hipoteca!

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Trabajo Monográfico de La Hipoteca Profesor: Willy Palomino Integrantes: Chávez Rabanal, Luigui Juniors Chávez Rodríguez, Gonzalo Cuadros Gutiérrez, Javier Martín Gutiérrez Rodríguez, Jorge Leonardo Moreno Gutiérrez, You are Oliver using Paúl demo version Barrionuevo, Juan Carlos PleaseValdivia purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 1 –Acto Jurídico

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EDICATORIA A los amantes de las reglas sociales y de las normas jurídicas como instrumento para la convivencia social; conjuntamente con los que se regocijan entre las sagradas escrituras que purifican el alma de las gentes.

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Derecho Civil- 2 –Acto Jurídico

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INTRODUCCION

El presente trabajo busca profundizar la investigación sobre la institución jurídica de La Hipoteca en el Perú. Dicha institución esta ligada a la parte de Derechos Reales del Libro V del Código Civil peruano de 1984, actual código vigente. De estos tres derechos reales de garantía (anticresis, la retención y la hipoteca) el que nos ocupa en el presente artículo es el derecho real de hipoteca, que dentro los derechos reales lo podemos encontrar en los derechos reales de garantías o derechos reales accesorios. Comenzamos con la definición, pues es importante definir la institución jurídica estudiada a fin de que las investigaciones realizadas no induzcan a error a quienes las tomen en cuenta para futuras investigaciones.

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Derecho Civil- 3 –Acto Jurídico

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DEFINICION ENCICLOPEDICA HIPOTECA En derecho real que se constituye sobre inmueble, para garantizar el pago de un crédito, sin desposeer al propietario del bien gravado. El inmueble hipotecado puede ser de propiedad del mismo deudor o de un tercero (garante o fiador). Vencida la deuda, si el deudor no paga, el acreedor tiene derecho de obtener el pago de su crédito sobre el inmueble hipotecado, en la vía ejecutiva con el importe del remate se paga la deuda principal, intereses y costas, quedando el remanente a disposición de lo propio deudor, o del tercero, si este hubiera sido garante. La ley peruano establece que pueden hipotecarse. Enciclopedia de Ciencias Jurídicas AFA EDITORES IMPORTADORES S.A.

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Derecho Civil- 4 –Acto Jurídico

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ANTECEDENTES

En el estado peruano han regido tres Códigos Civiles que son los siguientes: Código Civil Peruano de 1852, Código Civil Peruano de 1936 y Código Civil Peruano de 1984 que se encuentra vigente. Para algunos autores en el Estado Peruano han existido mas de tres Códigos Civiles, lo cual dejamos constancia para un estudio mas detallado del tema investigado, lo cual no es aceptado pacíficamente en la doctrina, en tal sentido podemos afirmar que la doctrina mayoritaria detalla que el estado peruano ha contado con tres códigos civiles y el último se encuentra vigente. El Código Civil Peruano de 1984 consta de diez libros que son los siguientes: 1) Derecho de las Personas. 2) Acto Jurídico. 3) Derecho de Familia. 4) Derecho de Sucesiones. 5) Derechos Reales. 6) Las Obligaciones. 7) Fuentes de las Obligaciones. 8) Prescripción y Caducidad. 9) Registros Públicos. 10) Derecho Internacional Privado. El libro V titulado Derechos Reales del Código Civil Peruano de 1984 regula los derechos reales principales y los derechos reales de garantía. De estas dos clases de derechos reales, los que corresponde estudiar son los derechos reales de garantía o derechos reales accesorios, porque la hipoteca mobiliaria al igual que la hipoteca inmobiliaria es un derecho real de garantía.

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Derecho Civil- 5 –Acto Jurídico

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CONCEPTOS PREVIOS DERECHOS REALES Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española el derecho real es el que tienen las personas sobre las .cosas. Por ejemplo en el Perú son derechos reales la posesión y la propiedad por que son derechos que las personas pueden adquirir sobre los bienes, en tal sentido una persona puede ser titular del derecho de propiedad sobre un terreno o sobre un vehículo. DERECHOS PERSONALES Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española el derecho personal es el que relaciona entre sí los sujetos y no está atribuido a las personas sobre las cosas. Por ejemplo generan derechos personales el contrato de mutuo y el contrato de compraventa, en tal sentido una persona puede estar obligada frente a otra persona a cancelar el precio por la compraventa de un vehículo. Es decir, en el contrato de compra venta quienes se relacionan son las personas, pudiendo relacionarse personas naturales, personas jurídicas y entes autónomos. También pueden relacionarse personas naturales con personas jurídicas y entes autónomos con personas naturales. Por ejemplo una persona puede estar obligada frente a otra persona a otorgar una escritura pública. DERECHOS REALES DE GARANTIAS Los derechos reales de garantía o derechos reales accesorios regulados por el Código Civil Peruano de 1984 son la hipoteca, el anticresis, y el derecho de retención y son derechos reales principales principalmente la propiedad y la posesión.

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Derecho Civil- 6 –Acto Jurídico

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DERECHO COMPARADO ESPAÑA El Código Civil Español define la hipoteca en su artículo 1876 precisando que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. En esta definición no se precisa que la hipoteca recae sólo sobre bienes inmuebles, por lo cual con dicha definición la hipoteca es de aplicación para los bienes muebles. ALEMANIA El Código Civil Alemán define la hipoteca en su artículo 1113 como un gravamen impuesto sobre una finca por virtud del cual aquel en cuyo beneficio se establece puede obtener de ella determinada suma de dinero para cobrarse de un crédito reconocido a su favor. En esta definición la hipoteca recae sobre fincas. FRANCIA El Código Civil Francés define la hipoteca en su artículo 214 como el derecho real sobre inmuebles afectos al cumplimiento de una obligación. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.

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Derecho Civil- 7 –Acto Jurídico

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APRECIACION DE LOS TRES CODIGOS CIVIL DEL PERU El Código Civil Peruano de 1852 El Código Civil Peruano de 1852 definía la hipoteca como el gravamen que se impone sobre un inmueble a favor de un tercero, en seguridad de un crédito o de una obligación. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles. El Código Civil Peruano de 1936 El Código Civil Peruano de 1936 define la hipoteca en su artículo 1097 precisando que por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles. El Código Civil Peruano de 1984 El Código Civil Peruano de 1984 regula la hipoteca como una garantía que recae sobre bienes inmuebles, por lo cual la garantía en mención con la regulación actual en el Estado Peruano no es de aplicación para bienes muebles, sino sólo es de aplicación para bienes inmuebles.

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CODIGO CIVIL DEL PERU DE 1984 Definición DE HIPOTECA ARTICULO 1097 Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

COMENTARIO La hipoteca es un derecho real de garantía. Dice la norma que se afecta un inmueble "en garantía del cumplimiento de cualquier obligación". Vale acá lo que se dijo respecto de la prenda. En rigor, la hipoteca solo puede garantizar una obligación de dar dinero, pero no una obligación de hacer o no hacer. La razón es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligación de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligación misma sino el pago de una cláusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor. La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de una obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garantía. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligación. La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. Así, en el Derecho alemán hay modalidades de hipoteca que son autónomas. En el Perú, si bien el Código expresamente señala que la hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una obligación, hay una tendencia hacia la hipoteca autónoma. Revelador de esto es, por ejemplo, el artículo 1099, inciso 2), que dispone que la hipoteca pueda asegurar el cumplimiento de una obligación no solo determinada sino también determinable. Esta última es una obligación susceptible de ser determinada, pero que aún no lo está al momento de la constitución de la hipoteca. El artículo 1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay problema porque de todas maneras existirán. Pero las obligaciones eventuales tienen una existencia incierta. Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca ya constituida queda sin efecto. Sería en rigor un supuesto de extinción o acabamiento del gravamen por ausencia de obligación, a pesar de que el artículo 1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita, con lo cual debe admitirse que existió. Para demostrar que existe una tendencia a la autonomía de la hipoteca, conviene señalar que el Código Civil de 1936 no permitía garantizar con hipoteca obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. La tendencia You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 9 –Acto Jurídico

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se confirma con la existencia de la letra hipotecaria y la cédula hipotecaria, previstas en la Ley de Títulos Valores N° 27287. La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los bienes enumerados en el artículo 885 del Código. No es posible establecer una hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por ejemplo un automóvil. En España, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que recae sobre bienes móviles registrados y plenamente identificados como los automóviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial. Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Código de 1984, al igual que el de 1936, ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto criterio de la movilidad. En la enumeración se ha dado categoría inmobiliaria a los buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente móviles. Lo que busca el legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca. La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia, es decir, una obligación del constituyente del gravamen. Puede también asegurar una obligación ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garantía no tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carácter. Si no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los bienes que integran su patrimonio sino únicamente con el bien afectado. El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. En el caso de la propiedad es muy clara la existencia de la persecución, que se ejercita a través de la acción reivindicatoria (artículos 923 y 927). Conforme al artículo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga también el deudor. La pretensión de pago dirigida contra el tercero concluye en la venta del bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor. La hipoteca confiere también el derecho de preferencia. Esto significa que con relación a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con cargo al precio de venta del bien hipotecado. La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien gravado. Años antes, cuando se discutió el actual Código, se propuso que tanto el acreedor prendario como el acreedor hipotecario pudiesen vender el bien gravado sin tener que recurrir a un juez. La iniciativa fue acogida tratándose de la prenda y se materializó en el artículo 1069. Pero se la descartó para la hipoteca. Hoy en día el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el proceso de ejecución de garantías (Código Procesal Civil, artículos 720 al 724). En la práctica, según estudios realizados por la Superintendencia de Banca y Seguros, la ejecución de los bienes hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo que se considera excesivo y que supera largamente lo previsto en el Código Procesal. Por esto, hoy en día hay una tendencia a autorizar legalmente la ejecución extrajudicial del bien hipotecado, cuando así lo pacten el acreedor y You are using demo version el deudor. Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 10 –Acto Jurídico

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A modo de apreciación general y final, debo decir que la hipoteca es la garantía real más perfecta. Del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la posesión del bien; y de parte del acreedor, no impone a este, como la prenda, las responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno. A esto debe agregarse: (i) que los inmuebles generalmente conservan su valor en el mercado, (ii) que la hipoteca se extiende al valor del seguro y de la expropiación del bien (artículo 1101) Y (iii) que el derecho de persecución está asegurado; todo lo cual hace que en caso de falta de pago, el acreedor tenga muy buenas probabilidades de hacer efectivo su crédito con cargo al bien.

JURISPRUDENCIA "La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecución y venta del bien y que se constituye en garantía de un crédito u obligación, extendiéndose a todas las partes del bien hipotecado" (Cas. N° 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte S uprema, El Peruano, 21/01/99, p. 2514). "La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se le reconoce a la hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a que sirve de garantía, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de los cambios que ocurran en la propiedad que grave, de donde resulta que el acreedor hipotecario tiene una acción real" (Cas. N° 306-97. El Código Civil a través de la Juri sprudencia Casatoria, p. 358). "La hipoteca es definida como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación, lo que otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Los caracteres jurídicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre un bien determinado, b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligación; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago" (Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609). "La hipoteca debe recaer sobre bienes inmuebles específicamente determinados, yes requisito para su validez entre otros que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble" (Exp. N° 1113-95-0RLC-TR, Normas Legales N" 235, p. J-9). You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com

Derecho Civil- 11 –Acto Jurídico

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"El contrato de hipoteca es real y accesorio y se constituye para garantizar o respaldar el cumplimiento de una obligación y nace desde el momento de su inscripción en el Registro Público" (Cas. N° 691-97-Llma, Sala Civil de la Corte Suprema , El Peruano, 15/10/98, p. 1923). "La atribución patrimonial mediante la afectación jurídica de un inmueble para asegurar el cumplimiento de una obligación, no supone la desmembración del derecho de propiedad del otorgante, y consecuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisición por parte del acreedor de la obligación garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribución, por lo que es perfectamente posible constituir e inscribir un otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho habrá nacido sin perjuicio de que aún no se haya transmitido" (R. N° P003-98-0RLCffR, Jurisprudencia Registral, Año 111, Vol. VI, p. 341). "La especialidad es requisito sustancial de la hipoteca, la misma que comprende dos elementos: a) determinación de la obligación garantizada; y, b) individualización de la cosa que sirve de garantía" (Exp. N° 795-95-Quinta Sala, Gaceta Jurídica N° 27, p . 1 D-A). "La hipoteca no puede existir sin una obligación principal, ya que tiene por destino asegurar la satisfacción de un crédito. Por tanto, existen dos derechos en muy estrecha conexión entre sí: el derecho de crédito o la obligación y el derecho real de garantía. En tal sentido, el derecho de hipoteca depende de la existencia de la obligación principal que garantiza y la extinción de la obligación que lleva aparejada la de hipoteca; es también efecto de la accesoriedad, la imposibilidad de que la hipoteca experimente un desenvolvimiento autónomo e independiente. Uno de los caracteres esenciales de la hipoteca es la especialidad referida a dos aspectos: en cuanto a la cosa gravada, así como respecto del crédito gárantizado. En este último sentido, la individualización del crédito garantizado supone que no solamente se haya indicado su monto, sino además su causa, es decir la necesidad de determinar qué obligación garantiza" (Cas. N° 933-98. El Código Civil a través de la JurIsp rudencia Casatoria, p. 358). "El derecho real de garantía es la relación jurídica que se establece entre una persona sobre una cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligación y otorga al acreedor el derecho de vender la cosa en caso de incumplimiento" (Cas. N° 1169-98. El Código Civil a través de la Jurispr udencia Casatorla, p. 358). "La hipoteca está definida como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, sea propia o de un tercero, y para su validez deben concurrir solamente los requisitos establecidos en el artículo mil noventinueve del Código Civil, no siendo necesaria la intervención del garantizado" (Exp. N° 8824-98. Gaceta Jurídica. Exp/orador Jurisprude ncia/). You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 12 –Acto Jurídico

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"La hipoteca no determina la desposesión del bien y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien" (Exp. N° 1454-98. Gaceta Jurídica. Exp/orador Jurisprude ncia/). "Los derechos de garantía, entre los cuales se encuentra la hipoteca, tienen por objeto conceder seguridad jurídica al acreedor de que su crédito será cancelado y específicamente la hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crédito establecido en dinero, sobre bienes inmuebles, quedando estos en poder del deudor que aún no ha cancelado la deuda" (Exp. N° 3818-97. Marianella Ledesma. Jurisprudencia A ctua/. Tomo 11, p. 178).

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Derecho Civil- 13 –Acto Jurídico

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FORMALIDAD DE LA HIPOTECA ARTICULO 1098 La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.

COMENTARIO Según reconoce la doctrina unánimemente, existen diferencias sustanciales entre forma y formalidad de los actos o negocios jurídicos; en ese sentido, "toda declaración requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio reclama de formalidad" (LOHMANN). Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el artículo 143 del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede exteriorizarse a través de diferentes formas; excepción hecha del silencio que importará "manifestación de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le atribuya ese significado (artículo 142, Código Civil). Sin embargo -como excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una determinada formalidad para la exteriorización del acto o negocio jurídico; formalidad que será ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artículo 144, Código Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artículo 1412, Código Civil). Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo (artículo 141-A, Código Civil). En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su constitución debe exteriorizarse a través de una determinada formalidad, es decir, "escritura pública" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirán igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificación, rectificación, ratificación, levantamiento o cancelación, etc.), salvo que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaración jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N° 26639). Si bien es cierto, el artículo 1098 del Código Civil establece una formalidad para la constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia, por lo que conforme al artículo 144 del Código Civil el documento que se extienda solo tendrá carácter ad probatíonem. Resulta pertinente señalar que, en tanto la constitución de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendrá eficacia obligacional o interpartes (obligación You are using demo version de gravar), ya que la existencia jurídica de la hipoteca como derecho real Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 14 –Acto Jurídico

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(gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artículo 1099, Código Civil), al ser la inscripción una conditio sine qua nom de su existencia (MAISCH VON HUMBOLDT); en ese mismo sentido, en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se refiere que "el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la garantía real hipotecaria, sino un título que sirve al acreedor para obtener a través de la inscripción el derecho real de hipoteca". La escritura pública es regulada en el artículo 50 y siguientes de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N° 26002. A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la constitución de la hipoteca se hallan contenidas en normas especiales, cuya enumeración excede los alcances del presente comentario. JURISPRUDENCIA "No existe escritura de cesión de hipoteca, ya que mediante la cesión de derechos yacciones de un juicio, el simple documento privado con legalización de firmas no puede suplir la exigencia de la escritura pública" (Cas. N° 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Supr ema, El Peruano, 29/01/99, p. 2547). "Es condición sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se constituya por escritura pública. Si no eleva a instrumento público por falta de diligencia de la interesada, la obligación se extingue al no haberse ejecutado la prestación por causa no imputable al deudor" (Exp. N° 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte S uperior de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N° 2, N° 76). 194

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Derecho Civil- 15 –Acto Jurídico

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REQUISITOS DE VALIDEZ ARTICULO 1099 Son requisitos para la validez de la hipoteca: 1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. La doctrina es pacífica respecto a la necesidad de intervención del propietario en la constitución de la hipoteca -directamente o a través de su representante voluntario (artículo 156, Código Civil) o legal (artículo 167, Código Civil)-, dada su trascendencia económica, social y legal; gravamen que en última instancia puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecución de garantías correspondiente-, la pérdida del propio derecho de propiedad. En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crédito mediante la cual se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación, que autoriza "en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, (a) la realización pública del bien (oo.)" (ARIAS-SCHREIBER). 2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. El artículo 1013 del Código Civil de 1936 no contenía un dispositivo similar, pese al carácter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada y al "principio de especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber opina que "en nuestra legislación no puede existir hipoteca sin crédito al cual garantice". En doctrina y conforme al "principio de especialidad", "solo se pueden gravar bienes determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garantía de obligaciones individual izadas y hasta por montos determinados (especialidad en cuanto al crédito)" (AVENDAÑO). El inciso 2, se refiere al principio de especialidad en cuanto al crédito garantizado. Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros "conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado está libre de deudas; y hace posible al deudor obtener créditos, garantizables con el mismo bien" (MESSINEO); este principio evita la constitución de "gravámenes universales" (ARIAS-SCHREIBER). Estaremos frente a una "obligación determinada" cuando la obligación está perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estará ante una "obligación determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil). You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 16 –Acto Jurídico

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3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. a) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crédito); su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de "proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre él (...), favoreciendo con ello la circulación de los bienes y propiciando el crédito en general" (AVENDAÑO). Considerando que, de acuerdo con el artículo 1107 del Código Civil, la extensión de la hipoteca en cuanto a la obligación garantizada comprende el capital (crédito), los intereses, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio, el monto del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuantía es ordinariamente superior al crédito u obligación garantizados. En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca, debe mencionarse que, conforme al "principio de titulación auténtica" consagrado en el artículo 2010 del Código Civil, "la inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria", lo que concordado con el artículo 1098, implica que deberá presentarse el parte notarial de la escritura pública correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, etc.). b) Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción es constitutiva; en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurídico con su inscripción registral. Resulta pertinente precisar que, además del Registro de Propiedad Inmueble (1888), existen otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de acuerdo con sus competencias-, como el Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarán en un periodo de dos años bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley N° 27755). Constituye fundamento de la inscripción constitutiva el hecho de que la constitución de hipoteca no exige desposesión ni desmembración de la propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesión en todo momento; es por este motivo que es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en protección de los terceros adquirentes. You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com

Derecho Civil- 17 –Acto Jurídico

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COMENTARIO Lucrecia Maisch Von Humboldt, en un sentido crítico, considera que el artículo 1099 del Código Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente las condiciones esenciales, (...) con los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento constitutivo". Según el artículo 1097 del Código Civil, la hipoteca puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero en garantía de las obligaciones del primero ("hipotecante no deudor", "dador de la hipoteca", etc.). Conforme al artículo 2015 del Código Civil, "ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane"; por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo -no figura como "titular registral"-, tal acto no podrá acceder al registro (condición de validez) y consecuentemente, no podrá existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido, el propietario no inscrito, previa o simultáneamente, deberá regularizar su situación registral. ¿Qué sucederá en caso de que se haya transferido el derecho de propiedad, sin embargo, aún figure en el Registro como "titular registral" el "ex propietario"? Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe pública registrados terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no propietario (hipoteca a non domino) no deberán verse perjudicados por esa circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos". ¿Qué sucedería si finalmente la cantidad o cuantía del gravamen inscrito resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente? Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia, consideramos que la solución a esta cuestión debería ser concordante con el "principio de especialidad" que informa al Código Civil, por lo que el inmueble afectado solo debería responder hasta por el monto o cuantía del gravamen inscrito, de allí la importancia de que el mismo sea determinado o determinable. ¿Qué sucederá en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los requisitos de validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil? Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presunción relativa de validez y exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 18 –Acto Jurídico

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contrario, pues la inscripción no es convalidante de nulidades (excepción hecha de la "adquisición a non domind' del artículo 2014, Código Civil). Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con los procedimientos registrales reglamentarios-, la situación registral publicitada en el asiento surtirá plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba será asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus probandi).

