IMPUTACIÓN OBJETIVA

c
c   





 Se habla de la imputación objetiva en el sentido de un juicio o de una pluralidad de juicios orientados a fijar y a explicar las relaciones que deben establecerse entre los elementos del tipo objetivo para que el hecho sea jurídicamente relevante, y que se ha convertido en el centro de una gran controversia. A continuación se describirán, a saber, los más importantes modelos de imputación objetiva.

 



Para Roxin la imputación del tipo objetivo presupone la realización de un peligro comprendido dentro del alcance del tipo penal creado por el autor y no cubierto por el riesgo permitido. En efecto, a Roxin se le debe la gran aportación de depurar de todo vestigio ontológico la teoría y elaborar el denominado principio de riesgo—
 
   
  
                 
   
    
   Para el jurista alemán, una dogmática del tipo objetivo circunscrita a la causalidad, ha sido la responsable de que resultados causales, como la muerte sobrevenida en el bosque a consecuencia de la caída de un rayo, solo se excluyan de la tipicidad a través del tipo subjetivo, ya que, como decía Welzel, quien persuadió a la víctima para que se adelantara al bosque con la esperanza que le alcanzara una tormenta, con argumentos de imputación objetiva (Objektive zurechnung), no se trata de un problema de dolo o tipo subjetivo, sino de tipo objetivo, ya que el tipo objetivo del homicidio no lo proporciona sólo la causalidad (en sentido naturalístico) sino aquello que, de forma jurídicamente

relevante, constituye un homicidio, De ahí que la imputación al tipo objetivo se pueda basar en dos principios: (1) un resultado causado por quien actúa solo es imputable al tipo objetivo si el comportamiento del autor no crea un peligro para el objeto de la acción cubierto por el riesgo permitido, y el peligro así creado se ha realizado en concreto el resultado; (2) aunque el resultado que representa la realización de un peligro creado por el autor sería, por regla general, imputable, de manera que se realice el tipo objetivo, sin embargo, excepcionalmente, puede excluirse la imputación si el ámbito del tipo no abarca la evitación de tales peligros.1 Así pues la imputación objetiva requiere, ante todo, a) que se haya creado un riesgo no permitido, lo que no ocurre en los casos, ya conocidos, de disminución del riesgo y de creación de riesgos permitidos, como el del rayo y los de actividades riesgosas (tráfico aéreo, naval, marítimo y automovilístico) generalmente permitidas. El criterio para determinar el carácter permitido o no permitido del riesgo es el del observador objetivo ex ante, con los conocimientos (especiales) del autor. Creado, así el riesgo no permitido, queda descartada toda consideración ulterior acerca de posibles cursos causales hipotéticos. En estos casos, en los que se decide la causación del resultado, como en aquellos en que su producción se intensifica, se ha creado un riesgo no permitido imputable; b) el riesgo no permitido creado, además, ha de haber causado el resultado, lo que no ocurre cuando no ha sido otro relacionado con aquel. A este grupo de casos, 1

WOLTER, Jurgen. ͞LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y EL SISTEMA MODERNO DEL DERECHO PENAL͟. En: Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, Gimbernat/ Schunemann/ Wolter (editores), Universidad Complutense de Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid ʹ España, 1994, pág. 68. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. ͞LA TEORÏA DE LA IMPUTACIÖN OBJETIVA EN LA TEORÏA DEL INJUSTO EN ESPAÑA͟. En: La imputación objetiva en el derecho penal, Editorial idemsa, Lima ʹ Perú, 1997, Pág. 76. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. Cit., Pág. 477. ZAFFARONMI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I, Pág. 447. BOLEA BARDON, Carolina. ͞INTERRUPCIÖN DE LA IMPUTACIÖN OBJETIVA POR INTERVENCIÖN POSTERIOR DE TERCEROS͟. En: Anuario de Derecho Penal y ciencia Penales. Ministerio de Justicia, Madrid ʹ España, 1994. Pág. 375 y sgtes.

de no concreción del riesgo típico pertenecen, entre otros, los supuestos

de

riesgo

atípico.

El

supuesto

más

importante

y

representativo de falta de concreción del riesgo engloba los casos de riesgos no abarcados por el ámbito de protección de la norma. Asimismo, acontecimientos que el tipo no está predeterminado a evitar, no se imputan (responsabilidad de la víctima). La amplísima gama de supuestos estudiados por Roxin con criterios de imputación objetiva, por tanto, pueden refundirse en dos grandes grupos: a) el riesgo ha de haber causado el resultado (causalidad de riesgo), lo que no ocurre cuando el comportamiento alternativo correcto tampoco lo habría evitado; b) debe tratarse de un riesgo contemplado en el ámbito de protección de la norma lesionada. Mención aparte merece la consideración que el fundador de la moderna doctrina de la imputación objetiva hace del caso, muy cuestionado por la doctrina mayoritaria, en que el autor ha aumentado el riesgo de la producción del resultado y no es seguro que el comportamiento alternativo correcto lo hubiese evitado (Ô
Ô   Ô  , que se contrapondría a la dominante, de exigencia de riesgo efectivo en el resultado). Frente a quienes oponen que ello convertiría a los delitos de lesión en delitos de peligro, responde Roxín que la única diferencia entre ellos reside en la producción de un resultado lesivo en los delitos de lesión (lo que se constata en los casos amparados en su teoría del aumento del riesgo) y la producción de un resultado ± peligro, comoquiera que éste se determine en el tipo correspondiente, en los delitos de peligro. De lo señalado, las pautas en el modelo de imputación del resultado, para Roxin son:

š

El primer nivel de la imputación objetiva del resultado(creación de un riesgo no permitido), se rige por los siguientes principios: Se excluye si son conductas que disminuyen el riesgo.- Si el agente actúa para disminuir el daño próximo corrido por el bien jurídico y produce un resultado, éste no puede ser imputado a su conducta porque la norma no debe prohibir acciones que buscan proteger aquél. Debe reunirse tres requisitos:(a) debe tratarse del mismo bien jurídico, cuya titularidad pertenezca a un solo sujeto;(b) que exista una misma relación de riesgo;(c) que el sujeto no éste obligado a reducir integralmente el peligro.2 Se excluye si son conductas que no crean para el bien jurídico un riesgo

jurídicamente

desaprobado.-

Si

el

autor

realiza

un

comportamiento conforme al derecho, jurídicamente permitido, no le es imputable objetivamente el resultado producto de esa acción. En tres casos puede configurarse esta figura: (a) todas aquellas conductas que valoradas ex ante, no representan ningún peligro relevante para el bien jurídico; (b) las conductas que, si bien llegan a significar un peligro relevante para un bien jurídico, son consideradas socialmente adecuadas; y, (c) conductas que no incrementan en forma mesurable un peligro ya existente.3 Se configura ante conductas que incrementan o aumentan el riesgo jurídicamente tolerado.- De la misma manera, si el agente con su actuar desborda los límites permitidos por el derecho y produce un

2

ROXIN, Claus. ͞DERECHO PENAL͙͟, Ob. Cit, Pág. 365. ›
, ͞LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL͟, Traducción de Abanto, Editorial Idemsa, Lima-Perú, 1997, Pág. 96. VELASQUEZ VELÁSQUEZ Fernando. Ob. Cit. Pág. 390. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. Pág. 227. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit. Pág. 246. 3 ROXIN, Claus. ͞DERECHO PENAL͙͟, Ob. Cit, Pág. 366. ›
, ͞LA IMPUTACIÓN...͟, Ob. Cit, Pág. 97 VELASQUEZ VELÁSQUEZ Fernando. Ob. Cit, Pág. 390. LOPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit, Pág.67. HURTADO POZO, José Ob. Cit, Pág. 438.

resultado que afecta el bien jurídico, debe afirmarse la imputación objetiva, pues no le estaba permitido realizar el incremento del riesgo.4 Se excluye en los casos de riesgo permitido.- Es decir, conductas que ponen en peligro los bienes jurídicos pero dentro de límites que establece el ordenamiento jurídico, o dentro de los parámetros que ha venido configurando históricamente la sociedad.5 š

El segundo nivel, la realización del riesgo no permitido, se rige por las siguientes reglas: Se excluye si falta la realización del peligro.- Está excluida la imputación, si , aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido, el resultado

se produce, no como efecto de

plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión causal con el mismo.6 Se excluye si falta la realización del riesgo no permitido.- Así como en la creación usual de peligro la consumación requiere además la realización del peligro, en caso de riesgo no permitido la imputabilidad del resultado depende adicionalmente de que en el mismo se haya realizado precisamente ese riesgo no permitido. Se excluye en el caso de conductas alternativas conforme a Derecho.- Se excluye la imputación, si la conducta alternativa

4

ROXIN, Claus. ͞DERECHO PENAL͙͟, Ob. Cit, Pág. 367 VELASQUEZ VELÁSQUEZ Fernando. Ob. Cit, Pág.391. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. Pág. 228.MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCIA ARAN, Mercedes. Ob. Cit, Pág246. 5 ROXIN, Claus. ͞DERECHO PENAL͙͟, Ob. Cit, Pág. 371. ›
, ͞LA IMPUTACIÓN...͟, Ob. Cit, Pág. 105. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pág. 72. HURTADO POZO, José Ob. Cit, Pág. 436. 6

ROXIN, Claus. ͞DERECHO PENAL͙͟, Ob. Cit, Pág. 373. ›
, ͞LA IMPUTACIÓN...͟, Ob. Cit, Pág. 109. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pág. 73.

conforme a derecho hubiera conducido con seguridad al mismo resultado; pues entonces no se ha realizado la superación del riesgo permitido en el curso real del acontecimiento. Lo determinante en estos casos no es preguntarse si el resultado se hubiera producido con

una

gran

probabilidad,

aún

observando

una

conducta

reglamentaria; lo que hay que indagar, es si la conducta contraria a la norma de cuidado elevó el riesgo de producción de un resultado.7 š El tercer nivel, dentro del alcance del tipo real, se rige por los siguientes principios: Se excluye en la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa.Dado que, según el Derecho alemán, es en principio impune la participación en el suicido, tampoco

puede ser punible la

cooperación en una autopuesta en peligro dolosa. Se excluye la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste.Dado que, el sujeto puesto en peligro tiene la responsabilidad ante el sujeto quien lo pone en peligro. 8 Se excluye cuando el resultado se atribuye a la esfera de responsabilidad ajena.- El fin de protección del tipo tampoco abarca ya aquellos resultados cuya evitación cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro. Se excluye en los daños a consecuencia de un shock, ni los daños a consecuencia de otros.9 7

ROXIN, Claus. ͞DERECHO PENAL͙͟, Ob. Cit, Pág. 379. ›
, ͞LA IMPUTACIÓN...͟, Ob. Cit, Pág. 119. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pág. 77. 8 ROXIN, Claus. ͞DERECHO PENAL͙͟, Ob. Cit, Pág. 387. ›
, ͞LA IMPUTACIÓN...͟, Ob. Cit, Pág. 132. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pág. 80. 9 ROXIN, Claus. ͞DERECHO PENAL͙͟, Ob. Cit, Pág. 398. ›
, ͞LA IMPUTACIÓN...͟, Ob. Cit, Pág. 151. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pág.82..



   Son tres los presupuestos sobre los cuales construye Jakobs su sistema de imputación.10 š Los seres humanos en sociedad se contactan e interactúan funcionalmente, conforme roles estandarizados. š Cualquier criterio de imputación debe diferenciar entre: autor, víctima y terceros, determinando según sus roles quién lo quebrantó administrándolo deficientemente y en consecuencia, quien debe asumir el costo de ese quebranto. š Quienes se mantienen dentro de los límites de su rol, no responde de un curso lesivo, aún en el caso en que pudiese evitarlo perfectamente, frente a ello, la teoría de la imputación objetiva es para Jakobs un primer

gran

mecanismo

de

determinación

de

ámbitos

de

responsabilidad dentro de la teoría del delito, que permite constatar cuando una conducta

tiene

carácter (objetivamente)

delictivo.

Mediante la teoría de la imputación objetiva, por tanto, en opinión de Jakobs, se determina si concurre una expresión en sentido típica: el portador del rol se comporta en contradicción con la vigencia de la norma. Concretamente, la teoría de la imputación objetiva se divide Jakobs en dos niveles: por un lado, la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del comportamiento) y, por otro, la constatación ± en el ámbito de los delitos de resultado - de que el resultado

producido

queda

explicado

precisamente

por

el

comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva del resultado) 11 . Sin embargo, valga la redundancia, para Jakobs, la 10

JAKOBS, Gunther. ͞LA IMPUTACION OBJETIVA͙͟, Ob. Cit., Pág. 23. CANCIO MELIÁ, Manuel. ͞LA TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y LA NORMATIZACIÓN DEL TIPO OBJETIVO͟. En: El sistema funcionalista del derecho penal, Editorial Grijley, Lima- Perú, 2000, Pág. 75. El mismo, ͞CONDUCTA DE LA VICTIMA͙͟ Ob. Cit., Pág. 66 11

imputación objetiva no es sino la constatación de quién es garante de qué. No todo atañe a todos, pero el garante atañe lo que resulte de la quiebra de esa garantía; y esto rige tanto la comisión como para la omisión. Por otro lado, el criterio de determinación del riesgo permitido, esbozado por Roxín conforme al observador objetivo , con los conocimientos objetivos del autor, lo enriquece Jakobs, distinguiendo ámbitos riesgosos, y distinguiendo para llevarlo a límites soportables, dentro de los conocimientos especiales del autor, según que actúe en el ámbito general de 

    
, donde no será necesario activar conocimientos especiales o actúe como garante del dominio de un riesgo especial, donde sí está obligado a evitar que sobrevenga el resultado. Aún así, en el primer caso, si hay que activar los conocimientos especiales cuando se interfiere en el ámbito de la víctima. Como supuesto particular del riesgo permitido aparece, en el pensamiento de Jakobs, el principio de la confianza permitida, según el cual, se puede confiar en que los demás se comporten correctamente, pese a que todos sabemos que se puede cometer fallos, especialmente relevante cuando se trabaja en equipo. El principio de confianza deja de operar como riesgo permitido cuando al interlocutor le falta el conocimiento o la madurez suficiente, y cuando los copartícipes

deben contrarrestar el comportamiento defectuoso

del otro. Se puede, en cambio, confiar

en que el interlocutor no

actuará de forma claramente delictiva, a pesar, incluso, de la ilicitud de los propios actos; de la misma manera que quien logra evitar Ô   
 sólo responderá si su comportamiento fue altamente insensato. La confianza cesa cuando el interlocutor lleva a cabo un comportamiento que supone la clara ruptura de la confianza.

