Herdegen, Matthias - Derecho Internacional Público

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Edición: Jesús Eduardo García Castillo / Claudia Araceli González Pérez Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez

MATTHIAS HERDEGEN

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER MÉXICO, 2005

Traducción

MARCELA ANZOLA LL. M.

Primera edición: 2005 DR © 2005. Fundación Konrad Adenauer DR © 2005. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-2270-6

A María Helena

CONTENIDO

Presentación. Acerca de la Fundación Konrad Adenauer . . . .

XIX

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rudolf HUBER

XXIII

Reconocimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIX CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1. El concepto de derecho internacional . . . . . . . . . . . . . A. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Delimitación del derecho internacional respecto de otros complejos normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. El derecho internacional como ordenamiento jurídico . .

1 1

2. Línea de desarrollo del derecho internacional . . . . . . . . A. Orígenes del derecho internacional moderno en el sistema de Estados territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Concepto de un orden legal universal y la escolástica tardía española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Grotius y la desteologización del derecho internacional . D. La época del ius publicum europaeum (1648–1815) . . . E. La era de los Estados nación hasta la Primera Guerra Mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. La época entre las dos guerras mundiales . . . . . . . . . G. La creación de las Naciones Unidas y el desarrollo del derecho internacional de posguerra . . . . . . . . . . . .

14

IX

4 8

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CONTENIDO

X

3. Fundamento de la validez del derecho internacional . . . . . 4. Funciones del derecho internacional en materia normativa y de estructuración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Primacía del derecho internacional sobre la política . . . B. Efecto legitimador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Estabilización de las relaciones interestatales . . . . . . . D. Prevención de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Protección de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . F. Influencia del derecho internacional en la estructura interna de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Orden económico internacional . . . . . . . . . . . . . . 5. Los Estados del mundo como comunidad jurídica y el derecho internacional como orden objetivo de valores . . . . . . A. La doctrina de la comunidad jurídica internacional . . . . B. El derecho internacional como expresión de un orden de valores objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. “Objetivos comunes de la humanidad” y “Patrimonio común de la humanidad” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Relaciones con las ciencias políticas (doctrina de las relaciones internacionales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 33 33 36 39 41 43 44 46 46 48 48 52 58 59

CAPÍTULO II SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . . . . . . . . .

65

7. La personalidad jurídica en el derecho internacional . . . . . A. Significado de la personalidad jurídica en el derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Círculo de los sujetos de derecho internacional . . . . . . C. Personalidad limitada (parcialmente) de derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Personalidad de derecho internacional absoluta y relativa

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8. Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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65 66 69 69

CONTENIDO

XI

A. Características de los Estados . . . . . B. Reconocimiento . . . . . . . . . . . . C. Creación y desaparición de los Estados D. Asociaciones de Estados . . . . . . . . E. El problema del failed state . . . . . .

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10. Organizaciones internacionales . . . . . . . . . . . . A. Organizaciones internacionales en sentido estricto B. Organizaciones no gubernamentales . . . . . . . . C. Tipología de las organizaciones internacionales . . D. Relaciones exteriores . . . . . . . . . . . . . . . .

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11. Regímenes de facto, grupos insurgentes y movimientos de liberación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106

12. Individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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13. Empresas transnacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

110

9. Sujetos de derecho internacional atípicos A. Santa Sede . . . . . . . . . . . . . . B. Soberana Orden de Malta . . . . . . C. Comité Internacional de la Cruz Roja

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CAPÍTULO III FUENTES DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113

14. Fuentes del derecho: concepto y clases . . . . . . . . . . . .

113

15. Tratados del derecho internacional . . . . . . . . . . A. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Clases de tratados internacionales . . . . . . . . . C. Entrada en vigencia de los tratados internacionales D. Entrada en vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Efectos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Ausencia de voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . H. Interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONTENIDO

XII

I. Modificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J. Terminación y suspensión . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Derecho consuetudinario internacional . . . . . . . . . A. Origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Derecho consuetudinario y tratados . . . . . . . . . C. El problema del persistent objector . . . . . . . . . D. Derecho consuetudinario internacional imperativo cogens) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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145 145 152 154

17. Principios generales del derecho internacional . . . . . . . .

156

18. Fundamentación de derechos y deberes mediante actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158

19. Equidad

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20. Producción jurídica a través de las Organizaciones Internacionales y de la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . B. Soft Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Decisiones de las Cortes Internacionales . . . . . . . . .

155

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21. Determinación de los preceptos del derecho internacional . .

165

22. La relación entre el derecho internacional y el derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Monismo y dualismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Validez del derecho internacional en el derecho interno . C. Ley fundamental y derecho internacional . . . . . . . . . D. Orden estatal “internacionalizado” . . . . . . . . . . . . .

166 166 170 173 181

CAPÍTULO IV SOBERANÍA DE LOS ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183

23. Territorialidad y soberanía territorial . . . . . . . . . . . . .

183

24. Territorio estatal, adquisición de territorios y territorios internacionalizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

186

CONTENIDO

XIII

A. Territorio estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Adquisición del territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Territorios internacionalizados (Antártica) . . . . . . . .

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25. Jurisdicción personal y nacionalidad . . . . . . . . . . . . . A. Jurisdicción personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

192 192 193

26. Poder reglamentario en el caso de asuntos con vinculos en el extranjero y conflictos de jurisdicción . . . . . . . . . . . . A. Puntos de contacto para el ejercicio del poder reglamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Conflictos de jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . .

199 199 207

27. Derecho de los extranjeros y protección diplomática . . . . . A. Estatus de permanencia de los extranjeros (incluyendo la entrada y terminación de la estancia) . . . . . . . . . . . B. Protección diplomática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Refugiados y derecho de asilo . . . . . . . . . . . . . . .

209

28. La soberanía como un concepto jurídico . . . . . . . . . . .

216

209 213 215

CAPÍTULO V SUCESIÓN DE ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

29. Sucesión en tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

30. Sucesión en el patrimonio y las deudas del Estado precursor . .

226

CAPÍTULO VI DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO AÉREO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31. Derecho internacional del mar . . . . A. Desarrollo . . . . . . . . . . . . . B. Aguas propias . . . . . . . . . . . C. Zona contigua . . . . . . . . . . . D. Espacios especiales con derechos costeros . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . de . .

. . . . . . . . . . . . . . . . uso de . . . .

. . . . . . . . los . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Estados . . . . .

229 229 229 230 232 233

CONTENIDO

XIV

E. Alta mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Tribunal Internacional del Derecho del Mar . . . . . . . .

235 239

32. Espacio ultraterrestre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

240

CAPÍTULO VII PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243

33. Igualdad soberana de los Estados . . . . . . . . . . . . . . .

243

34. La prohibición de hacer uso de la fuerza y sus excepciones . A. Desarrollo de la prohibición de hacer uso de la fuerza y sus actuales retos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La prohibición del uso de la fuerza en la Carta de la ONU C. El derecho a la autodefensa incluidas las medidas preventivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. El uso de la fuerza para la protección de los nacionales en el extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Estado de emergencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. La intervención humanitaria . . . . . . . . . . . . . . . .

246

35. Prohibición de intervención . . . . . . . . . . . . . . . . . .

270

36. Derecho de autodeterminación de los pueblos . . . . . . . .

272

37. Inmunidad de los Estados . . . . . . . A. Aspectos generales . . . . . . . . . B. Inmunidad en procesos declarativos C. Inmunidad de ejecución . . . . . . D. Empresas del Estado . . . . . . . . E. Inmunidad de los jefes de Estado . F. Doctrina del Act of State . . . . . .

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275 275 278 282 283 283 284

38. Relaciones diplomáticas y consulares A. Relaciones diplomáticas . . . . . B. Misiones especiales . . . . . . . . C. Relaciones consulares . . . . . .

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285 285 287 288

39. Obligaciones erga omnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

290

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CONTENIDO

XV

CAPÍTULO VIII NACIONES UNIDAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

293

40. Fines, miembros y estructura organizacional de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Fines de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . B. Miembros de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . C. Órganos de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . .

293 293 295 302

41. El mantenimiento de la paz por parte de las Naciones Unidas A. Solución pacifica de controversias (Capítulo VI de la Carta de la ONU) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Medidas en caso de amenaza o de quebrantamiento de la paz y para el manejo de los actos de agresión (Capítulo VII de la Carta de la ONU) . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Tropas de paz de la ONU y otras operaciones para mantener la paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Desarrollo del poder soberano supranacional . . . . . . .

317

42. Organismos especializados de las Naciones Unidas . . . . .

334

CAPÍTULO IX COOPERACIÓN INSTITUCIONAL Y SEGURIDAD EN EL ÁMBITO REGIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

337

43. Acuerdos y organismos regionales (Capítulo VIII de la Carta de la ONU) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Concepto de “acuerdos y organismos regionales” . . . . . B. Prevalencia de los mecanismos regionales para la solución pacífica de las controversias . . . . . . . . . . . . . C. Medidas coercitivas en el marco de acuerdos regionales . 44. Organismos regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Organización de los Estados Americanos (OEA) . . . . . B. Consejo de Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Organización de la Unidad Africana (OUA)/Unión Africana (UA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Liga Árabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

318

319 330 332

337 337 338 338 340 340 343 344 346

XVI

CONTENIDO

45. Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

347

46. OTAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

351

CAPÍTULO X DERECHOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

355

47. Desarrollo de la protección de los derechos humanos . . . .

355

48. Tratados universales para la protección de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . . . C. Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49. Tratados regionales para la protección de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Convención Europea de Derechos Humanos . . . . . . . B. Convención Americana de Derechos Humanos . . . . . . C. Carta Africana de Derechos Humanos y de Derechos de los Pueblos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50. Los estándares de derechos humanos en la estructura interna de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

360 360 363 365 365 366 368 371 372

CAPÍTULO XI DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL . . . . . . . . . . . .

375

51. Desarrollo del derecho internacional ambiental . . . . . . . .

375

52. Tratados de derecho internacional para la protección del medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

380

CAPÍTULO XII RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES . . . . . . .

385

53. Desarrollo del derecho internacional económico . . . . . . .

385

CONTENIDO

XVII

54. Protección de la propiedad y tratados para la protección de las inversiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Protección de la propiedad en el derecho internacional consuetudinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Tratados para la protección de las inversiones . . . . . . . 55. El derecho internacional de las relaciones comerciales bales y del tráfico internacional de capital . . . . . . . A. Sistema de la Organización Mundial de Comercio . B. Fondo Monetario Internacional . . . . . . . . . . . C. Banco Mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

387 387 390

glo. . . . . . . . . . . .

391 391 395 397

CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES E INTERNOS . .

399

56. Desarrollo del derecho internacional de la guerra . . . . . A. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Fuentes del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Límites a la forma y modo de las controversias militares D. Protección de la población civil . . . . . . . . . . . . . E. Conflictos armados no internacionales . . . . . . . . .

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399 399 401 403 405 407

57. Neutralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

410

CAPÍTULO XIII

CAPÍTULO XIV RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL . . . .

411

58. Infracciones de derecho internacional . . . . A. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . B. Elementos de hecho de la infracción . . . C. Grave violación de una norma coercitiva D. Responsabilidad por daños . . . . . . . .

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411 411 412 415 415

59. Causales de justificación . . . . . . . . A. Aspectos generales . . . . . . . . . B. Defensa propia . . . . . . . . . . . C. Fuerza mayor y estado de necesidad

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CONTENIDO

XVIII

D. Represalias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Regímenes autocontenidos . . . . . . . . . . . . . . . . .

419 420

60. Consecuencias jurídicas de los ilícitos de derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

420

61. Derecho penal internacional y su aplicación . . . . . . . . .

421

CAPÍTULO XV LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS . . . . . . . . .

427

62. Mecanismos para la solución pacífica de controversias . . .

427

63. Corte Internacional de Justicia: competencia y procesos . . .

428

64. La emergencia de un derecho internacional “constructivo” . .

433

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

435

Derecho internacional público, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 29 de abril de 2005 en La Impresora Azteca, S. A. de C. V. En esta edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 3,000 ejemplares.

PRESENTACIÓN Acerca de la Fundación Konrad Adenauer La Fundación Konrad Adenauer es una instancia política alemana independiente y sin fines de lucro; está sujeta a los principios del movimiento demócrata-cristiano y apoya la unificación europea, promueve el entendimiento internacional y la cooperación al desarrollo. La fundación lleva a cabo eventos de formación política, elabora análisis científicos que sirven de base para la gestión política, otorga becas a personas talentosas e investiga la historia del movimiento demócrata-cristiano. La cooperación internacional es, por tradición, uno de los campos prioritarios de su labor. Para su realización dispone de oficinas en todo el mundo. Complementariamente a sus 14 sedes en el continente latinoamericano que concentran su trabajo en los respectivos países, existen en Latinoamérica cuatro programas regionales. Uno de ellos es el Programa Estado de Derecho, dirigido ante todo a profesionales en el área del derecho. La oficina en la ciudad de México se ocupa del área México, Centroamérica y el Caribe. Una segunda oficina en Montevideo es responsable de los países de Sudamérica. La finalidad del Programa Estado de Derecho es brindar apoyo sostenido a la democratización en Latinoamérica y realizar un aporte al desarrollo y la profundización de un orden jurídico eficiente, basado en principios del Estado de derecho, como centro de cada sistema democrático. Sin embargo, necesidades de reforma y de asesoramiento se presentan en innunmerables ámbitos del derecho. Por este motivo el Programa se concentra en los siguientes fines: — la promoción de una separación de poderes estable y clara, con especial consideración de una justicia independiente, como también de la garantía y el respeto de los derechos humanos; — la promoción de procesos de integración políticos y económicos con especial atención en el fortalecimiento de los órganos jurisdiccionales supranacionales; XIX

XX

PRESENTACIÓN

— la promoción de los esfuerzos reformistas en el ámbito del derecho procesal, orientados al anclaje y al desarrollo de los principios de Estado de derecho (como por ejemplo, la seguridad jurídica, la aceleración de los procesos, la oralidad, la transparencia, la participación ciudadana, el acceso a la justicia) dentro del orden jurídico; — el combate a la corrupción, ante todo en el ámbito de la justicia, como uno de los mayores peligros dentro de las jóvenes estructuras del Estado de derecho en Latinoamérica; — la capacitación y especialización de jueces, fiscales, funcionarios públicos, defensores públicos y otros operadores en el ámbito de la impartición de justicia. De aquí derivan los seis temas eje del Programa Estado de Derecho: el derecho constitucional, los derechos humanos, el derecho de integración, el derecho procesal, la lucha contra la corrupción y la capacitación de personal jurídico. Como grupos objetivo del programa, se pueden nombrar magistrados de tribunales constitucionales y de cortes supremas, jueces, fiscales, abogados, defensores públicos y funcionarios de la administración de la justicia, defensores del pueblo, políticos dedicados al área del derecho, profesores de derecho en universidades e institutos científicos independientes, funcionarios de la administración pública (incluyendo la policía), funcionarios de diferentes organismos de integración y especialistas del derecho de integración, así como miembros de organizaciones de derechos humanos estatales y no estatales. En las áreas temáticas arriba mencionadas, el Programa Estado de Derecho organiza en todos los países latinoamericanos, por un lado, seminarios, conferencias nacionales, regionales e internacionales, foros y cursos de capacitación. En estos eventos el Programa a menudo invita expertos internacionales, ante todo alemanes, para actividades de asesoría. Las actividades nombradas se preparan e implementan en lo posible conjuntamente con contrapartes latinoamericanas. Por el otro lado, el Programa Estado de Derecho edita regularmente publicaciones jurídicas. Todas las publicaciones son distribuidas en bibliotecas de facultades de derecho, juzgados, parlamentos y organizaciones de la sociedad civil de todo el continente.

ACERCA DE LA FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER

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Las actividades descritas se complementan con programas de visita a Alemania, para juristas de alto nivel. Más allá de estas visitas, la Fundación Konrad Adenauer otorga becas de estudio dirigidas a jóvenes abogados que desean capacitarse en Latinoamérica o Alemania. Rudolf HUBER Director del Programa Estado de Derecho para México, Centroamérica y el Caribe Fundación Konrad Adenauer

PRÓLOGO Con la coedición de la presente obra, la Fundación Konrad Adenauer intensifica su exitosa cooperación con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Ambas instituciones coinciden en sus esfuerzos para mejorar el sistema jurídico a través de programas de capacitación, publicaciones y asesoramiento, reafirmando así su convicción de que una democracia sólida y combativa requiere del respaldo de un sistema jurídico basado en el principio del Estado de derecho. Este principio garantiza la existencia y el buen funcionamiento de las instituciones democráticas y brinda seguridad jurídica a todos los ciudadanos, sometiendo cualquier actuación de los órganos públicos al principio de la legalidad y respeto a los derechos humanos. El fortalecimiento del Estado de derecho es, por tanto, una condición indispensable para consolidar la democracia en cualquier país del mundo, siendo la observancia de las reglas del derecho internacional público parte del moderno Estado de derecho. La experiencia nos ha demostrado que las instituciones democráticas establecidas con el objetivo de cumplir con las obligaciones del Estado no funcionan por sí solas. La convicción democrática, la integridad y la profesionalidad de las personas que las integran son condiciones decisivas para el buen desempeño de su función administrativa, legislativa o judicial, conforme a los principios de un Estado de derecho democrático. La convicción y actitud democrática no se pueden prescribir o implantar, pero sí es posible aumentar la profesionalidad a través de una capacitación tanto técnica como ética, es decir, transmitir con el conocimiento jurídico también los valores democráticos. En este contexto, la publicación de la presente obra tiene como objetivo contribuir a la formación de cualquier persona que requiera aumentar su conocimiento acerca de los principios fundamentales del derecho internacional, sus instrumentos e instituciones. El autor explica de manera muy clara y sencilla el contenido y la razón de ser de las normas internaXXIII

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PRÓLOGO

cionales. Nos transmite la idea de que los principios fundamentales del derecho internacional son la expresión de un orden objetivo de valores que vinculan a todos los miembros de la comunidad de Estados, por lo cual deben ser conocidos y respetados en todo el mundo. El doctor Matthias Herdegen es catedrático de derecho público y director del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad de Bonn, Alemania. Mantiene vínculos estrechos con el mundo académico y jurídico a lo largo del continente americano, inter alia, como profesor visitante de la UNAM, de la Escuela Global de Derecho de la New York University y como profesor honorario de la Universidad Javeriana en Bogotá. Sus obras sobre el derecho constitucional, el derecho europeo, el derecho económico internacional y el derecho internacional público en general son ampliamente consultadas y frecuentemente citadas tanto por profesionales como por estudiantes de derecho. Además de su trabajo académico, se desempeña como asesor del Programa Estado de Derecho para América Latina de la Fundación Konrad Adenauer, habiendo prestado en este ámbito, múltiples asesorías en la realización de reformas constitucionales y judiciales en varios países latinoamericanos. Gracias a su excelente dominio del castellano, el doctor Herdegen ha podido revisar y actualizar la traducción de su Manual sobre el derecho internacional público, llevada a cabo por la catedrática colombiana Marcela Anzola Gil LL. M., cuya tercera edición en alemán fue publicada en el año 2004 por la prestigiosa editorial alemana C. H. Beck, hecho que sin duda se refleja en la calidad de estilo de la presente obra. Fruto de esta estrecha colaboración entre el autor y la traductora ha sido el logro de una mejor adaptación que redunda en beneficio del lector latinoamericano, convirtiendo esta versión española en algo más que una simple traducción de la obra, nos ofrece una versión incluso más actualizada, que la última edición en alemán. Por tanto, mis agradecimientos van dirigidos, en primer lugar, al profesor Matthias Herdegen, por su disposición y su entusiasmo en la redacción del texto, así como a Marcela Anzola Gil, quien lo ha enriquecido con su conocimiento de la materia desde el punto de vista latinoamericano. Agradezco también a la editorial alemana C. H. Beck por haber permitido que esta obra haya podido ser publicada en castellano.