JURISPRUDENCIA "Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda está determinada o es determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carácter de eventuales" (Cas. N° 788-96- Tacna, Sala Civil de la Corte Supr ema, El Peruano, 28/05/98, p. 1193). "El título de ejecución aparejado a la demanda adolece de nulidad formal, desde que el requisito sine qua non de la hipoteca es que quien afecte el bien sea su propietario, habiéndose demostrado que a la fecha de constitución de la hipoteca, este se encontraba muerto" (Exp. N° 760-98, Segunda Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, "Jurisprudencia Actual", tomo N° 2, N° 77). "Uno de los requisitos para la validez de la constitución de la hipoteca es su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripción es constitutiva del derecho" (Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609). "Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que afecte el bien el propietario o que esté autorizado para ese efecto conforme a ley, que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable y que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble" (R. N° 015-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral. Vol . IV, Año 11, p. 81).

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Derecho Civil- 19 –Acto Jurídico

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BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA ARTICULO 1100 La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados. COMENTARIO Desde la primera perspectiva, Borda nos enseña con claridad que si bien ya en Roma se concibió que la hipoteca podía afectar tanto bienes inmuebles como bienes muebles; pronto el Derecho restringió el alcance de las hipotecas a los bienes inmuebles. La razón de este cambio tuvo que ver con que los bienes muebles, cuando eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban en posesión de los deudores, se perdían con facilidad y ocasionaban frecuentemente conflictos, haciendo el vehículo hipotecario inseguro para estas transacciones. Frente a esta realidad, -sigue- se optó por restringir las hipotecas a los bienes inmuebles. Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles que en sí mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos, constituyen además fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de una prenda, el deudor perdería una fuente importante de ingresos que le permitiría hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez que podrían presentarse casos en los que se le haría carecer de una fuente de garantía importante para adquirir otros financiamientos. Los ejemplos de los buques, aeronaves, utensilios de labranza, etc., son conocidos. Frente a esta nueva situación, los distintos ordenamientos han generado soluciones como las llamadas "prendas sin desplazamiento" y las "hipotecas mobiliarias". Nuestro ordenamiento ha hecho frente a esta dinámica restringiendo las hipotecas a los bienes inmuebles, pero admitiendo en el listado de estos a los buques, aeronaves y derechos sobre inmuebles inscribibles en los Registros Públicos, entre otros, y admitiendo legislaciones especiales que regulan prendas sin desplazamiento. En lo particular consideramos que el criterio para circunscribir el ámbito de extensión objetiva de la hipoteca no debería ser la movilidad o inmovilidad de los bienes. Un criterio para determinar los bienes a los que es posible aplicar la hipoteca, que pensamos es el preferible y que por lo demás ya ha sido resaltado por la doctrina, es aquel que permite que sean afectados en hipoteca los bienes y los derechos sobre los mismos a los que el ordenamiento haya dotado de publicidad. La publicidad consiste en establecer un mecanismo a través del que terceros, ajenos a una relación jurídica, a un negocio jurídico o distintos al titular del You are using demo version derecho, puedan tomar noticia de estas circunstancias jurídicas. En torno a la Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 20 –Acto Jurídico

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misma se pueden establecer varias formas de asegurar la titularidad y la intangibilidad de los derechos que se trafican. En conclusión, creemos que el vehículo hipotecario se puede extender a cualquier bien o derecho sobre un bien que haya sido dotado de publicidad por el ordenamiento jurídico de que se trate. Desde la segunda perspectiva, el mandato contenido en la norma constituye una reiteración de lo prescrito por los artículos 140 y 219 del Código Civil, que regulan el objeto de los negocios jurídicos. En este sentido el artículo se refiere, en nuestra opinión, al objeto del contrato de hipoteca. Cabe admitir, de manera preliminar, que la entidad del objeto de un contrato de hipoteca es una materia que admite una discusión. De plano, la doctrina acostumbra estudiar el objeto de la hipoteca en referencia solo a los bienes que pueden ser afectados por la misma, pronunciándose regularmente a favor de los bienes que se puedan perseguir jurídicamente. Sin embargo, ello no impide que, de manera resumida al menos, ofrezcamos una posición al respecto. Bigliazzi, Busnelli, Natoli y Breccia, entre otros, son de la opinión de que el objeto del negocio jurídico es el bien o la materia sobre la cual se vierte la operación negocial. JURISPRUDENCIA "Un carácter jurídico de la hipoteca es que se constituya sobre un bien inmueble determinado" (Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil TransItoria de l a Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609).

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Derecho Civil- 21 –Acto Jurídico

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ARTICULO 1101 La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto. 1. Partes integrantes Nuestro Código Civil define, en su artículo 887, a los bienes integrantes como aquellos bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el bien; y que no pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de las partes integrantes radica en que, según señala el artículo 889, siguen la condición jurídica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita su diferenciación o separación. Ello significa que si el bien es inmueble, las partes integrantes del mismo se entenderán también como inmuebles, aun cuando por su naturaleza y según la clasificación de los bienes que regula nuestro Código Civil, pudiera corresponder ser bienes muebles. Para Albaladejo, la existencia de partes integrantes presupone la existencia de una cosa compuesta, la misma que se entiende por una unidad cuyas piezas, antes o fuera del todo que conforman, tienen su propia individualidad. Las partes integrantes, unidas entre sí, forman la cosa compuesta. Díez-Picazo y Gullón afirman que "partes integrantes son todos aquellos objetos que poseyendo nombre e individualidad física e incluso independencia económica, han pasado a formar, junto con otros elementos, una unidad real superior y más completa". 2. Partes accesorias El artículo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su individualidad están permanentemente afectos a un fin económico u ornamental respecto de otro bien, siguiendo la condición jurídica de este último. A diferencia de las partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del bien principal para servir a la finalidad económica de otro bien, sin que dicha separación -siempre que sea provisional- haga perder su condición de accesorio. Asimismo, pueden constituirse derechos singulares respecto de las partes accesorias. 3. Importe de indemnizaciones de los seguros y de la expropiación Si el bien hipotecado está asegurado y se produce un siniestro, la indemnización que corresponda se considerará gravada. Ello en la medida en que el monto indemnizatorio reemplaza al inmueble hipotecado. Para Díez-Picazo y Gullón "si el inmueble hipotecado perece enteramente por siniestro o resulta expropiado, la hipoteca se extingue. El acreedor hipotecario se transforma de titular de un derecho de real de hipoteca en acreedor titular de un derecho de prenda sobre el crédito (cuando la indemnización es debida) o You are using demo version sobre el dinero (cuando la indemnización se ha satisfecho)". En cambio, si la Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 22 –Acto Jurídico

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destrucción del inmueble es parcial, la hipoteca existirá respecto de la parte del bien no destruido. Así, existiría hipoteca sobre el terreno y prenda sobre el importe de la indemnización (AVENDAÑO ARANA).

COMENTARIO La especialidad es una de las características de la hipoteca. Esta se manifiesta respecto al crédito y a los bienes hipotecados. El artículo bajo comentario, al igual que su antecedente el artículo 1017 del Código Civil de 1936 derogado, regula la especialidad de la hipoteca en cuanto al bien. Así señala que, a falta de acuerdo, la hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e indemnizaciones que correspondan al bien hipotecado; lo que también se denomina "extensión natural de la hipoteca". Sin embargo, el artículo 1101 permite el pacto en contrario, lo que significa que podrían excluirse de la hipoteca las partes integrantes. Este precepto no es claro. Como hemos dicho, el artículo 887 dispone que las partes integrantes no puedan ser objeto de derechos singulares. Sin embargo, según lo dispuesto en el artículo 1101, es posible hipotecar una vivienda y excluir de la garantía el segundo piso, o en todo caso hipotecar solo las paredes de una casa. En este último caso, ante una eventual ejecución de la hipoteca y consecuente transferencia en propiedad de las paredes a favor de un tercero, este no podría retirar las paredes de la casa sin deteriorarla o destruirla. Recordemos que las partes integrantes no pueden ser separadas del bien principal sin deteriorar, destruir o alterar el bien principal. Si se hipotecara la casa excluyendo de dicha hipoteca sus paredes, en caso de ejecutar la garantía, ¿quién quisiera adquirir dicha casa? Sería distinto si se constituye una hipoteca sobre una vivienda y se excluyen de la misma los pisos que en un futuro se construyan. Es decir, es posible excluir de la hipoteca aquella parte integrante respecto de la cual puedan constituirse derechos singulares. El segundo párrafo del artículo 887 debe interpretarse en concordancia con el artículo 889, en virtud del cual las partes integrantes de un bien siguen la condición de este, salvo que por norma o acuerdo se permita su diferenciación o separación. Asimismo, tal "diferenciación o separación" no debe ocasionar la alteración, destrucción o deterioro del bien principal. Si se acumulan dos inmuebles y uno de ellos se encontraba previamente hipotecado, ¿se entenderá hipotecado el bien acumulado? Creemos que sí, en tanto el bien acumulado se integra al bien anterior, formando una sola unidad física y jurídicamente. La hipoteca debe cubrir por tanto todo el bien. Los efectos de la hipoteca se extienden a las partes accesorias. Así, si se hipoteca una casa se entenderán afectos por la hipoteca las alfombras, los cuadros y los enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una concesión, la hipoteca se extenderá a los bienes adscritos a la misma finalidad económica, como pudieran ser maquinarias, equipos, vehículos, etc. Las partes accesorias deben estar permanentemente afectas a un fin económico u You are using demo version ornamental. A efectos de la extensión de la hipoteca, se entenderán Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 23 –Acto Jurídico

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comprendidos aquellos bienes que estén afectos al bien al momento de la ejecución de la hipoteca. Aun cuando al momento de constituir la garantía, los bienes accesorios no hayan estado afectos económica u ornamentalmente al bien principal, estarán comprendidos en la hipoteca si al momento de su ejecución sí están adscritos al fin del bien principal. ¿Qué ocurre si por el contrario las partes accesorias adscritas al fin económico u ornamental del bien principal desde la constitución de la hipoteca son separadas o retiradas del bien hipotecado? Para algunas legislaciones, la hipoteca se extiende a los accesorios mientras estén unidos al inmueble hipotecado; ni el Código Civil vigente ni el derogado de 1936 se pronuncian al respecto. Para Avendaño Arana, la hipoteca no se extiende a los accesorios que son separados definitivamente del inmueble. Sí los comprende, en cambio, si son separados provisionalmente del bien. Esto último se debe a que la separación provisional del accesorio no le suprime su condición (artículo 888). En efecto, si la parte accesoria se separa definitivamente del bien pierde la condición de accesorio, y por tanto la condición jurídica de ser inmueble y de correr la misma suerte que el bien principal. Así, si un accesorio se vende o se prenda con entrega física (en caso de que el accesorio sea un bien mueble), perdería su condición de accesorio y se desafectaría de la hipoteca En la práctica suele suceder que el deudor hipotecario retire del bien hipotecado los adornos, alfombras, cuadros, etc., y que el acreedor hipotecario ejecute la hipoteca solo respecto del bien principal, aun cuando dichos bienes se consideren hipotecados por ser accesorios (afectos al fin ornamental del bien principal). Para evitar estas prácticas, al constituir la hipoteca suelen detallarse los bienes que tengan la condición de accesorios y que como consecuencia se entiendan comprendidos bajo la hipoteca. Los bienes accesorios usualmente son bienes muebles. Adicionalmente, la mayoría de los bienes muebles no son identificables por los registros. Incluso si se entendieran gravados por ser accesorios de un bien principal hipotecado, la publicidad registral tampoco les alcanzaría. Los terceros no tendrían forma de identificar si los bienes accesorios (asumiendo que sean muebles) están hipotecados, pues dicha hipoteca figuraría solo en la ficha o partida del bien inmueble (bien principal). ¿Qué ocurre si se prenda sin desplazamiento un accesorio previamente afecto con la hipoteca del bien principal? Creemos que la prenda debiera entenderse como un gravamen de segundo rango mientras el bien no pierda su condición de accesorio. De ocurrir esto último, es decir si perdiera la condición de accesorio, la prenda se consideraría como primera y preferente.

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Derecho Civil- 24 –Acto Jurídico

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Al igual que en los casos de partes integrantes y accesorias, puede pactarse en contrario de la extensión de la hipoteca al importe de las indemnizaciones de seguro y de la expropiación Uustiprecio). A diferencia de otras legislaciones, existen supuestos de extensión de la hipoteca respecto del bien no comprendido expresamente en el Código Civil peruano. Así tenemos: a) Las mejoras: si bien es cierto el artículo bajo comentario no se refiere expresamente a las "mejoras", se entienden estas incluidas al referirse a las partes "integrantes" y "accesorias". Se entenderán comprendidas en la hipoteca aquellas mejoras que se integren al bien o se adhieran a un fin económico u ornamental del mismo. Al respecto, Avendaño Arana sostiene que las mejoras útiles y necesarias, según se definen estas en el artículo 916, son partes integrantes. Las de recreo no integran necesariamente al bien hipotecado, pues cabe la posibilidad de retirarlas del bien principal sin dañar el mismo. Así por ejemplo, una escultura podrá retirarse del bien principal sin dañarlo (entendiéndose como un accesorio); en cambio, una piscina sí se integra al bien principal. El Código Civil argentino incluye dentro del gravamen hipotecario a las mejoras. Al respecto Peña Guzmán distingue los accesorios de las mejoras en que "los accesorios existen al tiempo de la constitución de la hipoteca, mientras que las mejoras son modificaciones que se introducen al inmueble hipotecado con posterioridad a la constitución del gravamen", Consideramos dicha distinción innecesaria pues es irrelevante si las mejoras se integran o se adhieren al fin económico u ornamental del bien principal al momento de constituirse la garantía o con posterioridad. Como hemos mencionado, importará cuáles de estos bienes existen como tales (integrantes o accesorios) al momento de ejecutar la hipoteca. b) Las accesiones: estas se integran naturalmente al bien principal; por tanto, se entienden hipotecadas si el bien principal así lo está. Existen sin embargo excepciones: la avulsión regulada por el artículo 940. c) Las construcciones: estas constituyen bienes que se integran al terreno. Sin perjuicio de que las construcciones sean hechas por el propietario del bien principal o por un tercero, estas serán consideradas "partes integrantes" y por tanto hipotecadas si el bien principal también lo está, Al respecto, cabe comentar una sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio de 1999 que, revocando la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, declaró improcedente la acción de amparo interpuesta por un deudor hipotecario contra el juez que ordenó el remate del bien hipotecado sin sus construcciones. El Tribunal consideró que la hipoteca debía extenderse sobre el área del terreno específicamente determinado al momento de constituirse la hipoteca. Las construcciones que se edificaron con posterioridad a la constitución del You are using demo version gravamen sobre dicho terreno no se encontraban comprendidas por la Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 25 –Acto Jurídico

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hipoteca. El Tribunal obvió referirse a las construcciones como bienes integrantes. El artículo bajo comentario no distingue entre las partes integrantes o accesorias incorporadas al inmueble como tales con anterioridad o posterioridad a la constitución del gravamen. Ello es irrelevante; todo lo que le corresponda al inmueble se encuentra afecto a la hipoteca. d) Rentas que perciba el inmu~ble: renta pudiera ser la merced conductiva que recibe el deudor hipotecario por el alquiler del bien. Nuestro Código Civil entiende por "rentas"los frutos de un bien. En ese sentido, no entendiéndose las rentas ni como partes integrantes ni como accesorias (salvo excepciones; los frutos mientras no se retiren del bien principal, son bienes integrantes), no estarían comprendidas por la hipoteca.

JURISPRUDENCIA "Un carácter jurídico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago" (Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de l a Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609). "La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecución y venta del bien, se constituye en garantía de un crédito u obligación y se extiende a todas las partes del bien hipotecado" (Cas. N° 723-98-Arequlpa, El Peruano, 21/01/99, p.25 14).

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Derecho Civil- 26 –Acto Jurídico

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ARTICULO 1102 La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados.