Al autor, para Jakobs, no se le pueden imputar resultados causados por él, cuando, a semejanza con los delitos de omisión, escapan de su ámbito de organización. Tal ocurre cuando a) la evitación de los riesgos pertenece al ámbito organizativo de un tercero (prohibición de regreso); o, b) de la propia víctima. Por otro lado, dado que todo daño puede ser puesto en relación con múltiples condiciones, y dado que el riesgo no permitido causado por el autor puede afectar a una situación ya amenazada por otros riesgos, aunque nada impide imputar, el resultado a varios autores, y aunque el mismo comportamiento puede contener riesgos se hace preciso determinar cuál es el riesgo que se ha concretado en el resultado. En este ámbito sitúa Jakobs los supuestos ya conocidos de riesgo no amparados por el ámbito de protección de la norma, de concurrencia de un riesgo no amparado por el ámbito de protección de la norma, de concurrencia de un riesgo más específico incumbencia de la víctima, consecuencia muy posterior de un daño permanente y mera

modificación

del

riesgo.

Los

casos

de

 


Ô
 Ô se deben resolver en atención al primero en materializarse del todo. Debido que Jakobs, desde la causalidad, como ya se ha dicho. Sólo considera relevantes los peligros no permitidos causales, no se ve en la necesidad de tener en cuenta, lo que sí ocurre con el concepto normativo de imputación objetiva de Roxin, cursos causales hipotéticos que también habrían desembocado en el mismo resultado. Tan sólo cuando el curso causal concreto que debió ponerse en marcha necesariamente habría causado el resultado, el resultado debe de dejar de imputarse. De ahí que Jakobs resuelva, con la doctrina dominante, en contra de Roxin, los casos de aumento de

riesgo, pues su única explicación reside en que lo primero que quiso excluir de la imputación, los cursos causales hipotéticos, se quiere recuperar después para la imputación objetiva, con un criterio tan turbio como el del aumento del riesgo, que, teniendo su sede adecuada entre los delitos de peligro, frente a situaciones complejas con normas de comportamientos estandarizadas, casi siempre relacionadas con la protección de la vida e integridad de las personas, en la que el resultado aparecería como condición objetiva de punibilidad, no soportan su aplicación los delitos de resultado lesivo, respecto a los cuales la construcción de Roxin, no deja de aparecer como casos en los que se imputa un resultado pese a las dudas persistentes sobre su causación a través del riesgo creado por el autor, algo que en derecho penal siempre se resuelve cÔ     En suma, en el modelo de Jakobs, la imputación del comportamiento se basa en las siguientes instituciones: Existe un riesgo permitido.- La sociedad debe dar a sus integrantes la acción de desarrollarse plenamente como persona e interactuar de manera gratificante y creadora, siendo el caso que, la prohibición de cualquier puesta en peligro imposibilitaría la realización de todo comportamiento social.12 Existe un peligro de confianza.- En una sociedad, las personas se distribuyen el trabajo y las actividades, lo que genera roles particulares y es de esperar que cada quien cumpla a cabalidad su respectivo rol, pues no es tarea de los demás controlarlas en lo que son sus propios roles.13

12

JAKOBS, Gunther ͞IMPUTACIÓN͙͟, Pág. 25. El mismo. ͞DERECHO PENAL͙͟, ob. Cit., Pág. 243 y sgtes. El mismo ͞LA IMPUTACIÓN OBJETIVA ESPECIALMENTE EN EL AMBITO͙͟, ob. Cit., págs. 213 y sgtes. 13 JAKOBS, Gunther ͞IMPUTACÓN͙͟, Pág. 27. El mismo. ͞DERECHO PENAL͙͟, ob. Cit., Págs. 253 y sgtes. El mismo. ͞LA IMPUTACIÖN OBJETIVA ESPECIALMENTE EN EL AMBITO͙͟, ob. Cit., Págs. 218 y sgtes.

Existe

una

prohibición

de

regreso.-

Un

comportamiento

estereotipadamente inocuo no constituye participación en una organización permitida. Se está ante un regreso cuando el comportamiento inocente de un tercero es reorientado delictivamente, lo que no debiera comprometerlo.14 Existe una competencia de la víctima.- Debe tomarse en cuenta, con ocasiones de acto y su imputación al autor, la contribución que hace la víctima a la consumación del mismo. Asimismo, en lo que respecta a la realización del riesgo (la imputación del resultado), Jakobs reemplaza la realización del riesgo en el resultado mediante el concepto del riesgo que aclara el resultado, expresión con la que en general parece apelar a lo razonable en sus múltiples ejemplos.  !"#$ Un modelo de imputación de responsabilidad sobre la base de roles, no se pregunta por la posición naturalista de la persona, sino por el tipo expectativa o deber jurídico que forma parte, implícitamente, del contenido de un tipo penal concreto, que puede ser defraudada vía acción, o por omisión. En este marco, el juicio de imputación objetiva cumple un rol fundamental, dado que, el sistema penal parte de la idea de que el delito es un proceso de imputación de un hecho y de una sanción a una persona que la sociedad realiza para satisfacer ciertas necesidades preventivas básicas       
, con la aclaración que, no es la sociedad quien condiciona el status de persona y por ende de lo que crees es o no necesario para su continuidad, sino es considerar a la persona como sujeto libre y tendiente a su autorrealización en sociedad, la que

14

ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro Ob. Cit. Tomo I, Pág. 452. PEÑARANDA RAMOS, Enrique / SÚAREZ GONZÁLES, Carlos/ CANCIUO MEJÍA, Manuel Ob. Cit., Pág. 94.

establece las condiciones necesarias

para ese desarrollo. Asimismo, la

imputación objetiva, como juicio normativo ± valorativo, se erige sobre la base de los principios de autorresponsabilidad y con la delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad. En el presente punto se desarrollará este modelo de imputación. A pesar de compartir los presupuestos esenciales de toda teoría de la imputación

objetiva

que

busque

una

interpretación

teleológica

y

objetivizadora del tipo y rechazar las críticas provenientes del finalismo, es preciso plantear una serie de concretas observaciones a los modelos de imputación objetivos descritos anteriormente. Así, en lo que respecta al modelo de Roxin, en primer lugar, cabría plantearse algunas dudas sobre uno de los principios inspiradores de este movimiento doctrinal: la política criminal; es decir, con la mera orientación político ± criminal se encuentran ante un sistema indefinido, poroso y abierto que es bastante dudoso incluso que merezca el calificativo de sistema. Aunque se podía argumentar que la teoría de la imputación objetiva siempre busca límites objetivos a la tipicidad y, por tanto, opera  , lo cierto es que, por ejemplo, los defensores de la teoría del incremento de riesgo no pueden acudir a tal argumento porque esta teoría ha justificado la expansión de la responsabilidad por imprudencia por razones político ± criminales, aunque sus defensores han reconocido muchas veces las dificultades que entraña tal teoría desde un punto de vista dogmático. Al respecto, Feijoo acota que la visión de Roxín ha confundido la racionalización teleológica de los problemas generales de la teoría jurídica del delito con un sistema meramente orientado a las consecuencias de cada caso concreto y que basa sus soluciones en decisiones Ô 
. 15 ›
   , se le objeta al modelo de Roxin porque no va mucha más allá de un conglomerado inconexo de principios y criterios que se contradicen entre sí, careciendo de un hilo conductor que les dote de una lógica interna, y cuyo 15

Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. ͞IMPUTACIÖN OBJETIVA͙͟, Ob. Cit., Pág. 119

contenido es, en la mayoría de los casos, tan impreciso que permite la justificación de cualquier solución: la elegida previamente y de manera intuitiva, dándose a veces la circunstancia que distintos autores acuden al mismo criterio para, ante un mismo supuesto problemático, justificar soluciones opuestas 16 . Así por ejemplo, Roxin no ha explicado cómo funciona la norma que tiene el fin de proteger bienes jurídicos y que se ha convertido en el topo central de los primeros planteamientos la teoría de la imputación objetiva. Debido a esta inseguridad teórica no es extraño que cada autor utilice el criterio del fin de protección de la norma como mejor convenga a las conclusiones a las que se quiere llegar.17 ›   , los criterios de imputación objetiva de Roxin son útiles para imputar resultados o para limitar la imputación de resultados, pero no suponen una auténtica teoría normativa del tipo. En efecto, la estructura formal consistente en la creación y la concreción del riesgo sólo es válida, como mucho, para los delitos que recogen, como elemento del tipo, un resultado lesivo. Pero el tipo, como categoría de la teoría jurídica del delito, no tiene un carácter formal, sino material. Aunque no se debe negar sus aportaciones relativas a la creación de un riesgo no permitido en el ámbito del delito doloso tienen una gran relevancia para una teoría moderna del tipo. Sin embargo, pese a todo lo dicho, no se pueden obviar los méritos de Roxin como pionero de la normativización de la tipicidad, que ha ofrecido unas pautas de solución a ciertos problemas del tipo que no se pueden desdeñar, aunque precisen una mayor concreción y sistematización. Como indica Feijoo, no obedece a la causalidad la gran aceptación que han tenido muchas de las propuestas de Roxin no sólo en la literatura, sino también en la jurisprudencia, lo que nos da una idea de su gran relevancia práctica.18

16

MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita. ͞IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO͟, Editorial EDERSA, Madrid ʹ España, 1992, Pág. XX 17 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. ͞EL DELITO IMPRUDENTE .CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DEL RESULTADO͟, 2da. Edición, Editorial B de F, Montevideo ʹ Uruguay, 2005, Págs. 567 y sgtes. 18 Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. ͞IMPUTACION OBJETIVA͙͟, Ob. Cit., Pág. 137.

En lo que respecta al modelo de Jakobs, éste ha separado de una forma radical

la

 




de

la

,

individualizando

y

estandarizado los tipos de resultado. No obstante, se le objeta este modelo con relación al tema de los

   
   Ô    , en donde Jakobs define el conocimiento, penalmente relevante en función al rol social, no formulando un criterio recogido de forma expresa o tácita por una norma penal; siendo complicada la delimitación de los roles sociales, más allá de los criterios que nos ofrece el tipo. En ese sentido, es correcta la observación e Feijoo, que el objeto de imputación y de valoración no es un rol sino un ciudadano que 
    
 

       
  
    

 
.19 A pesar de lo dicho, Jakobs ha desarrollado una serie de ideas interesantes para determinar el alcance del tipo objetivo en los delitos de resultado. La idea de la imputación objetiva como el quebramiento de un rol es una idea rectora que ha ido adquirido gradualmente mayor concreción por medio de una serie de institutos. A diferencia de Roxin, este autor no ha buscado casos concretos a los que aplicar soluciones ad hoc, sino que ha buscado soluciones a problemas generales. Así, aunque alguien haya creado un riesgo y ese riesgo se haya concretado en el resultado, no existe una conducta típica, si el autor se puede distanciar objetivamente del hecho con base en alguno de los siguientes institutos: a) riesgo permitido, b) principio de confianza, c) consentimiento de la víctima, y, d) prohibición de regreso. Asimismo, en lo que respecta a la imputación del resultado, o bien se constata que el resultado es concreción del riesgo típico o se declara que no es concreción de ese conjunto de condiciones penalmente relevantes, sino de otras; por lo que, la misma, para Jakobs es un problema meramente empírico o descriptivo. Para determinar cómo se aplica el juicio de imputación objetiva, nos basamos en las siguientes ideas rectoras: 19

FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. ͞IMPUTACIÓN OBJETIVA͙͟, ob. Cit., Pág. 141

š

Un hecho puede imputarse a un sujeto sólo si constituye la infracción de un rol socialmente atribuido, complementado con el empleo de criterios normativos como las capacidades de autodeterminación y autorresponsabilidad,

así

como,

la

creación

de

un

riesgo

jurídicamente desaprobado, el cual, se relaciona con el resultado acaecido (aspecto normativo de la imputación objetiva) š

La imputación objetiva implica admitir que la configuración del injusto requiere de valoraciones jurídicas específicas, vinculadas a la base fáctica o empírica (aspecto valorativo de la imputación objetiva). En el caso de la primera idea rectora, el proceso, en que se

discute sobre la adecuación de la imputación, si bien, toma del contexto social, debe estar ordenado según criterios jurídicos.20 El rol social puede servir para determinar cuáles son las circunstancias que no se deben conocer, pero si existe un juicio sobre el riesgo o la situación de riesgo el que crea o participa en la situación tiene el deber de desactivar ese riesgo o evitar esa situación siempre que pertenezcan a su ámbito de responsabilidad. Y el rol social no es el criterio definitivo para esta delimitación normativa de ámbitos de responsabilidad que cobra tanta importancia para el desarrollo moderno de la teoría de la imputación objetiva. Por el contrario, el criterio normativo determinante es el 
    
    
       
     
    porque sin la existencia de este criterio el derecho penal tendría que intervenir los ámbitos de libertad de los seres humanos cada vez que su conducta lesiona bienes jurídicos ajenos,

20

HASSEMER, Winfried. ͞PERSONA, MUNDO Y RESPONSABILIDAD. BASES PARA UNA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN EN DERECHO PENAL͟. Traducción de Muñoz Conde/Díaz Pita, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia- España, 1999, Pág.

por el simple hecho de causar el resultado o lesión teniendo el conocimiento de la peligrosidad de su conducta y pudiendo haberla evitado. 21 Esto es coherente con nuestra metodología de estudio, esto es, a partir del criterio de la persona como sujeto libre, que se autodesarrolla en un contexto social determinado. Frente a este fin, el derecho debe proteger ese ámbito de libertad, por ejemplo, imponiendo roles o deberes, a fin que la persona no se exceda en el desarrollo de su libertad, causando daño a otro sujeto libre. Y en ese sentido, los roles se normativizan a través del concepto de riesgo; es decir, si el rol genérico es no dañar esferas de libertad ajenas, eso se normativiza analizando el concreto tipo penal, a fin de establecer si en el caso concreto

la persona ha creado un riesgo

prohibido a través de su organización de libertad, configurando el tipo penal respectivo, y, por ende, afectando ese rol genérico de ciudadano. Igualmente, se puede predicar en el caso de roles especiales, en el sentido que, el concreto tipo penal se configurará si estos roles han sido quebrados a través de la creación de un riesgo prohibido (valga la redundancia, por la norma penal). En lo que respecta a la segunda idea rectora, ésta parte de un dogmática que quiere penetrar en el sentido material de las instituciones jurídicas no puede renunciar a la búsqueda de las valoraciones y principios jurídicos que las fundamentan. Y tal búsqueda de las valoraciones y principios jurídicos que las fundamentan. Y tal búsqueda no ha de limitarse a las valoraciones y principios generales, sino que ha de alcanzar hasta los más específicos.22 Esta valoración permitirá comprobar la presencia de una conducta peligrosa y luego la exigencia de que su peligrosidad se realice en el 21

Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. ͞RESULTADO LESIVO͙͟ Ob. Cit., Pág. 267. Cfr. MIR PUIG, Santiago. ͞VALORACIONES, NORMAS Y ANTIJURICIDAD PENAL͟. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N| 15, editorial Idemsa, Lima ʹ Perú, 2004, Pág. 310. 22

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          Sin embargo, cuando se afirma que la imputación objetiva es un juicio de valoración, nos permite entrar a otro aspecto teórico de la misma. Así,  
significa, por un lado, atribución de un hecho al hombre y no a causas externas al mismo. En otras palabras, atribución a la libertad y no a la mera casualidad. Así era el zurechnung (o imputación) en autores como KANT, FEURBACH o BERNER, por no ir más atrás. La pregunta de la imputación sería, pues, la de si el proceso externo tiene algún sentido (sólo al actuar libre lo tiene. No obstante, como se va a señalar en el último apartado de la investigación, las bases filosóficas por las cuales nos adherimos no proviene del idealismo Kantiano; sino que, al hablar aquí de ³libertad´ lo hacemos bajo la filosofía del liberalismo político de Rawls).    ! 
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         Expresado de otro modo, la teoría de la imputación objetiva no pretendió , ni pretende, establecer las condiciones de atribución del hecho a un sujeto como su obra, cuando establecer las reglas de atribución de un sentido concreto al referido hecho.

