Hijos Alimentistas y Patria Potestad

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Derecho Civil - Familia

ÍNDICE ÍNDICE

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HIJOS ALIMENTISTAS

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CONCEPTO ACCIÓN ALIMENTARIA: PROBANZA EXTINCIÓN EFECTOS JURÍDICOS LA PRUEBA GENÉTICA Y EL GENOMA HUMANO APORTES: SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

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PATRIA POTESTAD

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INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES: GENERALIDADES: DEFINICIÓN CARACTERÍSTICAS NATURALEZA JURÍDICA FUNDAMENTO OBJETIVO DOCTRINA JURÍDICA SUJETOS A. PADRES: B. HIJOS: EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE EJERCEN PATRIA POTESTAD: DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE ESTAN BAJO LA PATRIA POTESTAD: ADMINISTRACIÓN DE BIENES: USUFRUCTO LEGAL: FACULTADES DISPOSITIVAS DE LOS PADRES DECADENCIA Y DE LA PATRIA POTESTAD: TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD:

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BIBLIOGRAFIA

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HIJOS ALIMENTISTAS La denominación de ―hijo alimentista‖ en opinión de Arias-Schreiber Pezet1, es poco acertada. Refiere que se trata de un término equívoco ya que parte del error de denominar 'hijos' a quienes en realidad no lo son, por eso también Varsi Rospigliosi y Miranda Canales estiman que se trata más bien de un acreedor alimenticio. Se puede decir que esta institución de los hijos alimentistas surge a partir de la necesidad que tenían las personas frente a diversos problemas como eran en la realidad los siguientes: el de la empleada del hogar vejada y embarazada por el patrón o por los hijos de éste, la mujer que accedió al trato sexual bajo la falsa promesa de matrimonio, el de la enamorada embarazada y abandonada por el presunto padre, las relaciones extramatrimoniales que mantiene el casado con su amante, etc. Frente a esto surge ―la previsión del legislador‖ la cual hasta el momento no era acogida por nuestro texto legal que es el Código Civil Creada la figura del 'hijo alimentista', surge sobre este particular hasta tres planteamientos: El primero, conservador, sustenta que esta figura jurídica debe permanecer tal como se halla regulado en el Código Civil por su gran utilidad para los hijos no reconocidos ni declarados judicialmente. El segundo, innovador o radical, que propone derogar todo el capítulo del epígrafe por considerarlo obsoleto (opinión de la Sub Comisión de Familia), y. El tercero, moderado, sostiene que la figura debe conservarse hasta que llegue el momento que sea pertinente suprimirlo, planteamiento que compartimos con Arias-Schreiber. En efecto, este capítulo de los hijos alimentistas deberá desaparecer a futuro en la medida que se vayan aplicando las pruebas del ADN u otras de validez científica y, desde luego, siempre que se abarate su costo. En la legislación comparada el uso de esta figura es poco frecuente, ya que sólo se la ha encontrado con el nombre de action á fins-de subsides, instituida 1

Exegesis del Código Civil Peruano de 1984; edición 2006 Colección Completa Tomo III; Max Arias Schereiber Pezet; Gaceta Jurídica;Página 302,

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en los artículos 342 y siguientes del Código Civil chileno, a quienes se los llama 'hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente'. Sin embargo, siguiendo los sistemas legislativos que combinan los criterios prohibidos y permisivos para la investigación de la paternidad extramatrimonial, se contempla una simple acción de alimentos fundada en la posibilidad de la paternidad. Esta situación busca brindar protección al menor, al hijo extramatrimonial que corre el riesgo de caer en el más absoluto desamparo. En nuestro país las normas del Código Civil en esta materia se inspiran en los artículos 367, 381, 382 y 386 del Código Civil de 1936. Luego, en el Código Civil actual en el artículo 415 y siguientes, el que ha sufrido una modificación significativa por Ley N° 27048 de 06.01.99 que permite la aplicación de las pruebas genéticas u otra de validez científica. A ello se suma otra modificatoria por virtud del artículo 5º de la Ley N° 28439 de 28.12.04, que agrega el cese de la obligación alimentaría si se comprueba que no es el padre. CONCEPTO Algunos autores los llaman ―hijos puramente alimentistas‖. Son los hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus padres, ni declarados judicialmente, pero que pueden reclamar una pensión alimentaria que disfrutarán hasta los dieciocho años, de quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción. Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por consiguiente, no llevan sus apellidos, no tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios y, sin embargo, la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razón por la cual les reconoce una pensión alimentaria por el estado de necesidad en que se hallan. El notable tratadista Cornejo Chávez, expresa, que es el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensión alimenticia hasta cierta edad el varón que hubiera mantenido relaciones

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sexuales con la madre en la época de la concepción2. Entonces, no es como su nombre pareciera sugerirlo de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues entonces todos lo serían en tanto se hallen en estado de necesidad. En este sentido, afirma Fernández Clérigo, que "por regla general todas las legislaciones, pese a errores y lagunas que siempre se encuentran y de los que no pueden librarse las obras humanas por escrupulosas que sean, conceden a los hijos extramatrimoniales, que no pueden ser reconocidos ni declarados, respecto de los padres, un derecho de alimentos, cuando por la edad u otras circunstancias aquéllos los necesiten, y al sólo efecto de la concesión de esa pensión alimenticia que la ley otorga"3. Vale mencionar también que la deshonestidad de la madre no priva al hijo de lograr alimentos de su presunto padre, sino solamente cuando tal deshonestidad coincide con la época de la concepción, es decir que se produce en los 121 primeros días de los 300 anteriores al nacimiento. Esto significa que si la madre llevó una vida arreglada y no tuvo comercio carnal con tercero en ese breve lapso de 121 días, su hijo puede demandar alimentos del presunto padre, aunque antes y después del mencionado período la conducta de la madre hubiera sido notoriamente deshonesta4. También debemos resaltar que si muriese el presunto padre, el hijo alimentista no se quedaría desamparado, según el artículo 486 en el cual preceptúa que "la obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado" pues si pasaría eso, pero esta norma se atenúa en virtud de lo que establecen el propio artículo 486 y los artículos 417 in fine y 728, de los cuales se desprende que, muerto el alimentante, su herencia debe seguir soportando o comenzar a soportar la carga de los alimentos, si bien limitadamente5, esto es por un monto 2

Derecho Familiar Peruano; Sociedad Conyugal, Sociedad Paterno Filial, Amparo Familiar del Incapaz; Héctor Cornejo Chávez; Gaceta Jurídica Editores; Página 509. 3 Citado por Javier Rolando Peralta Andía en su libro Derecho de Familia en el Código Civil Cuarta edición; IDEMSA Lima – Perú 2008; Página 515. 4 Según Héctor Cornejo Chávez en su libro Derecho Familiar Peruano, editorial Gaceta Jurídica; Página 512. 5 Héctor Cornejo Chávez, en su libro Derecho Familiar Peruano en la página 413 agrega como pie de página lo siguiente: Sobre este punto, los artículos 388 y 702 del Código derogado parecían implicantes. En efecto, el primero determinaba que los herederos "no tendrán que pagar al hijo (por alimentos) más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido”; y el segundo que “no es de libre

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no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado. ACCIÓN ALIMENTARIA: El artículo 415, modificado por el numeral 2° de la Ley N° 27048, dispone que, fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo. La Ley N° 28439 agrega lo siguiente: "Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre". La modificatoria llena un vacío, puesto que el deudor alimentario al probar que no es el padre no tenía derecho para exigir el cese de la obligación alimentaria, como ahora ya se le reconoce. La acción alimentaria del hijo no reconocido ni declarado por su padre se funda en el derecho a la vida que tiene todo ser humano por el hecho de serlo. En tal sentido, alguien habrá de proveerá la subsistencia de ese hijo sin familia y privado del status jurídico familiar y, ese alguien, en opinión del autor mencionado "no puede ser otro que aquél a quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente verosimilitud o probabilidad, mas sí con razonable posibilidad, puede reputarse como el progenitor" sus herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artículo 480 del Código Civil no tienen la

disposición el tercio o la mitad en la parte que sea menester emplear a favor de hijos alimentistas”. Mientras del primero parecería deducirse que por concepto de alimentos, el hijo no reconocido no podía recibir en ningún caso una suma mayor a la mitad de lo que reciba como cuota hereditaria un hijo matrimonial o el cónyuge.

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obligación de pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. Se advierte que los herederos sólo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensión de alimentos, pero no la obligación en sí misma. Esa responsabilidad gravitará sobre la herencia del causante sin alcanzar a los bienes de los herederos y afectará la porción disponible hasta donde fuera necesario para cumplirla, con lo cual, se conserva intacta la legítima de aquellos herederos forzosos (728 del CC)6. Según el artículo 415 nos puede señalar Los Caracteres de la acción alimentaria los cuales son los siguientes: a) Consagra una presunción de paternidad sólo para efectos alimentarios, que puede ser destruida por el presunto padre. b) Sólo acuerda al hijo un derecho frente al alegado padre y no frente a la madre, por tanto no puede hacerse valer contra los ascendientes ni descendientes en la línea paterna. c) Exige acreditar el hecho de la relación sexual entre el demandado y la madre del actor en época contemporánea a la concepción. d) La sentencia que fija alimentos para el acreedor alimentista no constituye prueba de paternidad extramatrimonial. e) Permite la aplicación de pruebas genéticas u otras de validez científica para descartar la paternidad, lo que constituye un gran avance. f) Si estas pruebas dieran resultado negativo el presunto padre quedará exento de lo dispuesto en el artículo 415 antes mencionado. g) Asimismo, podrá accionar ante el juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaría si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre. Los

titulares

de

La

acción

por

mandato

del

artículo

417 corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una acción personal. 6

Héctor Cornejo Chávez; Derecho Familiar Peruano; Editorial Gaceta Jurídica; Página 512.

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No obstante ello, esta acción puede ejercitarse por medio de un representante legal (madre) y se la dirige contra el presunto padre o sus herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artículo 480 del Código Civil no tienen la obligación de pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. Se advierte que los herederos sólo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensión de alimentos, pero no la obligación en sí misma. Esa responsabilidad gravitará sobre la herencia del causante sin alcanzar a los bienes de los herederos y afectará la porción disponible hasta donde fuera necesario para cumplirla, con lo cual, se conserva intacta la legítima de aquellos herederos forzosos (728 del CC). PROBANZA A. Prueba de las relaciones sexuales La probanza de las relaciones sexuales no podrá obtenerse más que de una manera indirecta y de acuerdo a las circunstancias de cada caso. La posibilidad de la directa acreditación consistirá en su filmación o grabación; pero la carga probatoria se centrará en demostrar los indicios que en su conjunto adquieran significación y conduzcan al Juez de Familia a la certeza de su comisión. Sin duda no bastará la partida de nacimiento del hijo en la que aparezca mencionado el varón demandado como padre del titular de ese documento público. La admisión expresa o tácita de haber sostenido relaciones sexuales, de carácter habitual y notorio de la relación de pareja, la seducción de la madre por promesa de matrimonio, por maniobras fraudulentas o abuso de autoridad, entre otros, son algunos de los hechos que requieren ser probadas para demostrar la existencia de las relaciones sexuales, por eso se dice que la obligación de prestar alimentos para el hijo alimentista no deriva de la certeza de la paternidad, sino de la existencia de presuntas relaciones sexuales en la época de la concepción.

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Los Códigos más recientes han descartado definitivamente el principio de la presunción de paternidad para dar curso al empleo de las pruebas biológicas u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza, que tienen hoy en día mayor contundencia en la determinación de la paternidad no matrimonial. Nuestro Código con la modificatoria por Ley N° 27048, se establece que el demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo. Así, el Código se

pone a la altura de los

tiempos cuando admite estas pruebas. B. Pruebas sobre la conducta de la madre La presunción iuris tantum mencionada podía ser destruida por el alegado padre si acreditaba que durante la época de la concepción la madre tuvo: a) Conducta notoriamente desarreglada.- Esto es, si la madre tanto en su vida pública como privada muestra conducta que se caracteriza por su entrega a la sensualidad y los placeres mundanales en forma notoria que no condice con los dictados del honor y la dignidad, la moral y las buenas costumbres. La ley no sólo exige conducta desarreglada, sino que sea notoriamente desarreglada. b) Trato carnal con persona distinta del presunto padre.- Vale decir, relaciones sexuales con varias personas, donde la habitualidad es una de sus características fundamentales, por tanto, no puede -de manera inequívoca- imputarse la paternidad a una sola persona. c) Imposibilidad de acceso carnal con el demandado.- La acción es improcedente si durante la misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre, sea porque estuvo privado de la libertad, por encontrarse de viaje, enfermedad grave u otra causa semejante. Conviene precisar que la conducta de la madre debe haber sido notoriamente desarreglada, que la misma haya mantenido pluralidad de cópulas con personas distintas y que la imposibilidad del demandado para 8

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tener acceso carnal con la madre sea manifiesta. Sólo en esos casos podía enervarse el derecho alimentario del hijo alimentista. Sin embargo, la Ley N° 27048 ha derogado el artículo 416 del Código Civil, el que permitía a! demandado invocar la excepíio plurium concubentium, por el que se alegaba la conducta notoriamente desarreglada de la madre o el trato carnal que ella haya mantenido con otras personas o la imposibilidad de que el demandado haya tenido trato sexual con la madre; empero, esta derogatoria no impedirá que los demandados en estos procesos invoquen esos mismos hechos como medios de defensa de su parte, hechos que deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con el principio de la multiplicidad de las pruebas y la unidad del tema probandi. EXTINCIÓN El derecho alimentario del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre se extingue por las siguientes causales: a) Por llegar el alimentista a la edad de dieciocho años, salvo que el hijo no se encuentre en condiciones de proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental, en cuyo caso, la pensión alimenticia continuará vigente mientras dure tal incapacidad. b) Por muerte del obligado o alimentante, sin embargo, muerto éste, su herencia deberá seguir soportando la carga de los alimentos por un monto no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado. c) Por muerte del alimentista, en cuyo caso, sus herederos están obligados a pagar los gastos de los funerales. (415, 486 y 728) EFECTOS JURÍDICOS La condición del hijo alimentista genera consecuencias jurídicas de trascendencia que es necesario señalar:

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a) Derecho a una pensión alimentaria.- Como se tiene mencionado el acreedor alimentista puede reclamarlo hasta los 18 años de edad, sin embargo dicha pensión continua vigente si el hijo referido no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental b) Impedimento para contraer matrimonio.- Precisamente el inciso primero del artículo 242 expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce también el impedimento matrimonial. Sin duda, tiene su fundamento en la necesidad de prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el hijo no tuviera progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción, ya es un indicio para conjeturar que es hijo suyo. c) Limitación de obligación alimentaria entre padre e hijo alimentista.Según el artículo 480, la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna. d) Pensión alimenticia y gravamen sobre la porción disponible.- Según el articulo 728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla.

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LA PRUEBA GENÉTICA Y EL GENOMA HUMANO Dada su trascendencia, consideramos oportuno ocuparnos de la prueba genética del ADN y del genoma humano. Cabe destacar que el Perú se ha colocado a la vanguardia de la legislación familiar a raíz de la dación de la Ley N° 27048 y de la doctrina nacional aparecida en estos últimos años, fundamentalmente por la acción de distinguidos jóvenes juristas de la denominada "generación de 1984". Antes de comentar el articulado de la Ley N° 27048, estimamos conveniente hacer algunas aclaraciones de orden científico, utilizando un lenguaje sencillo, al alcance de todos. La célula es la unidad estructural y funcional de todo organismo viviente. Consta de una membrana celular, de un citoplasma y del núcleo, en que se encuentran los genes -unidades básicas de la herencia- que están presentes en los cromosomas. Las

iníciales

ADN

representan

la

abreviatura

de

"ÁCIDO

DESOXIRRIBONUCLEICO", constituyente esencial de los cromosomas del núcleo celular. De dicho elemento químico están compuestos los genes que conforman el cromosoma. Los cromosomas, a su vez, son cuerpos microscópicos que transportan los genes y se encuentran dispuestos por pares en forma de líneas espírales. En el cuerpo humano existen 23 pares de cromosomas, de los cuales ha sido totalmente estudiado el cromosoma 22, que es el más sencillo de todos. Los genes contienen mensajes cifrados que condicionan la transmisión y la manifestación de un carácter hereditario determinado. Toda la información genética se encuentra en una cadena de N-bases conocidas como AG (adenina y guanina = purinas) y CT (citonina y fimina = pirimidinas). Las combinaciones se producen de la siguiente manera: A con T, y T con A; G con C, y C con G. Cada letra representa una molécula y cada cromosoma está formado por una única macromolécula de ADN.