COMENTARIO El artículo 1102 del Código es una norma dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lógico, pues el único beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la obligación -o eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le interesa imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al derecho real mismo. Claro que si no se dice nada en el título constitutivo de la hipoteca, la misma tiene la característica de indivisible pues con ello protegemos al crédito. En realidad, como dice Borda -citado por Avendaño-, la indivisibilidad no hace a la esencia de la hipoteca, sino a su perfección como garantía del pago de la obligación principal. Ahora bien, buena parte de la lectura de los artículos del Código Civil puede hacerse desde dos vertientes: de un lado, por lo que literalmente manifiestan y del otro, por lo que a través de esa literalidad puede entenderse. El artículo bajo comentario no escapa a esa situación de lectura interpretativa, más aún dada la parquedad en su redacción. Sin embargo, podemos decir con Dumoulin -citado por Papaño- sobre la base de su clásico aforismo, que en virtud a la indivisibilidad "cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de esta". De una lectura atenta del aforismo arriba transcrito, advertimos que la figura que comentamos está íntimamente relacionada con el principio de especialidad en materia hipotecaria, el que a su vez se bifurca: por un lado, la especialidad en el objeto sobre el cual va a recaer el gravamen (artículos 1100 Y 1101 del Código Civil), con lo que la hipoteca que se constituya recae sobre todo el bien inmueble o bienes inmuebles específicamente determinados, extendiéndose el derecho real A diferencia del Código Civil suizo, en cuyo artículo 8330 se recoge como regla la divisibilidad de la hipoteca. El articulo 2433 inciso 10 del Código Civil colombiano ha sido más generoso que el nuestro en su redacción, habiendo recogido el aforismo de manera casi textual: "En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella" a todas las partes integrantes del bien, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto; y de otro lado, a la especialidad en cuanto al crédito (artículo 1099 inc. 2 y 1107 del Código Civil), con lo que concluimos -como reza el Código- que la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligación determinada o determinable" y que en tanto dicha obligación subsista -aun cuando fuere parcialmente-, o se hubiere dividido, la hipoteca tampoco se modifica. You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 27 –Acto Jurídico

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1. Consecuencias de la indivisibilidad De esta forma, si recurrimos -con fines didácticos- a una situación tipo a que se alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que mientras subsista la obligación garantizada o parte de ella, la hipoteca permanece inmutable pues así lo prevé el artículo 1102 del código sustantivo. El derecho real en buena cuenta siempre permanecerá tal cual se le configuró en el documento constitutivo, pese a que las condiciones del crédito puedan verse modificados de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre alteraciones o modificaciones. Empero, esta es solo una de las maneras de enfocar la eficacia de la figura de la indivisibilidad. Siguiendo a Pérez Vives, Papaño, Kiper y Arias-Schreiber, vamos a resumir las principales consecuencias que la indivisibilidad comporta: a) Cuando la hipoteca afecta un inmueble en su totalidad y este último sufriera una desmembración, la parte separada continuará gravada con la misma hipoteca y hasta por el mismo monto, pese a que hubiera operado una transferencia de titular dominial. Esta es la razón que -entre otras-, justifica en los Registros Públicos el traslado de la hipoteca global que grava la partida matriz, a las partidas de los lotes que se independizan de aquella; o por ejemplo, el traslado de la hipoteca que grava el íntegro del terreno, a las partidas que nacen fruto de la independización de los departamentos de un edificio. b) Consecuencia de la indivisibilidad es también la persecutoriedad prevista en la norma sustantiva -a elección del acreedor-, cuando la hipoteca comprenda varios inmuebles, pudiendo perseguirlos a todos ellos simultáneamente o solo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas, con la posibilidad del juez para fijar una prelación para la venta de los bienes afectados (artículo 1109 del Código Civil). Debemos añadir que, aun cuando el artículo 1102 del Código, parece reclamar la necesaria concurrencia de varios inmuebles afectados para que opere la figura de la indivisibilidad, ello no es cierto, pues basta en realidad un único inmueble afectado para que hablemos de indivisibilidad. Mariani de Vidal nos recuerda -a partir del Código Civil argentino- que "la norma se coloca en la hipótesis de que sean varias las cosas hipotecadas, pero casi de más está decirlo, esta característica de la hipoteca aparece también en el caso de que sea una sola cosa la afectada". c) Cuando la obligación principal se extingue parcialmente, la hipoteca subsiste en su integridad. d) Si existieran varios codeudores mancomunados en la obligación garantizada con la hipoteca de sus inmuebles, la deuda se divide ciertamente entre los mismos, pero la hipoteca subsiste íntegra, no pudiendo reclamar quien pague la parte de la deuda que le corresponde la cancelación del derecho real. La You are using demo version indivisibilidad la hace subsistir, sin perjuicio -también en este caso- de la Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 28 –Acto Jurídico

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reducción del monto del gravamen, que implica la puesta en marcha de otra figura, no necesariamente atendible por el juez. De la misma manera, si existieran varios coacreedores hipotecarios y alguno de ellos recibiera la parte que le corresponde, este no puede solicitar al Registro la extinción de la hipoteca, así como tampoco la reducción del monto del gravamen, salvo obviamente, las acciones en el ámbito jurisdiccional. Asimismo, aquel coacreedor que estuviere impago podrá oponer el íntegro de la hipoteca sobre el inmueble para hacerse cobro. Entrados en el campo sucesorio, si el constituyente de la hipoteca (el propietario del inmueble) es a la vez deudor y fallece dejando varios herederos, la obligación se divide entre los mismos, pero bajo el supuesto de que el bien se adjudique a uno de ellos y que este cumpla con pagar su parte, la hipoteca se mantiene íntegra hasta la total extinción de la obligación. 2. Relación con la reducción del monto de la hipoteca (artículo 1115 del Código Civil) Si como se ha mencionado, el acreedor puede renunciar al beneficio de la indivisibilidad dada la naturaleza dispositiva del artículo 1102 de nuestro Código, queda claro que la hipoteca sí es divisible. Lo que debe quedar más claro todavía, es que la divisibilidad de la hipoteca no es la reducción de su monto. Ambos supuestos son distintos, pues la división de la hipoteca implicaría (desde la casuística) justamente la desafectación de uno de los inmuebles gravados de manera primigenia, o que por ejemplo, la hipoteca -por declaración del acreedor- no garantice más la integridad de la obligación, o finalmente, todos aquellos supuestos contrarios a los literales a), b), c) y d) arriba detallados. La reducción del monto de la hipoteca previsto en el artículo 1115 de Código es solo eso, la reducción del monto del gravamen mismo, mas no la desafectación de uno de los inmuebles gravados de manera primigenia, por ejemplo. La finalidad que por un lado persigue la indivisibilidad de la hipoteca es justamente proteger al acreedor, por tanto su renuncia a la misma le somete a un riesgo que él acepta. En tanto que la finalidad de la reducción del monto hipoteca

JURISPRUDENCIA "Los caracteres jurídicos de la hipoteca son: a) constituye un derecho real sobre bien determinado; b) es un derecho accesorio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligación; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 29 –Acto Jurídico

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garantía del cumplimiento o pago, como así lo establecen los artículos 1100, 1101 Y 1102 del Código Civil" (Cas. N" 306-97-Arequipa, SCTSS. P. 3/4/1998. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Asociación No hay Derecho. Ediciones Legales).

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Derecho Civil- 30 –Acto Jurídico

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ARTICULO 1103 Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca, toda explotación económica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí. COMENTARIO Se trata de una norma que reproduce casi textualmente lo dispuesto por el artículo 1020 del Código Civil de 1936 que establecía: "Pueden los contratantes considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca toda explotación agrícola o industrial que forme un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sr'. La única diferencia entre la norma vigente y la derogada, consiste en que se ha incluido la expresión "explotación económica", en lugar de "explotación agrícola e industrial". En opinión de la doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 266), miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil y autora de la Ponencia sobre Derechos Reales, dicha modificación podría obedecer a la presunta voluntad del legislador de no ocuparse de los predios rústicos. El artículo 883 del Código Civil dispone que los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la ley de la materia. Respecto del tema, la doctora Maisch, en el artículo 318 de su Ponencia, expone un criterio contrario al del artículo bajo comentario y, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 217 del Código Civil de 1936, proponía que, en el caso de hipoteca sobre tierras de cultivo o fundas ganaderos, el gravamen se limite al casco del inmueble, al monto de los seguros que existieran en su favor, y al valor de su expropiación. Según la ponente: "La finalidad de esta prescripción es permitir que el propietario pueda gravar con prenda los bienes muebles de su heredad y para ello quedan expresamente excluidos de la hipoteca". La opinión de la doctora es compartida, en la doctrina nacional, por Ronald Cárdenas Krenz. En cuanto a la expresión "explotación económica", consideramos pertinente citar las definiciones jurídicas de la palabra "explotación", que tengan relación con actividades económicas. Cabanellas define el término "explotación" como "organización de los medios conducentes al aprovechamiento de las riquezas de toda índole, y principalmente agrícolas, pecuarias, mineras e industriales/ Elementos destinados a una industria o empresa". En el mismo sentido, Flores Polo entiende la palabra "explotación" como "Organización de los medios de producción para conseguir el aprovechamiento de la riqueza". Por su parte, el doctor Jack Bigio define la expresión "explotación económica", You are using demo version como "...un conjunto de bienes integrantes de una actividad económica". Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 31 –Acto Jurídico

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El mismo autor recuerda que, durante los debates para la aprobación de esta norma, el doctor Jorge Avendaño Valdez señaló que esta responde a una necesidad práctica, citando como ejemplo el caso del deudor que constituye hipoteca sobre el local industrial en que funciona la fábrica, así como respecto de otros bienes, como son las máquinas, la materia prima, o sobre bienes en proceso de fabricación. Asimismo, los doctores Max Arias-Schreiber y Carlos Cárdenas, consideran como un acierto que la norma bajo comentario tenga una redacción genérica y no se limite a las explotaciones agrícolas e industriales, definiendo la expresión "explotación económica" como ”un conjunto de bienes ontológicamente independientes pero a los que la ley considera como una unidad, dada la vinculación jurídica o económica existente". Los mismos autores señalan que, al operar la garantía hipotecaria sobre la unidad así definida, "...se favorece el desarrollo del crédito y toda clase de actividades económicas".

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Derecho Civil- 32 –Acto Jurídico

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HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACIÓN FUTURA ARTICULO 1104 La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual.

COMENTARIO 1. El Régimen General La regulación de la hipoteca respecto de una obligación futura o eventual recién aparece en nuestro Código Civil de 1984, inspirado en el artículo 224 del Código Civil suizo y en el artículo 2921 del Código Civil mexicano (AVENDAÑO, p. 194; ARIAS-SCHREIBER y CARDENAS, p. 193). Un acreedor podrá asegurar el cumplimiento de cualquier crédito que otorgue en el futuro mediante la constitución de una garantía hipotecaria por parte de su futuro deudor. En atención al principio de accesoriedad, la garantía solo será eficaz una vez que la obligación garantizada llegue a generarse, lo cual implica esperar que la obligación principal sea contraída. Por consiguiente, si bien la hipoteca de obligación futura se constituye por escritura pública y se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble salvaguardando su prioridad, será el surgimiento de la obligación principal, vale decir de "la obligación garantizada", la que determinará la eficacia de la garantía hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecerá de eficacia. JURISPRUDENCIA "La hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación específica y determinada y también para garantizar una obligación futura o eventual" (Cas. Nf! 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p. 2547). "El artículo 1104 permite claramente garantizar mediante hipoteca o fianza solidaria deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carácter de eventuales" (Cas. N° 788-96-Tacna, El Peruano, 28/05/98, p. 1193) . "Si el contrato de hipoteca prevé la cobertura de deudas futuras que pudieran resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicación a garantizar títulos transmisibles o por endosos" (Cas. N° 320-94. El Código Civil a través de la Jurispr udencia Casatorla, p. 363). "La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. En este acto no se puede exigir que se fije plazo ni monto de la deuda, pero la garantía se encuentra limitada por el monto de la hipoteca" (Cas. N328-94. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 363). You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 33 –Acto Jurídico

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"Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero, respaldará todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella tanto por quien afecte el bien como por el deudor hipotecario, salvo disposición en contrario" (Exp. N° 21765-2863-98 del 26/01/t999. Explorador Jur lsprudenclal. Gaceta Jurídica).

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Derecho Civil- 34 –Acto Jurídico

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HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD ARTICULO 1105 La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo.

COMENTARIO La hipoteca sujeta a modalidad no estaba prevista en el Código Civil de 1936. Plenamente innovador en nuestro Derecho, este precepto fue considerado inicialmente- con una "redacción de sentido negativo" en el artículo 324 de la ponencia presentada por la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 267), en su calidad de miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936: su texto consideraba que la hipoteca no podía ser constituida bajo condición suspensiva ni resolutiva. Legislativamente, la fuente de esta norma la encontramos en el artículo 3116 del Código Civil argentino, el mismo que regula este supuesto con una mejor fórmula. En efecto, el codificador argentino protege al acreedor de la garantía hipotecaria precisando el efecto retroactivo de la vigencia de la hipoteca una vez verificada la condición pactada. "La hipoteca tendrá por fecha la misma en que se hubiere tomado razón de ella en el oficio de la hipoteca". Concretando, la hipoteca, como todo acto jurídico, puede constituirse bajo condición o plazo. En consecuencia, para comprender e interpretar su regulación, habrá que remitirse en un estudio concordado del Código Civil, a su Libro Segundo, y al interior de este, a los artículos 171 al 185 que se ocupan de las modalidades del acto jurídico: condición y plazo. Excluimos del análisis al "cargo" o "modo", por razones obvias que se fundan en la propia declaración de la norma. Como puede advertirse de cualquier constitución de garantía hipotecaria, lo que en el fondo tendremos en el supuesto fáctico, es que existen dos clases de relaciones: la primera, de tipo obligacional, referida propiamente a la obligación garantizada (obligación principal) y la segunda, referida a la garantía del cumplimiento de la obligación principal, esto es, la relación hipotecaria (obligación accesoria). Ambas pueden ser sometidas a las modalidades de condición y plazo. Si bien, cuando se redactó el artículo 1105, esta facultad ya se hallaba prevista en el artículo 3116 del Código Civil argentino, norma fuente de la peruana, nuestro legislador de entonces no acogió este criterio; a diferencia de la actual Comisión de Reforma del Código Civil, cuyo Proyecto de Reforma de Libro de los Derechos Reales, aprobado preliminarmente en abril del 2002, considera tanto a los créditos garantizados (artículo 1057) como a las garantías reales (artículo 1054), como pasibles de ser constituidas bajo condición o plazo; regulando estas facultades al interior del Título Primero de la Sección Cuarta del Proyecto, referente a los Derechos Reales de Garantía: Parte General. El proyecto extiende esta facultad de constitución bajo modalidad, antes admitida solo para el caso de la hipoteca, también a la You are using demo version prenda; únicos derechos reales de garantía enumerados en el artículo 1049 del Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 35 –Acto Jurídico

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proyecto, aun cuando y a pesar de lo recientemente señalado, regula en su Título Cuarto (de la Sección Cuarta) el fideicomiso en garantía, del cual no nos ocuparemos ahora, por no hallarse este instituto en el contexto del artículo comentado. De lo expuesto, el artículo 1105 en mención, solo hace referencia a la condición y plazo en la relación hipotecaria. Para mejor comprensión del lector, recordemos algunos conceptos genéricos que nos ayudarán en el análisis de este, solo en apariencia, "sencillo artículo." La condición se conceptualiza como "un acontecimiento futuro e incierto" del que depende la producción de los efectos de un negocio o de un pacto singular del mismo, es decir de la libre voluntad de las partes. Esta condición deberá ser necesariamente lícita y posible (física y jurídicamente). Así, la concurrencia de una condición suspensiva ilícita o imposible invalidará el acto, haciéndolo consecuentemente nulo; mientras que en el caso de la condición resolutoria, si esta es ilícita o imposible, simplemente se le considerará como no puesta (artículo 171 C.C.). Por su parte, el inciso 3 del artículo 219 del Código Civil, ratifica lo manifestado en el párrafo anterior, sancionando la nulidad del acto jurídico que persiga un objeto ilícito o imposible; así como cuando este sea indeterminado. Consiguientemente, cuando se pacte una condición para constituir hipoteca, esta deberá ser siempre hecho posible y lícito (CUADROS VI LLENA). Según señala un importante sector de la doctrina argentina, la hipoteca puede subordinarse a tres clases de condición: causal, potestativa y mixta. La condición será causal, cuando el hecho puesto como tal dependa de fuerzas extrañas a la voluntad de las partes o de la voluntad de un tercero. La realización del evento no depende en forma alguna de los declarantes. La condición será potestativa, cuando el hecho en que consiste la condición dependa de la voluntad de uno de los sujetos. Por último, la condición será mixta, cuando la realización de la condición dependa en parte de la voluntad de uno de los declarantes y en parte de una causa extraña a dicha voluntad. Hasta ahora solo hemos analizado las condiciones más frecuentes; sin embargo, estas no son las únicas. Así, el artículo 175 de nuestro Código Civil regula la condición negativa aplicable a los actos jurídicos; aquí la condición es que no se realice cierto acontecimiento, verificado el cual se entenderá cumplida la condición o bien cuando exista la certeza de que el acontecimiento no podrá realizarse. Esta norma es de perfecta aplicación a la hipoteca, aun cuando omite referirse al cumplimiento de la condición positiva, supuesto de fácil interpretación de la lectura sistemática del Código Civil. Así, en términos de la doctrina nacional "la condición positiva se cumple cuando se realiza íntegramente el suceso puesto como condición" (TORRES VÁSQUEZ). Por otra parte, el artículo 174 del Código Civil precisa que cumplida en parte la You are using demo version condición, la obligación no es exigible, salvo pacto en contrario. Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 36 –Acto Jurídico

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Conforme al artículo 175 in fine, si se fija un plazo para la verificación de la condición negativa hay que esperar su vencimiento para determinar si se cumple o no. Si vencido el plazo no se realiza el acontecimiento, la condición se tiene por cumplida. Recuérdese sobre el particular que la fuente primigenia del artículo 175 es el artículo 1177 del Código Civil francés. La clasificación más importante, por su trascendencia en los efectos del negocio, es la referida a las condiciones suspensivas y resolutorias. Es conveniente precisar que para determinar si una condición es suspensiva o resolutoria se debe atender a la situación de los intereses y a los resultados. Sin embargo, cuando la resolución sea dudosa, la consideración se tendrá por suspensiva, ya que en la condición resolutoria el negocio tiene eficacia provisional durante el estado de pendencia, concluyéndose que semejante eficacia provisional solo puede suponerse cuando se advierta una intención en este sentido (LEÓN BARANDIARÁN). Tratándose de la condición suspensiva, puede distinguirse, según señala Guhl, situaciones que resultan en tres momentos: antes de la verificación del evento puesto como condición; como consecuencia de tal verificación; y en el caso de que ella no llegue a verificarse. En el primer supuesto, el acreedor no puede utilizar su crédito para hacerla valer frente al deudor; en el segundo momento, con la verificación de la condición, tendremos que recién la obligación se hará exigible; y por último en el tercer momento, si no se verifica el acontecimiento condicional, la obligación se disolverá y las partes quedarán como si la obligación entre ellas no hubiese existido jamás (LEÓN BARANDIARÁN). Para el caso de la condición resolutoria, igualmente, se distinguen tres órdenes de tiempo: efectos antes de la verificación de la condición; efectos una vez realizada la condición; y, por último, en el supuesto de que no se realice la condición. En el primer supuesto, mientras la condición resolutiva esté pendiente, el acto produce todos sus efectos, siendo plenamente exigibles las prestaciones pactadas; el adquiriente que administra como propietario, puede constituir gravámenes reales y transmitir la propiedad (con la limitación que resulta de la condición pendiente). En el segundo momento, una vez verificado el suceso, el acto jurídico deja de tener vida y al cumplirse la condición resolutoria surte su efecto ipso jure, esto es, al verificarse la condición se resuelve el contrato automáticamente. Finalmente, en el tercer momento, cuando no se produce la condición resolutoria, aquí el acto se conserva puro, manteniendo sus efectos de modo firme. Conforme lo prescribe el artículo 1105, el plazo, es la segunda modalidad bajo la cual puede constituirse hipoteca. Resulta plenamente válido en este análisis lo mencionado antes para la condición. En efecto, el plazo también puede ser You are using demo version diferenciado; uno para la obligación garantizada y otro específico para la Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 37 –Acto Jurídico

