posición del jurista nacional Espinoza Espinoza, ha conceptuado a la separación de hecho como “la situación fáctica en que se encuentran los cónyuges que sin previa decisión jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitación de forma permanente, sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separación sea por voluntad de uno o de ambos esposos”(30). De lo descrito, se puede colegir que la doctrina nacional es uniforme en precisar que el supuesto de la separación fáctica o de hecho de los cónyuges, importa un quiebre del deber de cohabitación de manera constante, sustentada únicamente a la libre voluntad de cada uno. Además, se advierte que el precepto normativo nacional encuentra su más resaltante

Gaceta Jurídica. Lima, octubre de 2007; MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara Celinda. “Indemnización y alimentos del cónyuge perjudicado con la separación de hecho”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol 12. N° 94. Gaceta Jurídica. Lima, julio de 2006. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y separación de cuerpos, Grijley, Lima, 2007, pp. 101-106 y PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 55-61. (28) LAGOMARSINO, Carlos, “Separación de hecho”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XXV, Ediciones Omeba, Buenos Aires, pp. 410-413. (29) CABANELLAS, Guillermo, “Separación de hecho”. En: Diccionario enciclopédico de derecho usual. Tomo VII. Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 387. (30) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versión Pdf, p. 35.

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expresión, en el principio de la protección del interés del cónyuge más débil(31), que resultaría ser en el caso peruano el cónyuge más perjudicado.

3. Tendencia aplicable a la separación de hecho En particular, respecto al fundamento de la causal de separación de hecho, adelantamos que tanto la doctrina nacional como la comparada son unánimes en afirmar que esta causal(32) como la indemnización agregada a ella, se hallan edificadas sobre la teoría del divorcio-remedio, en virtud de la cual se prescinde de toda búsqueda de algún cónyuge inocente o si acaso culpable, el cual es propio de la concepción de divorcio-sanción. Así, sobre las divergencias de las tendencias o concepciones del divorcio-sanción y divorcio-remedio, el reconocido profesor de las Universidades de Poitiers y de la Sorbona, Jean Carbonnier, manifestaba que: “(…) caben, con relación al divorcio, dos actitudes por parte del legislador. La primera consiste en atribuir al mismo la calidad de una sanción, por entender que todo divorcio comporta la existencia de una falta y, por ende, solo hay lugar a la disolución vincular cuando exista un cónyuge inocente y otro culpable, víctima de la infracción imputable al primero. La otra posibilidad reside en la concepción del divorcio a la manera de un remedio que trata de poner fin a una situación cuya continuación se hace imposible, y que evidencia la quiebra de la unión matrimonial (imputable tanto a infracciones de los cónyuges como a acaecimientos fortuitos; todo lo cual conduce a configurar las causas de divorcio como circunstancias enteramente objetivas (…)”(33). Desde la concepción del divorcio-remedio, la causal de separación de hecho, lo que realmente se pretende más que buscar culpables, es

(31) En la doctrina española, la profesora Encarna Roca Trías afirma que la institución de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil español persigue tutelar al cónyuge más débil. ROCA TRÍAS, Encarna, en AMORÓS GUARDIALA, Manuel (a cura di), Comentario a las reformas del derecho de familia. Madrid, 1984, I, p. 169. En el mismo sentido: MEORO, Clemente M. en LOPEZ, A.M. (a cura di). Derecho de Familia. Valencia, 1997, p. 175. (32) La jurisprudencia ha conceptuado a la causal de la separación de hecho, bajos los siguientes términos: “(…) la separación de hecho, como causal de divorcio se conceptúa como la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos. (…)”. Cas. N° 784-2005-LIMA. El Peruano, 14/03/2006. (33) CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo I, Vol II. Traducción de Manuel M. Zorrilla Ruiz. Bosch, Barcelona, p. 159.

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fundamentalmente salvaguardar o remediar una situación real y concreta de alejamiento fáctico de los cónyuges. Criterio que también parece advertirse en la Corte Suprema de Justicia del Perú, como es de verse en los siguientes pronunciamientos jurisdiccionales: “(…) la inclusión en la normatividad sustantiva de la causal de divorcio por la separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de este; en este sentido, debe tenerse presente que la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges;” –el resaltado es nuestro–(34). “(…) ya se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge-culpable y de un cónyuge-perjudicado y, en tercer lugar, que a través de esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artículo trescientos treinticinco del Código Civil” -el resaltado es nuestro–(35).

4. La separación de hecho en el III Pleno Casatorio Civil En lo que respecta a la figura jurídica de la separación de hecho, en la sentencia emitida con ocasión del III Pleno Casatorio Civil, se puede observar que la Corte Suprema, luego de revisar su evolución histórica en nuestro sistema jurídico; es decir, los antecedentes legislativos (aproximadamente 11 Proyectos de Ley) de la vigente norma que incorporó la causal de separación de hecho (Ley N° 27495); llega a manifestar su adhesión en parte, al planteamiento anteladamente sostenido por nosotros; esto es, que la separación factual, prevista en el inciso 12) del artículo 333 del Código Civil peruano, debe ser fielmente calificada y identificada como una causal estrictamente objetiva, por ende perteneciente a la concepción de divorcio-remedio.

(34) Cas. N° 2190-2003-SANTA. Diario Oficial El Peruano, del 30 de setiembre de 2004. (35) Cas. N° 1120-2002-PUNO. Sistema Peruano de Información Jurídica SPIJ (consultada el 3 de febrero de 2009).

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En efecto, en el Rubro 7.4 de la referida sentencia se sostiene lo siguiente: “Naturaleza Jurídica de esta causal”, las Salas Civiles Transitorias y Permanentes de la Corte Suprema reconocen expresamente que “la naturaleza jurídica de la causal prima facie, es la de ser una causal objetiva, es decir, que se configura con la sola comprobación del hecho de la ruptura de la vida en común en forma permanente, por tiempo establecido en la norma objetiva”(36). Pero, cuando parecería haber quedado felizmente esclarecido dicho tema, inmediatamente surge la inconsistencia; ya que la Corte Suprema, excusándose en la figura de la indemnización adscrita a dicha causal (art. 345-A del CC), comete una grave incorrección, al sostener que en estos casos se debe analizar también aspectos de tipo “subjetivos inculpatorios”; es decir, para nuestro Supremo tribunal, la separación de hecho tendría dos naturalezas jurídicas: objetiva y subjetiva. Esta referencia, se verifica de la siguiente fundamentación: “Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil es a la vez de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verificación de la separación física permanente y definitiva de los cónyuges, sino por la intención deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en común”(37). No obstante, la Corte Suprema luego de sostener su naturaleza mixta (objetiva y subjetiva), se desdice de lo dicho, cuando posteriormente sostiene que “tratándose de la causal de la separación de hecho, el artículo 345-A del Código Civil ha regulado consecuencias específicas, en tanto que no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas o sancionadoras para el cónyuge culpable”(38). Argumento, que también es recalcado en el fundamento 50, en el que se señala que “es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad de la indemnización se hace necesario recurrir a ciertos elementos de culpa o dolo a fin de identificar al cónyuge más perjudicado”(39). Llama la atención tal incongruencia, pues mientras en un primer momento, señala que tiene una naturaleza (objetiva), después afirma que tiene dos naturalezas (objetiva y (36) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versión Pdf, p. 36. (37) Ídem. (38) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versión Pdf, p. 41. (39) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versión Pdf, p. 45.

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subjetiva); y en otro fundamento, olvidándose de lo dicho, señala nuevamente que no estamos ante una causal inculpatoria (subjetiva). Lo cierto es, como lo hemos sostenido, que la separación de hecho, se trata de un supuesto de tipo objetivo, tanto la misma situación de separación fáctica en sí misma, como la indemnización que emana de ella, siendo innecesario y perjudicial acudir a posiciones eclécticas que son inaplicables en nuestro sistema jurídico. Estas contradicciones que parecen ser baladíes, sin embargo tiene graves repercusiones o consecuencias al momento en que el juzgador tenga que elegir por una u otra naturaleza, cuando analice en concreto casos de divorcio por separación de hecho. Además, en dicho Pleno Casatorio Civil, se han expuestos otros aspectos, sobre la separación de hecho, como sus supuestos elementos o requisitos: material, psicológico y temporal (páginas 36-39) y sus diferencias con otras causales: abandono injustificado del hogar conyugal y la imposibilidad de hacer vida en común (páginas 39-41) que ciertamente merecen un mayor análisis especial, lamentablemente no lo podemos hacer en esta ocasión, por motivos de diseño de la presente obra, reservándonos el derecho de hacerlo en otra oportunidad.

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La indemnización en la separación de hecho I. EN EL DERECHO NACIONAL En este capítulo no solo extraeremos el fundamento que emana del artículo 345-A del Código Civil peruano, sobre la indemnización derivada de la separación de hecho; sino además, intentaremos dar la más coherente interpretación del formante legal en el estricto sentido de tal expresión(40). Para tal caso, nos apoyaremos de la valiosa herramienta de la comparación jurídica; con la finalidad de evidenciar la indebida importación de modelos jurídicos y de doctrinas, que honestamente han terminado por enmarañar más la figura jurídica en análisis. Al respecto, conviene tener presente lo dicho por el reconocido profesor Leyseer León(41), sobre el esencial propósito de tal valioso instrumento de hermenéutica: “En varias ocasiones he señalado que la comparación jurídica no tiene por qué limitarse a servir de sustento para la limitación e importación de normas, de doctrinas y de soluciones a conflictos jurídicos. Un buen uso de las variadas herramientas de la comparación jurídica puede servir para prevenir y alertar sobre los riesgos que implica (40) Entendida como cualquier material que determine en algún grado la forma como una cultura jurídica percibe su propio derecho. Cfr. SACCO, Rodolfo. "Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law". En: The American Journal of Comparative Law. Vol. 39, Nº 1. (Winter, 1991), pp. 1-34. Disponible también en: (41) LEYSSER, León. “Inflando los resarcimientos con automatismos. El daño al proyecto de vida y otros. Espejismos en nuestra magistratura”. En: Foro Jurídico, IV, 8, Lima, 2008, pp. 61-74. Disponible en: .

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la importación de esquemas de pensamientos inapropiados, desaconsejables y de antemano condenados al fracaso si se les pretende aplicar, sin antes abonar el terreno, en nuestro país” (el resaltado es nuestro).

1. Importación jurídica anómala Conviene precisar que, a diferencia de otros sistemas jurídicos, en nuestro país la prestación económica por la separación de hecho (o indemnización como lo denomina nuestra normativa), para bien o para mal, no ha sido el producto o resultado de un avance o evolución del formante legislativo, ni mucho menos del desarrollo del formante jurisprudencial. La verdad de las cosas, como pasa en la mayoría de nuestras instituciones jurídicas (con o sin intención de los legisladores), esta figura es el producto de la importación normativa(42) de la pensión compensatoria del Derecho español(43) y esta a su vez de la assegno di divorzio del Derecho italiano y de la prestation compensatoire del Derecho francés(44). Este hecho, sin duda, lejos de ser una ventaja para nuestro sistema jurídico, se ha convertido en una situación sumamente peligrosa, pues en el formante jurisprudencial se viene distorsionando el correcto fundamento y naturaleza jurídica de dicha institución, confundiéndola y asociándola con la prestación alimenticia (en menor grado) y con la responsabilidad civil (en mayor grado); cuando lo cierto es que no se trata de ninguna de ellas, sino de una obligación legal. Mayor aún es el desconcierto a nivel del formante doctrinal, que viene abandonando su prístina fuente de inspiración (a saber, el Derecho francés, italiano y español) y como lo veremos sigue incorrectamente un sector de la doctrina argentina, que la viene sindicando con un tipo de responsabilidad civil. (42) Cfr. LEÓN, Leysser. El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano. Palestra, Lima, 2004. En cuanto a la importación de la “separación de hecho” sustentada en la concepción divorcio-remedio, ni el más incrédulo se hubiera imaginado los inconvenientes en su interpretación jurisprudencial. Empero desde un principio el maestro Cornejo Chávez se pronunció contrario a la posibilidad del divorcio unilateral, entre otras razones porque crearía un gravísimo precedente en la jurisprudencia. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 348-353. (43) En la doctrina española, vide: LALANA DEL CASTILLO, Carlos. La pensión por desequilibrio en caso de separación o divorcio. Bosch, Barcelona, 1993; SAURA ALBERDI, Beatriz., La pensión compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensión, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. (44) Cfr. MALAURIE, Ph. y AYNES, L. La Famille, Paris, Defrénois, vol. I, 2006, p. 318 y ss.; CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Quadrige. Manuels, Puf, Paris, 2004, p. 1358.

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Por otro lado, pensamos que a pesar de la aparente buena voluntad del legislador, de incorporar innovadoramente el instituto jurídico examinado, dentro de nuestro Derecho de Familia, es necesario sincerarse y reconocer que varias son las imprecisiones, inconsistencias y omisiones que contiene el precitado dispositivo legal (generador en muchas ocasiones de jurisprudencias contradictorias), tanto de índole sustancial como procesal. Esta presente situación, como lo demostraremos a posteriori, resulta ser la obvia consecuencia de la reprochada tendencia jurisprudencial de persistir en acoger figuras jurídicas que no alcanzan ninguna armonía en nuestra cultura jurídica. Esta situación crítica, ha sido evidenciada por el profesor Leysser León(45), al comentar una sentencia de la Corte Superior de Lima (Perú) en la que se concede a un exmagistrado destituido un resarcimiento exorbitante por “daño al proyecto de vida” (US$ 70,000). El maestro señala: “El fallo en mención, al tiempo de ser un monumento a la llamada “motivación aparente” y a la injusticia, que será menester evidenciar y traer por tierra cuando el expediente alcance la Corte Suprema, me ha convencido de la necesidad de reiterar en público la denuncia de la deplorable tendencia de la magistratura nacional a sucumbir frente a verdaderos ‘espejismos’ jurídicos” (el resaltado es nuestro).

2. Análisis normativo 2.1. Indemnización por causa inculpatoria Un aspecto que conviene aclarar, a efectos de entender bien la figura en estudio, es que en nuestro ordenamiento jurídico civil, adicional a la indemnización por separación de hecho, existen otros supuestos reparatorios como una consecuencia patrimonial del divorcio. Por ejemplo, aquella indemnización regulada en el artículo 351 del Código Civil(46), que nace como un efecto adicional a la pensión de alimentos que pudiera acaecer(47).

(45) LEYSSER, León. “Inflando los resarcimientos con automatismos. El daño al proyecto de vida y otros. Espejismos en nuestra magistratura”. Ob. cit. Disponible en: . (46) Artículo 351.- Reparación del cónyuge inocente: Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral. (47) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho de Familia peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 342.

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Es del mismo criterio la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil, en donde se afirma que: “Nuestro sistema jurídico civil ha establecido dos tipos de indemnización en los casos de divorcio (y separación de cuerpos). El primero, se aplica para los casos de divorcio-sanción, cuyo sustento es la culpa del cónyuge que motiva la causal en la que se funda el divorcio, razón por la que también se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo, se refiere al divorcio-remedio incorporado por la Ley N° 27495, es decir, el divorcio por causa no inculpatoria”(48). Sin embargo, a diferencia de la indemnización materia de análisis (que es fundamentalmente objetiva) su vital fundamento gira en torno a la concepción tradicional de divorcio-sanción, en virtud del cual se busca identificar a un cónyuge culpable y como consecuencia a uno inocente. Sobre el particular, un sector de la doctrina nacional ha sostenido que: “La compensación del divorcio como sanción se basa en la idea de que aquel se funda en uno o más incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales imputables a uno de los cónyuges” (49). De esta manera el legislador, en el supuesto antes descrito, le concede al “cónyuge inocente” una suma de dinero por el concepto de “reparación” respecto al concepto del daño moral; siempre y cuando se determine que el divorcio comprometa gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente. No obstante, desde un fundamento y esquema totalmente distinto, en el derecho peruano mediante Ley N° 27495 no solo se adiciona la causal de separación de hecho(50), como sustento para peticionar el divorcio o separación de cuerpos, sino auxiliarmente se regula también la denominada: “indemnización en caso de perjuicio”, la que es independiente de la pensión de alimentos. (48) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versión PDF, p. 43. (49) PLÁCIDO, Alex. El Divorcio. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 36. (50) En este sentido, pocos fueron los juristas que objetaron la importación jurídica de la “separación de hecho” como nueva causal del divorcio y/o separación de cuerpo y con ello el establecimiento de la concepción o teoría del divorcio-remedio en el Derecho de Familia peruano, pero ni el más incrédulo se hubiera imaginado, que tal figura jurídica ocasionaría una serie de inconvenientes en su interpretación doctrinal y esencialmente en su aplicación por los Juzgadores debido a una variada y contradictoria jurisprudencia. No obstante, se debe precisar que desde un principio, el recordado maestro Cornejo Chávez se pronunció contrario a la posibilidad del divorcio unilateral, avizorando las distintas complicaciones que podría ocasionar su introducción al ordenamiento jurídico y entre otras razones porque, crearía un gravísimo precedente en la jurisprudencia. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. Gaceta Jurídica, 1999, pp. 348-353.

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2.2. Indemnización por causa no inculpatoria Dentro de los efectos patrimoniales del divorcio (o separación de cuerpos) por la causal de separación de hecho, el legislador nacional dispuso incorporar a tal supuesto, la figura jurídica inexactamente denominada “Indemnización en caso de perjuicio”, ordenada específicamente en el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil, el cual contiene el siguiente enunciado normativo: “Artículo 345-A.- Indemnización en caso de perjuicio Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes”. De esta manera, se advierte que el legislador ha configurado a la citada indemnización como una medida inherente a los procesos de separación de cuerpos o divorcio, toda vez que la causal de separación de hecho que la origina es la misma para ambas situaciones jurídicas. Esta indemnización debe ser plasmada necesariamente en una sentencia, bajo un escrupuloso respeto al principio de rogación o a pedido de parte; es decir siempre y cuando esta sea peticionada; no obstante que un sector de la jurisprudencia viene incorrectamente declarándola de oficio(51).

(51) Esta tendencia jurisprudencial se puede apreciar en el siguiente sentencia:”(…) en los casos de divorcio por separación de hecho los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado (…)”. Cas. N° 606-2003-Lima. Diario oficial El Peruano, del 1 de diciembre de 2003.

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Dada la estrecha relación de la referida indemnización con la sentencia matrimonial, es necesario un estudio en su conjunto, porque su propia regulación legal se encuentra estrictamente unida al resto de medidas que van a regir en el futuro las crisis matrimoniales, sea por una declaración de separación de cuerpos o bajo la declaración de disolución del vínculo matrimonial (divorcio). En este mismo sentido la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil ha dejado sentado cuáles serían estas medidas de la separación de hecho, adicionales a la indemnización analizada. Los efectos serían los siguientes: “a) Fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales y división por partes iguales de los bienes gananciales (artículo 323), sin olvidar que el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación (artículo 324). b) Asimismo, el cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro (artículo 352). c) El cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artículo 343)”. En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por causal de separación de hecho producirá –por remisión del artículo 355 del Código Civil– además los siguientes efectos: “Los hijos se confiarán al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. (…) En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos (artículo 341)”(52).

(52) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versión PDF, pp. 42 y 43.

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Pero volviendo al examen de la norma previamente descrita, se aprecia de manera expresa, que el supuesto de hecho o la hipótesis de incidencia fundamental que exige el enunciado normativo de referencia (art. 345-A del CC) es que un cónyuge, por el hecho del divorcio, se vea repentinamente “perjudicado” por el desequilibrio de su economía; con esto se confinaría el supuesto de divorcio-sanción por el que se buscaba culpables(53) y se da mayor relevancia a la concepción del divorcio-remedio. De este modo, podemos inferir válidamente que el legislador peruano intentó resolver una situación objetiva con poca objetividad, lo que en muchos casos, no deja de ser discutible. Sin embargo, consideramos que lo apropiado hubiera sido que el legislador enuncie además algunos supuestos o circunstancias específicas que coadyuven al Juzgador al momento de examinar e identificar dicho perjuicio en cada caso concreto, sin que ello pueda ser visto como un límite a su discrecionalidad(54) como bien es regulado en el sistema español. Respecto al presupuesto fáctico de la indemnización por la separación de hecho, en la jurisprudencia española, se ha ratificado su finalidad reequilibradora, tal como se verifica en la siguiente sentencia: “Que del tenor del artículo 97 del Código Civil (‘el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...’) ‘se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de (53) En España, y a pesar de la configuración del divorcio como un remedio a la ruptura matrimonial y no como una sanción, algunos autores han validado la incorporación del elemento de la culpabilidad a través de la enumeración abierta que hace el artículo 97. En efecto, la norma permite al juez fijar la pensión compensatoria “teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias”. Cfr. GARCÍA RUBIO, M. Ob. cit., p. 146. (54) Comentario que coincide, en parte, con la sostenida en la doctrina chilena por la profesora TURNER SAELZER, Susan. Las circunstancias del artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil: Naturaleza y función, en: Juan Andrés Varas y Susan Turner (coord.), Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil Valdivia, LexisNexis, 2005, p. 485 y ss., en cuanto a distinguir dos funciones de las circunstancias del art. 62: la de determinar la existencia de la compensación y la de cuantificar su monto. Criterio que es también compartido en el III Pleno Casatorio Civil.

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la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad –el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo–, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios’”(55). En este sentido, en el modelo legal español el artículo 97 del Código Civil español, entre otras circunstancias menciona lo siguiente: “los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges, la edad y estado de salud; la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge”. Estos supuestos son recursos útiles para interpretar de un modo más humano, la indemnización en el artículo 345-A del Código Civil, los cuales pueden ser analizados y adaptados a nuestra realidad; pero no solamente estos, sino otras circunstancias que conforme a los medios de prueba aportados por el cónyuge más perjudicado puedan ser estimadas por el juzgador en cada caso concreto. Por otro lado, si revisamos los debates de los congresistas de la República para la aprobación de la Ley N° 27495, especialmente del contenido del artículo 345-A del CC; se llega a la conclusión de que el caso central

(55) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Español, 10/03/09, Centro de Documentación Judicial, p. 4. disponible en: .

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que los legisladores tuvieron inicialmente en vista para instituir esta nueva figura legal: se trata de proteger a la cónyuge mujer(56). No obstante, sería una incoherencia sostener que el supuesto de indemnización antes analizado, es de aplicación únicamente para la mujer, mas lo cierto es que también pueden ser los cónyuges varones los perjudicados como consecuencia del divorcio por la causal de separación de hecho. ¿Acaso la mujer no podría generar la separación de hecho o facto?

II. EN EL DERECHO COMPARADO 1. La experiencia jurídica comparada Sin lugar a dudas, para el Derecho de Familia peruano, la indemnización derivada de la causal de la separación de hecho es una institución jurídica relativamente nueva, en cuanto a su fundamento y sus peculiaridades que lo diferencian de otros tipos de indemnización previstas para otras causales de divorcio o si se quiere para la nulidad de matrimonio. Empero, como lo apreciaremos, en el derecho comparado tiene una larga data de vigencia, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial y ni qué decir de su regulación normativa, la que se encuentra consagrada en diversos ordenamientos jurídicos con diferentes matices(57). Notaremos también, que a diferencia de nuestro ordenamiento legal (con todas sus deficiencias), su manejo legal es muy disímil y variado; sin embargo, guardan algunos elementos comunes que no debemos perder de vista, si queremos interpretar y aplicar correctamente tal instituto. En efecto, no es nada nuevo que el Perú sea un país importador de modelos jurídicos foráneos, especialmente de los países de Europa Continental, de modo tal que, nos guste o no, a sabiendas o no, los legisladores han convertido a nuestro ordenamiento en nobles receptores de

(56) Dictamen de la Comisión de Reforma de Códigos, por unanimidad, recaído en los Proyectos de Ley N°s 154, 171, 278, 555, 565, 655 y 795/2000-CR, que proponen modificar los artículos del Código Civil y los artículos del Código Procesal Civil sobre separación de cuerpos y divorcio ulterior. Diario de los debates-Segunda Legislatura Ordinaria de 2000. (57) Examinando el derecho comparado, se aprecia que institución semejante a la analizada, se encuentra prevista por los artículos 288 y ss. del Código Civil Federal de México; además por los artículos 270 y ss. del Código Civil francés; artículos 61 y ss. de la Ley N° 19.947 Ley del Matrimonio Civil chileno y artículo 97 y ss del Código Civil español; entre otros cuerpos normativos de distintos países, que reglamentan el instituto estudiado.

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otras legislaciones(58). Así, la figura jurídica de la indemnización por separación de hecho se encuentra inspirada y fundamentada, por el supuesto “prestigio”(59) en primer orden por el Código Civil español y su extenso tratamiento normativo de un instituto análogo al nuestro. Sin embargo, no podemos olvidar que dicho modelo jurídico, siguiendo el fenómeno de la circulación jurídica, a su vez toma o recoge también (con sus variantes) de los artículos 270 y siguientes del Código Civil francés. Ahora bien, para el presente caso, únicamente hemos considerado a bien analizar los principales modelos jurídicos del derecho comparado pertenecientes al sistema del civil law, que han tenido vital influencia en el tratamiento y desarrollo de la indemnización analizada; entre los cuales tenemos al modelo francés, italiano, alemán y principalmente al modelo español, el cual tiene un tratamiento pormenorizado de una figura análoga a la nuestra, como veremos a continuación. También, en lo que respecta a los ordenamientos jurídicos de Latinoamérica, hemos revisado el correspondiente al modelo chileno, que desde nuestro punto de vista ha centrado mejor el tema de análisis.

2. Modelos jurídicos En este oportunidad, procederemos a contrastar el instituto jurídico seleccionado, con las experiencias jurídicas de los sistemas jurídicos del civil law, en su versión europea; como son los modelos jurídicos de Francia, Italia y España, que regulan institutos equivalentes al nacional y porque en esencia, estos modelos son las cardinales y prístinas fuentes de inspiración de la indemnización por la separación de hecho del caso peruano. De esta manera, intentaremos despejar las incertidumbres y perplejidades a que nos ha llevado un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional, (58) Respecto al proceso de circulación de los variados modelos jurídicos y su proyección en la legislación interna, en la doctrina nacional, conviene revisar los agudos y certeros argumentos: LEÓN, Leysser. El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano. Ob. cit., p. 322 y ss. Sobre la llamada americanización del derecho, su vinculación con el Análisis Económico del Derecho y su influencia en el Perú, vide: MERINO ACUÑA, Roger. “¿Resistencia o resistencia? Americanización y Análisis Económico en el Perú”. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin, Vol. 14, 2008, disponible en: . (59) En la doctrina italiana, se ha señalado atinadamente que tanto el prestigio como la imposición, son las dos maneras como circulan los formantes jurídicos en el derecho comparado: SACCO, Rodolfo. Introduzione al diritto comparato. V Edizone, UTET, Torino, 1992, p. 148.

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que ciertamente, en gran parte viene siguiendo inapropiadamente el modelo argentino. Además, revisaremos un instituto jurídico del modelo Chileno, análogo a la indemnización en estudio; que a nuestra consideración (a pesar de algunas divergencias doctrinales) entre los sistemas jurídicos de nuestra región, es el que mejor lo ha desarrollado, no solo a nivel normativo, sino a nivel jurisprudencial.

2.1. El modelo francés Tal como lo hemos anticipado, el primer referente en el derecho comparado sobre divorcio en general(60) y en particular sobre la indemnización en estudio, se encuentra en el sistema francés, con la denominada prestation compensatoire (prestación compensatoria). Empero, debemos precisar que el tratamiento normativo de dicha figura ha sufrido una serie de modificaciones durante el tiempo. Efectivamente, el Paragraphe 3: Des prestations compensatoires del Code Civil, ha sido enmendado hasta en tres oportunidades; primero por la Ley N° 75-617 (11 de julio de 1975), art. 1, Diario Oficial del 12 de julio de 1975 en vigor el 1 de enero de 1976; posteriormente y luego de haber pasado casi veinticinco años, se modificó el instituto en mención, mediante Ley N° 2000-596 (30 de junio de 2000) art. 1, Diario Oficial del 1 de julio de 2000 y en último lugar se volvió a enmendar la norma mediante Ley N° 2004-439 (26 de mayo de 2004) art. 18 1, Diario Oficial del 27 de mayo de 2004, el cual entró en vigencia el 1 de enero de 2005(61). Esta situación de reiterados cambios y reformas en tal institución jurídica ciertamente dice mucho sobre su falta o carencia de consolidación y adaptación fáctica jurídica en dicha cultura jurídica.

(60) En efecto, como dato histórico se conoce que en Francia el 20 de noviembre de 1796, se promulgó la ley de divorcio, que sirvió de modelo a muchas leyes vigentes de Europa y de Latinoamérica. De esta manera, dos de los últimos países europeos en adoptar la ley del divorcio, fueron Italia en 1970, y España en 1980. De igual manera, en lo que respecta en nuestra región, en Argentina, se aprueba en 1987 la ley de divorcio. (61) En relación a las enmiendas de la prestación compensatoria del Derecho francés, conviene revisar: BÉNABENT, A. La réforme du divorce article par article. Defrénois, Paris, 2004; MASSIP, J. Le nouveau droit du divorce, Defrénois, Paris, 2005; AA.VV. Dossier Pratiques Francis Lefebvre. Réforme du divorce. Loi du 26 mai 2004, procédures, conséquences patrimoniales et fiscales. Francis Lefevbre, Levallois, 2004.

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En este sentido el texto normativo del artículo 270 del Code Civil, conforme a la última modificatoria, establece lo siguiente: “Article 270. Le divorce met fin au devoir de secours entre époux. L’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge. Toutefois, le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture”(62). Este enunciado legal sobre la prestation compensatoire traducido al español, se entiende de la siguiente manera: “Artículo 270. El divorcio pondrá fin al deber de socorro entre cónyuges. Uno de los esposos podrá estar obligado a pagar al otro una prestación destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad creada por la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida respectivas. La prestación compensatoria tendrá un carácter a tanto alzado. Tendrá la forma de un capital cuyo importe será determinado por el juez. Sin embargo, el juez podrá denegar la concesión de dicha prestación si la equidad lo exigiera, considerando los criterios previstos en el artículo 271, o bien cuando el divorcio, a la vista de las circunstancias particulares de la ruptura, fuera pronunciado atribuyendo todas las causas de

(62) El artículo 270 en su versión original, era el siguiente: “Salvo cuando se dictara con motivo del cese de la convivencia conyugal, el divorcio pondrá fin al deber de socorro previsto en el artículo 212 del Código Civil; pero uno de los esposos podrá estar obligado a pagar al otro una prestación destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad creada por la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida respectivas”.

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culpabilidad a la parte que solicita el beneficio de dicha prestación”(63) (el resaltado es nuestro). Así, se aprecia que en el modelo francés la finalidad es básicamente compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio cree en las condiciones de vida de ambas partes, en el momento mismo del divorcio(64). Siendo esta característica muy similar al caso peruano. Sobre esta particular institución prevista en el derecho francés Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga ha manifestado lo siguiente: “(…) se fija esta prestación según las necesidades del acreedor y los medios del deudor, tomando en consideración la situación existente en el momento del divorcio y su evolución y en un futuro previsible (artículo 271 del CC), y teniendo en cuenta las circunstancias del artículo 272. Esta relación no constituye una enumeración exhaustiva, ya que el texto legal utiliza la expresión “principalmente” antes de detallarlas”(65). En cuanto a la forma como se fija la prestación compensatoria de modelo francés, esta describe en forma detallada una serie de supuestos o criterios que el juez debe tomar en consideración al momento que lo establezca, tal como lo precisa en el artículo 271: “Artículo 271. La prestación compensatoria se fijará según las necesidades del cónyuge a quien se pague y los recursos del otro, teniendo en cuenta la situación en el momento del divorcio y la evolución de esta en un futuro previsible.

(63) Según traducción al castellano con el concurso de: Dra. Michèle MESTROT, Profesora de la Universidad de Pau y de los Países de l’Adour; Prof. Dr. José Javier HUALDE SÁNCHEZ, Catedrático de la Universidad del País Vasco (San Sebastián-Gipuzkoa) ; Prof. Dr. Christian LAROUMET, Catedrático de la Universidad de París II ; Prof. Dr. Jean-Jacques LEMOULAND, Catedrático de la Universidad de Pau y de los Países de l’Adour., en la web: Legifrance, disponible en: . (64) Así, se ha precisado que “La prestación compensatoria pretende neutralizar la desigualdad económica que puede producirse en el momento mismo del divorcio, toma en cuenta el futuro previsible de cada uno de los cónyuges, y no mira hacia el pasado con intensión de indemnizar unas culpas, por que para ello ya existen las contribuciones económicas a cargo de daños y perjuicios”. FELIX BALLESTA, M. Ángeles. Regulación del divorcio en el derecho francés. Publicaciones de la Universidad de Barcelona. Barcelona, 1988, p. 215. (65) ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La Pensión Compensatoria de la separación conyugal y el divorcio, 2a edición, Editorial Lex Nova, 2003, p. 85.

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En este caso, el juez tomará en consideración particularmente: - La duración del matrimonio; - La edad y el estado de salud de los esposos; - Su cualificación y su situación profesionales; - Las consecuencias de las opciones profesionales tomadas por uno de los cónyuges durante su vida en común para la educación de los hijos y el tiempo que sea necesario aún consagrarles o para favorecer la carrera del cónyuge en detrimento de la suya propia. - El patrimonio estimado o previsible de los cónyuges, tanto en capital como en rentas, después de la liquidación del régimen económico matrimonial. - Sus derechos existentes y previsibles; - Su situación respectiva en materia de pensiones de jubilación”. Por lo demás, dicha prestación del modelo francés de una manera particular consiste básicamente en una prestación única o en un “tanto alzado”, tal como se verifica del artículo 273 del Code Civil, el cual prescribe lo siguiente: “La prestación compensatoria tendrá un carácter a tanto alzado”; pues como ha dicho la doctrina francesa lo que se pretende es resolver el problema de una vez por todas(66).

2.2. El modelo italiano Preliminarmente, debemos considerar que en el sistema jurídico civil italiano, el derecho de familia en general ha sufrido una serie de reformas(67); y en particular la figura del divorcio se estableció mediante Ley N° 898, del 1 de diciembre de 1970; pero su diseño o configuración, como sucedió en el sistema francés y español, fue modificado posteriormente hasta en dos oportunidades, la primera de ellas, por la Ley N° 436 del 1 de agosto de 1978 y la segunda por la Ley N° 74 del 6 de marzo de 1987. (66) Cfr. GROSLIERE. Jean Claude. La réforme du divorce. París, 1976, p. 151. (67) Cfr. vide por ejemplo: Brulliard, G. “La reforma del derecho de familia en Italia”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. N° 27, UNAM, 1976, versión PDF, pp. 449-470; TRABUCHI, Alberto. “Matrimonio e divorzio”. En: Revista di Diritto Civile, 1971, pp. 1-22; ZICCARDI, Fabio, “L’experience italiana en matiére de divorce”. En: Revue Internationale de Droit Comparé, 1975, pp. 403-417.

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Tal como lo hemos adelantado, la figura de la indemnización por separación de hecho nacional, encuentra también su par en la denominada assegno di divorzio del Derecho italiano. Su fundamento lo encontramos en el principio de solidaridad familiar que, según la mayor parte de la doctrina italiana, se extiende o perdura aún después de disuelto el matrimonio. No obstante, no podemos desconocer que inicialmente en este sistema jurídico, se pensó erradamente que tenía una naturaleza jurídica compensatoria o resarcitoria por daños. Además de dicha asignación por divorcio, el sistema jurídico italiano, establece también una indemnización en los supuestos de nulidad de matrimonio(68), con exigencias semejantes a las vigentes en España y Chile. Esta indemnización es a cargo del contrayente al que es imputable la nulidad, siempre a favor del que haya contraído de buena fe. La Ley del 1 de diciembre de 1970 regula en su artículo 5(69) la asignación entre los cónyuges después del divorcio; bajo los siguientes términos: “Con la sentencia que pronuncia la disolución o la cesación de los efectos civiles del matrimonio, el Tribunal dispondrá, teniendo en cuenta las condiciones económicas de los cónyuges y los motivos de la edición a sus bienes y rentas propias. Para determinar la asignación el juez tendrá en cuenta la contribución personal y económica dada por cada uno de los cónyuges a la dirección de la familia y a la formación del patrimonio de ambos. Previo acuerdo de las partes, la contraprestación podrá hacerse en un solo pago. La obligación de pagar la asignación cesa si el cónyuge al que debe ser abonado pasa a nuevas nupcias”.

(68) Artículo 129 bis del CC: “El cónyuge al que sea imputable la nulidad del matrimonio está obligado a abonar al otro cónyuge de buena fe, cuando el matrimonio de anule, (…). La indemnización debe comprender en términos generales una suma correspondiente al mantenimiento durante tres años. (…)” (69) Artículo 5 Ley 1 de diciembre de 1970: párrafos 4 y 5: “Con la sentencia que pronuncia la disolución o la cesación de los efectos civiles del matrimonio, el Tribunal dispondrá, teniendo en cuenta las condiciones económicas de los cónyuges y los motivos de la edición a sus bienes y rentas propias. Para determinar la asignación el juez tendrá en cuenta la contribución personal y económica dada por cada uno de los cónyuges a la dirección de la familia y a la formación del patrimonio de ambos. Previo acuerdo de las partes, la contraprestación podrá hacerse en un solo pago. La obligación de pagar la asignación cesa si el cónyuge al que debe ser abonado pasa a nuevas nupcias”.

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Al respecto, la jurisprudencia italiana viene sosteniendo que la asignación por divorcio, es fijada en favor del ex cónyuge beneficiario, que no cuenta con medios suficientes o que sea incapaz de subsistir por razones eminentemente objetivas; de modo que los demás criterios solo funcionan en la medida que se respete dichos supuestos. Este criterio se verifica en la siguiente sentencia “L’assegno di divorzio può essere corrisposto solo se l’ex coniuge beneficiario non abbia mezzi adeguati o sia nell’impossibilità di fatto di procurarseli per ragioni oggettive. Gli altri criteri operano solo in presenza della suddetta circostanza”(70).

2.3. El modelo español Finalmente, como consecuencia del transplante legislativo del modelo francés e italiano, en el Derecho Civil español también existe una prestación patrimonial como consecuencia de la ruptura del vínculo matrimonial, que la doctrina y jurisprudencia(71) denominan “pensión compensatoria”. La que se encuentra regulada en el artículo 97 del Código Civil español, bajo los siguientes términos: “Artículo 97.- El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta entre otras, las siguientes circunstancias: 1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. 2. La edad y estado de salud. 3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

(70) CASS. CIV. sez I, 28.03.2003, n. 4736. (71) Nótese algunas de sus peculiaridades en la siguiente sentencia: “El artículo 97 del Código Civil español contiene una doble comparación: una temporal, consistente en que el reclamante esté en una situación económica inferior a la mantenida durante la subsistencia del matrimonio; y una personal, pues quien reclama debe hallarse en una situación económica inferior a la del otro cónyuge. Solo la combinación de ambas condiciones comparativas permite la obtención de la pensión compensatoria”. Sentencia A.T. de Palma de Mallorca del 27 de octubre de 1983, RGD, abril 1984, p. 925, citada en CAMPUZANO TOMÉ, HERMINIA. La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y divorcio. Bosch, Barcelona, 1994, p. 66, nota 103.

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4. La dedicación pasada y futura a la familia. 5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6. La duración del matrimonio y la convivencia conyugal. 7. La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”. Un sector de la doctrina española lo ha definido como “aquella prestación satisfecha normalmente en forma de renta periódica, que la Ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cónyuge que con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio se encuentre –debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial– en una situación económica desfavorable en relación con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio y dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesación de la vida conyugal”(72) Sobre la recepción legislativa de España, los juristas españoles Pereda y Vega Salas(73) han precisado: “En la línea del assegno di divorcio del derecho italiano (artículo 5, Ley 1 de diciembre de 1970) o de la prestation compensatoire (artículo 272, Code) del derecho francés, se implanta en nuestro sistema una figura nueva, híbrida entre las instituciones de finalidad alimenticia (que buscan atender a las necesidades de subsistencia, de carácter periódico) y las que se basan en la causación de un daño, la retribución de un servicio o el enriquecimiento injusto, y que buscan por lo tanto un reequilibrio patrimonial entre el beneficiario económico del esfuerzo de un tercero y ese mismo tercero (en este caso, el cónyuge desfavorecido por la separación o divorcio)”.

(72) CAMPUZANO TOMÉ, Herminia. Ob. cit., p. 26. (73) PEREDA GÓMEZ, F. Javier y VEGA SALA, Francisco. Derecho de familia. Praxis, S.A, Barcelona, 1994 (actualizado), p, 157.

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También, debemos precisar que tal institución (pensión compensatoria) fue recogida por el legislador español de 1981(74), la que por cierto sigue los modelos o diseños legales del derecho comparado antes mencionados, como el francés, el italiano e inclusive el inglés(75). En este sentido, podemos sostener que la doctrina y jurisprudencia española se han uniformado en el sentido de descartar la naturaleza alimenticia de la pensión compensatoria, remarcando su carácter indemnizatorio. Sobre este parecer el jurista Sánchez Pedrero cita una sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 29 de junio de 1988 en donde se afirma que la naturaleza de la pensión compensatoria “no es alimenticia sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separación o del divorcio y sin vinculación con ninguna idea de la responsabilidad por culpa”(76).

2.4. El modelo chileno A nivel de los ordenamientos jurídicos de nuestra región, hemos escogido la experiencia del Derecho chileno, porque consideramos que es quien mejor ha desarrollado normativa y doctrinalmente la indemnización en estudio. En efecto, en el ordenamiento chileno se ha regulado una figura análoga a la nuestra (compensación económica), que es el resultado del proceso de reforma del derecho de familia y específicamente de aquellas particularidades derivadas del instituto del Matrimonio Civil. Estas nuevas situaciones se presentaron con ocasión de la dación de la nueva Ley de Matrimonio Civil, aprobada mediante Ley N° 19.947(77) (en adelante, LMC). En esta norma, se aprecia que el legislador chileno, siguiendo el diseño o estructura normativa del modelo español (capítulo IX del Código Civil español), ha previsto un conjunto de reglas comunes o semejantes a las diversas formas de terminación del matrimonio; a saber, de modo ordinario: (74) Para un mejor estudio sobre la figura española de la “pensión compensatoria” se puede consultar: ROCA TRÍAS, Encarna, en AMORÓS GUARDIALA, Manuel (a cura di). 1984. Comentario a las reformas del derecho de familia. Tomo I. Madrid, p.169; MEORO, Clemente M. en LÓPEZ, A.M. (a cura di). 1997. Derecho de familia. Valencia, p. 175. (75) GARCÍA RUBIO, M. Alimentos entre cónyuges y entre convivientes de hecho. Civitas, Madrid, 1995, p.141. (76) SÁNCHEZ PEDRERO, A. La obligación alimenticia en los pleitos matrimoniales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p.139 (77) Publicada el 17 de mayo de 2004, pero recién entró en vigencia desde el 17 de noviembre del mismo año.

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separación, nulidad y divorcio. Estas disposiciones las ubicamos específicamente en el Capítulo VII de la referida Ley: De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio(78). Sin embargo, para los fines del presente estudio es en el Párrafo 1 de dicho Capítulo, donde se ubican todas las disposiciones referidas a la denominada: compensación económica, figura jurídica similar a la indemnización producto de la separación de hecho del caso peruano. Ahora bien, para la doctrina chilena los motivos o razones que justifican la regulación de dicha figura, es que después del divorcio o la nulidad, ninguno de los cónyuges debería ver empeorada la posición económica, viéndose impedido de rehacer su vida autónomamente(79); sin embargo, el legislador planteó el caso que el cónyuge, durante el periodo del matrimonio se hubiera dedicado al cuidado de los hijos o del hogar común y que como consecuencia de ello, no hubiera podido desarrollar una actividad remunerada o en su defecto que lo hubiera hecho en menor medida de lo que podía(80). Este generará justamente una disparidad de las condiciones que afecta uno de los cónyuges. Este desequilibrio resulta por demás inaceptable y exige una respuesta de ordenamiento jurídico, y en el caso del modelo chileno se optó por la denominada compensación económica(81).

(78) Un sector de la doctrina chilena sostiene que esta denominación no resulta ser del todo precisa, pues la compensación económica no está regulada propiamente para el caso de la separación. Cfr. BARRIENTOS GRANDÓN, Javier y NOVALES ALQUEZAR, Aranzazu. Nuevo derecho matrimonial chileno. 3a edición, Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 402. Este desacierto, probablemente tiene su origen al momento de implantar automáticamente el modelo español, que ciertamente en el capítulo IX del Código Civil español, establece: De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio. No obstante, no se tuvo en consideración las particularidades de su normatividad interna. Vide: GUERRERO BECAR, José Luis. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. Análisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de procedencia”. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaiso, N° 27, Valparaiso, 2006, Nota 3, p. 1. (79) VIDAL OLIVARES, Álvaro. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?”. En: Álvaro Vidal (coord.) El nuevo Derecho chileno del matrimonio (Ley N° 19.947 de 2004), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 423. (80) BARRIENTOS GRANDÓN, Javier. “La compensación económica como ‘derecho’ de uno de los cónyuges y como ‘obligación’ correlativa del otro. De sus caracteres”. En: Revista Chilena de Derecho Privado, 9, Santiago, 2007, pp. 25-26. Cfr. CORRAL TALCINI, Hernán. “La compensación eoncómica en el divorcio y la nulidad matrimonial”. En: Revista Chilena de Derecho, N° 34, 2007, 1, pp. 26-29. (81) VIDAL OLIVARES, Álvaro. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?”. Ob. cit., 423.

