Incompatibilitatea Procedura civila

Incompatibilitatea Compunerea si constituirea instantei Incompatibilitatea, recuzarea si abtinerea constituie incidente privind compunerea sau, dupa caz, constituirea instantei si sunt reglementate de norme de organizare judecatoreasca. Dat fiind tipul acestor norme de drept, NCPC 1 a procedat la reasezarea institutiilor in Cartea I, Titlul II intitulat „Participantii la procesul civil”, Capitolul I, eliminandu-le din partea consacrata competentei instantelor judecatoresti, in care figurau in codul anterior. In ceea ce priveste notiunile de compunere si de constituire a instantei, ambele desemneaza alcatuirea instantei, distinctia dintre acestea privind faptul ca prin compunerea instantei se intelege formarea instantei din personal avand functia de judecator, in timp ce prin constituirea instantei se intelege formarea instantei din personal avand nu numai functia de judecator, dar si pe aceea de grefier, magistrat-asistent, asistent judiciar si procuror, dupa caz2. Distinctia ce trebuie facuta intre notiunea de compunere si cea de constituire a instantei prezinta relevanta practica deoarece anumite institutii sau prevederi le vizeaza deopotriva (e.g. cazurile de incompatibilitate prevazute la art. 42 NCPC, mai putin cel de la pct. 1), in timp ce altele au in vedere numai conceptul de compunere a instantei (e.g. cazurile de incompatibilitate absoluta, prev. de art. 41 NCPC, cat si cel de incompatibilitate prevazut la art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC)3. Distinctia dintre compunere si constituire trebuie sa se reflete si in modul de redactare a partii de inceput a incheierii de sedinta sau a hotararii judecatoresti dedicate constituirii instantei in sensul ca, intr-o exprimare riguroasa, instanta va fi constituita, iar nu compusa din judecatori si grefier4.

Incompatibilitatea Institutia incompatibilitatii este reglementata de art. 41-54 NCPC. Spre deosebire de reglementarea anterioara, cand, in legatura cu compunerea completului de judecata existau doua incidente distincte, respectiv incompatibilitatea judecatorilor si abtinerea si recuzarea, care privea si alti participanti, in NCPC se reglementeaza incompatibilitatea ca institutie menita sa asigure independenta si impartialitatea, iar abtinerea si recuzarea sunt mijloacele tehnice, procesuale prin care se invoca incompatibilitatea pe parcursul procesului5. Incompatibilitatea reglementata de NCPP nu se confunda cu incompatibilitatile impuse magistratilor prin art. 125 alin. (3) din Constitutie, prin Legea nr. 303/2004 privind statutul 1 Legea nr. 143/2010 privind Codul de procedura civila republicata in M. Of. nr. 545 din 3 august 2012; 2 G. Boroi op. cit., p. 116; 3 V. M. Ciobanu op. cit., p. 151; 4 G. Boroi op. cit., p. 117; 5 V. M. Ciobanu op. cit., p. 152; 1

judecatorilor si procurorilor6 si prin Legea nr. 161/2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei in exercitarea demnitatilor publice, a functiilor publice si in mediul de afaceri, prevenirea si sanctionarea coruptiei7, intrucat acestea se refera la exercitarea functiei de magistrat, iar nu la impiedicarea judecatorului de a solutiona o anumita pricina: „Functiile de judecator, procuror, magistrat-asistent si asistent judiciar sunt incompatibile cu orice alte functii publice sau private, cu exceptia functiilor didactice din invatamantul superior, precum si a celor de instruire din cadrul Institutului National al Magistraturii si al Scolii Naţionale de Grefieri, in conditiile legii” (art. 5 din Legea nr. 303/2004). Asadar, incompatibilitatea in sensul NCPC evoca situatia in care unul sau mai multi judecatori ori alti participanti la judecata, in raport cu antecedentele unei cauze determinate sau in raport cu una dintre partile din proces, nu pot ori nu este oportun sa se implice in solutionarea acelei cauze, pentru a disipa indoieli cu privire la impartialitate si obiectivitate8. Incompatibilitatea se apreciaza in concret, „la speta”, si nu in general, prin raportare la conditiile in care o persoana poate sa devina judecator9.

Cazuri de incompatibilitate Acestea sunt prevazute de art. 41-42 NCPC. Noul Cod de procedura civila

Codul de procedura civila de la 186510

Art. 41. Cazuri de incompatibilitate absolută. (1) Judecătorul care a pronunţat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care sa soluţionat cauza nu poate judeca aceeaşi pricină în apel, recurs, contestaţie în anulare sau revizuire şi nici după trimiterea spre rejudecare. (2) De asemenea, nu poate lua parte la judecată cel care a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistratasistent sau mediator în aceeaşi cauză. Art. 42. Alte cazuri de incompatibilitate absolută. (1) Judecătorul este, de asemenea, incompatibil de a judeca în următoarele situaţii: 1. când şia exprimat anterior părerea cu privire

art. 24: „(1) Judecătorul care a pronunţat o hotărâre întro pricină nu poate lua parte la judecata aceleiaşi pricini în apel sau în recurs şi nici în caz de rejudecare după casare. (2) De asemenea, nu poate lua parte la judecată cel care a fost martor, expert sau arbitru în aceeaşi pricină”.