PRÓLOGO

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El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, encabezado por su director Diego Valadés, merece nuestro agradecimiento por su disposición de coeditar y distribuir la presente obra, dando así constancia de la calidad e importancia de la misma. Rudolf HUBER Director del Programa Estado de Derecho para México, Centroamérica y el Caribe Fundación Konrad Adenauer, A.C.

RECONOCIMIENTOS

A la luz de mis múltiples y estrechos nexos académicos con el mundo iberoamericano, me complace mucho que la Fundación Konrad Adenauer y la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), presenten la versión castellana de mi libro Derecho internacional público (3a. edición, 2004). Con ambas instituciones me unen lazos tan gratos como antiguos. Agradezco al prestigioso Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y a su director, el doctor Diego Valadés, la muy oportuna y profesional publicación de esta obra. Expreso mi especial gratitud y reconocimiento tambien a los directivos del Programa del Estado de Derecho de la Fundación Konrad Adenauer, licenciado Rudolf Huber y a su predecesor, maestro Reinhard Junghanns, quienes tomaron la iniciativa de patrocinar la edición de la versión en castellano. Me satisface que el encargo de la traducción del libro del idioma alemán al castellano se haya puesto en manos de la doctora Marcela Anzola LL. M. (Heidelberg), a quien agradezco el fructífero diálogo, que refleja el pensamiento del lector latinoamericano. Para el autor, este intercambio de perspectivas permite continuar la valiosa colaboración con la doctora Anzola, bajo el auspicio de la Fundación Konrad Adenauer. Matthias HERDEGEN

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ABREVIATURAS AG AJIL AnIDI AU AustrJIL AVR AWD

BayVBl. BDGVR BGBl. BGH BGHSt

BGHZ

Bull. BReg

BVerfG

Asamblea General de la ONU American Journal of International Law Annuaire de L´Institut de Droit International African Union Austrian Journal for Public and International Law Archivo de derecho internacional publico (Archiv des Völkerrechts) Servicio de Economía Exterior de Asesor de Empresas (Aussenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters) Boletín oficial de administración de Baviera (Bayrische Verwaltungsblätter) Informes de la sociedad de derecho internacional público (Berichte der Gesellschaft für Völkerrecht) Boletín Oficial Federal (Bundesgesetzblatt) Corte Federal de Justicia (Bundesgerichtshof) Sentencias de la Corte Federal de Justicia en Materia de Derecho Penal (Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen) Sentencias de la Corte Federal de Justicia en Materia de Derecho Civil (Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilrecht) Boletín de servicio de prensa e información del gobierno federal (Bulletin des Presse-und Informationsamtes der Bundesregierung) Corte Constitucional Federal Alemana (Bundesverfassungsgericht) XXIX

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ABREVIATURAS

BVerGE CEDH CEI CIADI CID CIDH CSCE CVRD ECOSOC EEUU EGBGB EPIL EU EuGRZ FMI GATS GATT GVG GYIL HRLJ ICJ ICLQ ICSID

Sentencias de la Corte Constitucional Federal Alemana Convenio Europeo de Derechos Humanos/ Corte Europea de Derechos Humanos Comunidad de Estados Independientes Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversión Corte Internacional de Justicia Corte Interamericana de derechos humanos Conferencia de Seguridad y Cooperación en Europa Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas United Nations Economic and Social Council Estados Unidos de América Ley introductora del Código Civil Alemán (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch) Encyclopedia of Public International Law Unión Europea (Europäische Union) Boletín europeo de derechos fundamentales (Europäische Grundrechte-Zeitschrift) Fondo Monetario Internacional General Agreement on Trade and Services General Agreement on Tarrifs and Trade Ley de la Constitución Judicial (Gerichtsverfassungsgesetz) German Yearbook of International Law Human Rights Law Journal International Court of Justice International and Comparative Law Quaterly International Center for the Settlement of Investment Disputes

ABREVIATURAS

ILC ILM JZ KG LG MIGA NAFTA NILR NJW NU NVwZ OEA OECD OLG OMC ONG ONU OSCE OTAN OUA PCIJ PLO RDA RdC. Res RGBl. RGDIP

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International Law Commission International Legal Materials Revista alemana de Juristas (Juristenzeitschrift) Tribunal Regional de Berlín (Kammergericht) Tribunal Regional (Landgericht) Multilateral Investment Guarentee Agency North American Free Trade Agreement Netherlands Internacional Law Review Nueva revista semanal jurídica alemana (Neue Juristische Wochenschrift) Naciones Unidas Nueva revista de derecho administrativo Organización de Estados Americanos Organization for Economic Cooperacion and Development Tribunal Regional Superior (Oberlandesgestz) Organización Mundial de Comercio Organización no-gubernamental Organización de las Naciones Unidas Organización de Seguridad y Cooperación en Europa Organización de Tratados de América del norte Organización para la Unidad Africana Permanent Court of International Justice Palestine Liberation Organization República Democrática Alemana (DDR) Recueil de Cours Academic de Droit International Resolución Boletín Oficial del Imperio (Reichsgesetzblatt) Revue Générale de Droit International Public

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RGSt

ABREVIATURAS

Sentencias del Tribunal Supremo del Reich en materia de derecho penal (Reichsgerichtsentscheidungen in Strafsachen) RGZ Sentencias del Tribunal Supremo del Reich en materia de derecho civil RIAA Reports of International Arbitral Awards RuSTAG/StaG Ley de Nacionalidad y Naturalización (Reichs-und Staatsangehörigkeitsgesetz) S/Res Resoluciones del Consejo de Seguridad SC Security Council (Consejo de Seguridad) Ser Series SRÜ Acuerdo de derecho maritimo de la ONU 1982 (Seerechtübereinkommen der UN 1982) StGB Código de Derecho Penal (Strafgesetzbuch) SZIE Revista Suiza de derecho internacional y europeo (Schweizersche Zeitschrift für internationales-und europäisches Recht) TJE Tribunal de Justicia Europea TRIPS Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights UA Unión Africana UEO Unión de Europa Occidental (WEU) UN United Nations UNYB United Nations Yearbook WTO World Trade Organization ZaöRV Revista de derecho público extranjero y derecho internacional público (Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht) ZGR Revista de derecho de sociedades (Zeitschrift für Gesellschaftsrecht)

CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. El concepto de derecho internacional . . . . . . . . . . . . . A. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Delimitación del derecho internacional respecto de otros complejos normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. El derecho internacional como ordenamiento jurídico . .

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2. Línea de desarrollo del derecho internacional . . . . . . . . A. Orígenes del derecho internacional moderno en el sistema de Estados territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Concepto de un orden legal universal y la escolástica tardía española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Grotius y la desteologización del derecho internacional . D. La época del ius publicum europaeum (1648–1815) . . . E. La era de los Estados nación hasta la Primera Guerra Mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. La época entre las dos guerras mundiales . . . . . . . . . G. La creación de las Naciones Unidas y el desarrollo del derecho internacional de posguerra . . . . . . . . . . . . 3. Fundamento de la validez del derecho internacional . . . . . 4. Funciones del derecho internacional en materia normativa y de estructuración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Primacía del derecho internacional sobre la política . . . B. Efecto legitimador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Estabilización de las relaciones interestatales . . . . . . . D. Prevención de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Protección de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . F. Influencia del derecho internacional en la estructura interna de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Orden económico internacional . . . . . . . . . . . . . .