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Así, los supuestos de hecho o hipótesis de incidencia para la configuración de la compensación económica, lo encontramos previsto específicamente en el artículo 61 de la citada Ley, el cual establece lo siguiente: “Artículo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa” (el resaltado es nuestro). Previamente al análisis del enunciado normativo, conviene reconocer que se trata de un instituto nuevo en la legislación chilena y no cuenta con precedente alguno; que como suele pasar con la mayoría de los ordenamientos de Latinoamérica (bajo el fenómeno de la circulación jurídica) es el resultado o consecuencia de la importación jurídica, con ciertas variantes, de otros ordenamientos jurídicos, como el francés, italiano y español(82). Es decir, a diferencia del caso peruano, se toma como referencia las principales fuentes normativas, sin que se tenga la necesidad de acudir a ordenamientos de la región, receptores de modelos jurídicos igual que nuestro sistema jurídico y que intenta adaptarlos a sus ordenamientos, se corre el peligro de distorsionar o deformar el fundamento del instituto en mención; esto ciertamente evita, en alguna forma, eventuales problemas de articulación o encajamiento con el esquema normativo preexistente. En cuanto a su fundamento, la doctrina mayoritaria de chile, la identifica con el principio de cuidado o protección del cónyuge más débil(83) (como resultado del menoscabo económico que podría ocasionar la culminación del matrimonio); previsto en el artículo 3 de las Disposiciones Generales de la LMC; pero también en otros enunciados más específicos, (82) Cfr. CÉSPEDES MUÑOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. “Acerca de la naturaleza jurídica de la compensación económica. La situación en Chile y en España”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 35, N° 3, Santiago, p. 440. En el similar parecer: VIDAL OLIVARES, Álvaro. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?”. Ob. cit., p. 422. (83) Vide, por ejemplo: LÓPEZ DÍAZ, Carlos. Manual de Derecho de Familia y tribunales de familia, T. I, Librotecnica, Santiago, 2005, p. 291; PIZARRO WILSON, Carlos. “La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil”. En: Revista Chilena de Derecho Privado. N° 3, 2004, pp. 84 y 85.

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como por ejemplo en el caso de la solicitud conjunta de separación judicial prevista en el artículo 27 el cual establece: “(…) Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita” (el resaltado es nuestro). Además, la citada Ley de Matrimonio, al mismo estilo del Code Civil Francés (artículo 271), establece una serie de supuestos o condiciones de manera que coadyuvan y permiten al juzgador determinar tanto la existencia del menoscabo al que hace referencia el artículo 61, como para la fijación de la cuantía(84). Estos elementos fácticos se encuentran regulados en el artículo 62, el cual prescribe que: “Artículo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto”(85). Asimismo, vale la pena resaltar que en el modelo chileno la compensación económica puede ser previamente convenida por los cónyuges, sea en su monto o en su forma de pago. Este acuerdo debe constar en escritura pública o acta de avenimiento, las que siempre deben contar con

(84) Vide: PIZARRO WILSON, Carlos. “La cuantía en la compensación económica”. En: Revista de Derecho, Vol. 22. N° 1. Julio, 2009, pp. 35-54. (85) La mayoría de la doctrina chilena, conviene que estos criterios o reglas para determinar la cuantía de la compensación económica son de tipo referenciales y no constituyen númerus clausus, sino por el contrario son de tipo númerus apertus; esto es que admiten la consideración de otros supuestos, que razonablemente sean necesarios por el juez para resolver cada caso concreto. Vide por ejemplo: GUERRERO BECAR, José Luis. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. Análisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de procedencia”. Ob. cit., p. 2.

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la aprobación del juez (artículo 63). En su defecto, de no haber acuerdo, será el juzgador quien determinará la procedencia de la compensación y su pago (artículo 64); y como si dichas disposiciones no fuesen suficientes, el legislador chileno como una suerte de preveer eventuales discrepancias, ha regulado la forma de pago; para lo cual ha prescrito una serie de modalidades, como la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes (artículo 65), las que pueden ser divididas en cuotas teniendo presente la capacidad económica del cónyuge deudor (artículo 66). También, conviene notar que uno de los aspectos más problemáticos que ha generado la figura de la compensación económica, estriba en la determinación de su naturaleza jurídica. En efecto, desde comienzos de su positivización en la nueva Ley de Matrimonio Civil chileno(86), hasta la actualidad se han esgrimido diversos y hasta discordantes planteamientos, entre las que destacan aquellas posturas que la asocian con un tipo de responsabilidad civil(87) y aquellas que la identifican con una obligación legal. Lo cierto, es que para la doctrina mayoritaria acogida por la jurisprudencia chilena al momento en que se analiza el tema en cuestión, es la que la concibe como una obligación legal(88) y no la que la asocia con la responsabilidad civil.

(86) Vide, por ejemplo BARRIENTOS GRANDÓN, Javier y NOVALES ALQUEZAR, Aranzazu. Nuevo Derecho Matrimonial chileno. Ley N° 19. 947: Celebración del matrimonio, separación, divorcio y nulidad. Santiago, 2004, p. 420. (87) Por ejemplo, el profesor de la Universidad de los Andes, Corral Talciani en sus primeros comentarios señalaba que tenía una naturaleza indemnizatoria, lo que importaba seguir el esquema de la responsabilidad civil. (CORRAL TALCINI, Hernán. “Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil”. En: Revista Chilena de Derecho Privado, N° 2, 2004, pp. 266-267). Posteriormente el mismo autor, siguiendo un sector de la doctrina española, la asocia como una indemnización por sacrificio; empero la denominada concretamente como indemnización por afectación lícita de derechos (CORRAL TALCIANI, Hernán. “La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial”. En: Revista Chilena de Derecho, 34, 2007, p. 26). En parecido sentido, el profesor de la Universidad Diego Portales, Pizarro Wilson sostiene que presenta un marcado carácter indemnizatorio por el enriquecimiento del cónyuge deudor y el empobrecimiento del cónyuge beneficiario; esto es enriquecimiento a expensas de otro. (PIZARRO WILSON, Carlos. “La compensación económica en la Ley de matrimonio civil”. En: Revista Chilena de Derecho Privado, N° 3, 2004, pp. 90-91). De igual manera, la profesora de la Universidad Austral de Chile, Susan Turner, sostiene que se enmarca dentro de aquellas de naturaleza reparatoria. (TURNER SAELEZER, Susan. “Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la nueva Ley de Matrimonio Civil”. En: Revista de Derecho de la Universidad Austral, N° 16, 2004, p. 95.) (88) Entre los juristas que se adhieren ha este criterio, se encuentra el profesor de la Universidad Católica de Valparaiso, Álvaro Vidal Olivares, para quien la compensación económica “tiene una naturaleza propia constituye una obligación legal impuesta a uno de los cónyuges a favor de otro con la finalidad de corregir, por medio de una prestación pecuniaria”. (VIDAL OLIVARES,

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Otro de los aspectos problemáticos de tipo jurisprudencial es el referido al tema del “menoscabo económico”, el cual se encuentra vinculado a los fundamentos y a la naturaleza de la mencionada compensación(89). Al respecto, se ha dicho que existe una suerte de oscuridad e incertidumbre, lo que afecta sensiblemente a la aplicación. Sin embargo, la doctrina mayoritaria ha establecido que se trata de una disparidad entre los cónyuges que surge como respuesta inmediata del divorcio y que se materializa en una escasez patrimonial que puede ocasionar un empeoramiento económico futuro del cónyuge que lo padece(90). Por lo demás, si bien en la referida indemnización del modelo chileno, como sucede también en el caso peruano, viene siendo objeto de numerosas interpretaciones tanto doctrinales como jurisprudenciales que muchas veces se presentan como discordantes y contradictorias(91). No obstantes, estimamos que tales situaciones se reducirán en lo posible, siempre que se proceda a la unificación de criterios de los criterios, no solo de tipo doctrinal, sino de orden jurisprudencial. Recomendación que es fácilmente es aplicable a modelos jurídicos que han importado la figura analizada, como el caso peruano. Así, para el profesor de la Universidad Católica Álvaro. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?”. Ob. cit., p. 437. De igual modo, son del mismo criterio Céspedes Muñoz y Vargas Aravena, quienes haciendo un estudio comparado de los modelos jurídicos de Chile y España, han concluido que se trata de una obligación impuesta por la ley, que se otorgaría a los eventos previstos por ella (CÉSPEDES MUÑOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. “Acerca de la naturaleza jurídica de la compensación económica. La situación en Chile y en España”. Ob. cit., p. 458). También, la profesora Domínguez Hidalgo, afirma que se rige por las normas que le regulan en la ley y es, a partir de ellas, que la doctrina y la jurisprudencia tendrán que ir configurando los principios que la disciplinan (DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. Compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil. Publicación del Colegio de Abogados de Chile A. G., p. 28). (89) TURNER SAELEZER, Susan. “La compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil: Tres cuestiones dogmáticas”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 32. N° 3, pp. 423-426. (90) VIDAL OLIVARES, Alvaro. “La noción de menoscabo en la compensación económica por ruptura matrimonial”. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valpariso, Valparaíso, p. 318. En este sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Concepción, del 7 de agosto de 2006, en que se establece: “El menoscabo económico es una pérdida patrimonial y no moral. En la pérdida patrimonial, como ha escrito una autora, se pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio económico entre los cónyuges que impide a uno enfrentar la vida futura de modo independiente y, por otro, el costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibilidad o disminución de inserción en la vida laboral que el cónyuge ha experimentado por haberse dedicado a la familia, Este coste, agrega, podría asemejarse a la idea de lucro cesante, pero solo por aproximación, porque no apunta a lo dejado de obtener, sino a una oportunidad de obtener que es distinto” (fundamento 5). (91) CORRAL TALCIANI, Hernán. “La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial”. Ob. cit., p. 23.

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de Valparaíso Vidal Olivares, sostiene que el estudio de la compensación económica “resulta ser una tarea no exenta de complicaciones y deberá pasar tiempo hasta que la doctrina y, lo más importante, la jurisprudencia, aúnen criterios”(92). CUADRO N° 1

FRANCIA Art. 270 Code Civil

ITALIA La indemnización por separación de hecho en el derecho comparado

Art. 129 Codice Civile

ESPAÑA Art. 97 Código Civil

CHILE Art. 61 Código Civil

Prestation Compensatoire

Assegno di divorzio

Pensión Compensatoria

Compensación Económica

III. MODELOS JURÍDICOS EN EL III PLENO CASATORIO Revisando la sentencia del III Pleno Casatorio Civil, se verifica que el máximo tribunal de justicia nacional, al analizar y esclarecer los aspectos fundamentales de la figura indemnizatoria en la separación de hecho, ha considerado en su análisis inicial los modelos jurídicos analizados en la presente obra, tanto en su formante legislativo; es decir, en los sistemas jurídicos de Francia, Italia y España; que son básicamente los inspiraron e inspiran nuestro Derecho Civil; como también su aspecto doctrinal.

(92) VIDAL OLIVARES, Álvaro. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?”. Ob. cit., p. 421.

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En dichos modelos jurídicos, se encuentran instituciones análogas a la indemnización analizada; estas son la pensión compensatoria del sistema español, el assegno di divorzio (asignación por divorcio) del sistema italiano, la prestation compensatoire (prestación compensatoria) del sistema francés; y finalmente en la región, la pensión económica del sistema chileno. Sin embargo, no podemos dejar de notar que en los primeros fundamentos (por ejemplo en el fund. 7 y 8) de la sentencia en análisis, la Corte Suprema, fiel a su acostumbrado estilo, se remite innecesariamente a cierta parte de la doctrina argentina. Por ejemplo, se hace referencia a las obras de los siguientes autores: Augusto César Belluscio, Bossert Gustavo, Eduardo Zanoni; que por cierto, si nos detenemos a revisar la mayoría de textos nacionales sobre derecho de familia, nos daremos con la sorpresa que dicha tendencia, también es seguida por un gran sector de la doctrina nacional. Sin que previamente hayan revisado a fondo dicho formante doctrinal, el cual (como lo demostraremos más adelante) parte de una figura jurídica creada básicamente por la jurisprudencia argentina y que en el diseño o estructura del divorcio no tiene ningún respaldo normativo, más que su aplicación supletoria con la figura de la nulidad de matrimonio(93). Con lo dicho no pretendemos afirmar que el sistema jurídico argentino en general sea necesariamente inconsistente e infecundo como para tenerlo en cuenta en nuestro sistema, lo cual sería una insensatez y ligereza de nuestra parte, pues la verdad no hemos analizado todo su ordenamiento jurídico; sino simplemente para el tema en cuestión, si somos firmes en evidenciar su incoherencia interna, que precisamente lo convierte en impertinente para entender el instituto en estudio. Pese a ello, no podemos desconocer una redirección de sus fuentes de análisis, pues al menos en el tema medular (naturaleza jurídica), sus referencias han girado apropiadamente hacia modelos jurídicos que son las

(93) Para muestra de lo dicho, el siguiente botón: “El silencio u omisión de la legislación en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios en supuestos de divorcio, son reveladores de la voluntad de no admitirlos, lo que excluye la posibilidad de aplicar en forma complementaria normas que rigen la responsabilidad civil, para ello se tiene en cuenta que en lo que respecta al régimen matrimonial el legislador ha establecido de modo expreso tal posibilidad al considerar los efectos de la nulidad de matrimonio”. Cciv. y Com. Mar del Plata, sala 1, 26-10-93, O.N.F. c/A. de O.S.M. s/ Divorcio vincular.

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más atinadas fuentes jurídicas y que han inspirado originalmente la figura jurídica en estudio (modelo francés, italiano, español y chileno); lo que en puridad debería contribuir a su mejor entendimiento y por ende a su atinada aplicación. Por ejemplo, para el análisis del tema medular de dicho Pleno, esto es sobre la naturaleza jurídica de la indemnización en estudio, se ha sostenido: “En el derecho alemán e italiano las prestaciones económicas derivadas de la ruptura matrimonial tienen el carácter de pensión alimenticia, en el derecho español y francés tienen un carácter de pensión compensatoria o prestación indemnizatoria”(94). Lo mismo se ha hecho –en parte– en lo que respecta al formante doctrinal utilizado, que también son citadas en la presente obra, como son los acertados trabajos o ensayos de los profesores españoles, por ejemplo: Herminia Campuzano Tome, Pereda y Vega Sala, Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga y Aparicio Auñón).

(94) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versión Pdf, p. 49.

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Capítulo

Naturaleza jurídica de la indemnización

3

Capítulo

3

Naturaleza jurídica de la indemnización I. A MODO DE PREFACIO De la revisión de los diversos modelos normativos, se advierte que los efectos o consecuencias patrimoniales del divorcio o separación de cuerpos(95), excluyendo a las relativas al régimen de bienes, han sido abordadas por las legislaciones comparadas que pretenden lograr, por un lado un equilibrio o armonía entre el principio de la autorresponsabilidad, en virtud del cual cada cónyuge separado debe procurarse, sus propios medios de vida(96) y por el otro toman en cuenta el principio de solidaridad posconyugal, entendido como una relación de asistencia material aminorada o atenuada, respecto a la vigente durante la relación matrimonial”, pero análoga a la asistencia entre cónyuges separados(97). Efectivamente, en la experiencia comparada viene tomando mucha fuerza la idea de un resguardo especial de carácter pecuniario, para el cónyuge que a consecuencia del divorcio, queda en una situación perjudicial. Por ejemplo, en el ordenamiento jurídico alemán se viene justificando (95) En este sentido Peralta Andia sostiene que “el matrimonio constituye una relación de carácter sumamente complejo, que determina un conjunto de deberes y derechos atinentes a la vida en común de los casados y, al mismo tiempo, otro conjunto de deberes y derechos de proyección y contenido económicos (...). Es usual denominar al primero como ‘efectos personales del matrimonio’ y al segundo ‘efectos patrimoniales’ o económicos del matrimonio”. PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de familia. 2a edición, Idemsa, Lima, 1996, p. 189. (96) GARCÍA RUBIO, María. Alimentos entre cónyuges y entre convivientes de hecho. Civitas, Madrid, 1995, p. 119. (97) CAMPUZANO TOME, Herminia. La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y divorcio. Bosch, Barcelona, 1994, p. 22.

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el supuesto de alimentos entre cónyuges como consecuencia del divorcio(98); empero tal prestación económica viene siendo rebatida por parte de la doctrina, por considerarla que contraviene el presupuesto fundamental para los alimentos entre cónyuges, el cual es el vigor del matrimonio(99). Por otro lado, existen otros sistemas que han prescindido totalmente del establecimiento de alimentos por el divorcio y en cambio han previsto el pago de una compensación económica o prestación compensatoria, como es el caso del modelo español, francés, italiano y chileno(100), tal como hemos visto en el capítulo anterior. En el caso peruano, se ha previsto ambos supuestos; es decir, de manera simultánea e independiente se ha consagrado el supuesto de alimentos y el pago de una indemnización; pero a nuestra consideración, con fundamentos y naturaleza jurídica totalmente diferentes. En efecto, el legislador nacional conjuntamente con la incorporación de la separación de hecho como una nueva causal de separación de cuerpos y divorcio prevista en el inciso 12) del artículo 333 del Código Civil, ha agregado la figura jurídica de la “indemnización en caso de perjuicio”, mediante Ley N° 27495 específicamente regulada en el segundo párrafo del artículo 345-A; instituto que en principio se enmarca dentro de la concepción del divorcio-remedio (101) (en puridad, esta debe ser la idea).

(98) Este hecho es claramente apreciable en los parágrafos 1569 y siguientes del Bürgerliches Gesetzbuch o BGB que regulan los alimentos entre cónyuges divorciados. Para un sector de la doctrina alemana se trataría de una norma de naturaleza programática; es decir, el cónyuge divorciado tendrá derecho de alimentos siempre y cuando concurran alguno de los presupuestos contenidos en los §§ 1570 a 1576. Cfr. BRUDERMÜLLER, G., Comentario al § 1569 BGB en Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch, C.H Beck, Munich, 2002, número marginal 1, p. 1609. (99) Para un mayor desarrollo de dicha postura, en la doctrina alemana conviene revisar a DIEDERICHSEN, U. Das Recht der Ehescheidung und Scheidungsfolgesachen, Kommunikationsforum, Colonia, 4 Ed., 1981, p. 83; WAX, P., “Allgemeine Grundlagen” en Wax P. (Editor), Unterhaltsrecht, Gieseking, Bielefeld, 8 Ed., 2003, p. 18. (100) Así, la profesora de la Universidad Austral de Chile, Susan Turner ha sostenido que “la prestación del cónyuge que resulta económicamente perjudicado con el divorcio ha sido abordado en el derecho comparado de dos maneras: reconociéndole un derecho de alimentos bajo ciertos presupuestos y pese a la disolución del vínculo, o creando en su favor una prestación resarcitoria especial”. (TURNER SAELZER, Susan. “Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la Nueva Ley de Matrimonio Civil”. Ob. cit., p. 95). (101) Al respecto, dicha incorporación, es considerada como uno de los mayores aportes, para aquello que algunos juristas han denominado “el derrumbe” de la concepción divorcio-sanción (subjetivo). Cfr. RAMOS NÚÑEZ, Carlos A. Acerca del Divorcio. Espinal, Lima, 1990, p. 76. PLÁCIDO V, Alex. El Divorcio. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 35.

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II. PROBLEMA JURISPRUDENCIAL Pese a lo señalado anteriormente, debemos reconocer que la indemnización contenida en el artículo 345-A del CC, se trata de una institución relativamente nueva, que la diferencia de los ordenamientos jurídicos revisados, no cuenta con precedente alguno en nuestro sistema jurídico civil, en relación a otros supuestos de indemnización generados en el derecho de familia (por invalidez de matrimonio –artículo 283 y divorcio causal– artículo 351 del CC). Además, es de notar que la precitada ley sigue el modelo de otros ordenamientos jurídicos, pero lo hace de manera parcial(102); sin llegar a adoptarlo en su totalidad. Por consiguiente, resulta imperioso que el operador de derecho y en especial los juzgadores que resuelven pretensiones vinculadas con dicha figura jurídica, sean sumamente cautelosos en su interpretación y fundamentalmente en la determinación y esclarecimiento de su naturaleza jurídica, procurando en lo posible, su construcción a partir de los preceptos que lo integran y evitando tomar elementos de otras instituciones preexistentes(103) (error cometido por algunos juristas). Justamente, esta parte del presente estudio gira en torno a ello, pues hemos observado que en la jurisprudencia nacional se viene suscitando una serie de imprecisiones y contradicciones tanto de orden sustantivo, como de tipo procesal; que como lo demostraremos, es el resultado de una interpretación que prescinde de las fundamentales fuentes y toman vertiginosamente un sector de la doctrina argentina. Tanto es la gravedad y la vigencia de tal situación en el formante jurisprudencial peruano, que el Poder Judicial mediante resolución de fecha 17 de noviembre de 2010, con ocasión de la Cas. N° 4664-2010-Puno(104) ha convocado a los integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de (102) Los modelos más próximos, serían los del Derecho Civil francés, que establece las prestación compensatoria por disparidad de las condiciones de vida (artículo 270 y ss del Code Civil) y del Derecho Civil español de la pensión compensatoria por desequilibrio económico (artículo 97 y ss del Código Civil español). (103) Cfr. GARCÍA CANTERO, Gabriel. Artículos 97-101, en ALBALADEJO, Manuel (a curia di), Comentarios al Código Civil y compilaciones forales. Madrid, 1982, II, p. 418. (104) Publicada en el diario oficial El Peruano, el 3 de diciembre de 2010. Se precisa que la vista de la causa en Audiencia Pública de dicho Pleno Casatorio Civil, se fijó para el día 15 de diciembre del mismo año, a horas 10:00 am.

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la Corte Suprema de Justicia de la República, para la realización de un Pleno Casatorio Civil(105). En efecto, en dicha resolución se señala que “entre los diversos expedientes elevados en casación ante este Supremo Tribunal, se ha advertido que de forma continua y reiterada, los juzgadores y salas especializadas que se avocan al conocimiento de temas de familia están resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho, específicamente el referido al tema de indemnizatorio, previsto en el artículo 345-A del Código Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios referidos tanto a la naturaleza jurídica de la misma (…)” (el resaltado es nuestro). Así, en este apartado pretendemos determinar si la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil peruano, constituye o no, un tipo de responsabilidad civil (como se sostiene por una parte de la doctrina y jurisprudencia nacional), preguntándonos: ¿en qué medida se expresa este precepto teórico en nuestro diseño normativo?, ¿es realmente viable tal postulado cuando se deja el limbo de las teorías y se desciende al terreno de nuestra realidad jurídica?, ¿cuál es la tendencia jurídica más coherente sobre su naturaleza jurídica a ser aplicada en el Perú? Estas y otras preguntas relacionadas con su naturaleza jurídica, pretendemos absolverlas teniendo como herramienta hermenéutica el derecho comparado, contrastado principalmente con el formante jurisprudencial nacional.

III. NATURALEZA JURÍDICA 1. Noción de naturaleza jurídica Comenzaremos esta medular sección, planteándonos liminarmente la siguiente interrogante: ¿por qué es necesario determinar la naturaleza (105) Conviene precisar que este Pleno Casatorio Civil, a diferencia de los anteriores llevados a cabo en el Perú, se llevó a cabo bajo las nuevas reglas previstas en el artículo 400 del Código Procesal Civil, modificado por Ley N° 29364, el cual establece: “Artículo 400.- Precedente judicial. La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio. El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”.

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jurídica de un instituto jurídico y en particular de la indemnización en estudio? La respuesta a la primera parte de dicha pregunta pasa por entender conceptualmente la vitalidad de descubrir una determinada naturaleza jurídica de tal o cual figura jurídica; dicho de otra manera, solo podremos resolver dicho interrogante, en la medida que resolvamos ¿que entendemos por naturaleza jurídica? Para tal caso, la Real Academia de Lengua Española(106), ha precisado que en primer lugar: “naturaleza” significa sencillamente la “esencia y propiedad características de cada ser” y en segundo lugar, la expresión o término “jurídico” quiere decir lo que “atañe al derecho”. A su turno, el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual (107), describe al término: naturaleza, entre otras acepciones como: “Esencia de un ser. // Propiedad peculiar de una cosa. // Tendencia o inclinación”. Por consiguiente, como resultado de asociar las dos expresiones: naturaleza-jurídica, tendremos como resultado que tal término busca establecer básicamente el fundamento y la finalidad de todo negocio o de algún instituto jurídico. En tal sentido, la determinación o el establecimiento de la naturaleza jurídica de cualquier instituto jurídico sirve, entre otras cosas, para dar contenido a los conceptos de textura abierta contenidos en una regulación normativa determinada. También, la determinación de la naturaleza jurídica de un instituto jurídico es importante además porque coadyuva o contribuye a elegir correctamente factores de decisión que aparecen aludidos únicamente por la intención del legislador, de hacer enumeraciones de elementos no taxativos; y finalmente, lo más importante para el entendimiento del instituto en estudio, resulta útil y necesario para reconocer y aplicar el derecho supletorio.

2. Importancia de su determinación Teniendo como precedente lo dicho anteriormente, para el caso de la naturaleza jurídica de la indemnización derivada de la separación de hecho prevista en el art. 345-A del Código Civil peruano, resulta por demás (106) Diccionario de la Lengua (Real Academia Española), acepciones 6 y 1. (107) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. T. V, Editorial Heliasta, 2006, p. 516.

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relevante y cobra vida en el plano práctico o jurisprudencial. Ya que en dicho terreno (como lo demostraremos) no se viene acertando en la solución de tal dilema y fácilmente se viene considerando a un sector de la doctrina nacional, que no hace otra cosa que reproducir inconsistentemente lineamientos de modelos jurídicos de nuestra región; y no se considera a las prístinas fuentes del derecho comparado (como lo hemos efectuado), que deberían ser criterios y guías de interpretación, como son el modelo francés, italiano y español. Además, es imperioso considerar que el mérito de esclarecer su naturaleza jurídica, consiste en que permitirá a los Jueces, determinar el derecho o doctrina supletoria que podría ser aplicable, frente a la ausencia de una descripción normativa que lo desarrolle al detalle, como ciertamente es el caso peruano. Este mismo parecer, se ha puesto en relieve en la sentencia emitida con ocasión del III Pleno Casatorio Civil, en la que se señala: “Es necesario determinar la naturaleza jurídica de la indemnización bajo análisis a fin de establecer qué tipo de normatividad o régimen legal le resulta aplicable y, por consiguiente, el contenido y extensión de aquella indemnización”(108). Son del mismo criterio los profesores Carlos Céspedes y David Vargas, quienes analizando la naturaleza jurídica de la compensación económica del modelo chileno, han afirmado que “la importancia de determinar la calificación jurídica de la compensación económica la encontramos en la necesidad de determinar la legislación supletoria que le será aplicable ante la ausencia de las normas propias que la rigen”(109). En efecto, la tarea de desenmarañar la naturaleza jurídica del instituto en cuestión, adquiere mayor importancia por que, a diferencia de los modelos jurídicos que hemos revisado (España, Francia, Italia y Chile), el caso peruano es el que menos generoso ha sido en su desarrollo normativo, pues esta indemnización la ubicamos a duras penas en el segundo párrafo del artículo 345-A del CC, que como veremos es por demás insuficiente y de poca ayuda para la doctrina y especialmente para un sector de la jurisprudencia nacional, que en muchas ocasiones malinterpreta esta frugal

(108) Vide, Sentencia del III Pleno Casatorio Civil. fund. 53, pp. 45-46. (109) CESPEDES MUÑOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. “Acerca de la naturaleza jurídica de la compensación económica. La situación en Chile y en España”. Ob. cit., p. 450.

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normativa y atrozmente termina por establecer montos indemnizatorios excesivos y descomunales, como resultado de la mala labor interpretativa. Al respecto, el autorizado profesor Leysser León(110) mostraba el peligro de tal preferencia (undercompensation) que viene aplicándose por un sector de la jurisprudencia nacional, señalando lo siguiente: “De un tiempo a esta parte, se está volviendo costumbre que nuestros magistrados invoquen cierta voz de daño, la del daño al proyecto de vida, de la misma forma y con los mismos fines que los prestidigitadores. En todos estos casos, el efecto mágico que se produce, nada divertido, oportuno ni controlable en su sistema de responsabilidad civil tan incipiente como el peruano, es la inflación, deficientemente sustentada, de los montos concedidos a título de resarcimiento. Por la vía indicada, y sin contar con un amparo seguro de la normatividad vigente, los jueces nacionales proceden, bastante mecánicamente y casi siempre sin reflexionar al respecto, a incrementar el monto de las obligaciones nacidas de actos generadores de responsabilidad civil” (el resaltado es nuestro).

IV. ESTUDIO COMPARADO 1. La experiencia jurídica comparada Para comenzar, debemos hacer una advertencia impostergable, relacionada con la omisión del legislador nacional al momento de establecer el régimen legal de la indemnización en cuestión; es decir, a diferencia de los modelos jurídicos comparados, en el modelo peruano no se ha calificado jurídicamente esta institución, por lo que es necesario preguntarse: ¿De qué trata esta institución y qué hay detrás de ella? Al iniciar la tarea de responderla, es necesario ser prudente porque cuando se trata de calificar jurídicamente una institución nueva inconscientemente se la intenta encasillar en otras preexistentes; y ello, por lo general, lleva a confundir las cosas, logrando precisamente el efecto contrario a lo requerido, esto es, desnaturalizar la institución.

(110) Cfr. LEON, Leysser. “¡30,000 dólares por daños morales en un divorcio! De cómo el ‘daño al proyecto de vida’ continúa inflando peligrosamente los resarcimientos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 104, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 79.

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Así, después de haber analizado su tratamiento legal en el derecho nacional y comparado(111), resulta necesario sostener que la doctrina comparada ha manifestado que su naturaleza jurídica fluctúa entre los alimentos y la responsabilidad civil; sin embargo presentaremos, en concordancia con la doctrina comparada, una cuarta posibilidad: esto es que la indemnización regulada en la causal separación de hecho tiene una naturaleza jurídica propia y particular (desarrollada en el capítulo V) que no se identifica plenamente con ninguna de las antes mencionadas.

2. Enfoques jurídicos No obstante, a la precisión ut supra efectuada, es menester hacer un análisis pormenorizado de cada una de las citadas posiciones o tendencias jurídicas del formativo doctrinal que intentan explicar la naturaleza jurídica del instituto en mención y cómo corresponde proceder a confrontarlas con los distintos pronunciamientos jurisprudenciales nacionales. Entre los principales enfoques o posiciones que se han formulado por la doctrina comparada, encontramos a las siguientes: a) Asistencia o Alimenticia, b) De Responsabilidad Civil y c) Indemnización por Sacrificio.

2.1. Asistencial o alimenticio Para un correcto análisis, debemos partir por algo elemental en materia de derecho de familia, esto es que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos del civil law, la declaración de divorcio pone fin a todos los efectos del matrimonio y en especial al título o justificación legal para pedir alimentos(112). Sin embargo, para el caso del sistema peruano el legislador ha sido puntualmente expreso en hacer la respectiva discriminación, pues ha señalado en el artículo 345-A del CC que la indemnización que se encuentra

(111) Así, tal como hemos descrito, en el Derecho español, el Código Civil, en su artículo 97 reconoce el derecho a una pensión compensatoria en caso de separación y divorcio, adicionalmente el derecho a la indemnización de daños del artículo 98 a favor del cónyuge que de buena fe celebró el matrimonio declarado nulo. En el Derecho francés, el artículo 270 del Code Civil establece el derecho a una prestación destinada a compensar, en cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas. (112) “Artículo 350.- Efectos del divorcio respecto de los cónyuges Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer (…)”.

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alojada en dicha causal, es independiente de la pensión de alimentos que pudiera también corresponderle(113). Sin embargo, conviene tener presente que aunque no se pueda desconocer que la analizada indemnización cumple en cierta forma un propósito o finalidad asistencial típica de los alimentos(114), esto de ninguna manera puede ser suficiente para ser calificada como tal. Principalmente, porque no es un presupuesto para la indemnización que el cónyuge beneficiario carezca de medios suficientes para su subsistencia; en otras palabras, para la procedencia de la indemnización derivada de la separación de hecho, no es imperativo o absoluto que se alegue y demuestre su situación de necesidad, que es propiamente para el caso de los alimentos(115); por cuanto el perjuicio económico al que se refiere el artículo 345-A del CC, no es necesariamente sinónimo del estado de necesidad. El beneficiario de la indemnización puede tener medios e igualmente concluirse que el término o ruptura del matrimonio le causó o generó un perjuicio, por lo que bien podría ser procedente la indemnización.

(113) En el sistema español, dicha naturaleza asistencial o alimentaria parece haber sido confinada por la gran parte del formante doctrinal. Cfr. por ejemplo: GARCÍA CANTERO, Gabriel. “Artículos 97 a 101”. En: ALBALADEJO, Manuel (director). Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo II, Madrid, 1982, pp. 437-448; CAMPUZANO TOME, Herminia. La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y divorcio. Especial consideración de sus presupuestos de otorgamiento. Bosch, Barcelona, 1986, p. 18 y ss.; LALANA DEL CASTILLO, Carlos. La pensión por desequilibrio en caso de separación o divorcio. Bosch, Barcelona, 1993, p. 27 y ss.; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. Los acuerdos de los cónyuges en la pensión por separación y divorcio. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 23 y ss.; ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensión compensatoria de la separación conyugal y el divorcio, Lex Nova, 2a edición, Valladolid, 2003, p. 117 y ss. (114) En el sistema chileno Pizarro Wilson refiriéndose a la compensación económica prevista en su ordenamiento manifiesta que la procedencia de dicho instituto está volcada hacia el pasado. El juez debe de considerar el sacrificio de alguno de los cónyuges en la vida marital. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras del cónyuge beneficiario, sino de todo aquello que no puede ingresar a su patrimonio en razón del sacrificio durante el matrimonio. Esto no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales están vinculados al deber de socorro y se fijan con base en las necesidades económicas del alimentario y las facultades económicas del alimentante. PIZARRO WILSON, Carlos. La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ob. cit., nota 2. p. 87. Similar sustento jurídico se ha establecido en el artículo 482 del Código Civil peruano: “La pensión alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la disminución que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla (…)”. (115) Vide, por ejemplo en la doctrina española: MONTERO AROCA, Juan. La pensión compensatoria en la separación y en el divorcio (la aplicación práctica de los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil). Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 18 y 19.

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Sobre el particular, en la jurisprudencia española inicialmente involucraba o ligaba a la pensión compensatoria (equivalente a la indemnización por la separación de hecho del caso peruano) como una carga alimenticia; no obstante posteriormente de manera paulatina y progresiva la tendencia jurisprudencial fue perfeccionándose al punto de sostenerse, que en realidad, la deuda alimenticia sería absorbida e incorporada por la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil español(116). Es decir, en esta última figura se englobaba tanto la finalidad de índole alimentaria como aquella propiamente compensatoria. Tal criterio se aprecia en la siguiente jurisprudencia española, emitida por la Sala Civil de Cádiz 34917/2000, del 20 de octubre de 2000. Audiencia Provincial de Cádiz: “FJ 1: (...) Esta Sala entiende al respecto que el derecho de los cónyuges a reclamarse alimentos recíprocamente, conforme lo que establece el art. 142 del CC tiene su fundamento en la subsistencia del vínculo matrimonial y con la separación cesa el deber de socorro entre cónyuges previsto en los arts. 67 y 68 del código Civil y el deber de alimentos es absorbido por la pensión compensatoria del art. 97 del CC. Así se deduce del apartado 8 de este último artículo, en el que se establece que la pensión se determinará teniendo en cuenta una serie de circunstancias entre las que están el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Queda, pues, englobada bajo la figura de la pensión compensatoria tanto las finalidades estrictamente compensatorias corno las de índole alimenticio” (el resaltado es nuestro)(117). Además, otro de los aspectos que marcan la diferencia con los alimentos es su característica de invariabilidad de la indemnización analizada; no sucede lo mismo con los alimentos que son siempre versátiles, en relación al estado de necesidad del solicitante y de la capacidad de quien los

(116) Efectivamente, desde la jurisprudencia española, la Sala de la Civil–Penal de la Audiencia Provincial de Cádiz, se ha precisado este fenómeno de absorción: “FJ 1 (...) las cargas son un concepto que parece más propio de unas medidas provisionales, porque, al persistir todavía el matrimonio, no cabe hablar de alimentos, pero sí de cargas. Una vez dictada sentencia y terminado el proceso con sentencia estimatoria que declara la separación matrimonial, no es ya muy exacto hablar de carga de deuda alimenticia, pues la deuda propiamente dicha es la mencionada en el artículo 97 del Código Civil, aplicable a la separación además del divorcio. O sea, que la posible deuda alimenticia quedaría absorbida e incorporada necesariamente en la pensión compensatoria” (el resaltado es nuestro). BDB AP Cádiz 6780/1999, Fecha: 16 de julio de 1999, en Bosch On-line, disponible en: . (117) En Bosch On-line, disponible en: .

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presta, tal como lo señala el artículo 481 del CC peruano(118). Criterio para determinar la procedencia de alimentos que es utilizado por la mayoría de los ordenamientos jurídicos(119). Así, en el formante jurisprudencial nacional, es uniforme la distinción de la indemnización analizada, con los alimentos que pudiera corresponderle a uno de los cónyuges, como veremos a continuación: “(…) interpretado el texto del artículo trescientos cuarenticinco–A debe precisarse que todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable de modo tal que en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado sobre si uno de los cónyuges ha resultado más perjudicado por la separación de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio; de otro lado la misma norma señala también que el monto de la indemnización correspondiente es independiente a la pensión alimenticia que le pudiera corresponder al cónyuge que resulte más perjudicado con el decaimiento del vínculo matrimonial” (el resaltado es nuestro)(120). Al respecto, si bien a nivel doctrinal parece haber quedado completamente proscrita la tendencia asistencial o alimentaria de la indemnización en estudio; aun existen todavía en algunos ordenamientos que vienen asociando con tales postulados, especialmente a nivel jurisprudencial. Por ejemplo, en la interpretación y aplicación de la figura de la compensación económica del modelo chileno, si bien a nivel doctrinal dicha problemática sobre la naturaleza jurídica, parece actualmente haber desterrado las (118) Artículo 481.- Criterios para fijar alimentos Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos. (119) Vide por ejemplo, en el modelo español, el derecho de alimentos se determina, conforme a lo previsto en el artículo 147 del Código Civil español: “Los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos”. (120) Cas. N° 802-2003-Chincha. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, Publicada: 03-05-2004.

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posiciones originales que la asociaban con una naturaleza asistencial(121); sin embargo, algunas investigaciones han demostrado que los Tribunales de Justicia todavía vienen aplicando dicho criterio(122). Así, el profesor de la Universidad Católica de Valparaíso, Guerrero Becar, luego de un minucioso trabajo de investigación jurisprudencial, concluyó que la mayoría de las sentencias revisadas sobre el tema de la compensación económica y especialmente al determinar su monto, tienen una connotación asistencial muy cercana a la pensión de alimentos(123).

2.2. De responsabilidad civil Entre las posturas doctrinales esbozadas en el derecho comparado sobre el instituto en análisis, están aquellas que buscan asignarle o atribuirle una naturaleza jurídica de tipo de responsabilidad civil y en particular de tipo extracontractual. Así, de la revisión del sistema jurídico peruano, se advierte que este enfoque sería la posición jurídica al que se viene adhiriendo un gran sector de la doctrina y jurisprudencia nacional(124), en virtud del (121) Al respecto en la doctrina Chilena el profesor Tapia Rodríguez señala: “En el caso chileno, si bien una primera indicación del Ejecutivo otorgaba a la compensación económica un carácter netamente ‘asistencial’ (como una pensión de alimentos que permitiría al cónyuge ‘mantenerse’ luego del divorcio y que se fijaba tomando en cuenta sus recursos) con posterioridad, en la Comisión de Constitución del Senado, se modificó su regulación para transformarla en un mecanismo de reparación de un menoscabo económico pasado, de la falta de ingresos por haberse dedicado a labores domésticas” (TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio. “La compensación económica en la ley de divorcio”. En: Semana Jurídica. N° 271, Santiago, 2006, p. 4). (122) En la jurisprudencia chilena, tal tendencia se aprecia a manera de ejemplo en la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, “Guerra con González”, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol 225-200656, en la que se aprecia el seguimiento de la naturaleza alimenticia o asistencial de la compensación económica, propuesta inicialmente por el jurista chileno Tapia Rodríguez: “Que el profesor de Derecho civil de la Universidad de Chile, don Mauricio Tapia Rodríguez, sostiene que la compensación económica es funcional a las formas de relación de la pareja o modelo de familia y a las diversas realidades que siguen a la ruptura, que en la especie se produjo hace varios años. Conforme a ello, en este caso, la compensación económica jugará una función asistencial, cercana a una pensión alimenticia reducida en el tiempo y en entidad, teniendo en cuenta la edad similar de ambos, su salud y la situación patrimonial y previsional de cada uno, considerando que la cónyuge entregó su dedicación al hogar y a los hijos, no se reinsertó laboralmente al momento de la ruptura, y ahora, le será muy difícil hacerlo”, en consecuencia, se acoge la demanda reconvencional de compensación económica debiendo el demandante pagarle por ese concepto la suma de nueve millones de pesos en sesenta cuotas de $150.000 cada una” (el resaltado es nuestro) (ZAVALA ORTIZ, José Luis y MOTESINOS FABIO, Carolina. Jurisprudencia sobre divorcio. Santiago, 2006, pp. 124-128). (123) GUERRERO BECAR, José Luis. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. Análisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de procedencia”. Ob. cit., p. 25. (124) Por ejemplo, entre quienes siguen dicha tendencia: MURO ROJO, Manuel y REBAZA GONZÁLES Alfonso. Código Civil Comentado. Tomo II, 1a parte, Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, 2a edición, mayo de 2007, p. 398; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil peruano de

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cual se sostiene y fundamenta que la indemnización alojada para el supuesto de la separación fáctica de los cónyuges (art. 345-A del CC peruano) es identificada con un tipo de responsabilidad civil en sentido estricto. En efecto, al interior de esta tendencia se aprecia que un sector de la doctrina viene intentando ubicarlo en diversos subtipos de indemnizaciones; entre los que se ha podido verificar, se encuentran aquellas posturas provenientes propiamente del derecho de familia, que lo califican como un tipo de responsabilidad civil familiar. Además, están los planteamientos que la identifican como una responsabilidad civil de tipo extracontractual. De modo que si aceptamos dichos postulados, implicaría necesariamente sujetar a la figura objeto de estudio, bajo los principios y elementos característicos o típicos de tal figura, como son: la antijuricidad, el daño, relación de causalidad y factores de atribución. ¿Será viable dicha posibilidad?(125). En este punto, como mencionamos anteriormente, se aprecia que la mayor parte de la doctrina nacional (que es acogida por un sector de la jurisprudencia) viene siguiendo incorrectamente la influencia de la figura indemnizatoria post divorcio, la que ciertamente proviene del modelo argentino. Sin embargo, debemos reconocer y criticar un hecho inobjetable que en dicho sistema no existe propiamente una norma que regule o reglamente la indemnización derivada del divorcio. Entonces, no podemos cerrar la vista a tal cuestionamiento de orden normativo; es decir, en el modelo argentino existe una infracción tan grave, que hace inviable tomarlo como modelo o pauta de interpretación para la indemnización por separación de hecho de nuestro caso(126). 1984, T., VII, Derecho de Familia, 3ª. ed., con la colaboración de Ángela ARIAS-SCHREIBER M. y Alex PLÁCIDO VILCACHAGUA. Gaceta Jurídica, Lima, 2002. (125) Al respecto, un sector de la doctrina española, refiriéndose a la naturaleza indemnizatoria de la pensión compensatoria, viene sosteniendo que: “la finalidad de la pensión es la de resarcir un daño objetivamente evaluable en situaciones de desequilibrio económico que se manifiestan a consecuencia del fracaso del proyecto convivencial y por circunstancias concretas que en pro del proyecto común y en renuncia de intereses particulares concurren en un solo cónyuge y que, siendo irrecuperables de hecho y de derecho, y por lo tanto injustas, deben ser indemnizadas por el cónyuge benefactor de cara a evitar situaciones de enriquecimiento injusto o desigualdad de oportunidades ante el nuevo hecho que supone hacer una vida independiente”(CAÑETE QUEZADA, Agustín. “La pensión compensatoria: una visión de futuro”. Disponible en: (Consultado: 5 de mayo de 2011). (126) Vide, por ejemplo las siguientes jurisprudencias del sistema argentino: “El silencio u omisión de la legislación en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el divorcio dan cuenta de una clara voluntad de no admitirla, pues cuando la ley

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Empero, en dicho modelo para salvar tan magno problema, un sector de la doctrina argentina (seguida también por un sector de su jurisprudencia) para fundamentar su procedencia, viene interpretando extensivamente el supuesto contenido en el art. 225 de su Código Civil, referido a la indemnización como consecuencia de la nulidad de matrimonio, la que establece lo siguiente: “Artículo 225.- El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia”. En este sentido, reconociendo la situación problemática presentada al interior de dicho sistema, los profesores Bossert y Zannoni, han puesto en evidencia con toda honestidad tal aparente salida: “Por aplicación extensiva de las normas que prevén los daños y perjuicios causados al contrayente de buena fe de un matrimonio anulado (art. 225 del CC) la doctrina mayoritaria ha juzgado que cuando el divorcio o la separación personal se decretan por culpa de uno de los cónyuges, este deberá resarcir al otro (que por hipótesis no dio causa al divorcio o a la separación personal) los daños y perjuicios sufridos”(127). No obstante, pensamos que lo que en realidad se pretende es buscar una salvedad a una imprevisión legislativa, que a todas luces resulta insubsanable; pues si bien ambas figuras jurídicas (divorcio y nulidad de matrimonio) ponen fin al matrimonio; no obstante, sus fundamentos y sus características son totalmente distintas, por lo que acudir a dicha herramienta hermenéutica lo hace completamente discordante e ininteligible a su interpretación y eventual aplicación extensiva(128). ha querido expedirse y establecerla lo ha hecho, como en el caso de la nulidad de matrimonio. Cciv. y Com. 2ª., La Plata, Sala 3, 7-11-96, DJ, 1997-3-995”. “No puede fundarse en la omisión de la ley 23.515 la inexistencia de la acción resarcitoria. Si bien es cierto que cuando el Código Civil se ocupa de los efectos propios de la separación personal y del divorcio, no alude expresamente a ello, también lo es que no lo prohíbe. Si se restringiera la procedencia de las indemnizaciones a los daños tipificados expresamente se estaría privando de tutela legal a facultades que la misma ley reconoce en protección de intereses también legítimos”. Cciv. y Com. Morón, Sala 1, 11-10-90, ”R, M. c/ L, A. s/ Divorcio”. (127) BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 406. (128) En la doctrina argentina, se adhieren a la posición de procedencia de dicha figura, entre otros: ANZORENA, COLOMBO, ZANNONI, MAZZINGHI, BARBERO, D’ ANTONIO Y LÓPEZ DEL CARRIL y entre quienes la rechazan, con toda precisión, encontramos a los reconocidos profesores:

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Por todo ello nos preguntamos si acaso es coherente y serio seguir formantes doctrinales de sistemas jurídicos que muestran a su interior poca solidez, estabilidad y coherencia, sobre el tema de análisis; nosotros consideramos que resulta poco recomendable. Sobre el particular, el profesor Leyseer León(129), pone en evidencia dicha penosa tendencia de un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional, manifestando lo siguiente: “La magistratura extranjera de países culturalmente cercanos al nuestro nos ha brindado variopintos ejemplos de “creatividad” en cuanto a la construcción teórica y jurisprudencial de daños “resarcibles”. Allí están, para probarlo, el “daño a la vida de relación”, el “daño hedonístico”, el “daño estético”, el “daño existencial”, el “daño-reflejo”, el “daño a la salud”, el “daño psíquico”, el “daño por estrés”, etc. ¿No les son familiares estas figuras? Todas ellas, de una u otra forma, al tiempo de cobrar arraigo en nuestro medio, han contribuido y contribuyen a aumentar el riesgo de la “inflación” de los resarcimientos. Por esta manía de inventar y poner adjetivos a los daños, la magistratura termina haciendo suyos conceptos de fuente doctrinal (en realidad, se trata de puras nomenclaturas foráneas) que engrosan ilegítimamente la lista de los conceptos que integran el resarcimiento, con el propósito de acrecentarlo. Se renuncia, entonces, al análisis riguroso de las pruebas, así como a prestar la atención que merecen las funciones de una institución que –como numéricamente ha graficado Alex Falla en su ponencia– presenta muchos indicios de ineficiencia en el Perú” (el resaltado es nuestro). Así, entre quienes inicialmente postularon el criterio de asignar a la indemnización en estudio, naturaleza de responsabilidad civil, encontramos al profesor Alex Plácido(130) quien ha precisado lo siguiente: “la responsabilidad civil familiar es de tipo extracontractual al sustentarse en la existencia entre las partes del vínculo jurídico familiar que los relaciona y al que no puede extenderse el concepto de contrato al no tener por contenido obligaciones o derechos creditorios. Es verdad que en el derecho de familia los vínculos jurídicos no solo tienen contenido personal; también existen BORDA y LLAMBÍAS. Cfr. BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia, t. I., Astrea, 2004, Buenos Aires, pp. 54-541. (129) LEYSSER, León. “Inflando los resarcimientos con automatismos. El daño al proyecto de vida y otros. Espejismos en nuestra magistratura”. Ob. cit. Disponible en: . (130) PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 381.