art. 27: „Judecătorul poate fi recuzat: 1. când el, soţul său, ascendenţii ori descendenţii lor au vreun interes în judecarea pricinii sau când este soţ, rudă sau afin, până la al patrulea grad inclusiv,

6 republicata in M. Of. nr. 826 din 13 septembrie 2005; 7 publicata in M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003; 8 I. Deleanu op. cit., p. 352; 9 M. Tabarca op. cit., p. 278; 10 republicat in M. Of. nr. 45 din 24 februarie 1948; 2

la soluţie în cauza pe care a fost desemnat să o judece. Punerea în discuţia părţilor, din oficiu, a unor chestiuni de fapt sau de drept, potrivit art. 14 alin. (4) şi (5), nu îl face pe judecător incompatibil; 2. când există împrejurări care fac justificată temerea că el, soţul său, ascendenţii ori descendenţii lor sau afinii lor, după caz, au un interes în legătură cu pricina care se judecă; 3. când este soţ, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv cu avocatul ori reprezentantul unei părţi sau dacă este căsătorit cu fratele ori cu sora soţului uneia dintre aceste persoane; 4. când soţul sau fostul său soţ este rudă ori afin până la gradul al patrulea inclusiv cu vreuna dintre părţi; 5. dacă el, soţul sau rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv ori afinii lor, după caz, sunt părţi întrun proces care se judecă la instanţa la care una dintre părţi este judecător; 6. dacă între el, soţul său ori rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv sau afinii lor, după caz, şi una dintre părţi a existat un proces penal cu cel mult 5 ani înainte de a fi desemnat să judece pricina. În cazul plân ge rilor penale formulate de părţi în cursul procesului, judecătorul devine incompatibil numai în situaţia punerii în mişcare a acţiunii penale împotriva sa; 7. dacă este tutore sau curator al uneia dintre părţi; 8. dacă el, soţul său, ascendenţii ori descendenţii lor au primit daruri sau promisiuni de daruri ori alte avantaje de la una dintre părţi; 9. dacă el, soţul său ori una dintre rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv sau afinii lor, după caz, se află în relaţii de duşmănie cu una dintre părţi, soţul ori rudele acesteia până la gradul al patrulea inclusiv; 10. dacă, atunci când este învestit cu soluţionarea unei căi de atac, soţul sau o rudă a sa până la gradul al patrulea inclusiv a participat, ca judecător sau procuror, la judecarea aceleiaşi pricini înaintea altei instanţe; 3

cu vreuna din părţi; 2. când el este soţ, rudă sau afin în linie directă ori în linie colaterală, până la al patrulea grad inclusiv, cu avocatul sau mandatarul unei părţi sau dacă este căsătorit cu fratele ori sora soţului uneia din aceste persoane; 3. când soţul în viaţă şi nedespărţit este rudă sau afin a uneia din părţi până la al patrulea grad inclusiv, sau dacă, fiind încetat din viaţă ori despărţit, au rămas copii; 4. dacă el, soţul sau rudele lor până la al patrulea grad inclusiv au o pricină asemănătoare cu aceea care se judecă sau dacă au o judecată la instanţa unde una din părţi este judecător; 5. dacă între aceleaşi persoane şi una din părţi a fost o judecată penală în timp de 5 ani înaintea recuzării; 6. dacă este tutore sau curator al uneia dintre părţi; 7. dacă şia spus părerea cu privire la pricina ce se judecă; 8. dacă a primit de la una din părţi daruri sau făgăduieli de daruri ori altfel de îndatoriri; 9. dacă este vrăjmăşie între el, soţul sau una din rudele sale până la al patrulea grad inclusiv şi una din părţi, soţii sau rudele acestora până la gradul al treilea inclusiv”.

11. dacă este soţ sau rudă până la gradul al patrulea inclusiv sau afin, după caz, cu un alt membru al completului de judecată; 12. dacă soţul, o rudă ori un afin al său până la gradul al patrulea inclusiv a reprezentat sau asistat partea în aceeaşi pricină înaintea altei instanţe; 13. atunci când există alte elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea sa. (2) Dispoziţiile alin. (1) privitoare la soţ se aplică şi în cazul concubinilor. Judecatorul este incompatibil, in temeiul art. 41 alin. (1), atunci cand: -

a pronuntat o incheiere interlocutorie, in sensul art. 235 NCPC 11, sau o hotarare prin care s-a solutionat cauza si apoi este investit cu judecarea apelului, recursului, contestatiei in anulare sau a revizuirii impotriva propriei hotarari; Judecatorul este incompatibil pentru acest motiv, indiferent daca prin hotarare s-a pronuntat asupra fondului sau in temeiul unei exceptii procesuale, intrucat s-a urmarit ca el sa nu poata verifica, in calea de atac, legalitatea sau temeinicia propriei solutii. Acelasi este argumentul pentru care s-a extins incompatibilitatea si in privinta incheierii interlocutorii12. Constituie, spre exemplu, incheieri cu caracter interlocutoriu: incheierea prin care instanta s-a pronuntat asupra modului de solutionare a unei exceptii procesuale (respingerea exceptiei prescriptiei dreptului la actiune in sens material etc.); incheierea de incuviintare in principiu a cererilor de interventie; incheierea de admitere in principiu, precum si cea de admitere in principiu suplimentara, pronuntate in materia partajului judiciar in temeiul prevederilor art. 984 si 985 NCPC; incheierea prin care instanta a respins cererea vizand efectuarea procedurii inscrierii in fals impotriva unui inscris etc. Spre deosebire de incheierile preparatorii, instanta este tinuta de modul de rezolvare a situatiilor litigioase cuprinse in incheierile interlocutorii, acestea lasand sa se intrevada rezultatul final al procesului in privinta problemei solutionate prin incheiere13.