Queda entonces la cuestión del juicio de imputación como atribución del hecho a un sujeto como obra suya. Para los pocos defensores actuales del referido concepto clásico de imputación ± muy especialmente Hruschka -, no sólo la teoría del comportamiento típico sino también la doctrina sobre el nexo entre conducta y resultado deben excluirse del ámbito propio de las reglas de imputación. Una y otra pertenecen a lo que se denomina  
    Ô
 , ámbito propio de las reglas de conducta. De ahí que sorprenda la cita que Frisch hace de aquel autor, cuando, según creo, no aparece que Frisch quiera renunciar a calificar el nexo entre conducta típica y resultado como cuestión de imputación objetiva. En cambio, Robles sí parece sugerir, aunque se muestre algo dubitativo y lo deje entre interrogantes al analizar el planteamiento de Schunemann, que también el juicio sobre el nexo entre conducta y resultado debe reputarse ajeno a las reglas de imputación. Ahora bien, el juicio de imputación, incluso desvinculado de cualquier juicio de valoración sobre el hecho y ceñido a la atribución de éste a un sujeto como obra suya, tampoco puede contemplarse sólo en términos de finalidad. ‘
    
              
  
  
 
   
   
 
         Como indica Silva Sánchez, ³el concepto de injusto penalmente relevante, como presupuesto específico de la imposición de la consecuencia jurídica pena, ha de tener («) un carácter más personal´ que el que le atribuye la teoría de los finalistas denominan ³del injusto personal («) en particular, debe incorporar la exigencia de una libertad (externa e interna) mínima del sujeto, sin la cual carece de sentido afirmar que éste ha infringido un imperativo de conductas´.23

23

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. ͞NORMAS Y ACCIONES EN DERECHO PENAL͟, Editorial Hammurabi, Buenos Aires ʹ Argentina, 20003, Págs. 135 ʹ 136.

En ese orden de ideas, la imputación objetiva, se centra en las valoraciones que se realiza al obrar de un sujeto libre; delimitado por la observancia de roles, legitimados por la necesidad de posibilitar que todas las personas puedan autorrealizarse en sociedad. Estas dos ideas rectoras permiten afirmar que la imputación objetiva no solamente incide en la atribución de resultados a una conducta típica, sino que la imputación objetiva afecta, además de la atribución de resultados, la imputación de riesgos creados por la conducta del sujeto, la tentativa, los objetivos de esta tesis, en la presente investigación nos ceñiremos a las dos primeras situaciones. En suma, este proceso de determinación objetiva se divide en dos partes: la imputación del comportamiento (creación de un riesgo prohibido) y la imputación objetiva del resultado (realización del riesgo). A continuación se van desarrollar ambos aspectos. ' c"%#&#%# Comprobada la causalidad natural, es posible excluir la imputación objetiva verificando si se ha creado o no un riesgo jurídicamente desaprobado, aplicando cualquiera de los siguientes principios.

' 4
   El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo típicamente relevante y no debe estar comprendido dentro del ámbito del $' $" (#" #%), pues de lo contrario se excluirá la imputación. Existen en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son permitidos socialmente. Por ello, no todo riesgo es idóneo de la imputación de la conducta. ³No toda creación de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibición del derecho penal,

pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad de acción´.24 Hay riesgos tolerables como permisibles debido a la utilidad social que ellos implican, pero de darse el caso que el individuo rebase más allá el riesgo, el resultado ocasionado debe ser imputado al tipo objetivo. ³En determinados ámbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno es contradictoria con la protección de bienes jurídicos: para poder hacer uso de los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros bienes. Simplemente, quien sale a la calle se pone en peligro, y quien llama a un médico para que le atienda en su casa no puede ser, al menos de modo coherente, contrario a todo tipo de tráfico rodado´25 Ejemplo: La construcción de una vía expresa en la ciudad implica peligro pero no por ello debe prohibírsele. Sobre el contenido jurídico - penal y la ubicación sistemática del riesgo permitido, ³un sector lo equipara total o ampliamente con la adecuación social, cargándolo con todas las polémicas que ya casi le han vuelto a privar a ese instituto jurídico del reconocimiento que en otros tiempos tuvo («). Otro sector lo separa precisamente de la adecuación social y lo utiliza para casos de consentimiento en una actuación imprudente o como principio estructural común a diversas causas de justificación. En ocasiones también se le niega toda relevancia al riesgo permitido en todos los delitos dolosos; y entonces sólo se reconoce como causa de justificación de delitos imprudentes26. En conclusión se entiende al riesgo permitido como una causal de exclusión de la imputación objetiva del tipo penal, como ³una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) está permitida´.27 24

BACIGALUPO, Enrique, ͞ 

  
  


  , 5ª edición, Editorial AKAL, Madrid1998, Pg. 188. 25 JAKOBS, Günter, 






 
  
Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 27. 26 ROXIN, Claus,   
  


  
Tomo I, Editorial CIVITAS, Madrid- 1999, Pg. 371; JAKOBS, Günter, 






 
  
Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 245. 27 ROXIN, Claus,   
  


  
Tomo I, Editorial CIVITAS, Madrid- 1999, Pg. 371.

En la mayoría de los casos el riesgo permitido se encuentra regulado normativamente

(ejemplo:

tráfico

automotor,

funcionamiento

de

industrias, prácticas deportivas, etc.), pero en otros, donde se carece de dicha regulación (ejemplo: lex artis de la actividad médica, construcción, cuidado de niños, etc.), la determinación del riego permitido dependerá del juicio de ponderación de bienes jurídicos que se haga28 . Por otro lado, también debe incluirse aquellos casos en los que el elemento preponderante es la ³normalidad social´ de la conducta que genera el riesgo.29 Ejemplo: el sobrino que con el propósito que el tío muera lo envía a pasear bajo una tormenta. Además, es posible que se presenten supuesto de %"  $' $" que sí admiten la imputación. Por ejemplo, el legislador permite que en la actividad de establecimientos peligrosos, en casos de utilidad social, tráfico moderno, se corra un riesgo hasta cierto límite y solo podrá haber imputación si la conducta del agente significa un aumento del riesgo permitido.30 'Ñ
   
 También se excluye la imputación cuando medie "%#&  $' En estos casos el agente ³obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor´.31 Con la modificación del curso causal por parte del sujeto activo se disminuye el peligro y con ello se mejora la situación del bien jurídico. Ejemplo: El que busca desviar un objeto pesado que cae en dirección a la cabeza de otro, pero sólo consigue desviarlo a otra parte

28

BACIGALUPO, Enrique, ͞ 

  
  


  , 5ª edición, Editorial AKAL, Madrid1998, Pg. 190. 29 CANCIO MELÍA en DÍAZ ARANDA/CANCIO MELÍA, 


 






 

Buenos Aires -2004, Pg. 23. 30 ROXIN, Claus,    


  







  
  
Editorial REUS, Madrid-1976, Pg. 133. 31 BACIGALUPO, Enrique, ͞ 

  
  


  , 5ª edición, Editorial AKAL, Madrid1998, Pg. 190.

de su cuerpo 32 . Por lo tanto, hay que excluir la imputación de la conducta, porque sería algo absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido. Lo problemático está en qué medida el sujeto reduce el riesgo. Exigirle al sujeto que optimice sus posibilidades de protección estará en función a si el autor es garante o no de la protección del bien jurídico, por ello, parece razonable que en dichos supuestos opere e consentimiento presunto.33 ''4
 
   Existen supuestos en los que ex ante no se da un riesgo suficiente o significante. Este principio implica la falta de significación social de la conducta y la no punibilidad surge desde el bien jurídico protegido y se extiende a la estructura de los tipos penales. ³La exclusión de la tipicidad penal no procede en estos casos de que no pueda establecerse la conexión necesaria entre una lesión penalmente relevante y la conducta de su autor, sino de la irrelevancia penal de la lesividad del hecho, por ser socialmente admitida o insignificante, atendiendo el contexto en que se produce´34. Ejemplo: el que sin derecho priva a otro de su libertad personal por breves minutos reteniéndolo en un transporte colectivo o en un ascensor, no comete delito de secuestro (art. 152, Código penal). '*      No cabe imputación a la conducta cuando el sujeto obra confiado en que los demás actuarán dentro de los límites del riesgo permitido. Quien 32

MIR PUIG, ͞  
  


  
Editorial B de f, Montevideo ʹ Buenos Aires- 2004, Pg.255. ͞En este ejemplo puede resultar discutible si se entiende que la desviación del golpe no sólo disminuye un riesgo para el bien jurídico de la vida, sino que también crea un riesgo en otro bien jurídico distinto, como el de la salud e integridad física. Podría, entonces, resolverse el caso afirmando la imputación objetiva de la lesión y apreciando a continuación la eximente de estado de necesidad. En cambio, la negación de la imputación objetiva podrá mantenerse si se contempla la lesión a la salud o la integridad física no como un aliud, sino como un minus respecto a la muerte de la misma persona͟. 33 BACIGALUPO, Enrique, ͞ 

  
  


  , 5ª edición, Editorial AKAL, Madrid1998, Pg. 191. 34 MIR PUIG, ͞ 

 







 
  
http://crimenet.urg.es/recpc/recpec05-05.pdf, Pg. 16.

realiza un comportamiento riesgoso, en general lícito, actúa confiado en que, quienes participan con él, van actuar conforme a las reglas preexistentes. Ejemplo: El médico cirujano espera que el material quirúrgico que emplea en una intervención, haya sido esterilizado por el personal sanitario. Es requerible este principio sólo si el sujeto ³que confía a de responder por el curso causal en sí, aunque otro lo conduzca a dañar mediante un comportamiento defectuoso´35. Debe agregarse que este principio de confianza no estaría sólo limitado al deber de cuidado propio de los delitos imprudentes, pues es también posible en los delitos dolosos. Sin embargo, no todos coinciden en que este principio forme parte de la teoría de la imputación objetiva y que, en realidad, sirve exclusivamente para la determinación y limitación de los deberes de cuidado no establecidos positivamente. Resulta necesaria una división del trabajo para que ³cada participante no tenga que controlar todas las posibilidades de influencia, sino sólo determinadas, y éstas sólo con atención no dividida´ 36 . Siendo así decaería la posibilidad de confianza permitida, por ejemplo, cuando al competente en sí le falte el conocimiento de las reglas o la posibilidad seguirlas, o cuando es función de un participante compensar el comportamiento defectuoso de otros. Tiene importancia práctica ante los constantes

   , donde las consecuencias de nuestras acciones dependen de personas que desconocemos y en actividades o trabajos peligrosos que se basan en un reparto de funciones en beneficio social. ³El principio de confianza no sólo posibilita contactos anónimos sino que también permite organizar una tarea común sin que esta se vea impedida por el temor a que se responda por hechos defectuosos ajenos´.37 35

JAKOBS, Günter, ͞  
  


  
  


 



 Madrid-1995, Pg. 254. 36 JAKOBS, Günter, ͞  
  


  
  


 



 Madrid-1995, Pg. 255. 37 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, !




  
  
Monografías Penales 2, Instituto Peruano de Ciencias Penales ʹ GRIJLEY, Lima -2002, Págs. 300-3001.

'+   
 Esta teoría ha evolucionado desde la antigua formulación de la prohibición de regreso entendida como una ³condición previa´ para limitar a la causalidad, hasta su actual formulación en el marco de la imputación objetiva.38 En su formulación anterior se trataba de casos en los que con posterioridad a una conducta imprudente se producía un comportamiento doloso. En la actualidad, la prohibición la prohibición de regreso se constituye como un criterio delimitador de la imputación de la conducta que de modo estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y no constituye participación en el delito cometido por un tercero39. Ejemplo: el comerciante que le vende a otro un cuchillo de cocina no quebranta su rol aunque el comparador le exprese

que lo usará para cometer un

homicidio.40 Por otro lado, los

   
  (entrenamiento, formación especial) que pueda tener el sujeto no han de tomarse en cuenta 41 . Ejemplo: Un estudiante con conocimientos avanzados en biología que en sus ratos libres trabaja como mozo en un restaurante y al momento de servir un menú, se percata de una sustancia venenosa y a pesar de ello lo sirve. La teoría de la prohibición de regreso se relaciona con la participación en las que se desarrollan diferentes supuestos, En todo caso, sólo de un modo subsidiario puede surgir una responsabilidad penal para quien actúa neutralmente en los supuestos que el aporte neutral favorezca una situación de peligro a un tercero o a la colectividad, que puede entenderse como una infracción de un ÔÔ ÔÔÔ que

38

REYES ALVARADO, Yesid, ͞!