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casos en que, a la vez, el vínculo jurídico familiar se refiere a relaciones personales y patrimoniales, o por lo menos tienen consecuencias patrimoniales, pero no por eso deja de ser primordialmente personal. En cambio, en el ámbito contractual se está frente a relaciones jurídicas de orden puramente económico. El contenido primordialmente ético de los vínculos jurídicos familiares los separa netamente de las solo económicas” (el resaltado es nuestro). Tal planteamiento doctrinal reconoce la preexistencia de daños y “perjuicios” y por ende de responsabilidad civil (extracontractual según el autor) en el contexto familiar y en particular lo asocia al instituto en estudio. No obstante, consideramos que es inadmisible sostener que este único hecho implicaría sencillamente que se apliquen las reglas de responsabilidad civil(131), dado que en la actualidad se viene reformulando un revivido pensamiento de las relaciones entre la tutela resarcitoria y la familia. Al respecto, en la doctrina nacional el reconocido profesor Leysser León(132) ha sostenido atinadamente que: “Las anomalías detectadas son típicas –hay que saberlo– cuando los actos que generan responsabilidad civil tienen como escenario la familia. Otrora, hasta era común pensar que cuando los protagonistas de una causa por daños y perjuicios pertenecían a una familia, este solo hecho determinaba que las reglas de responsabilidad civil fueran aplicadas diversamente, o que no se aplicaran, inclusive. En la actualidad, por el contrario, se promueve una renovada concepción de las relaciones entre la tutela resarcitoria y la familia”. Son del mismo parecer, los profesores Osterling Parodi y Castillo Freyre(133); tal como se puede apreciar en el siguiente extracto de su ensayo “Responsabilidad Civil derivada del divorcio”: “Luego de haber puesto (131) Un sector de la doctrina española, si bien ha considerado a la pensión compensatoria como un tipo de resarcimiento de daño objetivo; sin embargo, han sido claros en diferenciarlas con algún tipo de responsabilidad civil. Así, se lo ha identificado como “una indemnización por la pérdida de los costes de oportunidad alcanzados por un cónyuge durante el matrimonio, que se extinguen como consecuencia del divorcio: mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba esta pérdida a través del deber de socorro; desaparecido el matrimonio, la pérdida se manifiesta con toda su crudeza y por ello debe existir la compensación”(ROCA TRÍAS, Encarna. Familia y cambio social (De la “casa” a la persona) Ob. cit., p. 187). (132) LEON, Leysser. “¡30,000 dólares por daños morales en un divorcio! De cómo el ‘daño al proyecto de vida’ continúa inflando peligrosamente los resarcimientos”. Ob. cit., p. 81. (133) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Responsabilidad Civil derivada del divorcio, disponible en: , versión pdf, p. 9.

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al descubierto la insuficiencia de la teoría negativa, lo lógico es que nos adentremos en la teoría opuesta; esto es, que analicemos las razones en las que se fundamenta la tesis afirmativa de la procedencia de la responsabilidad con relación al divorcio. En primer lugar, debemos señalar que esta teoría, a la que nos adherimos, ha sido aceptada en forma mayoritaria por la doctrina. Entre los muchos autores que la respaldan podemos citar a Salas, Rébora, Acuña Anzorena, Colombo, Spota, Gustavino, López del Carril, Mazzinghi, DÁntonio y Mosset Iturraspe” (el resaltado es nuestro). De tales afirmaciones, resulta completamente evidente que los citados juristas marcan su posición guiados básicamente por la doctrina argentina; sin embargo, como hemos manifestado, resulta impropio, inadecuado y por demás peligroso establecer criterios doctrinales sobre la base de modelos jurídicos que importan figuras jurídicas, tan igual que nosotros; y no indagar sobre su verdadera fuente de inspiración; puesto que la existencia de abundante doctrina, no significa necesariamente que exista claridad sobre el tema en cuestión. Máxime, si como hemos puntualizado, se sabe que en el derecho argentino hasta la fecha no existe un supuesto normativo expreso que regule una de indemnización derivado del divorcio, pues esta se ha establecido a raíz de uno de los planteamientos jurisprudenciales que no hacen otra cosa que recoger las posiciones mayoritarias de un sector de la doctrina. Este impreciso proceder de sustentarse en la doctrina argentina, para relacionar a la indemnización en estudio con un tipo de responsabilidad civil, es asumido también por los profesores Muro Rojo y Rebaza Gonzales(134) quienes remitiéndose a lo manifestado por el jurista Julio César Rivera, han sostenido que: “En adición a lo expuesto, es preciso tener en cuenta los siguientes aspectos (RIVERA, p. 290): En primer lugar, los cónyuges tienen derecho a la indemnización de los daños, tanto materiales como morales, en la medida en que guarden relación de causalidad con los eventos que dieron origen a la separación. Asimismo, la indemnización se otorga como resultado de la responsabilidad civil en que hubiere incurrido alguno de los cónyuges. En este sentido, no procede la indemnización en los supuestos en que la separación se hubiese producido de mutuo acuerdo, o cuando aquella tenga su origen en el hecho de un tercero (el mandato del (134) MURO ROJO, Manuel y REBAZA GONZALES, Alfonso, Código Civil Comentado, Tomo II, 1a parte, Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, 2a edición, mayo de 2007, p. 398.

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juez, por ejemplo). De otro lado, debe tenerse presente que la responsabilidad a que venimos aludiendo es de naturaleza eminentemente extracontractual, aun cuando se tratara de la indemnización derivada de la disolución anticipada de la sociedad conyugal” (el resaltado es nuestro). Lamentablemente, un sector de la jurisprudencia nacional, sin mayor reparo o examen sobre la solidez de tales fuentes doctrinales, viene reproduciendo y repitiendo dichos criterios, de manera automática y sin mayores cavilaciones. Un fiel ejemplo de tal supuesto, se puede apreciar en el pronunciamiento de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República(135), en la Cas. N° 2497-2003-Cajamarca, en donde se ha señalado lo siguiente: “(…) Por lo tanto, teniendo en consideración dichas conclusiones y coincidiendo con lo expuesto por Julio César Rivera citado por Manuel Muro Rojo y Alfonso Rebaza González, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. Los cónyuges tienen derecho a la indemnización de los daños materiales y morales, en la medida en que guarden relación de causalidad con los eventos que dieron origen a la separación. 2. Asimismo la indemnización se otorga como resultado de la responsabilidad civil en que hubiere incurrido alguno de los cónyuges. En ese sentido, no procede la indemnización en los supuestos en que la separación se hubiese producido de mutuo acuerdo, o cuando aquella tenga su origen en el hecho de un tercero (el mandato del juez por ejemplo). (…) (Julio César, Rivera, citado por Manuel Muro Rojo y Alfonso Rebaza Gonzáles, Código Civil Comentado. Tomo II, 1a parte, Derecho de Familia. Edición Gaceta Jurídica, dos mil tres, página quinientos setentiocho)” –el resaltado es nuestro–. A pesar de ello, es necesario hacer ciertas enmiendas o correcciones a tales planteamientos, señalando que si bien, qué duda cabe, en la indemnización derivada de la separación de hecho existe un menoscabo económico; esta de modo alguno se identifica con un daño (propia de la responsabilidad civil), sino por el contrario se equipara con la inestabilidad del cónyuge que resulte perjudicado, como bien lo señala taxativamente la norma peruana: “[…] El juez velará por la estabilidad económica del

(135) Cas. N° 2497-2003-Cajamarca. Publicada en diario oficial El Peruano, el 3 de mayo de 2005.

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cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos […]. En este mismo criterio, autorizada doctrina española viene señalando que no todo desequilibrio origina el perjuicio o daño de carácter injusto y, por lo tanto, no toda situación de descompensación que pueda existir entre los cónyuges al momento de la ruptura es indemnizable o resarcible por medio de la pensión establecida en el artículo 97 del Código Civil Español(136). De este modo, resulta evidente que la causa o fuente inmediata del deterioro o perjuicio económico es incuestionablemente el divorcio, sin embargo su causa mediata y determinante son las condiciones en las que se desarrolló la vida matrimonial(137). En este sentido, se infiere válidamente que el legislador peruano al regular dicho supuesto, buscó indemnizar al cónyuge que más pierde (cónyuge que resulte perjudicado) con la ruptura del vínculo matrimonial generada por la separación de hecho, hasta ese momento latente. En este sentido, los profesores Carlos Céspedes y David Vargas(138), haciendo una comparación de la compensación económica del modelo chileno y la figura de la pensión compensatoria del modelo español, han puesto en evidencia una serie de deliberaciones que fundamentan la improcedencia de asignarles naturaleza de responsabilidad civil; las cuales bien pueden ser aplicadas al caso concreto. Así, por su precisión procederemos a reproducir en parte dichos planteamientos: “Este carácter indemnizatorio ha sido negado por cierto sector doctrinal, en base a los siguientes argumentos:

(136) CAÑETE QUEZADA, Agustín. “La pensión compensatoria: una visión de futuro”. Disponible en: (Consultado: 5 de mayo de 2011). (137) En la doctrina española Campuzano Tomé afirma que: “tal derecho nace y es una consecuencia directa de la separación o divorcio” y agrega que:“hay que distinguir entre presupuestos necesarios para hacer surgir la posibilidad de solicitar la pensión, dentro de los cuales quedaría encuadrada la sentencia de separación o divorcio y presupuestos necesarios para el otorgamiento de la misma, incluyéndose aquí el fundamental desequilibrio económico; es en este donde la relación matrimonial adquiere una importancia decisiva”. CAMPUZANO TOME, Herminia. Ob. cit., p, 26. (138) CÉSPEDES MUÑOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. “Acerca de la naturaleza jurídica de la compensación económica. La situación en Chile y en España”. Ob. cit., pp. 445-448.

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a) Teóricamente solo cabe pensar en dos tipos de indemnizaciones, las que tienen por fundamento la culpa del obligado y las que prescinden de ella, es decir, la denominada responsabilidad objetiva. Ninguna de ellas es predicable respecto de la pensión compensatoria, puesto que ninguna influencia tiene en ella la culpabilidad de los cónyuges y porque no existe el ejercicio de una actividad susceptible objetivamente de crear una situación de riesgo determinante de un peligro para terceros. b) El acreedor de las obligaciones indemnizatorias es el que ha sufrido un perjuicio como consecuencia de la realización de un hecho dañoso ejecutado por el agente del mismo. Esta situación no es predicable al caso que comentamos, pues esta prestación se concede con independencia de quien haya sido el responsable de la ruptura matrimonial, pudiendo incluso ser titular de ella el causante de la misma. c) El deudor de las obligaciones indemnizatorias es el agente del daño. Ello no acontece en la pensión compensatoria, pues incluso puede tener esta calidad quien no quiera la ruptura matrimonial y no sea el responsable de aquella, por las razones antes apuntadas. d) El módulo comparativo en las obligaciones indemnizatorias es el propio patrimonio del acreedor, que se aprecia antes y después de causada la lesión para la determinación de la existencia y cuantía del daño. En cambio, la pensión compensatoria pretende el equilibrio entre dos patrimonios de dos personas diferentes que han estado unidas por el vínculo matrimonial. e) En las relaciones indemnizatorias es necesario que se haya producido un daño, es decir, un detrimento que sufre una persona en sus bienes vitales o en su patrimonio. En el caso que nos ocupa, ninguno de los cónyuges sufre pérdidas materiales por el hecho de la separación o el divorcio, ya que mantendrán los mismos bienes a que tenían derecho en constante matrimonio. Considerar como daño a la pérdida del derecho a participar en los bienes e ingresos del otro sería forzar la interpretación del daño que según la ley debe repararse (…)”(139). (139) A pesar de que los argumentos esbozados por la doctrina española parecen ser contundentes para proscribir su naturaleza indemnizatoria, un sector de la jurisprudencia española todavía se viene asociando a dicha tendencia. Así, la Audiencia Provincial de Córdoba en la sentencia de fecha 25 de marzo de 1999, refiriéndose a la pensión compensatoria, ha señalado lo siguiente:

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Bajo similares lineamientos, en la doctrina española bajo la referencia de la profesora Roca Trías se manifiesta que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil español constituye un supuesto de resarcimiento de un daño objetivo consistente en el desequilibrio económico consecuencia del divorcio. Sin embargo, precisa tal jurista, que si bien es un resarcimiento por la concurrencia de un daño objetivo producido por la ruptura, no debe llevar a entender que la indemnización estudiada tenga la naturaleza de la responsabilidad civil. No se trata de una indemnización en sentido estricto del término, puesto que el daño objetivo (desde luego) que constituye su supuesto de hecho viene a estar caracterizado por la merma de expectativas de todo lo que pertenecía al propio estatuto del matrimonio y desaparecen como consecuencia del divorcio. Se trata entonces de indemnizar a quien más pierde con el divorcio(140). Además, la misma profesora Roca Trías en otro apartado enseña que se trata de perjuicios objetivos porque solo se tiene en cuenta el equilibrio entre los patrimonios de los ex esposos y no la participación de cada uno de ellos en las causas de la ruptura(141).

2.3. Indemnización por sacrificio Existe también otra posición jurídica que proviene básicamente de la doctrina española, en ella se viene sosteniendo que el instituto estudiado encuentra su naturaleza jurídica en la figura denominada indemnización por sacrificio(142), la que se asimila a aquellos casos en los que la ley obliga a

“(…) la naturaleza será, pues, de carácter indemnizatorio para compensar al cónyuge al que la separación o divorcio produzca un perjuicio que afecte a su jerarquización de nivel de vida en relación con la del otro. En consecuencia la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes o antagónicos sino complementarios, pues la viabilidad de la pensión que estudiamos será preciso en primer lugar una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación o divorcio y en segundo lugar que el cónyuge en peor situación tenga derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestión” (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi AC 1999/597). (140) ROCA TRÍAS, Encarna. Familia y Cambio Social (De la “casa” a la persona) Madrid, 1999, pp. 146 y 147. (141) ROCA TRÍAS, Encarna. “El convenio regulador y los conceptos de alimentos, cargas familiares, pensión por desequilibrio e indemnización en caso de nulidad”. En DÍEZ-PICAZO, Luis (a curia). Convenios reguladores de las relaciones conyugales, paterno-filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio. Bases conceptuales y criterios judiciales. División interdisciplinaria de la familia. Pamplona, 1987, p. 227. (142) Vide, por ejemplo en la doctrina chilena: VIDAL OLIVARES, Álvaro. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad extracontractual?”,

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una persona al pago de una indemnización que no constituye manifestación de una responsabilidad y ello es así porque no concurren sus elementos que lo caracterizan. En este sentido, sería la ley o dispositivo normativo la que ciertamente impone o atribuye la obligación de realizar una prestación dineraria a la que el legislador nacional ha denominado “indemnización” y el fundamento o sustento jurídico de esa imposición es, según la doctrina comparada, una desigual distribución de cargas, una situación de sacrificio especial, o simplemente una situación de enriquecimiento a expensas de otro. Es del mismo parecer la profesora Corral Talciani, quien suele distinguirla bajo el nombre de “indemnización por afectación lícita de derecho”; en virtud de la cual se designa la “suma que debe pagarse a quien debe soportar una carga o privación de un derecho por un imperativo jurídico justificado”(143). Es del mismo criterio, desde la experiencia española el reconocido jurista español Díez-Picazo es quien ha denominado a estas prestaciones como indemnizaciones por sacrificio y al referirse o comentar a ellas afirma que el hecho de que la responsabilidad extracontractual cumple una función de indemnizar un daño, obliga a separar las compensaciones que las leyes atribuyen a determinados sujetos como consecuencia de una pérdida, ablación o limitación forzada de derechos subjetivos; como recompensa parcial del sacrificio que se exige a sus titulares(144). Del mismo modo, en otro lugar Díez-Picazo manifiesta enfáticamente que en las leyes y en la práctica jurídica se las denomina a estas compensaciones a veces indemnizaciones, sin que exista inconveniente en admitir un uso amplio equívoco de la palabra; siempre que se tenga bien claro

Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 215-216, 2004, p. 285; CORRAL TALCIANI, Hernán: “La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial”. Disponible en: (fecha de consulta 5 de mayo de 2011). (143) CORRAL TALCIANI, Hernán. Citado por CÉSPEDES MUÑOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. “Acerca de la naturaleza jurídica de la compensación económica. La situación en Chile y en España”. Ob. cit., p. 449. (144) DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de daños. Civitas. Madrid, 1999, pp. 56-57.

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que las indemnizaciones por sacrificio son netamente distintas de las genuinas indemnizaciones de daños(145). CUADRO N° 2

ALIMENTICIA Extracontractual NATURALEZA JURÍDICA

RESPONSABILIDAD CIVIL

Contractual Familiar

INDEMNIZACIÓN POR SACRIFICIO

V. ENFOQUES EN EL III PLENO CASATORIO CIVIL Al revisar la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil, con mucha sorpresa hemos podido advertir, que la Corte Suprema ha intentado una revisión, sino detallada, al menos referencial, de las diversas tendencias o enfoques que reconocen o identifican la naturaleza jurídica de la figura en estudio; tales como las siguientes: carácter alimentario, reparador e indemnizatorio(146) (fund. 8.2.1. al 8.2.5, pp. 46-47). Apreciamos también aquella que hemos analizado y desvirtuado en forma precedente, como es la que atribuye naturaleza de responsabilidad civil(147).

(145) DIEZ PICAZO, Luis. Ob. cit., pp. 56 y 57. (146) Valgan verdades, entre los enfoques descritos en el referido Pleno Casatorio, los que son de mayor controversia en nuestro sistema jurídico, especialmente a nivel jurisprudencial, son los que le asignan una naturaleza alimenticia y de responsabilidad civil (asumido por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional) (147) Para mayor detalle sobre los diversos argumentos que desde el derecho comparado desvirtúan por completo el enfoque de responsabilidad civil, conviene revisar el capítulo anterior de esta obra. En ella, entre otras cosas, explicamos y fundamentamos que esta tendencia, en especial, no es otra cosa que la adhesión injustificada de un sector de la doctrina argentina.

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También, se puede observar que se ha considerado aquel que postula que su naturaleza jurídica es de una obligación legal. Este planteamiento, si bien fue inicialmente asumido por un pequeño sector de la doctrina nacional (entre el que nos consideramos) en relación a una mayor sección (cuyos planteamientos hemos desvirtuado); sin embargo, debido a su solidez argumentativa, fundada especialmente en la doctrina y jurisprudencia comparada (española, francesa, italiana y chilena) fue el que finalmente resultó siendo asumido por la Corte Suprema, como lo veremos más adelante. Así, sobre la naturaleza obligacional de la indemnización por la separación de hecho (que compartimos desde el inicio), la Corte Suprema sostuvo lo siguiente: “Otro sector importante de la doctrina postula que la indemnización bajo análisis tiene el carácter de obligación legal, pues la norma impone a uno de los cónyuges el pago de una prestación pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad económica producida por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y así evitar el empeoramiento del cónyuge más débil”. Además, como habíamos anotado anteriormente, se señala que “no es imprescindible la conducta culposa o dolosa del cónyuge más perjudicado” (fund. 8.2.4, p. 47). En este extremo, debemos reconocer que para un mejor entendimiento de una institución en particular, cuya implantación jurídica se pretende en algún diseño legal, debe (por parte del Legislador) previamente ser sujeta a un exhaustivo estudio y análisis sobre su operatividad teórica y práctica en los sistemas de donde son importados, a efectos de garantizar una correcta aplicación en sede judicial. Sin embargo, para el caso de la institución (y seguramente para muchos otros) no se hizo. De modo tal que mediante la sentencia en estudio, la Corte Suprema le ha enmendado la plana al legislador al examinar algunos modelos jurídicos más fundamentales.

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La obligación legal indemnizatoria I. CONTRASTE DE ENFOQUES Conforme a lo expuesto en el capítulo anterior, somos de la opinión que, contrariamente a lo que postula cierto sector de la doctrina nacional y al irreflexivo seguimiento de cierto sector de la jurisprudencia, que la indemnización en estudio no responde a la estructura y criterios propios de los alimentos y menos aún al de responsabilidad civil; ya que, entre otros aspectos, no se presenta el elemento de la antijuricidad o la imputación causal a la conducta de otro; y menos todavía se presenta la figura del daño. Consecuentemente, bajo ningún argumento coherente con el derecho comparado, sería correcto decir que el cónyuge más débil ha sido víctima de un daño. Menos aún sería válido afirmar que el autor de ese menoscabo o “daño” sea el cónyuge deudor. En similar parecer, la profesora española Teresa Marín analizando la figura de la pensión compensatoria (análoga a la indemnización por separación de hecho peruano) y contrastando los diversos enfoques previamente analizados, afirma categóricamente que “no se puede afirmar tajantemente ni el carácter indemnizatorio ni el alimentario, porque la pensión compensatoria si bien no tiene un carácter reparador, en sentido amplio, participa de diversas facetas, de múltiples aspectos, según los casos, lo que ha hecho que se califique de derecho condicional, relativo o circunstancial o de un derecho de naturaleza híbrida, mixta, etc.”(148). (148) MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. Los acuerdos de los cónyuges en la pensión por separación y divorcio. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 35.

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La norma sustantiva peruana, como sucede en el derecho comparado, impone la obligación de indemnizar porque la separación de hecho que sustenta el divorcio puede ocasionar un perjuicio, que tiene su causa última en cómo se desenvolvió la vida matrimonial, sin importar por qué el cónyuge acreedor optó por dedicarse a la familia, renunciando a su desarrollo profesional o laboral. Además, la indemnización analizada, procede al margen de la culpa del cónyuge deudor y de cualquier otra valoración de su conducta, pudiendo perfectamente ser el cónyuge menos perjudicado su deudor y el más perjudicado su acreedor, o finalmente su acreedor quien haya solicitado el divorcio unilateralmente. La culpa o mala fe no inciden en la imposición de la obligación, sino en su titularidad. De este modo, la obligación de indemnizar se desenvuelve sobre la base de criterios estrictamente objetivos(149). Entonces, luego de desestimar las posiciones jurídicas antes analizadas, nos preguntamos: ¿cuál es su verdadera naturaleza jurídica? En el siguiente capítulo intentaremos dilucidar dicha interrogante, la que consideramos más válida y coherente en nuestro sistema jurídico sustantivo.

II. OBLIGACIÓN LEGAL INDEMNIZATORIA En tal sentido, pensamos que la indemnización en estudio, como se viene sosteniendo en los modelos jurídicos analizados, tiene una naturaleza propia(150) o particular. Se trata de una obligación legal impuesta a uno de los ex cónyuges, cuyo objeto es corregir la inestabilidad económica que, de acuerdo a las circunstancias específicas pudiera producirse. En efecto, el profesor Vidal Olivarez, comparte el mismo criterio: “La compensación económica tiene una naturaleza jurídica propia pues constituye una obligación legal impuesta a uno de los cónyuges a favor del otro con la finalidad de corregir, por medio de una prestación pecuniaria, un desequilibrio

(149) Resulta necesario precisar que no es suficiente para excluir la idea de la responsabilidad civil el que la ley no considere la culpa del deudor, porque hay otros factores de imputación, que tampoco integran el supuesto típico de la compensación. (150) En sentido parecido, Maricruz Gómez, refiriéndose a la pensión económica sostiene: “que presenta características propias”. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. Compensación económica en la nueva ley de matrimonio civil, publicación del Colegio de Abogados de Chile, A.G., Santiago, 2005, p. 8.

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o una disparidad económica producida por el divorcio o la nulidad y así evitar el empeoramiento del cónyuge más débil”(151). A su turno, en la doctrina española la profesora De La Haza también la califica como “relación obligatoria del derecho de familia” cuya existencia emana de “un mandato legal que anuda el nacimiento de la obligación a una situación de hecho con independencia del comportamiento de las partes”(152). En este sentido, el acreedor de esta obligación es aquel cónyuge dedicado al cuidado de los hijos o las labores propias del hogar común, siempre y cuando el divorcio por separación de hecho le haya irrogado dicho menoscabo. En esta misma posición, el jurista español Aparicio Auñón(153) refiriéndose a la compensación económica, señala lo siguiente: “(…) en sentido estricto puede definirse como una obligación impuesta directamente por la Ley, por motivos de equidad, para equilibrar en todo o en parte una desigualdad económica peyorativa producida en forma fortuita, entre personas unidas por vínculos consorciales contraídos en forma voluntaria” (el resaltado es nuestro). Por consiguiente, en el caso peruano de ninguna manera existiría una responsabilidad civil y menos su sustento sería de naturaleza alimenticia. Así, en la experiencia española, se ha determinado (desde un análisis normativo) que en el contexto del divorcio no se puede concebir (al menos razonablemente) la coexistencia o convivencia de la deuda de alimentos y la pensión compensatoria, al no ser equivalentes, toda vez que los alimentos presuponen una situación de necesidad en el acreedor y la pensión compensatoria tiene un carácter reparador.

(151) VIDAL OLIVARES, Álvaro. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad extracontractual?”. Ob. cit., p. 437. En similar criterio, Carlos Céspedes y David Vargas, señalan lo siguiente: “En base a lo expuesto, sostenemos que la compensación económica tiene una naturaleza jurídica propia: es solo una obligación impuesta por la ley que se concede en los eventos previstos por ella, de contenido patrimonial y que, fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al cónyuge más débil para que pueda reiniciar su vida separada” –el resaltado es nuestro– (CÉSPEDES MUÑOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. “Acerca de la naturaleza jurídica de la compensación económica. La situación en Chile y en España”. Ob. cit., p. 451). (152) DE LA HAZA DÍAZ, Pilar. La pensión de separación y divorcio. La Ley, Madrid, 1989, p. 16. (153) APARICIO AUÑÓN, Eusebio. “La pensión compensatoria”. En: Revista de Derecho de Familia, N° 5, octubre de 1999, p. 40.

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Este criterio se aprecia en la siguiente jurisprudencia (BDB AP Córdoba 20222/2001, Fecha: 20 de abril de 2001, Audiencia Provincial de Córdoba, Sala de lo Civil-Penal, Sección 2): “FJ 1 (...) ciertamente, no se puede entender comprendida en la petición de contribución a las cargas del matrimonio la fijación de la pensión compensatoria, al ser conceptos que responden a situaciones jurídicas diferentes. En efecto en el marco de la legalidad vigente no es factible la coexistencia en una situación de divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que el art. 97 alude, y ello porque a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, la Ley de 7 de julio de 1981 no contempla como uno de los posibles efectos de la sentencia de divorcio la prestación de alimentos legales entre los excónyuges; no obstante la genérica referencia que a “las cargas del matrimonio” y “alimentos” se contienen en los arts. 90, párrafo 1 letra C) y 91 del C. Civil y ello por: .../... 4) porque, no obstante el tenor de los arts. 97.8 y 100 C. Civil, que ofrecen rasgos peculiares de la prestación alimenticia, la pensión regulada en los arts. 97 a 101 CC (...) no es de naturaleza alimentaria, es decir, no presupone una situación de necesidad en el acreedor, sino de carácter compensatorio o reparador del descenso por el divorcio o, en su caso, la separación, ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro y en función del que venía llevando anteriormente en el matrimonio, operando como un factor corrector del “desequilibrio” entre los cónyuges (art. 97, párrafo 1 del C. Civil) que si bien tiene por causa inmediata a la posición económica y social que cada uno de los esposos ha venido disfrutando durante el matrimonio, es preciso que a raíz del divorcio o separación se produzca un empeoramiento en la situación económica de uno de los esposos y que este empeoramiento sea consecuencia directa e inmediata del divorcio o separación acordados. FJ 2.- En consecuencia, si aquellos conceptos “cargas familiares”, “alimentos” y “pensión compensatoria” no son equivalentes; el contenido del primero comprende, con carácter residual, aquellos gastos del núcleo familiar que no se encuentran incluidos en los otros dos conceptos, ST 2.12.87, abarcando gastos de muy distinta índole, como obligaciones que, contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontadas no obstante la ruptura de la unión matrimonial,

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como préstamos personales o hipotecarios, gastos de comunidad, vivienda, etc. (...)” (el resaltado es nuestro)(154). Así, tal como hemos afirmado anteriormente, en el caso peruano y español, es la misma ley que reacciona o se opone frente al perjuicio económico y protege al cónyuge más perjudicado que lo experimenta. De esta manera, vía jurisprudencial, se viene sosteniendo que todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, se afirma que en los procesos de separación o divorcio por la causal de separación de hecho, los juzgadores deben de pronunciarse ya no sobre el cónyuge perjudicado, sino sobre el “más perjudicado”. Sobre la posición jurisprudencial de determinar “el cónyuge más perjudicado” se puede ver en los siguientes extractos de resoluciones casatorias de la Corte Suprema: Cas. N° 606-2003-Lima (El Peruano, 01/12/03): “En los casos de divorcio por separación de hecho los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo con su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos (…)” –el resaltado es nuestro-; Cas. N° 2178-2005-Lima (El Peruano, 10/05/06): “(…) Los juzgadores deben de pronunciarse necesariamente aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado (…)”. Cas. N° 308-2003-Ica (El Peruano, 31/03/04): “(…) en procesos como el de autos los juzgadores deben de pronunciarse necesariamente aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios de probatorios (…)” –el resaltado es nuestro–;

(154) En Bosch On-line, disponible en: .

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Cas. N° 1358-2005-Lima (El Peruano, 30/10/06): “(…) Los juzgadores deben de pronunciarse necesariamente sobre cuál de los cónyuges resulta más perjudicado, de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, fijando una indemnización a cargo de la parte menos afectada (…) –el resaltado es nuestro– Por lo demás, somos del criterio que el legislador nacional describió dicha figura, inclinándose por orientar a cargo del otro cónyuge la obligación de indemnizar al más débil, pudiendo haber optado por otra solución, como la subsistencia del deber de socorro o trasladando el costo de la indemnización al Estado, mediante el establecimiento de un sistema de seguridad social. Por lo demás, desde el derecho comparado, varias pudieron ser las alternativas en materia de prestaciones económicas como consecuencia del divorcio(155). En este mismo sentido, la jurisprudencia española ha deslindado por completo toda vinculación de la “pensión compensación” (fuente del instituto estudiado) con su presunta naturaleza indemnizatoria (responsabilidad civil) o alimenticia, bajo los siguientes términos: “La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, –que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma–, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente

(155) Por ejemplo en el modelo alemán no existe este tipo de indemnización, sino únicamente el supuesto de alimentos entre cónyuges divorciados. Así, los parágrafos 1569 y siguientes del Código Civil alemán (BGB) son los que desarrollan normativamente los alimentos entre cónyuges divorciados. Cfr. BRUDERMÜLLER, G., Comentario al § 1569 BGB en Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch, C.H Beck, Munich, 2002, número marginal 1, p. 1609. DIEDERICHSEN, U., Das Recht der Ehescheidung und Scheidungsfolgesachen, Kommunikationsforum, Colonia, 4. Ed., 1981, p. 83.

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alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia del 2 de diciembre de 1987: ‘(...) todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss. del CC )’ (el resaltado es nuestro)”(156). Siendo así, el título que justifica y sustenta la atribución de la obligación de indemnización al cónyuge menos perjudicado, es la propia ley; es decir, en el caso peruano serían las disposiciones contenidas en el artículo 345A del Código Civil. Sobre el particular, autorizada doctrina chilena, al referirse a la pensión económica, señala lo siguiente: “en cuanto a su régimen nos parece que, desde luego, no pertenece propiamente a la reparación a que apunta la responsabilidad civil y, por ende, no cabe aplicarle supletoriamente el régimen común de los daños. Ello resulta evidente si se tiene presente que los requisitos que se exigen para su procedencia no son los comunes a toda acción resarcitoria. Se rige, por lo tanto, por las normas que le regulan en la ley y es, a partir de ellas, que la doctrina y la jurisprudencia tendrán que ir configurando los principios que la disciplinan”(157). De este modo, la indemnización analizada bajo ningún argumento subsana el menoscabo, sino que correctamente la corrige o enmienda; y de esa forma se previene también el empeoramiento del cónyuge más débil. Por lo tanto, las palabras claves relacionadas con la función de la indemnización son las siguientes: corregir y prevenir, la misma que se obtiene proporcionando al cónyuge más perjudicado una base cierta para que encare su vida futura separada en unas condiciones similares a las que gozaba durante el matrimonio. Por lo tanto, no se trata de garantizar la conservación del estatus o situación económico-matrimonial, sino por el contrario se busca obtener finalmente que los ex cónyuges tengan una vida separada autónoma económicamente(158). (156) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Español, 10/03/09, Centro de Documentación Judicial, p. 4. disponible en: (157) DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. Compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil. Ob. cit., p. 12. (158) VIDAL OLIVARES, Álvaro. “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Un nuevo régimen de responsabilidad extracontractual?”. Ob. cit., p. 431.

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Con singular comentario, pero en el mismo sentir el jurista Aparicio Auñón, manifiesta: “(…) la obligación legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas. En cierta forma la labor compensadora de la ley viene a ser como una lotería al revés; que ‘se da entre personas obligadas a correr la misma suerte’ y que ‘se impone por razón de equidad y su cuantía depende de circunstancias personales de acreedor y deudor’. El propósito no es resarcir o reparar daños, ni igualar rentas o patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que dejen de ser desiguales”(159) –el resaltado es nuestro-. Por lo demás, recalcamos que el instituto en estudio, se trata –como lo hemos demostrado– de una obligación legal, tal como lo denomina la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia española, francesa y chilena. La que se concibe como una técnica legislativa usada por el legislador en determinadas figuras legales, en razón de su particular naturaleza. Similar a las indemnizaciones que se pagan en caso de la expropiación, en el caso peruano regulada actualmente por la Ley N° 27117(160) o de imposición de servidumbres legales desarrollada específicamente en el artículo 350 del Código Civil)(161).

III. TENDENCIA OBLIGACIONAL EN EL PERÚ En nuestro sistema jurídico, lamentablemente dada la fuerte influencia y predominio de la doctrina argentina, en la mayor parte del pensamiento jurídico tradicional (extensible a veces a nivel normativo), sin embargo, existen unos cuantos juristas que se han atrevido a remar contra dicha inadecuada corriente; y han logrado evidenciar de manera atinada la naturaleza obligacional de la indemnización en estudio; diferenciándola de su aparente naturaleza de responsabilidad civil.

(159) APARICIO AUÑÓN, Eusebio. “La pensión compensatoria”. Ob. cit., p. 41. (160) Ley N° 27117–Ley General de Expropiaciones- Artículo 2. Del concepto.- La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. (161) Artículo 1052.- Onerosidad de la servidumbre legal de paso La servidumbre del artículo 1051 es onerosa. Al valorizársela, deberán tenerse también en cuenta los daños y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.

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Así, entre dichos audaces investigadores nacionales y desde una firme perspectiva de la comparación jurídica, se encuentra el Dr. Leysser León(162), que desde una posición independiente e innovadora, ha advertido la incorrección de la tendencia doctrinal nacional, afirmando: “(…) A rigor de términos, esta norma (artículo 345-A) no regula un supuesto de responsabilidad civil. En sí misma, la separación jamás es fuente de una obligación resarcitoria, a pesar de que, ciertamente, puede ocasionar, desde un punto de vista objetivo, una alteración peyorativa de la situación de alguno de los separados” –el resaltado es nuestro–. Además, sobre su esencial naturaleza jurídica obligacional el profesor León, agrega lo siguiente: “(…) A lo sumo, como se estipula en el artículo citado, lo que puede tener lugar es una obligación indemnizatoria, siempre que el juez considere que este remedio es preferible a la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Como es claro, esta alternativa remedial que se deja a criterio del magistrado, entre satisfacción en dinero y adjudicación de bienes resultaría incongruente con el sentido de la responsabilidad civil, que persigue, a la vez, finalidades de restablecimiento, prevención y punición, pero no conoce soluciones distintas del resarcimiento, ya sea por equivalente o en forma específica”.(163) –el resaltado es nuestro–. Es del mismo parecer, en la doctrina nacional Zapata Jaén(164), al comentar este particular tipo de indemnización, señala la naturaleza jurídica que hemos planteado, de la siguiente manera: “La indemnización establecida por ley para los supuestos de separación de hecho, si bien lleva el nombre de ‘indemnización por daño’, no podrá ser definida en rigor como tal, pues los ‘daños’ sufridos como consecuencia de la separación de hecho no necesariamente corresponden a una conducta antijurídica y culpable; además de considerarse una indemnización por daño, equivaldría sostener que el matrimonio es en sí mismo una actividad riesgosa, y que objetivamente debe indemnizarse el sufrimiento de uno de los cónyuges por el divorcio causado por el otro, aun cuando este no fuese culpable: pero (162) LEÓN, Leysser L. “¡30,000 dólares por daños morales en un divorcio! De cómo el ‘daño al proyecto de vida’ continúa inflando peligrosamente los resarcimientos”. Ob. cit., p. 82. (163) Idem. (164) ZAPATA JAÉN, María Elisa. “Los daños derivados del divorcio o separación de cuerpos por causal de, en el Código Civil Peruano”. En: Persona, Derecho y Libertad-Nuevas Perspectivas. Escritos Homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego. Motivensa, Lima, 2009, p. 537.

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ni el matrimonio, ni el divorcio son actividades o actos riesgosos, por ello el ejercicio de ese derecho establecido por ley corresponde a otra concepción que es precisamente la de ampliar la protección del derecho a supuestos ajenos a la responsabilidad civil extracontractual, pero en lo que existe comprobación de un perjuicio para alguna de las partes; no obstante ello continuaremos utilizando el término indemnización, en sentido amplio, incluyendo este supuesto establecido por ley” (el resaltado es nuestro). De esta manera, a pesar de sus mordaces críticas y enfocadas reflexiones comparativas, sobre la jurisprudencia nacional y en particular sobre aquellos casos vinculados a la naturaleza jurídica de la indemnización en análisis; se sabe que el profesor Leysser León, fue invitado como amicus curia, para informar en el III Pleno Casatorio Civil, convocado por la Corte Suprema de la República, en donde precisamente se viene analizando este tema. En dicho evento, según afirma el profesor Nelson Ramírez(165), en el Suplemento de Análisis Legal del diario oficinal El Peruano, el profesor León, sustentó la siguiente tesis (a la cual nos adherimos): “(i) Que el sistema peruano debiera iniciar una diferenciación clara y precisa entre “indemnización” y “resarcimiento”, pues son conceptos con diferentes alcances. En el primero no es necesario imputar responsabilidad civil ni hablar de culpable o de imputable, mientras que el segundo (…) civil propiamente dicho, sea por un incumplimiento o por un ilícito aquiliano. Tiene por fuente exclusiva a la ley y se estima valorizando los daños ocasionados y/o fijando el valor con criterio de equidad. En sede nacional se pueden identificar los siguientes casos de “indemnización” establecidos por ley: el valor justipreciado en las expropiaciones; la indemnización “tarifada” por despido en el campo laboral; indemnización a cargo del incapaz de discernimiento previsto en el art. 1977 del CC; ruptura de esponsales prevista en el art. 240 del CC; y, la del art. 345-A a favor del cónyuge perjudicado en el caso de la separación de hecho. (ii) Hecho el distingo, sostuvo que el art. 345-A del CC no regula un supuesto de responsabilidad civil porque: (a) Separarse no es fuente de responsabilidad civil en el Perú; (b) No existe un criterio de imputación (165) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Crónica del Tercer Pleno Casatorio”. En: Jurídica. Suplemento de Análisis Legal de El Peruano, N° 337, 2010, pp. 5-6.

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señalado por la ley (…); (c) No existen referencias a los daños materiales que resulten de la separación; y, (d) El juez tiene la alternativa de adjudicar un bien de la sociedad conyugal en lugar de la indemnización, lo cual no tiene sustento en materia de responsabilidad civil. (iii) Que el estudio de la jurisprudencia nacional demuestra que en esta materia existen graves errores, a saber: (a) Se sostiene que el art. 345-A contempla un supuesto de responsabilidad civil; (b) Que dicho artículo es aplicable todas las veces en que se aprecie una violación de los deberes conyugales; (c) Que es un caso de responsabilidad objetiva y que por ello no se necesita comprobar la culpabilidad; y, (d) Autoriza a conceder resarcimientos, entre ellos, el del “proyecto de vida matrimonial”. Esos graves errores deben ser subsanados a partir de las siguientes comprobaciones: (a) No hay responsabilidad civil en el Perú por separarse ni por divorciarse; (b) La verdadera responsabilidad civil radica en la violación de derechos constitucionales al interior del matrimonio (daños endofamiliares); (c) La antijuridicidad no es presupuesto ni elemento de la responsabilidad civil en el Perú, a diferencia de Alemania e Italia, donde los códigos civiles la contemplan expresamente; (d) La denominada responsabilidad objetiva está referida a los casos de riesgo o de exposición al peligro regulada en el art. 1970 del CC, que no guardan ninguna relación con la vida matrimonial; y, (e) Los proyectos de vida existen, pero son irrelevantes jurídicamente. El proyecto de vida matrimonial no es resarcible, pues, por ejemplo, no puede ser cuantificado para efectos de la suscripción de un contrato de seguro y, además, propicia interpretaciones discriminatorias en su cuantificación. En definitiva, el “daño al proyecto de vida” es solo un argumento para inflar los resarcimientos. En su concepto, la indemnización prevista en la ley debe ser concedida bajo las siguientes bases: (a) El fundamento de la indemnización al cónyuge perjudicado debe ser la solidaridad familiar, no un hecho de responsabilidad civil; (b) El juez debe atender exclusivamente a un elemento objetivo, las diferencias patrimoniales entre los ex cónyuges como resultado de la separación y divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio; (c) Establecido el desbalance, se “indemniza” al menos favorecido, sobre la base de la equidad; y, (d) El daño moral no necesita ser probado”.

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IV. TENDENCIA ADOPTADA EN EL III PLENO CASATORIO CIVIL Entre las tendencias o enfoques que identifican la naturaleza jurídica de la indemnización derivada de la separación hecho, descritas en la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil, hemos observado (con mucha sorpresa) que se ha adoptado y determinado su naturaleza obligacional y no de responsabilidad civil, que para mayores detalles sobre sus fuentes y particularidades en la doctrina comparada, nos remitimos a lo descrito precedentemente. Así, la Corte Suprema, bajo argumentos similares al nuestro, desvirtúa los diversos enfoques que le atribuyen su naturaleza jurídica. Por ejemplo, con relación al carácter alimentario señala que “para nuestro sistema la indemnización no tiene un carácter alimentario porque su prestación además de no ser de tracto sucesivo o de pago periódico no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino el de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cónyuge ”(fund. 55. p. 49)(166). Además, desvirtuando el carácter de responsabilidad civil de la indemnización en estudio, se señala que “se descarta que la indemnización constituya una forma de responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia, no puede considerarse a aquella indemnización dentro de una de las formas de responsabilidad civil contractual o extracontractual” (fund. 56. segundo párrafo, p. 50). En tal sentido, se reconoce expresamente su naturaleza obligacional fundada en la misma ley; bajo el siguiente argumento: “Para nuestro sistema normativo la indemnización regulada en el artículo 345-A del Código Civil tiene el carácter de una obligación legal, la que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma de dinero o b) la adjudicación preferente de bienes de las sociedad conyugal. Se opta por dos soluciones de carácter de excluyentes y

(166) Criterio que constituye precedente judicial vinculante, conforme a la regla sustantiva final establecida en la parte del fallo del III Pleno Casatorio Civil: “La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino la equidad y la solidaridad familiar” (Regla 6, p. 85).