-

a pronuntat o incheiere interlocutorie sau o hotarare prin care s-a solutionat cauza si este investit in urma trimiterii spre rejudecare a aceleiasi cauze.

11 „Instanta nu este legata de incheierile premergatoare cu caracter preparatoriu, ci numai de cele interlocutorii. Sunt incheieri interlocutorii acelea prin care, fara a se hotari in totul asupra procesului, se solutioneaza exceptii procesuale, incidente procedurale ori alte chestiuni litigioase”; 12 V. M. Ciobanu, M. Nicolae op. cit., p. 148; 13 G. Boroi op. cit., p. 118; 4

Sintagma „s-a solutionat cauza” trebuie inteleasa in sensul ca judecatorul s-a pronuntat asupra fondului raportului juridic litigios ori a admis o exceptie de fond. Daca s-a pronuntat in temeiul unei exceptii de procedura – ex: necompetenta, perimare, lipsa dovezii calitatii de reprezentant etc. - , iar instanta de control judiciar a apreciat ca solutia pe care a dat-o este nelegala si a anulat ori a casat hotararea, dispunand trimiterea cauzei spre rejudecare, judecatorul nu este incompatibil, pentru ca prin admiterea exceptiei de procedura nu „s-a solutionat cauza” in sensul urmarit de legiuitor prin instituirea incompatibilitatii. Cu atat mai mult, nu este incompatibil judecatorul care, la un moment dat, pe parcursul procesului, a admis, de exemplu, exceptia lipsei procedurii de citare si, printr-o incheiare interolcutorie, a dispus refacerea citarii. Aceasta interpretare este in acord cu si art. 99 alin. (6) din Regulamentul de ordine interioara al instantlor judecatoresti, aprobat prin Hotararea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387 din 22 septembrie 2005, potrivit caruia „cauzele trimise spre rejudecare dupa desfiintare/casare revin la completul initial investit”. Pe de alta parte, fata de prevederile art. 480 alin. (3) si art 501 alin. (1) din NCPC, care stabilesc faptul ca dezlegarea data problemelor de drept de catre instanta de apel, respectiv de recurs sunt obligatorii pentru judecatorii fondului, judecatorul nu ar mai putea pune in discutia partilor problema ce a format obiect al exceptiei de procedura pe care instanta de control judiciar a stabilit ca a solutionat-o gresit. In ambele situatii, incompatibilitatea exista numai daca judecatorul s-a pronuntat in cadrul aceluiasi proces, in etape procesuale diferite. Drept urmare, daca judecatorul este sesizat pe cale separata cu o actiune, chiar identica prin parti, obiect si cauza cu cea asupra careia s-a mai pronuntat printr-o hotarare anterioara, nu exista incompatibilitate in sensul art. 41 alin. (1) NCPC. In egala masura, nu sunt incompatibili, pe temeiul analizat: judecatorul care a pronuntat hotararea atacata cu o contestatie la executare; judecatorul sesizat cu o ordonanta presedintiala, daca a mai pronuntat o alta hotarare in procedura ordonantei presedintiale, prin care a verificat aceleasi imprejurari de fapt deduse judecatii in noul proces. In aceste cazuri, partea interesata ar putea invoca incompatibilitatea in temeiul art. 42 alin. (1) pct. 2 NCPC, interesul judecatorului, cerut prin ipoteza de acest text putand consta in dorinta de a pronunta o noua hotarare care sa o confirme pe cea anterioara. Pentru a fi incompatibil in temeiul art. 41 alin. (2) NCPC: nu este suficient ca judecatorul sa fi fost doar citat in calitate de martor,ci este necesar ca el sa fi fost efectiv audiat ca martor in procesul in care trebuie sa dea hotararea - judecatorul trebuie sa-si fi indeplinit efectiv insarcinarea de expert sau arbitru si nu doar sa fi fost desmat intr-o asemenea calitate. Acest caz de incompatibilitate trebuie inteles in sesul ca, dupa ce a indeplinit insarcinarea de arbitru, o persoana a fost numita judecator, iar nu in sensul ca, in timp ce era judecator, a fost si arbitru, lucru pe care il interzice, de astfel si art. 125 alin. (3) din Constitutie. Daca s-ar admite ca judecatorul poate fi in acelasi timp si arbitru, atunci ar trebui sa i se recunoasca si posibilitatea de a fi in acelasi timp expert, lucru care nu este cu putinta. Daca judecatorul nu a fost audiat ca martor ori nu a fost expert sau arbitru in cauza, ci doar a fost desemnat in asemenea calitati, ar putea fi indepartat din complet invocandu-se, eventual, faptul ca nu este impartial, asa cum impune art. 124 alin. (2) din Constitutie 14. In egala masura, s-ar putea invoca incompatibilitaea prevazuta de art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC, daca se va considera ca simpla numire a judecatorului in calitate de martor ori desemnarea -