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Toda célula del cuerpo humano (excepto los glóbulos rojos) contiene una copia del mismo ADN. La totalidad del ADN presente en las células de una especie representa su "genoma" (conjunto de los genes de una especie). Las enfermedades surgen cuando se impone el gen dominado o recesivo frente al gen dominante o sometedor, impidiendo la acción de bloqueo de este último, multiplicando el tiempo natural de vida de las células; todo lo cual desemboca en una patología que puede conducir a la muerte. Teóricamente, se considera posible que con el tiempo se descifre la mayoría o totalidad de los cromosomas, abriendo así un panorama de incalculables avances en el mundo de la biogenética que revolucionarán la medicina. Se ha llegado a establecer la existencia de alrededor de 7,000 enfermedades genéticas. Algunas de ellas, como el Alzheimer, la enfermedad de Parkinson y el síndrome de Down podrían llegar a ser superadas gracias al descubrimiento del mensaje del cromosoma 2 y el 21, respectivamente, que han sido totalmente descifrados por los científicos. Asimismo, está en proceso el aislamiento de ciertos tipos de cáncer, penosa enfermedad que podría ser superada en el futuro. Es probable que llegue el día en que cada ser humano sea secuenciado al nacer, y los padres reciban un CD-ROM con la secuencia genética de sus hijos. Sin embargo, existe el riesgo de sucumbir a un ingenuo determinismo biológico, adjudicando a los genes cualidades tales como la personalidad o la inteligencia. En el proceso del dinamismo genético debe considerarse no solo a los genes en sí mismos, sino también su interrelación con el medio ambiente, el cual es tan importante como el ADN de una persona y puede llegar a modificar su carga genética. Sobre este particular, los estilos de vida son esenciales y modifican la carga genética, sea a favor o en contra. Codificar el libro de la vida plantea temibles dilemas morales. El conocimiento de nuestro código genético confiere el poder de "reingeniar" la especie humana. Si bien los pioneros de la disciplina biogenética pusieron el mayor énfasis en el desarrollo científico, con el correr del tiempo fueron madurando y cambiando sus concepciones a la luz de la ética. Muchos de ellos llegaron a la 12

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convicción de que esta maravillosa armonía que se aprecia en el mundo de la genética, es la prueba más convincente de la existencia de un ser superior (Dios), que está por encima de todo y de todos. A estos científicos se les llama "bioéticos" y su precursor ha sido el oncólogo Potter, quien a los 96 años continúa sus trabajos de investigación. En suma, frente al avance biotecnológico ha surgido una nueva dimensión de los derechos. Se ha trabajado y difundido el principio de que el genoma humano -que constituye el código genético particular distinto e individualizado que cada ser humano lega a sus descendientes-merece la más amplia protección y debe ser considerado como patrimonio de la humanidad. Se combate y debe combatirse, por tanto, su mercantilización, que se lleva a cabo indebidamente mediante patentes utilizadas por algunas grandes empresas transnacionales. Además de los profundos cuestionamientos éticos, están las consideraciones prácticas. Los bioéticos han advertido que el conocimiento genético puede ser fuente de discriminación entre las personas. Las ofertas de trabajo y los despidos podrían estar condicionados al perfil genético de una persona, lo cual haría indispensable que se dicten normas laborales que protejan al trabajador. Asimismo, serian necesarias leyes que prohíban la discriminación en los seguros de salud, basándose en pruebas genéticas. Por lo demás, tal como la experiencia ya lo ha demostrado, dichas pruebas no están exentas de posibles errores de diagnóstico que pueden inducir al paciente a tomar medidas de precaución radicales (intervenciones quirúrgicas, extirpación de órganos), que podrían ocasionar demandas legales contra los laboratorios o médicos responsables. No pocos debates ha generado la posibilidad de que los genes puedan ser patentados. La secuencia de información del ADN no puede ser patentada, pero los genes individuales y sus fragmentos sí pueden serlo. Las batallas legales en torno a las patentes ya han empezado. Todo esto ha traído como consecuencia

una

reacción

a

nivel

internacional,

pronunciamiento de diferentes organismos internacionales. 13

produciéndose

el

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Así, la Unesco creó en 1993 el Comité Internacional de Bioética y se puso a la vanguardia en el debate sobre la correcta aplicación de las ciencias médicas a fin de canalizar debidamente los alcances del proyecto genoma humano. Este proyecto, cuya finalidad es encontrar la información contenida por los genes, ha costado hasta el momento cerca de 250 millones de dólares y sus avances han sido sensacionales, al punto que, habiéndose calculado la terminación del mapa del genoma humano para el año 2005, este plazo ha quedado reducido a fines del presente año. Como el problema básico se encuentra en la defensa de los derechos humanos sin limitar las investigaciones científicas, por primera vez se ha consagrado un texto en el marco mundial de las implicancias que tiene la genética sobre el ser humano. Se produjo así una declaración por la que se creó el Código de Bioética Universal, que por el momento solo tiene carácter declarativo y no es vinculatorio. Su punto de partida es el respeto a la dignidad de cada persona frente a las investigaciones biotecnológicas sobre el genoma. Prohíbe la discriminación genética y rechaza el determinismo genético que tiende a fijar efectos o consecuencias al tomar como base las características biogenéticas de las personas. Coincidiendo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece la obligación de obtener consentimiento previo a cualquier tratamiento; el derecho a conocer los resultados y consecuencias de un examen; la confidencialidad de los datos genéticos; el disfrute de los beneficios resultantes y, en su caso, el derecho a una reparación de los daños y perjuicios genéticos sufridos por la persona. El más importante aporte de esta declaración consiste en rechazar la idea de un "todo genético" que pretenda sujetar el comportamiento humano -tanto individual como social- al solo determinismo biológico. La Declaración señala que el genoma no puede originar beneficios pecuniarios ni ser patrimonio privado; debe ser, por el contrario, patrimonio de la humanidad, ya que están de por medio los Derechos a la libertad individual, la intimidad y la solidaridad social. Otro documento internacional de enorme importancia ha sido el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina propiciado por el Consejo de Europa y 14

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aprobado el 4 de abril de 1997. Este convenio -también conocido como Convenio de Asturias por haberse reunido en esa región de España- es imperativo para los países europeos que lo suscribieron. Su objetivo inmediato consiste en la protección del ser humano y la humanidad frente a las posibles acciones tecnológicas sobre el genoma. Su filosofía es hacer prevalecer los derechos individuales por encima de los intereses científicos. Protege, por lo tanto, la dignidad, identidad e integridad del ser humano frente a los incesantes avances de los científicos, a veces faltos de ética. El Convenio de Asturias permite las pruebas genéticas cuya finalidad sea predecir

enfermedades,

así

como

las

intervenciones

eugenésicas

o

modificatorias del genoma, a condición de que se efectúe con fines preventivos, de diagnóstico o terapéutico, y de que no se introduzcan modificaciones en el genoma para ser utilizadas con propósitos mercantiles. Concluye sosteniendo que toda investigación debe estar sujeta a las siguientes condiciones: a) No acepta la existencia de métodos alternativos, o sea de riesgos desproporcionados a los beneficios por obtenerse. b) Impone la obligación de informar los derechos y garantías legales. c) Exige que el consentimiento sea expreso. d) Obliga a que dicho consentimiento expreso conste por escrito. En lo que se refiere a la investigación de embriones, ella debe servir para su protección, prohibiendo su creación con fines exclusivos de investigación. Dispone que la extracción de órganos debe proteger a los cedentes vivos, de modo que las extracciones sean posibles en la medida que beneficien al receptor, siempre que no existan cedentes fallecidos o métodos alternativos. Concluye el Convenio de Asturias señalando que el cuerpo humano y sus partes no pueden ser fuente de beneficio económico alguno y combate, por lo tanto, las patentes. Desconocemos si el Perú ha incorporado a su legislación estos convenios o códigos internacionales. Creemos que ha llegado el momento de garantizar a 15

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nivel mundial la teoría natural de la evolución, evitando la práctica de la generación técnica del ser humano. No se trata de atar ni impedir el avance científico, sino de enrumbarlo en defensa y beneficio de la humanidad. Como bien dice Fernández Sessarego, "hay que evitar que el hombre sea sometido a los designios de la ciencia, como a menudo se intenta, así como, de otro lado, se pretende someterlo a la regla de la economía en un inacabado y tanático designio propenso a doblegar su dignidad, ignorando que el ser humano, como lo definió Kant, es un fin en sí mismo y no un medio o instrumento puesto al servicio de aquello de lo que, precisamente, ha de servirse‖7. Examinando la Ley N° 27048 encontramos que su artículo 1 señala que "en los casos de negación de paternidad matrimonial, impugnación de maternidad y acción de filiación a que se refieren los artículos 363, 371 y 373 del Código Civil, es admisible la prueba biológica, genética u otra cualquiera de validez científica, con igual o mayor grado de certeza". El artículo 2 de la Ley N° 27048, modifica los artículos 363, 371, 413 y 415 del Código Civil y lo hace de la siguiente manera: 1. Al artículo 363 referido a la impugnación de la paternidad matrimonial se le agrega el inciso 5, en el sentido de que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza, que no existe vínculo parental. Cabe agregar que cuando menciona otras pruebas de validez científica se refiere a las pruebas de grupo sanguíneo o hematológica, del sistema de histocompatibilidad (HLA, Human Leukocyte Antigen o leucocito antígeno

humano), de

proteínas séricas,

de

los

polimorfismos

cromosómicos, de dactiloscopia y pelmatoscopía, odontograma, examen radiológico de la columna, y otros que puedan existir en el futuro. 2. Al artículo 402 se le agrega el inciso 6, en virtud del cual la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba 7

Citado por Max Arias Schreiber Pezet; en la Exegesis del Codigo Civil Peruano de 1984 Tomo III;Editorial Gaceta Jurídica;

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del ADN u otras pruebas genéticas o científicas, siempre con igual o mayor grado de certeza. Especial comentario merece la parte intermedia de este inciso modificatorio cuando señala que ante la negativa del demandado de someterse a algunas de las pruebas, luego de haber sido notificado bajo apercibimiento hasta por dos veces, el juez, después de evaluar dicha negativa, las pruebas presentadas y su conducta procesal, resolverá declarando la paternidad o al hijo como alimentista; es decir, declara la filiación o le otorga una pensión alimenticia al llamado "alimentista", que en realidad no viene a ser sino un acreedor alimenticio o, si es incapaz por razones físicas o mentales, hasta que pueda proveer su subsistencia. Finalmente, el mismo inciso establece que el juez desestimará las presunciones de los incisos anteriores cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. 3. A su vez, el artículo 413 es modificado, estableciéndose en su primera parte que en los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial, es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Se elimina la palabra "negativa" con la finalidad que se puedan admitir otras pruebas, abriendo el abanico de aquellas mencionadas anteriormente. Al artículo 415 se le agrega un párrafo final, según el cual el demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza y si diera resultado negativo quedará exento de lo dispuesto en el mismo artículo. Cabe indicar que con esta modificación se ha eliminado la figura del hijo alimentista, considerando las razones expuestas anteriormente. El artículo 3 de la Ley N° 27048 establece que en los casos del artículo 373 (cuando el hijo pide que se declare su filiación) o en el caso del artículo 402 (declaración judicial de paternidad extramatrimonial) cuando se declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicación de la prueba de ADN u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, el demandado deberá reintegrar el pago por la realización de la prueba a la parte 17

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interesada. Cabe comentar que este costo es elevado, pues se hace en el extranjero y en el Perú solo hay dos laboratorios que la efectúan a un costo de novecientos cincuenta a mil dólares. El artículo 4 de la Ley N° 27048 dispone que "el Estado determinará los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las personas a la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto, el demandante deberá acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en los artículos 179 al 187 del Código Procesal Civil". El artículo 5 de la misma ley recoge la teoría de la responsabilidad, por la cual aquel que por dolo cause un daño a otro está obligado a indemnizarlo. En la hipótesis de este artículo no se contempla la responsabilidad por culpa ni el daño a la persona. El artículo 6 de la Ley N° 27048 deroga los artículos 403 y 416 del Código Civil. La razón de esta derogatoria se debe a que existiendo certeza con las pruebas biológicas genéticas u otras de validez científica, ya no interesa la conducta personal de la madre ni la presunción de paternidad de aquel que ha declarado haber mantenido relaciones sexuales con la madre en la época contemporánea a la concepción. Como conclusión a los comentarios que hemos hecho de la Ley N° 27048, resulta evidente que nuestro Código Civil se ha colocado a la altura de los más modernos códigos del mundo en materia de filiación. APORTES: La inseminación artificial -en su variedad inicial (inseminación de la mujer casada con esperma de su marido, gestación y alumbramiento normales) y sobre todo en la nueva modalidad del "vientre alquilado"-puede darse dentro de numerosas variables, algunas de las cuales son las siguientes: a) Inseminación de la mujer con esperma del marido (por ejemplo, en los casos de impotencia o de conformación anómala de los órganos 18

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femeninos que impiden la llegada de los espermatozoides al óvulo); lo cual puede ocurrir con la voluntad de ambos y acaso sin ella. b) Inseminación artificial de la mujer casada con semen de tercero (acaso por esterilidad del marido), en la doble variedad de efectuarse con consentimiento del marido o sin él. c) Fecundación artificial del óvulo de otra mujer con semen del marido y gestación en el vientre de la esposa, por esterilidad de ésta. d) Caso de fecundación artificial del óvulo de una mujer distinta de la esposa con semen del varón distinto del marido y gestaciónalumbramiento por la esposa (por ejemplo, a raíz de ser estériles tanto el marido como la mujer). e) Fecundación con esperma del marido de un óvulo de su mujer y gestación en vientre alquilado que alumbra al hijo (acaso por la dificultad, la imposibilidad o el peligro de la gestación en el seno de la esposa). f) Fecundación del óvulo de la esposa con semen de tercero (quizá por esterilidad del marido) y gestación en vientre alquilado (tal vez por la dificultad o peligro del proceso de gestación y alumbramiento por la esposa). Sin que esta enumeración pretenda ser exhaustiva, es obvio que todos esos casos pueden originar problemas éticos y jurídico-legales de gran complejidad. En el fondo de todos ellos, lo que se está planteando es el significado que se dé al acto procreador de un ser humano, a las bases mismas de la relación conyugal y paterno-materno-filial y, en fin de cuentas, a la posición del hombre frente a la gran interrogante de su propia especificidad, dignidad e intangibilidad y a la legitimidad o ¡legitimidad moral de la manipulación genética. Más específicamente, se trata de saber qué fines se persigue o qué necesidades se intenta satisfacer con el recurso a tales técnicas de la ciencia contemporánea; y si aquellas finalidades o necesidades no pueden ser atendidas de otro modo, como por ejemplo a través de la adopción; si el Derecho debiera permitir el empleo de dichas técnicas sólo en casos 19

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especiales y siempre que se trate de parejas matrimoniales o si también debiera permitirlo en parejas no casadas o incluso a quien o quienes no formen una pareja. Se trata, además, de resolver cuestiones derivadas o accesorias, pero importantes, como si la donación de esperma debe ser gratuita u objeto de comercio; o si la prestación de vientre ha de ser materia de un contrato oneroso o no. Se trata, también, de precisar las consecuencias que derivarían de la negativa de la dueña del vientre a entregar al hijo una vez nacido; o de la posibilidad de la mujer alquilante de rechazar el hijo nacido con defectos o de aceptar sólo uno si hubieran nacido varios u otros análogos. Se trata de resolver -y ésta no es la última pregunta- cómo se enfrentaría el riesgo de "hijos incestuosos", si con el semen de un individuo se llegara a fecundar, sabiéndolo o no, el óvulo de una descendiente suya; así como de resolver los problemas generados por una eventual fecundación post-mortem. Aparte de los problemas relativos a la observancia o violación de los deberes de fidelidad entre los cónyuges, otros se refieren al derecho o no derecho del hijo a saber quién o quiénes son sus ―verdaderos‖ padres, lo que sólo podrá resolverse si previamente la misma ciencia genética puede esclarecer quién de las dos mujeres implicadas en varios casos (los de ―vientre alquilado‖ o ―utero mercenario‖) es la verdadera madre: la donadora del óvulo, en virtud de la programación genética según la cual todos los caracteres del ser humano están ya presentes en el óvulo fecundado; o la portadora del embrión y el feto, en virtud de que el vientre no es un simple receptáculo circunstancial del nuevo ser, sino que éste vive en y del organismo de la gestante. A la luz de las respuestas de la ciencia biológico-genética, el Derecho podrá dictar las normas de solución, coincidentes o no con los puntos de vista de aquella ciencia. La complejidad del problema se pone en evidencia a poco que se concidere que, aparte del caso mencionado en: a) (que puede estimarse ―normal‖, en cuanto a que el hijo lo es del marido y de su mujer, sin la menor duda), en 20

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todos los demás la situación es menos simple; en el supuesto b) hay dos partes, uno biológico y otro legal; en la hipótesis c) existen dos madres; en el supuesto d) y f), dos padres y dos madres. La situación, además, varía según se trate de personas unidas por el vínculo del matrimonio o de concubinas o de solteras (viudas o divorciadas), pues en varios supuestos funcionara o podrá funcionar la presunción pater is esy quem nuptiae dernonstrant, que complica aún más el problema, y en otros, no. A nivel del nuevo Código Civil, las Comisiones de Reforma y Revisora hicieron suyo el punto de vista del ponente, en el sentido de estimar que de momento no es necesario legislar al respecto, no sólo porque todavía no está esclarecido en la teoría jurídica, sino porque el problema no se plantea aún en la realidad nacional, como se ha planteado ya en países como Suecia, Inglaterra, Francia o Australia. SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL Artículo 415.- Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que haa tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo. Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre'' Hemos señalado en la parte general que la denominación "hijos alimentistas" es equívoca, puesto que no nos encontramos realmente con una filiación legalmente establecida. En nuestra opinión, si bien conviene mantener la institución pues es necesaria y de innegable importancia social, paulatinamente 21

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tenderá a quedar en desuso, por los continuos avances científicos que permitirán a la mayoría de la población acceder a las pruebas de paternidad. Mientras esto no sea así, empero, creemos adecuado mantenerla, aunque teniendo presente que su denominación no debe llevar a equívocos acerca de la verdadera naturaleza de la figura, puesto que se trata de una mera obligación de prestar alimentos, sin ninguna consecuencia de filiación. Articulo 416º.- Prueba sobre la conducta de la madre - Articulo derogado por el Articulo 6 de la Ley Nº 27048, publicada el 06-0.- 99. Artículo 417.- La acción que corresponde al hijo en el caso del artículo 415 es personal, se ejercita por medio de su representante legal y se dirige contra el presunto padre o sus herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. La ley ha querido precisar que el derecho del llamado "hijo alimentista" es personal, de manera que nadie podrá ejercerlo en su nombre, salvo su representante legal (la madre o el tutor, dependiendo de las circunstancias) puesto que obviamente se trata de un menor de edad. El demandado será siempre el presunto "padre", y si hubiera muerto lo serán sus herederos. Respecto a estos, habrá que tener presente que los alimentos nunca excederán lo que hubiera correspondido al alimentista si hubiera sido declarado hijo del causante. Será preciso también tener en cuenta la norma del artículo 728, que establece que la pensión alimenticia gravará la porción disponible de la herencia del causante.