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5. Los Estados del mundo como comunidad jurídica y el derecho internacional como orden objetivo de valores . . . . . . A. La doctrina de la comunidad jurídica internacional . . . . B. El derecho internacional como expresión de un orden de valores objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. “Objetivos comunes de la humanidad” y “Patrimonio común de la humanidad” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Relaciones con las ciencias políticas (doctrina de las relaciones internacionales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN 1. EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL A. Definición En forma similar a como ocurre en la comunidad humana, dentro de la comunidad estatal, el orden mundial estatal requiere también de reglas vinculantes, con base en las cuales se estructuran las relaciones entre los Estados. A este fundamento básico compuesto por preceptos legales pertenecen, desde hace varios siglos, las reglas no escritas y las consignadas en tratados sobre el territorio estatal, la adquisición de territorios, los asuntos diplomáticos o la utilización de los mares. Durante largo tiempo, estas reglas le han impuesto límites al ámbito de decisión política de los Estados. Su violación, por motivos de oportunidad política o por simple negligencia, se considera como indebida en la comunidad internacional. Desde finales del XIX, y en especial desde finales de la Segunda Guerra Mundial, la red de normas interestatales se ha refinado y profundizado cada vez más. La libertad de los Estados para declarar la guerra como instrumento político, existente hasta comienzos del siglo XX, se transformó, luego de la Primera Guerra Mundial y de la Carta de las Naciones Unidas (1945), en una prohibición plena de la violencia. La colaboración de los Estados y la solución de conflictos se controlan en creciente medida a través de la creación de las organizaciones internacionales (por ejemplo, la Sociedad de Naciones y las Naciones Unidas, el Consejo de Europa, la OTAN o la Organización Mundial del Comercio). Estas organizaciones, creadas por los Estados, actúan por su parte como portadoras de sus propios derechos, obligaciones y competencias, por ejemplo, para la expedición de reglas vinculantes para sus miembros o para la celebración de tratados. 1

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Además, se han desarrollado reglas sobre la conducta de los Estados en otros importantes ámbitos, principalmente con el objeto de atar el poder estatal. En este contexto, tiene especial significado el reconocimiento de los derechos humanos frente al poder estatal y los progresivos desarrollos de los estándares en esa materia, mediante tratados mundiales o regionales. En el caso de los derechos humanos, se encuentra en primer plano la protección del individuo (protección individual), a pesar de que el derecho internacional contempla garantías para los grupos sociales (derechos humanos colectivos, protección de las minorías). En el concepto del derecho internacional se reflejan esos desarrollos. El derecho internacional clásico reconocía esencialmente sólo a los Estados como portadores de derechos y deberes propios, durante el tiempo de paz y guerra. Esto estuvo vigente durante largo tiempo, y fue allí mismo donde se generaron las reglas para la protección de las personas individuales, por ejemplo mediante disposiciones para la protección de los prisioneros de guerra o para la protección de las poblaciones civiles durante las ocupaciones militares. Aún el derecho internacional regula básicamente las relaciones entre los Estados, como los sujetos originarios (“nacidos”) del derecho internacional y principales actores en la comunidad internacional. Al respecto, es necesario hacer una precisión: el derecho internacional regula principalmente sólo aquellas relaciones entre los Estados, que por su naturaleza soberana o que por voluntad de los Estados participantes se sustraen del derecho nacional. Existen relaciones de derecho internacional en aquellos casos en los que dos Estados celebran un tratado para la promoción y la protección de inversiones o para la extradición de delincuentes. Por el contrario, un contrato entre el Estado de Utopía y la República Federal de Alemania que tenga por objeto la venta de un inmueble de propiedad de la República Federal de Alemania en Berlín, para la embajada de Utopía, caería al igual que cualquier otro negocio inmobiliario (entre particulares), en el ámbito del derecho alemán. Además de las relaciones interestatales, el derecho internacional moderno regula la creación de organizaciones internacionales y otras entidades o asociaciones, que como sujetos del derecho internacional, tienen derechos y obligaciones propios (como por ejemplo, la Santa Sede, el Comité Internacional de la Cruz Roja o los movimientos de liberación). Finalmente, el concepto de derecho internacional se extiende también a

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las restricciones del poder estatal, en especial a la protección de los derechos humanos. Por consiguiente, el derecho internacional público se puede definir como la totalidad de las reglas sobre las relaciones (soberanas) de los Estados, organizaciones internacionales, y otros sujetos del derecho internacional entre sí, incluyendo los derechos o deberes de los individuos relevantes para la comunidad estatal (o parte de ésta). El concepto alemán de “derecho de los pueblos”* conduce a error, pues oculta que en el centro de la comunidad mundial se encuentran, todavía, los Estados, así como que el derecho internacional constituye en esencia el derecho de las relaciones entre Estados. A efectos de dar claridad, es necesario recurrir al concepto en lengua alemana, que es una traducción directa de la expresión latina ius gentium (o del droit des gens) de la escolástica tardía española, al igual que para los clásicos del derecho internacional en los siglos XVII y XVIII. En inglés, el concepto “derecho internacional” corresponde al concepto de (public) international law (inicialmente law of nations), acuñado por Jeremías Bentham en 1789; en francés, se encuentra el concepto de droit international public y, en español, “derecho internacional público”. El concepto de “derecho internacional” amerita adicionalmente una justificación especial. Por una parte, el ordenamiento internacional sirve no solo al equilibrio de los intereses entre los Estados o de los gobiernos que actúan en ellos, sino también a los pueblos y seres humanos individualmente. Por otra, el desarrollo actual ha ido desbordando paulatinamente a las naciones y minorías de la “mediatización” a través del Estado. Se puede pensar aquí en el derecho de autodeterminación de los pueblos, la protección de las minorías, la intervención de las Naciones Unidas en caso de un colapso total del poder estatal, o para la protección de la voluntad democrática aun en contra del régimen que se encuentre gobernando. En lo que respecta al ámbito de validez espacial, se debe distinguir, principalmente, entre derecho internacional universal (válido en todo el mundo) y derecho internacional particular, que se aplica solo a un segmento de la comunidad de Estados, o inclusive solo a dos Estados (por ejemplo, el derecho consuetudinario o de los tratados de una región). * El término en alemán es Völkerrecht, que traducido literalmente significa derecho de los pueblos.

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BIBLIOGRAFÍA: A. D’Amato, International Law: Process and Prospect, 2a. ed., 1995, cap. 1; W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, 1964; M. W. Janis, “Jeremy Bentham and the Fashioning of International Law”, AJIL, 78 (1984), pp. 405 ss.; R. Jennings, “What is International Law and How Do We Tell it When We See It?”, SchwJIR, 37 (1981) pp. 59 y ss. B. Delimitación del derecho internacional respecto de otros complejos normativos El derecho internacional se tiene que delimitar respecto de otros complejos normativos que se ocupan igualmente de asuntos de carácter internacional. a. Derecho comunitario europeo El derecho comunitario europeo surgido de los Tratados de Constitución de la Comunidad Europea (la Comunidad Europea del Acero y el Carbón, ya extinta desde 2002, la Comunidad Europea y la Comunidad de la Energía Atómica) se fundamenta también en los acuerdos de derecho internacional celebrados por los Estados miembros (a partir de mayo 2004, en total 25 Estados). Debido al traslado de los derechos soberanos de los Estados miembros a la Comunidad y de los especiales efectos de los tratados comunitarios, así como de los actos jurídicos de los órganos comunitarios sobre el derecho interno de los Estados miembros, el sistema del derecho comunitario no se puede seguir analizando con las consideraciones propias del derecho internacional. Más aún, los tratados constitutivos de las comunidades han creado un orden jurídico autónomo: A diferencia de los tratados tradicionales del derecho internacional, el Tratado de la Comunidad Europea creó un orden jurídico propio, que una vez entró en vigencia debió ser adoptado por los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y aplicado por sus tribunales. A través del establecimiento de una Comunidad por un tiempo ilimitado, que se encuentra dotada de órganos propios, con capacidad jurídica y negocial, con capacidad internacional y especialmente, con derechos soberanos que provienen de la limitación de la competencia de los Estados miembros o del traslado de los derechos soberanos de los Estados miembros a la Comunidad, los

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Estados miembros han limitado su soberanía y de este modo han creado un ordenamiento legal que es vinculante para sus miembros y para él mismo (TJE, caso 6/64, Costa/ENEL, RJ 1964, 1251 [1256]).

El Tribunal Europeo ha señalado que los Estados miembros deben cumplir satisfactoriamente el sistema del tratado en sus elementos centrales y no a voluntad (TJE, opinión 1/94, RJ 1991, I-6079 núm. 72). El Tribunal Europeo se refiere en este contexto a los Tratados constitutivos de la Comunidad Europea como el “instrumento constitucional de una comunidad jurídica” (Ibid., párrafo 21). Finalmente, el derecho comunitario europeo constituye un orden jurídico, que a lo largo de su desarrollo ha ido añadiéndole cada vez mas elementos a su base de derecho internacional, en una forma tal que sólo se encuentra en un sistema estatal federal. Esta situación, que no se puede considerar dentro de las categorías comunes del derecho internacional, impide contestar con facilidad las preguntas que se suscitan sobre la medida en que los Estados miembros de la Comunidad (de la Unión Europea) son aún los “soberanos de los Tratados”, hasta qué punto tienen facultades para modificar el sistema comunitario o ponerle fin, y bajo que presupuestos es posible separarse de él. Por el contrario, en el ordenamiento jurídico de las tres comunidades “supranacionales” (con el traslado de los derechos soberanos y el efecto directo de los actos jurídicos de los órganos comunitarios en el derecho interno) se conserva dentro de los criterios tradicionales de la cooperación regulada por el derecho internacional, la cooperación intergubernamental de los Estados miembros de la Unión en el campo de la política conjunta externa y de seguridad, y en los ámbitos de la cooperación política y judicial en asuntos penales. b. El derecho de conflicto de ordenamientos jurídicos (el derecho internacional privado, el derecho público internacional y el derecho penal internacional) El derecho de conflicto de leyes de cada Estado determina qué derecho se aplica a un asunto que se relaciona con varios Estados (o varios ordenamientos jurídicos). Para el juez nacional son aplicables siempre las reglas del derecho de su país (ius fori), que de conformidad con el asunto le ordenan o la aplicación de su propio derecho o le remiten al ordenamiento legal de otro Estado. Dependiendo del campo de especializa-