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hipoteca, de tal manera que la obligación puede estar constituida por seis años y la hipoteca garantizarla solo por cuatro años. Siendo de unánime concierto para la doctrina, la conceptualización de término o plazo, este, en general, puede ser definido como el acontecimiento futuro y cierto en el que comienza o acaba la eficacia del acto; en nuestro caso, del acto de constitución de la hipoteca. No obstante y siendo como Albaladejo señala, debe distinguirse el plazo que por propia naturaleza requiere el acto jurídico para producir sus efectos, así como para cesarlos; del plazo como elemento meramente accidental. Este último es el que constituye "modalidad", presentando como principal rasgo caracterizante y diferenciador el hecho de ser establecido arbitrariamente por convenio entre las partes. Al igual que la condición, el plazo también puede ser suspensivo o resolutorio, siéndole de aplicación los mismos conceptos establecidos anteriormente para aquella. La naturaleza accesoria de la hipoteca no significa que deba acompañar a la obligación, desde su constitución, ya que la obligación puede ser garantizada después de haber sido constituida, como también hasta determinada fecha (CUADROS VI LLENA). El plazo de la hipoteca puede ser inicial o suspensivo, final o resolutorio, así como cierto e incierto. De esta manera, podrá pactarse que la hipoteca produzca sus efectos desde y hasta determinada fecha. Pasado el plazo, final o resolutorio, no podrá ejecutarse el bien gravado con la hipoteca. El plazo será cierto, solo si es señalado en forma indubitable; mientras que será incierto si depende de la realización de determinados acontecimientos. Resumiendo, cierto o incierto el plazo, la hipoteca tendrá necesariamente un plazo (CUADROS VILLENA). Como puede advertirse del análisis hasta ahora desarrollado, la pertinencia de esta norma, básicamente apoyada en el propósito de extender en la medida de lo posible el desarrollo del crédito, resulta cuestionable; consideración que nos lleva a conocer y revisar los motivos por los cuales la ponencia de la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt, se oponía al texto de la norma bajo comentario. De la Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil de 1984 hallamos que fueron dos las razones que llevaron a esta oposición: "en primer lugar por su rarísima aplicación, y en segundo término por la inseguridad que crearía la inscripción de un derecho real tan intenso como la hipoteca sujeta al cumplimiento de una condición, gravamen que en caso de cumplirse la condición quedaría sin efecto, lo que previsiblemente traería consecuencias negativas" (MAISCH VAN HUMBOLDT). A su vez, del análisis del artículo 3116 del Código Civil argentino, y no obstante la mención expresa de que "la hipoteca puede constituirse bajo cualquier You are using demo version condición", es de advertirse por el texto siguiente que la intención del legislador Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 38 –Acto Jurídico

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era regular solamente la posibilidad de la condición suspensiva. Considero, en opinión personal, que nuestro Código Civil debería regular únicamente tanto la condición como el plazo suspensivo, ya que la condición y/o el plazo resolutorio generan inseguridad en las partes. El acreedor de una hipoteca con condición resolutoria, verificada ésta, entrará en el campo de la inseguridad, despojado de la garantía para el cobro de su acreencia, no pudiendo ser argumento en contra de esto la autonomía privada, ya que este supuesto condicionante resolutorio (para la hipoteca) podría fácilmente argumentarse sobre la base de la fundamentación utilizada para la rescisión de los contratos en caso de lesión; ver el artículo 1447 de nuestro Código Civil. JURISPRUDENCIA "De conformidad con el artículo 1105 del Codigo Civil, la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que deben cumplirse para efectuar la inscripción" (Res. N°- 083/92-0NARP-JV. Explorador Jurisprudenclal . Gaceta Jurídica).

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Derecho Civil- 39 –Acto Jurídico

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HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS ARTICULO 1106 No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.

COMENTARIO Lo primero por señalar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden público, por tanto no existe pacto válido posible que establezca una hipoteca sobre un bien que se concibe como futuro; lo que sí podría suceder es que se sancione una norma que establezca lo contrario, como ya ha sucedido, pero que por diversas razones -que explicaremos en las líneas siguientes- puede resultar infructuosa, aun cuando bien intencionada. 1. Cuándo un bien es futuro La pregunta de rigor implica esclarecer qué es un bien futuro; es decir, cuándo podemos decir que nos encontramos ante un bien futuro y que por tanto sobre el mismo está negada la posibilidad del gravamen hipotecario, ¿se requiere de la previa inmatriculación o inscripción del inmueble en los Registros Públicos, para que este sea considerado como existente?, o ¿basta la existencia fáctica del inmueble -en los casos en que fuere posible- para tenerlo como actual (bien no futuro)? Nótese que la pregunta la planteamos en función del acceso a los Registros Públicos, lo cual tiene una explicación muy sencilla: la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir que se configura recién a partir de su inscripción en el Registro; siendo así, la hipoteca para ser tal, deberá inscribirse -obviamenteen una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta última o la previa inscripción del derecho por hipotecarse. Bajo este orden de ideas, se dice bien en la Exposición de Motivos del Código Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendría imposibilidad material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningún bien futuro tiene partida registral, ni puede por tanto, acogerse un asiento registral en ese sentido". A partir de ello concluimos que el bien inmueble deberá necesariamente estar registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registración, si no que ésta deberá ser definitiva; de tal forma que, para considerar al inmueble como "actual" o "presente" (no futuro), el título que posibilitó la inmatriculación o el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no anotado preventivamente. Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el momento de la constitución del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos, y tampoco es admisible pensar en un régimen parecido al de la compraventa You are using demo version sobre bien ajeno. Algunos ordenamientos jurídicos -a diferencia del nuestro- sí Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 40 –Acto Jurídico

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se refieren a los bienes futuros en razón a su no pertenencia al propietario hipotecante, como en el caso del Derecho francés, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud, señalen con propiedad -para su sistema jurídico- que "la prohibición de la hipoteca de los bienes futuros, es decir, de los inmuebles de que el constituyente no es propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la constitución, descansa sobre un triple fundamento: sería con frecuencia imposible enumerar los inmuebles que ingresarán más adelante en el patrimonio del deudor..."(citados por AVENDAÑO). En nuestro sistema jurídico no cabe esta confusión, de lo contrario restamos utilidad al artículo 1099 inc. 1) del Código Civil, que prevé entre los requisitos de validez de la hipoteca, que quien afecte el bien sea el propietario. Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepción-, el caso en que el propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo que la hipoteca se extiende a las construcciones en virtud a la teoría de lo accesorio. En este caso empero, "no hay verdadera derogación a la prohibición sobre los bienes futuros, pues el inmueble hipotecado existía en el momento de la constitución, lo que pasa es que el mismo se ha transformado (MAZEAUD citados por AVENDAÑO). 2. Justificación de la prohibición Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor de la prohibición de hipotecar bienes futuros, por cuestión de orden vamos a numerar tres de ellos, dos de los cuales -los dos primeros- los tomamos básicamente de la Exposición de Motivos del Código Civil: 1) "Como quiera que el derecho real supone un poder jurídico directo e inmediato sobre la cosa, no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene existencia presente y que puede no existir jamás". 2) Asimismo, como quiera que "ningún bien futuro tiene partida registral, por ende tampoco podría acogerse a un asiento de hipoteca", -y añadiríamos nosotros más aún porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podría cumplirse con el requisito de la inscripción en los Registros Públicos (ARIASSCHREIBER). 3) Porque, como menciona Peña Bernaldo, la hipoteca es un derecho real de garantía de los de realización de valor, y "confiere al acreedor distintas facultades que aseguran la efectividad en dinero del crédito sobre la cosa misma y, entre éstas, la más característica es el jus distrahendi o facultad de imponer la enajenación de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda garantizada". Con relación a este último punto, consideramos que el argumento es contundente, pues la hipoteca es ante todo una "garantía" que opera en favor de un acreedor, justamente en atención al crédito que le es debido; pero imaginemos las consecuencias que afrontaríamos si permitimos que la You version hipoteca recaiga sobre un bienare queusing todavíademo no existe (por ej. un departamento Please full version from que todavía nopurchase ha sido construido). En este casowww.technocomsolutions.com en particular, podría suceder Derecho Civil- 41 –Acto Jurídico

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que se produzca el incumplimiento parcial o total de la prestación materia de la obligación, y que el acreedor busque satisfacer su crédito; sin embargo llegado el momento, la venta forzosa no se producirá pues no hay bien para rematar; luego, podemos concluir que la hipoteca -en el ejemplo, permitida- sobre un bien futuro, no "garantiza" ante el incumplimiento producido. En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo caso, este tipo de hipoteca únicamente concede al acreedor un derecho expectaticio, que es "el de hacer inscribir el gravamen sobre los inmuebles que el constituyente adquiera y a medida que los vaya adquiriendo" y -añadimos nosotros- que el bien sea actual. Antes que esto suceda, la hipoteca inscrita no es tal, "sino la posibilidad de que la haya algún día" (PEREZ VIVES). A ello se suma el que en el Derecho colombiano, la consecuencia de este tipo de hipotecas sea la no oponibilidad, a diferencia de la nulidad en nuestro ordenamiento. 3. La Directiva N° 002-2003-SUNARPSN. La inscripción de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, financiados por terceros, y de hipotecas CS) Hay que mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripción en el Registro, es -a nuestro criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a las normas de Derecho común. Justificamos su comentario además en que la misma resulta ser una norma bastante bien intencionado, pero que a nuestro juicio, no resulta del todo eficaz, más todavía porque se presta en algunos aspectos a la confusión, y requiere de aclaración. Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula únicamente los casos relativos al Programa Mivivienda, como parece indicarlo el tercer y cuarto párrafo de la parte considerativa de la resolución que la aprueba, o el sétimo párrafo de la norma misma, que refiere al "óptimo cumplimiento de los objetivos de dicho programa". En realidad, esta es una norma de aplicación general, más allá del Programa Mivivienda, que tiene por objeto "dictar las normas que regulen la inscripción de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, financiados por terceros, así como la obligación del registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca convencional que grave los bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a tener existencia". En cuanto a la Directiva, esta regula básicamente el supuesto del artículo 100 del Reglamento de la Ley N° 27157 (D.S. N° 008-2000 -MTC) que a la letra señala que "estando vigente la anotación de la predeclaratoria de fábrica, se podrá anotar el prerreglamento interno y preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo, así como extender, respecto de estas, asientos de compraventa, cesión de derechos u otros You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 42 –Acto Jurídico

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análogos permitidos por ley en calidad de anotaciones preventivas". Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican generalmente un financiamiento por terceros (básicamente instituciones financieras), lo cierto es que resultaba necesario recrear mecanismos que permitan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibición del 1106 del Código) el financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo típico es la compraventa del departamento a plazos por 15 años). Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitará a consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de pago, y solo cuando se convierta la preindependización en definitiva, deberá extender el asiento de hipoteca legal que corresponde. El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante discutible-, pues señala la Directiva que aun tratándose de bienes futuros, sí cabe extender la "anotación preventiva" de la hipoteca condicional, la que una vez que el bien exista, se convertirá en definitiva. Esto sobre la base de que como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes puedan celebrar un contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento en planos, sujeto a la condición suspensiva de que dichos bienes lleguen a existir, toda vez que el artículo 1105 del Código Civil establece que la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo...". Sin embargo, llama la atención el tratamiento que a la hipoteca convencional dispensa la Directiva por lo siguiente: 1) Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la hipoteca, es justamente la de gravar un bien futuro, lo que a nuestro criterio no es correcto, por dos razones: a) primero, porque se confunde lo que es la conditio juris, con la conditio negotiae. La primera hace a la esencia del derecho, es decir, constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia del derecho mismo; son de aquellos requisitos básicos para que surja el derecho; en tanto que la conditio negotiae, no es sino la condición a que puede estar sujeto un acto o derecho que ya surgió, como en este caso la hipoteca (condición regulada en los artículos 1105 y 171 Y ss. del Código Civil). El que el gravamen recaiga sobre bien presente (o no futuro), forma parte de la conditio juris, es decir, se trata de un requisito de primer orden sin el cual no hay hipoteca; de lo contrario vulneramos el principio de especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca acepta la condición de que el bien sea futuro, pues debe quedar claro -como ya manifestáramos- que no se puede equiparar la figura bajo comentario, a la de la compraventa sobre bien futuro; y b) por si no bastara el primer argumento, dada la naturaleza de la hipoteca como medio de "garantía" ante el potencial incumplimiento, y expuestas las razones de la eventual ineficacia del derecho real ante la imposibilidad de la venta forzosa, es dable sostener que el artículo 1106 es una norma de orden público o de observancia obligatoria, y que por tanto se impone al artículo 1105 You are using demo version que regula a la hipoteca bajo condición. Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 43 –Acto Jurídico

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2) Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectación de un bien futuro, no encontramos razón de fuste que justifique la distinción en el tratamiento de la hipoteca legal, con la llamada hipoteca convencional. La primera no se registra sino recién con la inscripción definitiva de la sección de dominio exclusivo; la convencional sí, bajo el entendido de que la hipoteca puede ser condicionada a la existencia del bien. La pregunta es: ¿y en el primer caso, por qué no? De otro lado, resulta pertinente mencionar lo siguiente: señala la Directiva que el artículo 1106 del Código incide negativamente en el tráfico jurídico, lo que a nuestro parecer no es tan cierto, pues visto desde otro extremo, dicha prohibición abona en favor de la solidez de una garantía que resulta meridianamente eficaz si se da sobre bienes presentes, y que -como ya hemos explicado- no sería propiamente una garantía de permitirse la afectación sobre bienes futuros. De esta manera, más bien, incide positivamente, porque regula de mejor forma uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento ante el incumplimiento en la obligación garantizada. Finalmente, más allá del hecho de que en algunos casos, la hipoteca sobre bienes futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas condiciones (al no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al acreedor la satisfacción de su crédito vía enajenación forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador se ha preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional han regulado la hipoteca sobre bienes futuros; ello, -como cuentan los Mazeaud- "para facilitar la construcción y permitir los préstamos por el crédito territorial, para lo que el decreto del 4 de enero de 1955, inspirándose en la ley belga del 8 de julio de 1924, le agregó un segundo párrafo al artículo 2133 del Código Civil,..." (Citados por AVENDAÑO); sin embargo, insistimos en que no necesariamente han sido normas de eficacia total -aunque sí más bien de reserva de rango-, lo que de suyo es bastante relevante, aunque no suficiente. JURISPRUDENCIA "La contradicción sustentada en que la hipoteca ha recaído sobre un bien futuro, no importa la alegación de una nulidad formal del título de ejecución. Constituye un requisito esencial de validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes presentes y no futuros, por lo que el cuestionamiento de este requisito importa el ejercicio de una acción independiente y autónoma, distinta al objeto que se persigue en el proceso de ejecución de garantía" (Cas. N° 66o-96-Lambayeque, SCSS. P. 23/4/1998. Códig o Civil. William Cajas Bustamante, Editorial Rodhas).

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EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL CRÉDITO ARTICULO 1107 La hipoteca cubre el capital, los intereses que de vengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio. COMENTARIO La hipoteca es un derecho real de garantía con características especiales que confieren seguridad a todos los agentes involucrados: el acreedor hipotecario, el deudor hipotecario y terceros (posibles acreedores o adquirentes del inmueble hipotecado). Algunas de dichas características son la accesoriedad, la publicidad y la especialidad (DIEZ-PICAZO y GULLÓN). Analicemos brevemente dichas características: - Accesoriedad.- Se entiende que el derecho real de garantía existe en la medida en que haya la obligación que garantiza, ya que la garantía se constituye en respaldo del cumplimiento de una obligación o la satisfacción de un crédito. - Publicidad.- La hipoteca se constituye con el registro; de esta forma, los terceros conocerán la existencia del gravamen. - Especialidad.- Como hemos mencionado al comentar el artículo 1101, la especialidad de la hipoteca tiene dos facetas, a saber, respecto de los bienes y respecto del crédito. La especialidad en cuanto al crédito implica que la hipoteca asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable (inciso 2 del artículo 1099). La especialidad se relaciona directamente con la extensión de la hipoteca. Al respecto, el artículo bajo comentario señala "la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio". Analicemos cada uno de los conceptos comprendidos en la hipoteca: 1. El capital Entendemos por capital el principal del crédito, el monto del préstamo otorgado y financiado. Es común que el monto del gravamen (suma por la que se compromete el inmueble, hasta por la cual responderá el bien ante una eventual ejecución de la garantía) coincida con el monto del capital. No obstante, en oportunidades el gravamen se constituye incluso hasta por un monto menor al del capital, probablemente porque el valor del inmueble no permite establecer como gravamen un monto mayor. En estos casos se procura que la diferencia esté cubierta con otra garantía. ¿Puede el monto del gravamen ser mayor que el capital? Al respecto existen diversas posiciones. Algunos sostienen que no es posible You are using demo version fijar por monto de gravamen una suma mayor a la del capital debido a la Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 45 –Acto Jurídico

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condición accesoria de la garantía. Si la responsabilidad hipotecaria fuese mayor que el capital, la hipoteca estaría garantizando en parte una deuda inexistente. En aplicación del principio de accesoriedad, si no existe tal crédito no existe hipoteca en garantía del mismo. No compartimos esta posición. Creemos que aquella diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debería ser entendida no como una obligación inexistente sino como una obligación futura. El artículo 1104 permite que la hipoteca garantice obligaciones futuras. Se entiende por obligación futura aquella deuda que se derive como consecuencia de una situación previa vinculante o de ligamen preliminar entre las partes, que haga suponer que la deuda u obligación existirá (CUEVA MORALES). Así, la hipoteca se establece por un monto mayor al del capital para que cuando proceda su ejecución asegure también la obligación futura; ello en nada afecta la accesoriedad de la hipoteca (ALBALADEJO). Para quienes consideramos que la hipoteca debe extenderse solo hasta por el monto del gravamen que aparezca inscrito en Registros Públicos, es recomendable que el gravamen se establezca por un monto mayor al del capital de forma tal que alcance para cubrir, entre otros, los intereses del crédito. No obstante la hipoteca cubre intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo dispuesto en el artículo bajo comentario; el bien responderá solo hasta cierto límite: el monto del gravamen inscrito en Registros Públicos. Más allá del importe del gravamen, el crédito no goza de preferencia alguna. Como explicaremos más adelante, creemos que de esta forma se genera seguridad frente a terceros, frente al deudor e incluso frente al acreedor, respecto de la responsabilidad del bien garantizado. 2. Intereses Los intereses tienen el carácter de una prestación accesoria del crédito principal. De ahí que, atendiendo al criterio de accesoriedad, la hipoteca garantiza el pago de los intereses que devengue el crédito. Como consecuencia de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito, y en tanto los intereses sean "obligaciones garantizadas" con la hipoteca, la obligación accesoria de pago de intereses también debe ser determinada o determinable. El tipo de interés pactado debe consignarse, en principio, en el documento de constitución de la garantía hipotecaria e inscribirse en Registros Públicos (AVENDAÑO ARANA). La finalidad es que los terceros conozcan la responsabilidad del bien hipotecado y, en caso de que el gravamen sea determinable, conozcan los criterios para su determinación. ¿Se encuentran comprendidos en el término "intereses" los intereses moratorios? La duda se presenta porque los intereses moratorios, cuya finalidad es indemnizar la mora o retraso en el pago, se devengarán aun cuando los terceros desconozcan que se ha constituido en mora al deudor hipotecario. La constitución en mora no figurará en Registros Públicos; no obstante, si la hipoteca cubre los intereses (la norma no distingue tipos de interés) se entendería que en dicha cobertura se encuentran comprendidos los intereses moratorios. You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 46 –Acto Jurídico