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PATRIA POTESTAD INTRODUCCIÓN La procreación es el acto biológico generador de descendencia que produce efectos legales (hecho jurídico) que se van a establecer de manera plena con la determinación de la filiación. Es por ello que procreación y filiación implican elementos fundamentales dentro del Derecho de Familia, uno generador de vida y otro consecutor de relaciones paterno filiales. Mediante la filiación los padres se vinculan jurídicamente con sus hijos cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistiéndolos, protegiéndolos y representándolos. La relación paterno filial es, por ello, un complejo de relaciones familiares entre padres e hijos dándose la denominada autoridad paternal que obedece a la obligación que tienen los padres en la formación de sus hijos. Como medio de realización natural, la familia tiene como uno de sus fines cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institución de la patria potestad. Así, los padres cuidan y defienden a su descendencia; esta es una obligación propia, innata y connatural en el ser humano. ANTECEDENTES: La patria potestad, tal como se la conoce hoy, es el resultado de un largo proceso de evolución que ha transformado la institución al punto de que en la doctrina y en la legislación comparada, se utilizan diferentes denominaciones para designarla, tales como: patria potestad, autoridad parental, autoridad de los padres, deberes y derechos paterno filiales, etc., que señalan la perentoria necesidad de cambiarla por otra más acorde con su naturaleza. Cualquiera sea el nombre que se adopte, lo evidente es que como consecuencia de la filiación, los padres tienen la obligación de alimentar, proteger y educar a sus hijos, y para el mejor cumplimiento de esos deberes el ordenamiento jurídico les asigna un haz de deberes y derechos que son los 23

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que se agrupan bajo la denominación de "patria potestad", aunque éste es un rezago que viene todavía del Derecho romano. Precisamente, su origen se halla en el Derecho antiguo, particularmente en Roma donde la patria potestad es conocida como un officium en interés del filius. En esta época el pater familias llegó a detentar derechos absolutos sobre sus hijos, de ese modo tenía aquél un poder de vida y muerte sobre aquéllos, por lo tanto, podía condenarlos en justicia privada, disponer de sus bienes y también sucederlos. Esta potestad paterna, que tuvo manifestaciones contrarias a todo sentimiento de paternidad, subsistió hasta la muerte, cualquiera que fuese la edad de los hijos. Durante el Derecho medieval, la patria potestad en la antigua legislación española modelada sobre las instituciones romanas, implicaba poderes casi absolutos del padre, ya que permitía no sólo el alquiler de los hijos sino también su venta en casos de extrema pobreza. La Iglesia tuvo una marcada influencia en la atenuación de este sistema, pues entendió la patria potestad, más bien, desde el ángulo de los intereses del hijo. En el Derecho germánico predominó también la idea de la protección del incapaz, siendo los poderes paternos de carácter temporal, pero definitivamente fue en el cristianismo donde se insufló en las leyes de aquel tiempo, un nuevo espíritu, determinando que el castigo de los hijos debía hacerse con mesura y con piedad. Inversamente, en el Derecho moderno se pone mayor acento en los deberes que en los derechos del padre, caracterizándose por una marcada tendencia de intervencionismo estatal en la vida íntima de la familia, pero fue con la Revolución Francesa que se la abolió tal como se la concibiera en el Derecho romano. El Código de Napoleón, no obstante haber considerado que la patria potestad constituía una institución de protección en favor del hijo, consagró los poderes del padre atribuyéndole el ejercicio de múltiples derechos; sin embargo, todo va cambiando y hoy está triunfante la idea de que la patria potestad implica no sólo derechos sino también deberes y, aún más, lo que interesa primordialmente es la protección de todos los menores de edad. También, la sociedad y el Estado socialistas previeron una serie de

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disposiciones importantísimas sobre los deberes y derechos de los padres, que ahora se toman en cuenta. En el Derecho actual es la Convención sobre los Derechos del Niño la que resalta la función tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: El principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de sus hijos, impone a aquéllos la preocupación fundamental en el interés superior del niño. Sobre la patria potestad, en la legislación comparada se advierten algunas orientaciones como las siguientes: a) Legislaciones que conservan el tipo de patria potestad como un derecho exclusivo del padre. b) Legislaciones que consideran la patria potestad como una función tutelar y pública, controlada por diferentes órganos del Estado. c) Legislaciones que estiman la patria potestad como un conjunto de deberes y derechos de los padres. El Código Civil peruano de 1852, sigue la primera orientación; mientras que el Código Civil de 1936 y 1984, adoptan ésta última, aun cuando debe entenderse que el Código actual regula la institución superando los alcances de su antecesor. Pues bien, ahora la patria potestad se halla disciplinada en el Libro III, Sección Tercera, Título III, Capítulo Único y, de manera particular, en los artículos 418 al 471 del Código Civil vigente, el que ha sufrido algunas modificaciones con las Leyes Nos.27337 y 29194. GENERALIDADES: El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa, más o menos prolongada, de su vida, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad, explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad.

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En realidad, el Derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los menores, se ha limitado a gobernar un fenómeno que viene impuesto por la misma naturaleza. Esta sindica a los padres como las personas a quienes corresponde tal función, si bien modernamente, algunas tendencias -más político-sociales que jurídicas- propugnan la idea de que dicha función compete al Estado. Las atribuciones que se otorga o se reconoce a los padres para el desempeño de la función en referencia toman el nombre de "patria potestad". Sobre cuál sea la naturaleza jurídica de esta potestad, han existido en el Derecho varias tendencias: a) De un lado, y sobre todo en el Derecho antiguo, la patria potestad constituyó un derecho, a veces absoluto, de los padres. Así, en el Derecho romano primitivo, el jefe de la familia era propietario de sus hijos como de sus esclavos: pedía venderlos, entregarlos para que reparasen el daño que hubiesen causado, exponerlos y condenarlos a muerte. Posteriormente, estos poderes excesivos fueron experimentando diversas atenuaciones. En cuanto a la venta, todavía existía en tiempo de Gayo, pero comúnmente era ficticia y tenía por objeto liberar al hijo de la patria potestad; en la época de Paulo, sólo se hacía por causa de extremada pobreza; y un rescripto de Diocleciano y Maximiano negó a los padres el derecho de vender, donar o dar en prenda a los hijos, si bien Constantino permitió venderlos, aunque sólo al nacer y por causa de extremada miseria, derecho que se conservó en la legislación justinianea. En cuanto a la entrega en reparación de daño, que en la época de Gayo estuvo restringida a los hijos (con exclusión de las hijas) y que se conservó en tiempo de Paulo, las Instituciones declararon que este derecho había caído en desuso y que no tendría ya lugar.

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Respecto de la condena a muerte, el afecto paternal, las costumbres y las leyes moderaron este poder "patria potestae in pietate de bet, non in atrocitate consistere". Trajano y Adriano indujeron sanciones a los padres que habían tratado inhumanamente o dado muerte a sus hijos. Ulpiano estableció que el padre no podía matar a su hijo sin forma de juicio, y que debía acusarle ante el Prefecto o ante el Presidente, norma que reiteró después Alejandro Severo. En la época de Constantino, en fin, se condenaba al padre que mataba a su hijo a la misma pena prevista para el parricida. En lo que se refiere a los bienes, los derechos del padre sobre el hijo eran tan extensos como los que el amo tenía sobre el esclavo. En el antiguo Derecho romano y como consecuencia del mismo poder absoluto del padre sobre el hijo, todo cuanto éste tuviese pertenecía a aquél; pero, en forma semejante a lo que ocurrió con los derechos sobre la persona, esa situación se fue suavizando en la época imperial, primero con el establecimiento del peculio profecticio (bienes del padre que el hijo administraba y de los que aun podía disponer, pero que continuaban siendo de propiedad del padre); luego con la admisión del peculio castrense (que facultaba al hijo para ejercer la libre administración y los derechos de propiedad sobre los bienes que adquiría como soldado); y ya en la monarquía posdiocleciana, con la figura del peculio cuasicastrense (por la que el hijo hacía suyas las adquisiciones obtenidas como funcionario). A partir de Constantino, tras la bona materna (era el conjunto de bienes que recibía el hijo de su madre, abuela o cónyuge.), en cuya virtud se permitía que el hijo adquiriese la herencia de su madre, se llegó al peculio adventicio, que comprendía todas adquisiciones del hijo no incluidas en los peculios anteriores y en las que correspondía al hijo la propiedad, y al padre el usufructo y la administración; y aún pudiera señalarse el peculio adventicio irregular, que era el constituido a favor del hijo por un tercero con expresa exclusión de toda prerrogativa del padre sobre esos bienes.

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Esta forma de regular los derechos patrimoniales del hijo en relación a su padre fue reproducida, más o menos exactamente, en la legislación medioeval de España. b) La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos del padre sobre la persona y sobre el patrimonio del hijo sujeto a su potestad, ha continuado acentuándose, hasta el punto de invertir la significación misma de la figura, la cual, de haber sido considerada, según se ha visto, como un conjunto de derechos del padre sobre el hijo, ha llegado a ser, dentro de determinadas orientaciones jurídicas, un derecho del hijo frente al padre. Ya Hobbes8 hacía notar que si el niño se halla sometido a su padre como el súbdito a su soberano, de ello mismo resultaba que el padre no podía cometer injusticia respecto de su hijo; y más nítidamente aún, John Locke 9 afirmaba que el hijo no pertenece a su padre como un esclavo a su dueño; que lo que le sujeta es su debilidad e ignorancia; que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos sino para velar sobre ellos, educarlos y hacerlos seres libres; que la autoridad paterna es un deber más bien que un poder, de modo que éste cesa cuando aquél se cumple, y que entonces cambia la relación: ya no es el padre quien tiene el deber; es el hijo quien debe a su padre reconocimiento y protección. En términos semejantes se pronuncia la doctrina jurídica contemporánea; y así, por ejemplo, Somarriva10 cree que la patria potestad no es una facultad de los padres, sino una obligación en beneficio de los hijos; Josserand 11 afirma que entre los caracteres de la figura se encuentra -junto a los de estar fuera del comercio, ser relativa y de orden público-el de que se

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Citado por Héctor Chávez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica; página 519. 9 Citado por Héctor Chávez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica; página 519. 10 Citado por Héctor Chávez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica; página 519. 11 Citado por Héctor Chávez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica; página 519.

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establece en favor del hijo; idea ésta que también comparte Nicola Stolfi 12, cuando dice que "de ahora en adelante, no hay en el Derecho una patria potestad que se traduzca, como pudo traducirse en el Derecho romano, en el dominio del padre, sino que hay una patria potestad limitada al mantenimiento del orden en la familia y a la protección de la persona y patrimonio de los hijos, en la medida en que los progenitores tienen autoridad y medios para cuidar de la educación de los mismos". c) Entre las dos tendencias extremas a que se acaba de hacer referencia, existe una ecléctica, en cuya virtud no puede considerarse la patria potestad ni como un derecho de los padres sobre los hijos, ni sólo como un derecho de los hijos frente a los padres; sino como un complejo de derechos y obligaciones recíprocos que, por una parte, impone a los padres la responsabilidad de velar por la persona y los bienes de sus hijos menores, y les permite, por otra, aprovechar los servicios de éstos, usufructuar a veces sus bienes e imprimir orientación a su personalidad. Esta tendencia es, en nuestro concepto, la que mejor se ajusta, no sólo a las conveniencias pedagógicas y jurídicas, sino también a la dignidad de la persona humana, que si, de un lado, impide que se rebaje a los hijos a la condición de cosas, de otro se opone a que se convierta a los padres en instrumento de sus hijos. Por lo demás, ésta es la posición asumida por la mayoría de las legislaciones contemporáneas; y, en el fondo, no puede considerarse ausente de las concepciones de tratadistas como los mencionados al tratar de la tesis precedente, quienes, en realidad, no pretenden convertir a los padres en un instrumento al servicio de los hijos, sino recalcar, con el ánimo de repudiar las antiguas concepciones de la patria potestad, la fundamental finalidad que ésta persigue y que no es otra que el amparo y la defensa de quienes por razón de su edad no están en condiciones de valerse por sí mismos.

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Citado por Héctor Chávez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica; página 519.

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DEFINICIÓN Cierto sector de la doctrina niega los términos «patria potestad» afirmando que alude al poder del padre, puesto que existe también una «matria potestad» en referencia al poder de la madre. No obstante, hasta nuestros días se mantienen los primeros, debiéndoseles entender como el poder del padre y de la madre, que representa una institución familiar natural y jurídica cuya titularidad corresponde a aquéllos. En consecuencia, la autoridad de los padres, la patria potestad, tiene una sola valoración jurídica que comprende conjunta o indistintamente a los dos términos del binomio procreativo. Tales términos «patria potestad» adquieren consagración legislativa con el Código francés de 1804 y el Código Civil italiano de 1942, así como en otras codificaciones civiles, entre las que se cuenta el Código Civil de 1984 (Libro III, Sección Tercera, Título III). La patria potestad es un derecho natural que reposa en un aspecto totalmente biológico, porque son necesarias la paternidad y maternidad biológicas para que aflore instantánea y espontáneamente, significando así uno de los atributos objetivos y subjetivos de la paternidad y maternidad que son anteriores al aspecto jurídico. Su configuración natural se proyecta hacia el Derecho bajo ciertas pautas, y su repercusión jurídica está supeditada a las resultas del presupuesto natural biológico. Las relaciones sexuales entre el hombre y la mujer conllevan, bien consciente o inconscientemente, un interés procreativo con la subsiguiente responsabilidad. «En la esfera de las relaciones internas, hoy se contempla generalmente a la patria potestad como un deber o función de los padres»13. Los derechos y deberes que derivan de la patria potestad estuvieron presentes antes que lo estuviera el Derecho. Cuando el ser humano no tenía idea alguna del Derecho como ciencia ni lo practicaba en su realidad social, ya tenía

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Según Pedro Bautista Toma y Jorge Herrero Pons en su libro Manual de derecho de familia; ediciones jurídicas Lima-Perú; Página 284.

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conocimiento exacto y voluntad de su facultad y de sus obligaciones de criar, proteger y educar a su hijo para su normal desarrollo biopsicosocial. Con el surgimiento del Derecho se afirma la patria potestad como hecho natural, ya que aquél no podría nunca desconocerla por cuanto nada tiene más fuerza que la autoridad paterna y materna y el deber de respeto y obediencia que deben tener los hijos hacia sus padres. Claro está que el Derecho normará comportamientos errados y hasta inhumanos de los hombres, corrigiendo o parametrando los excesos en el ejercicio de la patria potestad, los actos de inmoralidad, abandono, es decir, cuando los progenitores hacen a un lado su responsabilidad derivada de la procreación y exponen a sus hijos a la malformación moral, a la inadaptación social, o abandonan a sus descendientes a su suerte. ROYO MARTINEZ14 define a la patria potestad como «el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la prole». CORNEJO CHAVEZ, por su parte, dice que la patria potestad es «el derecho y deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores15». Tal definición guarda coincidencia con lo señalado por el artículo 418° del Código Civil: «por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores». La patria potestad es pues la institución más completa y de mayor profundidad referida a la protección del menor. Cumple así las siguientes funciones: «familiar, filial, social, tuitiva y jurídica16».