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ción, se tratará de las reglas del derecho internacional privado, del derecho penal internacional, o del derecho público internacional. El derecho internacional privado determina el derecho nacional aplicable en el marco de las relaciones de derecho privado (por ejemplo, el derecho de las obligaciones, el derecho societario, o el derecho de bienes). Por ejemplo: Una empresa francesa celebra un contrato con una firma alemana para el suministro de materias primas en Rusia. Aquí, el derecho internacional privado (el derecho de los respectivos Estados del fuero) determina en qué medida el derecho francés, alemán y ruso se aplican a las relaciones contractuales. En el caso del derecho público internacional, se trata de cuál derecho nacional se aplica a las relaciones de derecho público en asuntos en los que se encuentran implicados dos o más Estados. Así, el derecho de conflictos del Estado del fuero debe decidir hasta qué punto tienen efectos más allá de las fronteras las órdenes de las autoridades extranjeras en materia de derecho ambiental, en el caso de una empresa que daña el medio ambiente. Sobre este particular, los respectivos Estados pueden celebrar un acuerdo internacional (véase por ejemplo, el Tratado entre la República Federal de Alemania y Austria sobre el manejo del aeropuerto fronterizo de Salzburgo, TCF, 72, 66). En ocasiones, el derecho internacional mismo contempla reglas para la aplicación de las normas (públicas) extranjeras. Así, por ejemplo, la adquisición o pérdida de la nacionalidad se rige por el derecho del Estado patria. Algunos Estados conceden la nacionalidad solo cuando se comprueba que existe una relación suficientemente estrecha entre el individuo y el Estado que concede la nacionalidad (véase, por ejemplo, el apartado 26,1 de este libro). La aplicación del derecho penal local a asuntos que tienen relación con un país extranjero (por ejemplo, colaboración de un nacional en la construcción de una fabrica de gas en el extranjero o que se ocupa de la actividad de espionaje en el extranjero) las regula el derecho penal internacional (en Alemania, por ejemplo, los §2 y ss. del Código Penal). Se debe separar el derecho penal internacional (rama el derecho nacional) del derecho internacional penal, el cual contempla reglas de derecho internacional sobre sanciones penales (por ejemplo, en contra de las graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de guerra).

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c. Lex mercatoria El desarrollo de determinadas reglas para el comercio internacional (privado) se acerca a la idea de que habría para las relaciones entre los socios comerciales un ordenamiento legal propio, constituido con base en las costumbres comerciales internacionales, la práctica de los tratados internacionales y los principios generales del derecho: lex mercatoria (algunos hablan en ese contexto también de un “derecho transnacional”). La existencia de un ordenamiento jurídico a-nacional de este tipo es discutible. Durante largo tiempo, la opinión prevaleciente consideró que todas las relaciones jurídicas deben someterse o bien al derecho internacional o bien al derecho nacional, sin darle ningún espacio a la existencia de un tercer orden jurídico entre estas dos posibilidades. En la jurisprudencia nacional reciente, especialmente la de los tribunales de Europa occidental, existe una disposición cada vez más marcada, en el caso de negocios comerciales internacionales —principalmente en el marco de los procesos arbitrales— a remitir el tema de los acuerdos contractuales a los principios consuetudinarios de la lex mercatoria o a los principios generales del derecho contractual, como “derecho” aplicable a la reglamentación de las relaciones negociales (véanse por ejemplo, Cour de Cassation, Compania Valenciana de cementos Portland c. Primary Coal, Rev. Arb. 1992, p. 663; Court of Appeal inglesa, Deutsche Schachtbau- und Tiefbaugesellschaft vs. R’As Al-Khaimah National Oil Co., [1987] 3, W. L. R. 1023; el caso del derecho arbitral alemán el §1051 inciso 1 del Código de Procedimiento Civil).1 El fundamento para este tipo de reconocimiento lo constituye, desde el punto de vista de los Estados del fuero, la autonomía privada de las partes contractuales que quieren separar su relación de la intervención del derecho nacional. Esta posibilidad es bastante significativa especialmente en los contratos entre particulares y Estados extranjeros (o empresas estatales), cuando ambas partes quieren evitar someterse tanto al derecho de la parte contractual estatal como al derecho del Estado patria del particular, o al ordenamiento jurídico de un tercer 1 §1051 “Derecho aplicable (1) El tribunal de arbitramento deberá decidir la controversia de conformidad con las disposiciones que las partes hubieren señalado como aplicables al contenido de la controversia. El señalamiento del derecho o del ordenamiento jurídico de un determinado Estado es, en tanto que las partes no hubieren acordado expresamente otra cosa, una remisión directa a las disposiciones especificas de ese Estado y no ha su derecho de conflictos de ley”.

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Estado. Se debe tener en cuenta, además, que un Estado y una empresa privada extranjera también pueden someter su relación contractual directamente al derecho internacional (véase nuestro apartado 13). BIBLIOGRAFÍA: sobre Comunidad Económica Europea: U. Everling, “Sind die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft noch Herren der Verträge? Zum Verhältnis von Europäischem Gemeinschaftsrecht und Völkerrecht”, Festschrift für H. Mosler, 1983, pp. 173 y ss.; id., “Zur Stellung der Mitgliedstaaten der Europäischen Union als «Herren der Verträge»”, en: Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 1161 y ss.; M. Herdegen, “Vertragliche Eingriffe in das «Verfassungssystem» der Europäischen Union”, Festschrift für U. Everling, 1995, t. I, pp. 447 y ss.; id, Europarecht, 6a. ed., 2004. Sobre derecho de conflicto: C. von Bar, Internationales Privatrecht, t. I (1987), t. II (1991); G. Kegel/K. Schurig, Internationales Privatrecht, 8a. ed., 1999; J. Kropholler, Internationales Privatrecht, 4a. ed., 2001; D. Oehler, Internationales Strafrecht, 2a. ed., 1983. Sobre lex mercatoria: K. P. Berger, Formalisierte oder “Schleichende” Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts, 1996; B. Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux: réalité et perspectives, Clunet 106, 1979, pp. 475 y ss.; E. Langen, Transnationales Recht, 1981; U. Stein, Lex mercatoria: Realität und Theorie, 1995. C. El derecho internacional como ordenamiento jurídico Desde la perspectiva del derecho interno, persiste la idea de que el “derecho” se encuentra vinculado a la posibilidad de imponer mandatos o prohibiciones por la vía de la fuerza. El derecho aparece así caracterizado por el elemento de la fuerza y de la sanción en caso del incumplimiento de un deber. En el derecho nacional los instrumentos del derecho policivo y algunos ordenamientos especiales, la ejecución administrativa, la ejecución judicial y las sanciones del derecho penal aseguran el cumplimiento de la ley dentro de una comunidad constituida en forma de Estado. El cumplimiento del derecho internacional no se puede asegurar con la misma efectividad. No existe una jurisdicción general y vinculante, que conozca de las controversias en materia de derecho internacional, ni una instancia central que legisle mundialmente, ni se dispone de

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una “fuerza de policía” permanente que imponga efectiva y homogéneamente los principios del derecho internacional. Con estos déficit en la aplicación del derecho internacional, quienes le niegan al derecho internacional el carácter de un verdadero ordenamiento legal, especialmente en el último siglo, argumentan que la comunidad de Estados encontró formas modestas de cooperación institucionalizada en el ámbito global o regional, y que el ámbito de acción de los Estados en época de paz o de guerra, se encuentra limitado en forma similar por unas pocas reglas. En la falta de una autoridad superior para la aplicación del derecho interestatal y en la debilidad de las sanciones del derecho internacional se ha apoyado de manera especial la escuela positivista de John Austin (Lectures on Jurisprudence, t. I, 1885, Conferencia I, pp. 86 y ss.; Conferencia V, p. 172). De acuerdo con ésta, el derecho internacional puede reclamar sólo una obligatoriedad moral. Las controversias acerca del carácter legal del derecho internacional son, sin embargo, desde hace algún tiempo, cosa del pasado. Esto es valido especialmente para el indiscutible poder de direccionamiento y la legitimización de las reglas del derecho internacional, que en el último siglo se hizo más evidente. Ciertamente, el mundo estatal actual se caracteriza, por regla general, por el alto grado de acatamiento de las obligaciones de derecho internacional, a pesar de que para algunos politólogos y medios, el caso patológico de un incumplimiento de las obligaciones del derecho internacional pasa a un primer plano cuando se trata de justificar la dominación de las relaciones de poder y la oportunidad política. Ciertamente, la apelación a la “soberanía” de los Estados como el bastión de la libertad de acción goza de gran popularidad aún hoy en día, frente a las restricciones experimentadas. Pero ningún Estado deriva de su propia soberanía la libertad para incumplir los tratados o de otras reglas del derecho internacional. Por el contrario, la soberanía se entiende como un estatus que se caracteriza por el cumplimiento de las reglas del derecho internacional, que se origina en la vinculación de un Estado a la comunidad internacional: La soberanía, finalmente, es un estatus, la vinculación de la existencia del Estado como miembro del sistema internacional. En la actualidad, la única forma en que muchos Estados pueden realizar y expresar su soberanía es a través de la participación en los diferentes regímenes que regulan y orde-

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nan el sistema internacional. El aislamiento del dominante y rico contexto significa que el potencial del Estado para el crecimiento económico y la influencia política no se podrá realizar. La conexión con el resto del mundo y la habilidad política para ser un actor dentro de éste, son más importantes que cualquier beneficio tangible para explicar el acatamiento del acuerdo regulatorio internacional (A. Chayes/A. Handler Chayes, The New Sovereignty. Compliance with International Regulatory Agreements, 1995, p. 27).