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definitivas. “El título que fundamenta y justifica la obligación indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daños, sino corregir y equilibrar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial”. (el resaltado es nuestro) (fund. 54, p. 48). Al respecto, es necesario tener presente que dicha conclusión o determinación, fue influenciada positivamente (aunque lamentablemente no en su totalidad), por los certeros argumentos expuestos por el Dr. Leysser León que, como hemos precisado anteriormente(167), fue invitado en calidad de amicus curiae, para exponer la posición jurídica que a la postre fue la asumida por la Corte Suprema. Así, en la sentencia en mención, se comenta: “En cuanto a la naturaleza de la indemnización, resulta apropiado el criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser León Hilario, también en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil, no tiene una naturaleza resarcitoria y, por lo tanto, no es un caso de responsabilidad civil, contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligación legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este Colegiado Supremo” (el resaltado es nuestro) (fund. 57, p. 50)(168). En tal sentido, como consecuencia de identificar correctamente su naturaleza jurídica (obligacional) resulta consustancial que se prescinda por completo de toda aplicación de las reglas de la responsabilidad civil a la indemnización estudiada; tal como también se dejó sentado en dicha sentencia, bajos los siguientes términos: “no es pertinente aplicar a la indemnización mencionada las reglas de la responsabilidad civil y dentro de estas, por ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal o de las concausas, entre otras” (fund. 57. pp. 92-93). Inclusive, en

(167) Cfr. RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Crónica del Tercer Pleno Casatorio”. En: Jurídica. Suplemento de Análisis Legal de El Peruano, N° 337, 2010, pp. 5-6. (168) Notamos, también, que para la determinación de su naturaleza jurídica obligacional, la Corte Suprema ha considerado uno de nuestros ensayos (nota. 74 y 80, p. 47 y 49) publicado hace más dos años, nos referimos a: “El ser y el deber ser de la denominada ‘indemnización por perjuicio’, derivada de la causal de la separación de hecho. Algunas notas en torno al esclarecimiento de su auténtica naturaleza jurídica”. En: Diálogo con la jurisprudencia, N° 123. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008. pp. 147-155. Aunque, por cierto, en la primera cita se nos cambia el primer apellido (Alvaro, cuando lo correcto es Alfaro); pero nos sentimos menos afrentados, al observar que también ha sucedido algo parecido cuando se cita al constitucionalista español Javier Pérez Royo, por Javier Pérez Arroyo (fund. 3, pp. 13-14).

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la misma sentencia, como corresponde, se pone énfasis que de modo alguno, sería necesaria la presentación de todos los presupuestos de la responsabilidad civil común, como los factores de atribución, ni la conducta antijurídica(169). Sin embargo, cuando parecía que se había entendido bien que esta obligación indemnizatoria tiene su tratamiento especial (conforme a la doctrina comparada), que ciertamente no se condice con los elementos propios de la responsabilidad civil, aparece inmediatamente una inconsistencia sencillamente insalvable, cuando se sostiene que –a pesar de haber dicho que no es “pertinente aplicar a la indemnización mencionada las reglas de la responsabilidad civil”– resulta indispensable la presencia de la “relación de causalidad”. En efecto, en la misma sentencia, en una incongruencia interna, se ha dicho que: “Resulta necesario que concurra la relación de causalidad entre menoscabo económico (y daño personal) con la separación de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí”. (fund. 59, p. 51)(170). Al respecto, consideramos que una correcta interpretación de la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil, establece propiamente una vinculación legal entre la inestabilidad económica (efecto) y el estado de perjuicio de uno de los cónyuges (causa); que es totalmente distinto de la “relación de causalidad” que desde la responsabilidad civil se refiere al nexo (dependiendo si es contractual y extracontractual) entre la conducta antijurídica y el daño. Por ello, si decimos inicialmente que no existe una conducta antijurídica, cómo explicamos que posteriormente en forma implícita se refiera al menoscabo económico como si lo fuese. Pero no solo, el elemento de la relación de causalidad es lo que se ha pretendido pervivir en este tipo de indemnización, sino también se ha sostenido que importa también el daño personal, como un segundo (169) Al respecto, en el III Pleno Casatorio Civil se sostuvo que : “no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil común, particularmente no es necesario establecer factor de atribución alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurídica como requisito de procedencia de esta indemnización” (fund. 59, p. 51). (170) Reafirmando dicho planteamiento se sostiene también: “para que proceda la indemnización (juicio de procedibilidad) por los daños producidos como consecuencia –nexo causal– del hecho objetivo de la separación de hecho o del divorcio en sí, el juez debe verificar la relación de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribución, pues se trata del divorcio-remedio”(fund. 51, p. 52).

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componente, bajo los siguientes términos: “Sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnización no solo comprende la indemnización por el menoscabo material sino también el daño personal” (fund. 8.2.6, p. 48). Al mismo tiempo, en este inconsistente planteamiento, se reafirma que “la indemnización tiene dos componentes: a) la indemnización por desequilibrio económico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la “estabilidad económica” del cónyuge más perjudicado y, b) el daño personal sufrido por este mismo cónyuge” (fund. 58, p. 51)”(171) Sobre este punto en particular, debemos ser cautos en señalar que si bien es cierto el segundo párrafo del artículo 345-A del CC, establece expresamente que se “deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal”; y claro si se dice que se tiene como fuente a la misma ley, entonces quedaría aparentemente justificado su reconocimiento jurisprudencial en la sentencia casatoria del III Pleno Casatorio Civil. No obstante, esto no significa necesariamente que dicho enunciado normativo, sea el más acertado y coherente en relación a la naturaleza obligacional de este tipo de indemnización, especialmente si revisamos los diseños normativos de los modelos jurídicos en el derecho comparado que dieron motivo a su importación (Por ejemplo: la prestación compensatoria del modelo francés, asignación por divorcio del modelo italiano, pensión compensatoria del modelo español, compensación económica del modelo chileno) no encontramos en ninguno de ellos, mención alguna sobre la generación de algún tipo de daños y menos de daño personal. Por lo tanto, consideramos que la inconsistencia consiste en que dicha obligación indemnizatoria, tiene por objeto corregir o equiparar la inestabilidad económica, que es generada por la situación acreditada del cónyuge más perjudicado, provocada obviamente por la separación factual; lo cual es muy diferente al de reparar un daño, que es una categoría propia de la responsabilidad civil; y no de la indemnización analizada. Para mayor, aclaración de dicha incongruencia, nos remitimos a nuestros argumentos expuestos precedentemente.

(171) Además, en cuanto a este supuesto componente se sostiene que: “En lo relativo al segundo componente, el daño personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero también se sujeta a la misma naturaleza jurídica de la indemnización económica, es decir, que es de naturaleza legal” (fund. 58, segundo párrafo, p. 51).

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Por lo demás, entre las cosas acertadas que se ha planteado –como también lo sostuvimos(172)–, son aquellos criterios que se debe tener presente para determinar el monto de indemnización (tomado del modelo español) referido a la pensión compensatoria. Así, se ha señalado: “También se tendrá en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perjudicado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cónyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duración del matrimonio y de vida en común, y aun las condiciones económicas, sociales y culturales de ambas partes” (el resaltado es nuestro) (fund. 74, p. 61).

(172) Vide: ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “El ser y el deber ser de la denominada ‘indemnización por perjuicio’, derivado de la causal de la separación de hecho. Algunas notas en torno al esclarecimiento de su auténtica naturaleza jurídica”. En: Diálogo con la jurisprudencia, N° 123. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008.

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Concepto y características I. CONCEPTO LEGAL Como se verifica fácilmente, en este punto intentaremos abordar el vital tema de la noción o concepto, más o menos aceptable y funcional, de la figura jurídica en mención. Ahora, si bien decidimos comenzar esta obra por analizar la naturaleza jurídica de la indemnización en estudio y recién en este momento describiremos su concepto; es porque sistemáticamente resulta más coherente descifrar y desenmarañar en primer momento su naturaleza jurídica y luego plantear algunos conceptos (y eventualmente sus características), que tengan como eje rector precisamente dicha naturaleza obligacional. Sin embargo, a diferencia del modelo español (art. 97 del CC español modificado por Ley 15/2005) o chileno (art. 61 de la Ley N° 19.947), el legislador nacional, a pesar de la importancia, parece habérsele quedado en el tintero (conjuntamente con otras disposiciones) una noción de tipo legal de la indemnización en la separación de hecho, pues al revisar los tres párrafos que contiene el deficiente artículo 345-A del Código Civil peruano; nos daremos cuenta que no hay rastro de algún concepto legal(173); aunque no podemos negar que eventualmente podríamos inferir o intentar extraer un concepto válido y funcional a partir de dicha vaguedad.

(173) Los conceptos que son establecidos a nivel normativo, se le conoce comúnmente con el nombre de definición estipulativa, en virtud del cual la definición no es aclaración o exposición, sino disposición o prescripción sobre el sentido de un nuevo signo o sobre la forma en que este debe ser empleado. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. “Análisis crítico de algunas teorías sobre el concepto de definición”. En: Ensayos Filosófico-Jurídicos, Universidad Veracruzana, México, 1959, p. 312.

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II. RELEVANCIA DE LOS CONCEPTOS Frente a tal incertidumbre, debemos evidenciar que existen dos tendencias sobre la inclusión de conceptos en una determinada norma especial o códigos. En este sentido, por una parte están quienes sostienen que estas son inadecuadas de un cuerpo de leyes; pues, son de dominio del gramático y del profesor; y por otro lado, existen quienes estiman que sí es correcto o atinado hacerlo, pero siempre que estos tengan eficacia normativa, claro está teniendo siempre presente las dificultades propias del lenguaje jurídico, como la vaguedad(174) y la ambiguedad. Al respecto, el profesor Aguiló Regla manifiesta: “La definición legal puede perseguir los siguientes fines no excluyentes entre sí: a) Dar mayor precisión a un término, restringiendo su alcance. b) Ampliar el alcance de un término para incluir en él situaciones que no están claramente cubiertas por su sentido. c) Introducir un término nuevo, que no tiene uso en el lenguaje natural”(175). Nuestra posición es que, si bien es cierto el uso de los conceptos en los texto legales y en especial en algún “código” conllevaría al peligro o riesgo de encasillar al derecho; pues, cualquier definición imperante o impuesta(176) en el hoy, podría ser fácilmente superada en el mañana (motivo por el cual algunos juristas se oponen a hablar de “definición”; sino, llanamente de noción o concepto). Sin embargo, no es menos cierto que todo legislador, conforme a una adecuada técnica legislativa, debe de guiar al

(174) Sobre el problema del lenguaje jurídico el profesor de la Universidad de Pavia (Italia) señala que “la primera dificultad consiste en una determinada ‘vaguedad’ del lenguaje de las normas, que está siempre notoriamente presente, pero que se da especialmente en la parte de la norma referida a la individualización del hecho. Al respecto, parece al menos sensata la observación de que las normas deberían ser las más claras y precisas posibles, precisamente en la individualización de los presupuestos fácticos de su aplicación. Pero más allá del hecho que no es posible una precisión absoluta, resulta que en concreto las normas son a menudo vagas precisamente en la individualización de aquellos presupuestos”. (TARUFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Editorial Trotta, Madrid, p. 108) (175) AGUILÓ REGLA, Joseph. “Técnica legislativa y documentación automática de legislación”. En: Elementos de técnica legislativa. Miguel Carbonell y Susana Thalía Pedroza de la Valle (Coordinadores). UNAM, México, 2002, p. 257. (176) Al respecto el profesor García Máynez identificaba las diversas denominaciones con que se le conoce a este tipo de definición. Así, señalaba que: “La definición estipulativa también ha recibido el nombre de ‘imposición’, porque consiste en ‘imponer’ un nombre sobre un objeto. Otros la llaman ‘original’, en cuanto origina un uso; algunos le aplican el epíteto de ‘legislativa’, por la semejanza que le atribuyen con el acto de legislar, y no pocos prefieren llamarla ‘propositiva’ o imperativa” (GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. “Análisis crítico de algunas teorías sobre el concepto de definición”. Ob. cit., p. 312).

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intérprete (principalmente al juzgador antes de aplicar el derecho) sobre el contenido real de tal o cual figura. Por consiguiente, es mejor que el intérprete sepa cuál es la opción legislativa tomada; aunque probablemente, en el peor de los casos exista la posibilidad de ser equivocada; situación que estimamos sería mucho mejor, en lugar de quedar en la frívola perplejidad. En tal sentido corresponde hacer una breve exposición de algunos conceptos doctrinales comparados y también el aportado por nosotros, que en la práctica pueda servir de guía al juzgador y en general a todo operador de Derecho.

III. CONCEPTO DOCTRINAL Con tal propósito hemos tomado algunas acepciones desarrolladas en la doctrina española para el caso de la “pensión compensatoria”, que es el par de la indemnización por la separación de hecho peruano. De esta manera, escogimos dicho referente porque no solamente es de antigua data en su tratamiento legal, sino fundamentalmente por su abundante análisis a nivel doctrinal. Así, por ejemplo, para Roca Trías(177) la noción de la pensión compensatoria, puede resumirse en la siguiente fórmula: “constituye una indemnización por la pérdida de los costes de oportunidad alcanzada por un cónyuge durante el matrimonio, que se extinguen como consecuencia del divorcio: mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba esta pérdida a través del deber de socorro; desaparecido el matrimonio; la pérdida se manifiesta con toda su crudeza y por ello debe existir la compensación”. Por otro lado para Campuzano Tome(178), con la que coinciden Pereda y Vega Sala(179), la describe, incorporando a la definición algunas otras características esenciales de la pensión. Ellos la describen de la siguiente manera: “Aquella prestación satisfecha normalmente en forma de renta periódica, que la Ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cónyuge que con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio se encuentres

(177) ROCA TRÍAS, Encarna. Familia y Cambio Social (De la casa a la persona). Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, p. 190. (178) CAMPUZANO TOME, Herminia. La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y divorcio. Especial consideración de los presupuestos de otorgamiento. Bosch, Barcelona, 1086, p. 28. (179) PEREDA GÓMEZ F, Javier y VEGA SALA, Francisco. Derecho de Familia. Praxis S.A., Barcelona, 1994 (actualizado), p. 157.

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–debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial– en una situación económica desfavorable en relación con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio y dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, rota con la cesación de la vida conyugal” –el resaltado es nuestro–. Además, en similar parecer y delineando su naturaleza obligacional Peña Bernaldo De Quirós(180) la entiende de la siguiente manera: “es el derecho de crédito de régimen peculiar que la ley confiere a uno de los cónyuges (frente al otro) cuando la separación o el divorcio produzca un empeoramiento económico respecto de su situación en el matrimonio, y que tiene por objeto, ordinariamente, la entrega de pensiones periódicas”. En las acepciones descritas es posible apreciar que dichos juristas coinciden en resaltar la característica de “inestabilidad económica”, además, se denota su consustancial causa o motivo que la origina o genera –la separación factual– y, finalmente, se describe una doble comparación necesaria para constatar y medir dicho desequilibrio; estos son: la personal –entre los cónyuges– y la temporal –relativa a la situación anterior en el matrimonio–. No obstante, examinando la doctrina nacional, no hemos podido encontrar algún esbozo de concepto del instituto jurídico estudiado; por lo que de nuestra parte, fiel a nuestra posición jurídica, en torno a la que consideramos su auténtica naturaleza jurídica; esto es, identificada como una obligación legal y no como un tipo de responsabilidad civil extracontractual (sostenida por algunos juristas); además, teniendo en cuenta los reales elementos que la componen y el diseño normativo nacional, procedemos ahora a conceptuarla de la siguiente manera: “Es una obligación legal derivada de la separación de hecho, consistente en el derecho que nace en favor del cónyuge más perjudicado y a cargo del otro, siempre que se acredite la inestabilidad económica entre las posiciones personales de los cónyuges, capaz de generar un perjuicio de naturaleza objetiva”.

(180) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derecho de Familia. Universidad de Madrid, 1989, p. 125.

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Tal noción configura a la indemnización en caso de perjuicio prevista en el Derecho de Familia peruano, como una obligación legal derivada del decaimiento matrimonial, de carácter personalísimo, relativo, circunstancial que nace como una corrección reconocida judicialmente, pues únicamente es declarable mediante el órgano jurisdiccional y, en todo los casos, peticionado por la parte que considera que le asiste el derecho y de ninguna manera de oficio o por iniciativa del juzgador; no obstante, a que hemos evidenciado que un sector de la jurisprudencia viene señalado de que puede ser declarado de oficio ¡pese a no ser solicitado!

IV. CARACTERÍSTICAS Estando que el legislador ha omitido un concepto legal del instituto en mención, limitándose a desarrollar los supuestos de procedencia, es necesario partir de la noción desarrollada por doctrina citada y de la desarrollada por nosotros: De esta manera es posible afirmar que las notas delimitadoras y características del derecho a la indemnización en caso de perjuicio son las siguientes:

1. Es una obligación legal Este es el primer y uno de los más importantes atributos de la analizada indemnización. De esta característica depende su correcto entendimiento e interpretación(181) de la figura en estudio, cuyas repercusiones no solamente se restringen al campo teórico doctrinal; sino fundamentalmente trasciende, o mejor dicho desciende, al mundo de las realidades por medio del desarrollo jurisprudencial (en los casos prácticos). En otras palabras, depende mucho si el juzgador al resolver un caso concreto le asigne o reconozca una u otra naturaleza jurídica. Por ejemplo, si le reconocemos su naturaleza de responsabilidad civil, como hace una parte de la jurisprudencia nacional, entonces necesariamente tendríamos que seguir con el análisis de cada uno de los supuestos o elementos típicos de tal institución; esto es que el juzgador tendrá que analizar la antijuricidad, el daño causado, la relación de causalidad y los factores de atribución(182). De seguir esta predilección, el juzgador se (181) Cfr. RAZ, Joseph. “¿Por qué interpretar?”. En: Interpretación jurídica y decisión judicial. VÁZQUEZ, Rodolfo (comp.). Editorial Doctrina Jurídica Contemporánea, México, 2002, p. 39 y ss. (182) En cuanto a la innecesaria tarea de verificar los elementos típicos de la responsabilidad civil, cuando se analice la pretensión de indemnización para el cónyuge más perjudicado, el jurista

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encontrará con una serie de problemas y dilemas para encuadrar el caso concreto a dicho elementos, porque de no ser así tendría que desestimar la pretensión de indemnización, tarea que consideramos indefinida y por demás innecesaria. Sobre la inexacta tendencia jurisprudencial de asignarle naturaleza de responsabilidad civil, y como este hecho repercute o influye en la revisión de sus demás elementos, se advierte en las siguientes sentencias: “El juez está obligado a velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado debido a la separación de hecho. En tal sentido, establecerá el monto de a indemnización por daños, incluyendo el daño personal o inclusive ordenando la adjudicación preferente de un bien social”(183) –el resaltado es nuestro–. “El segundo párrafo del artículo 345-A del Código acotado en forma imperativa exige al juez velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por el daño personal o moral que se le cause (todo ello debidamente probado) a efectos de cuantificarlo vía indemnización (…)”(184) –el resaltado es nuestro–. Esta inicial característica es tan vital que un error en entenderla, puede ser realmente fatal (para el pretensor) y conducir al juzgador a realizar esquemas lógicos y desarrollar un análisis jurídico en forma confusa, principalmente al momento de clasificar, establecer y fijar los supuestos “daños”, fijando montos exorbitantes, llevado por el análisis a la indemnización estudiada, bajo la estructura típica de la responsabilidad civil. Esta atroz situación se puede apreciar en la siguiente sentencia:

Leysser León afirma “Se equivoca, clamorosamente, en la interpretación que propone para esta novedosa disposición: ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984, t. VII, Derecho de Familia. 3ª. ed., con la colaboración de Ángela ARIAS-SCHREIBER M. y Alex PLÁCIDO, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 317. Para dicho autor, la indemnización que debe señalar el juez debe incluir el daño emergente y el lucro cesante, además del “daño personal, que es doctrinariamente menos amplio” (¡!). “¿Y dónde estaría el criterio de imputación en esta supuesta hipótesis de responsabilidad civil? En atención a que el dolo y la culpa no han sido mencionados: ¿Se trataría de una responsabilidad ‘objetiva’? ¿Sería ‘objetiva relativa’ u ‘objetiva absoluta’? ¿Cabría eximirse de ella por caso fortuito o fuerza mayor?” –el resaltado es nuestro–. LEÓN, Leysser. Ob. cit., p. 82, nota (8). (183) Cas. N° 208-2004-Piura. Data 30,000. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurídica. (184) Cas. N° 2449-2006-Cusco. Data 30,000. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurídica.

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“Como consecuencia de la clasificación de los bienes antes señalados, los daños según corresponda, se separan en dos categorías: daños patrimoniales y daños a bienes no patrimoniales. Los bienes no patrimoniales no pueden ser evaluados pecuniariamente de una manera tasada, por lo que cuando se ven lesionados, su reparación se debe fijar en la suma que criterio del juzgador de mérito produzca una satisfacción equivalente al desosiego sufrido. La estimación del daño no patrimonial la debe hacer el juez equitativamente, como establecen los artículos 1984 y 1985 del Código Civil en el caso de la responsabilidad extracontractual y manda los artículos 1322 y 1332 del mismo Código en el caso de incumplimiento de obligaciones. Ese criterio corresponde al prudente arbitrio del juez de mérito”(185) –el resaltado es nuestro–. No obstante, tal como hemos puntualizado anteriormente, la indemnización estudiada, se encuentra configurada no como un tipo de responsabilidad civil, sino como una obligación de carácter legal prevista en el artículo 345-A(186), en el sentido de que es la propia legalidad, la que establece dicho contenido obligacional como consecuencia o efecto posible e inherente al fracaso matrimonial. Por ello, consideramos fielmente que dicha obligación emerge de la misma ley en el sentido de que esta es la que dota de un efecto al fracaso del matrimonio que toda sentencia de separación o de divorcio comporta.

2. Es personalísimo Debido a que únicamente puede hacerse valer por el cónyuge o mejor dicho, excónyuge más perjudicado y nunca por sus acreedores o herederos. Se conecta directamente con algo tan personal como el matrimonio y sus vicisitudes y se fija, extingue y modifica por causas y circunstancias de índole personal(187).

(185) Cas. N° 3973-2006. El Peruano, 01/02/07. (186) Sobre este particular tema el jurista Alex Plácido sostiene un posición contraria a la que sostenemos, resaltando la identificación de la indemnización derivada de la separación de hecho, como un tipo de responsabilidad civil familiar: “(…) Se trata de un supuesto de hecho tipificado de responsabilidad civil familiar, que está referido a la trascendencia de la separación de hecho (…)” –el resaltado es nuestro–. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 55-61. (187) PENA BERNALDO DE QUIROZA, Manuel. Derecho de Familia. Universidad de Madrid, 1989, p. 126.

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Por ello consideramos que el matrimonio se extingue definitivamente por la muerte del hipotético cónyuge beneficiario, de modo tal que sus herederos no podrán reclamar la indemnización porque llanamente no podrán interponer la demanda de divorcio, menos la de separación de cuerpos. Tampoco parece aceptable que los herederos puedan proseguir la defensa intentada por el cónyuge difunto, si se trata de divorcio, ya que en este caso la sentencia es constitutiva de estado civil y no podrá dictarse al haberse previamente disuelto el matrimonio.

3. Declarado judicialmente En la medida que se establece legalmente con el propósito de ser un remedio hábil para un determinado momento y situación; y que se articula con miras de futuro para las llamadas crisis matrimoniales. Esta idea se completa con el carácter objetivo del perjuicio que se intenta resarcir por medio de la indemnización, desvinculado de toda idea de culpabilidad que el devenir del fracaso matrimonial pudiera hacer concurrir en uno solo de los cónyuges (cuestión esta, por otro lado, difícil de valorar) y que tiene su origen inmediato en la propia ruptura del proyecto de convivencia. Se trata de un remedio particular previsto por el ordenamiento jurídico para un supuesto concreto, pero, que no debe ser interpretado o aplicado de forma autónoma o independiente, sino como parte integrante de un complejo entramado de medidas que convergen en toda crisis matrimonial y del cual no se puede desvincular.

4. Procede a pedido de parte (y de oficio) Esta característica, se encuentra vinculada por el carácter disponible de la indemnización analizada básicamente conforme al principio dispositivo, que rige en gran parte nuestro Derecho Procesal, del cual se puede desprender los principios procesales de rogación (pedido de parte) y de congruencia (equivalencia entre lo pedido y lo resuelto)(188); por consiguiente (188) En cuanto a la comprensión de los principios de iniciativa de parte y de congruencia dentro del principio dispositivo, recogidos en el ordenamiento procesal peruano, Montero Aroca manifiesta que debe significar: “1) La actividad jurisdiccional solo puede iniciarse ante petición de parte; en particular debe ser libre para medir el interés que le mueve a luchar por su derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho; 2) La determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita de los órganos jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes o, en otras palabras, la determinación del objeto del proceso corresponde al actor mediante la pretensión y la determinación del objeto de debate al demandado por medio de la resistencia; 3) Los órganos jurisdiccionales

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queda completamente claro que los juzgadores por ningún motivo deberían de concederlo si no se solicita(189). De este modo, el Juez de Familia queda indisolublemente vinculado a la oportuna petición de parte y a un respeto escrupuloso por el principio de congruencia. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que también existe la tendencia jurisprudencial, por la que se sostiene su procedencia de oficio, inclusive podríamos afirmar que existe a nivel de la Corte Suprema una uniformidad en las sentencias ( jurisprudencia mal formada), como lo podemos advertir en los siguientes casos: “El segundo párrafo del artículo 345-A del Código acotado en forma imperativa exige al juez velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por el daño personal o moral que se le cause (todo ello debidamente probado) a efectos de cuantificarlo vía indemnización; por lo tanto lo alegado por la recurrente que el juzgador tiene la obligación de fijar una indemnización es cierto (…)”(190) “Que, no está demás precisar, que si bien la fijación de una suma de dinero en calidad de indemnización por mandato del artículo 345-A del Código Civil es una obligación ineludible para los jueces (aunque ello no haya sido solicitado), el establecimiento de dicho concepto se encuentra íntimamente vinculado a la apreciación de los medios probatorios en cada caso concreto, siendo esta evaluación una etapa previa e ineludible para determinar si corresponde fijar una indemnización (…)”(191) –el resaltado es nuestro–. No obstante lo manifestado, un sector de la doctrina nacional considera la posibilidad de un ¿pronunciamiento de oficio?, esto es de propia iniciativa del juez, pese a que en muchos casos no es pretendido(192). al satisfacer, por medio del proceso y de la sentencia, intereses privados, deben de ser congruentes con la pretensión y resistencia formuladas; 4) Si las partes son las únicas que pueden incoar la actividad jurisdiccional, pueden también ponerle fin, disponiendo el interés o intereses cuya satisfacción se solicitaba” –el resaltado es nuestro– (MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 70). (189) Vid. MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. La temporalidad de la pensión compensatoria. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 40. (190) Cas. N° 2449-2006-Lima. El Peruano, 30/11/06. (191) Cas. N° 2413-2005-Lima. Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ. Consultada el 27 de enero de 2009. (192) Al respecto debe de tenerse en consideración que conforme el Texto Sustitutorio, inicialmente presentado por el congresista ALTUVE-FEBRES LORES para su aprobación fue de la siguiente

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A pesar de la existencia de sólidos argumentos jurídicos de un gran sector de la jurisprudencia y la doctrina nacional; no podemos desconocer que la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil, ha optado por considerar ambos supuestos; es decir, que la indemnización en estudio, puede ser solicitada por la parte que se considere perjudicada (que puede ser el demandante o demandado) y como para dar razón al otro sector de la jurisprudencia, también ha previsto la posibilidad de que pueda ser considerada de oficio. Por ello, en adelante la indemnización derivada de la separación de hecho, tiene la característica de ser a pedido de parte y también procede de oficio. Sin embargo, dicha salida jurisprudencial (como lo analizaremos a posteriori) podría ser más riesgosa de lo pensado y que por encontrar una respuesta rápida, se estaría generando mayores problemas de los que se pretendió dar solución; especialmente con la figura jurídica denominada: petitorio implícito. CUADRO N° 3 Obligación legal

Personalísima CARACTERÍSTICAS Declarado judicialmente

Pedido de parte y de oficio

manera: “Tratándose de separación de cuerpos por decisión unilateral, el juez puede conceder, a petición del abandonado, una compensación económica, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponder” –el resaltado es nuestro–. Nótese la indicación “a petición del abandono”, de lo que se infiere que la voluntad legislativa inicial (como debió quedar) fue que el pedido de la indemnización sea petición de parte y no de oficio por el juez. Al respecto se puede consultar el Dictamen de la Comisión de Reforma de Códigos, recaído en los Proyectos de Ley N°s 154, 171, 278, 555, 565, 655 y 795/2000-CR, que proponen modificar los artículos del Código Civil y los artículos del Código Procesal Civil sobre separación de cuerpos y divorcio ulterior. Diario de los debates–Segunda Legislatura Ordinaria del 2000. Congreso de la República. Base de datos de SPIJ, Sistema Peruano de Información Jurídica-SPIJ, actualizado al 24 de julio de 2008.

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Análisis procesal de la indemnización

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Análisis procesal de la indemnización I. PROCEDENCIA ¿DE PARTE O DE OFICIO? 1. Peticionado por la parte En este último aspecto, debemos manifestar que la indemnización estudiada requiere, por lo tanto, que sea solicitada judicialmente por las partes y, además, que dicha petición sea oportuna en la forma y en el tiempo; es decir, que se acuerde como medida definitiva a adoptar en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio y en relación con el momento de la ruptura matrimonial. Así, en la jurisprudencia nacional hemos podido encontrar pronunciamientos que precisan, con toda claridad, que tal pretensión debe ser solicitada por la parte y no procede por iniciativa del juzgador; tal como se aprecia en las siguientes sentencias: “Que, el acotado artículo, no contiene el mandato imperativo de fijar una indemnización, pues esta se encuentra supeditada en primer lugar, a la determinación del cónyuge perjudicado, y en segundo lugar, a la indemnización de la inestabilidad económica de este en caso de declararse fundada la demanda”(193) –el resaltado es nuestro–. “Respecto del cargo contenido en el literal c, cabe advertir que la norma denunciada no exige que el juzgador otorgue una indemnización; pues el pedido de separación por causal objetiva, como es el caso sub examine, (193) Cas. N° 2548-2003-Lima. El Peruano, 30/11/03.

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no constituye un hecho ilícito, sino el ejercicio regular de un derecho; por lo tanto, no genera la obligación de indemnizar”(194) –el resaltado es nuestro–. En este mismo sentido, la jurisprudencia española ha precisado que tal prestación económica es estrictamente dispositiva y, por lo tanto, debe ser necesariamente peticionada por la parte que considera le asiste y bajo ningún término puede ser declarada de oficio. Este criterio se aprecia por ejemplo, en el siguiente extracto de sentencia: “Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987, ‘la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)’, razón por la que, sigue diciendo, ‘es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer’ , con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal”(195) (el resaltado es nuestro). En esta misma línea de pensamiento, podemos encontrar también las siguientes jurisprudencias: Cas. N° 2548-2003-Lima, El Peruano, 30/11/2003, Cas. N° 2178-2005-Lima. El Peruano. 02/10/2007, Cas. N° 3647-2006-Lima, El Peruano, 16/10/2006, entre otras. Pero no solo a nivel jurisprudencial se pueden apreciar este criterio rector (sustentado en el principio dispositivo), sino también, se puede notar en un sector de la doctrina, que consideramos es la más correcta. Propiciamente, el mismo criterio esgrimido líneas arriba, fue el que se tomó en el Pleno Jurisdiccional Regional de Familia llevado a cabo los días

(194) Cas. N° 3647-2006-Lima. El Peruano, 16/10/06. (195) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Español, 10/03/09, Centro de Documentación Judicial, p. 4. disponible en: .

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7 y 8 de setiembre de 2007 en la ciudad de Lima, en donde se plantearon diversos temas trascendentales para el Derecho de Familia peruano y fueron abordados temas vinculados con la siempre controversial separación de hecho como causal de divorcio. Así, por ejemplo, se planteó y debatió la siguiente interrogante: ¿La indemnización prevista por el artículo 345-A debe ser dispuesta de oficio o a pedido de parte, vía reconvención? Siendo, este uno de los temas que generó mayor debate(196); dando como resultado por mayoría a favor de que sea “a petición de parte” (9 votos) sobre el “de oficio” (1 voto); arribándose al contundente Acuerdo Plenario: “Que la indemnización prevista por el artículo 345-A sea otorgada solo a petición de parte, esto es, si es que se postula en la demanda, en la contestación o en la reconvención y está acreditado el daño”.

2. Procedencia de oficio Examinando la jurisprudencia nacional, también podemos encontrar aquella posición en virtud de la cual también permite que la indemnización en estudio pueda ser determinada de oficio. Efectivamente, según esta parte de la jurisprudencia, el establecimiento del cónyuge perjudicado y de su indemnización se debe hacer de oficio por el juzgador, ¿pese a que no lo hayan pedido las partes? Los pronunciamientos jurisdiccionales que desvanecen la posibilidad que sea peticionado únicamente por el cónyuge que se considere y acredite ser la más perjudicada; y permiten su identificación y su consecuente

(196) Al respecto, reproduciremos las posiciones que nos parecen más interesantes, de la Dra. Tello Guillardi; “La Magistrada en mención manifiesta que toda vez que la propuesta contiene varios supuestos, su moción sería desdoblada dado que dentro del grupo se dieron dos posiciones: A petición de parte y la de oficio, siendo que ganó la primera. De esta posición, es de donde se han encontrado las alternativas o variantes de cómo se puede peticionar: La primera, ya sea solo en la demanda, reconvención o contestación; la segunda, solo como reconvención; o la tercera posición que es en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea acreditada”. Y la de la Dra. Roxana Uculma (Juez de la Corte Superior de Lima): “Pregunta cómo se define lo que significa ‘de oficio’ y ‘a petición de parte’. Indica que si se sabe que petición de parte solo es formalmente una demanda o una reconvención, se pregunta si todo lo demás puede considerarse a petición de parte. Se inclina por pensar que se podría autorizar que se fije la indemnización de oficio cuando de algún modo ha sido solicitada, pero que ello no es exactamente una petición de parte. Precisa que la petición de parte tiene formalidad: O es la demanda o es la reconvención”. Las Actas de Sesión Plenaria y las Conclusiones, pueden ser consultadas en la página web: , consultada el 02/02/09.

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indemnización de oficio(197), tienen su razón de ser en una deficiente regulación legal que siempre ha dejado un amplio margen de discrecionalidad al juez y que, en alguna ocasión, tal discrecionalidad se torna en arbitrariedad al ir unida a una confusión de conceptos e incluso cierta mezcolanza de las medidas económicas. En relación con este particular punto, un sector de la doctrina nacional considera que el juez para determinar la indemnización, tiene que establecer en el proceso la existencia del cónyuge perjudicado, es decir, aquel que no motivó la separación de hecho, siendo la indemnización una suerte de satisfacción por las consecuencias del daño causado por carácter de connotación patrimonial. En este sentido, Alex Plácido ha señalado que resulta importante la prueba de los daños ocasionados a fin de permitir al juzgador definir su magnitud y fijar una reparación acorde al daño inferido. En caso de que las partes no hayan ofrecido tal prueba, entonces el juzgador está obligado a fijar una indemnización de acuerdo a su prudente juicio, considerando el interés familiar protegido y lo actuado en el proceso(198).

3. Carga de la prueba Además, es preciso considerar que no solamente debe ser alegado por la parte, sino que debe tenerse presente el tema de la carga de probar; lo que tendrá por objetivo, demostrar la situación de perjuicio generado por la ruptura de la convivencia, y las demás circunstancias que el juez valuará; es decir, se debe tener presente tanto las respectivas alegaciones (principio dispositivo(199)) como los medios de prueba (carga de la prueba(200)). (197) Cas. N° 1358-2005-Lima. El Peruano, 30/10/06, CAS. N° 606-2003-Sullana. El Peruano 11/07/03, entre otras. (198) PLÁCIDO, Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 210. (199) En la doctrina española el profesor Montero Aroca, explica el principio dispositivo “sentido estricto (o dispoitionsmaxime), esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre el interés privado y la conveniencia o no de acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo su satisfacción (…)”. Además, precisando su fundamento agrega: “El dispositivo se fundamenta en la naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso, en la titularidad particular del mismo, en la autonomía de la voluntad de los ciudadanos y, en definitiva, en la libertad”. MONTERO AROCA, Juan. Proceso Civil y Garantía Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 70. En una posición contraria, Xavier Abel afirma que: “Este análisis resulta empalado por el prolongado debate sobre el alcance del principio dispositivo y de aportación de parte que en la doctrina española, a diferencia de otros países de nuestro entorno, no está zanjado”. ABEL LLUCH, Xavier. “Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez civil”. En: Problemas actuales de la prueba civil. Xavier Abel Lluch y Joan Picó I Junoy (coordinadores), J. M. Bosch Editor, España, 2005, p. 72. (200) Un sector de la jurisprudencia reconoce que si bien el juzgador tiene la obligación de fijar una indemnización, pero siempre y cuando el interesado cumpla con la carga de probar con medios

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En este sentido, la Corte Suprema de Justicia del Perú ha expresado lo importante que resulta ser el tema de la probática y de su valoración por el juzgador en torno a la indemnización derivada de la separación de hecho, como se advierte en la siguiente sentencia: “(…) la recurrida adicionalmente meritúa el informe presentado por el demandante de los bienes dejados en el hogar conyugal, dando por cierto que el actor ha dejado los bienes sociales a favor de la cónyuge, sin tener en cuenta dicha prueba han sido presentada en segunda instancia conforme fluye del folio ciento setentiuno, lo que infringe el artículo 189 del Código Procesal Civil, que establece que los medios probatorios deben presentarse en la etapa postulatoria, salvo disposición contraria; que debe concordarse con lo dispuesto en el artículo 364 del código adjetivo acotado que establece la presentación de medios probatorios después de la etapa postulatoria, pero solo en los procesos de conocimiento y abreviado (….)”(201) –el resaltado es nuestro–. Es propia la oportunidad para manifestarnos disconformes con aquella tendencia jurisprudencial que desnaturaliza por completo a la figura jurídica que comentamos y que, una vez más, es consecuencia de una deficiente regulación jurídica y una intransigencia judicial por dilatar más allá de los límites legales el deber de socorro mutuo que existe y es predicable entre los cónyuges, pero que se extingue a la fecha de la disolución del vínculo matrimonial. Consentir este tipo de interpretaciones (respetables, claro está) supone ensombrecer aún más el difuso mundo interpretativo que la figura jurídica provoca en nuestros días.

II. ASPECTO PROCESAL EN EL III PLENO CASATORIO 1. Indemnización, ¿de parte o de oficio? De la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil, se pueden advertir diversos aspectos de orden procesal, que merecen un minucioso y escrupuloso análisis. Sin embargo, en este oportunidad solo nos detendremos a escudriñar aquellos, que a nuestra consideración, son los más de prueba idóneos su condición o situación de perjudicado. Posición jurisprudencial que se aprecia en las siguientes: Cas. N° 2449-2006-Cusco. El Peruano, 30/11/06 y Cas. N° 21782005-Lima. El Peruano, 02/05/06. (201) Cas. N° 308-2003-Ica. El Peruano, 31/03/04.

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relevantes y que tienen mayor implicancia práctica para los justiciables y los jueces. El primero de ellos, está vinculado con la determinación que la Corte Suprema realiza sobre la disyuntiva consistente en que si la indemnización en cuestión ¿debe ser peticionada por las partes? o en su defecto si también ¿puede ser considerada de oficio? Se trata de uno de los típicos problemas que, estamos seguros, a más de un juez de familia habrá provocado un dolor de cabeza. Situación problemática que hasta antes del Pleno, se presentaba en forma reiterada en la jurisprudencia nacional, con criterios disímiles y hasta contradictorios, como lo hemos puesto en evidencia anteriormente. Frente a esta aparente incertidumbre, la Corte Suprema ha zanjado el tema, desde una posición que podemos llamarla ecléctica (típica en el formante legal y ahora parece que también en el jurisprudencial), para no pelearse con nadie y en cierta forma dando razón a un sector de la jurisprudencia; ha considerado para bien o para mal, que la indemnización en estudio, puede ser solicitada por las partes y también puede ser inferida de oficio. Este criterio se aprecia en el siguiente fundamento que reproducimos: “La indemnización o adjudicación se fijará a instancia del consorte más perjudicado o de oficio por el juez. En el primer caso, la parte demandante puede considerarse la más perjudicada con la separación de hecho, y en virtud a ello está facultada para acumular en su demanda la pretensión accesoria, solicitando la indemnización o adjudicación preferencial de bienes sociales. La parte demandada, también podría considerarse la más perjudicada con la separación, y en tal sentido también podrá reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos señalados. Después de los actos postulatorios, en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. El juez también está habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indemnización o adjudicación a favor de uno de los cónyuges, siempre que este haya expresado de alguna forma en el curso del proceso hecho concretos referidos a su condición de cónyuge más perjudicado

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con la separación de hecho o con el divorcio en sí. Igualmente, en este supuesto, se garantizará al otro cónyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural”. (fund. 77, p. 63). Al respecto, pensamos que la declaración de oficio sobre la indemnización, generará una serie de problemas de orden aplicativo, por lo que dudamos seriamente si realmente esta fue la mejor salida, para un gran problema jurisprudencial. De suceder así, sinceramente esperemos que la judicatura nacional nos sorprenda con criterios razonables y coherentes, que den solución en vez de crear más problemas.

2. De la flexibilización de los principios procesales Otro de los temas descritos en la citada sentencia casatoria, que merecen un análisis procesal (quedando pendiente un estudio constitucional), observamos que la Corte Suprema incurre en una ligereza al intentar justificar la flexibilización de algunos principios procesales (en el contexto de los procesos de familia), concretamente cuando se afirma por una parte que el proceso civil peruano tiene una orientación publicística (fund. 9, p. 17); y en otro fundamento posterior sostiene que, no obstante a ello rige el principio dispositivo (fund. 81, p. 67), con algunas flexibilizaciones. Frente a estas indecisiones, baste revisar con detenimiento nuestro sistema procesal civil (proceso civil, procesal laboral, contencioso-administrativo, etc.) podremos fácilmente apreciar –como sucede en la mayoría de los ordenamientos procesales del civil law– que en realidad contienen muchos rasgos de ambas orientaciones. Acaso no fue más sencillo (para no generar más dudas en el operador del Derecho) afirmar, como lo ha reconocido la doctrina mayoritaria, que estamos en un sistema mixto (aunque la verdad con mayores rasgos de tipo publicístico que dispositivo). Sobre la tendencia jurídica de flexibilización del proceso y, en particular, de alguno de sus principios procesales (congruencia, preclusión y eventualidad) la Corte Suprema ha señalado que “los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y, en particular, en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más

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perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos”(202). Debemos reconocer que esta tendencia, adquiere mayor vigor o fuerza normativa principalmente en los procesos no dispositivos; es decir, de aquellos procesos especiales, en donde la función jurisdiccional del Estado, tiene una mayor participación; dado que se tiene en cuenta, fundamentalmente, la naturaleza de los derechos materiales que se encuentran en cuestión; por ejemplo, en los procesos relativos al Derecho de Familia y en los procesos vinculados sobre derechos labores, entre otros. Empero, debemos ser claros y contundentes en sostener que el hecho de que se haya producido un reconocimiento jurisprudencial, no necesariamente debe importar su validez en todo los casos. Por ello, somos de la idea que su utilización debería ajustarse a circunstancias extraordinarias y a determinados límites; de lo contrario una extremada “plasticidad” de dichos principios, podría resultar sumamente peligrosa, convirtiéndose en la excusa perfecta para la generalización de una serie de casos en donde simplemente resultaría inaceptable su utilización.

3. Variación del sistema de preclusiones 3.1. En la carga de alegar Uno de los aspectos rescatables de tal fijación jurisprudencial está relacionado con la variación de la oportunidad o momento procesal en que las partes procesales (demandante o demandado que se considere cónyuge más perjudicado) pueden formular la pretensión indemnizatoria en cuestión, que por cierto no fue propiamente objeto de convocatoria al III Pleno Casatorio Civil(203). En efecto, si revisamos la resolución que convoca, observaremos que los temas específicos a tratar, fueron sobre su naturaleza jurídica y sobre su procedencia de oficio o petición de parte(204). (202) Vide el III Pleno Castorio Civil, fundamentos 17, p. 22, pdf. También se ha reafirmado dicha posición en los fundamentos 14 y 15. (203) Resolución de fecha 17 de noviembre del dos mil diez, (publicado el 3 de diciembre de 2010) emitido con ocasión del análisis de la Cas N° 4664-2010, la que convoca al III Pleno Casatorio Civil. (204) Porque simplemente no se advertían jurisprudencias disímiles o contradictorias, sobre este tema. Sin embargo, como los pondremos en relieve, no estamos seguros si realmente esta oportunidad se logró aprovechar en sentido positivo o negativo.

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Efectivamente, la Corte Suprema reconoce expresamente a los sujetos parciales del proceso, la posibilidad de plantear la pretensión indemnizatoria en su demanda de manera accesoria (para el actor) y como reconvención (para el resistente). Reconocimiento que sinceramente no es ninguna innovación, porque tal situación ya se venía más o menos aplicando, en virtud de las generales reglas procesales y, fundamentalmente, por el principio de preclusión. Sin embargo, la novedad viene cuando se diside por extender o ampliar tal momento y se fija que también puede hacerse valer en cualquier momento, posterior a la etapa postulatoria. Es decir, desde la publicación de dicha sentencia casatoria, se permitirá a las partes, prescindiendo de los actos formales de la demanda y reconvención, plantear sus específicas alegaciones tanto de la situación del perjuicio como de su inmediata indemnización, en cualquier momento del proceso. Esta modificación de la carga de alegación y su vinculación con el principio de preclusión, se explica por el hecho de que toda ordenación del régimen de preclusiones en un determinado diseño procesal, más que una cuestión de simple técnica legislativa, tiene en su interior un verdadero trasfondo de tipo ideológico(205). En tal sentido, si revisamos el derecho comparado respecto a la carga de alegaciones (sin ser radicales en las posiciones ideológicas) podemos sostener que los diversos ordenamientos han optado pacíficamente, sea por aquella tendencia de restringir los tiempos de alegaciones mediante un sistema de preclusiones rígidas (modelo peruano) o por primar el principio de libertad (modelo francés), que importa, entre otras cosas, que la carga de alegar se pueda efectuar en cualquier momento del proceso. En el presente punto de análisis, como es evidente la Corte Suprema, por la vía pretoriana, ha modificado en parte (para la indemnización por separación de hecho) la excesiva rigidez del sistema de preclusiones –de

(205) ARIANO DEHO, Eugenia. “Prueba y Preclusión (Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso civil peruano”. En: Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003. Sobre el particular manifiesta lo siguiente: “Todo sistema de preclusiones implica no solo una opción legislativa técnica sino también ideológica, o sea de concepciones del proceso y sus supremos principios, pues al establecer el momento en que opera –para las partes– la preclusión de su posibilidad de alegar y ofrecer pruebas, se podrían estar afectando supremas garantías, aquellas sin las cuales se desmoronaría la esencia misma del proceso” (p. 58).