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Citado por Alberto Hinostroza Minguez en su libro Derecho de Familia; editorial San Marcos; Página 204. 15 Según Héctor Cornejo Chávez en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica, Página 520. 16 Según Alberto Hinostroza Minguez, citando a Lopez del Carril, en el libro derecho de familia; página 205

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El tratadista francés Josserand expresa que "La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne a la manutención y educación de dichos hijos"17. Díez-Pícazo citando a Messineo expresa, que la patria potestad es "el conjunto de poderes en los cuales se actúa orgánicamente la función social confiada a los progenitores de proteger, educar e instruir a los hijos menores de edad en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente falta de capacidad de obrar"18. Según Max Arias Schreiber Pezet, ―la patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derecho y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad‖19. En consecuencia, nosotros consideramos que la patria potestad es otra institución importante del Derecho de Familia que está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus menores hijos. En suma, este instituto beneficia y cautela prioritativamente los derechos de los hijos desde la concepción, la niñez y la adolescencia, teniendo como directriz el principio superior del niño y adolescente con la finalidad de que aquéllos puedan desarrollarse de manera adecuada en los planos: personal, social, económica y cultural. No estamos de acuerdo, sin embargo, con la denominación adoptada por el Código, que obviamente está desactualizada, entonces conviene cambiarla por la de ―deberes y derechos de los padres‖ o por la de ―deberes y derechos

17

Citado por Javier Rolando Peralta Andía, en su libro Derecho de Familia en el Código Civil cuarta edición; Editorial Idemsa Lima-Perú 2008; Página 523. 18 Citado por Javier Rolando Peralta Andía, en su libro Derecho de Familia en el Código Civil cuarta edición; Editorial Idemsa Lima-Perú 2008; Página 523. 19 Max Arias Schereiber Pezet; Exegesis del Código Civil Peruano de 1984 colección completa Tomo III derecho de familia edición 2006; Gaceta Jurídica; página 329.

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paterno filiales‖. En substancia, esto que llamamos hoy 'patria potestad' es una sumisión del padre a las necesidades del hijo y de la sociedad. CARACTERÍSTICAS La patria potestad se caracteriza por lo siguiente: a) Su reconocimiento constitucional: El segundo párrafo del artículo 6º de la Constitución de 1993 consagra como deber y derecho de los padres el alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (patria potestad). b) Institución del Derecho de familia: La patria potestad no es un mero derecho subjetivo que corresponde a los padres sino un complejo indisoluble de deberes y derechos que se expresa en una función a ellos encomendada. Se la legisla en todo ordenamiento jurídico teniendo en cuenta los intereses de los hijos, los padres de familia, del Estado y de la sociedad. c) Es un derecho personalismo: Porque las facultades propias de la patria potestad únicamente pueden ser ejercitadas por los progenitores. Por tal razón los acreedores de éstos no pueden subrogarse en sus derechos personales o patrimoniales inherentes a la patria potestad; así como tampoco los padres pueden disponer a favor de terceros de dichos derechos vinculados a la patria potestad. d) Es de orden público: Por cuanto los convenios que celebren los progenitores dirigidos a disminuir o alterar de algún modo la normatividad atinente a la patria potestad son nulos de pleno derecho. Esto se explica por la repercusión social de las reglas del Derecho de Familia. e) Es intransmisible: Porque al originarse la patria potestad del hecho biológico de la paternidad o de la maternidad, ninguna de éstas es susceptible de transmisión. f) Es irrenunciable: Ya que las normas que regulan a la patria potestad son de orden público. Esta categoría legal hace que no se pueda renunciar a la patria potestad. ―Hay que reputar nula, por tanto, cualquier renuncia a la patria potestad contenida en convenciones de los padres o del menor con un tercero‖. 33

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g) Es unipersonal e indivisible: Puesto que cada uno de los padres ejerce la patria potestad de manera individual. El ejercicio de uno de los padres no excluye el del otro (quedan a salvo los casos en que uno de ellos es privado o suspendido de la patria potestad). Además, no es ejercida conjuntamente: las decisiones y actos de uno de los padres son perfectamente válidos, no necesitándose el concurso de ambos para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que constituyen la patria potestad. h) Es temporal: Culmina al cumplir el hijo la mayoría de edad o sino antes de cumplirla, siempre que contraiga matrimonio u obtenga título oficial que lo autorice para ejercer una profesión u oficio. i) Es imprescriptible: Porque toda pretensión que se derive de una relación jurídico familiar propia de la patria potestad no termina por prescripción. El artículo 1994° -inciso 4- del C.C. señala precisamente que se suspende la prescripción entre los menores y sus padres durante la patria potestad. NATURALEZA JURÍDICA Es una típica institución de Derecho de Familia que configura una relación jurídica subjetiva en la que las partes intervinientes gozan y deben de cumplir con intereses jurídicos reconocidos expresamente por la ley a efectos de proteger a los hijos menores de edad en armonía a los intereses de la familia y de la sociedad. Las relaciones jurídicas contenidas en la patria potestad implican derechos y deberes, es decir, una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las partes, lo que configura como un típico derecho subjetivo de familia. Más que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus hijos, de allí que estos deban realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento físico e intelectual del sujeto a patria potestad y en caso de abandono o descuido el Estado podrá hacer cesar la potestad conferida.

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Lleva implícitas las atenciones legales necesarias para el desarrollo de la descendencia y concluyen cuando esta adquiere capacidad y autosuficiencia, alterándose el vínculo jurídico de manera tal que son los hijos, ahora, los que deberán protección a los padres. Es de considerar que más que un derecho natural, la patria potestad es una función social de la familia, cuyo fin es la formación y protección del menor. FUNDAMENTO Para explicar el fundamento de la patria potestad, puede distinguirse 3 fases en su desarrollo: 1. El poder pleno que tienen los padres para con los hijos, que tiene por objeto únicamente su protección y salvaguarda en la infancia. 2. La necesidad de protección y guía en la pubertad. 3. La dirección y protección de los hijos desde la pubertad hasta la mayoría de edad. Estas tres fases se fundan primero y muy especialmente en la naturaleza. Además, la patria potestad se apoya en la ley. Se observa pues que la patria potestad es un deber y a la vez un derecho que reposa en lo natural, ―...la patria potestad existe como situación de hecho natural y social, con una fuerte legitimidad, propia, frente a la cual el derecho nada innova, limitándose a acomodarse a ella‖20. Simplemente se le da valor jurídico a lo que ya existe biológica, psíquica, moral y socialmente. El Estado sólo expedirá normas destinadas a conseguir efectivamente el objetivo de la patria potestad, que radica en la crianza, protección, educación de los hijos y la conservación de la autoridad paterna como requisito indispensable para lograr lo anterior.

20

Alberto Hinostroza Minguez, citando a PIOLA; citado por LOPEZ DEL CARRIL, en su libro Derecho de Familia Doctrina – Jurisprudencia tercera edición actualizada; editorial San Marcos; página 207.

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Si bien la autoridad del padre se funda en la naturaleza misma y cumple una función importante en la sociedad, la patria potestad no se limita a los deberes impuestos a los que la ejercen, sino que comprende también derechos intrínsecos a los seres humanos y que constituyen derechos puros o naturales. Es por ello que en los casos en que alguno de los progenitores o ambos son privados del ejercicio de la patria potestad, subsiste el derecho natural que está estrechamente ligado a la relación padre (madre) e hijo. El derecho positivo no lo puede prohibir. Por tal razón el artículo 422° del C.C. establece que ―...los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias‖. Vemos que el derecho de los progenitores de ejercer sobre sus descendientes la autoridad y los deberes que les competen derivados de la relación originada con la procreación, significa el ejercicio de un derecho natural. Si no se permitiera a los padres ejercer este derecho, se estaría atentando contra el vínculo de mayor solidez entre los hombres: el que es producido por el hecho de la procreación. Sin desmerecer la institución de la adopción, hay que decir que el vínculo consanguíneo representad núcleo de toda sociedad humana. El reemplazo de dicho vínculo existente entre padres e hijos por otro creado por ley, atendiendo a motivos de conveniencia, no es razón válida para privar a los padres del derecho y del deber de criar, educar y ver crecer a sus hijos de acuerdo con sus posibilidades económicas, culturales, morales, éticas y espirituales. Distinto es el caso en que se justifica plenamente la sustitución del vínculo consanguíneo entre padres e hijos por otro creado legalmente, como cuando existe inhabilidad (moral, psíquica o física) de los padres (o de alguno de ellos) para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que les correspondan. Aquí el acto noble de la adopción es indispensable. Hemos podido apreciar que la patria potestad constituye el elemento esencial del vínculo paterno-filial que integra aun más a la familia. Es una institución primaria, indudablemente de carácter natural y de gran importancia en la sociedad; con derechos inalienables e imprescriptibles, anterior al Estado y al Derecho mismo y superior a éste (porque no puede ser parametrado). Goza de 36

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reconocimiento por parte del Estado que procura el normal desarrollo del hijo menor de edad y a su vez de la familia de la que es miembro. Queda claro que la patria potestad parte de un presupuesto biológico. La ley no puede darle origen, únicamente califica los derechos familiares. La familia y las instituciones familiares como la patria potestad tienen naturaleza biológicaética,

por

ello

son

irrenunciables,

indelegables,

intransmisibles

e

imprescindibles, no se constituyen jurídicamente. En suma, coincidimos con lo expresado por LOPEZ DEL CARRIL cuando afirma que ―la patria potestad es una institución ética y altruista fundada en el derecho natural biológico, propia y absoluta del derecho de familia como integrante del derecho privado, y es un derecho moral aunque desencadene derechos y obligaciones patrimoniales, pero su existencia y sustento están fundadas en principios más elevados, más puros, sin descender a la condición contractual propia del egoísmo y no del altruismo‖21. OBJETIVO La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, de allí que como dice Cornejo Chávez, se presenta como una institución de amparo y defensa del menor que "no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad"22. Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integralidad de la vida de los hijos, sea aquella sicosomática (salud, educación), social (recreo, diversión) y patrimonial (pecuniaria). Como dice Zannoni, citando a Cafferata, "la patria potestad satisface el proceso biológico de la procreación, el que no se agota en el hecho biológico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que, por presunción de ley, 21

Citado por Alberto Hinostroza Minguez, citando a Lopez del Carril en su libro Derecho de Familia Doctrina – Jurisprudencia, tercera edición actualizada; editorial San Marcos; página 209. 22 Según Héctor Cornejo Chávez, "Derecho Familiar Peruano", tomo II, 6ta edición, Lima-Perú, Editorial Studium, página 177.

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los hijos adquieren la plena capacidad de obrar"23. En otras palabras, la patria potestad complementa legalmente las consecuencias de la procreación a través de la protección y educación de la descendencia. Es de citar que, de acuerdo a la nueva estructura del Derecho Familiar moderno la patria potestad se ejerce en interés de la familia en general y de la sociedad, ya no solo en beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como fue en Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta el interés del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser acogido por nuestra legislación, así como lo establece el Código de Familia de Panamá la autoridad de los padres se establece tomando en consideración el interés superior del menor y de la familia (artículo 318). DOCTRINA JURÍDICA A. Función que corresponde a los padres.- El derecho de confiar a ciertas personas la patria potestad de los menores, no ha hecho otra cosa que gobernar un fenómeno que viene impuesto por la naturaleza y que corresponde a sus progenitores. Sobre la función que cumple la patria potestad se han dado algunas tendencias, las mismas, son las siguientes: 1. La patria potestad como un derecho absoluto del padre frente al hijo.- Tuvo su origen en el Derecho Romano y fue considerada como un conjunto de facultades que confiere la ley al padre para cuidar de la persona de sus hijos y de sus bienes. En efecto, el jefe de familia (pater familias) era propietario de sus hijos y de sus bienes. Como propietario de sus hijos, podía venderlos, someterlos a las personas para que reparasen el daño que hubiesen causado, entregarlos en prenda y hasta condenarlos a muerte, no importando que los hijos sean menores o mayores de edad. Como propietario de los

23

Autores Citados por Max Arias Schreiber Pezet en su libro Exegesis del Código Civil peruano de 1984, coleecion completa tomo III derecho de familia edición 2006; editorial Gaceta Jurídica; página 330.

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bienes de sus hijos, le correspondía todo el patrimonio de aquéllos, casi de manera absoluta. 2. La patria potestad como un derecho del hijo frente al padre.- La patria potestad como derecho del padre frente al hijo, evolucionó rápidamente hasta convertirse en un derecho de los hijos frente a los padres. En tal sentido, el hijo es considerado, ya no como una cosa, sino como una persona susceptible a adquirir y hasta de ejercer sus derechos, que no sólo va a oponerse al ―dominium del pater‖, sino inclusive hasta lesionarlo considerablemente. De ese modo, tanto el hijo como su patrimonio se substraen cada vez más del poder paterno hecho que se fue patentizando con el surgimiento de los llamados peculios como el ―profecticio‖ o bienes del padre que el hijo administraba, el ―castrense‖ o bienes que adquiría por su condición de soldado, el ―cuasicastrense‖ o adquisiciones obtenidas como funcionario, los bienes adventicios, etc., sobre los cuales, el hijo tenía derechos cada vez más efectivos hasta que Locke sentenció: "que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos sino para velar por ellos" hasta considerarse como una obligación de los padres y un derecho de los hijos. 3. La patria potestad como un deber y derecho recíproco de los padres y de los hijos.- Finalmente, surge la tendencia ecléctica, según la cual, la patria potestad no puede estimarse como un derecho absoluto de los padres sobre los hijos, ni tampoco como un derecho de los hijos frente a los padres, sino como un complejo de deberes y derechos recíprocos que corresponden tanto a aquéllos como a éstos.

B. Función

que

corresponde

al

Estado.-

Recientemente,

algunas

tendencias más que todo político-sociales que jurídicas, sustentan la tesis de que la patria potestad es una función que corresponde al Estado. La cuestión está relacionada sustancialmente con la concepción misma que se tenga sobre la estructura, atribuciones y finalidades de aquel ente jurídico. Así, en los fundamentos de la legislación sobre el matrimonio y la familia en los países de corte socialista expresaban que el Estado tiene como 39

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finalidad la de contribuir a la creación de condiciones favorables para consolidar la familia en la prosperidad, proteger y estimular la maternidad, garantizar la felicidad de los niños, la educación comunista de los adolescentes y el desarrollo de sus fuerzas físicas y espirituales. Creemos, sin duda, que es inadmisible la pretensión del Estado, de arrebatar a los padres la función protectora y formativa de los hijos. Esta tendencia parece languidecer con los últimos acontecimientos que se van operando en todo el sistema socialista. C. Función que concierne a los padres y al Estado.- Existen también quienes manteniendo una posición intermedia, estiman a la patria potestad, por un lado, como una función protectora y legal de los padres sobre los hijos y, por otro, como sometida al control de las autoridades y al ordenamiento jurídico. Además, tanto los deberes y derechos de los padres como de los hijos están

determinados

por

el

derecho

positivo,

cuyas

infracciones

(particularmente de los padres) se hallan sometidas a las decisiones de las autoridades judiciales que pueden resolver la suspensión temporal o definitiva del ejercicio de la patria potestad. Es más, los casos de infracción y de negligencia en el cumplimiento de los deberes de los padres frente a los hijos pueden ser denunciados ante las autoridades por cualquier persona y por los órganos sociales de vigilancia y protección, lo que demuestra que la patria potestad corresponde no sólo a los padres sino también al Estado. D. Posición del Código.- La orientación que adopta nuestra legislación es la que corresponde a la posición intermedia, por eso, el artículo 418 declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores. Por otro lado, la ley contempla la intervención de la autoridad judicial en la disposición de los bienes del menor y para otros actos importantes, en la determinación de los titulares para solicitar la acción de nulidad de actos, 40

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las limitaciones en el ejercicio de la patria potestad, la suspensión temporal y definitiva de la misma, etc. (447, 448, 450, 462, 463, 464 y 466 del C. C). Otras disposiciones se encuentran consignadas en el Código de los Niños y Adolescentes. Así esta orientación se advierte también en el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, cuando en el artículo IX del Título Preliminar se declara que en toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. SUJETOS La patria potestad solo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas y de primer orden, como son de padres e hijos. En tal sentido los sujetos intervinientes son: A. Padres: Son los sujetos activos de la patria potestad y como tal se les denomina padres de familia. Se encargan de cautelar la integralidad de la persona, administración del patrimonio y bienes de sus hijos. Es así que los padres tienen dicha calidad (artículo 418 del C.C.) y la ejercen en conjunto (cotitularidad de la patria potestad) durante el matrimonio (artículo 419 del C.C). En caso de separación de cuerpo, divorcio o invalidez del matrimonio la patria potestad la ejerce el cónyuge a quien se le confían los hijos (artículo 420 del C.C). La patria potestad debe ser ejercida responsablemente, como un buen padre de familia (Código Civil de Puerto Rico, artículo 166) caso contrario puede ser limitado el ejercicio de la misma.