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Para Peña Bernaldo de Quiros, citado por Avendaño Arana, la hipoteca no cubre los intereses moratorios porque, (...) lo que garantiza la hipoteca es el cumplimiento normal de la correspondiente obligación y tanto del principal como de los intereses si se hubiesen estipulado; pero no garantiza, en cambio, ordinariamente, las consecuencias del incumplimiento, sea ese debido a dolo, culpa o mora. Llegado el momento del vencimiento, la pasividad del deudor (y del acreedor) no debe por sí afectar el alcance (por su naturaleza frente a terceros) de la hipoteca". Por el contrario, para Avendaño Arana los intereses moratorios sí estarían cubiertos con la hipoteca, en tanto la finalidad de esta es garantizar el cumplimiento de las obligaciones hasta que se produzca el íntegro del pago. Sin embargo, no todos los intereses moratorios estarían comprendidos. Debido a la especialidad y publicidad de la hipoteca, si los terceros no tienen forma de conocer que el deudor ha incurrido en mora y que por tanto se están generando intereses moratorios, la hipoteca no cubrirá estos. Es decir, se entenderán cubiertos solo los intereses moratorios devengados cuya determinación sea conocible por los terceros. El mismo criterio debería aplicarse tratándose de cualquier tipo de interés. En el Derecho comparado existen hasta tres sistemas que regulan la cobertura de los intereses: a) Sistema de ampliación de hipoteca: la hipoteca solo garantiza el capital y no los intereses que este genere. Estos últimos constituyen un nuevo crédito, cuyo pago estará garantizado en la medida en que se amplíe el monto de la hipoteca. b) Sistema de tope máximo: la hipoteca cubre un monto determinado de intereses, en función de los criterios que se establezcan para su determinación. Este sistema ha sido adoptado por la mayoría de las legislaciones (Francia, Chile, México, Italia, España). c) Sistema de garantía indefinida: la hipoteca cubre todos los intereses que devengue el crédito garantizado, sin límites. Nuestro Código Civil se acoge al sistema de garantía indefinida. Según Roca Sastre, el sistema de garantía indefinida (...) ofrece el inconveniente de que se vayan acumulando intereses impagos, aumentando sucesivamente, por desidia o mala fe del acreedor, el volumen de la responsabilidad hipotecaria, lo que dificulta contratar sobre la finca hipotecada, ya que obligará a quien pretenda hacerlo con seguridad, a una serie de investigaciones para comprobar la verdadera cuantía de los intereses que queden por satisfacer, a fin de descontarlos del precio de la adquisición, todo ello provoca clandestinidad, imprecisión e inseguridad, o sea falta de publicidad y especialidad. (...) En cambio, el sistema de tope máximo elimina estos peligros e inseguridades, estimulando a la vez la diligencia del acreedor con ventaja suya y del mismo deudor, pues a este le será más difícil pagar al vencer el capital una gran masa de intereses acumulados; además, impide que deudor y acreedor se You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 47 –Acto Jurídico

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confabulen, en contra de un posterior adquirente, presentando como no pagados, intereses que en realidad ya lo están". El artículo 1099 inciso 3) señala que se requiere para la validez de la hipoteca que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable; sin embargo, el artículo 1107, cuyo tenor ha sido textualmente recogido de su antecedente el artículo 1016 del Código Civil derogado de 1936, señala que la hipoteca cubre el capital, los intereses que este devengue, las primas del seguro y las costas del juicio. Teniendo en consideración ambos enunciados, cabe preguntamos si la hipoteca cubre todas las deudas aun cuando estas excedan el monto del gravamen. ¿Existe contradicción entre una norma y otra?, ¿cuál es finalmente la cobertura de la hipoteca? Sobre el particular existe un debate respecto de si la hipoteca cubre toda la deuda, así esta última sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros Públicos; o si la hipoteca cubre la deuda hasta por el monto del gravamen. Quienes consideran que la hipoteca cubre toda la deuda, así esta última sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros Públicos, señalan que el crecimiento del crédito debe ser determinable. De esta forma no se atenta contra la especialidad de la hipoteca porque los terceros -adquirentes de la propiedad o segundos acreedores hipotecarios- pueden determinar el monto del crédito y del gravamen sobre la base de la información registral. Al momento de constituir la hipoteca debe establecerse el procedimiento para determinar el crecimiento del monto del crédito y del gravamen (v. gr. el tipo y la tasa de interés pactado), con lo cual su eventual aumento será susceptible de ser conocido por terceros. Así no se perjudicaría a los terceros quienes, basados en la información registral, podrían determinar la cuantía definitiva de la hipoteca. Esta posición es algo controversial. De la información registral no es posible determinar con exactitud el monto de la responsabilidad hipotecaria. Si bien es cierto existen aún vigentes normas que exigen inscribir el monto del interés pactado (Reglamento de las Inscripciones del21 de diciembre de 1936), así como algunas condiciones del crédito (Ley de Protección al Consumidor, aprobado por Decreto Legislativo N° 716, modificado por la Ley N° 27768, que regula la determinación de las principales condiciones del crédito hipotecario), cualquiera de estas puede variar y puede que dicho cambio no se vea reflejado en los Registros Públicos. Como señalamos al tratar la cobertura de los intereses, la constitución en mora del deudor (salvo que se pacte la mora automática y esta se desprenda del título archivado y, o, del asiento de inscripción), así como otros gastos que cobran los acreedores (v. gr. penalidades, indemnizaciones), no aparecen inscritos en los Registros Públicos. Por otro lado, hay quienes sostienen que la hipoteca cubre la deuda solo hasta por el monto del gravamen inscrito en Registros Públicos. Nos adherimos a esta posición. El crecimiento de la deuda está garantizado, pero solo hasta por el monto del gravamen. Para quienes sostienen esta posición, es conveniente establecer el monto del gravamen por encima del monto del capital, dando un You are using demo version margen para cubrir el crecimiento del crédito. El límite de la garantía es el Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 48 –Acto Jurídico

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monto del gravamen, sin perjuicio de que este resulte menor al monto total de la deuda. En ese caso, queda expedito el derecho del acreedor de exigir el pago de su crédito incluso judicialmente, o ejecutar cualquier otra garantía constituida a su favor en respaldo de dicho crédito. De una u otra forma, ambas posiciones buscan dar seguridad a las partes y a los terceros; ya sea estableciendo criterios para determinar el monto del crédito y del gravamen, o bien fijando un monto máximo determinado como gravamen. Creemos que esta segunda alternativa es la que mejor cumple dicha finalidad. El principio de especialidad de la hipoteca está destinado a evitar las hipotecas ocultas, y a hacer precisos los derechos de las partes y de terceros respecto de los bienes afectados (BORDA). La idea es proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del derecho de propiedad del inmueble hipotecado o de otro derecho real sobre él (v. gr. derecho de hipoteca de segundo rango), favoreciendo con ello la circulación de los bienes y propiciando el acceso al crédito en general (AVENDAÑO ARANA). Conocer el monto del gravamen que recae sobre un bien permite determinar hasta por qué suma se ha comprometido dicho bien en favor de terceros. Si no se conociera dicha suma, probablemente ningún tercero tendría interés en comprarlo o, incluso, en recibirlo en garantía, por miedo a perderlo frente al acreedor hipotecario preferente, restringiendo en gran medida el tráfico de los bienes. Del mismo modo, se busca otorgar seguridad al propietario del bien gravado. Las facultades de disposición del propietario del inmueble hipotecado estarán probablemente limitadas por la hipoteca anteriormente constituida. Si quiere vender el bien, es posible que obtenga un precio menor al que obtendría si el bien está libre de gravámenes; si quiere gravarlo con una segunda hipoteca probablemente tendrá que satisfacer condiciones más onerosas. Más aún, si el gravamen o las obligaciones garantizadas de la primera y preferente hipoteca no son determinados o determinables, es poco probable que el propietario del bien hipotecado pueda ofrecer con éxito el mismo bien a terceros acreedores, pues el valor del bien se agotaría con la primera hipoteca que otorgase. Nadie querrá recibir dicho bien en garantía pues no tendría la certeza de que el mismo bien pueda satisfacer su crédito. Las distintas posiciones se han visto reflejadas en la jurisprudencia. La posición prevaleciente últimamente en la Corte Suprema considera que el artículo 1107 debe ser interpretado en concordancia con el artículo 1099, inciso 3), de modo que la hipoteca solo cubra hasta el monto del gravamen. La hipoteca debe responder por los conceptos a que alude el artículo 1107 (capital, intereses, primas y costas), pero siempre dentro del monto del gravamen. "Más allá del importe del gravamen hipotecario, el crédito del acreedor no goza de preferencia alguna. Es por ese motivo que en los contratos de hipoteca se suele establecer el monto de ella en una suma mayor que la del capital adeudado". No obstante, la jurisprudencia también ha establecido una tercera posición. "Resulta exigible el cobro de suma mayor por los conceptos señalados cuando se reúnan en una sola persona el deudor de la obligación y el garante You are using demo version hipotecario, mas no cuando la hipoteca la constituye un tercero, a menos que Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 49 –Acto Jurídico

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se haya garantizado el capital, sin pacto sobre intereses, costas y costos". Consideramos irrelevante que el constituyente de la hipot~ca sea a su vez el deudor principal para determinar la extensión de la hipoteca. Para ello no es necesario determinar quién constituyó la garantía. 3. Primas del seguro y costas del juicio En caso de que el inmueble hipotecado se encuentre asegurado, las primas que el acreedor hipotecario pague por dicho seguro también estarán cubiertas por la hipoteca. Ante un incumplimiento, el acreedor hipotecario está facultado a iniciar un proceso de ejecución de garantía y solicitar la venta judicial del inmueble hipotecado (sin perjuicio de las formas extrajudiciales establecidas por ley en caso de constitución de hipoteca de ciertos bienes inmuebles). Todos los gastos procesales en que incurra el acreedor hipotecario a fin de ver satisfecho su crédito con los ingresos obtenidos producto de la venta judicial del inmueble hipotecado, se encuentran cubiertos por la hipoteca. Ahora bien, ¿es posible pactar en contra del artículo 11071 El artículo bajo comentario no permite expresamente el pacto en contrario. Para Avendaño Arana sí sería posible pactar en contrario puesto que no se trata de una norma de orden público. Esta norma existe en beneficio del acreedor hipotecario y este podría renunciar a dicho beneficio. Además, el artículo 1122, inciso 3), permite que el acreedor renuncie a la hipoteca. "Si esto es así, es obvio que se puede renunciar a la parte de la hipoteca que garantiza los intereses, las primas y las costas. Las partes podrían válidamente pactar que la hipoteca no cubra los intereses que genere el crédito principal, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio, o que la garantía cubra solamente intereses que se generen a un determinado número de años (...)". Del mismo modo, la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil señala que nada impide a las partes dicho pacto, ya que la norma bajo comentario solo tiene carácter supletorio.

JURISPRUDENCIA "El contrato de cancelación y levantamiento de hipoteca que recauda la presente demanda indica en su cláusula cuarta que la hipoteca que se constituye tiene por objeto garantizar el pago de las deudas y responsabilidades en general que hasta por determinada suma tiene o pudiera tener el deudor frente al banco por las distintas operaciones que realice, precisándose que dicha hipoteca garantiza igualmente toda deuda del deudor a favor del banco por intereses compensatorios y moratorios, de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran procedentes, y eventuales gastos, aun cuando por estos conceptos la responsabilidad del deudor excediera la suma determinada, de conformidad con el artículo 1107 del Código Civil" (Exp. N°- 588-98, Resolución del 27/04198, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima). You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 50 –Acto Jurídico

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HIPOTECA PARA GARANTIZAR Títulos TRANSMISIBLES POR ENDOSO O Al PORTADOR ARTICULO 1108 La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos trasmisibles por endoso o al portador, consignará, además de las circunstancias propias de la constitución de hipoteca, las relativas al número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en que deben ser amortizados; la designación de un fideicomisario; y las demás que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos. COMENTARIO a) Tema de títulos valores. Las obligaciones: bonos, papeles comerciales y otros valores representativos de deuda, si son emitidos al portador se transmiten por traditio o entrega; si son emitidos en forma masiva o en serie y a favor de persona determinada, como corrientemente lo es, se transmiten por cesión de derechos con aviso al emisor del título valor para su anotación en el registro o matrícula pertinente, y no por endoso. (Artículos 22.1, 29.1 Y 263.2 de la Ley N° 27 287). Lo mismo ocurre con las letras hipotecarias, (artículo 269.2). De forma tal que a modo de ver del autor de estos pequeños comentarios, ha habido, desde tiempo atrás, una confusión conceptual, al estimar que las acciones de las sociedades anónimas, las cédulas, los bonos u obligaciones a que se refiere el artículo 304 de la vigente Ley General de Sociedades N° 26887 y otros títu los representativos de derechos de participación o deuda, respectivamente, se endosan, entendiendo a esta institución, al endoso, como el medio típico e idóneo para transmitir el derecho contenido en ellos. Falso. Error. Y tan cierto es lo afirmado, que tuvo que ser la vigente Ley de Títulos Valores N° 27287, a través de su Tercera Disposición Modificatoria (Disposiciones Complementarias) la que corrigió al mismo artículo 93 de la Ley General de Sociedades N° 26887, cambiándole todo lo que en este decía de endoso, endosante y endosatario, por cesión, cedente y cesionario, y además, obvio, del envío de una comunicación por escrito a la sociedad anunciándole la transferencia, para su anotación por esta en la matrícula de acciones a que se refiere su artículo 92 (BEAUMONT). Así, además, lo decían los artículos 29 a 32 de la anterior Ley de Títulos Valores N° 16587. Debe retirarse, además, eso de "amortizar", porque esto, que para algunos, erróneamente, equivale a pagar, o pagar a cuenta, realmente significa anular, inutilizar; según Cabanellas, "pasar a manos muertas", obvio, manos inútiles. Y también, fideicomisario, vocablo antiguo y también erróneo, porque el fideicomisario, es el beneficiario del contrato bancario de fideicomiso a que se refiere el artículo 241 de la Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros N° 26702 y nada tiene que ver con el tema. Debe ponerse representante, como ya se ha corregido en los artículos 306 y ss. de la nueva You are using demo version Ley General de Sociedades N° 26887 al tratar el tema de la emisión de Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 51 –Acto Jurídico

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obligaciones (BEAUMONT) -que son títulos de deuda-, al referir que son condiciones necesarias de la emisión, la constitución de un sindicato de obligacionistas y la designación por la sociedad de una empresa bancaria, financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas. b) Tema de mercado de valores. Es correcto que en las jurisprudencias se aluda a mercado de capitales. En efecto, en términos generales, mercado financiero es la relación entre agentes deficitarios y agentes superavitarios en la cual intermedia una institución financiera, llámese banco, en su caso caja de ahorros o caja rural, propiamente una financiera o una compañía de seguros; mercado de capitales es la misma relación, es decir, entre agentes deficitarios y agentes superavitarios en la cual no intermedia institución financiera de naturaleza alguna, sino que la relación es directa; y mercado de valores también repite la misma relación pero en la cual, para su vinculación y entendimiento mercantil, se emiten valores negociables, sea en título, llamándose títulos valores, es decir representados electrónicamente, denominándose anotaciones en cuenta y registro. 2. Comentario General Según anota Max Arias-Schreiber, "el crédito obtenido mediante la transmisión de títulos transmisibles por endoso o al portador, no fue conocido por la legislación romana ni colonial, teniendo su antecedente más remoto para el Perú en el artículo 154 de la Ley Hipotecaria española", texto que inspiró a los legisladores del Código derogado. En efecto, el artículo a comentar halla su fuente legislativa en el artículo 1014 del Código Civil de 1936, el mismo que si bien fue reproducido casi textualmente en el vigente Código Civil de 1984; en un primer momento presentó solo pequeñas variantes de tipo semántico, como el cambio de la frase "el plazo y la forma en que han de ser amortizados" por "el plazo y la forma en que deben ser amortizados" (el resaltado es nuestro), cambio satisfactorio que contribuyó en la precisión del texto prescrito por la norma, resaltando con esto el hecho de la existencia de una relación obligacional de amortizar los títulos valores en cuestión, los mismos que del texto de la norma sustantiva de 1936 se entiende que no se trata de cualquier título valor, sino de aquellos que representan deuda vinculada con inmuebles, asunto que explicaremos más adelante. En un segundo momento, la innovación de nuestro legislador de 1984 lo llevó a suprimir el último párrafo, o mejor dicho, la última parte prescrita por el antiguo artículo 1014, el cual precisaba: "los títulos se emitirán en talonarios". Por otra parte, el Proyecto del Libro de Derechos Reales de la Comisión de Reforma del Código Civil, aprobado preliminarmente en abril del 2002, conserva esta redacción casi textualmente en su artículo 1096, realizando una You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 52 –Acto Jurídico

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pequeña modificación que aclara el sentido terminológico utilizado por el Código Civil de 1984, aspecto del cual nos ocuparemos luego. Como bien advertimos de la lectura, el artículo que comentamos no hace referencia a cualquier título valor; efectivamente, hace una precisión y delimitación solo a aquellos transmisibles por endoso o al portador, nota que nos obliga a acudir a la Ley de Títulos Valores N° 27287 , a fin de reconocer e identificar cuáles son a los que hace referencia y en qué consisten o qué notas básicas los caracterizan. Genéricamente, entendemos por título valor a los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, cuando estén destinados a la circulación y siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que por imperio de la ley les corresponda, según su naturaleza (artículo 1.1, Ley N° 27287). La materialización de los valores, es decir el título-valor documento, es necesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo que contiene. Siendo un documento, tiene existencia material, consta en papeles escritos en los cuales consigna el derecho, para cuyo ejercicio son sustanciales, sostiene Ferreyra (citado por MONTOYA). Básicamente, los títulos valores pueden ser de tres clases: al portador, a la orden y nominativos. El título valor al portador es aquel que tiene la cláusula "al portador' otorgando la calidad de titular de los derechos que representa a su legítimo poseedor. Este tipo de título se transmite por simple tradición (artículo 22, Ley de Títulos Valores). Por su lado, el título valor a la orden, según el artículo 26.1 de la Ley N° 27287, es el emitido con la cláusula "a la orderi', con indicación del nombre de la persona determinada, quien es su legítimo titular. Esta clase de títulos se transmite por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de truncamiento (BEAUMONT y CASTELLAR ES, p. 669) entre el endosante y el endosatario, por el cual, puede prescindirse de la entrega física al endosatario del título valor endosado a este, sustituyéndolo por otra formalidad mecánica o electrónica, de lo que debe mantenerse constancia fehaciente (ver artículos 26.3 y 215.1 de la Ley N° 27287). Montoya Manfredl an ota que "la circunstancia de que deba expresarse el nombre del adquiriente no significa que el título deba confundirse con el nominativo, título en que también figura el nombre del titular". En efecto, ratificando lo anteriormente manifestado, los títulos valores nominativos son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su titular. Esta clase de títulos valores se transmiten por cesión de derechos. Para que la transferencia del título valor nominativo surta efecto frente a terceros y frente al emisor, la cesión debe ser comunicada a este para su anotación en la respectiva matrícula; o, en caso de tratarse de valor con You are using demo version representación por anotación en cuenta, la cesión debe ser inscrita en la Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 53 –Acto Jurídico