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alegaciones–, que caracteriza nuestro diseño procesal civil, privilegiando el principio de libertad, frente a las restricciones preclusivas. De esta manera, se esclarece que si bien la preclusión implica la existencia de plazos para realizar un acto procesal, no significa forzosamente que la cuestión controvertida deba quedar establecida únicamente en la etapa postulatoria que, para el caso peruano, sería mediante los escritos de demanda y de contestación. Por otra parte, conviene resaltar también la determinación de que las alegaciones sobre la indemnización realizadas en cualquier momento del proceso, deben efectuarse en estricto respeto a las garantías mínimas del debido proceso, como por ejemplo el contradictorio y la pluralidad de instancias (fund. 87, segundo párrafo, p. 71); (fund. 86, último párrafo, p. 71). Estos resguardos, se ven concretizados en la siguiente regla procesal: “(…) si la parte interesada alega aquellos hechos después de la fijación de los puntos controvertidos, el juez debe correr traslado a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente” (fund. 87, tercer párrafo, p. 71).

3.2. En la carga de probar a) Para la parte solicitante Prima facie, nos parece acertado que se haya fijado la necesidad de acreditar las alegaciones sobre la condición del perjuicio (conforme a la carga de la prueba), con base en los medios de prueba (prueba directa) o sucedáneos (prueba indirecta) (fund. 81, p. 67), que para el caso del sistema procesal peruano serían: los indicios, presunciones y ficciones; sea que se formulen en los actos postulatorios o en cualquier momento posterior(206). Pero, lo censurable y peligroso aparece cuando la Corte Suprema, por intentar plantear un “ejemplo” de las diversas situaciones que pueden presentarse (como consecuencia de ampliar la oportunidad de alegación)

(206) Así, la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil señala que: “Después de los actos postulatorios las partes también pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto último ocurre, el juez correrá traslado a la otra parte, la que también podrá ofrecer pruebas de actuación inmediata” (fund. 89, segundo párrafo, p. 73).

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termina vanamente por establecer una limitación probatoria. Así, se señala que: “Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada será de actuación inmediata” (fund. 87, tercer párrafo, pp. 71 y 72). Esto significa, que ahora los jueces de familia necesariamente deberán declarar improcedentes los medios de prueba de actuación diferida, que puedan ofrecerse con posterioridad a la audiencia probatoria. Sobre el particular, nos preguntamos si solo con documentos o pericia de parte (cita 132, del fund. 87, p. 72) se puede acreditar el perjuicio. ¿No podría hacerse, incluso mejor y más efectivo, con una declaración de parte o una declaración de testigos, que por su inmediatez, muchas veces (no nos dejarán mentir los jueces) generan mayor convicción, que los simples y a veces fríos documentos? Máxime, si se tiene en cuenta, que dicho parámetro se plantea en el contexto de los procesos de familia, en donde supuestamente –a decir de la Corte Suprema– el juez cumple una función tuitiva (fund. 11, p. 19) y donde “muchas veces una de las partes es notoriamente débil” (207) Desde la comparación jurídica, esta reserva probatoria se explica por la vigencia de tendencias de regulación legal del fenómeno probatorio; que –como afirma Taruffo– se presentan especialmente en el common law, mediante la distinción y confrontación del principio de free proof y las reglas que integran el law of evidence(208). Sin embargo, el mismo autor admite también que “el principio de free proof no puede encontrar aplicación absoluta en los ordenamientos jurídicos concretos y opera, por lo tanto, únicamente de forma tendencial, dado que debe ser ponderado con otros principios y valores cuya ejecución se produce a través de las normas que integran la reglamentación jurídica de la prueba. Está claro, sin embargo que el law evidence no contradice y no excluye radicalmente el principio de free proof, sino que únicamente lo limita, y en alguna medida, superpone

(207) Así, en el III Pleno Casatorio Civil, se ha dicho que: “En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes notoriamente débiles, la aplicación del principio de socialización del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso, sea en un curso o en la decisión final misma”. (208) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 357.

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criterios jurídicos a los criterios de racionalidad y de sentido común”(209) (el resaltado es nuestro). Ahora bien, al aplicar estas tendencias al caso planteado, corresponde verificar la consideración de los criterios de racionalidad y sentido común para tal restricción. En tal caso, la mencionada sentencia casatoria esboza dos supuestas justificaciones: “evitar dilaciones” y “conductas maliciosas”. Pero nos preguntamos, si con tal restricción realmente se encontraría confinando estos problemas. La verdad de las cosas es que nada nos garantiza que con el ofrecimiento de medios de prueba de actuación inmediata, no pueden generarse también iguales o peores dilaciones indebidas o conductas maliciosas. En tal sentido nos parece que esta regla de exclusión probatoria, resulta por demás insostenible, carente de todo sentido de razonabilidad práctica. Por otro lado, nos preguntamos si este impedimento debe emplearse también en las diversas situaciones a lo largo del iter procedimental, posteriores a los actos postulatorios o es que solo se aplica para el caso tomado como “ejemplo” en el III Pleno Casatorio Civil; porque, no olvidemos que la pretensión indemnizatoria en cuestión, se resuelve en el contexto de un proceso de divorcio, regida bajo reglas del procedimiento de conocimiento; que, entre otros aspectos, se caracteriza por ser la más lata o extensa, lo que implica toda una serie de situaciones y momentos procedimentales que pueden presentarse hasta la audiencia de pruebas. Esperemos que el posterior formante jurisprudencial se encargue de aclararnos (aunque podría también oscurecernos) tal incertidumbre. Mientras ello sucede, consideramos que resulta plenamente viable efectuar una interpretación constitucional de dicho problema; esto es, desde una perspectiva de tutela del derecho fundamental a la prueba(210); de este

(209) Ibídem,. p. 358. (210) En el formante normativo nacional, el derecho a la prueba, forma parte del contenido esencial de otro derecho fundamental de naturaleza procesal, como es el debido proceso, regulado en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución Política. En el formante jurisprudencial; por ejemplo en la STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, de fecha 3 de marzo de 2003: “el derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú”. En el formante doctrinal, vide: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 310-312; SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La tutela del derecho al

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modo, habiéndose demostrado que dicha regla de limitación probatoria limita irrazonablemente un derecho fundamental; entonces corresponde que se interpretarse en sentido restrictivo(211); lo que significa que debe aplicarse solo y únicamente en el específico caso planteado. Es decir, si la respectiva alegación se presentase después de los actos postulatorios (demanda y reconvención) y hasta antes de la audiencia de pruebas, las partes pueden libremente presentar todos los medios de prueba pertinentes (free proof). Finalmente, consideramos que en este punto, la Corte Suprema ha incurrido en una grave inconsistencia entre la carga de alegar y la carga de la prueba; pues mientras que en el primer caso se optó por reconocer su apertura (en cualquier momento del proceso) conforme al principio de libertad, en el segundo caso lo ha restringido. Cuando lo recomendable y coherente era simplemente no variar la carga de la prueba; y de esta manera permitir a las partes, aportar todos los medios de prueba necesarios, sin limitación alguna, más que la pertinencia(212) (o relevancia(213)) y la licitud, como sucede ordinariamente en todos los procesos. b) Para el juez Como hemos advertido, la Corte Suprema en la casación en estudio, ha establecido en forma innecesaria un límite a la carga de probar a las debido proceso en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista peruana de Derecho Constitucional. N° 1, Tribunal Constitucional, Lima, 1999, p. 483 y ss. (211) Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. En: Problemas actuales de la prueba civil. Bosch Editor, Barcelona, p. 33. El profesor Picó manifiesta que “El carácter fundamental del derecho a la prueba comporta que todos sus límites deben encontrar una justificación en un bien, interés o derecho constitucionalmente reconocido, en orden a impedir la frustración de la máxima actividad probatoria” (Ídem). (212) En la doctrina española se suele utilizar la expresión: relevancia. Al respecto el profesor Picó I Junoy, manifiesta que “existe pertinencia siempre que la prueba propuesta tenga relación con el objeto del proceso y con lo que constituye thema decidendi para el Tribunal y expresa además la capacidad de influir en la convicción del órgano decisor en orden a fijar los hechos de posible trascendencia para el fallo” (PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 146-147). (213) En la doctrina italiana se utiliza la expresión relevancia, como uno de los principales criterios para la selección de los medios de prueba. Así, el profesor Taruffo señala que: “La relevancia es un estándar lógico de acuerdo con el cual los únicos medios de prueba que deben ser admitidos y tomados en consideración por el juzgador son aquellos que mantienen una conexión lógica con los hechos del litigio, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusión acerca de la verdad de tales hechos” (TARUFFO, Michele. La prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 38).

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partes (medios de prueba que no requieren actuación), en particular en el caso de que el perjuicio sea alegado con posterioridad de la audiencia de pruebas. En otras palabras, para los sujetos parciales, se ha flexibilizado la carga de alegar, pero no la carga de probar. Sin embargo, las cosas parecen cambiar, para el caso del juez, pues se han establecido reglas sobre el tema probatorio completamente flexibles y no tan igualitarias en relación con las partes (como sucede en gran parte de nuestro sistema procesal). En particular, en lo relativo al uso de las pruebas de oficio, respecto del cual se ha dicho: “No obstante la carga de las prueba que tiene la parte interesada, el juez puede disponer de oficio la actuación de la prueba pertinente, de conformidad con la norma contenida en el artículo 194 del Código Procesal Civil; prueba de oficio que debe disponerla si alguna de las partes alegó perjuicios a consecuencia de la separación” (fund. 90, p. 74). En tal sentido, si bien se han fijado ciertos límites a dicha potestad procesal, que han sido extraídos de la misma norma procesal, como es el tema del derecho de defensa (art. 51 inc. 2 del Código Procesal Civil) y de un sector mayoritario de la doctrina, como es su circunscripción a los hechos alegados por las partes (fuente de prueba); sin embargo, (voluntaria o involuntariamente) no se reglamentó absolutamente nada, por ejemplos sobre: i) el momento procedimental en que se puede decretar; o ii) el tipo de medios de prueba que se puede utilizar. Esto significa que el juzgador, en teoría (aunque seguramente también en la práctica), podrá actuar –mediante su potestad probatoria– cualquier medio de prueba y en cualquier momento del proceso. Nótese que no sucede lo mismo con las partes, pues se olvidaron de peticionarlo en sus escritos postulatorios y ya ha pasado la audiencia de prueba, solo podrán actuar medios de prueba que no requirieran actuación. Seguidamente, para intentar justificar el uso de la prueba de oficio en el contexto de un proceso de divorcio que, para bien o para mal, ha sido diseñado de tal manera que su impulso o avance esté a cargo de las partes (art. 480 del CPC, segundo párrafo), la Corte Suprema ha señalado que “no impide en modo alguno que el juez pueda ordenar pruebas de oficio, y con mayor razón tratándose de este tipo de procesos”. Lo cual nos parece absolutamente innecesario, pues si ya desde el inicio no se ha establecido limitación de tiempo o si acaso del tipo de prueba, el artículo en

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referencia, de modo alguno podría haber sido un impedimento para su utilización. Solo queda esperar, que los jueces de familia, hagan un uso escrupuloso y razonado de dichas facultades, considerando otras limitaciones expuestos desde hace tiempo por la doctrina comparada, a efectos de no generar mayores desigualdades.

4. Variación del principio de congruencia 4.1. Del pedido o petitorio implícito Como habíamos señalado anteriormente, desde el III Pleno Casatorio Civil, la posibilidad de que resuelva la pretensión de indemnización derivado de la separación de hecho, no solo está sujeta a que sea peticionada por cualquiera de las partes (conforme al principio de congruencia); sino que ahora también es posible que sea determinada de oficio por el mismo juez. Esto es así, mediante la figura denominada: “pedido” o “petitorio implícito”; que –como se ha dicho en el referido Pleno– no es otra cosa que la concretización de la flexibilización del principio de congruencia. Es decir, en el caso concreto ahora basta la alegación expresa sobre determinados hechos relacionada al perjuicio para que el juzgador de oficio en la sentencia se pueda pronunciar sobre la indemnización. Al respecto, se ha señalado que: “si en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separación o del divorcio en sí, el juez debe considerar esta manifestación de la voluntad como un pedido o petitorio implícito y, por consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo demás, el pedido implícito está considerado por la doctrina como una hipótesis de flexibilización del principio de congruencia” (fund. 16, pp. 21 y 22)(el resaltado es nuestro)(214).

(214) En la misma sentencia, más adelante, se intenta explicar la operatividad de dicha figura, de la siguiente manera: “Si ninguno de los cónyuges ha peticionado expresamente la indemnización o adjudicación, entonces será suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo (demanda o contestación, según sea el caso) alegue hechos claros y concretos referidos al perjuicio resultante de la separación de hecho; lo que debe considerarse válidamente como un pedido o petitorio implícito, como resultado de una interpretación integral de los actos postulatorios de las partes” (fund. 82 tercer párrafo, p. 68) (el resaltado es nuestro).

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4.2. Interpretación de los hechos Además, la Corte Suprema ha señalado que los jueces, pueden llegar a tal determinación, sobre la base de una “labor de interpretación”(215) de los fundamentos fácticos (causa petendi) del escrito de demanda o de contestación, sobre el estado del perjuicio de uno de los cónyuges, para que por pura gracia, se infiera automáticamente que también estaría peticionada una indemnización por tal situación; dicho de otra manera, ahora los jueces en el caso concreto, no solo tendrán que interpretar normas jurídicas, sino también ¿deberán interpretar los hechos? En efecto, este trabajo interpretativo sobre los hechos, se circunscribe específicamente en los siguientes supuestos (repetidos constantemente en la sentencia): “hechos claros y concretos” (fund. 77, segundo párrafo, p. 63), referidos al perjuicio que emerge de dicha separación; por supuesto, deben de estar debidamente acreditados, sea mediante las pruebas, indicios o presunciones que surjan del proceso (fund. 82, tercer párrafo, p. 63). Para intentar aclarar dicha hipótesis, la Corte Suprema pone el siguiente ejemplo: “Será suficiente, por ejemplo, que el cónyuge alegue que su consorte lo abandonó en el hogar conyugal sin causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que por esta razón estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria en la vía judicial, para que entonces, acreditada esta situación fáctica, el juez deba considerarlo como el cónyuge más perjudicado, y por lo tanto fijar una indemnización o disponer la adjudicación de bienes sociales a su favor” (fund. 80, quinto párrafo, pp. 93 y 94)(216).

(215) Al respecto, en el III Pleno Casatorio Civil se ha explicado que “tratándose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el juez al interpretar la demanda o la contestación, entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensión indemnizatoria o la adjudicación de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte –demandante o demandada– implícitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raíz de la separación de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre el tema” (fund. 85, p. 70). (216) Similar ejemplo, se verifica en el siguiente fundamento: “Será suficiente, por ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separación de hecho su cónyuge se desentendió de su obligación alimentaria y que por tal razón tuvo que demandar el pago de una pensión alimentaria para ella y sus menores hijos. Con tales expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con su carga de alegación, lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del juez de pronunciarse sobre la existencia del cónyuge más perjudicado”. (fund. 86, pp. 70 y 71).

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Luego, en caso de que no se determine la situación de perjuicio de uno de los cónyuges(217), se ha previsto que: “Si el Juez no ha identificado en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado no está obligado a fijar una indemnización; igualmente no está obligado, sino existiera en el proceso ningún elemento probatorio, indicio o presunción sobre ello. Si la parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el juez se pronunciará por la improcedencia de la indemnización en el caso concreto” (fund. 80, pp. 93 y 94). A nuestra consideración, dicha labor podría ser sumamente riesgosa en su aplicación; por cuanto en dicha hipótesis (hechos claros y concretos) pueden ingresar un sinfín de situaciones o circunstancias, para nada objetivas, sino simplemente subjetivas; y por ende sujetas a la discreción y arbitrio del juzgador. Pero, qué pasaría si, a consideración del juez, luego de determinar el perjuicio, reconoce una inmediata indemnización a un cónyuge que realmente nunca tuvo la intensión de pretender alguna indemnización. Porque según se desprende de la sentencia en cuestión, lo que se busca interpretar no es propiamente la petición de indemnización (pues esta supuestamente estaría implícita) sino la situación de perjucio, pues la pretensión de indemnización es resuelta (positiva o negativamente) por añadidura. Por lo tanto, consideramos que esta podría generar mayores problemas que las que pretende resolver.

(217) En la referida sentencia, se ha previsto un ejemplo, cuando no es posible inferir la situación de perjuicio: “No es procedente que el juez bajo el único y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado, fije a su arbitrio una indemnización o disponga la adjudicación referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor aún si existe renuncia expresa del cónyuge interesado” (fund. 80, p. 93).

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Planteamientos concluyentes I. CONCLUSIONES Primera: La recepción jurídica de las tendencias de: “divorcio sanción” y “divorcio remedio” en un mismo ordenamiento civil (sistema mixto) como el sistema jurídico peruano, viene generando vacilaciones y contradicciones en la jurisprudencia interna, especialmente en los casos en que se resuelven pretensiones de indemnización generada por la separación de hecho, prevista en el artículo 345-A del Código Civil. La que un sector de la judicatura nacional viene analizando erróneamente bajo los criterios del divorcio-sanción, cuando lo correcto y atinado es que determine bajo la concepción del divorcio-remedio, que es donde ordinariamente encajaría la particular causal de separación de hecho. Segunda: La indemnización derivada de la separación de hecho, no obstante a lo que sostiene y defiende una parte de la doctrina y jurisprudencia nacional, no es un tipo de responsabilidad civil, ni mucho menos una prestación alimentaria, sino tiene una naturaleza jurídica propia; es decir, se trata específicamente de una obligación legal indemnizatoria, impuesta por el legislador a uno de los cónyuges a favor del otro, con la finalidad de corregir o equilibrar en lo posible, por medio de una prestación pecuniaria, la “inestabilidad” o desequilibrio económico ocasionado por la separación de hecho y así evitar el empeoramiento del cónyuge más perjudicado. Criterio, que por cierto, ha sido correctadmente adoptado y compartido en el III Pleno Casatorio Civil (fund, 8.2.4, p. 47).

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Tercera: Conforme a los modelos jurídicos del derecho comparado analizados: francés (prestación compensatoria), italiano (asignación por divorcio), español (pensión compensatoria) y chileno (compensación económica) el perjuicio económico de uno de lo cónyuges, no se traduce propiamente en un daño (personal o moral) derivado de la responsabilidad civil, como equivocadamente sostiene un sector de la doctrina y la jurisprudencia analizada (incluyendo al III Pleno Casatorio Civil); sino adecuadamente en una inestabilidad económica entre los dos cónyuges que impide o imposibilita que ambos rehagan su vida separada en un plano de igualdad. Cuarta: A efectos de guiar a los juzgadores y de manera referencial hemos considerado a bien el siguiente concepto o noción jurídica (para suplir la falta de definición legal), sobre aquello que según nuestro parecer sería la indemnización estudiada: “Es una obligación legal derivada de la separación de hecho, consistente en el derecho que nace en favor del cónyuge más perjudicado y a cargo del otro, siempre que se acredite la inestabilidad económica entre las posiciones personales de los cónyuges, capaz de generar un perjuicio de naturaleza objetiva”. Quinta: Al interpretar sistemática y teleológicamente el artículo 345A del Código Civil peruano referido a la indemnización en estudio, hemos podido extraer o inferir válidamente aquellas características, las que a nuestra consideración personal serían las siguientes: i) obligación legal, ii) carácter personalísimo, iii) declarado judicialmente, y iv) procede a pedido de parte (y de oficio). Estas pueden servir de pautas delimitadoras a los juzgadores al instante que deben resolver temas controvertidos relacionados con el tema materia de estudio en la presente obra. Sexta: El hecho que el III Pleno Casatorio Civil, haya reconocido jurisprudencialmente, criterios de flexibilización de los principios procesales, como el de congruencia, preclusión y eventualidad; no necesariamente significa su completa validez en todas las situaciones jurídicas en general. Sino por el contrario, consideramos que el uso de dicho criterio debería ajustarse a circunstancias extraordinarias y bajo determinados límites; pues una extremada “plasticidad” de dichos principios, podría ser riesgosa y podría usarse como excusa perfecta para la generalización de una serie de casos en donde resultaría ininteligible.

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Sétima: Desde el análisis procesal del mencionado Pleno Casatorio, consideramos que el límite impuesto sobre los medios de prueba (de actuación inmediata), en el caso que la situación de perjuicio sea alegada después de la audiencia de prueba, no se encuentra plenamente justificada y desde la perspectiva constitucional, dicha restricción no se ajusta a criterio de razonabilidad. En tal sentido, se ha incurrido en una incongruencia procesal interna, pues mientras que para la carga de alegar se optó por reconocer su apertura (en cualquier momento del proceso) conforme al principio de libertad, empero para el caso de la carga de probar se lo ha restringido irrazonablemente. Octava: La indemnización en estudio, debe ser declarada siempre que la parte que se considere perjudicada lo peticione expresamente, conforme al natural principio dispositivo, que en gran parte inspira el modelo procesal peruano; por lo tanto, si bien en el citado Pleno –influenciado por un sector de la jurisprudencia– ha reconocido su declaración de oficio; no obstante, consideramos que su aplicación práctica podría generar mayores problemas que los que pretendía solucionar, especialmente con el denominado petitorio o pedido implícito; por lo que demanda en los juzgadores, una mayor cautela o si es posible reservarla como una potestad de última ratio y a casos sumamente excepcionales. Novena: En concordancia con el derecho comparado consideramos acertados los criterios establecidos en el referido Pleno, para la determinación del monto de la indemnización, como son la edad, estado de salud, la posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perjudicado, etc. Circunstancias similares que se encuentran expresamente previstas y detalladas para el caso de la prestación compensatoria del modelo francés, de la pensión compensatoria del modelo español y de la compensación económica del modelo chileno. Lamentablemente, lo ideal hubiese sido considerado también como reglas con carácter de precedente vinculante.

II. RECOMENDACIONES Primera: En el plano de la praxis judicial –tal como también lo ha establecido la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil– resulta de vital importancia que el juzgador fije con toda claridad y precisión una posición, en cuanto a la identificación de la naturaleza jurídica de la indemnización

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por separación de hecho (como una obligación indemnizatoria); prescindiendo de todas aquellas “tendencias jurídicas” que no encuentran un adecuado respaldo legal y principalmente real, como sucede con la doctrina y jurisprudencia argentina –en este caso particular– pues de ello depende el éxito de sus pronunciamientos jurisdiccionales o el demérito social (legitimación externa). Segunda: La regulación normativa de la indemnización en análisis, adolece de una serie de imprecisiones y omisiones, tanto de orden sustantivo como procesal, lo que podría traducirse en un falso concepto de esta, entendiéndola más que como un mecanismo destinado a evitar inequidades patrimoniales manifiestas entre los cónyuges, como una sanción aplicada sin límite temporal y asociada a la culpabilidad de uno de ellos; de tal manera, pensamos que aún queda una larga tarea doctrinal y jurisprudencial por hacer, a fin de poder afinar coherentemente el estudiado instituto. Tercera: Con el presente estudio hemos evidenciado las diversas contradicciones o paradojas internas que se vienen presentando en el formante jurisprudencial como consecuencia de su adhesión a una equivocada tendencia doctrinal que no parte de la fuente prístina de dicha figura, sino que acude a modelos jurídicos igualmente imitadores como el nuestro. Cuarta: Por ello es indispensable que el juzgador antes de resolver un caso que tenga relación con el instituto jurídico en estudio; deje de lado las especulaciones doctrinales distorsionadas que parten de sistemas jurídicos repetidores y tome para sí la más apropiada y acertada fuente de inspiración. Solo así, optimizaremos de la mejor manera nuestro formante jurisprudencial nacional y evitaremos pronunciamientos jurisdiccionales que acaben por deslegitimar la administración de justicia nacional. Quinta: Sobre la limitación a la carga probatoria –para las partes– para la alegación del perjuicio después de la audiencia de pruebas; consideramos que lo recomendable y coherente era simplemente no variar la carga de la prueba; y de esta manera permitir a las partes, aportar todos los medios de prueba necesarios, sin limitación alguna, más que la pertinencia y la licitud. Por ello, serán los juzgadores quienes deben reinterpretar correctamente dicha sentencia, bajo un criterio de razonabilidad en concordancia con la protección del derecho fundamental a la prueba.

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Sexta: Estimamos que muchas de las reglas establecidas en el III Pleno Casatorio Civil resultan ser muy útiles y seguramente contribuirán a la resolución de casos suscitados sobre la indemnización en estudio; pero honestamente también existen otros aspectos que son simplemente inconsistentes y contradictorios; por lo tanto, frente a esta insuficiencia normativa y jurisprudencial, consideramos necesario que a nivel legislativo, se efectúe una reforma del caso, en la que se desarrolle en forma más detallada las diferentes particularidades del instituto en estudio; como bien se ha realizado en los modelos jurídicos del derecho comparado, que han sido analizados en la presente obra. Sétima: Pero, mientras esperamos pacientemente que algún legislador se decida por formular las necesarias enmiendas normativas de rigor o en todo caso que se emita otro Pleno Casatorio Civil que modifique algunas de las reglas sobre la indemnización en estudio; serán los jueces de todos los grados, quienes deban asumir con responsabilidad, el establecimiento de un formante jurisprudencial que resuelva los casos próximos (que podría generarse con tal sentencia) y que no se dejen seducir fácilmente por tendencias doctrinales etéreas; sino por el contrario, se vigorice y fortalezca con base en el análisis de experiencias jurídicas comparadas y en particular de modelos jurídicos que se constituyen como fuentes directas de la indemnización analizada.

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Apéndice Corte Suprema de Justicia de la República Tercer Pleno Casatorio Civil SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Casación N° 4664-2010-Puno Demandante : René Huaquipaco Hanco Demandada : Catalina Ortiz Velazco Materia : Divorcio por la causal de separación de hecho Clase de proceso : Proceso de Conocimiento En la ciudad de Lima, Perú, a los dieciocho días del mes de marzo del dos mil once los señores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia, conforme a lo establecido por el artículo 400 del Código Procesal Civil. Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha quince de diciembre del dos mil diez, oídos el informe oral del señor abogado de la parte demandante y la exposición de los señores abogados invitados en calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, de los actuados, resulta: I. DEL PROCESO La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la Provincia de San Román de la Corte Superior de Justicia de Puno, como aparece del escrito de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y fue calificada y admitida a trámite en la vía de proceso de conocimiento conforme al Código Procesal Civil, así aparece del auto del veintidós de noviembre del dos mil seis de fojas 21. Los actos postulatorios de las partes están configurados del siguiente modo: 1. DEMANDA Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, René Huaquipaco Hanco interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separación de hecho y la

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suspensión de los deberes relativos al lecho, habitación y del vínculo matrimonial; y solicita accesoriamente se le otorgue un régimen de visitas para con sus menores hijos Robert y Midan Huaquipaco Ortiz. Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco el 6 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; procrearon cuatro hijos: Adán, James René, Robert y Midan, nacidos: el 15 de febrero de 1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991, respectivamente. Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el año 1997, no obstante ello, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la familia, especialmente con los alimentos, educación e instrucción de los hijos, tal como aparece de la sentencia de alimentos recaída en el Expediente N° 177-1997 seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Román, que impone un descuento del 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adán, James René, Robert y Midan; y siendo estos dos últimos menores de edad, solicita como pretensión accesoria se le conceda un régimen de visitas a su favor. Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningún bien susceptible de partición. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL Mediante escrito a fojas 41, la Fiscal Provincial de la Primera Fiscalía de Familia de San Román se apersona al proceso y al contestar la demanda señala que se reserva el pronunciamiento hasta que las partes actúen las pruebas pertinentes dentro del proceso; sin embargo, precisa que su deber es velar por la protección de la familia y en tal sentido debe declararse infundada la pretensión interpuesta. 3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco contesta la demanda y formula reconvención en los siguientes términos: 3.1. Contestación La demandada afirma que convivió con el actor desde el año 1980, es decir, desde que tenía 19 años de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia le insistió al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de café en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingresó para estudiar la carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus estudios, pero el actor siempre le pedía más y más, ya sea para la confección del terno, sus paseos de excursión, sus gastos de estudio, alimentación, alquiler del cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que este le remitía. Señala además que el demandante los abandonó para irse con otra mujer, razón por la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos para ella y sus hijos, que se tramitó como Expediente N° 177-1997. Desde entonces el actor jamás se ha preocupado por sus hijos, nunca los visitó y menos les dio orientación alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los menores y, por el contrario, ha sido la demandada que se dedicó a la crianza de aquellos, siendo que en la actualidad se dedica a vender

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fruta y lo poco que gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James René quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Carnes; de Robert que está preparándose en la academia, y de Minan que cursa el cuarto año de secundaria. Por tal motivo, solicita que subsista la pensión alimenticia a su favor. 3.2. Reconvención Interpone reconvención para que el demandante la indemnice por el daño moral y personal, y le pague por concepto de indemnización de daños y perjuicios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como sustento de su pretensión reconvencional, reitera que ella envió dinero a su cónyuge para solventar sus estudios y manutención en la ciudad de Juliaca, mientras ella siguió trabajando en la chacra. El reconvenido siempre la amenazaba con abandonarla y afirmaba que tenía otras mujeres que podían mantenerlo, y por el temor de que él la abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas y familiares para remitírselo. Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el demandante se lo prohibía, y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molestó y la avergonzó, al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente, y fueron los demás profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado médico y la constancia expedida por el Director de la Escuela que acompaña a la demanda. Luego se enteró que la razón de los golpes fue porque el demandante había dicho a todos que era soltero y no tenía ningún compromiso. Lo cierto es que él no quería contraer matrimonio con ella pese al compromiso que habla asumido, pero finalmente lo hizo por exigencia de los padres de la demandada. Agrega que los maltratos físicos sucedieron continuamente, e incluso el demandante llegó a agredir a su hijo mayor, Adán, y a botarlo de la casa. Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio, como son cinco máquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para construcción, fueron vendidas por el demandante, además de que se llevó el dinero ahorrado ascendente US$ 6,000.00, dejándola en el más completo abandono moral y material. El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera que nunca volvió a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de ellos, Adán, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una tomografía cerebral a la que no puede acceder por ser costoso dicho examen. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia del 29 de enero de 2009, corriente a fojas 313 se declara FUNDADA la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho; en consecuencia, DISUELTO el vínculo matrimonial celebrado entre las partes; FENECIDO el régimen de sociedad de gananciales, ORDENÁNDOSE la inscripción de la presente en el registro personal; FUNDADA la pretensión de régimen de visitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus menores hijos los días sábados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas, siempre que no perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN PARTE la reconvención sobre indemnización de daño moral,

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en consecuencia ORDENA que el demandante indemnice a favor de la demandada la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles), los que se harán efectivos en ejecución de sentencia; sin costas ni costos. Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas de hecho por más de cuatro años ininterrumpidos, pues así lo han afirmado el demandante y la demandada en sus escritos de demanda y contestación respectivamente, y se corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto de 997 recaída en el proceso N° 8497, obrante a fojas 04 y 05 del Expediente acompañado N° 177-1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya no viven juntas; a ello se suman las declaraciones testimoniales de Reymundo Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separación de los contrayentes por un periodo superior a cuatro años. Asimismo, se ha acreditado que la demandada inició un proceso de alimentos en el que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensión alimenticia a la demandada, en la que se encuentra al día, así aparece del Expediente N° 177-1997 sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra Julia Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologación de conciliación asignándole el 10% del haber mensual del ingreso que percibe el demandado [debe decir 50%], tal como consta de fojas 52 a 54 del citado expediente, descuento que sigue vigente como fluye de la copia legalizada de la 1 boleta de pago de fojas 186. También se dispone en la sentencia que debe terminarse con el régimen de sociedad de gananciales, al constituir consecuencia jurídica accesoria legal del divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 318 inciso 3 del Código Civil, teniéndose presente que el demandante y la demandada han manifestado que no tienen patrimonio ni derechos en común; y en cuanto a la pretensión accesoria sobre régimen de visitas, al estar vigentes los descuentos judiciales por concepto de pensión alimenticia a favor de sus menores hijos, y al no haberse acreditado que exista resolución judicial que restrinja de forma alguna la patria potestad respecto de ellos, subsiste dicho derecho inherente a la calidad de padre, por lo que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez por semana; en consecuencia, a fin de no contrastar con los estudios de los menores, debe accederse a la visita los días sábados entre las ocho y las diecisiete horas. Con respecto a la reconvención por daños y perjuicios, la sentencia señala que debe prosperar en parte y solo en cuanto al daño moral, porque de los actuados se advierte que como consecuencia de la separación de hecho entre los cónyuges ha sido Catalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectándose sus sentimientos al no continuar vigente el vínculo matrimonial y mantener una familia, extremos que se infieren por constituir consecuencias naturales del decaimiento del matrimonio, cuya probanza objetiva tiene limitaciones que son apreciados por el magistrado, los que nacen también de la conducta asumida por René Huaquipaco Hanco. Se ha establecido que el demandante: a) recibió asistencia económica por parte de su cónyuge a fin de labrarse un futuro mejor, así fluye de las instrumentales manuscritas

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de fojas 54 a 72 [debe decir 59 a 72](1), las que no han sido cuestionadas por el demandante; b) promovió actos de violencia física en agravio de la demandada, conforme fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a 90(2), las que tampoco han sido cuestionadas; c) rehuyó el cumplimiento de su obligación alimentaria a favor de la demandada e hijos, dando pie a que judicialmente se le conmine a su cumplimiento, como aparece del expediente judicial N° 177-1997 que se adjunta al presente; y d) inició el proceso judicial de divorcio, comportamiento asumido de manera voluntaria y candente por lo que resulta innegable que con la conducta adoptada por el demandante (nexo causal) se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida común entre marido y mujer. Por lo tanto, con la finalidad de determinar el monto indemnizatorio, por su propia naturaleza extrapersonal, se recurre a la discrecionalidad del magistrado, tomando en consideración el tiempo en que demandante y demandada se hallan separados, el tiempo que se desatendió las necesidades básicas de la demandada e hijos, y que subsiste la pensión alimenticia para la demandada. 5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA A fojas 322, René Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelación respecto del extremo declara fundada en parte la reconvención sobre indemnización por daño moral alegando que fue la demandada quien promovió la separación, que esta no apoyó sus estudios en forma exclusiva ya que también lo apoyaron sus padres y que prestó alimentos sin necesidad de exigencia judicial. Por su parte, a fojas 328, Catalina Ortiz Velazco interpone recurso de apelación alegando que la Sala Superior debió amparar en su totalidad la pretensión indemnizatoria, toda vez que ha cumplido con los deberes (1)

De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983,14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al padre de la demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 18 de diciembre de 1980, 18 de enero, 8 y 21 de julio de 1981, 3 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos de préstamos realizados por distintas personas a favor de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1985. (2) A fojas 73: Citación Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el demandante por Violencia Familiar (maltrato físico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Acta de Conciliación ante el Fiscal Provincial Civil de San Román-Juliaca, su fecha 7 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato físico y psicológico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de Transacción Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones físicas sufridas por la demandada, de parte del demandante, el día 17 de octubre del mismo año. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la denuncia por maltratos físicos y psicológicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la demandada contra el demandante por maltratos físicos y psicológicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante. A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del politraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Certificado Médico Legal de fecha 6 de mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto contundente. A fojas 86 a 90: Certificados Médicos de fechas 13 de diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y tórax por acción de los golpes y puñetes que, según afirma, le fueron propinados por el demandante.

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conyugales, ayudando decisivamente al sostenimiento de la familia, además que el demandante contrajo otro compromiso, abandonando el hogar bajo un clima de violencia al haber sustraído los bienes gananciales, dejándola sola al cuidado de los hijos. Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de setiembre de 2010 de fojas 426 por la que CONFIRMÓ la sentencia apelada en cuanto declaró fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, con lo demás que contiene; igualmente en el extremo que declaró fundada la reconvención sobre indemnización y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles); REVOCARON la sentencia en el extremo que declaró fundada la pretensión de régimen de visitas, Y REFORMÁNDOLA declararon sin objeto pronunciarse por sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional; INTEGRÁNDOLA declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cónyuge y la pérdida del derecho hereditario entre las partes. En esta sentencia se estableció que la cónyuge perjudicada es la demandada Catalina Ortiz de Huaquipaco, pues esta no motivó la separación de hecho, además se aprecia que cumplió con sus deberes matrimoniales durante el periodo de vida en común, posteriormente asumió la tenencia y educación de sus hijos conforme aparece de las constancias de fojas 53 a 58(3), no cuestionadas por el actor. A ello se agrega que los testigos Reymundo Ortiz Sacaca, Juana Yucra de Condori y Adán Huaquipaco Ortiz reafirman la separación de los cónyuges por más de cuatro años, y agregaron los dos primeros testigos nombrados que la demandada es quien asumió los gastos para la obtención del título de docente del demandante, hecho que ha sido admitido en parte por este al prestar su declaración, tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas de fojas 146 a 156. Estos hechos probados no solo permiten evidenciar la calidad de cónyuge inocente y perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzgador determinar una indemnización a favor de aquella por el daño y perjuicio sufrido debido a la aflicción de los sentimientos y frustración del proyecto de vida matrimonial, tratándose de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual. En tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabilidad económica de la cónyuge perjudicada, así como reparar los daños a su persona fijando una indemnización a cargo de la parte menos afectada, máxime si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la cónyuge y sus hijos quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensión alimenticia, incluso vía prorrateo de alimentos, según consta de los actuados del proceso de prorrateo de alimentos acompañado, por lo que quedan desvirtuados los argumentos expuestos en el recurso de apelación del demandante. A criterio del Colegiado Superior la indemnización fijada por el Juez en la sentencia apelada corresponde a su prudente arbitrio, habiéndose considerado el interés familiar

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De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro hijos. A fojas 58: Carnet preuniversitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrícula en centro preuniversitario. A fojas 58: Constancia expedida por el Presidente de la Urbanización San Francisco del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la demandada, y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.

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y lo actuado en el proceso; tanto más, si no fue posible adjudicarle bienes de modo que compense su mayor perjuicio; siendo ello así, valorando las pruebas en conjunto y según su apreciación razonada, en aplicación del artículo 197 del Código Procesal Civil debe confirmarse dicho extremo. Sobre el régimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala Superior sostiene que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cónyuges en controversia, a la fecha, son mayores de edad, así lo demuestran las partidas de nacimiento glosadas a fojas 3 y 4, en consecuencia carece de objeto establecer un régimen de visitas, siendo atendible dicho extremo de la apelación de la parte demandada y debe desestimarse respecto de la liquidación de bienes sociales a que hace referencia la apelante por no haberse acumulado dicha pretensión con arreglo a lo dispuesto en el artículo 483 del Código Procesal Civil. En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronunciarse sobre la pensión de alimentos que pudiera corresponder a la cónyuge e hijos del demandante, por cuanto esta se fijó en el proceso de prorrateo de alimentos, por consiguiente, igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia si esta aún se encuentra vigente, más aún si no ha sido objeto de pretensión (demanda o reconvención) ni ha sido fijado como punto controvertido, quedando a salvo el derecho de las partes para hacerlo valer con arreglo a ley ante el Juez competente y en la vía correspondiente. Respecto a las demás consecuencias legales accesorias de la institución de divorcio regulados por los artículos 24 y 353 del Código Civil, respecto de los cuales el Juez no se ha pronunciado en la parte decisoria, esta debe integrarse con arreglo al artículo 370 del Código Procesal Civil, declarando el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cónyuge y la pérdida del derecho hereditario entre las partes. 6. RECURSO DE CASACIÓN: EXTREMOS DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IMPUGNADA René Huaquipaco Hanco, mediante escrito de fojas 439, interpone recurso de casación en contra la sentencia de vista de fojas 426, en la parte que declaró fundada la reconvención sobre indemnización interpuesta por la demandada Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco, y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles). 7. CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS: PROCEDENCIA El recurso de casación del demandante se sustentó en los siguientes fundamentos: que se ha aplicado indebidamente el artículo 345-A del Código Civil –la aplicación indebida es una forma de infracción normativa– toda vez que la reconvención por daños y perjuicios se sustentó en su presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado por la demandada, pero si se probó que el matrimonio se llevó adelante por presión de los padres de aquella, más aún si cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos.

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Agrega que la Sala Superior ha llegado a la convicción de que la inocente y perjudicada es la demandada cuando en realidad no se probó las causales determinantes de los daños y perjuicios del daño moral expuesto; no se demostró en ningún extremo que el suscrito hubiese contraído compromiso con otra mujer, como sería con una partida de nacimiento del hijo adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la dictada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente N° 2003-00512. Igualmente hay contravención del artículo Vll del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues las sentencias expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictorias, por cuanto el Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo que no existe una adecuada motivación de la sentencia conforme lo disponen los artículos 121 y 139 de la Constitución Política. No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estimó la procedencia excepcional del recurso de casación, a fin de velar por la adecuada aplicación del derecho objetivo, específicamente del artículo 345-A del Código Civil; por lo que invocando la facultad excepcional prevista en el artículo 392-A del Código Procesal Civil, de conformidad además con el artículo 391 del mismo Código, declararon procedente el recurso de casación interpuesto por René Huaquipaco Hanco, mediante resolución de fojas 34 del cuaderno de casación, del 16 de noviembre del 2010. II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES Por resolución del 17 de noviembre de 2010, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 3 de diciembre de 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil, convocó a la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República a sesión de Pleno Casatorio para llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se realizó el 1 de diciembre de 2010 a horas diez de la mañana. Entre los diversos expedientes elevados en casación ante este Supremo Tribunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los Juzgados y Salas especializadas que se avocan al conocimiento de temas de familia están resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho, específicamente referido al tema indemnizatorio previsto en el artículo 345-A del Código Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios, tal como se evidencia del análisis de las Casaciones N°s 5106-2009-Lima(4),

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En este proceso, el juez de la causa estableció que la conducta conflictiva entre ambos cónyuges evidenciaba la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en común, argumento con el que se sustrajo de su deber de establecer la existencia del cónyuge perjudicado. No obstante, la Sala Superior estableció que en autos se encontraba acreditada la situación de grave desavenencia que existía entre los cónyuges y que la demandada ha desplegado diversas acciones contra su cónyuge demandante, no obstante no se ha probado que hubiera tenido por objeto causarle daño y perjudicar la imagen de este de forma deliberada.

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1585-2010-Lima(5), 5512-2009-Puno(6), entre otras, en los que se evidencia que a nivel de los órganos jurisdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la determinación del cónyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la indemnización a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte afectada o sea determinada de oficio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados con el tema de divorcio en general. El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separación de hecho en el que el tema materia de casación trata esencialmente sobre la indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado; por lo que resulta necesario establecer pautas para una interpretación vinculante, además de un criterio uniformizador para las decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales sobre el mismo tema. III. CONSIDERANDO: 1. EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA 1. Para una mejor justificación y comprensión de las facultades tuitivas del juez de familia en los procesos que bajo su competencia le corresponde conocer, y dentro de ellos el proceso de divorcio así como de la flexibilización de ciertos principios procesales, es pertinente abordar muy brevemente el significado y alcances de la fórmula política del Estado democrático y social de Derecho. La doctrina(7) considera como elementos esenciales del postulado del Estado de Derecho, los siguientes: a) la justicia y seguridad jurídica, b) la Constitución como norma suprema, c) la división de poderes, d) la protección de los derechos fundamentales, e) la vinculación de los poderes públicos al derecho (a la ley), f) la tutela judicial y vertiente procedimental de los derechos fundamentales; a los cuales se podría agregar el control jurisdiccional de los actos de la administración, el control constitucional de las leyes, entre otros(8).