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Los padres para gozar de la patria potestad deben ser capaces (artículo 42 y 46 del C.C). De acuerdo con la modificación al Código Civil (Ley N° 27201, 14/11/1999) los mayores de catorce años adquieren una capacidad limitada a partir del nacimiento de su hijo, pero solo para el reconocimiento, reclamar o demandar por gastos de embarazo o parto y para demandar o ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La norma es diminuta, pues no ha considerado los casos de poder exigir judicialmente la declaración judicial de filiación extramatrimonial (a pesar de que el artículo 407-del C.C. se lo permite a la madre más no al padre) o el régimen de visitas. Los abuelos no gozan de la patria potestad, solo en casos excepcionales en los que no hayan otros familiares que no pudiesen hacerse responsables de la tenencia de los menores. B. Hijos: Son los sujetos pasivos de la patria potestad y como tal se les denomina hijos de familia. Ha de tenerse en cuenta que para gozar de la patria potestad de los padres no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo, en su caso matrimonial, extramatrimonial o adoptivo. Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos: a) Existir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapaz. b) No ser emancipado de manera especial (artículo 46 del C.C). c) Contar con una filiación establecida, es decir tener padres. Los

huérfanos,

aquellos

cuya

filiación

biológica

es

ignorada

y

consecuentemente su filiación jurídica es inexistente, están sometidos de la protección del Estado a través de la tutela (niños en estado de abandono). Es un valor entendido que dentro del término hijo está el de concebido, que algunos Códigos Civiles hacen referencia textual, de allí que la protección a 42

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los hijos sea desde la concepción hasta que cese su incapacidad. Indica Enrique Rossel que "si nacido el hijo ha de quedar bajo la patria potestad de su padre o madre, no se ve el inconveniente para que esta potestad se ejercite mientras esté en el vientre materno (...)"24. Indiscutiblemente, aquí la función de la patria potestad no será exclusivamente la de cautelar la segundad de su patrimonio sino también de la defensa del ser humano como tal, en su totalidad. a) Hijos matrimoniales.- Por regla general, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad es conjunta, por ende, pertenece tanto al padre como a la madre casados; sin embargo, por excepción, este deber-derecho no se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo hubiera perdido o hubiese sido privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma, en virtud de una resolución judicial. A continuación se analizará dos hipótesis concretas: el ejercicio conjunto de la patria potestad y su imposibilidad. En la primera, la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se da sólo cuando los padres se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial o desarrollo conyugal sin dificultades. En ese caso la ley precisa que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. Luego, en la segunda hipótesis, la imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad se da cuando ambos padres tropiezan en la práctica con dificultades insalvables como en las siguientes situaciones: 1. Desacuerdo o discrepancia.- Caso en el cual, el artículo 419 disponía que tal disentimiento era resuelta por el Juez de Menores en la vía incidental, lo que significaba, que presentada la solicitud se corría traslado al padre en desacuerdo, quien a su vez debía contestar dentro de tercero día. Con su contestación o sin ella se recibía la causa a prueba por diez días, vencido dicho término, el 24

Citado por Max Arias Shreiber Pezet, en su libro Exegesis del Código Civil Peruano de 1984 edición 2006 colección completa, tomo III derecho de familia; editorial Gaceta Jurídica Página 330.

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juez era quien decidía lo que más convenía a los intereses de los hijos. Empero, el Decreto Legislativo N° 768 establece una modificatoria en cuanto al procedimiento según el cual en caso de disentimiento, lo resuelve el Juez del Niño y Adolescente conforme al proceso sumarísimo, por tanto, son aplicables los artículos 419 y siguientes del Código Civil. 2. Separación convencional o separación de hecho.- El artículo 345 modificado por Ley N° 27495, señala que en caso de separación convencional o de separación de hecho, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerdan. Son aplicables a la separación convencional y a la separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos 340 último párrafo y 341. 3. Separación de cuerpos, divorcio o invalidación del matrimonio.Supuestos en los cuales, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos, mientras que el otro queda suspendido en su ejercicio, lo que armoniza con el Código de los Niños y Adolescentes. (420 del CC y 76 del CNA) 4. Interdicción, ausencia y muerte.- Igualmente, en estos casos el otro cónyuge será quien ejerza de hecho la patria potestad de los hijos, por simple deducción lógica.

b) Hijos extramatrimoniales.- En este supuesto, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido siempre compleja, creando situaciones difíciles de resolver sobre todo cuando los padres se disputan tal ejercicio. El actual Código, hace más factible el ejercicio de la patria potestad, regulando tres situaciones distintas: 1. Caso de reconocimiento por uno de los padres.- Supuesto en el cual, no existe problema alguno porque el ejercicio de la patria 44

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potestad corresponde al padre o a la madre que lo hubiera reconocido

voluntariamente

por

cualquiera

de

las

formas

establecidas por ley. 2. Caso de reconocimiento por ambos padres.- Lo que acontece simultánea o sucesivamente, estén llevando o no vida convivencial, lo que en verdad crea problemas difíciles de resolver. El Código actual prescribe que el juez de menores determina a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad, atendiendo a la edad y al sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados y, en todo caso, a los intereses del hijo. 3. Caso de madre menor de edad.- Situación en la cual, dispone la ley, que las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad; no obstante, el juez, puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad. No obstante lo expuesto el artículo 1 ° de la Ley N° 27201, modifica el artículo 46 del Código Civil, estableciendo que tratándose de mayores de 14 años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar sólo los actos siguientes: reconocer a sus hijos, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto y, demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Aunque en principio, y como ya se ha dicho, la patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la ley a los padres, no siempre es posible que ambos la ejerzan, pues ello depende de diversas circunstancias y señaladamente de la calidad de la filiación. Habrá que distinguir, desde luego, entre la situación del hijo matrimonial y la del extramatrimonial; y aun, en uno y en otro, varios supuestos. A. Tratándose del hijo matrimonial.- cuyos padres se hallan en convivencia normal, éstos ejercen, conjunta y simultáneamente, la 45

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potestad. "En la primera edad, cuando el hijo se halla en un estado de extremada debilidad; la patria potestad incumbe más particularmente a la madre, porque la naturaleza ha dotado a la mujer de cualidades especiales para dirigir la educación física e intelectual de los niños y para cuidar de su conservación; pero cuando la razón y la reflexión principian a desenvolverse, entonces son ya necesarias la vigilancia del padre y una dirección más vigorosa". Esta tesis del ejercicio conjunto de la potestad, teóricamente intachable y conforme con el principio de la igualdad jurídica del varón y la mujer, puede tropezar, sin embargo, en la práctica con dificultades insalvables, pues es imposible conseguir plena y permanente conformidad de criterio entre los padres -en toda clase de asuntos, de importancia grande o minúscula-, por mucha que sea la armónica compenetración que exista entre los dos. La solución consistente en que, cuando los padres no estén de acuerdo entre sí, sea el juez quien resuelva la discrepancia, aunque sea sin forma de juicio, porque recarga la labor judicial, retarda la adopción de decisiones que a veces deben ser inmediatas, puede introducir motivos de distanciamiento entre los padres, y a la postre resulta encargando la solución de los asuntos a quien tal vez los conoce menos y no tiene en el bienestar de los menores el mismo afectuoso interés que los padres. De aquí que el Código de 1936 siguiendo una orientación que también se aprecia en otros, prefiriera salvar el obstáculo determinado que, "en caso de discrepancia, prevalece la opinión del padre" (artículo 391) y añadiendo que es éste el representante legal del hijo y el administrador de sus bienes. Hay que reconocer, empero, que esta solución equivalía en la práctica poco menos que a atribuir sólo al padre el ejercicio de la patria potestad: mas la fórmula legal revestía, de todos modos, el significado de llamar la atención acerca de la necesidad de que la madre fuera consultada y su opinión tomada en cuenta en todos los asuntos que se refieran a los hijos comunes.

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Promulgada la Constitución de 1979-1980, el nuevo Código no podía dejar de implementar a su nivel la proclamación del principio de la igualdad de los sexos hecha por aquélla; y acogió en su artículo 419 la fórmula del ponente -según la cual la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo; y, en caso de discrepancia, resuelve el juez de menores en la vía Incidental- sin otra modificación que la consistente en que, en el anteproyecto del ponente, en vez de remitirse el asunto a una vía incidental -que, no obstante ser muy sumaria, obliga al trámite de traslado formal y apertura a prueba y la resolución que le pone fin puede ser materia de apelación-, se preceptuaba que la discrepancia fuera resuelta "sin forma de juicio", lo cual implicaba la posibilidad de resolverla de inmediato cuando el juez lo creyera conveniente. Huelga insistir en que, no pudiendo el Código hacer otra cosa que implementar el mandato constitucional, sólo la madurez y buen sentido de los padres evitará que la solución suscite conflictos y desavenencias graves en la relación conyugal. a) Cuando se ha producido la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, el ejercicio de la patria potestad corresponde exclusivamente, como es obvio, al sobreviviente. Si la disolución se hubiera producido por divorcio, la potestad la ejerce aquél de los padres a quien el juez haya confiado los hijos. El otro queda, en tanto, suspenso en el ejercicio de aquélla, pero lo recupera ipso jure si muere o se impide legalmente el padre que lo tenía (artículos 420 y 355). La misma regla se aplica al caso de invalidación del casamiento y de separación de cuerpos. B. La situación es bastante más Incierta cuando se trata de hijos extramatrimoniales, porque si bien el contenido mismo de la potestad no es en este caso distinto del de los hijos legítimos, en cambio la ausencia de vínculo jurídico entre los padres y muchas veces la falta de convivencia entre ellos imposibilitan o dificultan el ejercicio simultáneo de la potestad o hacen a uno de los padres Indigno de tenerlo. 47

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Partiendo de la consideración, ya examinada, de que el emplazamiento de estado del hijo extramatrimonial sólo se logra a través del reconocimiento voluntario o la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, se descarta, desde luego, la posibilidad de conferir el ejercicio de la patria potestad al padre que necesitó ser demandado y vencido en juicio para asumir legalmente la calidad de tal. En general, pues, ese ejercicio sólo puede corresponder a quien reconoció voluntariamente al hijo. Esta regla, sin embargo, no basta para solucionar el problema cuando ambos padres han reconocido voluntariamente al hijo, lo cual puede ocurrir simultánea o sucesivamente y ya que los padres convivan o no. De aquí que un sector de la doctrina suela enseñar que el ejercicio de la patria potestad corresponde a aquél de los padres que primero practicó el reconocimiento; al padre, si el reconocimiento de ambos progenitores fue simultáneo (a menos que no convivan y que el hijo se encuentre al lado de la madre); al sobreviviente, si fallece el padre que ejercía la potestad; y, en todo caso, a aquel de los padres que determine el juez si la conveniencia de los hijos aconseja o exige variar las reglas precedentes. Ahora bien, la fórmula del Código derogado, según la cual la patria potestad sobre los hijos ilegítimos voluntariamente reconocidos por el padre se ejercía por él, sin perjuicio de lo cual "el juez, a pedido de la madre" podía confiarle la patria potestad (artículo 394), originó situaciones que la jurisprudencia de los tribunales intentó obviar al resolver en diversos casos que si el reconocimiento paterno fue posterior a la demanda de alimentos incoada por la madre, o si el padre no realizó acto alguno inherente a la patria potestad en favor del hijo antes de reclamarlo, o si lo trató con crueldad u ocurrieron otros supuestos semejantes, no era procedente atribuirle el ejercicio de la potestad no obstante haber reconocido voluntariamente al hijo. El artículo 421 del nuevo Código preceptúa que la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido; que si ambos padres lo han hecho, el juez de menores 48

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determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor; y que estas normas son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad (si bien en este caso el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad). La fórmula recoge literalmente la del ponente, excepto en cuanto éste incluía entre los factores que el juez ha de tener en cuenta, de creerlo conveniente al decidir el punto, el hecho de que uno de los padres hubiera reconocido primero al hijo común. El nuevo texto, no sólo responde al espíritu de la Constitución, sino que resuelve con nitidez el problema y deja ancho margen al criterio del juez para resolver lo que, en el caso concreto, convenga más a la persona y bienes del hijo. Un punto hay, sin embargo, que requiere explicación; y es el referente a la posibilidad de que la madre, aunque sea ella misma menor de edad, ejerza la potestad sobre el hijo extramatrimonial. Desde luego, siendo requisito indispensable para ejercer la potestad haber reconocido al hijo y no pudiendo efectuarse tal reconocimiento sino después de haber cumplido la madre dieciséis años de edad (artículo 393), no puede presentarse el caso de que el juez le confíe el ejercicio de la potestad si ella misma tiene menos de aquella edad. Si la ha cumplido y además ha obtenido título oficial que la autorice a ejercer una profesión u oficio, ha devenido capaz según el artículo 46, párrafo primero; y, por tanto, nada obsta legalmente para que ejerza la patria potestad. El problema parece presentarse, pues, sólo en el caso de que la madre mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, carezca del aludido título oficial, supuesto en el cual no adquiere capacidad como regla general. Si

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ella misma no tiene capacidad de ejercicio, ¿cómo puede representar al hijo y ejercer acerca de él las demás atribuciones de la potestad? La respuesta a esta interrogante debe evocar más un fenómeno de la naturaleza humana que una decisión del legislador: el hecho mismo de la maternidad

desarrolla

en

la

mujer

instintos

de

protección

que

ordinariamente se hacen notorios en una edad mayor y dinamizan su personal maduración al punto que la ley la considera sui juris (por lo cual no sólo ejerce la potestad sobre su hijo, sino que ella misma sale de la que la sujetaba a sus propios padres). Ello no obstante, si en el caso concreto estimase el juez que la madre carece de madurez suficiente y el padre no puede ejercer la patria potestad -por no haber reconocido al hijo o por otra causa-, la ley lo faculta, como queda dicho, para nombrar un curador. Se configura así un caso de cúratela especial que se añade a los detallados en el artículo 606. Fluye del supuesto en cuestión otra interrogante, a saber, por qué -admitido el principio de la igualdad de los sexos ante la ley- esa regla, que permite a la madre asumir la potestad aun siendo ella menor, no se aplica al padre. Ello, en nuestro concepto, no quiebra tal principio, sino que sólo atiende a una diferencia que también nace de la naturaleza antes que de la ley; y es que, acaso por el hecho de ser la mujer y no el varón quien gesta al hijo en sus entrañas y lo alumbra, su instinto de protección es generalmente más intenso que el del varón. Por lo demás, el aludido principio jusfilosófico no puede entenderse en el sentido de que todas las normas aplicables a uno de los padres deban serlo automáticamente al otro: el hecho mismo de que se permita, por ejemplo la declaración de la paternidad sólo en casos taxativamente previstos en la ley, en tanto que la de la maternidad procede siempre que se prueben el parto y la identidad del hijo así lo demuestra. Igualdad jurídica no es lo mismo que igualdad biológica. En

cualquier

caso

en

que

el

hijo

menor,

sea

matrimonial

o

extramatrimonial, esté bajo la potestad de uno solo de sus padres, el otro tiene el derecho de mantener con él las relaciones personales indicadas por las circunstancias (artículo 422). 50

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DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE EJERCEN PATRIA POTESTAD: La patria potestad engloba un complejo de normas concernientes, por un lado, a los deberes y derechos de los padres y, por otro, a los deberes y derechos de los hijos, que en su conjunto constituyen el contenido propio de este instituto. Tratándose de los padres, éstos no tienen más derechos que los de cumplir con sus deberes tanto en el orden personal como patrimonial, pues como se tiene expuesto ha dejado de ser un derecho para convertirse en un haz de obligaciones. Estos deberes-derechos de los padres con relación a los hijos se dan tanto en el orden personal como patrimonial y, que para una mejor comprensión, son abordados como derechos personales de los padres y atribuciones de índole patrimonial. A. Derechos personales de los padres.- Como ya se dijo oportunamente, la patria potestad ha dejado de ser considerada exclusivamente como un derecho de los padres. Ello no implica, sin embargo, que éstos no tengan determinadas facultades, relativas a la guarda de la persona y de los bienes de los hijos. En lo que concierne a la persona, esas facultades se dirigen, más que a otorgar prerrogativas, a asegurar el cumplimiento de los fines de la figura misma. En cierta forma, se podría asegurar que los padres no tienen más derecho, en lo que se refiere a sus hijos menores, que el de cumplir sus deberes. De aquí que, como también ya se dijo, las facultades que el Derecho reconoce a los padres no tengan hoy el carácter excesivo que les reconoció en la antigüedad. En lo que concierne a los deberes y derechos relativos a la persona del hijo menor, el nuevo Código (artículo 423) establece los siguientes: a) El de proveer a su sostenimiento y educación. Aunque se trata de dos conceptos concurrentes, el primero alude principalmente a los aspectos materiales y el segundo a los formativos, 51

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pero ambos son esenciales. Apenas es preciso ponderar la importancia de esta atribución. De su cumplimiento depende la subsistencia física del

menor

y su

realización

integral

incluyendo

los

aspectos

intelectuales, ético-espirituales y sociales. Sostener es alimentar en su sentido corriente; educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas con que todo ser humano viene al mundo. Aunque expresada en términos escuetos, esta norma de la ley atañe a la esencia misma de la familia como la primera y casi siempre definitoria escuela del hombre; incide en el meollo de uno de los problemas mayores del mundo contemporáneo; y apunta a la misma razón de ser de la patria potestad. b) Complementariamente, el de dirigir el proceso educativo de los hijos menores y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes. Si bien, en rigor, esta atribución viene implícita en la anterior, no es ocioso que la ley la mencione aparte para otorgarle énfasis y, sobre todo, para remarcar el derecho y deber inabdicables de los padres de decidir, en tanto sus hijos sean menores, la orientación básica de su formación personal y de prepararlos para una actividad individual y socialmente útil. Acerca de esta obligación, sostienen algunos que el ejercicio de los poderes de la patria potestad puede ser trasferido temporalmente a otras personas y en particular a establecimientos de enseñanza, que vendrían a convertirse así en una suerte de mandatarios de los padres, tomando a su cargo los deberes de guarda y corrección. Así es, sin duda, ya que no se puede exigir en todos los padres la capacitación suficiente para cumplir funciones pedagógicas especializadas; mas aun entonces tienen el derecho y el deber de elegir la orientación y tipo de formación que sus hijos hayan de recibir, de mantener comunicación con las personas o entidades mencionadas y de vigilar la acertada ejecución de la tarea.