14 „Justitia este unica, impartiala si egala pentru toti”; 5

acestuia ca arbitru sau expert in cauza poate constitui un element care sa nasca in mod intemeiat indoieli cu privire la impartialitatea sa. Judecatorul este incompatibil in aceste situatii pentru ca, altfel, ar insemna sa-si aprecieze propria depozitie, propriul raport de expertiza ori legalitatea si temeinicia hotararii arbitrale pe care a pronuntat-o. - dupa ce a fost procuror si, in aceasta calitate, a pornit procesul sau a pus concluzii, ori dupa ce a fost avocat, procurorul/avocatul a devenit judecatorul cauzei; - dupa exercitarea calitatii de mediator, acesta a devenit judecator in litigiul respectiv; - dupa ce a fost asistent judiciar a devenit judecator, iar incheierea interlocutorie sau hotararea la darea careia a participat a fost casata cu trimitere spre rejudecare. De asemenea, fostul asistent judiciar nu poate sa judece contestatia in anulare sau revizuirea exercitate impotriva hotararii la darea careia a participat; -daca fostul magistrat-asistent a devenit judecator, el nu va putea face parte din Completul de 5 care judeca recursul impotriva hotararii date in cadrul sectiei. De asemenea, nu va putea participa la judecata cailor de atac de retractare reglementate din art. 503, respectiv art. 509 NCPC. In cazul fostului arbitru, avocat, mediator, procuror, asistent judiciar sau magistrat-asistent, incompatibilitatea este data de cunoasterea anterioara a litigiului. Spre deosebire de art. 41 NCPC, care se refera numai la judecator – care a fost, eventual, si martor, expert, arbitru, procuror, avocat, mediator, asistent judiciar sau magistratasistent in aceeasi cauza in care ar trebui sa dea hotararea – art. 42 NCPC vizeaza si alte persoane, participante sau nu la proces, care se afla intr-o anumita situatie sau intr-o anumita relatie cu judecatorul, de natura sa creeze temerea ca acesta va fi lipsit de impartialitate. Art. 42 alin. (1) pct. 1 se refera la antepronuntarea judecatorului la speta dedusa judecatii, atunci cand lasa de inteles ce solutie va da, iar nu si atunci cand a mai solutionat un litigiu in care s-a invocat aceeasi problema de drept ori a publicat un studiu de specialitate cu privire la problema de drept pe care o are de cercetat. Pentru ipoteza in care judecatorul si-a exprimat parerea intr-o lucrare stiintifica, apreciem ca retragerea acestuia de la judecata poate fi facuta nu in temeiul art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC, ci, justificat de impartialitatea care trebuie sa guverneze intreaga desfasurare a procesului, in temeiul art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC. Nu se poate considera ca solutia ce ar urma sa fie pronuntata in cauza este previzibila si, deci, judecatorul ar fi incompatibil, atunci cand, in indeplinirea obligatiilor stabilite de art. 14 alin. (4) si (5) NCPC15 pentru asigurarea contradictorialitatii, aceasta se pronunta pe parcursul procesului asupra unor incidente procedurale, in sensul ca: - admite sau respinge exceptii procesuale; - face aprecieri asupra faptului ca solutionarea cauzei depinde sau nu de neconstitutionalitatea unei legi sau ordonante ori a unei dispozitii intr-o lege sau dintr-o ordonanta in vigoare, in conditiie art. 29 alin. (1)16 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea si functionare Curtii Constitutionale17; - se adreseaza Curtii Europene de Justitie, in conditiile procedurii hotararilor preliminare, prevazuta de art. 267 TFUE18, cu intrebari privind interpretarea sau validitatea unor norme comunitare considerate relevante pentru solutionarea litigiului aflat pe rol. 15 art. 14 alin. (4) NCPC: „Părţile au dreptul de a discuta şi argumenta orice chestiune de fapt sau de drept invocată în cursul procesului de către orice participant la proces, inclusiv de către instanţă din oficiu.” (5) Instanţa este obligată, în orice proces, să supună discuţiei părţilor toate cererile, excepţiile şi împrejurările de fapt sau de drept invocate”;