 
Editorial TEMIS, Bogotá - 1994, Págs. 320-330. JAKOBS, Günter, 






 
  
Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 30. ; GARCÍA CAVERO, Percy, ͞  
 



  , Editorial ARA, Lima-2003, Pg. 425. 40 ZAFFARONI/ALACIA/SLOKAR, " 

 
  

  
Editorial EDIAR, Buenos Aires 2005, Pg. 397. 41 JAKOBS, Günter, 






 
  
Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 64. 39

se expresaría como un delito de omisión de auxilio u omisión de denuncia (art. 407, Código penal).

',;    

            Existirá

imputación al ámbito de competencia de la víctima, si es la

misma víctima quien con su comportamiento contribuye de manera decisiva a la realización del riego no permitido42. Ejemplo: quien entrega una sustancia peligrosa y el que lo recibe lo consume y se ve afectado en su salud. La jurisprudencia nacional, excluye de la imputación objetiva los supuestos en los que la creación del riesgo no recae en manos del sujeto activo sino de los mismos sujetos pasivos: ³Quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente puedan derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgos; que, de otra parte, la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; que, en consecuencia, la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo´.43

'c"%#&$% Los criterios normativos señalados por la teoría de la imputación objetiva no sólo están referidos a la determinación de la tipicidad de la conducta, sino que también ofrece reglas para precisar que, luego que se haya afirmado 42

JAKOBS, Günter, 






 
  
Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 32; CANCIO MELIÁ, Manuel, # 









  Barcelona-2001, Pg. 284. 43 Ejecutoria Suprema del 13 de abril de 1998, Exp. 4288-97, Ancash, en PRADO SALDARRIAGA, ͞  
  
  

    , 1999, Pg. 99

que la conducta es típica, en qué supuestos el resultado producido puede ser imputado a la conducta ( 
 Ô  Ô   
   Ô   
 . De lo que se trata es de explicar el resultado que se ha producido y sólo podrá relacionarse el resultado con la conducta cuando ésta sea un factor causal determinante, de manera que adquiere importancia el análisis cuando, a lado de la conducta típica, ocurre otra explicación alterna como podría ser un accidente o la conducta de un tercero44. ' 4  
 El presupuesto de la imputación objetiva del resultado es la imputación de la conducta, sin embargo tampoco es suficiente una simple sucesión de estos dos criterios sino que además es necesaria una relación objetiva entre ellas 45 . Así, el resultado causado debe verse como realización del riesgo inherente a la conducta. Además de la relación de causalidad, se requiere una $#&  $' entre la conducta y el resultado46. Es posible negar la imputación objetiva en supuestos en que a pesar que el resultado ha sido causado por una conducta que creó un riesgo prohibido, sin embargo el resultado final es producto de otro riesgo ajeno al sujeto ($' ##%$$): Ejemplo: el que dispara a matar a otro y sólo lo lesiona, y luego producto de un incendio muere en el hospital. ' ?"




 En los  #%  lo que importa es verificar si el supuesto se desarrolló dentro de los márgenes del riesgo que objetivamente existían durante la realización del riesgo en el resultado, no lo que él se haya imaginado sobre las consecuencias de su 44

DÍAZ ARANDA/CANCIO MELÍA, 


 






 

Buenos Aires -2004, Págs. 32-33. 45 GARCÍA CAVERO, Percy, ͞  
 



  , Editorial ARA, Lima-2003, Pg. 447. 46 MIR PUIG, ͞  
  


  
Editorial B de f, Montevideo ʹ Buenos Aires- 2004, Pg.257

conducta47. Ejemplo: el que hace caer a otra persona al mar para que muera ahogado, pero al precipitarse se golpea en una roca y muere. En este supuesto habrá imputación. ''c    " 
 Resulta

relevante,

a

efectos

de

la

imputación

objetiva,

las

modificaciones de la causalidad natural siempre y cuando esta genere un aumento o anticipe en el tiempo el resultado, mediante la intensificación del peligro48. Se trata de los supuestos de $$%#& #% por acciones humanas autónomas. Ejemplo: la víctima herida mortalmente que recibe un nuevo disparo de un tercero, y a consecuencia de éste, fallece. ³Se produce en estos casos una desviación del curso causal que, en cuanto no quepa contra él ex ante, no puede imputarse a la conducta inicial, por mucho que esta entrañara un riesgo suficiente de causar la muerte de otro modo´49. '*4
 
 
   Son varios los supuestos de los resultados producidos a largo plazo50:   casos de ®- $". en los que tras una primera lesión se produce un daño permanente que origina una consecuencia lesiva ulterior. Ejemplo: quien causa una lesión grave a un cambista, que le inhabilita caminar y años después, esta persona, al ser asaltada en la vía pública, y ante su imposibilidad de huir, es ejecutada por los asaltantes. ! Ô  los llamados ®- $. en los que el resultado está co-determinado por la persistencia de una lesión inicial no curada y un factor causal externo. Ejemplo: El paciente que ingresa

47

BACIGALUPO, Enrique, ͞ 

  
  


  , 5ª edición, Editorial AKAL, Madrid1998, Pg. 197. Aquí la problemática no es tanto el error sino la realización del riesgo en el resultado. 48 ROXIN, Claus,   
  


  
Tomo I, Editorial CIVITAS, Madrid- 1999, Pg. 369. 49 MIR PUIG, Santiago, ͞  
  


  
Editorial B de f, Montevideo ʹ Buenos Aires- 2004, Págs. 257-258. 50 GÓMEZ RIVERO, María, 






   


 $
 
 


  


!% Valencia- 1998, Págs. 17-18.

al hospital con una intoxicación vitamínica originada por un error de un farmacéutico y fallece de una gripe contraída en aquel nosocomio. 
  casos de ®$% $/. en los que la víctima sufre daños que acorta su expectativa de vida. Ejemplo: sujetos víctimas de transmisión del virus del SIDA, supuestos en los que se discute si es posible imputar al que provocó el contagio, no sólo la enfermedad sino el posterior resultado muerte hacia el que la víctima evoluciona. Se puede considerar que en los dos primeros casos se excluye la imputación

del

resultado,

pues

lo

contrario

implica

ampliar

excesivamente el ámbito de la punibilidad hasta incluso alcanzar resultados sólo fundamentales con una explicación inequívocamente versarista que responsabilice al primer al primer agente de cualquier consecuencia vinculada causalmente a su conducta. En el caso de los resultados tardíos, que presentan una complejidad mayor, se afirma la imputación del primer acto (por tentativa o imprudencia), pero es muy discutido si se podrá imputar el efecto tardío, pues ello dependerá de si se trata de un riesgo a la vida que afecta a la víctima o si ésta ha omitido adoptar medidas de protección (en cuyo caso asumirá el riesgo de daños posteriores), de si se trata de supuestos en los que la aparición de la consecuencia tardía no supone la posibilidad de adoptar dichas medidas o no sean exigibles a la víctima, hipótesis en el que sí se podrá imputar el resultado al causante del daño original 51 . Sin embargo, el transcurso del tiempo puede hacer 

 esta solución (cosa juzgada, prescripción, etc.).

'+ù         Para la configuración de la imputación, es necesario identificar que el resultado generado por el peligro, se halle presente en el tipo penal. El resultado debe estar comprendido dentro del °  $##&  

51

JAKOBS, Günter, ͞  
  


  
  


 



 Madrid-1995, Pg. 277.

$" donde se va a prever las conductas delictivas.52 Ejemplo: el sujeto que mata a otro y la anciana madre de la víctima, al recibir la noticia de su muerte, fallece de una falla cardiaca. La muerte de la madre no le es imputable objetivamente al autor pues ³la norma penal que tipifica el delito de homicidio pretende proteger la vida, pero sólo en una esfera de inmediatez con las acciones típicas´53. En consecuencia, la muerte de la anciana queda fuera de la esfera de protección de la norma. También es posible utilizar este criterio en los supuestos que el riesgo no permitido no se realiza en el resultado cuando este se produce por un riesgo general normal (ejemplo: el lesionado por otro que muere en el incendio de un hospital) y cuando el riesgo no permitido se produce más tarde sobre una víctima que en el momento de la creación del riesgo no estaba amenazada por éste (ejemplo: quien se pasa una luz roja y a dos cuadras de distancia atropella a otro causándole lesiones, en el momento que ya conducía conforme al reglamento de tránsito)54. ',c   
        

       La responsabilidad penal por el producto corresponde a los supuestos de comercialización de ciertos productos peligrosos para la salud, cuyo resultado puede identificar dos momentos 55 : cuando el producto peligroso es ofrecido al mercado (art. 288, Código Penal) y cuando el producto ya ha sido utilizado y se ha causado lesiones o muertes dolosas o imprudentes. Así, estas  
  

   marcadas por la complejidad de la elaboración y distribución de un determinado

52

MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,   
 
&

  
5ª edición, Valencia - 2002, Pg. 231. GOMEZ BENITEZ, José,   
  



  
  


  
Editorial CIVITAS, Madrid1987, Pg. 190. 54 BACIGALUPO, Enrique, ͞ 

  
  


  , 5ª edición, Editorial AKAL, Madrid1998, Págs. 195 y 196. 55 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu,    
 


  

›



 





# 
 
 ' (
 


  
Barcelona -1996, Pg. 247. 53

producto, pueden plantear problemas de prueba sobre la causalidad y consecuentemente, de la imputación del resultado; sin embargo, han motivado que la doctrina admita una amplia posibilidad de imputación del resultado, incluso si fracasara la
Ô     aunque es un tema muy controvertido. Ejemplo:    ,   Ô ! "entre millares de usuarios de pulverizadores para la protección del cuero se observó la aparición de unos cuarenta casos de edemas pulmonares#     Ô
  ÔÔ $  ),   Ô  
 Ô   "distribución de aceite de colza ±no destinado a la alimentación humana sino a actividades industriales y casi, exclusivamente, a la siderúrgica- que fue desnaturalizado con anilina, mayoritariamente por vendedores ambulantes, que provocó trescientos treinta muertos y quince

mil

afectados,

a

pesar

que

no

se

puedo

reproducir

experimentalmente ni conocer el concreto mecanismo causal que originó las muertes). En los dos últimos casos, sólo existía una coincidencia temporal (en el caso del uso del spray) o una relación estadística llamativa (entre la aparición de síndromes tóxicos y la distribución

del

aceite).

Los

tribunales

±

alemán

y

español,

respectivamente- tuvieron que decidir cómo debe probarse una !
    . Así, si bien un enunciado estadístico no es una ley causal sino a lo sumo un indicio de su existencia, entonces la admisión de una ley causal por el juzgador no es un acto de libre apreciación de la prueba, sino una particular decisión judicial. ³Las ciencias empíricas no disponen de estándares de validez general para la prueba de hipótesis causales generales (leyes causales). Por esta razón, un Tribunal puede basar su sentencia en una hipótesis causal que reconozca suficientemente confirmada por un sector representativo de la ciencia empírica correspondiente´56.

56

PUPPE, Ingeborg,    












  
 


  

Barcelona - 1996, Pg. 229

'& '     
    
  En la ciencia peruana es mayoritaria la opinión que esta es una causa de justificación. Sin embargo, se puede considerar que es un supuesto de %#  "%#&  (atipicidad) pues, ³cuando hay una obligación específica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito si no actuara´ (art. 20 del Código Penal)57 . En estos casos se presentaría una grave contradicción: no actuar sería tan típico como actuar. Se considera que el resultado que genera una conducta amparada por el cumplimiento de deberes no se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma. Ejemplo: el policía tiene la obligación de detener, en consecuencia, la limitación a la libertad que realiza, queda fuera de la esfera de protección de la norma en el tipo penal de secuestro. Sería posible entender que el actuar bajo el cumplimiento de un deber sea un riesgo permitido que excluye la imputación objetiva de la conducta, aunque se considera también como una conducta cotidiana dentro de los alcances de la prohibición de regreso. „ 
       ® 
 %Ô

  !#
   
 Ô Ô
   
  # 
   %
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     Ô %Ô
 
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     Ô 
 ÔÔ 
   ÔÔ     
   

   
 

Ô
  Ô
 Ô    Ô

 # 

#  Ô Ô  %
        
 %Ô
  
 '()

Estos supuestos de '# #/°#  #%$, conforme a su función o profesión incluyen la actividad de médicos, funcionarios, policías, etc. Y plantea dificultades herméticas, pues resulta necesario conocer el contenido de las regulaciones administrativas de cada 57

BUSTOS RAMIREZ, Juan, " 

 
 
 ' 


  , Editorial ARIEL, Barcelona 1984, Pg. 257 58 Ejecutoria Suprema del 22 de diciembre del 2004, R. N. 1062- 2004 Lima, considerando séptimo.

función o profesión. Para comprender cuando estos profesionales actúan dentro de sus respectivas competencias y atribuciones de su cargo es necesario remitirnos a un dispositivo extrapenal. Así, el problema puede surgir en el supuesto de disposiciones confusas. ³Una reglamentación administrativa no puede justificar abusos de poder, arbitrariedades, etc. De las autoridades. Sin embargo, sucede esto muchas

veces

cuando,

por

medio

de

conceptos

jurídicos

indeterminados y de cláusulas que dejan amplio espacio a la discrecionalidad, se deja al arbitrio de la autoridad la decisión para valorar los presupuestos objetivos o los límites jurídicos de su actuación´59. „ 
   ® 
 Ô Ô     ÔÔ Ô        

      Ô  ÔÔ 
 "  Ô *Ô   Ô  Ô  Ô  
Ô    Ô  

  !  
 