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Tratándose de esta atribución y de la precedente, el ponente planteó, sin embargo, la conveniencia de precisar que deben ser cumplidas por los padres "según su situación", pues es evidente que no siempre estarán en condiciones de proveer todos los recursos necesarios y no se debe exigirles más de lo que pueden dar: al Estado corresponde, en su caso, cubrir los déficit y deficiencias de los cuales es con frecuencia responsable. Con referencia al sostenimiento y capacitación para el trabajo, el artículo 424 prevé una ampliación importante: subsiste la obligación de los padres en favor de los hijos e hijas llegados ya a la mayoridad, en tanto estén siguiendo con buen éxito una profesión u oficio, y también de las hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su propia subsistencia. La ampliación se justifica por su propio enunciado, excepto en cuanto a que la parte final del mencionado artículo sólo beneficia a las hijas y no a los hijos, no obstante el principio de igualdad de los sexos ante la ley: no se trata de una inadvertencia, sino de la necesidad de establecer una cierta transición entre el sistema tradicional -aún vigente en los hechos con frecuencia- que coloca a la mujer en situación menos autónoma y la igualdad -también de oportunidades- que se aspira a lograr paulatinamente: el Derecho es doctrina, pero también debe ser respuesta a la realidad. c) Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado ala reeducación de menores. Esta fórmula supone que los padres no pueden incurrir ni en el exceso de castigar a los hijos con extrema dureza, ni en el de abandonarlos, pues en uno y otro casos la ley establece como sanción que pueden ser destituidos de la potestad. Aunque tomada, como las demás, del anteproyecto del ponente, esta fórmula del nuevo Código presenta algunas modificaciones que no consideramos acertadas.

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Desde luego, una moderada corrección de los hijos forma parte de la función educativa; pero ni el eventual recurso a la autoridad ha de estar necesariamente dirigido al internamiento del hijo en un establecimiento de reeducación, ni tal autoridad ha de ser en todos los casos la judicial. Estas son las consideraciones por las cuales el ponente propuso una fórmula que nos parecía y sigue pareciéndonos adecuada: "Corregir moderadamente a los hijos. Cuando esto no bastare podrán recurrir a la autoridad. Para recluirlos en un establecimiento correccional necesitan autorización judicial". d) Aprovecharle los servicios de sus hijos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su educación. Este precepto se explica por sí mismo: el exigir a los hijos menores la realización de algunos servicios también forma parte de su educación y capacitación para el trabajo; y además es justo que ayuden a sus padres, sobre todo cuando su situación económica no es holgada, siempre que se trate de servicios adecuados a la edad y condiciones del menor -exigencia que ya traía el Código anterior- y que no se perjudique su educación -agrega el nuevo texto—, que es lo más importante. e) Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario. Huelga aclarar que no se trata de que los padres tengan siempre y en todo instante a los hijos en su compañía física, pero sí de que los mantengan bajo su control alerta y vigilante; obligación ésta que cobra capital importancia en las circunstancias actuales de cara a los peligros de corrupción en todas sus formas que pesan sobre la niñez y la adolescencia, sobre todo en las urbes más populosas: delincuencia común, prostitución, alcoholismo, homosexualismo, consumo de drogas alucinógenas y otros semejantes.

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Como corolario de este conjunto de atribuciones, que colocan al hijo menor bajo la inmediata responsabilidad de sus padres, la doctrina suele considerar que éstos responden de las consecuencias de los delitos cometidos por sus hijos menores -aunque la ejecución hubiera ocurrido fuera de su presencia- a base del argumento de que la comisión de tales actos es sólo el resultado de una educación deficiente o equivocada, de una falta de vigilancia o, en suma, de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. f) Representar a los hijos en los actos de la vida civil.- Es la facultad de representación que tienen los padres respecto de los hijos en todos los actos de la vida civil y comprende todas las relaciones jurídicas del menor, salvo indudablemente de aquéllos actos que el mismo menor puede realizarlos conforme a ley. Este es un asunto que concierne más al derecho procesal no obstante sus implicancias sustantivas. Estos deberes y derechos de orden personal, han sido modificados en alguna forma por virtud del artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, los mismos son: 1. Velar por su desarrollo integral. 2. Proveer su sostenimiento y educación. 3. Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes. 4. Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare, podrán recurrir a la autoridad competente. 5. Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuera necesario para recuperarlos. 6. Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.

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Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención. B. Atribuciones de orden patrimonial.- Las atribuciones patrimoniales, que los incisos 7º y 8° del artículo 423 del Código Civil, confiere a los padres respecto de los bienes propios de sus hijos menores, están referidas a los derechos de administración y usufructo legal, así como a las atribuciones dispositivas sobre dichos bienes. En idéntica forma, los incisos h) y f) del artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, establecen que son deberes y derechos de los padres las que a continuación se indican: 1. Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran. 2. Tratándose de productos, cuando el usufructo legal recae sobre provechos no renovables que se extraen de un bien, los padres restituirán la mitad de los ingresos netos obtenidos. DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE ESTAN BAJO LA PATRIA POTESTAD: A. Deberes u Obligaciones de los hijos.- Los hijos tienen deberes frente a los padres que reflejan el carácter ético antes que jurídico de dichas relaciones paterno-filiales. De acuerdo con el Código actual estos deberes son los siguientes: 1. Obedecer, respetar y honrar a los padres.- Constituye una de las obligaciones más importantes de los hijos y consiste en la consideración, la docilidad y el enaltecimiento de los méritos que deben observar éstos con relación a sus padres durante su vida diaria. Tiene su asidero en el derecho natural y al ser enunciado por el ordenamiento jurídico lo hace incontrastablemente obligatorio. La garantía de su cumplimiento está asegurada a los padres con el ejercicio del conjunto de deberes-derechos, pero si el padre no los ejerciera conserva sus derechos, por consiguiente, los hijos tienen el

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deber de respetarlos, obedecerlos y honrarlos de acuerdo a sus relaciones personales y las que indiquen las circunstancias. 2. Responder por los daños y perjuicios que deriven de sus actos ilícitos.- La ley prescribe que el menor capaz de discernimiento responde de los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos y aun cuando no lo tuviere puede ser condenado al pago de una indemnización equitativa cuando la víctima no haya podido obtenerla de los padres. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable con el menor que causa a otro los daños y perjuicios. 3. Deber de asistencia.- El segundo párrafo in fine del artículo 6º de la Constitución Política del Estado establece que los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. El deber de asistencia por parte de los hijos debe entenderse especialmente cuando sus padres se encuentren en situación que no les permite a su propia subsistencia por razones de enfermedad, accidente, edad, etc . Otros deberes.- Ciertamente existe imposibilidad de enumerar las múltiples obligaciones más o menos importantes o minúsculas que los hijos menores deben cumplir respecto de sus padres durante su vida tales como el deber de lealtad, de amor paternal o maternal, de estudiar de buen comportamiento, deber de prestar a los padres los servicios propios de su edad, etc. No debe confundirse los deberes de los hijos con los deberes de los niños y adolescentes, aunque se hallan estrechamente vinculados En efecto el artículo 24 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, establece que son los siguientes: 1. Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes. 2. Estudiar satisfactoriamente. 3. Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad. 57

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4. Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo a su edad. 5. Respetar la propiedad pública y privada. 6. Conservar el medio ambiente. 7. Cuidar su salud personal. 8. No consumir sustancias psicotrópicas. 9. Respetar las ideas y los derechos de los demás, así como las creencias religiosas distintas de las suyas. 10. Respetar a la Patria, sus leyes, símbolos y héroes.

B. Derechos de los hijos.- El Código derogado incurría, también en esta materia, en una deficiencia técnica: en vez de regular la materia referente a los derechos del menor sujeto a patria potestad -que es la figura principalla regulaba al ocuparse de la tutela -que es la figura supletoria-, a la cual hacía remisión al ocuparse de la primera. El nuevo Código ha asumido la posición metodológica propuesta en la ponencia e invierte, por tanto, las respectivas ubicaciones: legisla detalladamente la materia en el capítulo sobre patria potestad y a ella se remite cuando más adelante regula la tutela.

1. Aceptar bienes a título gratuito.- En primer lugar, el menor, si es capaz de discernimiento, puede aceptar por sí mismo, es decir, sin la necesaria intervención de sus padres, cualquier herencia voluntaria, legado o donación siempre que sean puros y simples. La razón es obvia: tal aceptación en nada le perjudica. El antecedente inmediato de esta norma (artículo 455) es el artículo 511 del

derogado,

que,

sin

embargo,

regulaba

este

derecho

defectuosamente pues lo reconocía al menor para "adquirir a título gratuito". Como entonces lo expresáramos, esta norma no podía referirse al caso de la herencia forzosa o legal, pues entonces el menor adquiere con la voluntad, sin la voluntad o contra la voluntad de sus padres, aunque él mismo carezca de discernimiento. 58

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De otro lado, pero por distinta razón, el menor no debe poder aceptar herencias voluntarias, legados ni donaciones sujetas a modalidad, por mucho que tratándose de la herencia su responsabilidad esté limitada ordinariamente

a

los

bienes

que

reciba,

pues

aunque

tenga

discernimiento, no será éste tan maduro como el de sus padres y el del juez. Las modalidades a que tales actos jurídicos estén sujetos -sobre todo si se trata de la condición resolutoria o del modo- pueden ser tan .inconvenientes u onerosas que resulte riesgoso remitir su validez al solo discernimiento del menor. Serán, pues, los padres que ejercen la potestad

quienes

podrán

aceptar

esas liberalidades,

pero

con

autorización judicial (artículo 448, inciso 9). Naturalmente, si se trata de un menor que no tiene aún discernimiento bastante, serán sus padres quienes puedan aceptar las aludidas liberalidades por sí mismos si no están sujetas a cargas o con previa autorización del juez si las tienen (artículo 448, incisos 4 y 9) 2. Ejercer derechos estrictamente personales.- La fórmula utilizada por la ley sobre este punto adolece de cierta vaguedad, desde que no hay norma alguna que precise cuáles son derechos "estrictamente personales". Desde luego, los derechos llamados "personales" -equivalentes a "creditorios" u "obligacionales", de índole patrimonial como los reales, y distintos de los "derechos de la personalidad"- en la clasificación tradicional de los derechos subjetivos, no son los aludidos en esta disposición de la ley. Ella hace, más bien, referencia a aquellos derechos -como, por ejemplo el reconocimiento de un hijo ilegítimo- que afectan tan de cerca a la persona misma del sujeto activo que ordinariamente no pueden ser ejercitados por nadie más. Empero, habría sido, a nuestro juicio, muy útil que la ley misma señalara concretamente a qué derechos se contrae la norma del artículo 455 in fine. 3. Contraer obligaciones o renunciar derechos.- Que, si tiene más de dieciséis años, puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejercen la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen (artículo 456). Esta norma 59

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apenas requiere comentario: si los padres autorizan previamente el acto o lo ratifican después de realizado, ello equivale exactamente a que ellos mismos lo hubieran practicado en uso de la potestad. Algún comentario requiere, sí, el caso de que el menor haya renunciado a un derecho o contraído una obligación sin autorización ni ratificación de los titulares de la potestad. En tal supuesto, el acto es anulable conforme a lo dispuesto en el artículo 227; pero el menor queda sujeto a la obligación de restituir la suma que se hubiese convertido en su provecho (artículo 457 in fine, concordante con el artículo 1954) porque lo contrario importaría un enriquecimiento indebido. Más aún: si el menor hubiese actuado dolosamente, habrá de responder además de los daños y perjuicios que este pudiese ocasionar a un tercero. 4. Ejercer

una

actividad

ocupacional.-

Que,

si

es

capaz

de

discernimiento, el menor puede ser autorizado por sus padres que ejercen la potestad para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio; supuesto en el cual, obviamente, podrá practicar todos los actos que requiera el ejercicio normal de aquella actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con tal objeto o que adquiera como producto de aquélla, usufructuarlos y disponer de ellos. En esta materia, el nuevo Código ha perfeccionado la normación del derogado, el cual adolecía de cierta vaguedad e insuficiencia. En efecto, los artículos 401 (incisos 4 y 6) y 415 excluían del usufructo y la administración de los padres "los bienes de los hijos que les sean entregados... para que ejerzan una profesión o industria" y los "que adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el consentimiento de sus padres"; y el artículo 518 preceptuaba que "el menor administrará los bienes dejados a su disposición para el ejercicio de una industria y los que adquiera por su trabajo..."; pero ninguna norma preceptuaba explícitamente que en tales casos el usufructo de los mismos bienes correspondía a los hijos, ni aparecía claro si éstos podían gravar y disponer de dichos bienes. Comentando adversamente esa normación, señalábamos entonces que, en cuanto al usufructo, tenía que corresponder al hijo, pues los padres 60

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dejaban de tenerlo y sería absurdo pretender que nadie lo tuviera o que pasara a tercera persona; y, en lo que atañe a los actos de disposición. (y gravamen), había de suponerse que también se trasferían al hijo, porque el ejercicio de la misma actividad industrial (y en cierta medida también la profesional) requeriría la realización de actos de disposición y eventualmente de gravamen, porque carecería de sentido suponer que el hijo fuera considerado apto para administrar una industria pero no para disponer de sus frutos y porque los padres resultarían en alguna medida enriqueciéndose indebidamente con el trabajo del hijo si fueran ellos, y no éste, quienes pudiesen disponer de los aludidos bienes o de los que el hijo adquiriese con su trabajo. Recogiendo esta crítica, el artículo 457 del nuevo Código preceptúa que todas aquellas facultades se transfieren al hijo. El Código de 1936 había dejado de resolver otra cuestión importante: la de si la autorización concedida al menor podía ser revocada o no. El nuevo texto sustantivo, teniendo en cuenta que si el padre comprueba posteriormente que su hijo menor no tiene el discernimiento que se le supuso para ejercer la actividad en cuestión, sería inadmisible que no pudiera revocarla, lo permite siempre que haya para ello razón justificada (artículo 457 in fine). Llenado así el vacío del Código anterior, el hijo deberá cesar en el ejercicio de las actividades respectivas, si bien podrá recurrir al juez si considera que la revocación no se funda en causa cierta o suficiente. La autorización, y en su caso la revocación, deberán ser puestas en conocimiento de los terceros interesados por el medio que corresponda según la naturaleza de la actividad que el menor vaya a desempeñar o haya desempeñado y según que para ella exista o no un registro público. Cuestión importante es también la referente a la responsabilidad en que incurre el menor cuando efectúa actos ajenos a la actividad que le fue autorizada, sin intervención de sus padres.

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Somarriva25, refiriéndose a la ley chilena, piensa que esos actos deben responsabilizar al menor en su peculio profesional, pues es necesario poner a los terceros a cubierto del error en que, por sí mismos o como consecuencia de maniobras dolosas del menor, pudieran ocurrir, en cuanto a si la capacidad de éste es general (por creerlo emancipado o no saber que es menor) o solamente relativa a su peculio profesional; error que también pudiera ocurrir, aun sabiendo que se trata de un menor no emancipado, acerca de si el bien materia del acto forma parte del peculio profesional o no. Como la ley peruana no ha dicho nada al respecto, pero circunscribe al peculio profesional o industrial las facultades que reconoce al menor, se entiende que todos los actos no relativos a ese peculio están sujetos a las reglas ordinarias concernientes al patrimonio de menores sujetos a la patria potestad, aunque esto pueda inducir a terceros a errores más o menos excusables. 5. Celebrar contratos en relación a sus necesidades ordinarias.- El Código establece que los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida. 6. Ser consultado para actos importantes de la administración de su patrimonio.- Si fuera posible, los padres consultarán al menor que tenga más de dieciséis años los actos importantes concernientes a la administración de su patrimonio. Su infracción no se sanciona con la nulidad, ni el asentimiento del menor consultado libera a los padres de la responsabilidad que tienen en la administración. 7. Derecho a que sus padres cuiden de su persona y bienes.- Lo que se desprende del artículo 418 del Código, según el cual, por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. 8. Derecho a disfrutar de los bienes exceptuados del usufructo legal.Están exceptuados del usufructo legal una serie de bienes del que nos ocuparemos más adelante. 25

Citado por Héctor Cornejo Chávez en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica; página 528.