6

De asemenea, judecatorul nu devine incompatibil, in temeiul art. 42 alin. (1) pct. 1, atunci cand, in exercitiul rolului activ impus de art. 22 NCPC: - cere partilor sa prezinte explicatii, oral sau in scris, cu privire la situatia de fapt si motivarea in drept pe care le invoca, pune in dezbaterea acestora orice impejurari de fapt sau de drept, chiar daca nu sunt mentionate in cerere sau intampinare, ordona administrarea probelor pe cera le considera necesare, dispune alte masuri prevazute de lege, chiar daca partile se impotrivesc; - dispune introducerea in cauza a altor persoane, in conditiile legii; - da sau restabileste calificarea juridica a actelor si faptelor depuse judecatii, chiar daca partile le-au dat o alta denumire. In toate aceste cazuri, judecatorul nu este incompatibil potrivit art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC pentru ca trebuie distins intre solutia care ar putea fi data si solutia ce va fi data in cauza. Numai in cea de-a doua situatie intervine incompatibilitatea. „Interesul in legatura cu pricina care se judeca”, la care se refera art. 42 alin. (1) pct. 2 NCPC poate exista indiferent daca judecatorul sau sotul acestuia, ascendentii 19, descendentii20 ori afiinii21 lor, sunt sau nu parti in cauza. De pilda, poate exista interes atunci cand aceste categorii de persoane sunt creditori, debitori, donatori, legatari prezumtivi ai uneia dintre parti. Interesul poate sa fie material sau moral. De asemenea, interesul poate sa fie direct, al judecatorului, sau indirect, al sotului, al ascendentilor/descendentilor/afinilor judecatorului ori al ascendentilor/descendentilor/afinilor sotului judecatorului. Textul nu este incident atunci cand interesul ar exista in persoana colateralilor acestor categorii de persoane de vreme ce, spre deosebire de art. 42 alin. (1) pct. 3-6 si 9-12 NCPC, art. 42 alin. (1) pct. 2 NCPC se refera numai la ascendenti sau descendenti, iar nu la „rude”. 16 „Curtea Constitutionala decide asupra exceptiilor ridicate in fata instantelor judecatoresti sau de arbitraj comercial privind neconstitutionalitatea unei legi sau ordonante ori a unei dispozitii dintr-o lege sau dintr-o ordonanta in vigoare, care are legatura cu solutionarea cauzei in orice faza a litigiului si oricare ar fi obiectul acesuia”; 17 republicata in M. Of. nr. 807 din 3 decembrie 2010; 18 Tratatul privind functionarea Uniunii Europene; 19 NCC defineste ascendentii privilegiati in art. 976 alin. (1), iar ascendentii ordinari in art. 982 alin. (1); 20 potrivit art. 975 NCC: „descendentii sunt copiii defunctului si urmasii lor in linie dreapta la nesfarsit”; 21 afinitatea este legatura care se stabileste intre un sot si rudele celuilalt sot, iar rudele sotului sunt, in aceeasi linie si grad, afinii celuilalt sot (Marieta Avram, Drept civil .Familia, Editura Hamangiu, 2013, pag. 349); 7

Pentru a fi incompatibil in temeiul art. 42 alin. (1) pct. 3 NCPC, judecatorul trebuie sa fie sot, ruda sau afin pana la al IV-lea grad inclusiv, cu avocatul sau reprezentantul unei parti sau sa fie casatorit cu fratele ori sora sotului uneia dintre aceste persoane. Daca judecatorul este ruda sau afin peste gradul patru cu perosanele enumerate, apreciem ca devin incidente dispozitiile art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC. De asemenea, judecatorul este incompatibil daca este cosatorit cu fratele sau sora sotului avocatului, mandatarului neavocat sau reprezentantului legal al uneia dintre parti. In doctrina s-a considerat ca motivele de recuzare pe temeiul rudeniei pot fi invcate indiferent daca rudenia este fireasca sau de sange22 ori ea este din adoptie sau civila23. Art. 42 alin (1) pct. 4 NCPC vizeaza legatura de rudenie sau afinitate dintre sotul sau fostul sot al judecatorului cu una dintre parti ceea ce ar putea justifica posibila lipasa de obiectivitate a acestuia. Daca sotul sau fostul sot al judecatorului este ruda sau afin peste gradul patru cu una dintre parti, pot fi invocate prevederile art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC. Pe de alta parte, observam ca, probabil din eroare, textul nu acopera ipoteza in care chiar judecatorul este ruda sau afin cu vreuna dintre parti. Desigur, si in aceasta ipoteza abtinerea sau recuzarea se poate invoca in temeiul art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC. In conditiile art. 42 alin. (1) pct. 5 NCPC, una dintre partile din procesul in care se pune problema incompatibilitatii – parte calificata de legiuitor drept judecator, sotul judecatorului, rudele lor pana la al IV-lea grad inclusiv, afinii lor – este judecator la instanta pe rolul careia se afla o pricina. Prin ipoteza, in acest caz, judeatorul nu judeca el insusi procesul pentru ca, altfel ar fi incompatibil in temeiul art. 42 alin. (1) pct. 2 NCPC. Pentru existenta incompatibilitatii, este suficient ca una dintre persoanele aratate sa aiba calitate de judecator la instanta unde este inregistrat litigiul. Pe de alta parte, litigiul trebuie sa fie inca pendinte, spre deosebire de situatia reglementata de art. 42 alin. (1) pct. 6 NCPC, cand procesul penal „a existat”. Daca judecatorul are calitatea de reclamant intr-o cerere de competenta instantei la care isi desfasoara activitatea si, fara sa respecte cerintele art. 127 alin. (1) NCPC - care il obliga sa se adreseze unei alte instante - , investeste instanta unde functioneaza, pentru a se apara impotriva unei eventuale influente exercitate de acesta, paratul poate sa ceara, pana la primultermen de judecata la care este legal citat, declinarea competentei la una dintre instantele aratate la art. 127 alin. (1) NCPC. In cazul in care judecatorul este chemat in judecatala instanta unde isi desfasoara activitatea, se va putea cere declinarea competentei la una dintre instantele prevazute la art. 127 alin. (2) NCPC. Pe de alta parte, paratul ar putea sa ceara stramutarea procesului pentru banuiala legitima.