   
  Ô ÔÔ  
  
 Ô '+,

El uso de violencia por parte de la autoridad al momento de cumplir con su deber de función o profesión, supone un principio básico que es el de la    ÔÔ    +-  es decir, el empleo de la fuerza racionalmente imprescindible para el cumplimiento de la obligación. Es una exigencia clara de ponderación, proporción o adecuación a las circunstancias del caso, del grado de la violencia empleada por el agente. Ejemplo: el uso de un arma de fuego por la autoridad policial. Cierto sector doctrinal cree necesaria la presencia de una agresión ilegítima; pero, dicha exigencia puede considerarse prescindible para la configuración de esta figura, debido a que hay ciertas circunstancias en

59

MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,   
 
&

  
5ª edición, Valencia - 2002, Pg. 344 Sala Penal R. N. 1346-97 Ica, en ROJAS VARGAS, Fidel, )   
  
Editorial GACETA JURÍDICA, Lima- 1999, Pg. 142 61 GOMEZ BENITEZ, José,   
  



  
  


  
Editorial CIVITAS, Madrid1987, Pg. 402. 60

las que la autoridad puede emplear la violencia sin necesidad de haber sido objeto de agresión directa.62 En el campo de las $# "0#1 2%$3$'# es también operativo este supuesto de ausencia de imputación objetiva en relación a las lesiones que se causen. En el $" "0#   que origine una afectación a la salud, la ausencia de imputación estará en relación a las $'   $°& dentro de los márgenes del riesgo permitido de las intervenciones quirúrgicas. Si se trata de una $#& 2%$3$'#  ° $0%# (v. gr. Intervenciones cosméticas, ablación de órganos y tejidos del donante ± en el que el fin terapéutico está sólo en relación al paciente que recibe el órgano-) las lesiones causadas no son atípicas sino que están justificadas por el ejercicio profesional y limitadas por el consentimiento del paciente. Para los  $  &$'   4%" existe la ley 28189 que precisa el procedimiento y deberes de los médicos. Se habla de #&$ cuando dos o más deberes coinciden de tal manera en una situación concreta que no es posible cumplir uno de ellos sin lesión del otro o de los otros.63 Ejemplo: el médico de la emergencia de un centro hospitalario que recibe a tres heridos graves que

requieren

intervenciones

quirúrgicas

de

urgencia

y,

necesariamente tiene que elegir a uno sólo para la intervención, tiempo en el que los otros pueden morir. Se precisa que en este caso, el médico con la sola intervención está cumpliendo con su deber, por ende, su conducta es atípica. El sujeto al cumplir uno de sus deberes específicos está cumpliendo con el deber derivado de su cargo, aunque en dicho instante se lesionen otros deberes, aun así no existirá imputación objetiva. En verdad, ³en un estado de derecho todas las colisiones de deberes que puedan plantearse son falsas o aparentes. Siempre que aparecen dos deberes en juego, uno de ellos debe ser 62

MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,   
 
&

  
5ª edición, Valencia - 2002, Pg. 344 STRATENWERTH, Günter, ͞  
  


 
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Editorial HAMURABI, Buenos Aires - 2005, Pg. 251. 63

preferido al otro, de modo que en ese plano no hay conflictos ni colisiones, porque siempre debe haber un deber que prevalezca´64. '( )   

    Obrar por disposición de la ley supone el #%""  % $ 2%  5 $ (art. 20. Código Penal) 65 . Ejemplo: deber de testificar. Estos deberes solo serán necesarios para impedir posibles imputaciones por un delito contra el honor.66 Se estiman diferentes a las causas de justificación, pues éstas ³se generan a partir de un precepto permisivo, en tanto que en el cumplimiento de un deber jurídico hay solo una norma preceptiva (una orden)´.67 También es diferente al    Ô     pues el deber no surge de la subordinación con el superior, sino en relación al orden jurídico. Se puede considerar que se trata de     Ô  
 Ô  
  que no se encuentran dentro del ámbito de protección de la norma, y generan en la práctica ciertas dificultades interpretativas que casi siempre remiten a otras ramas del ordenamiento jurídico. Para su configuración, se debe tener en cuenta, en primer lugar, la  
 Ô  Ô  Ô
proveniente de la imposición de la ley, por ende, quedan excluidas las fuentes de carácter moral. Este deber de fuente legal debe ser  
 , es decir, el sujeto que está obligado al cumplimiento de un deber jurídico no debe rebasar los límites que la ley señala. 68 El cumplimiento de dicho deber debe de ajustarse a lo que la norma jurídica le imponga, pues de lo contrario incurriría en abuso por acto arbitrario.

64

ZAFFARONI/ALACIA/SLOKAR, " 

 
  

  
Editorial EDIAR, Buenos Aires 2005, Pg. 375-376 65 HURTADO POZO, José, " 

 
  


  , Editorial GRIJLEY, Lima-2005, Pg. 571. 66 MIR PUIG, Santiago, ͞  
  


  
Editorial B de f, Montevideo ʹ Buenos Aires- 2004, Pág. 479. 67 ZAFFARONI, Eugenio, " 

 
  
Editorial EDIAR, Buenos Aires -1987, Pg. 464. 68 VELASQUEZ VELAZQUEZ, Fernando, " 

  
  


  
Editorial TEMIS, Bogotá2002, Pg. 349.

'* '
   El Código Penal de 1991 prevé en el artículo 20 numeral 10 al #" como causa de exención de responsabilidad penal. El Anteproyecto de la parte general del Código Penal del 2004 mantiene la fórmula. En la dogmática penal, la fundamentación de su efecto excluyente de responsabilidad ha experimentado una evolución: como causa de exclusión de la antijuricidad, como causa de exclusión de la tipicidad y de ambas a la vez. Se ha planteado la configuración del consentimiento como excluyente de la %$#6 cuyo fundamento reside en la renuncia legitimada por el derecho de autodeterminación del beneficiario por la protección del bien jurídico frente al atentado, de lo que se deriva que retrocede la norma de prohibición. ³Esta posibilidad se seguiría del hecho de que para el ordenamiento jurídico no existe motivo alguno para proteger bienes jurídicos que su titular conscientemente ha abandonado a la intervención de terceros´ 69 . Otra postura pretende dirigir la eficacia justificante del consentimiento a partir del principio de ponderación de valores, por lo que lo justificante se daría en los supuestos en que el ejercicio de la libertad de disposición del titular sería el valor preponderante. Así, entre la posibilidad del individuo de consentir la afectación de sus bienes jurídicos, en cuanto parte integrante de su libertad de autodeterminación, y el bien jurídico protegido habría colisión de intereses; de ello el consentimiento como causa justificante se entendería sólo cuando la libertad del individuo para disponer sus propios bienes jurídicos resulte preponderante70. La doctrina mayoritaria ha identificado en el consentimiento una doble eficacia: 71 el consentimiento como excluyente de la antijuridicidad y 69

DE LA GÁNDARA VALLEJO, Beatriz, # 
 

 
  




 
Editorial COLEX, Madrid-1995, Pg. 68 70 DE LA GÁNDARA VALLEJO, Beatriz, # 
 

 
  




 
Editorial COLEX, Madrid-1995, Pg. 70 71 CALDERÓN CEREZO/CHOCLÁN MONTALVO,   
  

!


  
Editorial BOSH, Barcelona- 2001, Pg. 191

como

excluyente

de

la

tipicidad.

Al

primero,

denominado

#"$"#4, se eliminaría la antijuridicidad en los casos ³que el consentimiento de la víctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurídico del que puede disponer su titular, pero cuya lesión no desaparece por virtud del consentimiento´72. El consentimiento sería en este caso una causa de justificación. Ejemplo: el que daña, destruye o inutiliza una cosa con el consentimiento del propietario (daños, art.205. Código penal). Al segundo, denominado #%$7', la exclusión de la tipicidad se daría en los casos en los que el tipo legal presupone un obrar contra o sin la voluntad del afectado. Pa estos supuestos bastaría sólo la capacidad natural para consentir Ejemplo: la violación de domicilio (art. 159. Código penal: ³el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla´). Por otro lado, existe una tendencia que entiende al consentimiento sólo como excluyente de tipicidad, y por ende como figura que excluye la "%#& . Se deniega la distinción entre dos instituciones que tengan diferentes funciones en la imputación penal, afirmándose más bien la concreción de una figura unitaria del consentimiento como excluyente del desvalor del resultado y con él, el desvalor de la acción. ³Esta teoría considera que cuando el bien es disponible se trata de proteger el ámbito de dominio del titular; en todos los casos en que concurre un consentimiento consiente y libre no hay necesidad de intervención del Derecho penal, quedan fuera del ámbito de protección de la norma y con ello se excluye la imputación objetiva, pues la libre determinación del titular prevalece sobre el interés social en la conservación del sustrato material´74.

72

MIR PUIG, Santiago,   
  


 
-  



 


.
PPU, Barcelona1985, Pg. 447.
73 DE LA GÁNDARA VALLEJO, Beatriz, # 
 

 
  




 
Editorial COLEX, Madrid-1995, Pg. 75. 74 CALDERÓN CEREZO/CHOCLÁN MONTALVO,   
  

!


  
Editorial BOSH, Barcelona- 2001, Pg. 192.

En cuanto al Ä"  °## del consentimiento, éste no es de aplicación general. No se aceptará en el caso de Ô  
 

ÔÔ ³puesto que en ellos se protegen bienes independientes de la voluntad de un individuo, aunque supongan que la acción recae sobre una persona concreta´ 75 . Ejemplo: en el delito de violencia y resistencia a la autoridad (art. 365. Código penal) el consentimiento de ésta no excluye el tipo. Por ello contrario, el consentimiento podrá aceptarse en Ô  
  
 siempre que sean exclusivamente privados y renunciables. Ejemplo: delitos contra el patrimonio76, contra el honor. „ 
   ®  

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  '.. En otro caso: ®   
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   Ô !Ô    ÔÔ Ô 
Ô '.)

En otros casos resulta muy discutible la eficacia del consentimiento, particularmente en delitos que protegen intereses públicos junto a intereses privados. Esto ocurre, por ejemplo, en Ô  
 Ô en los que el consentimiento es ineficaz, aunque la voluntad de la víctima pueda influir para la reducción de la pena. En los delitos de    el consentimiento de la gestante no exime de pena, pero es un atenuante frente al supuesto del aborto sin consentimiento (art. 116, 75

MIR PUIG, Santiago, ͞  
  


  
Editorial B de f, Montevideo ʹ Buenos Aires- 2004, Pág. 508. 76 ARMAZA CALDOS, Julio, 1998, Pg. 130. En relación a este bien jurídico deferencia supuestos de atipicidad y justificación. 77 Ejecutoria del 31 de marzo de 1998, Exp. 378-98, en GACETA JURÍDICA, ͞/


   
 

  
  , Lima- 2001, Pg. 81. 78 Exp. 4165-98 Lambayeque. Chiclayo 30 de noviembre de 1998, en ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA,  

   
01
Lima -2000, Pg.275.

Código Penal). En el delito de     la problemática es muy compleja, pero se cree que el artículo 20 numeral 10 del Código Penal que

admite

con

carácter

general

la

eficacia

eximente

del

consentimiento, puede también comprender, de manera limitada, casos como los de esterilizaciones voluntarias, cirugía transexual o las lesiones en prácticas deportivas (ejemplo: boxeo). En el caso específico de la Ô 
!  Ô  o tejidos humanosla extracción y procesamiento de órganos y tejidos de Ô    requieren consentimiento por escrito ante el notario público de manera libre, consiente y desinteresada (art. 10, numeral 4, Ley 28189); la extracción y procesamiento proveniente de Ô  
Ô%
requieren la previa y expresa voluntad de donar para después de su muerte y de producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad, el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos, salvo el consentimiento haya sido obtenido de manera viciada. Ejemplo: consentimiento otorgado por el representante de un donante vivo menor de edad o por lucro. En el caso de la violación sexual de menores de 14 años, el consentimiento carece de eficacia, pues el legislador presume que está incapacitado de hacerlo. „ 
   ®!
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  Ô

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79

Exp. 1877-1998, en ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA,  

   
02, Lima 2000, Pg.180.

En el consentimiento se puede describir los siguientes    a efectos de la exclusión típica: capacidad del sujeto pasivo de entender la situación en la que se produce el consentimiento; el consentimiento debe ser anterior a la acción; y, el consentimiento no debe de provenir de un error ni haber sido logrado mediante amenaza. El sujeto pasivo debe de tener la##de comprender la situación en la que consiente. Esta capacidad de disposición no debe ser entendida como la capacidad civil para negociar válidamente, sino una capacidad natural, entendida como aquella que resulta indispensable para discernir y advertir la importancia de los alcances de su acto y el abandono al bien jurídico tutelado.80 El consentimiento debe ser prestado con anterioridad o al momento de la acción. Siendo objetos de consentimiento la acción y el resultado típico, estos pueden ser consentidos antes de su concreción, siempre que sea previsible al tiempo de aquél. Por ello, durante dicho tiempo el sujeto puede revocar o retractarse de su consentimiento. Se entiende que dicha revocación o retractación debe presentarse de manera expresa, ya que ³una autorización ulterior («) carece de influencia sobre la realización del tipo´81. De ninguna manera el consentimiento debe producirse con posterioridad, pues el consentimiento a posteriori solo es perdón. El consentimiento no debe haberse originado en un error (llamado #" %)

ni

haberse

sido

obtenido

mediante

amenaza. La presencia de cualquier vicio en la voluntad del sujeto invalida los efectos del consentimiento. El sujeto pasivo debe de

80

JESCHECK/WEIGEND, ͟


  
 


   5ª edición, Editorial COMARES, Granada2002, Pg. 410; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,   
 
&

  
5ª edición, Valencia - 2002, Pg. 351; VELASQUEZ VELAZQUEZ, Fernando, " 

  
  


  
Editorial TEMIS, Bogotá-2002, Pg. 301. 81 ROXIN, Claus,   
  


  
Tomo I, Editorial CIVITAS, Madrid- 1999, Pg. 535.

disponer su consentimiento de manera libre y con una perfecta conciencia en relación al alcance de su decisión. Se acepta el #"$% o tácito en los casos en los que el titular del bien jurídico no puede manifestar expresamente su consentimiento pero sería seguro que lo daría si pudiera. Esto puede ocurrir cuando el sujeto pasivo está ausente o inconsciente. Ejemplo: el sujeto que viola el domicilio de otro para evitar una inundación o apagar el fuego que amenaza extenderse. La posición dominante considera que el consentimiento presunto en el caso de    Ô
   Ô    (ejemplo: vida) podrá solucionarse por vía del estado de necesidad justificante82. Si el bien jurídico es Ô   , sólo será lícita la intervención del sujeto activo cuando exista una probabilidad ex ante de que el titular consentiría, incluso, contra todo cálculo, si con posterioridad el titular no apruebe la intervención.83

* #%$%5#%#&#5#' *     
 Formulada originariamente por el profesor WELZEL, precisa que las conductas seleccionadas por los tipos tienen un carácter social, están referidos a la vida social pero son ³precisamente inadecuados a la vida social ordenada´84.Sin embargo, existen conductas que son
  Ô
Ô y por ello, no constituyen acciones típicas. Hemos señalado que el tipo no es una simple categoría formal, sino más bien en un proceso valorativo que ya implica una selección de comportamientos. Pero 82

RODRIGUEZ DELGADO, Julio, ›
 
 
3
# 
 
 

Editorial GACETA JURÍDICA, Lima- 2004, Pg.829 83 MIR PUIG, Santiago, ͞  
  


  
Editorial B de f, Montevideo ʹ Buenos Aires- 2004, Pág. 515. 84 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Parte General, trad.de la 6° ed.Alemana de Conrado A. Finzi, Depalma, Buenos Aires. 1976_pág 83

sucede que en algunos casos esas acciones seleccionadas y halladas en el tipo van a carecer de relevancia social por ser muy comunes en la sociedad. ³Aquellas acciones que se mueven dentro de lo que históricamente ha llegado a ser el orden ético-social de la vida en comunidad, y que por tanto son ³socialmente adecuadas´, no pueden encajar nunca en un tipo, aunque según su tenor literal se las pudiera subsumir en sí mismo´85 Para WELZEL, la participación en el moderno tráfico motorizado ferroviario o aéreo son actividades socialmente adecuadas86. Ejemplo: el sobrino que anima a su tío rico a utilizar con frecuencia medios de transporte con la esperanza que muera en un accidente, no comete homicidio. Además, son socialmente adecuados los negocios que se mantienen dentro de los límites de una gestión ordenada aunque luego resulten

desventajosos.