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Igualmente, el Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337, contempla un conjunto de derechos y libertades que de ningún modo pueden confundirse con los derechos de los hijos aunque están ligados muy estrechamente. Estos, entre otros, son: 1. Derecho a la vida e integridad, a su atención por el Estado desde su concepción, a vivir en un ambiente sano, a su integridad personal, a la libertad, a la identidad, a la inscripción, a vivir en una familia. 2. Derecho a la libertad de opinión, a la libertad de expresión, a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, al libre tránsito y a asociarse. 3. Derecho a la educación, cultura, deporte y recreación; a la educación básica; a ser respetado por sus educadores; a ser matriculado en el sistema regular de enseñanza; a la protección por los directores de centros educativos; a la participación en programas culturales, deportivos y recreativos. 4. Derecho a la atención integral de salud; derecho a trabajar del adolescente, así como derechos de los niños y adolescentes discapacitados. ADMINISTRACIÓN DE BIENES: Uno de los principales deberes-derechos, que tienen los padres que ejercen la patria potestad de sus hijos menores de edad, es precisamente la administración de sus bienes, lo cual significa cuidar de dicho patrimonio a fin de asegurar la normal producción y productividad de los mismos, esto es, el de hacer todo lo indispensable para asegurar su conservación, explotación y rendimiento económico de los mismos. El poder de administración es el contenido natural de la patria potestad y debe ejercerse dentro de los límites que exige el buen manejo de los bienes, por consiguiente, confiere al administrador todos los derechos y acciones indispensables, para asegurar una buena gestión, razón por la cual, no sólo podrá vender los frutos que recolecte, dar en arrendamiento con autorización judicial si es por más de tres años, efectuar las reparaciones ordinarias en los

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bienes, pagar las cargas y pensiones a que estén sujetas, sino también para iniciar procesos de cobro, de desalojo, etc. A. Bienes materia de administración.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad administrar los bienes de sus hijos mientras dure su minoría de edad, es decir, la regla es que todos los bienes de los hijos son administrados por los padres. No obstante, por disposición del artículo 425, están excluidos de ella: 1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, bajo la condición de que sus padres no los administren. 2. Los bienes adquiridos por los hijos por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres. 3. Los bienes entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades. B. Exoneración de prestar garantías y rendir cuentas periódicas.- Los padres no están obligados a constituir garantías para asegurar la responsabilidad de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia resuelva lo contrario. En ese caso, la garantía debe asegurar: a) El importe de los bienes muebles. b) Las rentas que durante un año rindieron los bienes. c) Las utilidades que durante un año puedan dejar cualquier empresa del menor. Tampoco está obligado a rendir cuentas de su gestión sino tan sólo al terminar ésta, a no ser que el juez a solicitud del consejo de familia resuelva otra cosa. Inclusive el magistrado a pedido del mismo consejo de familia puede modificar o suspender las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artículos 426 y 428. C. Responsabilidad de los padres sobre los bienes usufructuados.- El padre que ejerce con descuido y abuso la administración de los bienes de sus hijos es responsable por el detrimento o menoscabo de los mismos. Tal responsabilidad se entiende que es en cuanto a la propiedad y a los frutos que produce, si se trata de bienes cuyo

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usufructo no corresponde al padre y, se reduce a la propiedad, en caso contrario. Así lo establece el artículo 442. Es indudable que la persecución de esta responsabilidad exige normalmente el faccionamiento del inventario inicial y final, la constitución de una garantía y, por supuesto, la rendición de cuentas; sin embargo, dichas medidas sólo pueden llevarse a cabo por excepción, como la inventariación judicial que sólo se desprende de los artículos 437, 1006, 341 y 243.2°, ya que no existe otra norma precisa. Además, el Código contempla la prohibición de celebrar convenios entre padres e hijos antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, los intereses del saldo resultante en contra y en favor de los padres y, también, de la extinción de la acción recíproca de pago. (Artículos 429, 430, 431 y 432 del Código Civil).

D. Terminación de la administración.- Sin duda, esta administración legal, dura generalmente hasta que los hijos salgan de la patria potestad, pero por excepción puede terminar o cesar si el padre o la madre lo soliciten cuando: 1. Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso, pedirá al juez que convoque al consejo de familia para que éste decida si continúa o no en la administración. (Artículo 433 del Código Civil). 2. Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual, el consejo de familia nombrará un curador. (Artículo 433 y 434 del Código Civil). 3. Pide al juez se encomiende la administración al curador, indicando a la persona del curador o cuando el padre lo haya nombrado en testamento. (Artículo 435 del Código Civil). 4. Se case sin que se convoque a consejo de familia caso en el que pierde la administración de los bienes de sus hijos (Artículo 444 del Código Civil).

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5. Ejerciendo la patria potestad pone en peligro los bienes de sus hijos. (Artículo 446 del Código Civil). 6. Ejerciendo la patria potestad es declarada en quiebra. (Artículo 443 del Código Civil). Con respecto al problema que suscita la renuncia, se trata de saber si los padres podrían retractarse de la administración de los bienes de sus hijos en cualquier instante y sin expresión de causa, o de que no puedan hacerlo. En realidad se trata de un deber y no de un derecho, tal se infiere del artículo 423 del Código actual. USUFRUCTO LEGAL: Dice, Guillermo Borda26, que el usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar los bienes de los hijos y de percibir para si las rentas y los frutos que ellos producen, luego de atender las cargas de ese usufructo legal. El fundamento se halla en una justa compensación a los desvelos, cuidados del padre y como reconocimiento a los gastos que irroga la educación. Al respecto existen dos orientaciones dentro de la legislación comparada, las mismas son: 1. Legislaciones que no reconocen el usufructo legal de los padres como sucede en la ley austríaca y otras. 2. Legislaciones que la admiten en favor del padre durante el matrimonio, y del padre o de la madre sobreviviente en caso de disolución de éste, limitándola hasta que el hijo cumpla su mayoría de edad, como se legisló en el Código de Napoleón. El Código actual sigue esta última orientación, por esta razón dispone que, son deberes y derechos de los que ejercen la patria potestad usufructuar los bienes de sus hijos; pero, tratándose de productos o provechos no renovables que se extraen de un bien, los padres restituirán los ingresos netos obtenidos.

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Citado por Javier Rolando Peralta Andía en su libro Derecho de Familia en el Código Civil, cuarta edición, editorial Idemsa Lima – Perú; página 539.

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A. Naturaleza jurídica.- Sobre el usufructo legal vinculado con la patria potestad se dan diferentes posiciones, las mismas son: 1. La primera, considera que se trata de un derecho real, la que no se puede poner en duda. 2. En cambio, la segunda, que se trata de un derecho personal o de crédito, vale decir, contrapuesta a la anterior. 3. La tercera, estima que se trata de una institución del Derecho de Familia regida por normas propias y a la que sólo puede aplicarse las reglas relativas al derecho real de usufructo cuando fuesen compatibles con su espíritu. Pues bien, el usufructo legal se caracteriza por ser un derecho temporal en el que el padre no goza del derecho de persecución por ser personalísimo, en este sentido, los padres no pueden transmitir su derecho, pero sí renunciar a él. Además, porque los padres no están obligados a garantizar los bienes materia de usufructo, porque se presume que él tiene interés en conservar los bienes del hijo, porque está sujeto a determinadas cargas y porque el goce del usufructo legal, por las deudas de los padres, no pueden embargarse sino dejando lo necesario para llenar las cargas de éste. B. Bienes materia de usufructo.- Por disposición legal son derechosdeberes de los padres que ejercen la patria potestad usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo dispuesto en el artículo 1004. Entonces, son todos aquellos bienes que pertenecen al hijo menor; sin embargo, por mandato del numeral 436, están exceptuados del usufructo de los padres: 1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que el usufructo no corresponda a los padres. 2. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado. 67

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3. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido éstos desheredados. 4. Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesión o industria. 5. Los bienes que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres. 6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.

C. Cargas del usufructo legal.- Debe quedar debidamente establecido que este tema está vinculado al cumplimiento de los deberes paterno-filiales, al cuidado y conservación de los bienes, pero primordialmente al pago de una serie de obligaciones. Estas cargas son: 1. Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garantía.- Estas son: la de hacer inventario y tasación judicial de los bienes muebles, la de explotar el bien en forma normal y acostumbrada, la de no hacer modificaciones sustanciales en el bien o de su uso, la de pagar los tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos que graven los bienes, la de efectuar las reparaciones ordinarias que procedan del uso normal de los bienes, la compensación de pérdidas con ganancias futuras de la empresa, la de restituir e! bien inclusive con los respectivos frutos. (Artículos 437, 438, 1006 al 1016 del Código Civil) 2. Los gastos de subsistencia y educación de los hijos.- Se refiere a la prestación alimentaria, pues se trata de una obligación inherente a la patria potestad, que los padres tienen que cumplir tengan o no bienes sus hijos. Así se desprenden de los artículos 235, 287, 291,300 ,316 y 474. Del Código Civil.

D. Derechos que el usufructo legal otorga a los padres.- Con este respecto se tienen los siguientes derechos: 1. De uso y disfrute de los bienes de sus hijos. 68

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2. De percibir los frutos de los mismos. 3. De administrar y explotar el bien en la forma normal y acostumbrada. 4. De ejercitar acciones posesorias. 5. De entregar en arrendamiento, etc. Todo, sin más limitaciones que las derivadas de su carácter incesible, inenajenable, no gravable y sólo embargable restringidamente. E. Terminación.- El usufructo legal puede concluir en dos situaciones: 1. En forma normal.- El usufructo legal termina por llegar los hijos a la mayoría de edad, lo cual significa que éstos pueden asumir directamente la administración de sus bienes. 2. Excepcionalmente.- El usufructo legal concluye por extinguirse la patria potestad (antes de los dieciocho años), por declaratoria de quiebra del padre o madre que la ejerce, por matrimonio sin previo inventario que se puede recuperar si se disuelve o anula y por gestión riesgosa que deberá esclarecerse en juicio. FACULTADES DISPOSITIVAS DE LOS PADRES Además de las facultades de administración y usufructo, los padres tienen potestades dispositivas, los que indudablemente están rodeados de ciertas garantías. Sobre estas facultades dispositivas de los padres la doctrina contempla tres orientaciones, estas son: 1. Positiva.- Sustenta que los padres pueden realizar actos dispositivos sin restricción alguna sobre los bienes de sus hijos. 2. Negativa.- Expresa, que los padres no pueden realizar actos de disposición de los bienes de sus hijos bajo ninguna circunstancia. 3. Mixta.- Estima la posibilidad dispositiva de los padres sólo por razones justificadas y bajo ciertas garantías, establecidas por la propia ley. El actual Código se encuadra dentro de ésta última cuando prescribe que los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de sus hijos, ni contraer en 69

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nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. A. Limitación a la facultad de disposición de los bienes de los hijos.- El juez puede disponer que la venta se efectúe previa tasación y en subasta pública, cuando lo requieran los intereses del hijo, lo que significa que se trata de una potestad del juez, quien puede exigir su cumplimiento en forma puntual y en alguna ocasión disponer que no se cumpla precisamente con ese requisito. Verbigracia, tratándose de inmuebles o muebles de valor cuantioso la venta se verificará necesariamente previa tasación yen remate en la forma prevista para el proceso ejecutivo, ahora modificado por los artículos 786 al 789 del Decreto Legislativo N° 768. Los padres necesitan también autorización judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: 1. Arrendar sus bienes por más de tres años. 2. Hacer partición extrajudicial. 3. Transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje. 4. Renunciar herencia, legados o donaciones. 5. Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida. 6. Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio. 7. Dar o tomar dinero en préstamo. 8. Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración. 9. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas. 10. Convenir en la demanda. Además, es conveniente esclarecer, que en los casos de disposición de bienes de un menor, el juez debe oír, de ser posible al menor que tuviera dieciséis años cumplidos, antes de prestar su autorización. Esta se concede conforme a los trámites establecidos en el Código adjetivo. 70

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Los artículos 109 y 110 del Código de los Niños y Adolescentes establecen la licencia para enajenar u obligar bienes. En efecto, los que administran bienes de niños o adolescentes, necesitan autorización judicial para gravarlos o enajenarlos por causas justificadas de necesidad o utilidad de conformidad con el artículo 447 del Código Civil. Además, presentará al Juez, conjuntamente con la demanda, las pruebas que acrediten la necesidad o utilidad del contrato, así mismo indicará los bienes que pretende enajenar o gravar. B. Nulidad de actos de disposición.- En resguardo de los intereses de los hijos menores, la ley determina que los actos practicados por quienes intervienen en actos de disposición de sus bienes con infracción de las normas protectoras son absolutamente nulas. Los titulares de la acción de nulidad de actos de disposición, practicados con infracción de los numerales 447, 448 y 449, son: 1. El hijo, dentro de los dos años siguientes a su mayoría de edad. 2. Los herederos del hijo, dentro de los dos años siguientes a su muerte si ocurrió antes de llegar a la mayoría de edad. 3. El representante legal del hijo, si durante la minoría cesa uno de los padres o los dos en la patria potestad. En este caso, el plazo comienza a contarse desde que se produce el cese. C. Otros aspectos.- La patria potestad tiene que ver además con otros aspectos como los siguientes: 1. Inversión del dinero de los hijos.- Una larga cuestión que ha suscitado serias discusiones se refieren a los derechos de los padres con relación al dinero y títulos de renta de los hijos. Una primera posición sostiene que son amplísimas las facultades de los padres para disponer dineros de los hijos sin necesidad de dar cuenta de su destino e inversión. Otra, considera todo lo contrario. Por último, una tercera, estima que se halla sujeta a un contralor. El Código actual parece seguir la segunda orientación, aunque no se trata de dineros que provienen de los frutos de los bienes de sus hijos, el cual corresponde a los padres como consecuencia del usufructo legal.

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Además el Código establece dos clases de inversiones. Una provisional, es decir que el dinero de los hijos mientras no se invierta en forma definitiva

deberá

ser

colocado

en

condiciones

apropiadas

en

instituciones de crédito y a nombre del menor, que no podrá ser retirado sino con autorización judicial. Otra definitiva, según la cual, el dinero del menor cualquiera sea su procedencia será invertido en predios o en cédulas hipotecarias. (Artículos 451, 452 y 453 del Código Civil). 2. Colisión de intereses.- Puede ocurrir que en alguna relación o negocio jurídico surja un conflicto de intereses entre el padre y el hijo, en cuyo caso, la ley soluciona disponiendo que se nombre para éstos un curador especial, siempre que el padre o la madre tengan algún interés contrario al de sus hijos. En ese sentido, el juez, a petición del padre o de la madre, del Ministerio Público, de cualquier otra persona o de oficio, conferirá el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legítima. A falta de éste, el consejo de familia elegirá a otro pariente o a un extraño. En efecto, la ley expresa que se nombrará a un curador especial cuando los intereses de los hijos estén en oposición a los de sus padres, así como que corresponde al consejo de familia nombrar dichos curadores especiales. (Artículos 606.1° y 647.1° del Código Civil). La oposición de intereses entre padres e hijos se tramita como proceso sumarísimo según la Sexta Disposición Final del Decreto Legislativo N° 768. DECADENCIA Y DE LA PATRIA POTESTAD: La decadencia de la patria potestad constituye una circunstancia, el recorte de algunas atribuciones que se produce generalmente a causa de un comportamiento inconveniente de quien o quienes ejercen la patria potestad de los hijos. La decadencia de esta institución se produce específicamente por: A. Pérdida de la administración.- Que es la privación parcial de las facultades de administración, que ocurre en los casos siguientes: 1. Si un tercero dona, lega o deja en herencia determinados bienes al menor sujeto a potestad, con la condición expresa de que no sean administrados por los padres. 72

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2. Si se trata de bienes que los mismos padres han entregado al menor para ejercer un trabajo, una industria o profesión, y de bienes adquiridos por el propio menor con su trabajo, profesión o industria, ejercidos con el asentimiento de sus padres. (Artículo 425 del Código Civil). 3. Si el padre o madre que desea contraer nuevo matrimonio se excusa de seguir administrando los bienes de sus hijos habidos en matrimonio anterior, o si en el mismo supuesto el consejo decide que no continúe en la administración. En ambas situaciones la administración pasa a ser ejercida por un curador especial. (Artículos 433 434 y 444 del Código Civil). 4. Si el padre que ejerce la patria potestad es declarado en quiebra. (Artículo 443 del Código Civil, Modificado por Ley N° 27809) 5. Si el padre o madre se casare sin pedir al juez que convoque al consejo de familia para que resuelva si conviene o no que siga en la administración de los bienes, omisión ésta que se sanciona con la pérdida de dicha administración. (Artículo 444 y 445 del Código Civil). 6. Si el padre o la madre que ejerce exclusivamente la patria potestad pide que la administración del patrimonio de sus hijos se encargue al curador que indica. (Artículo 435 Código Civil). 7. Si, no obstante existir uno de los padres, el otro nombró un curador de bienes para la administración de los bienes de los hijos comunes. (Artículo 435 inciso 2° del Código Civil). 8. Si el padre que ejerce la patria potestad pone en peligro los bienes de los hijos. (Artículos 446 y 467 del Código Civil).