La indeterminabilidad de algunas reglas del derecho internacional y la ostensible debilidad en la aplicación colectiva del derecho, no ponen en tela de juicio la validez del derecho internacional. Incluso, algunos ejemplos de aplicación unilateral de una posición jurídica acudiendo al uso de la violencia, indican más bien la debilidad en la capacidad de actuación de las Naciones Unidas y menos un rechazo al imperio del derecho internacional. Esto se aplica, por ejemplo, a las recientes intervenciones militares de los Estados Unidos —que se pueden traer a colación en este contexto— prevalentemente en contra de las organizaciones terroristas y de su apoyo por ciertos Estados: los ataques en contra de Libia (1986) así como en contra de algunas instalaciones en Afganistan y Sudan (1998); la ocupación de Grenada (1983) por invitación del Gobernador General; las intervenciones militares en Panamá (1989) para derrocar un mandatario que se encontraba implicado con el tráfico internacional de drogas, y la protección de los nacionales americanos. Aun en los casos especialmente problemáticos (como la intervención en Nicaragua y la invasión de Panamá, condenadas por la Corte Internacional) la declaración de los Estados Unidos para justificar sus intervenciones se ha movido en el marco de una argumentación sustentada en el derecho internacional vigente (véase, por ejemplo, A. D’Amato, “The Invasion of Panama was a Lawful Response to Tyranny”, AJIL, 84 (1990), pp. 516 y ss.). La orientación de la práctica estatal en las reglas del derecho internacional encuentra expresión en una frase del internacionalista norteamericano Louis Henkin: “Casi todas las naciones observan casi todos los mismos principios del derecho internacional y casi todas las obligaciones casi todo el tiempo” (L. Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 2a. ed., 1979, p. 47). Para la conformación de un sistema universal de principios legales fundamentales es decisiva la Carta de las Naciones Unidas como “Cons-

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titución” de la comunidad internacional. En la actualidad, casi todos los Estados son miembros de las Naciones Unidas o, por lo menos (como sucede con Suiza), reconocen expresamente sus principios. Con bastante frecuencia se asegura constitucionalmente el reconocimiento de las obligaciones del derecho internacional. Así lo prevé, por ejemplo, el artículo 25 de la ley fundamental alemana: “Las reglas generales del derecho internacional público hacen parte integrante del derecho federal. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”. La cultura política de la mayor parte de los Estados justifica la separación de las obligaciones de derecho internacional, con fundamento en la razón de Estado, aun cuando no se trate de los intereses supremos del Estado. En efecto, algunos miembros de la comunidad de Estados han roto por largo tiempo sus relaciones con la normatividad del derecho internacional. Para la validez universal del derecho internacional, como orden legal, esto ha significado, por consiguiente, un paso importante, como ocurrió cuando la Unión Soviética, en la fase final de su existencia, reconoció expresamente en el marco de la Perestroika la primacía del derecho internacional en relación con su política externa. Hoy en día, el poder normativo de direccionamiento del derecho internacional vive esencialmente de su introyección en los Estados. Esto significa que, en el ámbito interno del Estado, la garantía jurídica de las obligaciones del derecho internacional y el consenso social guían el proceso de decisión política por las vías del derecho internacional. Así, por ejemplo, en la República Federal Alemana, al igual que lo que ocurre con la violación de la Constitución, es un tabú el incumplimiento de una obligación de derecho internacional por parte de los órganos políticos. La violación abierta de una obligación del derecho internacional se considera en el mundo estatal actual como una falta de cultura jurídica. La laxitud con la que en ocasiones los Estados Unidos da cumplimiento a sus obligaciones contractuales ha recibido severas críticas en la doctrina del derecho internacional (D. Vagts, “Taking Treaties Less Seriously”, AJIL, 92, 1998, pp. 458 y ss.). En los Estados federales se pueden presentar problemas especiales, cuando un Estado individualmente se distancia de las obligaciones internacionales, que vinculan a la totalidad del Estado, y cuya violación se atribuye a todo el Estado. Un caso bastante escandaloso fue la ejecución de un ciudadano paraguayo en el Estado de Virginia (ya que en los Esta-

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dos Unidos no se le garantizó ninguna asistencia consular en el sentido de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y del Tratado de Amistad entre ambos Estados), desconociendo una orden provisional de la Corte Internacional (Case Concerning the Vienna Convention on Consular Relations, Paraguay vs. USA, ICJ Reports, 1998, pp. 248 y ss.); al respecto, el informe de W. J. Aceves, AJIL, 92 [1998], pp. 517 y ss.; ver también La Grand Case [Germany vs. USA], ICJ Reports, 1999, pp. 9 y ss.; ICJ Reports, 2001, vol. 40, p. 119). Antes de la ejecución la Suprema Corte negó la suspensión con el argumento de que ni el condenado ni Paraguay podían hacer valer como causal para impedir el cumplimiento de la sentencia, la violación de los tratados (B. vs. Greene, ILM, 37 [1998], p. 824). El caso enseña también cómo, dentro de un mismo gobierno, son marcadas las diferencias frente al cumplimiento de las obligaciones de derecho internacional. El Departamento de Estado americano estuvo a favor de la suspensión de la ejecución y se refirió al tema de la reciprocidad en interés de los ciudadanos americanos en el extranjero. El Ministerio de Justicia, por el contrario, parece que sólo tuvo en cuenta el castigo del delito mediante la ejecutoria de la sentencia en firme. En la comunidad de Estados moderna, las violaciones al derecho deben contar en mayor medida con sanciones más fuertes, que hace algunos años. Parte esencial de este desarrollo ha sido la revitalización del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas desde finales de la guerra fría (especialmente desde el segundo conflicto del Golfo de 1990-1991 con la expulsión de Irak de Kuwait, ordenada por una resolución del Consejo de Seguridad, y las medidas adicionales para la protección de las minorías iraquíes, así como la domesticación del potencial militar iraquí). Adicionalmente, otras organizaciones internacionales (por ejemplo, la Organización Mundial del Comercio o la OTAN) y las organizaciones no gubernamentales (como Amnistía Internacional) prestan una importante colaboración a la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones internacionales. De ahí proviene la creciente disponibilidad de los Estados a reaccionar en caso de violaciones en contra de la prohibición de hacer uso de la fuerza, en el caso de las graves violaciones a los derechos humanos o del apoyo al terrorismo internacional. Las sanciones económicas por parte de los más importantes socios comerciales, en esos casos, sensibilizan existencialmente a quienes violan la ley. La configuración de las relaciones económicas internacionales se

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encuentra también en ocasiones en estrecho contacto con los estándares de seguridad del derecho internacional. Los tratados de cooperación, por ejemplo, de la Comunidad Europea con los países en desarrollo, contemplan en muchos casos cláusulas sobre derechos humanos. En este sentido, por ejemplo, el tratado de cooperación entre la Comunidad Europea y la República de India sobre Asociación y Desarrollo, de 1994, contempla (D. O. 1994 núm. L 223, p. 23): “El respeto de los derechos humanos y de los principios democráticos es el fundamento de la cooperación entre las Partes del Tratado y de las disposiciones de este Acuerdo así como parte esencial de este acuerdo” (artículo 1o., inciso1). En los ordenamientos del comercio mundial, en el marco de la Organización Mundial de Comercio, se creó un procedimiento de solución de controversias efectivo, y se le dotó de un potencial sancionatorio importante. Aun para las grandes potencias económicas, la violación de las reglas del orden mundial del comercio representa un riesgo sensible. No obstante, la controversia sobre las normas proteccionistas del mercado de banano de la Comunidad Europea (que restringían las importaciones de banano provenientes de Centro y Sudamérica, y que eran claramente violatorias del GATT) es un ejemplo de cómo en ocasiones, con una cierta indiferencia, aduciendo la prevalencia de los intereses económicos, se puede violar un tratado. Sin embargo, lo que es más deplorable es que el Tribunal Europeo no evaluó la resolución del Consejo de la Unión Europea con base en las obligaciones que se generaban en el marco del GATT (TJE, 280/93, RJ 1994, I-4973 núm. 110). En el contexto de algunos tratados regionales (especialmente de la Convención Europea de Derechos Humanos), se asegura la observancia y la vigilancia de los estándares de derechos humanos en forma similar o mejor que la garantía interna en muchos ordenamientos legales. En el caso de Somalia, con fundamento en las resoluciones del Consejo de Seguridad, la atribución provisional a las Naciones Unidas de funciones en materia de organización ante el resquebrajamiento del poder estatal (la creación de un Corte Penal Internacional para la ex Yugoslavia y para Rwanda, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), es un paso importante para hacer realidad el cumplimiento de los deberes individuales contemplados en el derecho internacional. En la actualidad, el derecho internacional no se ve en peligro por la carencia de principios o por la falta de acatamiento. Lo que sí es cada