También

lo

son

las

lesiones

corporales

insignificantes, privaciones de la libertad irrelevantes, la entrega habitual de regalos de escaso valor para año nuevo, conductas meramente indecorosas o impertinentes en los delitos contra la honestidad. Así pues, esta teoría de la adecuación social considera que no debe de incluirse en el tipo, aun cuando lesiones bienes jurídicos protegidos penalmente, aquellas conductas situadas dentro del marco de la vida en comunidad87. En la teoría de la adecuación social hay que identificar dos aspectos distintos con diferente trascendencia: el social y el jurídico88. En el primero, los comportamientos son practicados por la mayoría de los ciudadanos. En el segundo, dichas conductas habituales 85

socialmente

entran en

ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Diaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293, num. 33 86 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Parte General, trad.de la 6° ed. Alemana de Conrado A. Finzi, Depalma, Buenos Aires. 1976_pág 83 87 JECHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal parte general, 5° ed. Renovada y ampliada, trad. De Miguel Olmedo Cardenote, Comares, Granada. 2002_pág 269 88 MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 5° ed. Revisada y puesta al día, Tirant lo Blanch, Valencia. 2002_pág 257

conflictos con las normas penales que las prohíben. Se ha generado diferentes posturas en relación a la ubicación de la adecuación social dentro de la teoría del delito. WELZEL reconoce que las insuficientes distinciones entre la adecuación social y las causales de justificación tuvieron un peso gravitante sobre la evolución y desarrollo de la teoría de la adecuación social, en un tiempo como
  Ô  

 89 para luego, producto de las investigaciones de HIRSCH, incorporarla como     Ô 
ÔÔ0, Se le ha identificado también como
   Ô 

 0- y como criterio interpretativo de los tipos penales cuya redacción es excesivamente amplia 92 . También se ha considerado rechazar la adecuación social debido a sus imprecisiones, siendo peligrosa para la seguridad jurídica y superflua en relación con los métodos reconocidos de interpretación 93 . La critica que se dirige a la teoría de la adecuación social también considera que esta ³tiende un puente a la ética social´ 94 . Otros la aceptan, pero consideran que ³la fundamentación de su operatividad en Derecho Penal ha de ser jurídica´95. En definitiva, consideramos que la teoría de la adecuación social es un antecedente histórico dogmatico a la teoría de la imputación objetiva96

89

ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293 90 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293, núm. 34 91 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293, núm. 34 92 MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 5° ed. Revisada y puesta al día, Tirant lo Blanch, Valencia. 2002_pág 257 93 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293, núm. 34 94 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal. Parte general, Ts. II y III, Ediar, Buenos Aires. 1981_pág 491 95 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General(fundamentos y teoría del delito), 2°ed.,PPU, Barcelona. 1985_ pág. 460 96 CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza. 2001_pág. 74 y 77

*        En Latinoamérica, esta teoría es propuesta por el profesor Zaffaroni en el sentido que, ³la tipicidad conglobante cumple una función reductora verificando la existencia de un conflicto, lo que implica un resultado lesivo objetivamente imputable al sujeto activo97´. La verificación de la existencia de un conflicto va a requerir tanto de la comprobación de la lesividad como la comprobación de su pertenencia a un sujeto, la tipicidad del conflicto requiere responder tanto a un  %  como a un      La lesividad se comprueba mediante la constatación de la afectación a un bien jurídico en forma significativa-ya sea por daño o peligro; pero dicha afectación debe estar prohibida por la norma. La imputación se comprueba con la verificación de la dominabilidad objetiva del hecho- si el individuo actúa autor-o si hizo un aporte causal significativo-si el individuo actúa como participe. En este sentido, la teoría presenta supuestos de # #' en el orden siguiente:   el cumplimiento de un deber jurídico98. Ejemplo: el policía que detiene al autor de un delito no comete privación ilegitima de libertad. ! Ô , Aquiescencia, acuerdo y consentimiento del titular del bien jurídico. Incluye el estudio de la aquiescencia: el acuerdo da lugar a la atipicidad, y el consentimiento da lugar a la justificación de la conducta99. 
 la realización de acciones fomentadas por el derecho. Ejemplo: lesiones en la práctica de los deportes, intervenciones quirúrgicas con fin terapéutico 100 .    la

97

ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 461 98 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 473-475 99 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 475-480 100 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 480-484

afectación insignificante del bien jurídico. Aquí se desarrolla el principio de la insignificancia. Ejemplo: el conductor de un vehículo de transporte colectivo que lleva al sujeto cien metros más adelante, haciendo caso omiso del aviso de bajar, no comete privación ilegitima de libertad; propinas a los servidores públicos con motivo de Navidad; etc.101. Además agrega el criterio de la imputación como pertenencia al agente basada en la dominabilidad del hecho por parte del autor y en la exigencia de aporte no banal del partícipe. La primera versión de la teoría de la atipicidad conglobante recibió diferentes críticas. En el derecho penal Argentino, RUSCONI, luego de referirse a la metodología utilizada para resolver las consecuencias en la teoría del error de la atipicidad conglobante, que son resueltos como clásicos errores de prohibición, al no encontrar cambios en la teoría de la participación, ni efectos ventajosos al ampliar el catalogo de excepciones al principio de legalidad procesal en relación al Derecho Procesal Penal, concluye afirmando que ³la tipicidad conglobante no representa, hasta el desarrollo actual, alguna ventaja sistemática´ 102 . En la ciencia penal chilena, las objeciones de COUSIÑO contra esta teoría se han dirigido hacia la denominación: ³feo neologismo´ 103 , como también a que esta posición supone ³la creación de un superconcepto de tipicidad penal, el que se coloca en un plano distinto y superpuesto al de la tipicidad legal, que en el fondo viene a trastocar toda la actual sistemática´, pero luego agrega que ³compartimos, en general, los razonamientos de ZAFFARONI en contra de los cuales nada tenemos que objetar´. Para NOVOA MONREAL, esta teoría es de una intrincación innecesaria104. En la ciencia

101

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal. Parte general, Ts. II y III, Ediar, Buenos Aires. 1981_pág 555. 102 RUSCONI, Maximiliano. Los limites del tipo penal, Un análisis de la tipicidad conglobante, Ad-Hoc, Buenos Aires. 1992-pág. 103 103 COUSIÑO MAC IVER, Luis. Derecho penal chileno. Parte general, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago. 1979-pág. 114. 104 NOVOA MONREAL, Eduardo. Causalismo y finalismo en derecho penal, 2° ed. Temis, Bogotá. 1982-pág. 125

penal brasilera, Ô expresa que no adopta las distinciones hechas por ZAFFARONI entre tipicidad legal y tipicidad penal105. MIRABETE se refiere a ella brevemente106. En la actualidad, ZAFFARONI reafirma su teoría de la tipicidad conglobante ³como construcción que permite resolver los problemas de lesividad y de imputación objetiva, sin caer en planteos preventivistas. En su versión originaria operaba como correctivo de la tipicidad objetiva y subjetiva. Sus postulados deben ser transferidos en buena parte de la atipicidad objetiva para resolver los problemas de reducción de la prohibición en forma previa a la tipicidad subjetiva, porque sin el cumplimiento de los presupuestos imputativos objetivos, la pregunta por cualquier otra ulterioridad carecería de sentido. Es correcto que este cambio de ubicación-y por ende, de momento de análisis-mantener que los errores sobre las circunstancias de la tipicidad conglobante son normalmente de prohibición y solo excepcionalmente de tipo, con lo cual esta construcción no pierde significado practico, pues su objeto es resolver problemas de lesividad e imputación, siendo indiferente que no altere mayormente la teoría del error107. En la doctrina nacional, VILCAPOMA rechaza esta teoría por considerarla innecesaria y porque, en su opinión, constituiría a una vuelta de derecho penal del autor108 . Por nuestra parte consideramos que la teoría de la tipicidad conglobante es un interesante esfuerzo por dar respuesta a diversos problemas penales que ahora se asimilan a la imputación objetiva. *!'#&# Sabido es que los controles de l política criminal está relacionado con el modelo de estado y sociedad donde se pretende llevar a cabo la misión 105

TOLEDO, Francisco de Asís. Principios básicos del Direito penal. 3° ed. , Saraiva, Sao Paulo.1987-pág. 115 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. Parte general, Volumen I, Atlas, Sao Paulo. 1988-pág. 118 107 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 462 108 VILCAPOMA BUJAICO, Walter. ͞Recensión͟, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N°4 Grijley- Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima. 2003-pág. 603-604 106

³política´ de organizar la materia delincuencial. En tal sentido, en el Perú, según la constitución política (art. 43) es una república democrática, social, independiente y soberana, su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de separación de poderes. Esto es, para nuestro interés, el estado peruano es en esencia un estado de derecho, donde el imperio de la ley es primordial en una nación, esta es una concepción que pertenece al estado liberal, que como habíamos dicho, prima la libertad del ciudadano; ahora nos interesa saber, qué modelo de sociedad se tiene. En esta parte consideramos que el Perú imbuidos en el mismo contexto de cualquier sociedad civilizada, se encuentra evitablemente dentro del denominado ³sociedad post industrial´ cuya característica es la confluencia de riesgos en todas las actividades sociales. Asimismo, los deberes sociales de los individuos en el campo del derecho supone la posibilidad de que reconozcan o se impongan estos deberes por vía legislativa. Y en algunas situaciones de mucha trascendencia o ligados directamente al bienestar de la sociedad en general, puede ocurrir que el legislador penal tome la decisión de llevar adelante el cumplimiento de los deberes sociales, lo que significará que se van a establecer sanciones penales para quienes no cumplan. Todo esto debe traer consigo un aumento de los delitos de omisión.109 Como indica Silva Sánchez, la sociedad post ± industrial, además de ser una sociedad de riesgos, es una sociedad de enorme complejidad en la que la interacción individual ± por necesidades de cooperación y de división de trabajo funcional ± ha alcanzado niveles hasta ahora desconocidos. Expresado de otro modo, las esferas individuales de organización ya no son

109

En este sentido: NOVOA MONREAL, Eduardo. ͞ALTERNATIVAS Y TRANCES DE DERECHO PENAL DE HOY͟. En anuario de derecho penal y ciencias penales, Ministerio de justicia, Madrid ʹ España, 1978, Pág.

autónomas, sino que se producen de modo continuado fenómenos ± recíprocos ± de transferencia y asunción de funciones de aseguramiento de esferas ajenas. En derecho penal, ello implica la tendencia hacia un exasperación de los delitos de comisión por omisión que incide directamente en su reconstrucción técnico ± jurídica. En lo que respecta a la regulación de la omisión impropia, en el caso peruano, se ha hecho mediante una cláusula cita ubicado en la parte general (art. 13) Artículo 13°.- DELITO DE COMISIÓN POR OMISIÓN El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2.

Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal

mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada. Esta opción legislativa permite la siguiente interpretación: como es sabido, las disposiciones de la parte especial en su gran mayoría requieren ser complementadas por disposiciones de la parte general. En esta línea de argumentación, la doctrina de la parte general constituye desde siempre una extensión de la responsabilidad jurídico ± penal, así por ejemplo la doctrina de la participación (inductor o cómplice) lo que realiza es una extensión en la conducta del autor, esto es a situaciones de hecho no dominadas por éste y además no contempladas en los tipos penales de la parte especial; otro caso sería en la tentativa, lo que realiza es extender la punibilidad a grados anteriores a la consumación típica, es decir en la etapa de ejecución del ilícito penal; con este mismo razonamiento, la doctrina de la omisión impropia lo que realiza es extender los modelos conductuales típicos (monopolizados por la comisión y la omisión propia tipificada) a situaciones y circunstancias no previstas en los tipos penales.