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Revisadas las sentencias de mérito, se advierte que el juez de la causa estableció que no era posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razón a que existió una intención cierta y deliberada de ambos cónyuges de poner fin a su vida en común; mientras que para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo convertia en el cónyuge más perjudicado, habiéndose frustrado de manera directa e injustificada el proyecto de vida que este se habla trazado. En este proceso en particular, el juez de primera instancia refirió que al no haberse acreditado cuál de los cónyuges resulta responsable de la separación, no se puede verificar la existencia del cónyuge perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado Superior estableció que al no haber la demandada incorporado al proceso la pretensión de cobro de indemnización, la misma no puede ser estimada en la sentencia. Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional. 2a edición, Marcial Pons. Madrid, 2001, p. 493 y ss. Jorge Reinaido Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: soberanía popular, creación del derecho por intervención o representación de los gobernados, predominio del consenso sobre la coerción en la gestión de las decisiones políticas fundamentales, separación y distribución de poderes, limitación y control del poder, independencia del

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Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del Estado de Derecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales; propiamente iríamos que dicho elemento está configurado por la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente de los derechos fundamentales. 2. Una tutela jurisdiccional efectiva requiere, entre otras cosas, un proceso con un “mínimo de garantías” que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial; esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo procesal que responda a estas exigencias, pues sería vano reconocer derechos en la Constitución cuando ellos no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional; de allí que las garantías dentro un marco del Estado de Derecho “(...) se revela en la aceptación del postulado según el cual los procedimientos deben ser puestos al servicio de los contenidos, desde el momento en que aquellos son nada más que medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades”(9). 3. Nuestra Carta Fundamental (artículo 43) acoge la fórmula política compleja, integrada por dos fórmulas simples: Estado Democrático de Derecho y Estado Social de Derecho(10). El Estado democrático de Derecho, luego de una sucesión de fases evolutivas, esencialmente comporta el Estado de Derecho y su legitimación democrática del ejercicio del poder del Estado, es decir, como afirma Javier Pérez Arroyo ”(...) el de la reconducción de la voluntad de Estado única y exclusivamente a la voluntad de la sociedad (...). Sin hacer realidad el principio de que todo el poder procede del pueblo no se puede hablar en sentido estricto de Estado de Derecho”. Y luego agrega el mismo autor que “Estado de Derecho y Estado democrático de Derecho se convierten, pues, a partir de este momento en términos idénticos. Un Estado que no sea democrático, es, por definición, un Estado que no es de Derecho (...)”(11). En cuanto a la segunda fórmula de Estado Social de Derecho comienza a gestarse desde fines del siglo XIX, cuando aparece en el escenario social una nueva clase integrada por los trabajadores obreros y la extensión progresiva del sufragio. Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servicios sociales, de bienestar social. Pérez Arroyo sostiene también que: “Esta es la evolución que pretende traducir la fórmula Estado Social de Derecho. El Estado sigue siendo un Estado de Derecho, esto es, un Estado

controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos sociales, pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de alternancia en el acceso de poder, responsabilidad de los gobernantes, régimen de garantías y relativización de los dogmas oficiales. En: El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social, tercera edición, Editorial Universitaria de Buenos Aires - Eudeba, Buenos Aires, 2000, pp. 44 y 45. (9) Vanossi, Jorge Reinaldo. Ob. cit., p. 50. (10) Constitución, artículo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes. (11) Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales S.A., Madrid - Barcelona, 2000, pp. 200 y 201.

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garantista del individuo frente al poder y en el intercambio con los demás ciudadanos, pero es también un Estado social, esto es, un Estado comprometido con la promoción del bienestar de la sociedad y de manera muy especial con la de aquellos sectores más desfavorecidos de la misma. El Estado social es, pues una consecuencia del proceso de democratización del Estado. Como consecuencia de ello, el Estado democrático tiene que convertirse inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene que atender y dar respuesta a las demandas de ‘todos’ los sectores de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la misma”(12). 4. Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado social de Derecho en el fondo significa: el Estado constitucional(13) comprometido con la justicia social; el atributo social comporta un mayor recurso directo a los elementos de la justicia, la igualdad material, la compensación social, la ayuda para los débiles y su protección. La cláusula del Estado social fue una vía para la integración de la clase trabajadora en el estado constitucional y el sistema parlamentario(14). Haberle precisa además que: “Dicho óptimo (o mínimo) de regulación de la justicia social corresponde hoy al estándar del tipo de ‘Estado Constitucional’, por ejemplo, mediante derechos justiciables a un mínimo económico existencial, a la protección de la salud, a la protección de la familia y a la garantía de condiciones de trabajo humanas”(15). Como puede apreciarse, una de la notas características del Estado Social de Derecho es la promoción y protección de los sectores sociales menos favorecidos, brindando particularmente una especial protección a la familia, cuyos derechos materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo de normatividad procesal (célere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta promoción y protección. 5. La Constitución Política impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar una especial protección a los niños, adolescentes, a los ancianos y madres en situación de abandono. También se extiende esta protección a la familia y al mismo matrimonio(16).

(12) Ob. cit., p. 202. (13) La supremacía del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir los pilares principales del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como la cabal realización del Estado de Derecho. En consecuencia, es un sistema en donde la Constitución democrática y las leyes (conformes a la Constitución) establecen límites al ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la protección y efectividad de las libertades y los derechos fundamentales. (14) Haberle, Peter. El Estado Constitucional, Traducción de Hedor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2001, p. 225. (15) Ob. cit., p. 226. (16) Constitución, artículo 4.- Protección del niño, madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

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Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en el Código de los Niños y Adolescentes, el Código Civil y el Código Procesal Civil, podemos llegar a la conclusión de que las normas jurídicas referidas a los derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones familiares están inspirados en la cláusula compleja del Estado democrático y social de Derecho. acogiéndose el principio de igualdad material antes que el de igualdad formal, la socialización del proceso, el principio del interés superior del niño y del adolescente, las facultades tuitivas del juez en los procesos donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos a los niños, ancianos y madres abandonadas moral o materialmente, entre otros. 6. La denominación de Estado “democrático y social” de Derecho solo pretende resaltar la participación del pueblo en la administración del Estado. No es que se trate de una clase distinta a la del simple Estado de Derecho, sino que pretende resaltar algunas de sus funciones y características, particularmente vinculados con la población y su bienestar, abarcando aspectos sociales, políticos, económicos y jurídicos. Con relación al aspecto jurídico, en particular, “(...) se entiende que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales, no solo implican su vigencia formal, sino también las condiciones materiales para permitir un ejercicio efectivo del Derecho(17). Tales condiciones materiales se dan no solo a través de la promulgación de leyes de menor rango que permitan promover y configurar los derechos fundamentales, sino también a través de la implementación de mecanismos procesales que permitan su ejercicio y efectividad. Como ha señalado Augusto César Belluscio: “La naturaleza de los derechos en juego en las acciones de estado de familia, y en especial la circunstancia de que el interés general esté vinculado con su resultado, hacen que los procesos en que ellas se deducen queden sujetos a características especiales que, en alguna medida, los diferencian de las demás, aún cuando dichas características no sean propias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por otros(18); en tal sentido, si bien las relaciones derivadas del vínculo conyugal o del parentesco son tratadas como relaciones privadas, estas, en su mayoría, están determinadas o dominadas por normas de orden público, precisamente para impedir la desnaturalización de los fines familiares(19). Esto no impide, por supuesto, que ante un conflicto familiar sus integrantes puedan acordar

(17) Gonzáles Ojeda, Magdiel. “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano” En: Derecho y Sociedad N° 23, Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; . (18) Belluscio, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, Tomo I, sétima edición, primera reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., Buenos Aires, 2004, p. 79. (19) Respecto del presunto conflicto entre la autonomía privada y el orden público, Bossert y Zannoni han señalado que: “El orden público en el derecho privado tiene por función primordial limitar la autonomía privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurídicas (...). En el derecho de familia, el orden público domina -como dijimos- numerosas disposiciones (...). Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés individual, egoísta del titular, sino un interés que está en función de fines familiares. Por eso se alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden público para impedir la desnaturalización de los fines familiares a que aquellas responden”. En: Manual de Derecho de Familia. Quinta edición actualizada y ampliada, primera reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 11.

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soluciones razonables y convenientes para efectos de satisfacer los derechos y deberes exigidos recíprocamente. Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro(20) resalta el hecho de que las normas de derecho de familia además de ser de derecho privado son también de orden público y hacen que conlleven características especiales, tales como la limitación del principio dispositivo, asignación del proceso de conocimiento, la competencia de los órganos en materia civil(21), el reconocimiento de litisconsorcio pasivo(22), la intervención del Ministerio Público, entre otros. 7. En cuanto a la limitación del principio dispositivo debe señalarse que por el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a aquel que deja librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera que corresponde solo a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones, desistirse de ellas y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran su pretensión. “En materia civil este principio es muy amplio, se apoya sobre la suposición de que en aquellos asuntos en los cuales solo se dilucida el interés privado, los órganos del poder público no pueden ir más allá de lo que desean los particulares, pero en los procesos de estado prevalen los poderes del Juez, fundado en el interés social comprometido, que hace que las facultades de las partes se limiten o se suprimen”(23). Intervención del Ministerio Público: Interviene en estos procesos en defensa del interés social y de la familia como célula básica de la sociedad, además de ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de matrimonio, divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estén involucrados menores), conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Ministerio Público aprobado por Decreto Legislativo 052. 2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA 8. Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho. Previene que el Juez debe evitar que las desigualdades de cualquier índole afecten el desarrollo o resultado del proceso(24). (20) Mangione Muro, Mirla Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 2000, p. 70. Por su parte. Belluscio entiende que la limitación del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposición del derecho material por las partes. (Cfr.: Belluscio, Augusto César. lbídem). (21) Respecto a la naturaleza jurídica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha señalado: ‘Otro tema debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Código Civil o en un código especial. Fuera de que su importancia es puramente académica, nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil, dada la íntima relación que tiene con la persona humana”. En: Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo VIl, Derecho de Familia, Lima, Gaceta Jurídica Editores S.R.L. 1997, p. 29. (22) Cfr.: Belluscio, Augusto César. Ob. cit., p. 84. (23) Mangione Muro, Mirta Hebe. Ibídem. (24) Código Procesal Civil, artículo VI del Título Preliminar.- Principio de socialización del proceso. El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.

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9. Los principios procesales, siendo parte de los principios generales del Derecho, son los fundamentos que sustentan un sistema procesal. Para nuestro sistema, el proceso civil tiene una orientación publicista, pues no solamente interesa a las partes la resolución del conflicto intersubjetivo de intereses sino también, y al mismo tiempo, interesa a la sociedad tanto el desarrollo del proceso como su resultado. En razón de esta orientación publicista es congruente concebir el proceso con dos fines: a) resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, haciendo efectivos los derechos materiales, y b) lograr la social en justicia. Por ello se explica que el juez en nuestro sistema procesal es el director y conductor del proceso, desde el inicio del proceso hasta su finalización, por consiguiente, el legislador le confiere un haz no solamente de deberes y derechos sino también de amplias facultades para el cumplimiento de su noble y delicada función pública: emitir una decisión objetiva y materialmente justa, que haga posible los fines del proceso así como los fines y valores consagrados por la Constitución y las leyes. 10. Como se ha visto, nuestra Constitución no adopta la fórmula del Estado liberal de Derecho sino la del Estado Democrático y Social de Derecho, en donde debe haber un serio y mayor compromiso con la justicia social, esto es un mayor énfasis e importancia a los elementos de la justicia, a la igualdad material, la compensación social, la protección de los más débiles, entre otros. En este orden [de] ideas, cuando se postula el principio de socialización del proceso, se está promoviendo la igualdad material(25) dentro del proceso, en contraposición de la igualdad formal, y la aplicación de aquel principio opera como instrumento para lograr una decisión objetiva y materialmente justa. En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente débil, la aplicación del principio de socialización del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso, sea en su curso o en la decisión final misma. 3. LA FUNCIÓN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 11. El Derecho Procesal de Familia se concibe como aquel destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cónyuges, hermanos, etc., de allí que se diferencie del proceso civil en razón a la naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones técnicas, reservando la confrontación como última ratio.

(25) El principio-derecho de igualdad material impone que se trate par igual a los que son iguales. y se dé un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones objetivas y razonables, caso contrario se incurrirá en un trato discriminatorio, con vulneración al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte, la misma Carta Política prohíbe que por ley se establezcan diferencias por razón de las personas, pero admite tales diferencias en atención a la naturaleza de las cosas (artículo 103).

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12. La doctrina procesal contemporánea ya ha destacado la gran importancia que tiene la estrecha relación entre el proceso y el derecho material, por esta razón se postula el carácter instrumental del Derecho Procesal respecto del derecho material. En este contexto es ineludible concluir que el derecho material influye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada estructura a cada tipo de proceso; así mismo, la naturaleza de la situación material y del conflicto de intereses que nace de este, influye de diversa manera en el comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en el juez, pues, con su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran una situación o relación jurídica material, que va servir de base para la actividad probatoria y será objeto de pronunciamiento en la sentencia(26). En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas áreas y en distintos grados, condiciona al legislador y al juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos aquellos derechos. “Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, así como los poderes jurídicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio libre –y por ello son estrictamente derechos subjetivos–, los poderes derivados de las relaciones jurídico-familiares son instrumentales y se atribuyen al titular para Lie mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento jurídico”(27). 4. FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA, RECLUSIÓN Y EVENTUALIDAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 13. Por el principio de congruencia el juez debe respetar el theme decidendum propuesto por las partes, limitando su pronunciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestación, reconvención y contestación de esta)(28), pues cualquier desvío en esta base del raciocinio conculcaría las reglas de juego que los mismos justiciables establecieron. El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en concordancia con los artículos 50, inciso 6 y 122, inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia. Conforme señala Devis Echandía(29), este principio tiene extraordinaria importancia, pues se encuentra íntimamente ligado con el derecho constitucional a la defensa,

(26) Cfr. Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Teoría y Práctica de la Tutela Jurisdiccional, traducción de Juan José Monroy Palacios, Librería Cornmunitas E.I.R.L. Lima-Perú, 2008, p. 163. (27) Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón. Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, Derecho de Familia y sucesiones. 7a edición, segunda reimpresión, Editorial Tecnos, Madrid, 2001, p. 43. (28) Cfr.: Gozaini, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. 1a edición, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 385. (29) Citado por Borthwick, Adolfo E. Principios Procesales. Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003, pp. 45 y 46.

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asegurando que quien es parte en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o imputaciones en su contra, de tal manera que la actividad probatoria, las excepciones o simples defensas y demás alegaciones se orienten por ellas. Osvaldo A. Gozaíni señala que a conformidad entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso debe darse en un triple orden: de sujetos, de objeto y de causa petendi(30). El principio de preclusión procesal impone orden en el debate y posibilita el progreso del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas cumplidas y prohibiendo el retroceso en el iter proccesus(31). Por su lado, el principio de eventualidad (denominado también principio de ataque y defensa global) impone la necesidad de aprovechar cada ocasión procesal íntegramente, empleando en su acumulación eventual todos los medios de ataque y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad eventum, es decir para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los producen(32). 14. Estos principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal reclaman que el juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio formulados por las partes en sus actos postulatorios respectivos. Igualmente, estos principios imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios de defensa que convengan a sus intereses, se formulen también en la etapa postulatoria, ya sea en forma alternativa, subordinada o accesoria. Pero como veremos estos principios deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y, particularmente, en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, respecto de la indemnización. 15. Cabe preguntamos si puede considerarse infracción al principio de congruencia cuando un juez de familia decide sobre pedidos o petitorios implícitos. Para ello debemos partir de considerar el tipo de problemas que se aborda en un proceso de familia, siendo muchos de ellos conflictos tan íntimos y personales que las partes se niegan a exponer libremente, ya sea por simple pudor o por desconocimiento de que este mecanismo está precisamente destinado a tutelar su derecho a la dignidad. En tal sentido, no resulta lógico que, al encontrarnos frente a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilización del principio de congruencia al interior del proceso para efectos de revisar y dar solución al conflicto en sí mismo, independientemente de la forma o términos en los que se hubiera planteado la demanda(33). 16. Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separación o del divorcio en si, el juez debe considerar esta manifestación de la voluntad como un

(30) Gozaini, Osvaldo A. Ibídem, p. 387. (31) Cfr. Morello Augusto, citado por Peyrano, Jorge W. El Proceso Civil,, Principios y Fundamentos, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 268. (32) Morello y otros citado por Peyrano Jorge W. Ob. cit., p. 273. (33) Al respecto se ha sostenido que: “El análisis del principio iura novit cuna al interior de los juzgados y demás instancias judiciales en el ámbito tutelar familiar, implica no solo un análisis procesal de los planteamientos de la demanda, sino también la posibilidad de revisar el conflicto en sí mismo”. En: Bermúdez Tapia, Manuel. “Elementos a tener presente en los procesos de divorcio por causal”. JUS Jurisprudencia. N° 8, Lima, agosto, 2008, p. 40.

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pedido o petitorio implicito y, por consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo demás el pedido implícito está considerado por la doctrina como una hipótesis de flexibilización del principio de congruencia. La Corte Suprema en destacable actitud de compresión se ha movido con plasticidad, sin dejarse atrapar por ninguna explicación teórica cerrada o absoluta (...); firma que el órgano no está embretado por lo que peticionan las partes, ni por la literal hermenéutica de los preceptos legales. No está encerrado por el dibujo, voluntad y límites de ellas, pues es el juez (director del proceso, bajo control de los abogados en contienda) el que habrá de suministrar –con suficiente y adecuado sustento en las consideraciones de hecho, evaluación profunda de la prueba y valoración y del derecho aplicable –prolija y razonada motivación (...)–(34). 17. En consecuencia, los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos. No está demás anotar que en el contexto de un Estado Democrático y Social de Derecho también se explican y justifican otras flexibilizaciones del principio de congruencia procesal, que resultan pertinentes referirlas, como: a) en el nuevo proceso laboral, regulado por la Ley 29497, se admite la posibilidad de que el juez en la sentencia (artículo 31) disponga el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en el cálculo de los derechos demandados o error en la invocación de las normas aplicables, y también se dispone que el pago de intereses legales no requieren ser demandados, h) en el proceso contencioso administrativo, regulado por el Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo 013-2008-JUS, se faculta al juez a decidir sobre el restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no haya sido objeto de pretensión expresa en la demanda. 5. FLEXIBILIZACIÓN DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES EN MATERIA DE FAMILIA 18. Se ha establecido como característica de los procesos de estado de familia el de ser una excepción al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal sentido se le otorgan facultades extraordinarias al juzgador para concretar las finalidades del proceso y dar solución efectiva al caso.

(34) Morello, Augusto M. La prueba, tendencias modernas. 2a edición ampliada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, pp. 98 y 99.

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Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque afectan a los hijos o al régimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos representativos sobre la acumulación de pretensiones en materia de familia son el relativo a la separación de cuerpos o divorcio, conforme a los términos que señalan los artículos 340 y 342 del Código Civil y el artículo 483 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 87 in fine del mismo cuerpo normativo; también en el caso de invalidez del matrimonio según lo establece el artículo 282 del Código Civil y en los procesos por patria potestad, tenencia y régimen de visitas a que se refiere el artículo 137 del Código de los Niños y Adolescentes(35). Con acierto se sostiene que la acumulación bien puede presentarse incluso en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias, “siempre y cuando estas se encuentren expresamente previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tácitamente integradas a la demanda (...). Tal es el caso, por ejemplo, del proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal, en el que se consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al principal (separación de cuerpos o divorcio por causal) por disposición legal (art. 483 del Código Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal(36). En consecuencia, el juez de familia está facultado, en principio, para integrar la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y en este sentido podrá hacerlo hasta el momento de fijar los puntos controvertidos. Particularmente también podrá integrar como punto controvertido la indemnización o alternativamente la adjudicación preferente de un bien de la sociedad de gananciales, como se analizará más adelante. 19. También es necesario puntualizar que en esta línea de flexibilización del principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de acumulación tardía y de acumulación tácita. Así podemos verificar que en la última parte del artículo 87, modificado por Decreto Legislativo 1070, dispone que: a) si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento del proceso, b) cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda. 6. EL DIVORCIO EN EL CÓDIGO CIVIL 20. Nuestro Código Civil, con la modificatoria introducida por la Ley Nº 27495, reconoce un sistema de disolución del vínculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto

(35) Cfr.: Plácido Vilcachagua, Alex F. Manual de Derecho de Familia. 1a edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2001, pp. 41 y 42. (36) Hinostroza Minguez, Alberto. Sujetos del Proceso Civil. 1a edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2004, pp. 352 y 353.

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causales inculpatorias como causales no inculpatorias, configurando el divorcio sanción y el divorcio remedio. 6.1. Clases de divorcio 21. La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la clasificación tradicional aquella que diferencia el divorcio “absoluto” del divorcio “relativo”, según quede o no subsistente el vínculo matrimonial. Sin embargo, para el caso concreto nos centraremos en aquella clasificación que toma como parámetro para su determinación al elemento subjetivo (la existencia o no de culpa) y al elemento objetivo. Así tenemos que el divorcio puede ser de dos clases: 6.1.1. Divorcio-sanción 22. Es aquel que considera solo a uno de los cónyuges –o a ambos– como responsable de la disolución del vínculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la sanción del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la pérdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad, entre otros. “La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislación directamente o a través de la facultad de apreciación del hecho por el juez califica negativamente y de grave. (...) Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia de uno de los cónyuges se obtiene determinados beneficios o perjuicios, que sería distintos al caso en que los dos fueran calificados de culpables(37). También respecto de esta causal, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón han señalado que: “De acuerdo con ella, la consideración de determinados hechos antijurídicos como causa de divorcio para el cónyuge que no los haya cometido constituye una sanción cuya imposición queda al arbitrio de este, mediante el ejercicio de la acción de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la búsqueda, a veces escandalosa y nada conveniente, de los más escondidos pliegues de la vida conyugal. (...) En el llamado divorcio-sanción se buscan aquellos hechos que entrañan incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relación conyugal, que son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones similares”(38). 6.1.2. Divorcio-remedio 23. Es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las artes, sino la solución a

(37) Quispe Salsavilca, David. El Nuevo Régimen Familiar Peruano, Breviarios de Derecho Civil N° 2. Editorial Cultural Cuzco S.A.C., Lima, 2002, pp.73-75. (38) Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Ob. cit., pp. 115-116.

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los casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relación matrimonial ni sus fines sino que viene a declarar una situación fáctica de frustración matrimonial que acaeció mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio. En el caso concreto, la separación de hecho de los cónyuges, probada en el proceso respectivo, confirma la quiebra del matrimonio, independientemente de cuál de los cónyuges lo demande o cuál de ellos lo motivó(39). Con alguna razón se sostiene que “[e]l simple hecho de que un cónyuge acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausencia de cariño o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la separación judicial o el divorcio”(40); de allí que se ha dado a denominarla como la tesis de la frustración de la finalidad social del instituto, que coincide con la imposibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio(41). Ante tal perspectiva, podemos subclasificar(42) al divorcio remedio en: A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados bien enmarcados, la situación objetiva que da lugar a su configuración. B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una causal potestativa descrita expresamente por el legislador (númerus clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una situación compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificación judicial (númerus apertus).

(39) Respecto del divorcio remedio, la Casación N° 38-2007-Lima, publicada el 2 de setiembre del 2008, ha establecido que cualquiera de los cónyuges puede accionar en busca de solucionar una situación conflictiva; en estos casos “(...) se busca no un culpable, sino enfrentar una situación en que se incumplen los deberes conyugales”. (40) Sánchez Hernández, Ángel. “La modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio por la Ley 15/2005, de 8 de julio”. En: Anales de Derecho, Nº 23, Universidad de Murcia, 2005, p. 136. (41) Cfr.: Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Ob. cit., p. 118. Señalan estos autores: “Cuando se ha producido el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y este no puede ya cumplir la función que el ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos es preferible levantar el acta de la definitiva frustración”. (42) Respecto de esta subclasificación, Díez-Picazo y Gullón han referido: “Si se adopta esta premisa [divorcio-remedio] pueden seguirse dos vías distintas para regular los hechos determinantes del divorcio, según se prefiera dejar muy abierta la fórmula legislativa a modo de una cláusula general, de suerte que sean los tribunales quienes la vayan llenando de sentido y desenvolviendo a través de una casuística que se tipificará jurisprudencialmente, que es la línea seguida por los países anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor automatismo a los tribunales de justicia, lo que inversamente requiere un mayor casuismo legislativo y unos tipos más cerrados. En esta tesitura nuestro legislador ha preferido el automatismo legislativo y ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una situación de separación que ha durado un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a lo largo de un periodo de tiempo es muy difícil que vuelva a unirse” (Ob. cit., p. 116). Entre corchetes es nuestro.

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24. A diferencia del divorcio-sanción, el divorcio-remedio puede ser decretado a pedido de uno de los cónyuges, como también puede presentarse a pedido de ambos esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria alguna. En países como España, por ejemplo, a raíz de la expedición de la Ley 15/2005 que modificó el Código Civil en materia de separación y divorcio, se eliminaron las causales de divorcio-sanción, y se ha optado únicamente por el divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede decretarse sin que sea necesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar o acreditar la separación previa (separación judicial o de hecho, respectivamente), pudiendo presentar el pedido ambos cónyuges, o solo uno de ellos con el consentimiento del otro (ambos casos conocidos como divorcio consensuado), o por uno de los cónyuges sin asentimiento del otro (divorcio contencioso), bastando que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, no siendo preciso el transcurso del plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio”(43). 25. La distinción entre el divorcio como sanción al cónyuge culpable, o como remedio a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las relaciones que se establecen entre los cónyuges, así como de sus efectos, producto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto que nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de naturaleza ética que propone la unión, sin que para ello deba mediar necesariamente la comisión de hechos ilícitos. Asi lo entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando señalan acertadamente que: “Según una tendencia, la separación personal o el divorcio solo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables, de uno o de ambos cónyuges (...). La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio, aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables; la separación o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solución al conflicto matrimonial (y no una sanción) tendiente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos. (...) En las legislaciones más modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese investigar cuál de los cónyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cuál de esos cónyuges es e1 culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las

(43) Para Augusto César Belluscio resulta evidente la tendencia de los países de dar mayor cabida al llamado divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagación de culpas. Al respecto ha señalado: “En los últimos años, en Europa occidental y en Estados Unidos de América se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus últimas consecuencias el criterio del divorcio-remedio, admitiéndolo sobre la base de la irremediable desunión entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga también la posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros –a partir de las nuevas legislaciones de Alemania. Suecia y de algunos Estados norteamericanos– se ha suprimido inclusive toda posibilidad de indagación de culpas” (Ob. cit., p. 426).

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modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del Derecho a través de la observación, es evitar que los vínculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones recíprocas que allí se hacen los cónyuges”(44). 6.2. Causales de divorcio 26. Nuestro Código Civil, tras la modificatoria introducida por Ley Nº 27495, ha consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institución de divorcio: uno subjetivo o de culpa del cónyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial(45). Así tenemos que nuestro ordenamiento regula un sistema como causales de divorcio aquellas contempladas igualmente para la separación de cuerpos(46), estableciendo en su artículo 333 las causales de separación de cuerpos(47). 27. Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la clasificación del divorcio-sanción, en la medida que importan actos imputables a título de dolo o culpa a uno de los cónyuges que violentan los deberes que impone el matrimonio (48). Por

(44) Bonen, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332. Véase también: Mallqui Reynoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta. Derecho de Familia. San Marcos, Lima, 2001, pp. 520-523. (45) Cfr.: Plácido Vilcachagua, Alex. Las Causales de Divorcio y Separación de Cuerpos en la Jurisprudencia Civil, primera edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2008, pp. 15-19. (46) Artículo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12. (47) Artículo 333: Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la 1 duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar \ toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347. 8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335. 13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. (48) Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio especificamente enunciadas en una norma material no son sino “diversos actos que representan injurias de un cónyuge al otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio”. (Cfr.: Bossert, Gustavo A. y Eduardo Zannoni. Ob. cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afirmación no es correcta, pues estima que: la calificación de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales

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supuesto, la verificación de estas causales está sujeta probanza de las partes y a la valoración razonada del juzgador. Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de que constituyen “conductas antijurídicas” que contradicen la observancia de los derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes, más aún tratándose del supuesto de atentado contra la vida del cónyuge, que propiamente constituye un ilícito penal. Señala al respecto: ‹la antijuridicidad objetiva de las causales de separación debe corresponderse con su imputabilidad al cónyuge que incurre en ellas. Se trata del factor de atribución objetivo que determina la culpabilidad (...). En general se trata de culpabilidad derivada de conductas dolosas, es decir, de acciones intencionalmente dirigidas a transgredir algunos de los denominados derechos-deberes que el matrimonio impone. Excepcionalmente podrían constituir actos meramente culposos, particularmente en el caso de las injurias inferidas por un cónyuge a otro, las que, aunque carecieran de animus iniuriandi, pueden importar de todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad debía ser advertida por el cónyuge ofensor”(49). 28. Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro de la clasificación del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la separación de los cónyuges sin voluntad alguna de reconciliación, evidenciándose así el fracaso de la unión matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la acreditación de los hechos o causas que derivaron en la separación de los cónyuges, limitándose el juez a constatar el hecho objetivo del cese definitivo de la cohabitación por el periodo que establece la ley. Como vemos, nuestro sistema jurídico se adscribe a un modelo mixto en el que acoge tanto causales de divorcio-sanción como de divorcio-remedio, adaptándose así al curso de las doctrinas modernas. 7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO 29. Es pertinente referir los antecedentes y evolución del divorcio por la causal que nos ocupa y particularmente sobre la forma cómo se incorpora en nuestro sistema jurídico. 7.1. Evolución en nuestro sistema jurídico En general, el divorcio como institución jurídica ha sido contemplado en nuestro ordenamiento jurídico desde los albores de nuestra vida Republicana. Ya en el artículo 192 del Código Civil de 1852 se regulaba una serie de causales que daban lugar a la declaración del divorcio sin disolución del vínculo matrimonial, el cual quedaba subsistente, evidenciándose con ello la clara influencia del Derecho Canónico en nuestra legislación.

que no se encuadren en alguna de las demás causales previstas”. (Belluscio, Augusto César. Ob. cit., p. 439). (49) Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil–Derecho de Familia, Tomo 2, cuarta edición actualizada y ampliada, primera reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 76.

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No fue sino hasta 1930, con la promulgación de los Decretos Leyes Nºs 6889 y 6890 que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprobó su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulgó la Ley Nº 7894 por la cual se incorporó el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas fueron mantenidas con promulgación del Código Civil de 1936. En el Código Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el régimen del divorcio, manteniéndose como causales: el adulterio, la violencia física o psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal (antes llamado malicioso). la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, enfermedad venérea grave, homosexualidad sobreviniente y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad a la celebración del matrimonio. 7.2. Incorporación de la causal de separación de hecho en nuestro sistema civil. La causal de divorcio (y de separación de cuerpos) por separación de hecho es incorporada a nuestro sistema civil a través de la Ley Nº 27495, publicada el 7 de julio del 2001, luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de los debates correspondientes. Veamos: 7.2.1. Proyecto de Ley Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la República tendientes a incorporar la causal de separación de hecho dentro del listado de causales de divorcio. La más antigua fue presentada en el año 1985 como Proyecto de Ley N° 253185 del 29 de octubre de 1985(50). Pero es recién a partir del año 1996 en que las propuestas legislativas se acrecientan, destacando entre ellas el Proyecto de Ley N° 1716/96-CR (reactualizado mediante Proyecto de Ley N° 4662/98-CR(51)), por el cual se especificaba la causal de separación de hecho, cuya duración hubiera sido no menor de dos años continuos. En esa misma perspectiva, el Proyecto de Ley N° 2552/96-CR ampliaba la propuesta, regulando que la causal pueda ser invocada 1uego de haber transcurrido cuatro años continuos de separación. Más restrictivo fue el Proyecto de Ley N° 1729/96-CR, que solo autorizaba invocar la causal de separación de hecho en caso que no existieran menores de 14 años. Incluso más radical fue el Proyecto de Ley N° 3155/97-CR que autorizaba invocar la citada causal solo si no se hubieran procreado hijos y la suspensión de la cohabitación hubiera durado más de cinco años. Para el año 2000 se presentaron siete Proyectos de Ley tendientes a la incorporación de la separación de hecho como causal de divorcio. Nos referimos a los Proyectos de Ley Nºs 154/2000-CR, 17112000-CR, 27812000-CR, 555/2000-CR, 56512000-CR,

(50) Varsi Rospigliosi, Enrique. Divorcio, Filiación y Patria Potestad, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2004, p. 41. (51) Cfr.: Plácido Vilcachagua, Alex P. Manual de Derecho de Familia, Ob. cit., p. 211.

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655/2000-CR y 795/2000-CR, los cuales a través de diversas fórmulas legislativas propendían a sancionar el incumplimiento del deber de cohabitación por un periodo prolongado de tiempo, que podía abarcar de uno a cinco años, dependiendo de la propuesta alcanzada. 7.2.2. Memoria de la Comisión de Justicia, periodo 2000-2001 La Comisión de Justicia del Congreso de la República, acogiendo los Proyectos de Ley Nºs 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000-CR, 565/2000-CR, 655/2000CR y 795/2000-CR, emitió un Dictamen final con fecha 28 de diciembre del 2000, elevando al Pleno del Congreso para su aprobación el Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley presentados. El Texto Sustitutorio de la Comisión de Justicia fue sometido a debate en dos días consecutivos, 6 y 7 de junio del 2001. En este debate fueron también sometidos a consideración los Textos propuestos en los Dictámenes alcanzados por la Comisión de Reforma de Códigos y por la Comisión de la Mujer, en tomo al mismo tema. El primer día de debate concluyó aprobándose conceder un intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio unitario de los tres Dictámenes sometidos a debate. Sin embargo, al retomarse al día siguiente el debate, solo las Comisiones de Reforma de Códigos y de la Mujer lograron consensuar sus posiciones en un texto único, manteniéndose el texto independiente presentado por la Comisión de Justicia, aunque introduciéndose las modificaciones pertinentes producto del debate realizado el dia anterior, el cual fue sometido a votación por los Congresistas asistentes al Pleno, y aprobado por 53 votos a favor, 23 votos en contra y 2 abstenciones. 7.2.3. Publicación y vigencia de la Ley Nº 27495 30. La Autógrafa del Texto Sustitutorio de la Comisión de Justicia aprobado por el Pleno del Congreso de la República fue remitido al Presidente Constitucional de la República Valentín Paniagua Corazao, quien no cumplió con promulgarla dentro del plazo constitucional, por lo que en cumplimiento de los artículos 108 de la Constitución Política y 80 del Reglamento del Congreso, el Presidente del Congreso ordenó que se comunique a la Presidencia del Consejo de Ministros para su publicación y cumplimiento, siendo numerada como Ley Nº 27495 y publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de julio del 2001. 31. La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separación de hecho como causal de separación de cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando como requisitos para su configuración la separación ininterrumpida de los cónyuges por un periodo de dos años si no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro años si los hubiera, pudiendo cualquiera de las partes fundar su demanda en hecho propio, sin que se considerase separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales. Si hubiera hijos menores de edad, el juez debe pronunciarse sobre la tenencia de estos, favoreciendo la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio. Asimismo, se incorporó un artículo específico en el Código Civil (artículo 345-A) con el fin de regular el requisito especial de procedencia en las demandas de divorcio por la

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causal de separación de hecho, como aquel que exige al demandante que se encuentre al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. De igual forma, en el mismo artículo se previó la posibilidad de fijar una indemnización o reparación económica a favor del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos, pudiendo incluso optarse por la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder, siendo aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Código Civil, siempre que resulten pertinentes. 32. Mención aparte merecen las Disposiciones Complementarias y Transitorias, en las que se regulan principalmente la aplicación de la ley en el tiempo(52). El legislador estimó que la causal podría ser invocada aplicándose inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de entrada en vigencia de la ley; por lo tanto, si las partes a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, cumplían con el plazo establecido por esta, podían interponer su demanda amparándose en dicha causal. Incluso las demandas de divorcio en trámite sustentadas en las causales de divorcio sanción podían modificarse para ser comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio remedio. Este supuesto configura lo que la doctrina a denominado una excepción al principio de irretroactividad de la ley, la misma que se presenta en los siguientes casos: 1) cuando la ley así lo disponga; 2) cuando se trate de normas de Derecho Público, como el Código Penal; 3) en el caso de normas meramente interpretativas de una disposición anterior; 4) en los supuestos de disposiciones de carácter complementario; o, 5) cuando se trate de normas que contengan la abolición de determinada figura jurídica. Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza señala que cuando se trata de la aplicación de la Ley Nº 27495, los juzgadores deben ir más allá de la comodidad de aplicar el mandato constitucional de irretroactividad de la ley, y por el contrario deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas e ineficientes a nivel social. Considerar que los problemas sociales pueden superarse con el principio de irretroactividad de la ley sería “(...) tan absurdo como si, al remontamos a la época en la cual Ramón Castilla mediante ley abolió la esclavitud, se hubiera entendido que esta era

(52) Con respecto a la presunta vulneración del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 3854-2009 (Lima), publicada el 28 de febrero del 2011, ha señalado que: “En la Primera Disposición Complementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se prescribe que la norma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; por lo tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplían con el plazo establecido por esta, podían interponer su demanda amparándose en dicha causal; razonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casación número dos mil doscientos noventa y cuatro–dos mil cinco (Lima). En el caso de autos, la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada de hecho del actor desde el año mil novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de interposición de la demanda (el uno de setiembre del año dos mil cinco) ya había transcurrido en exceso el plazo mínimo establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado”.

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solo aplicable a los hijos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicación de esta. Esto es justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una situación que genera n conflicto social, dándole una aplicación retroactiva. (...) El Tribunal Supremo Español con sentencia del 16 de junio de 1956 (...) ha establecido lo siguiente: ”(…) principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance cuando se trata de normas que son de mero desarrollo de otras, o procuran exclusivamente su ejecución, o denuncian su propósito ampliamente rectificador de situaciones morales o sociales en las que la nueva ley se declara incompatible, o cuando persiguen un designio interpretativo o aclaratorio”(53). 7.3. Concepto de la causal de separación de hecho 33. Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separación de hecho de diversas maneras. Así se afirma que: “la separación de hecho es la situación fáctica en que se encuentran los cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitación de forma permanente, sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separación sea por voluntad de uno o de ambos esposos”(54). También se asevera que la separación de hecho es “(...) el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos (...)”(55). Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal como: “(...) la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos”(56).

(53) Espinoza Espinán, Juan. Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. 2a edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, pp. 153 y 154. También ha señalado Alex Plácido Vilcachagua: “Esta referencia al tiempo transcurrido en la separación de hecho, preexistente a la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerársela contraria al principio de irretroactividad de la ley. No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicación retroactiva de la norma debe ser descartada por cuanto no se está frente a hechos, situaciones o relaciones jurídicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dación de la norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma, demuestra que se está frente a un caso de aplicación inmediata de la ley”. En: Separación de Hecho: ¿Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Diké, Portal de Información y Opinión Legal de la Pontificia Universidad Católica del Perú:. (54) Azpiri, Jorge O. Derecho de Familia. Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2000, p. 258. (55) Kemelmajer de Carlucci, Aida. Separación de hecho entre cónyuges. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 3. (56) Entre otros, la Casación N° 1120-2002-Puno y la Casación N° 784-2005-Lima, ambas expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casación N° 157-2004-Cono Norte, publicada el 28 de febrero de 2008, se ha establecido que: “El artículo 333 inciso 12 del Código Civil (...) regula la causal de separación de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y de la vida en común que tienen los cónyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por decisión mutua o unilateral, sin que exista una decisión judicial previa”.

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7.4. Naturaleza jundica de esta causal 34. La naturaleza jurídica de la causal, prima facie, es la de ser una causal objetiva, es decir, que se configura con la sola comprobación del hecho de la ruptura de la vida en común en forma permanente, por el tiempo establecido en la norma jurídica. Sin embargo, la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley Nº 27495, admite implícitamente el análisis de las causas que dieron lugar a esa separación, al regular que no puede considerarse como cese de la cohabitación aquella que se justifique en razones laborales. De igual modo, el artículo 345-A del Código Civil alude a la indemnización de daños, incluyendo el daño personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge más perjudicado con la separación; en tal situación, el juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separación, pasando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios únicamente con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemnización y el monto a resarcir. Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verificación de la separación física permanente y definitiva de los cónyuges, sino por la intención deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en común. 7.5. Elementos o requisitos configurativos de la causal 35. Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que se derivan de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley Nº 27495. Los elementos son: material, psicológico y temporal. 7.5.1. Elemento material 36. Está configurado por el hecho mismo de la separación corporal de los cónyuges (corpus separationis), es decir, por el cese de la cohabitación física, de la vida en común(57). Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones –básicamente económicas– los cónyuges se ven obligados a habitar el mismo inmueble no obstante su renuencia a concretar su vida en común (ocupan habitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su único nexo de comunicación suelen ser los hijos). En este caso, la separación de hecho no puede ser interpretada como “no habitar bajo un mismo techo”, sino como abdicación total y absoluta de los deberes matrimoniales(58).

(57) Con relación a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 157-2004-Cono Norte, citada en la referencia anterior, ha establecido que: “Este deber, llamado también ‘deber de cohabitación’, significa la obligación que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El significado de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligación marital, dicho de otra forma, el débito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la obligación -entre otros- que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo”. (58) Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil–Derecho de Familia, Tomo 2, pp. 117 y 118. Sin embargo, Plácido Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posición, señalando que: “(...) se sostiene que no existe impedimento para que la separación de hecho se configure viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal

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7.5.2. Elemento psicológico 37. Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los conyuges –sea de arribos o de uno de ellos– para reanudar la comunidad de vida (animus separationis). Por lo tanto, no puede alegarse la separación de hecho como causal de divorcio cuando esta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o por una situación impuesta que jurídica o tácticamente sea imposible eludir, como el caso de la detención judicial; o en el supuesto en que el cónyuge viaja al extranjero para ser intervenido quirúrgicamente o por razones de estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias, el consorte está obligado de retornar físicamente al hogar conyugal, y en el supuesto de no acedo, se configurará la causal de separación de hecho. Analizando los alcances de la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley Nº 27495, Quispe Salsavilca refiere que: “(...) no se configura la causal cuando el corpus separationis se produce como resultado de una actividad –la laboral– que indirectamente revela la presencia de una affectio maritalis. La disposición tercera solo se limita a este supuesto de hecho pero no queda claro si tal enunciación es de carácter númerus clausus o si por el contrario vía interpretación extensiva considerando la racionalidad de la norma es correcto comprender toda situación que revele inequívocamente la presencia de la affectio maritalis como el supuesto de viaje por tratamiento de enfermedad y otras actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida. Creemos que esta es la interpretación más coherentes”(59). En el mismo sentido Plácido Vilcachagua señala que la citada Disposición Transitoria debe interpretarse en forma concordada con el artículo 289 del Código Civil, referido a los casos en que se justifica la suspensión temporal de la cohabitación y que exigen el traslado de uno de los cónyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean razones laborales, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros(60). En la misma línea de argumentación Zannoni estima que en el proceso deberá acreditarse que la interrupción de la cohabitación no se debió a causas involuntarias o de fuerza mayor, o que habiéndose configurado aquellas en un inicio, con posterioridad no se reanudó la convivencia por sobrevenir la falta de voluntad de unirse de uno o de ambos cónyuges(61). Es suficiente que uno de los cónyuges haya abandonado al otro, o se rehúse volver al hogar, para que proceda su pretensión de divorcio, sin que obste para ello que el cónyuge demandado alegue que él, por el contrario, nunca tuvo la voluntad de separarse.

supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitación. En definitiva, en tal caso se incumplirían otros deberes conyugales, como los de respeto recíprocos, asistencia espiritual y sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditarían otras causales de separación de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta”. (Separación de Hecho: ¿Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Ob. cit., p. 6). En la misma tónica: Chávez de la Peña, Verónica. Acerca de la procedencia de una asignación dinerario por concepto de indemnización en las procesos de divorcio por la causal de separación de hecho, JUS Doctrina y Practica, N° 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188. (59) Quispe Salsavilca, David. Ob. cit., p. 110. (60) Cfr.: Plácido Vilcachagua, Alex. “Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil”. Ob. cit., p. 48. (61) Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil – Derecho de Familia. Tomo 2, Ob. cit., p. 124.

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7.5.3. Elemento temporal 38. Está configurado por la acreditación de un periodo mínimo de separación entre los cónyuges: dos años si no existen hijos menores de edad, y cuatro años si los hubiere. La norma no señala que pueda sumarse plazos independientes en caso que se configure solución de continuidad en el transcurso del tiempo, pero tratándose de un estado en el que se quiebra la cohabitación de forma permanente y definitiva, es lógico que se entienda que se trata de un plazo corrido sin solución de continuidad computable a la fecha de interposición de la demanda. Cabe anotar que en la invocación de esta causal no opera plazo de caducidad alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 del Código Civil, encontrándose la acción expedita mientras subsistan los hechos que la motivan(62). 7.6. Diferencia con otras causales 39. Habiendo definido a la separación de hecho como la interrupción de la cohabitación de los cónyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos, sin alegación de culpa imputable a ninguna de las partes, salvo para la determinación de los efectos o consecuencias de la declaración de divorcio, la diferencia entre esta causal (conjuntamente con la separación de cuerpos) con las demás contempladas dentro de la categoría del divorcio-sanción resulta evidente, desde que la fractura del vínculo no se declara a consecuencia de la constatación de un actuar doloso o culposo del otro cónyuge (como sería el adulterio, la violencia física o psicológica, la injuria grave o el atentado contra la vida del cónyuge, entre otros), sino solo del hecho objetivo de la separación por un tiempo determinado y sin la voluntad de unirse, sin entrar al análisis de las causas que lo motivaron. En cambio, como se ha visto, en el divorcio-sanción, las causales son inculpatorias y, por lo tanto, debe establecerse el factor de atribución que corresponda a la causal específica en cada caso concreto. 7.6.1. Con la causal de abandono injustificado del hogar conyugal 40. Esta causal se configura con la dejación material o física del hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges(63), con el objeto de sustraerse en forma dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales.

(62) Zannoni refiere como característica de las acciones del estado de familia que estas son imprescriptibles, lo que no quiere decir que no estén sujetas a plazo de caducidad: “Los términos de caducidad integran el supuesto de hecho que atañe a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripción no afectan la existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al término comprendido en ellos. (...) La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la consolidación del estado de familia de que se goza, en función de un imperativo de estabilidad (...). En otras palabras, dicha caducidad actúa, simultáneamente, con la consolidación del estado de familia y, en virtud de esta consolidación, la acción para obtener la modificación o extinción del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripción de la acción, sino de extinción del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado”. En: Derecho Civil – Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 95 y 96. (63) Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia argentina, en cuanto no admiten que, también, puede producirse abandono sin dejación del hogar o separación física, bastando para ello que el cónyuge culpable descuide voluntariamente su deber de atención de las necesidades de su familia, o cuando un cónyuge desatiende al otro

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Como vemos, para la configuración de esta causal no basta el alejamiento físico de la casa o domicilio común por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en la sustracción voluntaria, intencional y libre de los deberes conyugales (que no solo incluye la cohabitación, sino también la asistencia alimentaria, entre otros), lo que no se exige para la configuración de la causal de separación de hecho, a tal punto que –por el contrario– para que proceda la última causal señalada, se exige al demandante (que puede ser perfectamente quien se alejó del hogar) que se encuentre al día en el pago de sus obligaciones alimentarias(64). 7.6.2. Con la causal de imposibilidad de hacer la vida en común 41. Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medida que en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los demás incisos del artículo 333 del Código Civil, aunque algunos autores estiman que básicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges a un grado que no sea posible la convivencia por el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos(65), mientras que para otros se trata de una definición abierta, por lo que corresponde al órgano jurisdiccional calificar el supuesto sancionado por el legislador(66). Para la configuración de este supuesto, no se requiere que las partes, a la fecha de interposición de la demanda, se encuentren separadas físicamente, como si se exige en el caso de la causal de separación de hecho, pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la separación definitiva. 7.7. Efectos legales 42. Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que así lo declare; sentencia que es de carácter constitutiva(67); por lo tanto, es lógico afirmar que los efectos del divorcio se darán a partir de la expedición de la sentencia respectiva.