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vez más problemático es el intento de desarrollar siempre nuevos derechos y principios, cuyo contenido no es fácilmente determinable (como por ejemplo, el derecho al desarrollo). El mayor déficit del ordenamiento internacional lo constituyen las debilidades para la aplicación colectiva o individual en el caso de graves violaciones de los derechos humanos. En estos casos, la protección del violador del derecho (por ejemplo, en el caso de apoyo al terrorismo internacional por parte de ciertos Estados) mediante la estricta prohibición del uso de la fuerza es problemática, ya que el derecho de autodefensa se ve disminuido ante la autoridad del derecho internacional (por ejemplo, la difícil justificación de la acción militar de liberación de Israel, luego del secuestro de un avión israelí en Entebbe, 1976). La intervención humanitaria de los Estados de la OTAN para la protección de las minorías albanas en Kosovo (primavera, 1999) desató una fuerte discusión en la doctrina del derecho internacional sobre los límites de la prohibición del uso de la fuerza. Desde ese momento, ha ganado fuerza en la ciencia del derecho internacional una corriente que obliga a ponderar la prohibición del uso de la fuerza frente a la protección de los derechos humanos más elementales (véase al respecto nuestro apartado 34, f). BIBLIOGRAFÍA: P. Allot, “The Concept of International Law”, EJIL, 10 (1999), pp. 31 y ss.; T. M. Franck, The Power of Legitimacy Among Nations, 1990; H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2a. ed., 1994; L. Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 2a. ed., 1979; H. H. Koh, “Why Do Nations Obey International Law?”, Yale Law Journal, 106 (1997), pp. 2599 y ss; H. Mosler, “Völkerrecht als Rechtsordnung”, ZaöRV, 36 (1976), pp. 6 y ss; G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8a. ed., 1973, 28. 2. LÍNEA DE DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL A. Orígenes del derecho internacional moderno en el sistema de Estados territoriales La idea de un sistema legal (de derecho internacional) completo, que regulará las relaciones entre las Estados independientes no existió en la Antigüedad ni en el Medioevo. En el reino romano el ius gentium reglamentó, como parte del derecho romano, las relaciones entre romanos y

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extranjeros. Sólo hasta mucho más tarde, el concepto experimentó un cambio de significado: como expresión de un ordenamiento contentivo de los derechos y deberes entre Estados y otras asociaciones. El derecho internacional en el sentido “moderno” es una creación de los tiempos modernos. El desarrollo de reglas fijas para el servicio exterior, la adquisición de territorio, la solución de controversias a través de instancias neutrales así como para la forma y manera de conducir la guerra, se encuentran ligadas a la creación de los Estados territoriales en Europa. Para el desarrollo del derecho internacional como un ordenamiento legal de coordinación de los Estados, el concepto de poder estatal pleno, sin límites externos, juega un papel esencial. De ahí partió el doctrinante francés Jean Bodin para la creación del concepto de soberanía (Seis libros de la República, 1576, Primer Libro, capítulo X). La línea de continuidad que siguieron individualmente las instituciones en los periodos tempranos se debe considerar con reservas. No obstante, la idea de un orden universal se remonta hasta las doctrinas de los antiguos sobre el Estado. B. Concepto de un orden legal universal y la escolástica tardía española A la idea de un orden jurídico válido para cristianos, judíos y paganos (así como para sus organizaciones), le dio cuerpo en el Medioevo la Escolástica, especialmente la doctrina del derecho natural de Tomás de Aquino (1227-1274). Se trataba de la idea de un derecho natural válido para todos, producto de la razón humana —independiente de la orientación religiosa del individuo. Sin embargo la universalidad de un ordenamiento de este tipo en el Medioevo fue relativizada por la contraposición de una comunidad cristiana (res publica christiana) y una comunidad de todos los pueblos (communitas omnium gentium). La doctrina de Tomás de Aquino permitía ejercer la fuerza en contra de los paganos, cuando esta se dirigía en contra de las blasfemias, en contra de las convicciones religiosas dañinas o en contra de la persecución de los cristianos (Summa theologica, II, 2 quaestio 10, 8). En esa doctrina de la guerra justa (bellum iustum) se apoyaron más tarde los apologetas de las conquistas coloniales. En la época de las cruzadas se discutió si los Estados cristianos y paganos pudiesen o no entrar en relaciones contractuales entre sí. Posteriormente, en la época del descubrimiento, las pretensiones colonizadoras de España y Portugal representaron un difícil desafío para la

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idea de un orden universal. La bula del papa Alejandro VI —Inter caetera— de 1493, y el Tratado de Tordesillas de 1494 entre la Corona española y la portuguesa, dividieron entre España y Portugal el Nuevo Mundo a lo largo de una línea norte-sur (todas las islas y territorios continentales descubiertos o por descubrir), desconociendo por completo los derechos de los pueblos paganos. En la escolástica tardía española, el dominico Francisco de Vitoria (1486-1546) dio los impulsos esenciales para el reconocimiento de un ordenamiento internacional universal en la época colonial. Del fundamento natural del derecho internacional, en el contexto de la conquista de Latinoamérica por España, Vitoria concluyó que también los pueblos aborígenes eran titulares de derechos, pero sin que fueran iguales a los de los Estados cristianos de Europa. La guerra de la conquista en contra de los pueblos aborígenes le exigió a Vitoria una justificación especial, que él encontró en la protección frente a los sacrificios humanos o el canibalismo, así como en el cumplimiento de los objetivos misionales frente a la oposición de los pueblos paganos (De Indis recenter inventis y De iure belli Hispanorum en barbaros, 1557). Otro internacionalista clásico de la escolástica española tardía, el jesuita Francisco Súarez (1548-1617), colocó en el centro de su sistema de derecho internacional a la comunidad mundial de Estados y pueblos, cuyos principios legales generales, se fundaban en el derecho natural (Tractatus de legibus ac Deo legislatore, 1613). Súarez situó junto al contenido inmutable de un derecho natural primario, el mandato de un derecho natural de segundo orden, que admitía su ampliación como respuesta a las necesidades de cambio, y por tanto a las modificaciones. De aquí parte la prudente emancipación del derecho internacional de los postulados religiosos. Las doctrinas del internacionalista de Oxford Alberico Gentili (1552-1608), que se convirtió al protestantismo y emigró de Italia a Inglaterra, tuvieron una influencia decisiva en la secularización del derecho internacional que se dio en la escolástica tardía española. A él se remonta la justificación teológica del uso de la fuerza fundada en un sistema objetivo de derechos y deberes mutuos de los Estados. La mirada a la práctica estatal, por ejemplo, para la configuración de las relaciones contractuales, desplaza la deducción de las reglas del derecho internacional de la influencia religiosa hacia unos principios de derecho natural, superiores y supremos. Bastante importante es el trabajo de Gentili sobre el Derecho de Guerra (De iure belli, 1598). Gentili consideró la

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guerra como un suceso procesal y un arte de duelo, al que ambos contendientes como titulares de los mismos derechos tendrían que atender. Con la doctrina de la paz justa, el trabajo de Gentili sentó las bases para la actual discusión sobre la “fairness” como punto central del derecho internacional. C. Grotius y la desteologización del derecho internacional La mayor influencia en el desarrollo de un derecho natural “mundial” se expresa en el doctrinante holandés Hugo Grotius (1583—1645), a quien se le conoce en la actualidad como el “padre del derecho internacional”. En su trabajo principal De iure belli ac pacis libri tres (1625), Grotius presenta la práctica estatal como fuente del derecho internacional, junto al derecho natural derivado de la razón humana. La voluntad de los Estados documentada en los tratados, y por tanto en el consenso de la comunidad de Estados, sería el fundamento de validez propio del derecho internacional. La relación en que se encontraban las reglas derivadas del derecho natural y aquellas fundadas en la práctica estatal, la contraposición entre el ius gentium naturalis y el ius gentium voluntarium, termina con Grotius. En la tradición de las doctrinas del derecho internacional de influencia religiosa, persistía aún la preocupación, de encontrar los fundamentos para una guerra justa (iusta causa). Al respecto, Grotius admitió únicamente la defensa para reconquistar los territorios que hubieren sido ocupados y la pena para los infractores. Ante los horrores de las guerras confesionales, Grotius desarrolló reglas formales para la conducción de la guerra y la situación jurídica de la neutralidad. En contraposición a las pretensiones de España y Portugal de controlar el tráfico marítimo en los nuevos territorios, Grotius propuso la libertad de los mares (Mare liberum, 1609). A esto se opuso posteriormente el inglés John Selden (1584-1654), que, con la tesis de la capacidad de apropiación de los mares, defendió los intereses del poder marítimo de Gran Bretaña (Mare clausum, 1635). D. La época del ius publicum europaeum (1648-1815) La época entre la culminación de la guerra de los Treinta Años (tratados de paz de Münster y Osnabrück, 1648) y el Congreso de Viena

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(1815) se caracterizó por el ordenamiento territorial de Europa y de los territorios de ultramar mediante Conferencias de Estados y el logro del equilibrio entre los grandes poderes. Ésta se conoce como la época clásica del derecho internacional europeo (ius publicum europaeum). Francia erigió al reino español como el poder hegemónico del continente europeo, colocándose así en contraposición con los intereses de la Gran Bretaña. Las relaciones diplomáticas experimentaron un desarrollo creciente mediante organizaciones con reglas refinadas sobre privilegios e inmunidades. La jurisdicción internacional como mecanismo para la solución de controversias, que había entrado en paulatina decadencia, hacia finales del siglo XVIII tuvo un resurgimiento con el tratado Jay de 1794, entre los Estados Unidos y la Gran Bretaña. Las reglas relativas a la delimitación de las pretensiones de soberanía sobre los territorios y mares se siguieron desarrollando, así como el ordenamiento legal de altamar y el derecho de neutralidad. El dualismo del trabajo de Grotius entre la fundamentación naturalista del derecho internacional y el enfoque “positivista” (con base en la práctica de los Estados) continuo influyendo la doctrina del derecho internacional del siglo XVIII, aunque con diferente acento. En éste se impone paulatinamente la perspectiva positivista del derecho internacional a la fundamentación naturalista de las reglas del derecho internacional. Esto es válido especialmente para el doctrinante Emer de Vattel (1714-1767), quien ayudó al surgimiento del principio de la igualdad de los Estados (Droit des gens, 1758). Vattel era de la idea de que los Estados del mundo como comunidad, estaban investidos de un concepto programático: société des nations. Las potencias vencedoras en la Primera Guerra Mundial adoptaron ese concepto para la federación de Estados en 1919. Para Vattel y para el holandés Cornelis van Bynkershoek (1673-1743), finalmente, la práctica de los Estados desempeñaba un papel decisivo. Immanuel Kant (1724-1804) desarrolló en su visionario escrito La paz perpetua (1795) la idea de una comunidad de Estados permanente e institucional, y con esto la idea de una organización mundial para garantizar la seguridad colectiva de los territorios. Kant proponía una “asociación de Estados para evitar todas las guerras”, organizada en forma de federación, (II, artículo definitivo). Kant adoptó los viejos principios para la domesticación de la conducción de la guerra: “ningún Estado en guerra con otro debe permitirse unos sentimientos de odio, que hagan imposible la confianza mutua en una paz futura” (ibidem, VI, artículo prelimi-