22 art. 405 alin. (1) NCC: „rudenia fireasca este legatura bazata pe descendenta unei persoane dintr-o alta persoana sau pe faptul ca mai multe persoane au un ascendent comun”; 23 art. 405 alin. (2) NCC: „rudenia civila este legatura rezultata din adoptia incheiata in conditiile prevazute de lege”; 8

Daca parti in litigiu sunt rude ale judecatorului sau ale sotului sau, de la gradul al cincilea in sus, incompatibilitatea ar putea fi invocata in temeiul art. 42 alin (1) pct. 13 NCPC. Cei cinci ani la care se refera art. 42 alin. (1) pct. 6 NCPC se apreciaza de la data cand a fost fixat aleatoriu primul termen de judecata, pentru ca la acelasi moment se stabileste si completul caruia ii este repartizata pricina, ori de la data la care judecatorul a fost desemnat sa inlocuiasca un alt judecator, in situatiile prevazute de art. 98 din Regulamentul de ordine interioara al instantelor judecatoresti. In cazul in care rudele judecatorului sau ale sotului sau, de la gradul cinci in sus, au avut un proces penal cu una dintre partile litigiului cu care a fost investit judecatorul ar putea fi invocata incompatibilitatea in temeiul art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC. Pentru a se evita abuzul de drept, astfel incat partea care doreste inlaturarea din complet a unui judecator sa formuleze plangere penala impotriva acestuia, incompatibilitatea judecatorului pentru un asemenea motiv este conditionata de punerea in miscare a actiunii penale impotriva sa. Pentru existenta incompatibilitatii in temeiul art. 42 alin. (1) pct. 7 NCPC, litigiul in care este implicata partea al carei tutore sau curator este judecatorul se afla pe rolul sau. Daca ar fi vrut ca incompatibilitatea sa existe pentru simplul motiv ca la instanta la care functioneaza judecatorul se afla litigiul in care este parte cel ocrotit de acesta, legiuitorul ar fi prevazut-o in mod expres, asa cum a facut la art. 42 alin. (1) pct. 5 NCPC. Daca judecatorul este tutore sau curator al rudelor sau al afinilor uneia dintre parti, incompatibilitatea poate fi invocata in temeiul art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC. Art. 42 alin. (1) pct. 8 NCPC nu este incident in cazul in care colateralii 24 sau afinii judecatorului au primit daruri sau promisiuni de daruri ori alte avantaje de la una dintre parti. Intr-o asemenea ipoteza incompatibilitatea ar putea fi invocata in temeiul art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC. Pentru ca motivul de incompatibilitate prevazut la art. 42 alin. (1) pct. 9 NCPC sa duca la admiterea cererii de recuzare, nu este suficienta o simpla afirmatie a partii, ci aceasta trebuie sa dovedeasca dusmania in care ea, sotul sau rudele sale pana la al patrulea grad, inclusiv se afla cu judecatorul, sotul acesteia ori una dintre rudele lor pana la al patrulea grad inclusiv. Numai in cazul prevazut de art. 42 alin. (1) pct. 6 NCPC este prezumata, practic, dusmania. Daca partea se afla in relatii de dusmanie cu rudele judecatorului sau ale sotului acestuia, de la gradul cinci in sus, incompatibilitatea poate avea ca temei art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC. Pe de alta parte, motivul de incompatibilitate reglementat de art. 42 alin. (1) pct. 9 NCPC nu poate justifica invocarea unei eventuale dusmanii intre judecator si avocatul partii. Art. 42 alin. (1) pct. 10 NCPC este de acord cu prevederile art. 105 alin. (2) din Legea nr. 161/ 2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei in exercitarea demnitatilor publice, a functiilor publice si in mediul de afaceri, prevenirea si sanctionarea coruptiei, conform carora magistratilor le este interzis sa participe la judecarea unei cauze in caile da 24 Potrivit art. 976 alin. (2) NCC colateralii privilegiati sunt fratii si surorile, precum si descendentii acestora, pana la al patrulea grad inclusiv, iar potrivit art. 983 alin. (1) NCC colateralii ordinari sunt rudele colaterale pana la gradul al patrulea inclusiv, cu exceptia colateralilor privilegiati; 9

atac, in calitate de judecator sau procuror, atunci cand sotul sau ruda pana la gradul patru inclusiv a magistratului a participat, ca judecator sau procuror, la judecarea in fond a acelei cauze. Sintagma „a participa, ca judecator sau procuror, la judecarea aceleiasi pricini inaintea altei instante” trebuie inteleasa in sensul ca incompatibilitatea exista doar atunci cand sotul sau ruda pana la gradul al patrulea inclusiv a judecatorului care este investit cu solutionarea unei cai de atac a pronuntat o incheiere interlocutorie sau hotararea finala intr-o etapa procesuala anterioara a litigiului respectiv. Daca persoanele vizate de text au facut parte din complet la unul sau mai multe termene, dar la care nu s-au luat masuri de natura sa duca la calificarea incheierii ca fiind interlocutorie, judecatorul instantei de control judiciar nu este incompatibil. Daca hotararea a fost data de afinii sau rudele de grad mai indepartat ale judecatorului ori de rudele sau afinii sotului judecatorului, incompatibilitatea poate fi invocata in temeiul art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC. Art. 42 alin. (1) pct. 11 NCPC este in sensul art. 105 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003, care prevede ca magistratilor le este interzis sa participe la judecarea unei cauze, in calitate de judecator sau procuror, daca sunt soti sau rude pana la gradul al IV-lea inclusiv intrei ei. Daca judecatorii din complet ar fi rude de la gradul al V-lea in sus, temeiul incompatibilitatii l-ar constitui art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC. Prin art. 42 alin. (1) pct. 12 NCPC, Codul are in vedere ipoteza in care sotul, ruda sau afinul, pana la gradul patru inclusiv cu judecatorul a reprezentat sau a asistat partea inaintea altei instante „in aceeasi pricina”. Judecatorul este incompatibil daca: a) pricina a ajuns pe rolul judecatorului prin stramutare ori in conditiile art. 480 alin. (3)-(4), respectiv art. 497 sau art. 498 alin. (2) NCPC si b) sotul, ruda sau afinul pana la gradul al patrulea inclusiv cu judecatorul a avut calitatea de avocat, mandatar neavocat sau reprezentant legal al uneia dintre parti in pricina respectiva, dar nu mai are aceasta calitate, pentru ca, altfel, incompatibilitatea intervine conform art. 42 alin. (1) pct. 3 NCPC. Poate fi incident art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC daca se invoca: prietenia notorie dintre judecator si avocatul sau alt reprezentant al uneia dintre parti ori chiar prietenia cu partea; faptul ca judecatorul, sotul sau, rudele ori afinii acestora sunt nasi ai unora dintre parti; faptul ca partea, sotul sau, rudele sau afinii acestora sunt nasi ai judecatorului, ai sotului judecatorului ori ai rudelor sau afinilor lor; faptul ca judecatorul, sotul sau, rudele ori afinii acestora sunt rude cu un fost avocat al partii, intr-un alt dosar decat cel dedus judecatii etc. Pentru a se evita abuzul, trebuie sa se stabileasca in concret de ce elementul invocat de parte/judecator poate sa prilejuiasca indoieli asupra impartialitatii judecatorului. Toate cazurile de incompatibilitate din art. 42 alin. (1) NCPC, care se refera la sot, se aplica si in cazul concubinilor, asa cum prevede alin. (2) al textului.