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Institución de Compensación y Liquidación de Valores, ICLV, correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su transferencia que consten en el texto del título o en el registro respectivo, conforme el artículo 29.2 de la Ley de Títulos Valores. De lo expuesto, advertimos que el artículo 1108 del Código Civil hace referencia tanto a los títulos valores al portador, como a los títulos valores a la orden, excluyendo del análisis a los títulos valores nominativos. No obstante la determinación realizada, aún queda un elemento por desentrañar, el cual si bien ya hemos anotado, aún no hemos desarrollado, esto es, el endoso, modalidad básica de transmisión de los títulos valores a la orden. Desde el punto de vista de la circulación el endoso es la forma típica de transmisión de los títulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse válidamente por otros medios; a estos otros los denominaríamos, atípicos. El endoso es un negocio accesorio, unilateral, no recepticio, formal, generalmente abstracto y puro, que se perfecciona con la simple creación y que se dirige, no ya a la transferencia del derecho cautelar, que surge en forma autónoma en cabeza de los sucesivos propietarios del documento, sino a la transmisión del título; y que, más precisamente, documenta dicha transmisión (GUAL TIERI-WINISKY, citados por MONTOYA). De la práctica comercial, observamos, que en pocas ocasiones la transferencia de la legitimación no coincide con la de la propiedad del documento y de la titularidad de los derechos emergentes; supuesto que conocemos como endoso simulado. Agotada la aclaración de los tecnicismos utilizados por la norma del Código Civil, observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad general referida a la constitución válida de la hipoteca, contenida en los artículos 1099 (requisito de validez), 1100 (carácter inmobiliario de la hipoteca) y demás aplicables para este efecto. Como sabemos, existen tres tipos de hipoteca, todas ellas reguladas por nuestro Código Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria, hipoteca legal e hipoteca de cédula. Otras legislaciones como la boliviana (artículos 1369 y 1341 de su Código Civil) y la italiana (artículos 2818 a 2820 de su Código Civil), regulan también la llamada hipoteca judicial, la misma que no es considerada por nuestra legislación y que halla su origen en las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligación o bien al resarcimiento de daños. La sentencia es título para inscribir la hipoteca sobre los bienes del deudor. La hipoteca será voluntaria (artículo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien esté autorizado para este efecto conforme a ley. You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 54 –Acto Jurídico

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Básicamente, los títulos valores pueden ser de tres clases: al portador, a la orden y nominativos. El título valor al portador es aquel que tiene la cláusula "al portador" otorgando la calidad de titular de los derechos que representa a su legítimo poseedor. Este tipo de título se transmite por simple tradición (artículo 22, Ley de Títulos Valores). En concepto de Saleilles (citado por MONTOYA), el título al portador es el título especialmente apto para la circulación de los créditos y el que mejor responde a la necesidad esencial del tráfico moderno de facilitar la negociación de todo elemento patrimonial, trátese de obligación o de derecho real. Por su lado, el título valor a la orden, según el artículo 26.1 de la Ley N° 27287, es el emitido con la cláusula "a la orderi', con indicación del nombre de la persona determinada, quien es su legítimo titular. Esta clase de títulos se transmite por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de truncamiento (BEAUMONT y CASTELLAR ES, p. 669) entre el endosante y el endosatario, por el cual, puede prescindirse de la entrega física al endosatario del título valor endosado a este, sustituyéndolo por otra formalidad mecánica o electrónica, de lo que debe mantenerse constancia fehaciente (ver artículos 26.3 y 215.1 de la Ley N° 27287). Montoya Manfredl an ota que "la circunstancia de que deba expresarse el nombre del adquiriente no significa que el título deba confundirse con el nominativo, título en que también figura el nombre del titular". En efecto, ratificando lo anteriormente manifestado, los títulos valores nominativos son aquellos emitidos a favor o a nombre de persona determinada, quien es su titular. Esta clase de títulos valores se transmiten por cesión de derechos. Para que la transferencia del título valor nominativo surta efecto frente a terceros y frente al emisor, la cesión debe ser comunicada a este para su anotación en la respectiva matrícula; o, en caso de tratarse de valor con representación por anotación en cuenta, la cesión debe ser inscrita en la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, ICLV, correspondiente, sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su transferencia que consten en el texto del título o en el registro respectivo, conforme el artículo 29.2 de la Ley de Títulos Valores. De lo expuesto, advertimos que el artículo 1108 del Código Civil hace referencia tanto a los títulos valores al portador, como a los títulos valores a la orden, excluyendo del análisis a los títulos valores nominativos. No obstante la determinación realizada, aún queda un elemento por desentrañar, el cual si bien ya hemos anotado, aún no hemos desarrollado, esto es, el endoso, modalidad básica de transmisión de los títulos valores a la orden. Desde el punto de vista de la circulación el endoso es la forma típica de transmisión de los títulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse válidamente por otros medios; a estos otros los denominaríamos, atípicos. El endoso es un negocio accesorio, unilateral, no recepticio, formal, You are using demo version generalmente abstracto y puro, que se perfecciona con la simple creación y Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 55 –Acto Jurídico

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que se dirige, no ya a la transferencia del derecho cartular, que surge en forma autónoma en cabeza de los sucesivos propietarios del documento, sino a la transmisión del título; y que, más precisamente, documenta dicha transmisión (GUAL TIERI-WINISKY, citados por MONTOYA). De la práctica comercial, observamos, que en pocas ocasiones la transferencia de la legitimación no coincide con la de la propiedad del documento y de la titularidad de los derechos emergentes; supuesto que conocemos como endoso simulado. Agotada la aclaración de los tecnicismos utilizados por la norma del Código Civil, observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad general referida a la constitución válida de la hipoteca, contenida en los artículos 1099 (requisito de validez), 1100 (carácter inmobiliario de la hipoteca) y demás aplicables para este efecto. Como sabemos, existen tres tipos de hipoteca, todas ellas reguladas por nuestro Código Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria, hipoteca legal e hipoteca de cédula. Otras legislaciones como la boliviana (artículos 1369 y 1341 de su Código Civil) y la italiana (artículos 2818 a 2820 de su Código Civil), regulan también la llamada hipoteca judicial, la misma que no es considerada por nuestra legislación y que halla su origen en las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligación o bien al resarcimiento de daños. La sentencia es título para inscribir la hipoteca sobre los bienes del deudor. La hipoteca será voluntaria (artículo 1097 C.C.) cuando se ha constituido por acuerdo de las partes, por el propietario del bien inmueble o por quien esté autorizado para este efecto conforme a ley. La hipoteca será legal (artículos 1118-1121 C.C.) cuando nazca de la ley. Este tipo de hipoteca se establece de pleno derecho y se inscribe de oficio. Por último, la hipoteca será de cédula (artículo 1108 C.C.) cuando proviene de la voluntad unilateral, la misma que se constituye para garantizar los créditos obtenidos mediante la emisión de títulos valores transmisibles por endoso o al portador. Este tipo de hipoteca presume la indeterminación de la persona del acreedor. Como habíamos advertido, el artículo 1108 de nuestro Código Civil es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad general referida a la constitución válida de la hipoteca, mas no de cualquier hipoteca, pues como nos deja concluir el texto del artículo en comentario, este se refiere a la hipoteca de cédula, la misma que en su constitución debe observar, al margen de los requisitos ordinarios para la constitución de una hipoteca voluntaria, algunos requisitos adicionales, en función de su naturaleza especial, observables como forma solemne o ad solemnitatem (artículo 144 C.C.) en la escritura de constitución, como son: You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com

Derecho Civil- 56 –Acto Jurídico

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1. Que se determinen el número y el valor de los títulos emitidos y garantizados con la hipoteca. Este requisito, lo que garantiza, es el valor fijo (seguridad) que tomarán aquellos que obtengan la transmisión del título valor por endoso o tradición. 2. Que se consigne la serie o series correspondientes a los títulos valores garantizados con la hipoteca. Esto con el propósito de individualizar e identificar plenamente los títulos referidos. 3. Que se consigne la fecha o fechas de la emisión, situación importante para los futuros tomadores de los títulos. 4. Que se precisen el plazo y la forma en que deben ser amortizados los títulos valores garantizados por la hipoteca, cuestión de particular importancia para los futuros tomadores. 5. La designación de un fideicomisario, sujeto encargado de la fiscalización de las operaciones tanto jurídicas como económicas. El Proyecto de Reforma del Libro de los Derechos Reales mantiene esta disposición, no obstante lo cual ya no hace mención a un fideicomisario (término de difícil comprensión), sino "a la designación de un representante de los tenedores de los títulos" (artículo 1096 del Proyecto), texto que copia la propuesta del Código Civil italiano (artículo 2831) Y el artículo 325 (BEAUMONT, p. 643 ss.) y demás pertinentes de la Ley General de Sociedades N° 26887. 6. Los demás datos que sirven para determinar las condiciones de dichos títulos, prescripción genérica que busca contemplar todos los supuestos que puedan derivarse de esta relación hipotecaria. De lo expuesto hasta ahora, y de la lectura analítica del Código Civil, podemos advertir la falta de sistemática observada en todo el título referente a la hipoteca (MAISCH VON HUMBOLDT). En efecto, la ubicación de este tipo especial de garantía hipotecaria al interior de las disposiciones generales de la hipoteca, no se condice con la regulación razonada y técnica que se observa en el resto del Libro de los Derechos Reales. Así, nos resulta extraño del legislador de 1984, que regulando genéricamente la hipoteca voluntaria, atendiendo a su especialidad, le otorga un capítulo aparte a la hipoteca legal (artículos 1118 al 1121 del C.C.) y no así a la hipoteca de cédula, que no solo no encuentra su especialidad, sino que, como ya lo anotamos, halla mínimamente regulación al interior de las "Disposiciones Generales de la Hipoteca", error que repite el Proyecto de Reforma (artículo 1096 del Proyecto). Sin duda, nos parece que al legislador se le ha olvidado la importancia de este tipo de hipoteca (de cédula), la misma que en el Código Civil de 1936, al margen del artículo 1014, mantenía su fuerza en la regulación detallada de los bonos hipotecarios (artículos 1802 a 1815 del C.C. de 1936), principal título valor que acciona y fundamenta la hipoteca de cédula. Hoy contamos también, para este efecto, con el denominado título de crédito hipotecario negociable, ampliamente regulado por la nueva Ley de You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 57 –Acto Jurídico

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Títulos Valores, Ley N° 27287, en sus artículos 240 al 24 5, modificados parcialmente por la Ley N° 27640. En efecto, el artículo 240.1 de la Ley de Títulos Valores expresa: "El Título de Crédito Hipotecario Negociable se expedirá a petición expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que esté inscrito en cualquier Registro Público, por acto unilateral manifestado mediante escritura pública. El representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedi ción del Título de Crédito Hipotecario Negociable", el mismo que se expedirá solo después de constatar la inexistencia de cargas o gravámenes que pesen sobre el inmueble. Finalmente en vista de la enorme importancia que hoy en día ha cobrado el acceso al "sueño de la casa propia", principalmente promovido por el Supremo Gobierno, la emisión de las llamadas "letras hipotecarias'(7) se ha incrementado enormemente fundamentando la importancia no solo de estos títulos, sino también de la garantía hipotecaria que involucra; en atención a lo expuesto, consideramos necesaria, por mérito y sistemática jurídica, la regulación de la hipoteca de cédula en un capítulo aparte, fuera de toda consideración general; o bien fuera del Código Civil en la Ley General del Sistema Financiero, Bancario y de Seguros, Ley N° 26702 , artículo 236, principal accionante para la emisión de las "letras o bonos hipotecarios'. JURISPRUDENCIA "La hipoteca proveniente de la voluntad unilateral, llamada también hipoteca de cédulas, está destinada a garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, en cuyo caso se deben hacer constar en la escritura los detalles de la emisión de sus títulos, que pueden ser bonos, cédulas u otros títulos de deuda, con los cuales se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de interés y el respaldo de garantía hipotecaria" (Cas. N° 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte S uprema, El Peruano, 21/01/99, p. 2514). "La escritura pública de crédito hipotecario que garantiza el pago de las deudas y responsabilidades en general, como pagarés, descuentos, aceptaciones, advanced accounts, avales, créditos en cuentas corrientes, créditos documentarios, trámites, etc; no se constituye exclusivamente para garantizar título transmisible por endoso o al portador. Cuando se constituye hipoteca para garantizar derechos y responsabilidades en general, no resulta aplicable lo establecido por el artículo 1108 del Código Civil, que solo resulta pertinente cuando la hipoteca ha sido constituida para garantizar exclusivamente títulos transmisibles por endoso o al portador" (Cas. N° 884-95-La Libertad, Normas Legales N° 255 , p. A-9). "El artículo 1108 se refiere a la hipoteca que se constituye para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, esto es bonos o cédulas hipotecarias cuya emisión requiere de un fideicomisario" (Cas. N° 349-T-97-Arequipa, El Peruano, 14/03/98, p.506). You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 58 –Acto Jurídico

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"Si el contrato de hipoteca prevé la cobertura de deudas futuras que pudieran resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicación a garantizar títulos transmisibles o por endosos" (Cas. N° 320-94. El Código Civil a través de la Juri sprudencia Casatoria, p. 365). "La hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación específica y determinada, y también para garantizar una obligación futura o eventual. Cuando dicha garantía real ha sido constituida por una empresa para garantizar las líneas de financiamiento que mantenía con una institución financiera, no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 1108 del Código Civil, porque la hipoteca no se constituyó para garantizar título transmisible por endoso o al portador, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 187 del Decreto Legislativo número 637 -Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros-, que dispone que los bienes dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o financiera respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantía" (Cas. N° 1059-99. El Código Civil a través de la Jur isprudencia Casatoria, p. 366). "El artículo 1108 del Código Civil regula la hipoteca proveniente de la voluntad unilateral llamada también hipoteca de cédula, cuyo antecedente es el artículo 1114 del Código Civil derogado, que por un error de sistemática no se le ha dado un capítulo aparte, lo que produce confusión en sus alcances, y que está destinada a garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, en cuyo caso se deben hacer constar en la escritura los detalles de la emisión de estos títulos, que pueden ser bonos, cédulas u otros títulos de deuda, con los cuales se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de interés y el respaldo de garantía hipotecaria. Dicha norma no es aplicable cuando se trata de letras de cambio respaldadas por hipoteca, por ser estos títulos valores distintos a títulos hipotecarios" (Cas. N° 123-98; Código Civil-13 x 1; Ediciones Leg ales; 1ra. edición; Lima, 2002).

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Derecho Civil- 59 –Acto Jurídico

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HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES ARTÍCULO 1109 El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá, a su elección, perseguir a todos ellos simultáneamente o solo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Sin embargo, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.

COMENTARIO El artículo bajo comentario puede ser desdoblado en dos extremos: a) por un lado, se plantea la facultad que tiene el acreedor para perseguir cualquiera de los bienes inmuebles que garanticen la obligación; y b) se faculta al juez para que luego de realizar la evaluación pertinente sobre la base de la causa invocada, decida sobre el orden de prelación en la venta de los bienes. 1. Derecho de persecución Una de las notas principales que caracterizan al derecho real de hipoteca es justamente el derecho de persecución; es decir, la facultad que tiene el acreedor de la obligación garantizada para pretender la enajenación forzosa del inmueble aun cuando este hubiere sido transferido a un tercero o existieren otras hipotecas que gravan el predio. . Como sabemos, el hecho de gravar un inmueble con una hipoteca, no es óbice para que se proceda a la enajenación del mismo, ni tampoco para que se vuelva a gravar (artículo 1113 del C.C.). En el primer caso, el adquirente se convertirá en deudor hipotecario por el solo hecho de la adquisición, y deberá soportar el gravamen y el eventual remate (hasta por el monto que aparece en el Registro). En el segundo caso, los nuevos (es decir, posteriores) acreedores hipotecarios, deberán soportar el hecho de que ya exista una hipoteca inscrita antes que la de ellos, la que obtiene una preferencia para la satisfacción del crédito. Siendo así, ante el incumplimiento, el acreedor tiene la facultad de dirigirse contra el deudor de la obligación o deudor personal o en el caso de que se haya transferido el inmueble, contra el deudor hipotecario (artículo 1117 del Código Civil). Pero además, si la hipoteca recae sobre varios inmuebles, puede el acreedor perseguir a todos los inmuebles o al que arbitrariamente se le ocurra, sin importar el que dicho predio ya corresponda en propiedad a un tercero y puedan existir otros bienes con los que se cubre el crédito y que aún son de propiedad del deudor personal; o incluso, puede el acreedor optar por perseguir a un inmueble que soporta otros gravámenes -el artículo solo refiere a otras hipotecas-, con lo que podría perjudicar a otros acreedores innecesariamente si es que existen otros bienes sin cargas y que alcanzan para cubrir el crédito. You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 60 –Acto Jurídico

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Como podrá advertirse, este artículo regula propiamente uno de los efectos principales de la indivisibilidad de la hipoteca, la que en términos generales implica -para este caso en particular- que todos los inmuebles hipotecados responden ante el incumplimiento del deudor (salvó manifestación en contrario por parte del acreedor) aun cuando la obligación garantizada se hubiere extinguido parcialmente. Ahora bien, esta actitud del acreedor, basada en una facultad que le dispensa la primera parte del artículo, sin duda se nos puede aparecer como injusta, o si se quiere, podemos llevarla incluso a los límites del ejercicio abusivo del derecho. Por tal motivo, el ordenamiento no ha querido que la facultad persecutoria del acreedor sea irrestricta, y ha previsto -como veremos en el apartado siguiente-un límite con pronunciamiento en sede judicial. 2. Limitando el poder del acreedor Este es un ejemplo que probablemente retrate muchos de los casos que se ventilan hoy en el Poder Judicial. Diego obtuvo un mutuo dinerario ascendente a US$ 45,000.00. Como su economía atravesó por momentos difíciles, se vio obligado a dilatar de manera bastante grave el pago a su acreedor, quien por ese hecho rompe las probables relaciones amicales con él y decide – notablemente nuestro juicio- aun cuando fuera bastante útil, a la luz de la legislación vigente (art. 2019 del Código Civil) esta cesión para transferir la calidad de deudor personal del vendedor hacia el comprador de la casa no es inscribible en el registro de la propiedad inmueble, pues la misma opera en el plano netamente obligacional o crediticio; es decir que, la cesión como tal, carece de trascendencia real pues no modifica la situación jurídica del inmueble que sigue gravado hasta por un mismo monto y a favor del mismo acreedor. La segunda parte del artículo busca justamente evitar esta situación de abuso, y recoge la facultad del juez para que luego de la evaluación pertinente, habiendo concluido a partir de su poder discrecional, que la causa invocada por el emplazado amerita por su parte el establecimiento de una prelación para la venta, así lo dispone. Nótese con relación a esta segunda parte que: a) Se establece únicamente una facultad del juez para determinar el nuevo orden para la venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado necesariamente a amparar el petitorio del deudor o responsable. Como hemos dicho, el juez deberá evaluar entre todos los componentes de la relación jurídica sustantiva, así como procesal, la suficiencia del argumento invocado por el emplazado en la ejecución; y, b) Debe quedar claro que el artículo comentado, únicamente le permite al juez establecer un orden en la venta de los inmuebles hipotecados, de lo que se entiende que el acreedor siempre pudo dirigir la acción real en razón a todos los inmuebles gravados, lo que sucede es que entre estos, el juez podría decidir un orden para su venta. En el ejemplo anterior, si con la venta de los You are using demo version dos primeros inmuebles se paga la deuda al acreedor, Diego podría haber Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 61 –Acto Jurídico

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perdido las dos tiendas que tenía en un centro comercial, pero su familia siguió habitando la vivienda de siempre. Borda nos comenta que justifica la admisión de esta figura de la siguiente manera: "La solución es muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente abuso, suele elegir el inmueble que más perjuicios ocasione al deudor o a un tercero. De una manera general puede afirmarse el principio de que cuando la ejecución de alguno de los varios inmuebles hipotecados puede ocasionar perjuicios al deudor o a un tercero, el juez está autorizado a fijar el orden para la venta de los bienes gravados. Es una norma moralizadora y una aplicación concreta de la teoría del abuso del derecho...".