B. Pérdida del usufructo legal.- Es también otra forma en que decae dicho ejercicio y consiste en la privación de las facultades de usufructo preestablecidas en la ley, que acontece en los casos siguientes: 1. Por renuncia del usufructo legal. (Artículo 440 del Código Civil). 2. Por ser el padre o la madre declarados en quiebra. (Artículo 443 del Código Civil, modificado por Ley N° 27809)

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3. Por contraer el padre o la madre nuevo matrimonio sin pedir al juez convoque al consejo de familia para que decida sobre la administración. (Artículos 433,434 y 444 del Código Civil). 4. Por encontrarse en peligro los bienes de los hijos. (Artículos 445 y 467 del Código Civil). 5. Por incumplimiento del padre o la madre de la obligación de promover el inventario judicial. (Artículos 441, 243 inciso 2° del Código Civil). 6. Por casarse el padre y la madre sin hacer el inventario judicial (Artículo 243 inciso 2° del Código Civil). C. Suspensión del deber del hijo de vivir al lado de sus padres.- No se trata de un caso de destitución de la patria potestad, sino tan solamente de una restricción de atribuciones. Está regulada en el artículo 465 que dice que el juez puede autorizar a los hijos por causas graves para que vivan separados del padre o de la madre que hubiese contraído matrimonio, poniéndolos bajo el cuidado de otra persona. Se entiende que no se trata de una pérdida, privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, razón por la que se debe admitir que el padre continúe siendo titular de tal potestad, aún cuando sufra un menoscabo en sus atribuciones de orden personal y patrimonial. Del mismo dispositivo se colige que el juez fijará las atribuciones que dicha persona habrá de ejercer mientras el hijo viva separado del padre o de la madre que hubiese contraído matrimonio, dejando amplia facultad al mismo para que determine en caso particular. D. Limitación judicial de la patria potestad.- La otra forma de cómo decae la patria potestad y que se halla previsto en el artículo 464, dispone que cuando la conducta de los padres no bastare para declarar la privación o producir la pérdida de la patria potestad, el juez puede limitar ésta hasta donde exige el Interés de los hijos. Esta fórmula fue propuesta por su ponente, corrigiendo la insuficiencia del Código derogado. En ese sentido la ley deja al prudente arbitrio del juez para que pueda decidir sobre dos aspectos. En primer lugar, para que 74

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determine si existe inconducta de los padres que no lleguen a los extremos de la pérdida o privación de la potestad y; luego, para decidir sobre los recortes que habrán de experimentar las atribuciones paternas para atenuar o eliminar el peligro. Su ponente expresa que en este caso quedan asimilados, por disposición de la Ley N° 8905, aquellos otros menores material y moralmente abandonados a los que se refieren los reglamentos de tutela. La Primera Disposición Final del Código de los Niños y Adolescentes, Decreto Ley 26102 deroga expresamente el artículo 464 del Código Civil para evitar cualquier ambigüedad o insuficiencia que podría resultar de dicho precepto. A su vez, el D. L. N° 26102 es derogado por Ley N° 27337. TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: El Código Civil contempla cuatro categorías de terminación de la patria potestad: extinción, pérdida, privación y suspensión. De estas cuatro únicamente la primera de ellas está prevista en el Código Civil con carácter definitivo y por ende con efectos jurídicos irreversibles respecto del progenitor que ve finalizado el ejercicio de la patria potestad; en cambio, respecto de la pérdida, privación o suspensión, podría recuperarla eventualmente mediante proceso judicial en cuanto cesase el hecho que motivó su terminación temporal. Esas categorías son: la extinción, la pérdida, la privación y la suspensión. A. Extinción.- Llamado también terminación o acabamiento definitivo de la patria potestad que opera cuando la protección que ella acuerda ya no es necesaria para el hijo por razones obvias, de modo que los efectos jurídicos

son

irreversibles

respecto

del

progenitor

que

ve finalizado el ejercicio de su patria potestad. El artículo 461 del Código Civil prescribe que la patria potestad se acaba en los siguientes casos: 1. Por la muerte del padre o del hijo. La muerte como se sabe es el fin de la personalidad.

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2. Por cesar la incapacidad del hijo por matrimonio o por obtener título profesional para ejercer oficio y tratándose de mujeres mayores de catorce años cesa también por matrimonio. 3. Por cumplir el hijo dieciocho años de edad. El acabamiento de la patria potestad genera la aparición de deberes como: la liquidación de la situación extinguida mediante la rendición de cuentas de los administradores, a los que podría añadirse la entrega de bienes que por razón de esa administración tuvieron los padres en su poder. B. Pérdida.- La pérdida de la patria potestad es siempre consecuencia del resultado de una conducta delictuosa de los padres a cuya consecuencia pierden el deber-derecho de cuidar de sus hijos y su patrimonio. Las circunstancias que determinan esta pérdida se encuentran previstas en el numeral 462 y son: 1. Recibir una condena a pena que la produzca, vale decir, una sentencia que establezca una penalidad contra el padre o la madre, autor de la infracción o el delito. 2. Por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo. Según el Anteproyecto, la patria potestad se perdía por una sola causa, esto es, por condena a penas que produzcan tal efecto; pero la novedad introducida por la Comisión Revisora sólo ha consistido en añadir otra causa: el abandono de los hijos y el plazo correspondiente, consiguiendo convertir una causa de privación en una de pérdida, oscureciendo la diferencia conceptual que los separa. Pero, el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes modifica el numeral mencionado precedentemente, cuando dispone que la patria potestad se extingue o pierde: 1. Por muerte de los padres o del hijo. 2. Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad. 3. Por declaración judicial de abandono. 76

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4. Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos. 5. Por reincidir en las causales c), d), e) y f) del artículo 75 del CNA. 6. Por cesar la incapacidad del hijo, conforme al artículo 46 del Código Civil. Este numeral, recoge los supuestos de extinción y pérdida regulados en el Código Civil, en algunos casos con mejor redacción, pero añade otras causales no previstas. Por ejemplo el inciso 5) es una novedad que está plenamente justificada, pues la conducta de un progenitor que lo haga incurrir de manera reiterada en la pérdida temporal de la patria potestad, demuestra su falta de idoneidad para ejercerla y por lo tanto, es lógico concluir que deba perderla definitivamente. Dado que la norma no señala la cantidad de veces que deba producir esa reiteración queda al arbitrio del juez analizar caso por caso, con las particularidades que estos tengan. Como es evidente, los progenitores que incurran en cualquiera de las referidas causales, no podrán solicitar su restitución de la patria potestad de sus hijos, quedando extinto o perdido el ejercicio del mismo. Es preciso señalar que la desaparición definitiva de la patria potestad no afecta ni extingue la obligación alimentaria que pudiera existir para con los hijos, la misma que deberá ser plenamente cumplida. C. Privación.- Es otra forma como termina el ejercicio de la patria potestad, que proviene de una inconducta gravemente inconveniente de los padres respecto del hijo y que sin embargo no llega a configurar delito. La resolución judicial, generalmente, determina que el padre está privado de la guarda o tenencia física de los hijos, pero conserva todos los restantes atributos que confiere esta institución. Si bien la privación y la pérdida se asemejan en razón de los hechos reprensibles de los padres, pero se las distingue por la mayor o menor gravedad de los mismos. Los padres pueden ser privados de la patria potestad, reza el artículo 463, en los siguientes casos:

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1. Por dar a sus hijos órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicarlos a la mendicidad. 2. Por tratarlos con dureza excesiva. 3. Por negarse a prestarles alimentos. La obligación alcanza a los hijos menores y mayores hasta los 28 años, inclusive, a aquéllos que no pueden atender su subsistencia. También, la Comisión Revisora agrega otras causas a las señaladas en el Anteproyecto, como el dedicar a la mendicidad a los hijos y la negativa de prestarles alimentos, ya que el abandono ha sido trasladado como causa de pérdida, con lo que no han hecho otra cosa que confundir los distingos conceptuales existentes entre estas figuras de terminación temporal, que a nuestro juicio son innecesarias. La limitación judicial de la patria potestad estuvo regulada en el artículo 464 del Código Civil, pero el Código de los niños y adolescentes la deroga expresamente para evitar cualesquier ambigüedad o insuficiencia que podría resultar de dicho precepto. D. Suspensión.- Ésta deriva de una situación de hecho que no implica imputación de delito ni de falta cometida por quien o quienes ejercen sus atribuciones. Se trata de aquellos supuestos en los cuales la patria potestad debe ser confiada al otro progenitor o a un tercero, pero no de manera definitiva. En realidad no se trata de una terminación de la potestad misma, sino del cese de uno o de los dos padres del ejercicio de las atribuciones que le corresponden. Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por incumplimiento de deberes inherentes a ella son impuestas por el Juez de Familia, luego de evaluar y calificar los hechos producidos. La patria potestad, de conformidad con el artículo 466, se suspende: 1. Por la interdicción del padre o de la madre originada en una causa de naturaleza civil. 2. Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.

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3. Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejercerla. 4. En caso de separación de cuerpos por causa específica. (Artículo 340 del Código Civil). Ahora bien, El Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337, derogando el sistema del Código Civil, reúne todas las causales previstas en el artículo 75 para cada uno de los supuestos mencionados, bajo el título de suspensión de la patria potestad. Así, dicho numeral, prescribe que la patria potestad se suspende en los siguientes casos: 1. Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil. 2. Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. 3. Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan. 4. Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad. 5. Por maltratarlos física o mentalmente. 6. Por negarse a prestar alimentos. 7. Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio, de conformidad con los artículos 282 y 340 del Código Civil. 8. Por habérsele aperturado proceso penal al padre o a la madre por delitos penales previstos en los artículos 173,173-A, 179, 181 y 181-A del Código Penal. (Introducida por Ley N° 29194 de 20.01.08) El Código de los Niños y Adolescentes de una u otra manera recoge los supuestos de privación, y suspensión regulados en el Código Civil, con excepción de lo previsto en el inciso 3) del artículo 466, referido a los impedimentos de hecho para su ejercicio. Así, la suspensión implica una situación temporal de ausencia del derecho a ejercer la patria potestad, mientras que la extinción o pérdida (términos usados como sinónimos) determinan la terminación definitiva o desaparición permanente de la patria potestad. Con la modificatoria dada por Ley N° 29194, se incorpora como causal de suspensión de la patria potestad la apertura de proceso penal al padre o a 79

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la madre por los delitos de: violación sexual en agravio de menor de edad, violación de menor de edad seguida de muerte o lesión grave, favorecimiento a la prostitución, proxenetismo y turismo sexual infantil. Sobre el particular, la nueva causal no hace otra cosa que vulnerar la presunción de inocencia contemplada en la Constitución, al señalarse que con la sola expedición del auto de procesamiento, el Fiscal de Familia debe solicitar al Juez de Familia se suspenda la patria potestad de los procesados por los delitos antes mencionados. Creemos que debió esperarse el resultado final del proceso penal con el objeto de que se proceda a solicitar la medida que mejor se adecué según las circunstancias para protegerá dichos menores víctimas de agresión sexual por parte de sus progenitores. Es más, deberá ser derogada y quedar sólo la causal de pérdida de la patria potestad y el procedimiento para solicitarla. Consideramos que la modificatoria dada, en este punto, deviene en inconstitucional pues no se espera el resultado final del proceso penal para solicitar la suspensión de la patria potestad. E. Otros aspectos.- Es necesario considerar las medidas complementarias sobre la suspensión y pérdida de la patria potestad, así como la extensión de los efectos de la destitución de la patria potestad. 1. Medidas complementarias sobre la suspensión y pérdida de la patria potestad.- Dictado el auto apertorio de instrucción el Juez Especializado en lo Penal remitirá, dentro de las 24 horas, copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la suspensión de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad. Declarada la sentencia consentida o ejecutoriada, el Juez Especializado en lo Penal, remitirá, dentro de las 24 horas, copia de la sentencia y de los actuados pertinentes al Fiscal Especializado de Familia a fin de que proceda a solicitar la pérdida de la patria potestad. (Artículo 4 de la Ley N° 29194) En lugar de contener un precepto con esta redacción, hubiera sido preferible se modifique expresamente el Código Civil y el Código de los 80

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Niños y Adolescentes, a fin de tener un cuerpo jurídico más coherente o, en su caso, un texto unificado que no ofrezca dudas. 2. Extensión de los efectos de la destitución de la patria potestad.- La destitución del ejercicio de la patria potestad encuentra su sustento en que "carecería de sentido que, acreditada la ineptitud paterna para guardar a los hijos ya nacidos, se le acordara esa guarda respecto de los sobrevivientes", por eso, el artículo 469 establece que los efectos de la pérdida, la privación, la limitación y la suspensión de la patria potestad, se extenderán a los hijos nacidos después de que ha sido declarada. La norma bajo comentario se funda en el principio del interés del niño recogida por la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Como podrá advertirse este dispositivo todavía está vigente y hace mención a la privación y la limitación, que virtualmente ya han desaparecido. Es indispensable un texto legal unificado del Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes que dé claridad a las normas jurídicas a fin de que puedan ser aplicadas sin dificultades. RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: A. Nociones previas.- El principio de protección familiar, después de las restricciones impuestas al ejercicio de la patria potestad, exige que la relación paterno-filial se restablezca, cuando ello convenga al interés superior de los niños y adolescentes. En efecto, el padre incumplidor puede rectificar su conducta o en su caso, la eventualidad impidiente podría desaparecer, entonces procede la restitución de la patria potestad. El artículo 471 del Código Civil, prescribía que los padres a los cuales se les había privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, podían pedir la restitución cuando cesaban las causas que la determinaban. La acción sólo podía intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia correspondiente, por lo que el juez podía restituir la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés del menor. En los casos de pérdida y suspensión, los padres volvían a ejercer la patria potestad cuando desaparecían los hechos que los motivaron. 81

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El Código de los Niños y Adolescentes virtualmente ha derogado aquélla norma, ya que según la previsión del artículo 78, los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la patria potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. Sin duda el Juez de Familia evaluará, en atención al Interés Superior de los Niños y Adolescentes, la conveniencia de la restitución. La Ley N° 29194 de 25.01.08 modifica el artículo 471 del Código Civil. Esta modificación importa sólo la inclusión de una segunda parte en el tercer párrafo de este numeral, que queda de la siguiente manera: "En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron, salvo la declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria de delito doloso en agravio del hijo o perjuicio del mismo". Esta modificación no debe pasar inadvertida, opina Ana Mella Baldovino 27, ya que lo que en realidad está haciendo es incorporar, dentro del esquema del Código Civil, una nueva causal de extinción de la patria potestad. En efecto, antes de esta modificación, el Código Civil no contemplaba que una sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio de él acarrease la extinción de la patria potestad; contemplaba sí como causal de privación el hecho genérico de dictarse una sentencia condenatoria que implicase perder esa patria potestad; y que en ese caso aún era posible que el progenitor afectado pueda intentar su restitución". B. Subsistencia de los deberes paterno-filiales.- Igualmente por disposición legal la pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad, no alteran los deberes de los padres con los hijos, ni de éstos respecto de sus padres. Se entiende que la subsistencia de estos deberes funcionan en la medida que las circunstancias lo permitan.

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Citada por Javier Rolando Peralta Andía en su libro derecho de familia en el código civil cuarta edición, editorial Idemsa Lima – Perú; página 553.

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El anhelo de mantener relaciones personales con los hijos obedece a móviles humanos y respetables que ni siquiera el divorcio puede ser un obstáculo para que se la reconozca. El derecho de mantener relaciones personales y contacto directo con quienes no convive y el derecho de visitar no sólo corresponde a los padres, sino también a los ascendientes, hermanos, medios hermanos, tíos, así como terceros no parientes como los padrinos. El Juez de Familia establecerá el régimen más conveniente considerando las circunstancias personales de los hijos, tales como edad, sexo, estado de salud, nivel de estudios, etc. Se entiende que cualquiera sea el régimen establecido puede ser modificado. Por otro lado, el régimen de visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes cuando el Interés Superior del Niño o Adolescente así lo justifique (90 del CNA).

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BIBLIOGRAFIA  Exegesis del Código Civil Peruano de 1984, edición 2006 Tomo III Derecho de Familia; Max Arias Schreiber Pezet, Angela Arias Schreiber M., Enrique Varsi Rospigliosi, Alex Plácido Vilcachagua; Editorial Gaceta Jurídica.  Derecho de Familia en el Código Civil Cuarta edición; Javier Rolando Peralta Andía; editorial Idemsa Lima – Perú 2008.  Derecho de Familia Doctrina – Jurisprudencia Tercera Edición Actualizada; Alberto Hinostroza Minguez; Editorial San Marcos.  Derecho Familiar Peruano (Sociedad conyugal, Sociedad Paterno Filial, Amparo Familiar del Incapaz); Héctor Cornejo Chávez; Editorial Gaceta Jurídica.  Manual de Derecho de Familia; Pedro Bautista Toma, Jorge Herrero Pons; Ediciones Jurídicas Lima – Perú.

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