Abtinerea si recuzarea25 Referitor la abtinere, art. 43 alin.(1) precizeaza ca inainte de primul termen de judecata grefierul de sedinta va verfica pe baza dosarului cauzei, daca judecatorul acesteia se afla in vreunul dintre cazurile de incompatilitate absoluta prevazute la art. 41 NCPC, adica primele doua din enumerare si, cand este cazul, va intocmi un referat corespunzator. In orice caz, 25 V. M. Ciobanu, T. C. Briciu, C. C. Dinu op. cit., p. 153; 10

judecatorul care stie ca exista un motiv de incompatibilitate in privinta sa este obligat sa se abtina de la judecarea pricinii. Declaratia de abtinere se face in scris de indata ce judecatorul a cunoscut existenta cazului de incompatibilitate sau verbal in sedinta, fiind consemnata in incheiare (art. 43 NCPC). Daca judecatorul a aflat de existenta unui asemenea motiv dupa inchiderea dezbaterilor, cauza trebuie repusa pe rol si solutionata declaratia de abtinere. In niciun caz abtinerea nu se poate face si solutiona in etapa deliberarii, iar daca se respinge, sa se continue deliberarea si sa se pronunte hotararea pe fond, fiinda legea prevede expres care este activitatea ce se desfasoara cu prilejul deliberarii. Si desigur, abtinerea nu s-ar putea face pe motiv ca, intr-un complet colegial, judecatorii nu cad de acord asupra solutiei. Dimpotriva, cererea/exceptia de recuzare provine de la parte. Judecatorul aflat intr-o situatie de incompatibilitate poate fi recuzat de oricare dintre parti inainte de inceperea oricarei dezbateri. Cand motivul s-a ivit si a fost cunoscut ca parte doar dupa inceperea dezbaterilor, aceasta trebuie sa solicite recuzarea de indata ce motivul ii este cunoscut. Judecatorul care a fost recuzat poate declara ca se abtine si declaratia de abtinere se solutioneaza cu prioritate. Daca declaratia de abtinere se admite, cererea de recuzare, indiferent de motivul acesteia, va fi respinsa prin aceeasi incheiere, ca ramasa fara obiect. In schimb, daca declaratia de abtinere se respinge, prin aceeasi incheiere instanta se va pronunta si asupra cererii de recuzare (art. 44 si 48 NCPC). Pentru motivele de incompatibilitate prevazute de art. 41 NCPC, adica primele doua din enumerarea de mai sus, cand, incompatibilitaea este absoluta, judecatorul nu poate participa la judecata, chiar daca nu s-a abtinut sau nu a fost recuzat, fiind de neconceput ca el sa-si controleze propria solutie sau sa participe in acelasi proces in mai multe calitati. Neregularitatea poate fi invocata de aceea in orice stare a pricinii (art. 45 NCPC). Revenind la recuzare, cererea se poate face verbal in sedinta sau in scris pentru fiecare judecator in parte, aratandu-se cazul de incompatibilitate si probele de care partea intelege sa se foloseasca. Cererea de recuzare prin care se invoca alte motive de incompatibilitate decat cele prevazute de art. 41 si 42 NCPC sau prin care se recuza alti judecatori decat cei care fac parte din completul de judecata caruia pricina i-a fost repartizata spre solutionare ori cea prin care se invoca acelasi motiv de incompatibilitate impotriva aceluiasi judecator sunt inadmisibile si aceasta inadmisibilitate se constata chiar de completul in fata caruia s-a formulat cererea de recuzare, cu participarea judecatorului recuzat (art. 46 si 47 NCPC). Pana la solutionarea declaratiei de abtinere nu se va face niciun act de procedura in cauza, dar formularea unei cereri de recuzare nu determina suspendarea judecatii. Totusi, pronuntarea solutiei in cauza nu poate avea loc decat dupa solutinarea cauzei de recuzare. Abtinerea sau recuzarea se solutioneaza de un alt complet al instantei respectiv, in compunerea caruia nu poate intra judecatorul care a fost recuzar sau cel care a declarat ca se abtine. Aceasta regula nu se aplica insa in cazurile in care cererea de recuzare este inadmisibila potrivit art. 47 NCPC, cand, se pronunta chiar completul in fata caruia s-a formulat cererea, cu participarea judecatorului recuzat. Cand, din pricina abtinerii sau recuzarii, la instanta sesizata nu se poate alcatui completul de judecata, cererea se judeca ca instanta ierarhic superioara (art. 48 NCPC). Referitor la procedura de solutionare abtinerii sau recuzarii, art. 51 NCPC spune ca instanta hotaraste de indata, prin incheiere, in camera de consiliu, fara prezenta partilor si ascultandu-l pe judecatorul in cauza numai daca apreciaza ca este necesar. In aceleasi conditii, instanta poate asculta si partile. Daca la acelasi termen s-au formulat cereri de recuzare si de abtinere pentru motive diferite, ele vor fi judecate impreuna. Nu se admite interogatoriul ca mijloc de dovada a motivelor de recuzare. In cazul admiterii abtinerii sau recuzarii intemeiate pe art. 42 pct. 10 NCPC, adica atunci cand judecatorul este sot sau ruda pana la gradul al patrulea inclusiv sau afin, dupa caz, cu un alt membru al completului de judecata, instanta va stabili care dintre judecatori nu va lua parte la judecarea pricinii. In celelalte cazuri, in caz de 11