Por otro lado, en la actualidad, el Perú cuenta con un ³anteproyecto del código penal´, redactado solamente en la parte general, cuya data es del 2004. En ese documento, se realiza ciertas precisiones sobre la legislación que en nuestro país debería presentar la omisión impropia. Así, en su exposición de motivos, precisa que: ³se propone la reforma del artículo 13° (omisión impropia), en la que se hace mención al ³criterio de equivalencia´. Este criterio consiste en la correspondencia de la omisión a la realización de la acción que acoge un tipo penal comisivo (se pide que la conducta omisiva, según las circunstancias de la realización del tipo legal, sea el equivalente de un hacer). Esta homologación, no sólo se debe entender como una equivalencia material, sino una equivalencia siguiendo el sentido de la ley penal expresada en el tipo. Se exige con ello que la omisión pueda conjugarse con el verbo rector expresado en el tipo penal, lo que llamaremos ³equivalencia jurídica´. Finalmente, se excluye la lista de fuentes del deber de garante, dejando esta tarea a la doctrina y a la jurisprudencia´. Así, para el texto del 2004: ³se presenta una nueva alternativa legislativa para que las infracciones por omisión impropia (comisión por omisión) puedan llegara a ser sancionadas. La comisión reconstruye la fórmula del artículo 13° sobre la base de la equiparación legal para dilucidar los elementos de esta forma de hecho punible. Para ello la conducta de no evitación debe equivaler según el texto de la ley, a la realización del tipo penal mediante un hacer, dejando a la jurisprudencia y a la doctrina el desarrollo de las formas de posición de garante´. Frente a ello, el texto propuesto es: 8! ' 1 c9c:c

c

El que omita impedir la realización de cualquier hecho punible de resultado, será sancionado si el no evitarlo, equivale, según el texto de la ley, a la realización de tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada. Sobre lo indicado en la normatividad nacional, se puede identificar las siguientes cuestiones: š Equivalencia o correspondencia vs. Identidad. š Atenuación legislativa de la pena vs. Determinación judicial de la pena. Sobre la primera cuestión, consideramos que en el texto del 2004 se ha establecido como el centro de la responsabilidad jurídico penal por omisión impropia, al correspondiente tipo penal. Y ello es acorde con la exigencia formal del principio de legalidad, y por ende, compartible en la presente investigación. Sin embargo, no es suficiente el cumplimento del aspecto formal del principio de legalidad, sino que, se requiere, además la configuración de su aspecto material. Y es en este punto n donde las opiniones se dividen; y esta división se origina d la distinción entre equivalencia o correspondencia con identidad. Equivalencia denota semejanza, parecido, correspondencia o similitud entre objetos, más no igualdad in natura, es decir, a pesar que pueden guardar simetría, presentan elementos estructurales autónomos. Y eso trasladado a la omisión impropia, implica que, entre ésta con la comisión, pueden guardar como similitud el configurar el verbo rector de un determinado tipo penal, en función a la dación de un resultado: 

     Ô
, mas entre ambo existen elementos estructurales diferentes (ej. en la comisión se da una causalidad natural, en la omisión una causalidad hipotética o jurídica; en la comisión ocurre en una actividad, en la comisión una inactividad, etc.).

No obstante, los partidarios de esta equivalencia entre la omisión con la comisión exigen que, además de la homologación en el sentido de la norma penal, se requiere de una homologación entre el sujeto activo de la comisión con el de la comisión; en donde, este último, sólo será quien detente un deber (especial, exclusivo y excluyente), denominado deber de garante de evitar el resultado. En ese sentido, sólo el garante, que no evitó el resultado, podrá equipararse con el actuante que realizó el resultado típico. Sin embargo, la naturaleza de la posición de garante, per se, denota un elemento estructuralmente autónomo e la omisión impropia, el cual, al no estar presente en la estructura de la comisión, conlleva que, en vez de equipararlos, los diferencie. En efecto, si este es un elemento especial que solamente está presente en el tipo de omisión impropia, entonces cómo puede cumplir una función de semejanza o de correspondencia con la comisión. Obviamente, para que un elemento permita afirmar que dos estructuras son parecidas o similares, es que, debe de estar presente en la estructura de ambos; caso contrario, en vez de unirlos, los separa. Y esto es lo que ocurre con la posición del garante, es decir, desde una perspectiva lógica, esta figura no puede cumplir con una función de enlace o equiparación entre la estructura de la omisión con la de comisión, dado que, solamente está presente en la primera y ausente en la segunda.110 Por otro lado, está aquella tendencia que no se refiere a una equivalencia o correspondencia entre la omisión son la comisión, sino en una ³identidad´,

110

En la demostración de que existe una modalidad de comportamiento omisivo a la que se le imputa un resultado (no evitación del resultado por el garante), pero cuyo desvalor de acción es inferior al del comportamiento activo que realiza al mismo tipo de la parte especial y al de la comisión por omisión, sirven de mucho las observancias efectuadas por Armin Kaufmann. Este autor, al formular sus críticas contra Nagler y la teoría formal de las fuentes de garante, precisó que si la posición de garante no es un elemento del tipo en los delitos comisivos y que si la causalidad en la comisión por omisión no puede integrarse en un único concepto junto con la causalidad en los delitos comisivos, ello significa que dos formas de comportamiento (activo y omisivo) son típicos en la medida en que concurren presupuestos distintos para cada uno de ellos; de ahí que no cabe sino afirmar que se tratan de tipos distintos.

entendida como cualidad de idéntico, es decir, que es lo mismo que otra con que se compara.111 Para esta tendencia el sentido de un determinado tipo penal denota que puede ser configurado tanto por acción como por omisión, puesto que, ambas presenta una estructura común: la presencia de roles (genéricos o específicos) para una persona, los cuales, implícitamente, forman parte del contenido del tipo penal; puesto que, la inobservancia del rol, a través de la creación de un riesgo prohibido ± en sentido normativo - , denota la defraudación de una expectativa propia de la identidad normativa de la sociedad. El incumplimiento de un rol puede darse a través de un prestación positiva, o la abstención de la misma, lo cual, si bien en un plano naturalístico fue el quid de la discusión, desde un plano normativo (el cual es el relevante para el sistema penal) es irrelevante, puesto que, lo único relevante es que, por la inobservancia de ese rol se haya creado un riesgo considerado prohibido por el sistema penal. Frente a lo señalado, se puede afirmar que, mantener un criterio de equivalencia entre la omisión con la comisión a través de una posición de garante (como elemento especial, exclusivo y excluyente de la estructura típica de la primera) denota seguir con aquella discusión naturalística entre a y no a; que como figuras estructuralmente diferentes a los sumo podrán llegar a tener una semejanza. Por el contrario, adherirse al criterio de identidad estructural de la acción con la omisión, implica cambiar de paradigma, esto es, que lo relevante no es la distinción en el plano del ser del comportamiento humano, sino el establecer la presencia de la defraudación de una expectativa típica a través del incumplimiento del rol de la persona, que como ser libre puedo observar y cumplir.

111

Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. ͞DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA͟, tomo II, 21 ava. Edición, editorial Real Academia Española, Madrid ʹ España, 2001, Pág. 1245.

En ese orden de ideas, nuestro planteamiento inicial siempre ha sido alejarnos de discusiones naturalísticas, y por el contrario analizar las categorías jurídicas en el único plano relevante para el derecho penal: el normativo. Por tanto,

 

  
       

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     . Caso contrario,
    

        
 

 

    

 
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     Sin embargo, al mantener una posición normativista, se podrá afirmar que el incumplimiento de un determinado rol, ya sea porque la persona no realizó una determinada prestación positiva, es entendida jurídico ± penalmente, como la creación de un riesgo no permitido, la cual, permite ya afirmar la presencia de un comportamiento típico. Ahora bien, el entendimiento de la creación de un riesgo prohibido califica la conducta del sujeto como típica es realizada a través del juicio de imputación (tanto del tipo objetivo, como del subjetivo). En ese sentido, la presente investigación, sólo se ha ceñido al análisis del tipo de imputación objetiva, dado que, e en la sede del tipo objetivo en donde siempre se consideró a la omisión son la comisión como estructuralmente diferentes pero que pueden presentar equivalencia con la posición de garante; y en ese sentido, deberá ser aquí en

donde se compruebe la falsedad de es equivalencia, y por el contrario, lo correcto de afirmar una idea entre ambas. Hasta ese momento, hemos indicado que el problema no radica en distinguir las acciones de las omisiones, así como, fundamentar el injusto de la comisión por omisión en la posición de garante, sino que, es un problema de adscripción; esto es, que la conducta de la persona (cualquiera que sea) tenga un sentido típico (específicamente del tipo de comisión). Y ello se determinará a través de las reglas de la imputación objetiva (figura por la cual es aplicable en la realización, por parte de la conducta, de cualquier tipo penal), deducidos de ideas rectoras, así como, de principios axiológicos que no denotan un elemento especial, exclusivo y excluyente, como es el caso de la posición de garante. Más que distinguir estructuras típicas hay que interpretar el tipo. En efecto, no soy partidario de buscar elementos o criterios que busquen, distinguir la comisión del omisión impropia, para luego buscar otros criterios que busquen, distinguir la comisión de la omisión impropia, para luego buscar otros criterios que permitan lograr su equivalencia o correspondencia, porque así lo manda, no un tipo de la parte especial, sino una cláusula de la parte general del código penal. Soy de la opinión que el temor de distinguir el círculo de autores en la figura denominada omisión impropia, no es más que un reflejo del problema: determinación de si la conducta de una persona ha realizado un tipo penal; así busquemos reglas, tales como: que todos somos, en cierta forma, garantes, o que, solo en la omisión equiparada a la acción, se debe trabajar con la persona que detenta un rol de garantía o salvaguarda para un bien jurídico, no lograremos mucho sin criterios, reglas o limites monológicos que permitan mayor certeza. Y estimo que dichos criterios o principios podemos deducir de dos ideas rectoras propias de un estado social, democrático y de derecho, el cual erige valores superiores, como: libertad, igualdad y justicia; las cuales exigen observancias por parte de las figuras jurídicas.

En una extraordinaria investigación, Baldó afirmó ³«cuando reconocemos a cada sujeto individual en un esfera organizativa autónoma en la que puede ejercer señorío y unos intereses agregados a la misma en orden a facilitar su desarrollo, no solo se le esta otorgando libertad de organización sino que se le esta imponiendo responsabilidad por organización. Esto es, le hacemos responsable de las consecuencias no deseadas que su comportamiento organizador puede acarrear a terceros.´112 Lo resaltante dela investigación de Baldó es que analizó situaciones específicas de un estadio analítico de la teoría del delito, partiendo de ideas y principios axiológicos que determinan el ámbito de operación de cualquier figura jurídico ± penal; esto es, no ha tenido porque elaborar criterios que solo nos serviría para una figura, desconectándose de todo el aparato conceptual de la teoría del delito (como ocurre con la posición de garante). Y el punto de partida de Baldón lo tomaremos, no esta vez para analizar una causal de justificación (como ocurre en la investigación del cita jurista) sino para comprobar que una adecuada aplicación de los postulados de la imputación objetiva, nos importará poco distinguir una acción de una omisión, para afirmar la realización de un tipo penal (en nuestro contexto de trabajo: del tipo de comisión). Al respecto, trabajamos con dos ideas rectoras, las cuales, presentan cada una, principios axiológicos, así tenemos: 1) Idea rectora de la autonomía individual, a cual, presenta los principios siguientes: a) principio de autodefinición de intereses propios, b) principio de responsabilidad por el propio comportamiento organizador (origen de riesgos para terceros), y, c) principio de asunción personal de riesgos no imputables a terceros. 2) Idea rectora de solidaridad intersubjetiva,

112

Cfr. BALDÓ LAVILLA, Francisco. ͞ESTADO DE NECESIDAD Y LEGITIMA DEFENSA: Un estudio sobre las situaciones de necesidad de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda͟, Editorial Bosch Barcelona ʹ España. 1994- pág. 75.

la cual, también presenta los principios siguientes: a) principio de solidaridad mínima, y, b) principio de solidaridad general intersubjetiva. La primera idea rectora expresa la separación entre esferas organizativas autónomas, pero se ve limitada por la vinculación entre esferas organizativas autónomas que se expresa la segunda idea rectora. Como se observará, lo afirmado no consiste en la presencia de un deber de ser libre, sino en la facultad que un estado social y democrático de derecho ha reconocido a las personas su capacidad de sujeto libre, en el sentido de configurar su ámbito organizativo, pero, en estos tiempos, ninguna facultad es absoluta e irrestricta, sino que origina, en el caso d la libertad de organización, que el sujeto asuma su responsabilidad por la organización, que l sujeto asuma su responsabilidad por la organización que ha hecho, así como, observe los lazos de solidaridad que modulan cualquier separación absoluta entre las esferas organizativas. No tomar en cuenta la interrelación de las conductas en todo contexto social, es desconocer la propia estructura de la sociedad en que vivimos y en la que pretendemos aplicar un derecho penal garantista. Desarrollando etas ideas, puede decir, que la persona autodefine y organiza sólo sus intereses, cuando tenga la capacidad normativa para hacerlo y la naturaleza del bien jurídico permita; por tanto, de por si, la libertad organizativa ya presenta límites. Y esta libertada su vez apareja responsabilidad, cuando es ésta, por ejemplo, el origen de peligros para la libertad organizativa de otros sujetos igualmente legitimados a su desarrollo. Lo afirmado, nos permite elaborar la tercera premisa: se debe responsabilizar a toda persona que por su comportamiento organizador origine peligros para intereses ajenos o fortalezca el peligro o precedente de la naturaleza o de otra esfera organizativa (haciendo u omitiendo una determinada prestación). Sin embargo, esta premisa debe ser matizada con estos criterios, esta vez elaborados en el mismo de la imputación objetiva:

1. Se debe establecer, en primer lugar, si el autor de la conducta es competente para prevenir la situación de riesgo correspondiente al resultado que se verifica. Los daños que se verifique no son imputables a los sujetos que han realizado (la forma es lo de menos) el peligro de tal género, sino sólo a aquellos que han producido un riesgo distinto de aquel riesgo general de la vida. Mediante la perspectiva ex ± ante, se puede lograr el objetivo que la división de las esferas de competencia delimitada la responsabilidad hasta el punto de que no intervengan ulteriores situaciones que sean para justificar una transferencia o una extensión de aquellas competencias.113 2. En segundo lugar, se le imputa el resultado acaecido a la persona que no impide que éste se produzca, cuando ello sucede en el ámbito de su competencia. Mediante la perspectiva ex ± post se podrá establecer si la conducta típicamente relevante (sin importar, otra vez, la forma de está) ha realizado el resultado de riesgo específico desaprobado.114 3. No le es imputable objetivamente el resultado al sujeto que no realizó una prestación de salvaguarda de un bien jurídico, debido que, su actuar precedente no ha creado un riesgo jurídicamente relevante para la víctima, o se ha mantenido dentro del riesgo permitido. 4. Todo sujeto debe cargar personalmente son los peligros que amenazan su esfera de intereses, siempre que tales peligros no sean de alguna forma jurídicamente imputables a terceros (en alguna medida atribuibles jurídico ± penalmente al comportamiento organizador de otro sujeto). Sin embargo, hay que precisar que, aún si la víctima actúo en último lugar, la conducta será típica si la víctima ha sido instrumentalizada; por tanto, lo decisivo no es el orden de las intervenciones sino el principio de autorresponsabilidad.

113 114

Cfr. MIR PUIG, Santiago. ͞SIGNIFICADO͙͟, Ob. Cit., Pág.264. Cfr. BALDO LA VILLA. Ob. Cit., Pág. 62.