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Derecho Civil- 62 –Acto Jurídico

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PÉRDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO ARTÍCULO 1110 Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligación aunque no esté vencido el plazo, salvo que se garantice esta a satisfacción del acreedor. COMENTARIO Este numeral, cuyo antecedente lo encontramos en el artículo 1021 del derogado Código Civil de 1936, regula uno de los derechos más interesantes al interior de la relación hipotecaria. El antiguo Código Civil de 1852 prescribía este sistema en su artículo 2029, donde lo regulaba con mayor amplitud en comparación al vigente artículo 1110. Dicho texto establecía que si los bienes hipotecados se deterioran por fraude o culpa del deudor, de modo que queden insuficientes para cubrir la responsabilidad, podrá el acreedor pedir por su orden, o el cumplimiento de la hipoteca hasta igualar el valor menoscabado, o del depósito de la casa hipotecada, o el cumplimiento de la obligación principal, aunque no se haya vencido el plazo. Comparativamente, el Código Civil de 1936 no distinguió si el deterioro se debía a fraude o culpa del deudor, eliminaba la posibilidad del complemento de la garantía, imponiendo una sanción más severa, como lo fue -en un momento, el cumplimiento de la obligación principal, aunque no hubiese vencido el plazo (artículo 1021 del C.C.). El Código Civil vigente, aun cuando mantiene el sentido establecido por el Código de 1936, aporta algunas innovaciones; amplía la protección del acreedor cuando este corra el riesgo de que su crédito se debilite por la pérdida o deterioro del bien afectado como garantía, en comparación con su antecesor, que únicamente establecía el deterioro del inmueble, omitiendo la situación de la pérdida del mismo. Una segunda innovación del artículo vigente lo constituye la salvedad en caso de que, por pérdida o deterioro de la garantía, se haga insuficiente para respaldar el crédito, supuesto en el cual el deudor puede aplicar una nueva garantía real o personal que satisfaga al acreedor. La sanción del cumplimiento de la obligación, aunque no esté vencido el plazo, se mantiene desde el Código de 1852. Para aplicar la sanción del "cumplimiento de la obligación principal, será necesario que el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique tan drástica medida" (ARIAS SCHREIBER y CÁRDENAS QUIROS). Esta norma, protesta Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO), legisla solo una facultad del acreedor hipotecario: la de solicitar el cumplimiento anticipado de la obligación, sin ocuparse de otros importantes derechos que sí figuran en otros Códigos, como son: el de transferir el crédito hipotecario; el de solicitar judicialmente la cesación de actos materiales que You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 63 –Acto Jurídico

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tiendan a destruir el inmueble; el de efectuar una subrogación y el de renunciar a su derecho real de hipoteca. Presente en este artículo, parte de la teoría general del riesgo, conviene a todas luces contemplar algunas consideraciones al respecto, en lo que denominaremos teoría del riesgo en los derechos reales de garantía. El riesgo de una cosa, según Alfonso Pérez Mariano, es un concepto vinculado exclusivamente al campo de los derechos reales, pues se refiere a la relación existente entre el propietario y la cosa. Se supone que el propietario de una casa queda disminuido en su patrimonio por la pérdida de esta. Si la casa se pierde por cualquier causa, será de aplicación el principio res perit domino, según el cual la cosa se pierde para su dueño. Aquí, resulta preciso aclarar cuándo debe considerarse perdido el bien, situación jurídica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su "destrucciórl', que a su vez puede ser total o parcial. El artículo 1137 del Código Civil establece los supuestos en los cuales puede producirse la pérdida del bien. Estos son: 1. Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial. 2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de él o aun teniéndolas, no se pueda recobrar. 3. Por quedar fuera del comercio. De estos, la pérdida del inmueble objeto de la hipoteca se produce al configurarse el inciso 1) antes numerado del artículo 1137 del Código Civil: perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial. Respecto de la destrucción; esta será parcial cuando subsista parte del inmueble y aun sea posible continuar afectado por la hipoteca. La destrucción será total en el caso de que la destrucción del bien sea plena, eliminando completamente al bien. En atención a la destrucción, cierto sector de la doctrina enfrenta el desgaste normal del bien a causa de su administración ordinaria con el concepto de deterioro, a fin de obtener el derecho de reembolso antes del plazo, caso en el cual según contesta Georges Ripert (citado por TORRES VÁSQUEZ) no es posible, ya que el propietario no ha hecho más que usar el derecho de administración del bien y del goce que le queda, pese a la existencia de la hipoteca. En consecuencia, para efectos de este artículo debemos entender el deterioro como aquel que afecta al bien haciéndolo insuficiente como garantía íntimamente vinculados los conceptos de destrucción y deterioro del bien, resulta interesante la experiencia legislativa comparada, con relación a la hipoteca, tema que nos ocupa principalmente en este análisis. Sin duda, el Código Civil argentino es el que mejor regula esta figura, en tanto otros cuerpos legales, como el italiano, lo disciplinan de manera genérica al numerar los supuestos de extinción de esta institución (hipoteca). Importantes son los supuestos del Código Civil argentino; inicia el régimen con su artículo You are using demo version 3195, el cual prevé que si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos son Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 64 –Acto Jurídico

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destruidos, la hipoteca solo subsiste sobre el suelo y no sobre materiales que formaban el edificio, agregando -notablemente- el legislador argentino que si el inmueble destruido es reconstruido vuelve a gravarlo. Nuestro régimen es plenamente opuesto a esta la última prescripción de la ley argentina, ya que el artículo 1110 prevé el cumplimiento anticipado de la obligación o la sustitución de la garantía, sin admitir el retorno a la hipoteca extinguida por destrucción del bien. Otro de los artículos del Código Civil argentino que nos resulta interesante, es el artículo 3194, que prescribe que la hipoteca se extingue cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza o el contrato por el que adquirió se encuentra resuelto. El artículo 3159 del Código Civil argentino, con una fórmula mejor que la de nuestro legislador, regula lo referente al deterioro de bien hipotecado, señalando que cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar entera seguridad a los acreedores hipotecarios, estos podrán, aunq ue sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca. Respecto de la sanción de cumplimiento anticipado de la obligación; como sabemos, por regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación antes de que venza el plazo; sin embargo por mandato del propio Código sustantivo esta regla halla su excepción en la hipoteca. Conforme el artículo 181 inciso 3) del Código Civil, si las garantías disminuyen por acto propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se pierde el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras o equivalentes a satisfacción del acreedor. A este respecto, la doctrina mayoritaria sostiene que no existe coherencia entre los artículos 181 inciso 3) del Código Civil y el apenas referido artículo 1110. Como puede observarse, ambos hacen referencia a la pérdida del plazo, con la diferencia de que el artículo 181 inciso 3) contempla dos hipótesis perfectamente diferenciadas: la disminución de la garantía por acto propio del deudor, y la desaparición de la misma aun cuando se produzca por causa no imputable a este. Siendo que el artículo 1110 no hace distingo alguno entre imputabilidad e inimputabilidad; en el futuro habría que salvar esta incongruencia, suprimiendo el inciso 3) del artículo 181 y conservando, como regla general, el dispositivo bajo comentario (ARIAS-SCHREIBER y CÁRDENAS QUIROS). Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO), expresa que mejor habría sido adaptar la fórmula de la Ponencia, la cual legislaba este derecho en su artículo 353, en diez incisos, en cuyo inciso 6), se ocupaba del cumplimiento anticipado de la obligación, pero solo en el caso de que la pérdida o deterioro de los inmuebles hipotecados no sea debida a caso fortuito o fuerza mayor. You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com

Derecho Civil- 65 –Acto Jurídico

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"Esta posición está más de acuerdo no solo con el principio de equidad sino también con el precepto obligacional que sanciona la irresponsabilidad del deudor por pérdida o deterioro del bien, debido a, caso fortuito o fuerza mayor, artículos 1314 y 1315 del Código Civil" (MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO). Finalmente el artículo en comentario hace referencia a la posibilidad de ofrecer otra garantía a satisfacción del acreedor, cuando la garantía hipotecaria resulte insuficiente por pérdida o deterioro. Creemos que esta vez nuestro legislador complementa bien el supuesto recogido desde antes en el Código de 1936. Nada obliga según se desprende del texto a que la nueva garantía necesariamente deba ser real, motivo por el cual esta nueva garantía podrá ser real o personal de modo indiferente, interesando únicamente que satisfaga el interés del acreedor. Terminemos el comentario a este artículo 1110 del Código Civil, transcribiendo, de inmediato, por su estrecha conexión, el inciso 2) del artículo 175 de la Ley N° 26702, cuyo texto dice: "Si la garantía se hubiese depreciado o deteriorado a punto tal que se encuentre en peligro la recuperación del crédito, según opinión de perito tasador registrado en la superintendencia".

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Derecho Civil- 66 –Acto Jurídico

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NULIDAD DEL PACTO COMISORIO ARTICULO 1111 Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario. COMENTARIO El presente artículo establece la prohibición del pacto comisorio respecto a los bienes que son objeto de la hipoteca. Este artículo tiene su antecedente inmediato en el artículo 1024 del Código Civil de 1936, cuya redacción era semejante. La hipoteca consiste en la afectación de uno o varios bienes inmuebles con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. En la eventualidad de incumplimiento del deudor, el acreedor está facultado a solicitar la ejecución judicial de la garantía y a aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la obligación. En esta relación, el acreedor se convierte en el titular de un derecho real que le otorga las facultades de persecución y preferencia sobre los bienes afectados, pudiendo solicitar su ejecución donde quiera que estos se encuentren y sin importar si han sido transferidos o gravados con posterioridad a la constitución de la hipoteca. El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligación, adquiriendo la propiedad del bien. 1. Racionalidad de la norma El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o perjuicio que sufriría el deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante una situación de incumplimiento en el pago de la obligación asegurada, se apropie del bien dado en garantía en pago de una suma inferior a su valor (al valor del bien). La hipótesis protegida con esta norma contempla tres aspectos: (i) que las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor quede en propiedad del bien; (ii) que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda y (iii) que si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese permitido, sería impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte débil (deudor). La norma asume una supuesta posición de desventaja del deudor en el momento de contraer la obligación y afectar el bien en garantía, y es a partir de esta premisa que se prohíbe el pacto comisorio. Tradicionalmente se ha considerado que otorgarle al acreedor la posibilidad de hacerse pago de una deuda, adjudicándose -a su sola voluntad-la propiedad del inmueble otorgado en hipoteca, constituye una situación de inequidad para el deudor. Se hacía necesario pues protegerlo de manera especial, ya que el You are using demo version deudor, en situación de necesidad de contar con un crédito, está dispuesto a Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 67 –Acto Jurídico

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pactar todo lo que el acreedor exija. El Dr. Jorge Eugenio Castañeda, al comentar el artículo 1024 del Código Civil de 1936 (cuyo texto es semejante al del artículo 1111), sostiene que "si no existiera la prohibición de este convenio, la cláusula vendría a resultar de estilo en todos los títulos constitutivos de la hipoteca". Es sobre la base de este supuesto que el derecho opta no solo por proscribir la posibilidad de que el acreedor adquiera la propiedad del bien sino, además, por sancionar con nulidad cualquier pacto que las partes puedan hacer en ese sentido. Se trata pues de una norma de orden público. El mismo principio recogido en este artículo se aplica a los casos de la prenda (artículo 1 066) Y la anticresis (artículo 1096). Lafaille ensaya una reseña histórica bastante ilustrativa para entender el origen del pacto comisario y su prohibición. Señala que "como fue concebida originariamente la hipoteca, sobre todo en Grecia y Roma, el acreedor, producido el incumplimiento, solo entraba en posesión de la cosa a la espera de que el obligado pagase para rescatarla. Como semejantes condiciones podían prolongarse, se arbitraron dos remedios: el pacto comisario, que permitía al titular del gravamen convertirse en dueño del inmueble, sea por el precio fijado a la fecha de tomar la posesión, sea por la cuantía de la deuda, si tal se hubiera convenido. El otro recurso lo constituía el pactum de distrahendo, que lo facultaba (al acreedor) por un mandato tácito, para proceder a la venta, imputando el precio a la cantidad debida. Este segundo procedimiento se tornó de orden común y se consideró como atributivo de la hipoteca misma, al paso que el anterior, por los abusos a que se prestaba, terminó por ser prohibido". En teoría, pues, el pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo en sí mismo. Lo que está reñido con los principios de equidad que el Derecho protege, es el abuso que podría cometer el acreedor apropiándose de un bien de mayor valor en pago de una deuda de poca cuantía. Una situación así sin duda conllevaría perjuicio para el deudor y es esto lo que debe evitarse. 2. La prohibición y la nulidad del pacto comisorio La norma bajo comentario no se limita a prohibir la adquisición de la propiedad del bien por el acreedor en el caso de incumplirse con el pago de la obligación. Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad cualquier pacto que pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al acreedor -a su sola elección- adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la obligación no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendrá eficacia cualquier pacto que autorice al acreedor a tomar en propiedad el bien hipotecado en caso de incumplimiento del deudor en el pago de la obligación. 3. Una aproximación crítica a partir de situaciones reales Más allá de la discusión sobre lo positivo y lo negativo del pacto comisario, lo cierto es que en la actualidad, cuando solo es posible la ejecución judicial de la hipoteca, advertimos que el sistema no asegura que estos riesgos (apropiación You are using demo version del bien hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 68 –Acto Jurídico

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pacto comisorio, no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor como al deudor. A este respecto, se debe indicar que el sistema de ejecución judicial de la hipoteca se ha tornado pernicioso al facilitar las sucesivas frustraciones de subastas por inconcurrencia de postores, permitiendo con ello que el valor base, en cada nueva convocatoria que se realice, se reduzca en un quince por ciento sobre la cantidad que sirvió de base en la postura inmediata anterior. Sobre la base de arreglos informales preconcertados entre los postores, la situación descrita se ha generalizado, acarreando con ello que la realización (venta) del bien en subasta pública se efectúe a un precio que resulta, la mayoría de las veces, muy por debajo de su valor real. La consecuencia de esta disfuncionalidad en el sistema de ejecución judicial de la hipoteca es que el bien que estaba destinado a asegurar de manera efectiva y suficiente el pago de la obligación, se realice a precio vil, originando que el valor que se obtenga no permita satisfacer totalmente la deuda. En realidad, si se analiza el proceso de constitución de la hipoteca, se verá que si bien este supone estrictamente la existencia de un crédito y de un inmueble que se afecta, así como la indicación del monto de la obligación asegurada y del importe del gravamen, debería también incluir -a efectos de facilitar su ejecución una tasación comercial actualizada del bien. Vistas las cosas así, parecería que se han tomado todas las precauciones para que la obligación se honre. El requisito de la tasación tiene por finalidad asegurar: (i) (ii)

que en caso de ejecución, el valor que se obtenga sea suficiente para cubrir la deuda impaga, y que el valor de venta no resulte diminuto. Esto último, sin embargo, no resulta siendo tan cierto, ya que -tal como se ha indicado- el diseño del sistema judicial de ejecución de garantías, sumado a las malas prácticas de los postores en la subasta, trae como consecuencia una tremenda debilidad del sistema.