admitere, judecatorul care s-a abtinut sau a fost recuzat se va retrage de la judecarea pricinii, in incheiere aratandu-se in ce masura actele indeplinite de judecator urmeaza sa fie pastrate. Intotdeauna incheiarea se pronunta in sedinta publica. In conditiile in care cererea de abtinere sau recuzare a fost solutionata de instanta ierarhic superioara si a fost admisa, dosarul va fi trimis la o alta instanta de acelasi grad din circumpscriptia sa, iar daca a fost respinsa dosarul se inapoiaza instantei inferioare (art. 52 NCPC). In privinta cailor de atac ce se pot exercita impotriva incheiarii, art. 53 NCPC face urmatoarele distinctii: - incheiarea prin care s-a respins recuzarea poate fi atacata numai de parti, odata cu hotararea prin care s-a solutionat cauza. Daca aceasta hotararea este susceptibila de apel, iar instanta de apel constata ca recuzarea a fost in mod gresit respinsa, reface toate actele de procedura si, daca apreciaza ca este necesar, dovezile administrate la prima instanta. In schimb, daca hotararea asupra fondului este definitiva, incheiarea va putea fi atacata cu recurs, la instanta ierarhic superioara, in termen de 5 zile de la comunicarea acestei hotarari. In cazul in care instanta de recurs constata ca recuzarea a fost gresit respinsa, ea va casa hotararea, dispunand trimiterea cauzei spre rejudecare la instanta de apel, sau, atunci cand calea de atac a apelului este suprimata, la prima instanta [alin. (1) si (3)]; - incheierea prin care s-a admis sau s-a respins abtinerea, cea prin care s-a admis recuzarea, ca si incheierea prin care s-a respins recuzarea ca ramasa fara obiect, deoarece s-a admis cererea de abtinere [art. 48 alin. (3) NCPC] nu sunt supuse niciunei cai de atac [alin. (7)]. Dispozitile pe care le-am examinat referitoare la abtinere si recuzare se aplica, in mod corespunzator si procurorilor, magistratilor-asistenti, asistentilor judiciari si grefierilor (art. 54 NCPC). Daca cererea de recuzare a fost facuta cu rea-credinta, instanta va condamna partea in cauza la amenda si la despagubirea partii vatamate.

12

Bibliografie: 1) Viorel Mihai Ciobanu, Traian Cornel Briciu, Claudiu Constantin Dinu, „Drept procesual civil. Drept executional civil. Arbitraj. Drept notarial – Curs de baza pentru licenta si masterat, seminare si examene”, Editura National, Bucuresti, 2013; 2) Viorel Mihai Ciobanu, Marian Nicolae, „Noul Cod de procedura civila. Comentat si adnotat. Vol. I – art. 1-526”, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2013; 3) Ion Deleanu, „Tratat de procedura civila. Volumul I. Editie revazuta, completata si actualizata”, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2013; 4) Mihaela Tabarca, „Drept procesual civil. Vol. I – Teoria generala, conform noului Cod de procedura civila”, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2013; 5) Gabriel Boroi, „Noul Cod de procedura civila. Comentariu pe articole. Vol. I. Art. 1526”, Editura Hamangiu, Bucuresti, 2013; 6) „Noul Cod de procedura civila si Codul anterior. Prezentare comparativa – actualizat 15 noiembrie 2013”, Editura Hamangiu, Bucuresti, 2013; 7) „Constitutia Romaniei. Actualizata 3 aprilie 2014”, Editura Hamangiu, Bucuresti, 2014; 8) Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicata in M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2001; 9) Legea nr. 303/2004 privind statutul judecatorilor si procurorilor, republicata in M. Of. nr. 826 din 13 septembrie 2005;

13