Ahora, la pregunta es: }›    -'  '               . Como se ha indicado, una de las consecuencias que se derivan del hecho de que la comisión por omisión de un determinado tipo de la parte especiales valorativamente

idéntico

a

la

realización

del

mismo

tipo

mediante

un

comportamiento activo, es que si un comportamiento activo será penalmente relevante en la medida en que con él resultado (en los delitos de dominio) lo mismo habrá que exigir en los casos de comisión por omisión. Frente a ello, ¿es necesario que el artículo 13° del Código Penal, en su primer párrafo, exija la presencia de un deber jurídico? Desde el plano aquí defendido, la respuesta es no, puesto que, tanto en la comisión como en la omisión, se habrá tenido que dar la inobservancia de roles o deberes, que si bien, nacen de un contexto social determinado, en donde se considera a la persona como ser libre, sus contenidos deben ser interpretados jurídicamente. Sin embrago, si lo que quiere hacer referencia el legislador es a la posición de garante, su error es doble, por un lado, porque pretende anclar la responsabilidad jurídica de la omisión a un plano naturalístico que requiere de un equivalente como el deber de garantía, y por el otro lado, porque cae en la ambigüedad al no precisar cuál debe ser ese deber jurídico para impedir el resultado, originando una arbitrariedad en las decisiones de los operadores jurídicos. Asimismo, cuando el legislador, en el artículo 13°, primer párrafo, hace mención a la creación de un peligro inminente, está haciendo referencia a la injerencia, y como se indicó anteriormente, los que consideran a la posición de garantía como el equivalente por excelencia entre la omisión con la comisión, escuadra dentro de la misma a la injerencia; por lo que, el legislador no ha tenido porqué desligar al actuar precedentemente peligroso de la constelación de casos que agrupa el

deber jurídico de impedir el resultado, puesto que, el mismo hace referencia a la posición de garante, la cual, como género, engloba a la injerencia. Frente a estas inconvenientes de la estructura de la norma,
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  Y ello, permite apartarnos de la posición de Ivan Meini, quien considera que en los casos de no evitación del resultado por el garante sí es necesario acudir a la cláusula de art. 13 CP, pues en la medida en que estos comportamientos omisivos no se desprenden directamente de los tipos de la parte especial, o lo que es lo mismo, no son idénticos a los tipos de la parte especial, se hace necesario invocar el art. 13 CP para otorgarles relevancia típica y recién, entonces, se puede decir que, sin llegar a ser iguales, se corresponden con un tipo de la parte especial. En ese sentido, para el jurista peruano, una de las funciones del art. 13 CP es otorgar relevancia penal en sede de tipicidad a determinadas omisiones no previstas en el parte especial que son menos graves que la comisión por omisión pero más graves que las omisiones pura, y que aquí se les ha denominado supuestos de no evitación del resultado por el garante. De no ser por el art. 13 CP éstas no serían típicas. Para justificar su posición, expone el caso de la madre que al llegar a su casa encuentra a su menor hijo enfermo y no le presta ayuda ni lo lleva a un centro médico ni avisa a la autoridad, muriendo luego el menor, o quien encuentra a un transeúnte gravemente herido y omite prestarle ayuda, muriendo luego el peatón. En ambos casos, y aún cuando se pueda afirmar que de haber actuado la madre o quien encontró al herido no se hubiera producido las muertes, el

surgimiento del riesgo típico que se plasma en el resultado (muerte del hijo o del transeúnte) no se encuentra vinculado normativamente a la omisión de la madre o del conductor según lo exige la comisión por omisión. La consecuencia directa de este postulado es que se acota el campo de aplicación de la comisión por omisión, pues es ahí donde el sujeto ³se encuentre´ con el riesgo típico, ahí donde sólo quepa afirmar que el comportamiento omisivo del sujeto no disminuyó el riesgo típico, no es dable hablar de comisión por omisión sino a lo sumo, de una omisión de socorro o aviso a la autoridad del art. 127 CP. Para Meini, sería un supuesto de no evitación del resultado por parte del garante, sólo por la presencia del citado artículo 13 CP, la madre sólo podría ser castigada como autora de un delito de omisión de auxilio del artículo 127 CP. Y este razonamiento se debe, porque para Meini, la omisión impropia sólo puede crear un riesgo o aumentarlo. De esto se desprende que no puede haber comisión por omisión, al menos no según el contenido en que este trabajo otorga Meini a tal locución, cuando el comportamiento omisivo es posterior a la creación o incremento del riesgo (como en el caso de la madre). No obstante, yerra Meini en no considerar la naturaleza de los delitos, es decir, que hay delitos de dominio, así como, de infracción de un deber. Y en el caso de la madre, se está ante delito de infracción de un deber como específico, mientras que la realización del resultado no se aprecia como la realización del riesgo prohibido, sino como una forma de configuración de la sociedad que el vinculado institucional debió haber evitado. En ese sentido, en los delitos de infracción de un deber, así como, el fundamento de la exclusión de la imputación del resultado no puede descansar en la posterior presencia del sujeto activo en el riesgo creado, así tampoco el resultado no se le va a imputar (en el ejemplo a la madre) porque está aumentó el riesgo.

En los delitos de infracción de un deber hay que determinar primeramente que el autor

es un obligado especial. Esto quiere decir que, en principio, no

cualquiera puede ser autor de un delito de infracción del deber, sino solamente los obligados institucionalmente. Determinada la titularidad de un rol especial, debe precisarse las competencias institucionales correspondientes mediante las normas formales o informales que configuran las instituciones sociales en cuestión y que pueden relacionarse con el contenido del tipo de esta clase de delitos. Al respecto, nadie discute que la institución social como es la familia establece entre sus miembros un rol especial, el cual, le exige un deber de salvamento frente al ataque a uno de sus miembros, aunque éste se haya desarrollado completamente sin su intervención. Y este es el sentido que se recoge del contenido de tipos penales, como el parricidio o el infanticidio, sin que se requiera de otra cláusula legal, como el artículo 13° que la declare; caso contrario, esta declaración que ocurre en la omisión, tendría que darse en la comisión. En ese orden de ideas,         
 
         
    
         
  
     
  
   
  
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      Por otro lado, en el caso de los delitos de infracción de un deber que requieren un resultado, como en el caso de la muerte del hijo por parte de su madre, no será suficiente la imputación del comportamiento, sino que deberá además verificarse una imputación del resultado.

      
     
 
       
  
 
      
  
       
     
         
 
   
  Y esto es lo no reparado por Iván Meini, al pretender enlazar la responsabilidad penal del sujeto en un delito de infracción de un deber a la cuestión temporal de la realización del riesgo prohibido  
                    
   
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  La segunda cuestión es que si cabe una atenuación de la pena al omiso, es que se debe dejar a las reglas de la determinación judicial de la pena, las cuales rigen en la comisión.  La posibilidad de reducir la pena que contemplan las cláusulas de comisión por omisión, o también llamadas omisión impropia, suele argumentarse en derecho comparado, con arreglo a diferentes razones. Se dice, por ejemplo, que la no evitación de la lesión del bien jurídico sería menos grave que su producción a través de un comportamiento activo, que la energía delictiva o criminal (verbrecherische Energie, Kriminelle Energie) en las omisiones puede ser inferior

que en los comportamientos activos (mientras que en la comisión la voluntad se dirige a la consecuencia del resultado, en la omisión se deja que éste devenga); que la culpabilidad del sujeto en la omisión puede ser menor a la que presenta cuando delinque activamente, pues, por ejemplo, la lesión de un deber de actuar no es por lo general tan grave como la lesión de una prohibición de actuar. Para algunos casos excepcionales, se dice, sería la antijuricidad en la omisión la que podría tener una intensidad menor a la de los delitos realizados a través de comportamientos activos. Como muestra, la doctrina alemana ofrece el ejemplo del esposo que mata a su cónyuge sumergiéndola en agua, comportamiento (acción) cuyo injusto, sostiene, es mayor que si simplemente no la rescata Se argumenta también que la reducción de la pena e n los casos de comisión por omisión encuentra un ámbito de aplicación en los delitos de omisión en virtud de responsabilidad institucional, aunque esto conllevaría a aceptar que tal reducción sería no sólo aplicable a los delitos de omisión con deberes en virtud de responsabilidad institucional, sino también a los delitos de infracción de un deber en caso de comisión. Se señala, por último, que la reducción de la pena en los casos de comisión por omisión sería compatible con aquella corriente de opinión que no distingue entre autoría y participación en las omisiones, pues en estos casos se podría reducir la pena a los participes (aunque si no distingue entre autores y participes omisivos, tampoco se podría distinguir cuando disminuir la pena) Si se adoptan estas ideas resulta lógico que la pena pueda ser atenuada facultativamente

, porque en muchos supuestos el injusto y la culpabilidad en la

omisión serán inferiores que en el correspondiente delito que se realiza mediante un comportamiento activo. No obstante, en otros, serían idénticos. Y en estos últimos casos ya no tendría sentido hablar de correspondencia (Entsprechung), sino de igualdad (Gleichheit) entre el comportamiento omisivo y el activo. Por lo mismo, la lógica indica que en estos casos no debe proceder atenuación alguna de la pena.

Por tanto, la toma de posición a adoptar vuelve a tener relación con la discusión equivalencia vs. Identidad. Así, habría que aceptar que la reducción facultativa de la pena del art.13 CP se da porque el fundamento y desvalor del comportamiento omisivo al cual se les imputa el resultado no es idéntico a los que se verifican cuando el resultado se produce a consecuencia de un comportamiento activo (tipos de no evitación del resultado por el garante);  
       
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  Sin embargo, partiendo de lo anteriormente asentado, si se considera que             

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 Sin entrar a discutir el porqué se disminuye la pena en qué estadio de la teoría del delito (injusto, culpabilidad, o en ambas) se ha de ubicar la razón de tal disminución, nos interesa remarcar que en el Código Penal existe ya un marco general para que el Juez pueda determinar de la manera más precisa posible la pena a imponer a partir de la pena conminada en el tipo de la parte especial. Este marco, aplicable indistintamente a los delitos activos

y a los omisivos está

configurado por las reglas para la determinación de la pena (art. 45 y 46 CP), la tentativa, los preceptos sobre autoría y participación y la posibilidad de disminuir la pena incluso hasta límites inferiores al mínimo legal del art. 21 CP. A todo este marco, el Juez deberá recurrir.

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  Y ello no afectaría al principio de legalidad. En efecto, el problema que enfrentó la teoría general de la posición de garantía de cara al cambio cualitativo de la teoría formal a la material, no solamente enfrentó dificultades de fundamentación doctrinaria, sino también de constitucionalidad, porque el principal problema de la teoría material o funcional lo tuvo con el principio de legalidad, pues su fundamento jurídico no provenía de una 
 como lo exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consuetudinario. A partir de este momento se tomó conciencia de la necesidad de una disposición legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a la comisión de impedir el resultado. Pero no sólo en el ámbito de la posición de garante tuvo inconvenientes de constitucionalidad, también lo tuvo en el marco de la relación de casualidad; por eso se intentó demostrar que la omisión impropia es tan causal del resultado, como la de no evitar un aborto, como lo puede ser un hacer positivo, de lo que se trata, entre otras cosas, es de evitar la objeción de que la punibilidad de la comisión por omisión vulneraría el principio de legalidad. Sin embargo, estas cuestiones problemáticas como la naturaleza de la posición del sujeto activo, la relación de causalidad o la imputación objetica, no son exclusivas de la omisión, sino que, también en la comisión estos puntos generan más de una discusión; y eso se debe a que ningún tipo penal de la Parte Especial los menciona, no obstante ello no significa que tanto los tipos de omisión como los de comisión presentan cuestionamientos al principio de legalidad. Lo que ocurre es que, si bien estos son elementos generales a las estructuras delictivas, no significa que deben de estar todos regulados en el Código Penal (ya sea en la Parte General o en la Parte Especial); y ello lo revela el hecho que, en la actualidad, cuestiones como la teoría de la imputación objetiva no está regulada en alguna norma penal, no conllevando a que se levante voz alguna a afirmar que hay una clara violación al principio de legalidad.

Por otro lado, una de las cuestiones de la dogmática, es que a los tipos penales hay que someterlos a los principios filosóficos jurídicos, político-criminales y dogmáticos propios de nuestra época. Ello supone un equilibrio entre aspectos  
    
 !   
 Los aspectos lógicos vienen representado por la seguridad jurídica o certeza del derecho, es decir, por el respecto al principio de   
    en sentido realista y crítico. Los aspectos teleológicos consisten en reclamar que la acción omitida pueda ser penada como medio para disminuir el peligro e impedir la lesión de bienes jurídicos. Ahora, estos dos aspectos actuarán como especie de muro de contención para impedir el predominio del aspecto axiológico (en este caso de la omisión impropia, cual es, el riesgo que el operador jurídico realice una operación analógica   de una omisión para su adecuación en el tipo penal). ›
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     "  ,!!'#& %$/#"$ Tanto en la legislación, así como, en la doctrina comparada se registra tres posturas para el tratamiento punitivo de la omisión impropia, y son las siguientes. , 
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$;$ Esta tendencia postula concretamente que debería procederse a incluir una cláusula en la Parte General que reconociera la posibilidad de cometer los delitos tipificados en la Parte Especial.

El Código Penal Tipo para Latinoamérica (en la reunión llevada en Sao Paulo, Brasil, de 1971), ubicó la regulación de la omisión impropia, en la Parte General (art. 12, pár. 2). Así, en la doctrina española quienes siguen esta línea son: Mir Puig173, Gómez Benítez

174

, Romeo Casabona; De Vic Martinez; Zugaldía

Espinar, Torio López 175, Cerezo Mir, en la Argentina Donna. Se muestra crítico Tiedeman al considerar que en la comparación llama la atención que en la doctrina alemana de la Parte General, influenciada fuertemente por la filosofía y la teoría del derecho en las cuestiones fundamentales, se conforme con una regulación fundamental para admitir importantes cuestiones de punibilidad, como por ejemplo en la omisión impropia. Ante todo, precisamente la más legalista doctrina francesa, como es sabido, rechaza totalmente la comisión par omisión cuando no se encuentra expresamente regulada, en cuyo caso generalmente se prevé acudir a la imprudencia con el fin de evitar la impunidad. Pese a ello, esta posición es la dominante en la legislación comparada; así lo refleja los siguientes instrumentos legales: 
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