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en una enfermedad que requiere de asistencia permanente. (Cfr.: Derecho Civil – Derecho de Familia, Tomo 2, pp. 98 y 99). En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 2178-2005-Lima, publicada el 2 de octubre de 2007, al señalar que: “(...) debe tenerse presente que la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges: por el contrario, se trata de una situación táctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados”. Cfr.: Hinostroza Minguez, Alberto. Procesos de Separación de Cuerpos y Divorcio, primera edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2007, p. 82. Cfr. Quispe Salsavilca, David Percy. Ob. cit., pp. 119-122. Dentro de los diversos criterios de clasificación de las sentencias la doctrina clasifica a las sentencias en: declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, modifica o extingue una situación jurídica, dando lugar –en estos dos últimos casos– a una nueva situación jurídica, con efectos a futuro (ex nunc), de allí que sea imprescindible la intervención del órgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a través de una demanda de divorcio es modificar el estado civil de una persona, y teniendo en cuenta, además, que su amparo importará no solo la variación de esa situación jurídica sino que irradiará a otros aspectos relacionados con la institución familiar, como son el régimen patrimonial, los alimentos, la tenencia y custodia, la patria potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expedirse será una

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43. El primer efecto o consecuencia –común a todas las causales– es el de la disolución o rompimiento del vínculo matrimonial y, con ello, el término de los deberes morales que derivan del matrimonio, como son: cohabitación, fidelidad y asistencia mutua. Se incluye además el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo (artículo 24 del Código Civil). Sin embargo, tratándose de la causal de separación de hecho, el artículo 345-A del Código Civil ha regulado consecuencias específicas, en tanto que no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas o sancionadoras para el cónyuge culpable. Ello no quiere decir que exista perdón total para quien promovió o dio lugar a la separación, “(...) por cuanto de no ser así se incitaría a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solución contraria obligaría al otro consorte al divorcio, permitiéndose al cónyuge culpable obtener por vías legales la liberación de la mayoría de sus obligaciones conyugales y familiares”(68). 44. Por ello, como segundo efecto de la declaración de divorcio en esta causal específica, tenemos a aquel relacionado con la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones: A) El establecimiento de una indemnización por daños, incluyendo el daño personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge perjudicado. Este aspecto será materia de un mayor análisis más adelante. B) La pensión de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del cónyuge o de los hijos; por lo tanto, no es de aplicación inmediata a la declaración de divorcio por esta causal el cese automático de la obligación alimentaria entre los cónyuges prevista en el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil, norma aplicable solo al divorcio-sanción; estando facultado el juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia en cada caso concreto. Es de aplicación, igualmente, lo dispuesto en el artículo 342, que indica: “El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa”(69).

constitutiva de estado que producirá sus efectos únicamente a partir de su expedición (sin efecto retroactivo). Respecto de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos, véase también: Mangione Muro, Mina Hebe. Ob. cit., p. 89. Asimismo: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil- Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 92-94. (68) Plácido Vilcachagua, Alex F. Ibídem, p. 51. (69) En esta misma línea de argumentación, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 4057-2009-Huánuco, publicada el 4 de octubre de 2010, ha expresado: “Que, por lo tanto, al igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cónyuges, en el caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separación de hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fin a la obligación alimentaria entre los cónyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede subsistir la obligación alimentaria a favor del cónyuge que resulte perjudicado con la separación. ello siempre y cuando se hubiera acreditado que el cónyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por otros medios, conforme lo establece el artículo 350 del Código Civil”.

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45. La norma bajo análisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal de separación de hecho, los siguientes: a) Fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales y división por partes iguales de los bienes gananciales (artículo 323), sin olvidar que el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación (artículo 324). b) Asimismo, el cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro (artículo 352). c) El cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artículo 343). 46. En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de separación de hecho producirá –por remisión del artículo 355 del Código Civil– además los siguientes efectos: a) Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (artículo 340). b) En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos (artículo 341). 8. LA INDEMNIZACIÓN EN EL DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO 47. Nuestro sistema jurídico civil ha establecido dos tipos de indemnización en los casos de divorcio (y separación de cuerpos). El primero, se aplica para los casos del divorcio-sanción, cuyo sustento es la culpa del cónyuge que motiva la causal en la que se funda el divorcio, razón por la que también se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo, se refiere al divorcio-remedio incorporado por la Ley Nº 27495, es decir el divorcio por causa no inculpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa desarrollar prevemente los aspectos más relevantes de la indemnización en el divorcio-medio. 8.1. Concepto 48. En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un régimen de responsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que reposa esencialmente en la denominada compensación económica, llamada también pensión compensatoria.

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Herminia Campuzano Tomé, compartiendo criterio con Pereda y Vega Sala, concibe a esta compensación como: “Aquella prestación satisfecha normalmente en forma de renta periódica, que la ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cónyuge que con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio se encuentre –debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial– en una situación económica desfavorable en relación con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio, dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesación de la vida conyugal(70). Sin embargo, esta noción se refiere a la compensación que se fija en el divorcio tanto por causas inculpatorias como las no inculpatorias, pues la prestación se impone, según se dice, “al margen de toda responsabilidad”. 49. Como se ha visto, en nuestro sistema jurídico, el divorcio por la causal de separación de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar el divorcio cualquiera de los cónyuges, sea culpable o inocente de la separación de hecho y aun cuando haya mediado acuerdo de los cónyuges para el apartamiento. En consecuencia, la indemnización, o en su caso, la adjudicación de bienes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor del cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, y esta indemnización debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el daño a la persona, en el que se comprende al daño moral. 50. No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del cónyuge en la separación de hecho; sin embargo, para la determinación de la indemnización se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al cónyuge más perjudicado. Y en este sentido, será considerado como tal aquel cónyuge: a) que no ha dado motivos para la separación de hecho, b) que a consecuencia de esa separación ha quedado en una manifiesta situación de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cónyuge y a la situación que tenía durante la vigencia del matrimonio, c) que ha sufrido daño a su persona, incluso el daño moral. 51. El caso típico de la separación de hecho se produce por decisión unilateral de uno de los cónyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyugal sin causa legal justificada. En otra hipótesis, cuando el cónyuge se aparta inicialmente por un motivo justificado (enfermedad, trabajo, estudios), pero luego de cesado este motivo se rehúsa injustificadamente a retomar al hogar. Aun en la hipótesis en que se produzca acuerdo de los cónyuges sobre la separación de hecho, el juez puede identificar y comprobar en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado con la cesación de la convivencia y, por consiguiente, disponer una indemnización o adjudicación de bienes a su favor. 52. Pueden darse otras dos hipótesis con relación al cese de la vida en común de los cónyuges: a) cuando uno de los cónyuges acepta la propuesta del otro de separarse

(70) La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación de divorcio. Especial consideración de sus presupuestos de otorgamiento. Libreria Bosch, Barcelona, 1986, p. 28.

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(acuerdo verbal o escrito de separación), para evitar que siga siendo maltratado física o moralmente, (incluso los hijos también pueden ser maltratados); b) cuando uno de los cónyuges se aleja unilateralmente del hogar porque el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de sus formas. Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del cónyuge y fácilmente se puede identificar y acreditar su condición de cónyuge más perjudicado y, por lo tanto, establecerse una indemnización a su favor. 8.2. Naturaleza jurídica 53. Es necesario determinar la naturaleza jurídica de la indemnización bajo análisis a fin de establecer qué tipo de norrnatividad o régimen legal le resulta aplicable y, por consiguiente, el contenido y extensión de aquella indemnización. En la doctrina(71) se han formulado distintos enfoques sobre su naturaleza: 8.2.1. Carácter alimentarlo Se ha sostenido, en primer término, que se trata de una prestación de carácter alimentaria; sin embargo, existen sustanciales diferencias con la indemnización o compensación. En la pensión alimenticia procede de la situación de necesidad, para cubrirlas y el sustento se encuentra en el vínculo familiar de origen legal. La compensación procede de la sentencia de divorcio o separación, a favor del cónyuge perjudicado para compensar el desequilibrio producido por la separación. También se sostiene que la pretensión de alimentos es imprescriptible mientras que la compensación económica debe necesariamente reclamarse en el proceso de divorcio. 8.2.2. Carácter reparador Por otro lado, se ha afirmado que esta compensación tiene una naturaleza reparadora, pues su finalidad sería reparar el perjuicio que el cónyuge padece a raíz de la ruptura matrimonial(72), y al efecto se establece una pensión y compensatoria. 8.2.3. Carácter indemnizatorio En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria, porque se debe cumplir la prestación mediante un pago único, en oposición a la pensión compensatoria, que es de tracto sucesivo. Para establecer esta indemnización es necesario acreditar un desequilibrio en relación con el otro cónyuge y en relación con la situación

(71) Cfr. Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, Luis. La Pensión compensatoria en la nueva ley del divorcio: su temporalización y su sustitución. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: . (72) “La pensión compensatoria, recogida en el artículo 97 del Código Civil –español–, es una medida no de índole o carácter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión (compensatoria), de la situación instaurada en el matrimonio”. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18 del 1 de octubre de 1998.

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anterior a la ruptura matrimonial(73). En esta posición se excluye que la prestación derive de una responsabilidad civil y, por lo tanto, no se sustenta en la culpa o dolo del cónyuge a quien se le impone el pago de aquella prestación. 8.2.4. Carácter de obligación legal Otro sector importante de la doctrina postula que la indemnización bajo análisis tiene el carácter de obligación legal, pues la norma impone a uno de los cónyuges el pago de una prestación pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad económica producida por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y así evitar el empeoramiento del cónyuge más débil(74). No es imprescindible la conducta culposa o dolosa del cónyuge menos perjudicado. El fundamento de esta obligación legal indemnizatoria la encontramos en la equidad(75) y en la solidaridad familiar. En cuanto a este último fundamento, se trata de indemnizar daños producidos en el interior de la familia, esto es de los daños endofamiliares, que menoscaban derechos e intereses no solo del cónyuge más perjudicado (solidaridad conyugal) sino también de los hijos, por lo que entre los miembros de la familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar. 8.2.5. Carácter de responsabilidad civil extracontractual Para otro sector de la doctrina esta compensación económica tiene su fundamento en la responsabilidad civil extracontractual; por esta razón, se sostiene, que para la configuración de esta responsabilidad debe exigirse todos sus elementos: a) el daño y perjuicio, b) antijuricidad, c) factor de atribución o imputabilidad, d) relación de causalidad(76). Un sector de la doctrina nacional asume esta posición(77), aun cuando algunos distinguen su aplicación y precisan que para el divorcio sanción se aplican las normas de la

(73) Zarraluqui, Luis. Ob. cit., p. 3. (74) Cfr. Vidal Olivares, Álvaro Rodrigo. “La compensación económica en la ley del matrimonio civil ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?”, véase el texto en el siguiente enlace: . Asimismo, Cfr.: Álvaro Valverde, Luis Genaro. “El ser y el deber ser de la denominada “indemnización en caso de perjuicio”, derivada de la causal de separación de hecho, algunas notas entorno al esclarecimiento de su auténtica naturaleza jurídica”. En: Dialogo con la Jurisprudencia. Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2008, p.147 y ss. (75) Zarraluqui, Luis. Ob. cit., pp. 8 y 9. (76) La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la antijuridicidad, b) el darlo, c) relación de causalidad entre el daño y el hecho, d) factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad. Cfr.: Bustamante Alsina, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil, octava edición ampliada y actualizada, Editorial Abalado-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 105 y ss. (77) Reflejando esta posición doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, resolvió la Casación N° 241-2009-Cajamarca, publicada el 31 de mayo de 2010, en la que sostiene: “Que, tradicionalmente este fallo se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vínculo jurídico familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligación de reparar tiene como fundamento la violación del deber genérico de no causar perjuicio a otro”.

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responsabilidad civil extracontractual matizada por las características propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio remedio se aplicaría un tipo de responsabilidad civil familiar y especial(78). En consecuencia, se puede convenir parcialmente, que en el divorcio sanción, en donde se requiere la culpabilidad de uno de los cónyuges, la indemnización se sujeta a las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, y a su vez teniéndose en cuenta las particularidades, características y la naturaleza del Derecho de Familia. Mientras que en el divorcio remedio que analizamos, no le es de aplicación las reglas de la responsabilidad extracontractual ni contractual. 8.2.6. Nuestro sistema normativo 54. Para nuestro sistema normativo la indemnización regulada en el artículo 345-A del Código Civil tiene el carácter de una obligación legal, la misma que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma de dinero o, b) la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta por dos soluciones de carácter alternativo pero a la vez con el carácter de excluyentes y definitivas. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnización no solo comprende la indemnización por el menoscabo material sino también el daño personal. El título que fundamenta y justifica la obligación indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daños, sino corregir y equilibrar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio Aparicio Auñón sostiene que “(...) en sentido estricto puede definirse como una obligación impuesta por la ley, por motivos de equidad, para equilibrar en todo o en parte una desigualdad económica peyorativa (...) la obligación legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas (...). El propósito no es resarcir o reparar daños, ni igualar renta o patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que dejen ser desiguales”(79). La aplicación de la equidad en la fijación de la indemnización o la adjudicación de bienes, presupone por lo menos algunos elementos de convicción del perjuicio, como las pruebas, las presunciones y los indicios, que sirvan de referentes para identificar al cónyuge más perjudicado, la magnitud del perjuicio y el quantum indemnizatorio.

(78) Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: “Es imprescindible, asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realización de alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la reparación por esta vía. Será necesario que se configure la responsabilidad, para lo que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho de que la responsabilidad civil debe verse matizada por las características propias del Derecho de Familia, de modo que se logre la armonía de los intereses superiores en la constitución de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un daño debe ser indemnizado”.“Responsabilidad Civil derivada del divorcio”. Véase el texto completo en el siguiente enlace: . (79) “La Pensión Compensatoria”. En: Revista de Derecho de Familia. N° 5, octubre, 1999. pp. 40 y 41.

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55. Por otra parte, para nuestro sistema la indemnización no tiene un carácter alimentario porque su prestación, además de no ser de tracto sucesivo o de pago periódico, no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino la de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cónyuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la indemnización o adjudicación además de la pensión de los alimentos que pudiera corresponder al cónyuge mencionado. En el Derecho alemán e italiano las prestaciones económicas derivadas de la ruptura matrimonial tienen el carácter de pensión alimenticia, en el Derecho español y francés tienen un carácter de pensión compensatoria o prestación indemnizatoria(80). 56. En el curso de la audiencia pública de este Pleno Casatorio expuso su disertación, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el señor Alex Plácido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de la indemnización en este tipo de divorcio era aplicable –como fundamentos– los criterios de equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebidos(81) debe considerarse subsumido en la equidad; y, por otro lado, en cuanto al tercer fundamento –solidaridad conyugal– consideramos que como la indemnización debe comprender no solo al cónyuge sino también a las consecuencias perjudiciales recaídas en los hijos, entonces el concepto de solidaridad familiar, como fundamento de dicha indemnización, resulta mucho más apropiado y comprensivo(82).

(80) Cfr. Vidal Olivares, Álvaro Rodrigo. Ob. cit., p. 424. El Código Civil italiano (artículo 129 bis) reconoce la denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al mantenimiento durante tres años. El Código Civil francés (artículo 270) acuerda la llamada prestación cornpensatoire en virtud de la cual “(...) uno de los cónyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestación destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas”. El Código Civil español (artículo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han denominado pensión compensatoria; aquella norma dispone que: “El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias (...)”. Asimismo, Cfr.: Alfaro Valverde, Luis Genaro. “El ser y el deber ser de la denominada indemnización en caso de perjuicio derivada de la causal de separación de hecho”. Véase en: Diálogo con la Jurisprudencia N° 123, Lima, diciembre de 2007, pp. 150 y 151. (81) El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a la justicia y a la equidad; por lo tanto, la pretensión de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad y para nuestro sistema, el artículo 1955 del Código Civil la acción para su indemnización no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para lograr dicha indemnización. Para el caso concreto, el cónyuge más perjudicado puede obtener la indemnización en el proceso de divorcio en atención a lo dispuesto por el artículo 345-A del citado código. Además, de tomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa sería más gravoso para el perjudicado porque requiere probar. 1) el incremento del patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado, c) la ausencia de causa que justifique el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal que excluya su aplicación. (82) Jurisprudencia del Tribunal Supremo español hace mención del principio general de “protección del conviviente más perjudicado” (STS de 27 de marzo de 2001, 17 de enero de 2003, 23 de noviembre de 2004) en donde se soslaya la aplicación del principio del enriquecimiento sin

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En esta posición se descarta que la indemnización constituya una forma de responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia, no puede considerarse a aquella indemnización dentro de una de las formas de responsabilidad civil contractual o extracontractual. 57. En cuanto a la naturaleza jurídica de la indemnización, resulta apropiado el criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser León Hilario, también en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por lo tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligación legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este Colegiado Supremo, expuesto lineas arriba. En consecuencia, no es pertinente aplicar a la indemnización mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de esta, ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal e las concausas, entre otras. 58. Ahora bien, la norma que regula la indemnización (artículo 345-A) tiene serias deficiencias, pues contiene imprecisiones que hace difícil concluir cuál es la naturaleza jurídica de la misma, sus alcances y si el juez fija tal indemnización de oficio, a pedido de parte o tiene ambas opciones. Sin embargo, teniendo en cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulación en el derecho comparado, puede establecerse válidamente que, la indemnización tiene dos componentes: a) la indemnización por el desequilibrio económico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la “estabilidad económica” del cónyuge más perjudicado y, b) el daño personal sufrido por este mismo cónyuge(83). En cuanto al primer componente, es evidente que la prestación a imponerse tiene una naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurídica la que expresamente establece este concepto. En lo relativo al segundo componente, el daño personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero también se sujeta a la misma naturaleza jurídica de la indemnización económica, es decir, que es de naturaleza legal. 59. Para establecer la indemnización no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil común(84), particularmente no es necesario establecer factor de atribución alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto,

causa y únicamente se toma como base el dato objetivo del desequilibrio económico entre las partes. Véase en: Pinto Andrade, Cristóbal. Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho, primera edición, Editorial Bosch S.A. Barcelona, 2008, p.131. (83) Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 19142009-Lima Norte, publicada el 30 de setiembre del 2010, dejó establecido que: “Si bien puede considerarse que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente en la valoración del daño moral o personal que la ausencia o abandono de su cónyuge hubiera causado a su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos que lo hubieran generado (como es la alegada infidelidad del espeso)”. (84) La antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y el factor de atribución.

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ni la conducta antijurídica como requisito de procedencia de esta indemnización. Por el contrario, resulta necesario que concurra la relación de causalidad entre el menoscabo económico (y el daño personal) con la separación de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí. No se indemniza cualquier daño o todos los daños producidos en la época de la separación de hecho, sino aquel daño que sea consecuencia directa de dicha separación o del divorcio en sí. En este mismo sentido Luis Zarraluqui apunta que: “En lo que respecta a la relación de causa a efecto, es evidente que en cada caso particular habrá de constatarse la realidad de que ese desequilibrio –daño– haya sido producido directamente por la separación o el divorcio y no por cualquier otro hecho o causa, quizás concurrente en el tiempo. Tiene que ser la separación o el divorcio el que produce directa y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal ruptura, el desequilibrio no se produciría”(85). 60. Respecto a la relación o nexo causal es conveniente anotar que según la teoría de la causalidad adecuada, para determinar la causa de un daño es necesario hacerse, ex post facto, un juicio de probabilidad, más allá del hecho o evento ocurrido en la realidad, en virtud del cual se formule la pregunta de si la acción u omisión del presunto agente del daño era apta por si misma para ocasionar el daño según el curso ordinario de los acontecimientos. Si la respuesta es afirmativa se concluirá que la referida conducta es adecuada para producir el daño –hay nexo causal–, caso contrario, habrá una causa ajena(86). 61. En el presente caso, para que proceda la indemnización (juicio de procedibilidad) por los daños producidos como consecuencia –nexo causal– del hecho objetivo de la separación de hecho o del divorcio en si, el juez debe verificar la relación de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribución, pues que se trata del divorcio remedio. Por lo tanto, aquella relación de causalidad debe ser verificada por el juez en el proceso, para estimar procedente la indemnización o la adjudicación prevista por la norma jurídica bajo análisis. Si se alegara o pretendiera una indemnización de daños, que no tiene ninguna relación de causalidad con el hecho objetivo de la separación o del divorcio en si, el juez debe estimar improcedente tal exigencia indemnizatoria. No obstante, es necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones excepcionales(87), con la ruptura de hecho se produce para ambos cónyuges perjuicios de diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta más perjudicado que el otro. En el contexto del juicio de procedibilidad el juez verificará si existe en el proceso en concreto un cónyuge más perjudicado, al cual se refiere el artículo 345-A del Código Civil. Cosa distinta es que en el ámbito del juicio de fundabilidad se tenga en cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cónyuge para determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnización a favor del cónyuge más perjudicado.

(85) Ob. cit., p. 8. (86) Cfr. Abrevaya, Alejandra Débora. El daño y su cuantificación judicial.1a edición. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p.18. (87) En la hipótesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cónyuges de mutuo acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expresamente a cualquier indemnización derivada de aquella separación consensuada.

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Así por ejemplo, si uno de los cónyuges se rehusó injustificadamente a cumplir con su obligación alimentaria a favor del otro cónyuge y de sus hijos; o bien, cuando aquel abandonó el hogar conyugal sin acreditar motivo justificado, más aún si se fue del hogar para convivir con tercera persona, dejando desamparados moral y materialmente a su consorte e hijos. 8.3. De la indemnización y de la adjudicación de bienes 62. En principio, no es presupuesto sine qua non de la causal de separación de hecho imputar ni probar dolo o culpa en el otro cónyuge para ser favorecido con el divorcio ni con la indemnización a que se contrae la norma bajo análisis, pues está legitimado para demandar el divorcio (o la separación de cuerpos) por esta causal, tenga o no culpa –en sentido amplio– cualquiera de los cónyuges(88), y aun el caso que haya mediado acuerdo de ambos cónyuges para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del apartamiento fáctico de uno de los cónyuges con el objeto de que el cónyuge perjudicado obtenga una mejor indemnización(89). Por lo tanto, la culpabilidad del cónyuge no es presupuesto de esta causal de divorcio, precisamente porque no se trata del divorcio-sanción, sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para una decisión judicial más justa respecto de la indemnización o adjudicación(90). 8.3.1. De la indemnización y los daños personales 63. Para los fines de la indemnización, resulta importante distinguir entre: a) los perjuicios que se originaron con ocasión de la separación de hecho producida lógicamente ente mucho antes de la demanda, b) de los perjuicios que se produzcan desde la nueva situación jurídica creada con el divorcio mismo (sentencia constitutiva), que tiene como referente temporal la sentencia firme emitida en dicho proceso. En el primer supuesto, la indemnización debe cubrir los perjuicios desde que el apartamiento de uno de los cónyuges resulta lesivo a la persona y a la situación económica

(88) En la Casación N° 2080-2007-Cusco, publicada el 30 de mayo de 2008, se ha establecido que: (...) la causal de divorcio por separación de hecho posibilita la invocación del hecho propio (...). (89) La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 241-2009-Cajamarca, publicada el 31 de mayo de 2010, señala lo siguiente: “Que, en referencia al segundo supuesto del artículo 345-A del Código Civil, en cuanto preceptúa la indemnización que corresponderla por los daños causados por el divorcio por la causal de separación de hecho, debe señalarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separación de hecho a que se refiere el artículo 333 inciso 12 del Código Civil, modificado por la Ley Nº 27495, regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cónyuges o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trámite del divorcio en la via de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del cónyuge que motivó la separación de hecho, sea porque se alejó del hogar, porque ejerció violencia sobre el otro cónyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras”. (90) También es del mismo parecer Zapata Jaén, María Elena. “Los daños derivados del divorcio o separación de cuerpos por causal, en el Código Civil peruano”. En: AA.W. Persona, Derecho y Libertad, Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego. Lima-Perú, Editora Jurídica Motivensa, 2009, p. 538.

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del otro consorte más perjudicado. En consecuencia, respecto de este, se tendrá en cuenta su afectación emocional y psicológica, la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad(91), si tuvo que demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria, entre otros. Es pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable –culpa en sentido amplio– de uno de los cónyuges, que motiva la separación fáctica (por ejemplo el adulterio, la infidelidad, la injuria grave, la violencia física y psicológica, pero cuyos hechos no se invocan para sustentar la causal de separación de hecho) y otra cosa diferente es el hecho objetivo de la separación misma, que puede ser alegada como causal de divorcio incluso por el cónyuge que motivó la separación. En el segundo supuesto, con el divorcio declarado por sentencia firme, el cónyuge puede resultar perjudicado con la pérdida de pensiones o beneficios de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio, entre otros. 64. En este orden de ideas, el desequilibrio económico se establece relacionando la situación material de uno de los cónyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparación de la situación resultante del cónyuge perjudicado con la que tenía durante el matrimonio. En tal sentido, también se pronuncian Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón comentando el Código Civil español (artículo 97) al afirmar que: “La hipótesis para la que el Código lo establece queda dibujada por la confluencia de un doble factor un desequilibrio económico de uno de los cónyuges en relación con la posición del otro, es decir, una situación en que tras las crisis uno sale económicamente mejor y otro peor parado y, además, el cotejo de esta situación con la anterior en el matrimonio para decidir si significa un empeoramiento. En definitiva, así no se declare, se trata de compensar a aquel de los cónyuges cuya dedicación a las necesidades de la familia haya supuesto una pérdida de expectativas(92). 65. El menoscabo de la estabilidad económica debe ser constatado por el juez de las pruebas y lo actuado en el proceso; y no debe ser producto de la conducta de uno de los cónyuges sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento fáctico, o en su caso, del divorcio en si(93), con prescindencia de toda forma de culpabilidad. Cosa distinta es que la separación de hecho haya sido causada por uno de los cónyuges, pero cuya conducta culposa no es presupuesto necesario para que se configure esta causal de divorcio. En este punto cabe preguntarse: si la separación de hecho se ha producido por culpa exclusiva del cónyuge que sufre mayor el perjuicio, ¿es procedente fijar

(91) “Nuestra Constitución no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar, esto es la familia tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su normatividad se protege a la familia, bajo cualquier estructura distinta a la tradicional, como las que provienen de las uniones de hecho, La familia monoparental (formada por cualquiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. También asilo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 06572- 2008-PA/TC-Piura. Igualmente puede verse sobre las fuentes u orígenes de la familia monoparental”. En: AA.VV. Familia Monoparental, Marina Herrera, Directora, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 24 y ss. (92) Ob. cit., pp. 139 y 140. (93) El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separación de hecho y obtenerlo, sea o no culpable el cónyuge actor, no puede importar una conducta antijurídica y, por lo tanto, no puede generar ningún tipo de responsabilidad.

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una indemnización a favor de este? Sería improcedente por falta de interés para obrar en el cónyuge solicitante. 66. Los artículos 345-A y 351 del Código Civil (el segundo dispositivo aplicable al divorcio remedio por remisión del primero), autorizan la indemnización del daño personal o daño a la persona y del daño moral. En la doctrina y el derecho comparado no hay criterio unánime sobre la relación de estos dos conceptos. Aún más, se ha sostenido que un criterio válido de clasificación es aquel que considera que los daños solamente se clasifican en patrimoniales y morales. En principio, el “daño personal” a que alude la primera norma citada lo identificamos como el daño a la persona, y cuya formulación ha sido explícita en el artículo 1985 del Código Civil. 67. El concepto de daño a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina italiana (Busnelli, Alpa, Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernández Sessarego(94), aunque no hay consenso en la doctrina respecto a si este daño comprendería todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad humana, se suele distinguir dentro del concepto de daño a la persona, el daño biológico del daño a la salud. El daño biológico representa la faz estática del daño a la persona y hace alusión, de modo objetivo, a la lesión causada en la integridad psicofísica de la víctima(95). 68. El daño a la salud representa el aspecto dinámico del daño a la persona, y se ha llegado a incluir una variedad de daños con otras tantas denominaciones como el daño a la vida de relación (privación objetiva de la posibilidad de realizar actividades normales, cotidianas, practicar deportes, escuchar música, viajar, asistir o participar a espectáculos de cualquier índole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la víctima en los casos de lesión o muertes, tales como los parientes), el daño estético (afecta las posibilidades de afirmación del individuo en la vida social, derivada de la degradación de su aspecto por una deformidad física), el daño sexual (por ejemplo quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por via sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el daño psíquico (perturbación de la personalidad de la víctima de carácter patológico)(96). 69. También algunos autores, como Carlos Fernández Sessarego, sostienen que el daño al “proyecto de vida estaría comprendido dentro del daño a la persona, sería el daño más grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta en la libertad y en la temporalidad del ser humano”(97).

(94) Cfr. Fernández Sessarego, Carlos. Ob. cit., p. 471. (95) Cfr.: Pizarro Ramón, Daniel. Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición, el daño moral en las diversas ramas del Derecho. Segunda edición, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2004, p. 66. (96) Cfr. Pizarro, Ramón Daniel, Ob. cit., pp. 66-71. (97) Fernández Sessarego sostiene que: “El ser humano, para realizar un proyecto de vida a la par que su posibilidad de vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosomáticas, con los otros y con las cosas del mundo. Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades. Para realizar un proyecto se vale, desde su yo, de su cuerpo y de su psique, de los otros, de

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo, María E., con fecha 27 de noviembre de 1998, ha señalado que el daño al proyecto de vida constituye una noción distinta del daño emergente y del lucro cesante, “pues atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y a der a ellas (...) se asocia al concepto de realización personal que a su vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. Por ende, la pérdida de dichas opciones es reparable aun cuando no se trate de un resultado seguro sino probable –no meramente posible– dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por los hechos violatorios de sus derechos humanos”. Sin embargo, no fue indemnizado este tipo de daño por la Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de que la evolución doctrinaria y jurisprudencial no reconoce la posibilidad de su cuantificación independiente” y que la emisión de la correspondiente sentencia de fondo implica un principio de satisfacción”(98). El juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman, en el mismo caso Loayza Tamayo, expresó que “la noción del denominado ‘proyecto de vida’ concepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que, en mi respetuosa opinión, adolece de falta de claridad y fundamento jurídico (...) los precedentes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le permiten, sin necesidad de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el daño al que se ha hecho referencia y ordenar las medidas pertinentes de acuerdo con el artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...)”(99). No está demás referir que la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides, hace algunos avances respecto al daño al proyecto de vida (se le otorga algunas formas de satisfacción pública, una beca de estudios superiores)(100), precisamente porque dicho concepto aún se viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su contenido y alcances. 70. En esta línea de argumentación, la aplicación del concepto de proyecto de vida –y por extensión el de proyecto de vida matrimonial– a los efectos de la indemnización en el divorcio sanción y en el divorcio remedio, resulta muy discutible, con poco

las cosas, condicionado por su pasado. Todo ello le sirve como estímulos y como posibilidades para proyectar su vida (...). No solo el cuerpo o la psique pueden frustrar el proyecto de vida sino también los obstáculos que le ofrecen las cosas y, por cierto, la acción de los demás en el seno de la sociedad (...). Esta particular situación posibilita que el proyecto se cumpla, total o parcialmente, o que simplemente se frustre. La decisión fue libremente adoptada, pero su cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por lo demás, en cuanto el ser humano es libre, resulta un ser Impredecible. Puede esperarse de él, en consecuencia, la formulación de cualquier proyecto”. En: Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 10, Lima, diciembre, 1996. (98) Cfr.: Galdós, Jorge Mario. “¿Hay daño al proyecto de vida?”. En: AA.W. Persona, Derecho y Libertad, Ob. cit., p. 412. (99) Voto razonado y concurrente del juez Oliver Jackman. (100) Véase: Diez Cáceda, Joel. El Darlo a la Persona y el Daba al Proyecto de Vida, una aproximación a la doctrina y su aplicación en el ámbito nacional e internacional, primera edición, Jurista Editores E.I.R.L. Lima - Perú, 2006, p. 124 y ss.

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desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia(101), como lo reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente por imprecisión de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los más remotos, la relación de causalidad entre el hecho y el daño sería muy controversial, y en algunos otros extremos hasta carecería de aquella relación de causalidad. Además, para su cuantificación no habría una base objetiva de referencia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En cambio, para otras áreas del derecho de daños, como el de la responsabilidad civil extracontractual, podría analizarse la posibilidad de su aplicación razonable en ciertos casos específicos y sobre todo acreditándose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el daño concreto imputado. En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separación de hecho en particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de la indemnización o la adjudicación de un bien está dado por la existencia de la relación o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el cónyuge y la separación de hecho o, en su caso, con el divorcio en sí. 71. De otro lado, según doctrina nacional autorizada, la relación que hay entre daño a la persona y el daño moral es de género a especie(102). Sin embargo, cabe advertir que el mismo Código Civil de 1984 no es sistemático en utilizar el concepto de daño moral, pues algunas veces lo utiliza como sinónimo de daño a la persona(103), tal como ocurre en la norma contenida en el artículo 1322(104), y en otros casos, con un alcance más restringido y específico como en el supuesto del artículo 1984(105) y, aun diferenciándolo del daño a la persona como ocurre en el artículo 1985(106).

(101) Se ha sostenido que el daño al proyecto de vida es más específico que el daño a la persona o que el daño a la salud y no puede confundirse con el daño moral-dolor o con el daño psíquico. Cuando se define dicho menoscabo se postula su autonomía, porque “el proyecto de vida a diferencia de todos los demás proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En él se juega su futuro, su realización personal plena. de acuerdo con su más íntima vocación”. Cfr. Mosset lturraspe, Jorge. El valor de la vida humana, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 30 y 31, con cita de Carlos Fernández Sessarego. (102) Cfr.: Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de le responsabilidad civil. Segunda edición actualizada y aumentada, Gaceta Jurídica S.A., Lima, Perú, 2003, p. 181. (103) Cfr.: Osterling Parodi, Felipe. “Las Obligaciones”. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V. Compilación de Delia Revoredo de Debakey, Segunda edición, Grafotécnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1984, p. 449. (104) Artículo 1322.- Daño moral. El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento. (105) Artículo 1984.- Daño moral. El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia. (106) Artículo 1985.- Contenido de la indemnización. La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El manto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

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El daño a la persona es la lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotación económico patrimonial(107). En consecuencia, el daño a la persona es toda lesión a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que cuantificarse económicamente(108). En cuanto al daño a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga relación de causalidad entre el daño y el hecho generador del daño y debe derivar de la lesión a un interés o derecho no patrimonial del damnificado(109). Es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño moral(110). Este viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicológicos, los estados depresivos que padece una persona(111). En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los sufre fundamentalmente el cónyuge más perjudicado, sin que ello obste que el otro cónyuge también pueda padecerlos en grado menor. Un sector importante de la doctrina sostiene que el daño psíquico se halla comprendido en el daño moral, pero que ciertamente tienen sustanciales diferencias. Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin embargo, el daño psíquico comporta un estado patológico (enfermedad), una alteración psicopatológica y, por consiguiente, susceptible de diagnóstico por la ciencia médica(112). 72. Nuestra legislación propone que el juez debe velar por el cónyuge más perjudicado y a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) mediante el pago de una suma dineraria indemnizatoria, o b) la adjudicación preferente de uno o varios bienes de la sociedad

(107) Fernández Sessarego, Carlos. “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”. En: Libro homenaje a José León Barandiarán. Cultural Cuzco, Lima. 1985, p. 214. (108) La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casación N° 1782-2005 -Lima, se ha pronunciado sobre el daño moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace: ., ha establecido que: “(...) es necesario recalcar que este daño, que no solamente tiene connotaciones de orden económico–material, que se suscita como consecuencia de la disolución del régimen económico de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal, se traduce en el padecimiento psicológico que la separación puede ocasionar en el cónyuge perjudicado y el hecho de ver que el cónyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en común con el cónyuge disidente”. (109) Ramón Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el daño a la persona como daño moral. Ob. cit., p. 122. (110) Carlos Fernández Sessarego sostiene que el concepto de daño moral tiene dos acepciones, una de ellas lo identifica con el daño a la persona, y la otra, establece una relación de género a especie. Así expresa que: “En efecto, existen al menos dos acepciones del concepto daño moral. Una amplia, que se confunde con la de daño a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y otra, más usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensión afectiva, al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona”. En: Derecho de las personas, décimo primera edición actualizada y aumentada, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2008, p. 473. (111) Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto. Daño moral y psicológico, daño a la psiquis. Segunda edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 210-212. (112) Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto. Ob. cit., pp. 208-212.

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conyugal. El cónyuge perjudicado elige cuál de las dos formas conviene a sus intereses. Haya o no elección, en todo caso, el juez puede optar por la alternativa más adecuada al caso concreto(113). 73. Como regla general, para que la indemnización cumpla su finalidad de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado, debe establecerse en un solo monto dinerario que el juez estime justo en atención a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensión compensatoria como ocurre en el Derecho español, en donde el juez está autorizado a fijar una pensión indemnizatoria, de tracto sucesivo, que debe ser pagada en cuotas y periódicamente, durante un cierto tiempo. 74. Con relación a la indemnización por daño moral, que se halla comprendido dentro del daño a la persona, debe ser fijado también con criterio equitativo pero sobre ciertos elementos de convicción, de tal forma que no puede representar un monto simbólico o irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la indemnización o adjudicación puede constituir un enriquecimiento Justo que signifique “un cambio de vida” para el cónyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse “un mínimo” o “un máximo”, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del daño moral, entre otros(114). De otro lado, también se tendrá en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perjudicado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cónyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duración del condiciones matrimonio y de vida en común, y aún las condiciones económicas, sociales y culturales de ambas partes(115).

(113) En la Casación N° 1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplicables a favor del cónyuge perjudicado, que el juez no está obligado a aplicar todas las medidas, (...) sino que queda a su criterio razonado aplicar la más conveniente al cónyuge perjudicado en función también a los tipos de perjuicios que se evidencien de acuerdo a los medios probatorios (...). (114) Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. “Diez Reglas sobre Cuantificación del Daño Moral”. Véase en: Revista Jurídica Argentina La Ley, AA. VV. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Partes General y Especial, Félix A. Trigo Represas, Director, Tomo III, 1a edición, Buenos Aires, 2007, p. 181 y ss. (115) En el plano del Derecho Comparado, el artículo 97 del Código Civil español, modificado por el artículo 9 de la Ley 15/2005 del 8 de julio de 2005, formula un listado de circunstancias que el juez debe tener en cuenta al momento de fijar una compensación económica: “Artículo 97.- El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez, en la sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2. La edad y el estado de salud. 3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4. La dedicación pasada y futura a la familia.

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75. Es cierto que en ejecución de sentencia el juez, a pedido de la parte beneficiada o de ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio, para facilitar su pago en atención a las circunstancias del caso, pero ello no desnaturaliza la indemnización fijada, incluso en esta modalidad de pago se puede convenir algún tipo de garantía personal o real. 8.3.2. De la adjudicación de bienes de la sociedad conyugal 76. Con respecto a la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, debe hacerse una interpretación sistemática y teleológica de las normas contenidas en los artículos 345-A y 323 del Código Civil y, en consecuencia, debe concluirse que el juez al adjudicar un bien al cónyuge perjudicado, deberá hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita la familia y, en su caso, el establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar. Dentro de la adjudicación de bienes, el juez puede disponer también la adjudicación del menaje ordinario del hogar a favor del cónyuge beneficiado siempre que considere que con ello vela por la estabilidad económica de este, sin perjuicio de la norma contenida en el último párrafo del artículo 320 del Código Civil. La adjudicación de un bien social se hace en satisfacción de las consecuencias dañosas y no debe imputarse a los gananciales que le corresponden de la liquidación al cónyuge beneficiado por el carácter asistencial de la indemnización(116). De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que le corresponderán de la liquidación de la sociedad, no se estaría protegiendo su estabilidad económica ni la de sus hijos. De otro lado, para la adjudicación no se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de gananciales, que aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad esta adjudicación, el juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de parte del cónyuge que motivó la ruptura de la vida en común y el retomo del cónyuge perjudicado con sus hijos menores(117). Ordenada la adjudicación preferente de bienes gananciales, la misma se hará efectiva en ejecución de sentencia, en el marco de la liquidación de la sociedad de gananciales. La elección entre indemnización y adjudicación, en principio corresponde al consorte

5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9. Cualquier otra circunstancias relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”. (116) Del mismo criterio es Alex Plácido V. “Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil”. Ob. cit., p. 57. (117) Cfr. Plácido Vilcachagua, Alex. “La obligación del órgano jurisdiccional de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado por la separación de hecho”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, actualidad, análisis y critica jurisprudencial, N° 67, Gaceta Jurídica S.A., Lima-Perú, abril de 2004, p. 54.

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beneficiado; sin embargo, si la elección no es adecuada, el juez finalmente decidirá la opción legal más apropiada al interés de la familia. 9. LA INDEMNIZACIÓN O ADJUDICACIÓN DE BIENES: DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE 77. La indemnización o adjudicación se fijará a instancia del consorte más perjudicado o de oficio por el juez. En el primer caso, la parte demandante puede considerarse la más perjudicada con la separación de hecho, y en virtud a ello está facultada para acumular en su demanda la pretensión accesoria, solicitando la indemnización o la adjudicación preferencial de bienes sociales. La parte demandada, también podría considerarse la más perjudicada con la separación, y en tal sentido podrá reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos señalados. Después de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. El juez también está habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indemnización o adjudicación a favor de uno de los cónyuges, siempre que este haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos referidos a su condición de cónyuge más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. Igualmente, en este supuesto, se garantizará al otro cónyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. En consecuencia, es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a la carga de alegación así como a la carga de la prueba sobre los perjuicios. También es necesario establecer las condiciones en las que el juez de oficio fija una indemnización. 9.1. La indemnización o adjudicación de oficio 78. La norma principal que nos ocupa (artículo 345-A Código Civil) tiene una redacción con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efectuar una adecuada interpretación para establecer la voluntad objetiva de la norma, tanto en sus aspectos materiales como en los procesales que contiene. En este propósito debe utilizarse los métodos de interpretación postulados por la doctrina, a partir de una interpretación literal o gramatical para usar también los otros métodos como el sistemático, teleológico, axiológico, entre otros. Interpretación que obviamente debe hacerse desde los principios y valores que consagra la Constitución Política y atendiendo al deber especial de protección a la familia monoparental que surge del divorcio y a la fórmula política del Estado Democrático y Social de Derecho (artículos 4 y 43 de la Carta Política). 79. En principio cabe preguntarse ¿es necesario que la parte interesada solicite –vía demanda o reconvención– una indemnización o la adjudicación de un bien por considerarse el cónyuge más perjudicado? o bien ¿es suficiente que el cónyuge alegue en cualquier estado del proceso su condición de cónyuge perjudicado para que el juez tenga el deber de pronunciarse sobre la indemnización o la adjudicación prevista en la norma?, y aún más, sin que exista petición o alegación sobre perjuicios ni prueba alguna ¿puede el juez fijar un monto indemnizatorio (o la adjudicación de bienes) bajo el

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simple argumento de cumplir con el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado? 80. En relación a la última interrogante, no es procedente que el juez bajo el único y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado fije a su arbitrio una indemnización o disponga la adjudicación referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor aún si existe renuncia expresa del cónyuge interesado. Si el juez no ha identificado en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado no está obligado a fijar una indemnización; igualmente no está obligado, si no existiera en el proceso ningún elemento probatorio, indicio o presunción sobre ello(118). Si la parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el juez se pronunciará por la improcedencia de la indemnización en el caso concreto. El juez no tendría ninguna base fáctica, probatoria ni jurídica para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero además, el juez vulneraría el principio de contradicción y el derecho de defensa del cónyuge a quien le impone el pago de la indemnización, pues lo sorprendería con una decisión de tal índole y, por lo tanto, se lesionaría sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 30 del artículo 139 de nuestra Carta Política. No podría alegarse que el juez, en este supuesto, esté actuando al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningún pedido o alegación ni base fáctica acreditada pretenderla aplicar la parte de la norma jurídica (artículo 345-A) referida a los “perjuicios”. El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tópico(119) y ha sostenido que “(...) todo lo cual hace presumir a este Tribunal Constitucional que los órganos judiciales demandados –en amparo– habrían emitido resolución contraviniendo el principio de congruencia procesal; máxime si se tiene en cuenta que

(118) La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casación N° 3016-2006-Lima, publicada el 3 de enero de 2008 en el diario oficial El Peruano, se ha estableció que, cuando los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cónyuge más perjudicado, deben hacerlo “(...) de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos (...): debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización alguna o [la] adjudicación preferente [de bienes]”. De igual forma, en la Casación N° 1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, se ha establecido que: (...) el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separación de hecho no convierte automáticamente a uno de ellos en cónyuge perjudicado sino que tal calificación será producto de una correcta valoración de los medios probatorios dentro de una debida motivación táctica y jurídica (...) de tal modo que de no existir suficientes medios probatorios que acrediten cuál cónyuge es el perjudicado el juzgador no está obligado a declararlo así, ni aplicar las medidas de estabilidad económica que contempla más adelante el mismo dispositivo (...). (119) Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando asilo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo: siendo el caso señalar que hasta la fecha no se ha emitido ningún precedente vinculante en materia de indemnización derivada de los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho.