Así, desde un punto de vista lógico, tampoco el sistema normativo vigente se presenta como razonable y, por tanto, el pacto comisorio podría ser repensado. 4. Alcances de la prohibición El texto de la norma establece que: "Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad... ". Esto significa que el acreedor no podrá apropiarse del bien hipotecado, así la deuda no se pague. Esta posibilidad está enfáticamente prohibida. Sin embargo, es importante precisar que la prohibición solo está limitada a la potestad del acreedor de adquirir la propiedad -en vía de apropiación- del bien hipotecado. En ese orden de ideas interesa distinguir el pacto comisorio de otros acuerdos cuya validez y licitud están fuera de discusión. You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 69 –Acto Jurídico

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5. Opciones permitidas en el sistema actual (i) Mandato de venta con representación En virtud de esta modalidad, el acreedor o un tercero quedan facultados por el deudor para proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y aplicar el precio obtenido al pago de la obligación asegurada. Se trata de un contrato en virtud del cual el propietario del bien hipotecado faculta e instruye al acreedor o a un tercero para que transfiera -bajo cualquier modalidad contractual permitida- la propiedad del bien en las mejores condiciones y aplique el producto de la venta al pago de la obligación. Esta opción contractual se pacta en forma previa a la exigibilidad de la obligación. Para seguridad del propietario del bien hipotecado y del acreedor de la obligación, las partes deben pactar con toda precisión las condiciones bajo las cuales el mandato con representación será ejecutado, debiendo definirse, al menos a. el precio mínimo de venta, b. las obligaciones que serán pagadas con el producto de la venta, c. si el mandatario es una persona jurídica, la determinación de la persona natural que la representará para ejecutar el mandato, d. la irrevocabilidad o no del mandato y, en cualquiera de estos dos casos, señalar el plazo a partir del cual el mandato podrá ser ejecutado, y e. que si luego del pago de la obligación quedase un remanente a favor del propietario del bien, debe especificarse el sistema de entrega o devolución de dicho importe. (ii) Dación en pago Es el convenio entre acreedor y deudor, celebrado con posterioridad, de que la obligación garantizada resulte exigible, en virtud de la cual el deudor adjudica en pago al acreedor, el bien hipotecado (artículo 1265 del Código Civil). Este convenio, cuyo efecto es similar al del pacto comisorio es, en origen, distinto, ya que la decisión de las partes se adopta una vez que la obligación se ha vuelto exigible. En ese momento, las partes tienen certeza tanto del valor actualizado de la deuda como del valor del bien y están en condiciones de determinar si existe equidad en las prestaciones y si, en efecto, les conviene o no efectuar tal adjudicación. Esta es, sin duda, la diferencia causal más importante entre el pacto comisorio y la dación en pago. En el primero, el acreedor queda facultado -a su sola elección- a adquirir la propiedad del bien hipotecado, existiendo un alto índice de probabilidad de que el valor del bien sea superior a la deuda, ya que lo que el acreedor normalmente cuida, a efectos de estar bien resguardado, es que el bien hipotecado tenga un valor suficiente como para cubrir el eventual incremento de la deuda por intereses compensatorios y moratorios que se pudiesen haber generado. You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com

Derecho Civil- 70 –Acto Jurídico

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Sin embargo, ya pesar de la existencia de esta opción válida, en la práctica no siempre el deudor estará dispuesto a adjudicar el bien al acreedor, ya que asumirá que su valor es superior a la deuda y, por tanto, beneficiaría al acreedor enriqueciéndolo sin causa. Por esta razón, preferirá una venta forzada ya que -supone el deudor- ella generará un valor que permitirá no solo el pago de la deuda, sino el percibo de una diferencia a su favor. (iii) Adjudicación en la subasta Como bien señala el profesor Jack Bigio, tampoco es inválido que el acreedor, mediante subasta pública, adquiera el inmueble afectado en garantía. En este caso, el acreedor hipotecario concurre, como un postor más, sin privilegio ni preferencia y obtendrá la adjudicación si su oferta es la mejor. 6. Cuestionamiento La finalidad de la norma es, en principio, buena. Sin embargo, su aplicación en tiempos actuales demuestra que la rigidez que impone reduce las posibilidades del acreedor de ver satisfecha su acreencia en forma oportuna, derivando esta situación en un perjuicio también para el deudor, ya que si la ejecución judicial único camino legal expedito para hacer efectiva la hipoteca- origina dilación y un incremento de la deuda por mayores intereses, la venta forzada no permitirá obtener los recursos suficientes, por lo que solo se podrá satisfacer parcialmente la acreencia. De lo expuesto, se puede concluir que el sistema de la venta en pública subasta no es, necesariamente, el mejor. La garantía, que al momento de constituirse se consideraba suficiente, terminará siendo, luego de la ejecución, insuficiente. Así, un sistema legal que permite solo una eficacia relativa de la garantía no es un sistema que funcione adecuadamente. 7. Sistema perfecto En palabras del Dr. Martín Mejorada, el fin último de la garantía es "la satisfacción del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario". Un sistema perfecto de garantías debería suponer que, en caso de incumplimiento en el pago de la obligación garantizada, esta -la garantía- se pueda realizar rápidamente y a través de mecanismos que faciliten de manera realista y objetiva el logro de esta finalidad. Esto evitará que el monto de la deuda se incremente por aplicación de intereses moratorios y mayores intereses compensatorios y permitirá que la deuda se satisfaga rápidamente. De lo contrario, se perjudicarán tanto el acreedor como el deudor, ya que la deuda se incrementará al punto que el valor de realización del bien no cubrirá la deuda. Esto último puede ocurrir, tanto porque la deuda se incrementó en relación a su cuantía original, como porque el sistema judicial de realización de garantías da lugar a que el valor de realización resulte diminuto. En un escenario como el indicado, el acreedor se perjudicará, en la medida en que no pueda ver satisfecha completamente su acreencia; y el deudor también, en tanto una porción de la deuda seguirá pendiente de pago. You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 71 –Acto Jurídico

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Lo expuesto lleva a reflexionar acerca de cuáles son las características y modalidades que debería tener un sistema de ejecución de garantía que se aproxime al ideal. Para ensayar una posición crítica a la norma debemos repensar la premisa. 8. Crítica a la norma El sustento de la crítica que se formula a esta norma radica (i) (ii)

en que la misma limita las posibilidades de satisfacer una obligación que no ha sido pagada en el tiempo y formas previstas, y en el encarecimiento del crédito derivado de la excesiva dilación en la venta judicial de la garantía y en las deficiencias propias del sistema.

Dos informes de reciente data (''Tiempo de ejecución de garantías y su impacto en el mercado crediticio", Superintendencia de Banca y Seguros, febrero 2002, y "El costo del crédito en el Perú", Banco Central de Reserva, junio 2002) dan cuenta de la preocupación que existe en el país y, en particular, en las entidades rectoras en materias monetaria y bancaria, por las altas tasas de interés y su impacto en el costo del crédito. El informe del Banco Central de Reserva advierte que la tasa de interés se incrementa en medio punto porcentual adicional por cada seis meses que dure el proceso de ejecución de la garantía y que este suele tomar, en promedio, dos años, lo que supone dos puntos porcentuales de mayor tasa de interés. En esa línea de preocupación, se pone énfasis en el sistema de ejecución de garantías, la duración de los procesos judiciales que se requieren para tal efecto, así como en los problemas administrativos y, en general, en el esquema legal vigente. Si bien una de las opciones consiste en revisar y, eventualmente, reformular los mecanismos procesales y el funcionamiento del sistema de administración de justicia, la opción alterna consiste en institucionalizar soluciones extrajudiciales que permitan ejecutar las garantías, de manera expeditiva, facilitando el pago de las obligaciones garantizadas. En paralelo y a efectos de buscar un tratamiento integral al tema de las garantías, no debería pasarse por alto el diseño de mecanismos que permitan proteger adecuadamente las garantías durante el lapso de cobertura a fin de asegurar que estas mantengan su valor (con el consiguiente beneficio, tanto para el acreedor como para el deudor), lo cual podría llevar, en ciertos casos, a su venta anticipada. En este supuesto, la garantía sería sustituida por una suma en valor real. En la práctica se ha demostrado que los procesos de ejecución de garantías son largos y se prestan al manejo dilatorio por parte de los demandados. Así, se ha convertido en una práctica usual el empleo de recursos sin fundamento que solo alargan el proceso hasta donde ello sea posible. El propio sistema procesal civil y las prácticas judiciales, entre ellas la You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 72 –Acto Jurídico

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del respeto al debido proceso, sirven para extender innecesariamente la ejecución y el cobro efectivo de las deudas. Esta es una situación de hecho consolidada, que no se podrá revertir fácilmente por la vía de nuevos mecanismos procesales, ya que la internalización de distintos patrones de conducta -en jueces, abogados y litigantes-, toma necesariamente un período de tiempo que suele ser largo, sobre todo si se busca que los nuevos patrones de conducta resulten sostenibles en el tiempo. De otro lado, la demora en la ejecución de garantías se traduce en un mayor costo del crédito -léase mayores intereses-; tanto del que proviene de entidades del sistema financiero, como de los créditos que otorgan los particulares en general. Esto obedece a que la recuperación del crédito en los casos de incumplimiento, genera costos adicionales directos (costo propiamente dicho, incluidos honorarios, gastos administrativos, costos y costas procesales) e indirectos (medidos en términos de tiempo). Entonces, la implicancia es doble. De un lado, el crédito es más caro y del otro, la economía se contrae. El costo de la evaluación crediticia es mayor y los agentes económicos son más reacios a aprobar operaciones de financiamiento. De la misma manera, se evita recurrir al crédito por el alto costo que significa. Lo que resulta claro es que una de las principales causas del encarecimiento del crédito es el ineficiente sistema de ejecución de garantías. El actual sistema único de ejecución de garantías demuestra sus serias limitaciones. El cambio necesario supone implementar nuevos mecanismos más ágiles, eficientes y directos, que representarán una mejora significativa del sistema y, a la postre, una reducción de los costos y un mayor acceso al crédito. 9. Parte fuerte y parte débil Este es el momento de replantear las cosas y evaluar si, en efecto, la parte fuerte es realmente la que concede el crédito y la parte débil la que lo recibe y asume la obligación de pago. Para esclarecer este tema, se debe examinar si la obligación de pago es un hecho impuesto o es un hecho propio de la naturaleza de las obligaciones. El titular de un crédito (deudor) es quien ha recibido -en primer lugar- una prestación a título oneroso. Si el pago no se efectúa en la oportunidad prevista, se origina un desequilibrio transitorio entre las partes (acreedor y deudor) y para que dicho equilibrio se restablezca, debe pagarse el crédito. Por lo tanto, no se puede afirmar que el pago sea una obligación impuesta por quien otorga el crédito, sino que es la consecuencia lógica y legal de una obligación que es la contraprestación por una prestación recibida. Para defender la premisa de que el deudor está en posición de desventaja frente al acreedor, basta con efectuar un análisis estático del momento en que la garantía se constituye, asumiendo además que el valor de la garantía es You are using demo version superior y cubre en exceso el crédito garantizado. Si a esta evaluación se le Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 73 –Acto Jurídico

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incorpora el ingrediente de la posición de ventaja de que supuestamente goza el acreedor, se concluye inevitablemente en que permitir el pacto comisorio sería poco menos que legitimar el abuso, lo que está reñido con cualquier principio de derecho. Sin embargo, si se ensaya un análisis dinámico, sometiendo además el valor de la garantía a su capacidad de realización (que en rigor importa la prueba de su verdadera idoneidad), la conclusión a la que se puede arribar es diametralmente distinta. Adicionalmente, no se puede dejar de tener en cuenta que dependerá de la decisión del deudor, el pagar o no la obligación para que el acreedor vea satisfecho el interés inmerso en esta relación. Como bien señala Martín Mejorada en un reciente artículo, el acreedor -mientras se mantenga la garantía constituida y la obligación impaga- (y no el deudor) es quien se encuentra en una situación difícil. 10. Es conveniente el pacto comisorio Luego del análisis efectuado, en el que se involucran una serie de elementos que inciden fundamentalmente en el costo del dinero y la protección a las partes -creedor y deudor-, es posible concluir que el pacto comisorio no debería estar proscrito, sino más bien debería constituir una alternativa adicional que permita una rápida satisfacción de las obligaciones no pagadas oportunamente. Sin duda, el régimen del pacto comisorio debería estar diseñado de tal manera que no se preste a los temidos abusos. Para ello el sistema podría prever mecanismos de seguridad que no permitan que esta modalidad se distorsione. Parte de estos mecanismos de seguridad serían: (i) una tasación al momento de constituirse la garantía y una tasación de la misma en forma previa a la ejecución del pacto comisorio, (ii) la actualización de la deuda, (iii) limitar la posibilidad de ejecución del pacto a que exista equivalencia entre las prestaciones o a que el valor actual de la garantía no supere el valor actual de la obligación, salvo que el acreedor consigne la diferencia a favor del deudor en forma previa. Se podría establecer incluso que el acreedor solo podrá ejecutar el pacto comisorio sujeto a que la apropiación extinga la obligación, aun cuando el valor de esta fuera superior al de la garantía. 11. Otras opciones de ejecución A manera de conclusión es interesante revisar cómo el universo de los mecanismos de ejecución de garantías es más amplio que la transferencia de propiedad -al acreedor o a terceros- del bien otorgado en garantía, por lo que no debería limitarse la posibilidad de explorar estas opciones. Es posible imaginar otras formas de aprovechamiento económico que no impliquen necesariamente la disposición del bien. Así por ejemplo, puede ocurrir que el monto de la obligación adeudada sea diminuto y el valor del bien otorgado en You are using demo version garantía sea largamente superior. En un caso como este, podría bastar con el Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 74 –Acto Jurídico

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arrendamiento del bien para hacerse pago de la obligación con la renta. En otros casos, la constitución de un derecho de superficie podría proveer de mejores recursos para satisfacer la obligación impaga, evitándole al deudor la pérdida del derecho de propiedad. Así como estos ejemplos teóricos, el sistema podría prever situaciones semejantes, siempre bajo la premisa de otorgar al acreedor de una obligación no cumplida, la mayor cantidad de opciones que le permitan superar la situación transitoria en la que se encuentra.

JURISPRUDENCIA "Es nulo el pacto comisorio mediante el cual las partes convienen que en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor adquiere la propiedad del inmueble; en ese sentido, no existirá pacto comisorio cuando se adquiere un bien inmueble que se encuentra hipotecado. Existe aplicación indebida del artículo 1111 del Código Civil, en el caso que se considera equivocadamente que existe pacto comisorio cuando se adquiere un inmueble que se encuentra hipotecado" (Cas. N° 930-96. El Código Civil a través de la Jurisp rudencia Casatoria, p. 366).

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Derecho Civil- 75 –Acto Jurídico

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CONCLUSIONES •

Para algunos autores es un contrato, con lo cual no estamos de acuerdo, ya que la hipoteca no es un contrato sino es un derecho real de garantía o derecho real accesorio o garantía. Cuando se estudia una institución jurídica es importante previamente a su estudio definirla a fin de no confundirla con otra institución jurídica, y para que los estudios sean mas exactos, y no sean imprecisos.

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En el Estado Peruano con la actual regulación la hipoteca y el anticresis recae sobre bienes inmuebles y el derecho de retención sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles.

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En la hipoteca no hay desposesión. El bien queda en poder del constituyente. La razón es que la inscripción del gravamen es obligatoria (artículo 1099 inciso 3).

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La sujeción del bien a favor del acreedor es así consecuencia del registro y no de la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujeción jurídica y no material.

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El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. Este es en realidad un atributo del titular de todo derecho real. La persecución permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del deudor, cuando esté en poder de un tercero. La persecución es consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La situación de hecho es que el constituyente de la garantía, propietario del bien gravado, ha transmitido la propiedad o la posesión de dicho bien. El tercero adquirente ha estado en aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relación jurídica con él.

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La hipoteca confiere el derecho de preferencia. Esto significa que con relación a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con cargo al precio de venta del bien hipotecado. De acuerdo con la Ley General del Sistema Concursal N° 27809, en l os procedimientos de disolución y liquidación, los acreedores hipotecarios cobran en tercer lugar, después de los trabajadores y de los alimentistas.

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Se discute si el crédito hipotecario es preferente respecto de un crédito simple cuyo acreedor ha logrado un embargo anotado en el registro con anterioridad a la inscripción de la hipoteca. El embargo sería preferente en virtud del artículo 2016 del Código, que dispone que la preferencia de los derechos que otorga el Registro se determine por la prioridad en la inscripción. Pero en mi opinión debe aplicarse el segundo párrafo del artículo 2022, conforme al cual la anterioridad en la inscripción cede ante la diferente naturaleza de los derechos enfrentados. En este caso uno (la hipoteca) en derecho realusing y el otrodemo es personal. Prevalece el primero. You are version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 76 –Acto Jurídico

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La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien gravado. Acá debo hacer algunas precisiones. Cuando se dictó el Código Civil, aún no estaba vigente el Código Procesal Civil. Por tanto, no existía el proceso de ejecución de garantías. El acreedor hipotecario debía entonces seguir un proceso de cobro conforme al Código de Procedimientos Civiles de 1912, bien sea un juicio ordinario, sumario o ejecutivo. Recién en ejecución de sentencia podía proceder a la venta judicial del bien.

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El gravamen, será "determinado" cuando se ha establecido expresamente en el contrato y será "determinable", cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.

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La inscripción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de "hipotecas ocultas", los mismos que afectan al tráfico jurídico (históricamente y en términos generales, esa fue la causa inicial de creación de los Registros Inmobiliarios). En general, debe decirse que todo asiento de inscripción se encuentra amparado por el "principio de legitimación", consagrado en el artículo 2013 del Código Civil, que establece "el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez".

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Será nulo el acto cuyos efectos estén subordinados a una condición suspensiva (en cuanto a las condiciones causales, potestativas y mixtas), dependiente de la voluntad del deudor, es decir, el deudor en ningún caso podrá ser el sujeto activo de la condición suspensiva. En atención a esto, cuando del análisis de las condiciones potestativas se trate, deberá tenerse en consideración si provienen del acreedor o del deudor y sí son suspensivas o resolutorias.

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Derecho Civil- 77 –Acto Jurídico

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BIBLIOGRAFIA NORMA JURIDICA CONSULTADA Código Civil Peruano de 1984. Código Civil Peruano de 1936. Código Civil Peruano de 1852. Ley de Garantía Mobiliaria Peruana del 2006. Código Civil Español de 1889. Código Civil Alemán de 1896 vigente a partir de 1900. Código Civil Francés de 1804, conocido como código Napoleón. FUENTES DE INFORMACION REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. En CD. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano. En: Revista Normas Legales. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Codificación. En: Revista Normas Legales. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Garantías. Editorial Euroamericana. Lima Perú. 2004. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Garantías Comerciales. En: Revista Normas Legales. VASQUEZ OLIVERA. Salvador. Definiciones Derecho Civil. Editorial Edijsur. Arequipa.

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Derecho Civil- 78 –Acto Jurídico

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INDICE 1.- DEDICATORIA .2 2.- INTRODUCCIÓN .3 3.- DEFINICIÓN ENCICLOPÉDICA .4 4.- ANTECEDENTES .5 5.- CONCEPTOS PREVIOS .6 Derechos Reales Derechos Personales Derechos Reales de Garantías 6.- DERECHO COMPARADO .7 España Alemania Francia 7.- APRECIACIONES DE LOS TRES CÓDIGOS CIVILES DEL PERÚ .8 El Código Civil Peruano de 1852 El Código Civil Peruano de 1936 El Código Civil Peruano de 1984 8.- CODIGO CIVIL DEL PERU DE 1984 .9 DEFINICION DE HIPOTECA ARTICULO 1097 9.- FORMALIDAD DE LA HIPOTECA .14 ARTICULO 1098 10.- REQUISITOS DE VALIDEZ .16 ARTICULO 1099 11.- BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA .20 ARTICULO 1100 12.- ARTICULO 1101 .22 13.- ARTICULO 1102 .27 14.- ARTICULO 1103 .31 15.- HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACIÓN FUTURA .33 ARTICULO 1104 16.- HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD .35 ARTICULO 1105 17.- HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS .40 ARTICULO 1106 18.- EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL CRÉDITO .45 ARTICULO 1107 19.- HIPOTECA PARA GARANTIZAR Títulos TRANSMISIBLES POR ENDOSO O Al PORTADOR .51 ARTICULO 1108 20.- HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES .60 ARTÍCULO 1109 21.- PÉRDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO .63 ARTÍCULO 1110 22.- NULIDAD DEL PACTO COMISORIO .67 ARTICULO 1111 23.- CONCLUSIONES .76 24.- BIBLIOGRAFÍA .78 You are using demo version Please purchase full version from www.technocomsolutions.com Derecho Civil- 79 –Acto Jurídico