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la demandada doña Marcela Carvajal Pinchi ni siquiera peticionó la indemnización por daño emocional toda vez que fue declarada rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuaderno). Es de precisar, además, que si se interpreta que la indemnización ordenada viene a ser una consecuencia legal de la estimación de la demanda por causal de separación de hecho, dicha hipótesis, al parecer, no resistiría examen de constitucionalidad alguna dado que rompería el principio de que “quien alega un hecho tiene que probarlo”, vulneraría la garantía de imparcialidad del juez, así como el derecho de defensa de todo demandante de divorcio por causal de separación de hecho(120). En ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contestó la demanda y, en consecuencia, no alegó hechos conducentes a poner de manifiesto su condición de perjudicada por la separación de hecho. Lo que esencialmente preocupa al Tribunal Constitucional es que se habría vulnerado la garantía de imparcialidad del juez, pues este sin ninguna base táctica ni alegación pertinente de la parte se pronuncia sobre la indemnización. Asimismo, el Tribunal pone de relieve la lesión al derecho de defensa del demandante, quien no tuvo la oportunidad de alegar, contradecir ni probar en contra de los fundamentos de una indemnización nunca alegada por la otra parte. En otro caso, el Tribunal Constitucional consideró que: “(...) Sin embargo, de ellas no se aprecia fundamentación alguna que evoque el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 345-A del Código Civil respecto a la obligación del juez de señalar una indemnización por daños u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge perjudicado por el divorcio; todo lo cual hace deducir a este Tribunal Constitucional que los órganos judiciales que conocieron el proceso judicial subyacente habrían emitido sentencias contraviniendo el derecho de la recurrente a la debida motivación de las resoluciones judiciales”(121). El Tribunal citado cambió de criterio y sostuvo que la norma contenida en el artículo 345-A del Código Civil configura un mandato imperativo para el juez y, en consecuencia, el juzgador debió pronunciarse sobre la indemnización; al no hacerlo, contravenía el derecho a la debida motivación de la resoluciones judiciales. En esta situación, resulta por demás razonable, lo que propone al respecto este Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio: si no hay pretensión deducida en forma (acumulada en la demanda o en la reconvención), por lo menos debe haber alegación de hechos concretos de la parte interesada referente a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos para que el juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad económica del cónyuge afectado. Será suficiente, por ejemplo, que el cónyuge alegue que su consorte lo abandonó en el hogar conyugal sin causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que por esta razón estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria en la vía judicial, para que entonces, acreditada esta situación fáctica, el juez deba considerarlo como el cónyuge más perjudicado, y por lo tanto, fijar una indemnización o disponer la adjudicación de bienes sociales a su favor.

(120) STC Exp. Nº 04800-2009-PA/TC del 5 de marzo de 2010. (121) STC Exp. Nº 05342-2009-PA/TC de 21 de junio de 2010.

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9.2. La indemnización o adjudicación a instancia de parte 81. Según el principio dispositivo, nemo judex sine adore, el proceso solo se inicia a instancia de parte, nunca ex officio; por consiguiente, al demandante se le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el órgano jurisdiccional(122). No solo debe alegar hechos y formular petitorios sino también debe probar tales hechos, y por consiguiente, se considera la necesidad de la carga de la prueba(123). Esto nos conduce a considerar la existencia de la carga de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada, ya sean en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso. Nuestro proceso civil, está informado por una serie de principios procesales, muchos de ellos de raigambre constitucional y con una inequívoca orientación publicística. No obstante esta orientación, rige el principio dispositivo, con algunas flexibilizaciones, en los procesos de familia. 82. A tenor del principio dispositivo, en el proceso de divorcio en general, y en particular en el que nos ocupa, la parte interesada en principio debe solicitar el pago de una indemnización o la adjudicación, o por lo menos debe alegar hechos relativos al perjuicio sufrido. Esta petición puede hacerla el cónyuge demandante que se considera perjudicado, acumulando como pretensión accesoria a la principal de divorcio, en cualquiera de las formas ya analizadas (una indemnización o la adjudicación preferente de bien). Por otro lado, si el cónyuge demandado se considera perjudicado, puede formular reconvención en su escrito de contestación, solicitando igualmente la indemnización o la adjudicación. Si ninguno de los cónyuges ha peticionado expresamente la indemnización o adjudicación, entonces será suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo (demanda o contestación, según sea el caso) alegue hechos claros y concretos referidos al perjuicio resultante de la separación de hecho; lo que debe considerarse

(122) Hernando Devis Echandía define a la carga como: “un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propio, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias perjudiciales”. En: Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, quinta edición, Víctor P. de Zavalaga Editor, Buenos Aires, 1981, pp. 420 y 421. (123) En la doctrina más recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligación procesal, afirmándose que la distinción radica en la diversa sanción conminada a quien no realiza el acto; existe solo obligación cuando la inercia da lugar a una sanción jurídica (ejecución o pena); en cambio si la abstención del acto hace perder solo los efectos útiles del acto mismo, tenemos la figura de la carga, (...) obligación y carga tienen de común el elemento formal, consistente en el vínculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligación, el vínculo se impone para la tutela de un interés ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un interés propio’. Camelutti Francesco. Lezione di Diritto Processuale Civil, Tomo II. Padova, 1938, p. 338, citado por García-Cuerva García, Silvia. Las reglas generales del onus probandi. En: AA. VV. Objeto y carga de la prueba civil, Xavier Abel Llunch y Joan Picó I Junoy (directores), Barcelona, JM Bosch Editor, 2007, pp. 56-57.

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válidamente como un pedido o petitorio implicito(124), como resultado de una interpretación integral de los actos postulatorios de las partes, tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia, en esta hipótesis, el juez en la decisión final debe pronunciarse sobre la fundabilidad –positiva o negativa– de los indicados perjuicios y, por consiguiente, si ordena o no una indemnización o la adjudicación según resulte de la valoración de pruebas, así como de los indicios y presunciones que surjan del proceso(125). 83. Los sucedáneos de los medios probatorios están constituidos por los indicios, las presunciones legales –absolutas y relativas–, las presunciones judiciales, la ficción legal. Así por ejemplo, la rebeldía declarada contra el cónyuge demandado o reconvenido causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que se produzca alguna de las circunstancias previstas en el artículo 461 del Código Procesal Civil(126). Según nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida por una de las partes en el proceso puede dar lugar a que el juez extraiga conclusiones en contra

(124) Un sector importante de la doctrina (Peyrano. Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una de las hipótesis de flexibilización del principio de congruencia es el pedido o petitorio implícito. Cfr. Peyrano, Jorge W. Nuevas Tácticas Procesales, 1a edición, Nova Tesis Editorial Jurídica S.R.L., Rosario Santa Fe Argentina, 2010, p. 100. El mismo autor propone algunos alcances para la formulación de una teoría de las decisiones implícitas, las mismas que se derivan de varios supuestos. Resolución implícita inferida: a) de la simple omisión decisorio, b) del contexto decisorio, c) de lo decidido en otras cuestiones. Y aún argumenta a favor de la cosa juzgada implicita, véase en: Procedimiento Civil y Comercial 1, Editorial Juris, Rosario Santa Fe, 1991, p. 105 y ss. (125) Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el juez de oficio señale una indemnización, sino que requiere alegación de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda o, en su caso, en la reconvención: “Considerar por lo tanto, innecesaria la alegación de indemnización por parte del cónyuge perjudicado, asumiendo que su señalamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestión, como se ha alegado en los párrafos precedentes, pero además dicha interpretación afectaría principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relación a extremos no demandados o reconvenidos afectaría además el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debería indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio (...). Por ello consideramos que, tanto la indemnización o adjudicación deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o, en su caso, en la reconvención’. El Divorcio en el Derecho Iberoamericano, Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Editorial Reus S.A., Madrid-España, 2009, pp. 525-550. (126) Artículo 461.- Efectos de la declaración de rebeldía. La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos n la demanda, salvo que: Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda; La pretensión se sustente en un derecho indisponible; Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con documento, este no fue acompañado a la demanda; o El juez declare, en resolución motivada, que no le causa convicción.

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de los intereses de tal parte, especialmente cuando sea evidente su falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o su actitud obstructiva según previsión del artículo 282 del citado cuerpo normativo(127). 84. Con relación a la forma cómo las partes en el proceso de divorcio introducen sus alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto en que no será imprescindible que el cónyuge expresamente peticione la indemnización en la demanda o en vía reconvencional; por el contrario, será suficiente que alegue hechos que configuren su condición de cónyuge más perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad de pronunciarse sobre tales hechos, para preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio(128). Por lo tanto, el juez en este tipo de procesos, como el de divorcio que se analiza, en calidad de director del proceso de flexibilizar algunos principios como el de congruencia, formalidad, preclusión procesal, entre otros, y atender a los fines del proceso y exigencias humanas de la causa como le impone el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de defensa de la otra parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es de emitir una sentencia objetiva y materialmente justa(129), sobre todo atendiendo a la naturaleza del proceso, a los derechos e intereses que se discuten en el marco de Estado Democrático y Social de Derecho que autoproclama nuestra Constitución. 85. Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contiene un acto de manifestación de la voluntad, que expresa el requerimiento de tutela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulación de una pretensión procesal contra el demandado. También hemos anotado que el juez al interpretar la demanda y, en su caso, la contestación de la demanda, debe determinar la naturaleza de la pretensión del actor o de las defensas del demandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases fácticas. En consecuencia, él debe analizar los hechos relevantes y petitorios formulados por las partes en sus respectivos actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la producción de pruebas y el contenido de una decisión justa.

(127) Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes. El juez puede extraer conclusiones en contra de tos intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas. (128) El principio de contradicción se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a que su vez se encuentra reconocido por el artículo 139 inciso 14, que dispone en su parte pertinente: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)”. (129) En esta línea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone énfasis en la elasticidad de la forma para la búsqueda de una decisión justa, y expresa: “Cuando hablamos de flexibilización de la congruencia estamos direccionando nuestro análisis a la elasticidad en orden a la valoración de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y pruebas, que el juez moderno deberá poseer y donde el punto nodal de halla en su decideratum: la búsqueda de una solución justa dentro del marco de un proceso justo (...). Como ha señalado la doctrina judicial, la conformidad de la sentencia con la pretensión deducida no tiene que ser absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras, vocablos o cursos de discusión con que se ha litigado: la sentencia debe ceñirse a la esencia, al contenido de la demanda, siempre claro está sin desmedro de la defensa en juicio”. La congruencia procesal. 1ª edición, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 330.

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86. Tratándose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el juez al interpretar la demanda o la contestación, entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensión indemnizatoria o la adjudicación de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte –demandante o demandada– implícitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raíz de la separación de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre este tema. Será suficiente, por ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separación de hecho su cónyuge se desentendió de su obligación alimentaria y que por tal razón tuvo que demandar el pago de una pensión alimentaria para ella y sus menores hijos. Con estas expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con su carga de alegación, lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del juez del sobre la existencia del cónyuge más perjudicado. En caso contrario, si no confluyen los elementos de convicción necesarios, el juez se pronunciará sobre la inexistencia de aquella condición. Estos hechos también pueden ser alegados por la parte interesada después de los actos postulatorios. En tal hipótesis, el juez tiene el deber de considerar en la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a los perjuicios. 87. En la interpretación de la demanda y de la contestación es aplicable los principios pro pretensor y favor processum, salvo en casos muy excepcionales, como ocurre en la prescripción extintiva, la que en vía de interpretación no puede ser considerada(130). En consecuencia, los textos de la demanda y contestación de la demanda en el divorcio, se interpretan en su integridad, pero también se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes con posterioridad a tales actos postulatorios; por lo tanto, cabe preguntamos: ¿hasta qué momento pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio? En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijación de los puntos controvertidos, con el objeto de que el juez los incorpore dentro de los puntos que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe aún la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas mínimas razonables, con el fin de preservar el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural(131); en suma, debe respetarse las normas mínimas del debido proceso. En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos después de la fijación de los puntos controvertidos, el juez debe correr traslado a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca

(130) Cfr.: Peyrano, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Editorial Libreria Juris, Rosario, Argentina, 2008, pp. 103 y 104. (131) La instancia plural prevista en la Constitución (artículo 139, inciso 6) tiene una configuración legal y en tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.

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la parte interesada será de actuación inmediata(132), con el fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas, sin perjuicio de la prueba de oficio que el juez pueda disponer para identificar al cónyuge más perjudicado y establecer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido proceso de ambas partes con relación al tema de los perjuicios, a la vez que se armoniza el trámite y resultado del proceso con la normas de Derecho de Familia, se flexibiliza los mencionados principios procesales en el arco del Estado Democrático y Social de Derecho que reclama nuestra Carta Política y, por lo tanto, se garantiza una especial protección al matrimonio y a la familia, en particular a la familia monoparental que resulta como consecuencia del divorcio(133). 9.3. Carga de la prueba del cónyuge que solicita la indemnización o adjudicación 88. Para el proceso civil en general, como es obvio, no es suficiente alegar hechos sino que deben ser probados. En esta perspectiva es necesario considerar el principio onus probandi, esto es la carga de la prueba(134), la que en nuestro sistema procesal civil está regulada expresamente(135). Hernando Devis Echandía define a la carga de la prueba como la “noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establece a consecuencias desfavorables o favorables a la otra parte”(136).

(132) Constituyen pruebas de actuación inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento previa para ser objeto de valoración, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso principal o a sus acompañados (prueba trasladada, con las condiciones de ley), la prueba documental en cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc. (133) Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir, representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la demanda. Con semejante criterio también se admite que el demandado, después de la contestación de la demanda, pueda aducir nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida l contradictorio. Cfr. Dos Santos Bedaque, José Roberto. Efectividad del Proceso y Técnica Procesal. Traducción Juan José Monroy Palacios y Christian Delgado Suárez, 1a edición, Libreria Communitas E.I.R.L., Lima Perú, 2010, pp. 191 y 193. (134) En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligación o deber procesal: en la primera el litigante no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es una exigencia de que la cumpla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso. En la obligación procesal el sujeto tiene el imperativo de cumplir una conducta, que de no hacerlo se le impone una sanción jurídica; por lo tanto, en la carga procesal el vínculo se impone al sujeto en su propio interés, en tanto que en la obligación tal vínculo se impone en interés ajeno. Cfr.: Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, Temis, Bogotá, 2002, p. 401. (135) Artículo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposición diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. (136) Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales. Tomo II, novena edición, Editorial ABC, Bogotá, 1988, p. 149.

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89. La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribución de la carga de probar y otra de juicio. La primera regla está dirigida a las partes, y en virtud de la cual se atribuye a ellas qué hechos deben probar; el demandante tiene la carga de probar los hechos en los que funda su pretensión y el demandado los hechos que sustenta sus defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida al juez que establece cómo debe considerar la probanza de los hechos y, por lo tanto la fundabilidad de la pretensión o, en su caso, de las defensas, ante la ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar. Como se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte demandante puede acumular una pretensión accesoria de indemnización de daños, o la adjudicación de bienes, derivados de la separación de hecho; y, de forma similar, la parte demandada puede reconvenir similar pretensión, alegando ser el cónyuge más perjudicado. Después de los actos postulatorios las partes también pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto último ocurre, el juez correrá traslado a la otra parte, la que también podrá ofrecer pruebas de actuación inmediata. En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que pretende la indemnización resulta inevitable por haber reconvenido este concepto. En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en que se sustenta el perjuicio alegado. El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. La parte interesada asume la carga de probar los hechos referidos al menoscabo económico y al daño personal. Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el juez desestimará este extremo, salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas, presunciones e indicios idóneos para identificar al cónyuge perjudicado y, por lo tanto, habilitado para pronunciarse sobre la indemnización señalada por la ley(137).

(137) Así también lo estableció la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 2366-2009-Lima Norte, publicada el 1 de octubre de 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de la valoración de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto, señalando: “Que, en el presente caso, la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espíritu de la norma, el cual es garantizar que el cónyuge perjudicado con la separación no vaya a quedar en desamparo producto de una situación que no ha provocado, y en autos quedó acreditado que la impugnante sufrió el abandono del accionante cuando sus cinco hijos eran menores de edad. Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente, pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subsecuentes hechos que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que significa que el padre fue obligado compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa), así como denunciar el delito de abandono familiar por la falta de pago de pensiones devengadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables que grafican el evidente abandono material que sufrió la impugnante conjuntamente con sus hijos”.

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90. No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el juez puede disponer de oficio la actuación de la prueba pertinente, de conformidad con norma contenida en el artículo 194 del Código Procesal Civil; prueba de oficio que debe disponerla si alguna de las partes alegó perjuicios a consecuencia de la separación. No está demás precisar que la iniciativa probatoria del juez tiene límites a) se circunscribirá a los hechos alegados por las partes, aun cuando en el tipo de divorcio que analizamos, no se haya formulado pretensión pero si hechizos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de las partes. Por lo tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad probatoria de las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el proceso la verdad jurídica objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras basales de una decisión justa(138). Si bien el artículo 480, in fine, del Código Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separación de cuerpos y divorcio por causales solo deben impulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el juez pueda ordenar pruebas de oficio, y con mayor razón tratándose de este tipo de procesos. 91. En cuanto al daño moral, a los efectos de la carga probatoria, debe considerarse comprendido dentro del daño a la persona. Por otra parte, la culpabilidad del cónyuge, como se ha anotado, no es requisito para la configuración de esta causal de divorcio. En cambio, la parte que alegó el perjuicio puede probar la culpa del otro cónyuge en los hechos que motivaron la separación de hecho con la finalidad de justificar una mayor indemnización. 10. LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL PRESENTE PROCESO 92. La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, además de contestar la demanda, ha formulado reconvención, solicitando que el demandante la indemnice por daño moral y personal, pagándole por concepto de daños y perjuicios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles), sustentando su pretensión en los hechos que expone en el indicado escrito. Tramitado el proceso según su naturaleza procesal, el juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes, declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial celebrado entre las partes, y además, entre otros, fundada en parte la reconvención sobre indemnización por daño moral; en

(138) Con toda razón José Luis Blanco Gómez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema afirmando: “(…) en consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso civil en una auténtica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes. De ahí la acertada diferenciación de Montero Aroca, quien distingue entre actos de demostración y de verificación. En los primeros se incluyen los originados por las partes y, en los segundos, los provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al final tanto los unos, como los otros, confluyan al mismo punto”. Sistema dispositivo y prueba de oficio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1994, p. 101.

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consecuencia, ordena que el demandante pague por concepto de indemnización a favor de la demandada la suma S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles). 10.1. La reconvención y la sentencia de primera instancia 93. La sentencia entre otros, ampara la reconvención de la demandada en la parte referida al daño moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectándose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y mantener una familia. Se sustenta esencialmente en que de la conducta del demandante se concluye que: a) ha recibido asistencia económica de su esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha promovido actos de violencia física en agravio de la demandada, c) ha rehuido el cumplimiento de su obligación alimentaria a favor de la demandada e hijos, motivando se le siga un proceso de alimentos para conminarlo a que cumpla con aquella obligación, d) ha iniciado un proceso judicial del divorcio; por lo que resulta innegable que con la conducta del demandante se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida en común. Asimismo, para los efectos de determinar el monto indemnizatorio, por la propia naturaleza extrapatrimonial: a) se recurre a la discrecionalidad del magistrado, b) se toma en cuenta el tiempo de separación de hecho, c) también el tiempo que desatendió las necesidades básicas de la demandada e hijos y, d) que subsiste la pensión alimenticia a favor de la demandada. 10.2. La reconvención y la sentencia de segunda instancia 94. La Sala Superior ha revocado solo en el extremo que declaraba fundada la pretensión de régimen de visitas –en razón de que los hijos eran ya mayores de edad– y reformándola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional. En consecuencia, se confirmó, entre otros, el monto indemnizatorio de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles) fijado por el juez. En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es cónyuge perjudicada, pues no motivó la separación de hecho, b) cumplió con los deberes matrimoniales durante el periodo de vida en común, c) posteriormente, asumió la tenencia y educación de los hijos, d) asumió los gastos para la obtención del título de docente del demandante. Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demandada es la cónyuge inocente y además perjudicada, lo que permite al juzgador señalar una indemnización por el daño y perjuicio sufrido, debido a la aflicción de los sentimientos y la frustración del proyecto de vida matrimonial, y que se trata de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual. También la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad económica de la consorte perjudicada así como reparar los daños a su persona fijando una indemnización, más aún si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensión alimenticia, incluso vía prorrateo de alimentos, quedando desvirtuados los argumentos de recurso de apelación.

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En criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el juez corresponde a su prudente arbitrio, habiéndose considerado el interés familiar y lo actuado en el proceso, tanto más que no es posible adjudicarle bienes de modo que compense su mayor perjuicio. En resumen, el juez, amparando la reconvención en parte, ha señalado un monto indemnizatorio solo por concepto de daño moral; mientras que la Sala Superior al confirmar la sentencia del juez ha considerado a la demandada como cónyuge inocente y perjudicada, estimando que ello permite determinar una indemnización a favor de esta por el daño y perjuicio sufrido. Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnización debe cubrir el daño y perjuicio sufrido por la demandada, mientras que el juez reduce el ámbito de la indemnización y lo circunscribe al daño moral. 10.3. Análisis de las sentencias de primera y segunda instancia 95. En relación al principio de congruencia, aplicable al tema de la indemnización, de considerarse que la demandada ha solicitado expresamente el pago de una indemnización y al efecto ha formulado reconvención en la forma de ley. En tal sentido, se fijó como uno de los puntos controvertidos: “establecer si producto de la conducta asumida por el demandante se han generado daños en la demandada, la[s] que son de responsabilidad del demandante, en su caso cuál es el monto indemnizatorio”. El juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensión reconvencional, estimándola en parte. Por lo tanto, las instancias de mérito han observado el principio de congruencia observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado sobre el petitorio y los hechos alegados por la demandada en su reconvención, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, también es suficiente que la parte interesada –demandante o demandada– haya alegado en primera instancia hechos relacionados con su calidad de cónyuge más perjudicada para que el juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal petición implícita y, los hechos concretos alegados por la parte, respetando el derecho de defensa de la parte contraria. 96. No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera instancia, es necesario precisar lo siguiente: A) La asistencia económica de la demandada a favor del actor para que estudie y obtenga el título de pedagogo, si bien puede generar un daño moral, también origina un desequilibrio económico en la demandada, pues dicha asistencia fue el entendido que era para que el demandante se forje un futuro mejor para el bienestar personal no solo de él sino de la familia; lo que se halla probado con las cartas de fojas 59 a 68, en donde el mismo actor solicita a la demandada diferentes sumas de dinero para sus estudios referidos y así también lo reconoce el propio demandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la demandada tuvo que efectuarse un préstamo de dinero en cuatro oportunidades para la tesis y graduación del actor. Esta asistencia y esfuerzo económico de la demandada no fue

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compensado por el actor, produciéndose un evidente desequilibrio económico; en consecuencia, el perjuicio a la demandada rebasó el daño moral. B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada, no solamente producen un daño moral en sentido estricto sino que generan un daño a la persona(139). En el proceso se ha acreditado que la demandada sufrió agresiones físicas y violencia moral, como resulta del acta de conciliación de fojas 74, documento privado de transacción extrajudicial de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de compromiso y desistimiento entre las partes y de la manifestación policial de fojas 77, documentos en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos físicos y morales, aunque alega que la culpa es de la demandada porque es celosa. Así mismo, de las constancias de fojas 83 y 84, de los cuatro certificados médicos legales de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corporales sufridas por la demandada, tales como equimosis con hematoma peripalpebral izquierdo en pirámide nasal con desviación de tabique nasal hacia la derecha; además de otros hematomas, excoriaciones y equimosis en diferentes partes del cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia, no solamente se ha producido perjuicios de carácter moral, por las tribulaciones, sufrimientos psicológicos y angustias sino también daños a la persona por las lesiones corporales y vulneración a la integridad física de la demandada. En consecuencia, y tal como lo ha señalado la sentencia de segunda instancia, por consiguiente se ha producido daños a la persona de la emplazada. C) Sobre el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del demandante a favor de la demandada e hijos, lo que determinó que fuera demandado judicialmente para su cumplimiento (Exp. N° 177-1997), debe ser tomado en cuenta como elemento de convicción relevante para considerar a la emplazada como cónyuge más perjudicada. Uno de los efectos directos e inmediatos de la separación de hecho fue el incumplimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a favor de su cónyuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad, lo que constituye una forma evidente de perjuicio. D) Con relación al inicio del presente proceso de divorcio, en principio ello no puede generar ningún tipo de responsabilidad y por consiguiente ninguna obligación. El requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado por el actor mediante el ejercicio regular del derecho de acción no origina perjuicios ilegítimos, no solamente por estar prevista la aludida pretensión de divorcio en el ordenamiento jurídico, sino porque además no se ha acreditado que el derecho de acción fuera ejercitado en forma arbitraria o irregular para que genere tal responsabilidad como lo exige el artículo 4 del Código Procesal Civil(140). Tan cierto es ello que la demanda de divorcio

(139) Como se ha dicho nuestro Código Civil vigente reconoce el daño a la persona y el daño moral, aunque no en forma sistemática; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha establecido que el daño a la persona es el género y el daño moral es la especie, en el sentido de que el daño moral está comprendido dentro del daño a la persona; empero, en algunos casos el propio Código (artículo 1322) utiliza ambos conceptos como sinónimos. (140) Artículo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil. Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y

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por la causal de separación de hecho que da origen a este proceso ha sido amparada por las dos instancias de mérito(141). 97. En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista también se advierte que: A) Como se tiene anotado, la culpabilidad del cónyuge no es requisito del divorcio remedio; empero, este elemento subjetivo puede ser tomado en cuenta en la determinación del quantum indemnizatorio, y así lo hace la sentencia. En esta perspectiva, se argumenta que la demandada es cónyuge inocente, pues no dio motivo a la separación de hecho, por el contrario cumplió con los deberes matrimoniales durante el periodo de vida en común y asumió la tenencia y educación de los hijos. También puede observarse que la referida sala, al igual que el juzgado, justifica la indemnización en el hecho de que la demandada es quien asumió los gastos para que el actor obtuviera su título de docente. B) Asimismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la estabilidad económica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone las razones puntuales por cuales habría existido un desequilibrio económico, como sería el de: a) relacionar la situación material de un cónyuge respecto del otro y simultáneamente comparar la situación material resultante del cónyuge que se considera más perjudicado con la que tenía durante el matrimonio. De otro lado, la sentencia mencionada sustenta en parte la indemnización en la frustración del “proyecto de vida matrimonial”; concepto que como hemos visto es discutible y con un fuerte ingrediente de subjetividad, pero que además la Sala no precisa cuáles son en concreto las probabilidades de realización de la persona de la demandada que quedan truncas a consecuencia de la frustración del citado proyecto de vida. 11. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN 98. En el recurso de casación interpuesto por el actor, este invocó como infracción normativa la aplicación indebida del artículo 345-A del Código Civil, alegando que la reconvención se sustentó en su presunta infidelidad con otra mujer, pero tal hecho no ha sido acreditado por la demandada. También alegó que la Sala Superior llegó a la convicción de que la demandada es la consorte inocente y perjudicada, sin haberse probado las causales determinantes de los daños y perjuicios ni del daño moral, pues no se probó que el recurrente hubiere contraído compromiso con otra mujer, como sería una partida de nacimiento de hijo extramatrimonial. perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado. (141) El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de acción tiene lugar cuando la pretensión es manifiestamente infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la vía más perjudicial para el adversario, la confusión a través del proceso con la intención de provocar una incertidumbre dañosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engaño, temeridad o malicia, o cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo también puede darse en el curso de la actividad procesal (la acción se ejercita durante todo el proceso). Cfr.: Gozaini, Osvaldo Alfredo. Temeridad y Malicia en el Proceso, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p. 175.

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También el recurrente invocó como causal casatoria la infracción de la norma contenida en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, alegando que las sentencias del juez y de la Sala Superior son contradictorias, pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, de lo que concluye que no existe una adecuada motivación. 99. Como puede apreciarse de la reconvención, la misma se sustentó esencialmente en que la demandada le remitía dinero al actor para solventar sus estudios y manutención en la ciudad de Juliaca, que además tuvo que efectuarse un préstamo de dinero para remitírselo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela de Huancho fue avergonzada y golpeada al extremo de dejarla inconsciente, y que tales maltratos sucedieron continuamente. Dentro de los bienes gananciales adquiridos afirma que debe considerarse cinco máquinas de tejer y doscientas veinticinco varillas de fierro para construcción, bienes que fueron vendidos por el actor, además de llevarse este el dinero ahorrado ascendente a US$. 6,000.00 (seis mil dólares americanos), dejándola en el más completo abandono moral y material. Si bien se aprecia que en la citada reconvención la demandada también afirmó que el actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvió a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, también es cierto que la supuesta relación con tercera persona no constituye el único hecho sustentatorio de la reconvención, y en todo caso, esta ha sido amparada por los otros hechos alegados y probados. 100. La Sala Superior ha llegado a la convicción de que la emplazada es la más perjudicada, por los fundamentos que se detallan en la propia sentencia de vista, valorando las pruebas aportadas al proceso, y en donde no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del actor (que sustentaría en parte el daño moral), no obstante dicha omisión no causa la nulidad de la sentencia de vista por no ser un hecho relevante y único de la reconvención, y además la eventual subsanación no cambiará el sentido de la resolución impugnada. 101. En cuanto a la alegada infracción de la norma contenida en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, no se aprecia contradicción entre las dos sentencias de mérito, ya que como se ha anotado la supuesta infidelidad del recurrente no es el único hecho que sustenta la reconvención y la omisión de su pronunciamiento no constituye causal de nulidad insubsanable. La Sala Superior ha motivado adecuadamente no solo en cuanto a la pretensión principal de divorcio por separación de hecho sino también en cuanto a la reconvención, y particularmente ha motivado táctica y jurídicamente la fundabilidad de la pretensión reconvencional interpuesta por la demandada, considerando a esta como la cónyuge perjudicada; en tal sentido, tampoco se verifica infracción a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso tutelado por el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Estado. En conclusión, y por todas estas consideraciones, el recurso de casación interpuesto por el demandante René Huaquipaco Hanco debe ser declarado infundado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil.

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12. DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA Y EL PRECEDENTE JUDICIAL 102. El precedente judicial que se establece en mérito a la presente resolución tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y órganos jurisdiccionales de la República(142) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364; por consiguiente, es de observancia obligatoria desde el día siguiente de su publicación oficial para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares y en procesos de naturaleza homóloga (proceso de divorcio por la causal de separación de hecho y proceso de separación de cuerpos por la causal de separación de hecho según lo dispuesto por los artículos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Código Civil). No será vinculante para los casos ya resueltos pasados en autoridad de cosa juzgada. IV. FALLO Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, conformada por los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de la causa, de conformidad con la norma prevista en el artículo 400 del Código Procesal Civil: Primero. Declara INFUNDADO en recurso de casación interpuesto por don René Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas 426 a 430, su fecha 22 de setiembre de 2010, expedida por la Sala Civil de San Román - Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno., Segundo. Así mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado Democrático y Social de Derecho. 2. En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil.

(142) El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretación y aplicación del derecho objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias: en virtud de cuyas reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casación que origina el precedente.

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En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle.

El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona.

3. Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes la sociedad conyugal: 3.1. A pedido de parte, podrá formularse tal pretensión en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido también es procedente después de los actos postulatorios. 3.2. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciará sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postulatorios. En estas hipótesis, el juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan serán de actuación inmediata. 3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados. 3.4. En todo caso el juez se pronunciará sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para ello. 3.5. En el trámite señalado, se garantizará el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de defensa de las partes, el principio de contradicción y el derecho a la instancia plural. 4. Para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indemnización o adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El juez apreciará, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar, c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes.

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5. El juez Superior integrará la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Civil. 6. La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar. SE DISPONE LA PUBLICACIÓN de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su publicación. En el proceso sobre divorcio por la causal de separación de hecho seguido por René Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco. Interviene como ponente el señor juez Supremo Víctor Ticona Postigo. SS. LUIS FELIPE ALMENARA BRYSON RAMIRO DE VALDIVIA CANO VÍCTOR TICONA POSTIGO ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ ANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTE SABINO León RAMÍREZ JOSÉ ALBERTO PALOMINO GARCÍA RICARDO GUILLERMO VINATEA MEDINA FRANCISCO MIRANDA MOLINA ARISTÓTELES ÁLVAREZ LÓPEZ Carmen Rosa Champac Cabezas, Relatora LA SEÑORA RELATORA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDIVIA CANO, ES COMO SIGUE: En Lima, a los dieciocho días del mes de marzo del dos mil once, el juez Supremo que suscribe ha propuesto el siguiente voto singular, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además de las consideraciones planteadas en el voto mayoritario, es necesario enfatizar los siguientes aspectos:

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I. EL FIN DE LA COMUNIDAD POLÍTICA La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia política. Dotado de racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. La apertura a los demás es el rasgo que la caracteriza y la distingue: en relación con los demás, la persona humana alcanza su plena y completa realización. Esto significa que por ser una criatura social y política por naturaleza, la vida social no es, pues, para el hombre sobrecarga accidental. Es una dimensión esencial e ineludible. La comunidad política, realidad connatural a los hombres, existe para obtener un fin de otra manera inalcanzable: el crecimiento más completo de cada uno de sus miembros, llamados a colaborar establemente para realizar el bien común. La persona es, desde el punto de vista ontológico, anterior a la comunidad política. El respeto de su dignidad mediante la tutela y la promoción de los derechos fundamentales e inalienables del hombre tiene que reflejarse en normas objetivas para garantizar la satisfacción de las exigencias humanas fundamentales. Si no hay una acción apropiada de los poderes públicos solo se produce entre los ciudadanos un mayor número de desigualdades –lo que hace que los derechos de la persona humana pierdan eficacia y se conviertan en propuestas retóricas–. Estas políticas deben evitar que la preferencia dada a los derechos de algunos particulares venga a cohonestar su posición de privilegio: La posición de privilegio del o la cónyuge que en el interior de la comunidad familiar tiene el poder económico, de quien tiene trabajo remunerado, de quien tiene la posibilidad de coaccionar, chantajear, verter amenazas y cumplirlas frente al menos favorecido. En contra de la parte débil de la relación conyugal que, en el Perú, no puede defenderse de la violencia familiar ni la violencia sexual, ni tiene capacidad económica, social o cultural para acercarse a un abogado, para demandar, para defenderse judicialmente, para ofrecer prueba o actuada o para reconvenir; o si está interesado/a, procesalmente, en defender la vigencia del matrimonio antes que en reclamar la vigencia de sus derechos personales. II. LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA La norma legal debe enfatizar una relación correcta y constructiva entre la familia, la sociedad y el Estado; la prioridad social de la familia; el deber fundamental de respetar y promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina identidad de la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y daña. El respeto y la promoción de los derechos de la familia. Todo esto requiere la realización de auténticas y eficaces políticas familiares, con intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que derivan de los derechos de la familia como tal. En este sentido, es necesario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento –lo cual comporta la tutela, la valoración y la promoción– de la identidad de la familia, sociedad natural fundada sobre el matrimonio. El reconocimiento, por parte de las instituciones civiles y del Estado, de la prioridad de la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la misma realidad estatal, comporta

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superar las concepciones meramente individualistas y asumir la dimensión familiar como perspectiva cultural y política, irrenunciable en la consideración de las personas. Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una solución correcta de los diversos problemas sociales, porque las personas no deben ser consideradas solo singularmente, sino también en relación a sus propios núcleos familiares, cuyos valores específicos y exigencias han de ser tenidos en cuenta. En un régimen de economía social de mercado, la relación que se da entre la familia y la vida económica es significativa. La familia es protagonista esencial de la vida económica, orientada no por el consumismo sino según la lógica del compartir y de la solidaridad entre las generaciones. La aportación que la familia puede ofrecer a la realidad del trabajo es preciosa, y por muchas razones, insustituible. Se trata de una contribución que se expresa tanto en términos económicos como a través de los vastos recursos de solidaridad que la familia posee. Estos últimos constituyen un apoyo importante para quien, en la familia, se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin trabajo remunerado. Pero más radicalmente aún, es una contribución que se realiza con la educación al sentido del trabajo y la responsabilidad social. En la relación entre la familia y el trabajo, las labores de cuidado familiar, comenzando por las de la madre, precisamente porque están orientadas y dedicadas al servicio de la calidad de la vida, constituyen un tipo de actividad laboral que debe ser socialmente reconocida y valorada y otorgársele las posibilidades para desarrollar plenamente sus funciones maternas. (Juan Pablo II, Carta enc. Laborem exercens, 19: AAS 73 1981). III. LA SOLIDARIDAD Y LOS PROCESOS DE FAMILIA La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, como lo declara el artículo 1 de la Carta Política de 1993. El fin de la vida social es el bien común históricamente realizable. El bien común de la sociedad no es un fin autárquico, pues solo tiene valor en relación al logro de los fines últimos de la persona y al bien común de todos, incluyendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de implementar el bien común compete tanto a las personas particulares como al Estado, porque el bien común es la razón de ser de la autoridad política. Esta responsabilidad es aún más clamorosa en sociedades en las que ni la persona ni la familia están en condiciones de alcanzar por sí mismas su pleno desarrollo; en sociedades que son abatidas por el consumismo, el relativismo, el hedonismo y el egoísmo. De ahí deriva la delicada función del poder público y la necesidad de las instituciones políticas de hacer accesibles a todas las personas los medios necesarios para la búsqueda de una vida auténticamente humana; conciliando con la justicia los diversos intereses particulares. En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete la responsabilidad de la administración de justicia están obligados a fomentar el bien común en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad civil.

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3.a) La solidaridad como principio social Las nuevas relaciones de interdependencia entre hombres deben transformarse en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad ético-social. La solidaridad no es solo una fundamental virtud moral y social. Es también un principio social ordenador de las instituciones, mediante la creación o la oportuna modificación de ordenamientos jurídicos, políticos y económicos. La solidaridad es también, “la determinación firme y perseverante de empeñarse por el bien común; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todos seamos verdaderamente responsables de todos”. (Juan Pablo II, Carta enc. Sollicitudo rei socialis, 38:1988 565-566). 3.b) Solidaridad y crecimiento común de los hombres El término “solidaridad”, se traduce en la aportación positiva que nunca debe faltar a la causa común, en la búsqueda de los puntos de posible entendimiento incluso allí donde prevalece una lógica de separación y fragmentación. El principio de solidaridad implica que gobernantes y gobernados cultiven la conciencia de la deuda que tienen con la sociedad. Son deudores de aquellas condiciones que facilitan la existencia humana. Tal deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuación de los funcionarios públicos que tienen la posibilidad o la obligación social y ética de contribuir a que el camino de los hombres no se interrumpa, ni aún ante situaciones adversas, sino que permanezca abierto para las generaciones presentes y futuras. 3.c) Solidaridad familiar La subjetividad social de las familias se expresa también con manifestaciones de solidaridad y ayuda mutua y con mayor razón cuando la enfermedad, la pobreza, la injusticia, la edad o el individualismo atacan la familia y el matrimonio. Se trata de la consecuencia de la realidad familiar. La solidaridad pertenece a la familia como elemento constitutivo y estructural. Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el derecho y de la atención a cuantos viven las consecuencias del relativismo, el hedonismo, el egoísmo y el consumismo; que se hace voz ante las instituciones de cualquier situación de carencia, para que intervengan según sus finalidades específicas. Las familias, lejos de ser solo objeto de la acción política, pueden y deben ser sujeto de esta actividad, movilizándose para «procurar que las leyes y las instituciones del Estado no solo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positivamente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser “protagonistas” de la llamada “política familiar” y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad». (Juan Pablo II, Exh. ap. Familiaris consortio, 44: (1982) 136; Santa Sede, Carta de los derechos de la familia, artículo 9).

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También debe considerarse que el artículo 335 del Código Civil establece que: “Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio”; pese a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artículo 333, inciso 12 del propio Código Civil. Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en los artículos 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 400 del Código Procesal Civil: el juez que suscribe se adhiere al voto unánime que: a) Declara INFUNDADO en recurso de casación interpuesto por don René Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que corre de fojas 426 a 430. b) Declara que deben CONSTITUIR PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, violencia familiar, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se flexibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, entre otros, en razón de las responsabilidades constitucionales sobre protección de la familia y promoción del matrimonio; la naturaleza de los conflictos que deben solucionar derivados de las relaciones sociales, familiares e interpersonales. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política del Estado cuyos artículos 1, 2, inciso 1, 4 y 43 consagran, respectivamente:

Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado;

La protección especial: al niño, al adolescente, a la madre, y al anciano. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

Que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece.

Así como reconoce la fórmula política del Estado Social y Democrático de Derecho.

2. En los procesos sobre divorcio y de separación de cuerpos los jueces tienen el deber de velar, de oficio, por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil; aún si ello no hubiese sido demandado, ni reconvenido ni alegado. Se trata de una obligación constitucional y su fundamento es la equidad y la solidaridad.

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3. El derecho reconocido en el artículo 345-A del Código Civil es irrenunciable pues está referido a una obligación constitucional del Estado, la sociedad y de la parte ofensora, cuyo fundamento es la equidad y la solidaridad. 4. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, los jueces deberán señalar con criterio de conciencia, con arreglo a la sana crítica y de acuerdo a cada caso una indemnización por las responsabilidades en que hubiere incurrido el cónyuge que incumpla sus deberes familiares; lo que incluye el daño a la persona y el daño moral, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos, gananciales, derechos hereditarios, providencias en beneficio de los hijos que pudiera corresponderle. 5. Para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconocidos por el artículo 345-A del Código Civil la actuación de oficio o el pedido de parte podrán ser formulados en cualquier estado del proceso. En todo caso, los jueces deberán garantizar a las partes el ejercicio del principio de contradicción, de su derecho constitucional a la instancia plural y de defensa. SE DISPONE LA PUBLICACIÓN de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su publicación. En el proceso sobre divorcio por la causal de separación de hecho seguido por René Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco. Sr. RAMIRO DE VALDIVIA CANO Carmen Rosa Champac Cabezas Relatora

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Índice General Prólogo.................................................................................................................

9

Introducción........................................................................................................ 11

Capítulo 1 Divorcio por separación de hecho I. DIVORCIO Y TENDENCIAS JURÍDICAS...................................................

17

1. Divorcio-sanción versus divorcio-remedio......................................

17

2. Tendencias sobre divorcio en la jurisprudencia..............................

19

3. Sistema jurídico mixto...........................................................................

21

4. Tendencias en el III Pleno Casatorio Civil.........................................

22

II. LA SEPARACIÓN DE HECHO....................................................................

25

1. Incorporación legislativa.......................................................................

25

2. Noción de separación de hecho........................................................

27

219

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3. Tendencia aplicable a la separación de hecho...............................

29

4. La separación de hecho en el III Pleno Casatorio Civil.................

30

Capítulo 2 La indemnización en la separación de hecho

220

I. EN EL DERECHO NACIONAL....................................................................

35

1. Importación jurídica anómala.............................................................

36

2. Análisis normativo..................................................................................

37

2.1. Indemnización por causa inculpatoria......................................

37

2.2. Indemnización por causa no inculpatoria...............................

39

II. EN EL DERECHO COMPARADO...............................................................

43

1. La experiencia jurídica comparada....................................................

43

2. Modelos jurídicos...................................................................................

44

2.1. El modelo francés..........................................................................

45

2.2. El modelo italiano..........................................................................

48

2.3. El modelo español.........................................................................

50

2.4. El modelo chileno..........................................................................

52

III. MODELOS JURÍDICOS EN EL III PLENO CASATORIO.........................

58

LA INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

Capítulo 3 Naturaleza jurídica de la indemnización I. A MODO DE PREFACIO.............................................................................

63

II. PROBLEMA JURISPRUDENCIAL................................................................

65

III. NATURALEZA JURÍDICA.............................................................................

66

1. Noción de naturaleza jurídica.............................................................

66

2. Importancia de su determinación......................................................

67

IV. ESTUDIO COMPARADO.............................................................................

69

1. La experiencia jurídica comparada....................................................

69

2. Enfoques jurídicos..................................................................................

70

2.1. Asistencial o alimenticio...............................................................

70

2.2. De responsabilidad civil................................................................

74

2.3. Indemnización por sacrificio.......................................................

83

V. ENFOQUES EN EL III PLENO CASATORIO CIVIL..................................

85

Capítulo 4 La obligación legal indemnizatoria I. CONTRASTE DE ENFOQUES....................................................................

89

II. OBLIGACIÓN LEGAL INDEMNIZATORIA................................................

90

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III. TENDENCIA OBLIGACIONAL EN EL PERÚ............................................

96

IV. TENDENCIA ADOPTADA EN EL III PLENO CASATORIO CIVIL........... 100

Capítulo 5 Concepto y características I. CONCEPTO LEGAL...................................................................................... 107 II. RELEVANCIA DE LOS CONCEPTOS......................................................... 108 III. CONCEPTO DOCTRINAL........................................................................... 109 IV. CARACTERÍSTICAS....................................................................................... 110 1. Es una obligación legal......................................................................... 110 2. Es personalísimo..................................................................................... 113 3. Declarado judicialmente....................................................................... 114 4. Procede a pedido de parte (y de oficio).......................................... 114

Capítulo 6 Análisis procesal de la indemnización I. PROCEDENCIA ¿DE PARTE O DE OFICIO?............................................ 119 1. Peticionado por la parte....................................................................... 119 2. Procedencia de oficio............................................................................ 121

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LA INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

3. Carga de la prueba................................................................................ 122 II. ASPECTO PROCESAL EN EL III PLENO CASATORIO........................... 123 1. Indemnización, ¿de parte o de oficio?............................................. 123 2. De la flexibilización de los principios procesales............................ 125 3. Variación del sistema de preclusiones.............................................. 126 3.1. En la carga de alegar.................................................................... 126 3.2. En la carga de probar................................................................... 128 4. Variación del principio de congruencia............................................ 133 4.1. Del pedido o petitorio implícito................................................. 133 4.2. Interpretación de los hechos....................................................... 134

Capítulo 7 Planteamientos concluyentes I. CONCLUSIONES.......................................................................................... 139 II. RECOMENDACIONES................................................................................. 141

Apéndice Tercer Pleno Casatorio Civil................................................................ 147

Índice general..................................................................................................... 219

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