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nar). Con esto se anticipó Kant a una idea que la mayor parte de las teorías modernas de las relaciones internacionales se atribuyen para sí: la idea de que los Estados constituidos democráticamente (también debido a la creciente sensibilidad ante la amenaza de perder) evidencian mayor disposición constitucional a la paz que los regímenes autocráticos. En forma bastante perspicaz, Kant vinculó la disposición de los Estados a la paz con su orden interno, el cual debía corresponder a una constitución republicana (representativa) (ibidem, I, artículo definitivo: “La constitución de los ciudadanos en todos los Estados debe ser republicana: si se requiriera de la aprobación de los ciudadanos para decidir si se debe hacer o no una guerra, por todos los desastres de la guerra, nada es más natural que el que ellos estuvieran muy dudosos de iniciar un juego tan terrible...”. Para el caso de las guerras civiles y de las controversias internas de carácter similar, Kant desarrolló el principio de la no-intervención: un pueblo tiene el derecho a resolver sus conflictos internos sin la intervención de otros Estados: en la medida en que estas controversias internas no se haya decidido, la inmiscusión de las potencias externas constituiría por sí misma una violación al derecho de combatir las enfermedades internas sin la intervención de ningún otro pueblo, lo que constituiría un escándalo, restándole seguridad a la autonomía de todos los Estados (V, artículo preliminar). A finales del siglo XVIII el Bill of Rights (la garantía de los derechos fundamentales) de las colonias norteamericanas y posteriormente de los Estados federales norteamericanos, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), así como las enmiendas constitucionales a la Constitución americana de 1791, llevaron una serie de derechos fundamentales, fundados en la ideas de los derechos humanos, al cuerpo del derecho internacional. En Latinoamérica, las colonias españolas comenzaron a luchar por su independencia de la madre patria. El Congreso de Viena (1814-1815) impuso la idea de un equilibrio de las grandes potencias (Francia, Gran Bretaña, Prusia, Rusia y Austria), que caracterizó por largo tiempo el orden territorial de Europa. Ésta fue la última de las grandes conferencias estatales que gobernó completamente a las monarquías que actuaban conjuntamente en el “concierto europeo”.

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E. La era de los Estados nación hasta la Primera Guerra Mundial Las pretensiones de independencia nacional llevaron a Grecia y a las colonias españolas y portuguesas de Latinoamérica a su liberación de las potencias extranjeras. En Alemania, los “Estados libres y los principados soberanos” se organizaron en la Federación Alemana (1815-1866), que tenía el carácter de una “asociación de derecho internacional”. En Alemania se creó en un principio, luego de la guerra austriaco-prusiana de 1866, la Federación norte-alemana y luego, mediante la inclusión de los Estados del sur, el Imperio Alemán (1871). Bajo la dirección del rey de Cerdeña (Piemonte) se completó la unificación de Italia. En el Tratado de Paz de Paris, que terminó con la guerra de Crimea (1856), fue adoptado expresamente el Imperio Otomano (la sublime puerta) en la comunidad jurídica europea (droit public européen) y en el “concierto europeo” de las grandes potencias (artículo 7). La independencia de los Estados latinoamericanos y la ascensión de los Estados Unidos a potencia, cambio el contexto del poder político mundial. La primera Conferencia Panamericana de Washington (1890) proscribió las guerras de conquista y rechazó la anexión violenta como título efectivo (pronunciamiento sobre el derecho de conquista). En el lejano oriente, Japón se abrió hacia el exterior y con la orientación del modelo europeo, organizó la economía y las fuerzas armadas. Estos desarrollos convirtieron el derecho internacional europeo, inicialmente “cristiano”, en un orden universal. Esto le permitió al constitucionalista e internacionalista suizo Johann Kaspar Bluntschli hablar de un “derecho humano mundial” y escribió: “El derecho internacional vincula, como derecho humano general, a cristianos, mahometanos, brahmanistas, budistas, a los seguidores del confusianismo y a los veneradores de las estrellas, a los creyentes y no creyentes” (Das moderne Völkerrecht der civilisierten Staaten als Rechtsbuch dargestellt, 1868, pp. 49, 55). En el siglo XIX se dio gran impulso a la práctica de los tratados internacionales, con las Convenciones en los campos técnicos y humanitarios, así como en la cooperación con Acuerdos Bilaterales como los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación. Las preocupaciones por una paz duradera llevaron a las dos grandes Conferencias de Paz de la Haya (1899 y 1907). Fruto de ese movimiento es la Convención para la Reso-

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lución Pacifica de las Controversias Internacionales de 1899 (RGBl., 1901, p. 393). Para la humanización de la conducción de la guerra por tierra y mar, se celebraron una serie de acuerdos. La piedra angular la constituye (todavía vigente) la Convención de la Haya relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre, con un anexo sobre las reglas de la Haya para la guerra terrestre (de 1899-1907). Al contrario de lo que ocurrió con la limitación de los medios para la conducción de la guerra (ius en bello), hasta finales de la Primera Guerra Mundial no se pudo imponer en la práctica estatal y en la doctrina del derecho internacional una verdadera limitación al derecho de la guerra (ius ad bellum). No fue posible someter la idea de la guerra como vehículo para imponer los intereses políticos existentes. La doctrina del derecho internacional del siglo XIX vio la imposición de los intereses mediante el uso de la fuerza como una forma del derecho fundamental de cada uno de los Estados, en la medida en que se trataba de la imposición a otro Estado de una posición jurídica que estaba en discusión: “Todo Estado... tiene el derecho a acudir a la fuerza como único medio de responder a las injurias que le hubieren infligido otro Estado, de la misma manera como los individuos tendrían el derecho a recurrir a ésta si no estuvieran sujetos a las leyes de la sociedad civil. Todo Estado tiene también el derecho de juzgar por sí mismo, la naturaleza y la magnitud del interés que justificaran este tipo de respuesta” (H. Wheaton, Elements of International Law, 8a. ed., 1866, 290, p. 309). En la ciencia alemana del derecho también estuvo vigente, hasta la Primera Guerra Mundial, la idea de que la autoconservación y la autovigilancia de los Estados en forma individual era uno de los intereses elementales del derecho internacional. Lo que decidía la guerra era la legitimidad de los intereses en controversia E. Kaufmann (Das Wesen des Völkerrechts und die clausula rebus sic stantibus, 1911) afirma: “Es así como, la vinculación tendrá un contenido tan amplio como quiera el Estado, es el Estado el que debe cuidar de sí mismo, debe estar pendiente siempre de sus deseos y de sus intereses. El derecho de coordinación debe ser permanentemente el resultado de los deseos y de los intereses solidarios de todos los participantes” (p. 179). “Cuando el consenso pacífico sobre determinados intereses menores no es posible, la guerra tendrá que determinar cuál es el derecho de autoconservación más fuerte”.

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F. La época entre las dos guerras mundiales Luego de la experiencia de la Primera Guerra Mundial, en el Tratado de Paz de 1919-1920 se creó la Liga de Naciones (Société des Nations, League of Nations), “para la promoción y el trabajo conjunto de las Naciones y para garantizar las paz internacional y la seguridad internacional” (preámbulo de la convención). Sin embargo, la iniciativa de una asociación de Estados fue descartada por el presidente Woodrow Wilson, y los Estados Unidos no entraron a formar parte de la organización. El sistema de la Liga de Naciones, que tenía por objeto la realización de un sistema colectivo de seguridad, fracasó debido a la política agresiva de las potencias individuales, que se volcaron hacia fuera con ánimo de conquista, para establecer un orden soberano totalitario. El Imperio Alemán (miembro desde 1929) y Japón, declararon en 1935 su separación de la Liga de Naciones. Italia (a la que la Liga de Naciones le había impedido la anexión de Etiopía) se separó en 1939, y España en 1941. La Unión Soviética fue excluida de la Liga de Naciones luego del ataque a Finlandia en 1939. En el circulo de la Liga de Naciones se creó la Corte Permanente de Justicia Internacional (Cour Permanente de Justice Internationale, Permanent Court of International Justice) en la Haya, que inició sus actividades en 1922. Dentro de las organizaciones creadas por la Liga de Naciones, existe todavía la Organización Internacional del Trabajo (International Labour Organization). El Pacto de no agresión de 1928 (Pacto Briand-Kellogg, RGBl., 1929, II, p. 97) prohibió acudir a la guerra como medio para la imposición de los objetivos de la política nacional: “Las altas partes contratantes declaran solemnemente en nombre de sus respectivos pueblos, que condenan el recurso a la guerra para la solución de las controversias internacionales y por tanto renuncian a ella, como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas” (artículo I). La consignación en un tratado de la prohibición de la guerra, fue precursora de la prohibición general del uso de la fuerza consignada en la Carta de la ONU (artículo 2o., número 4).2 2 Artículo 2o. Para la realización de los propósitos consignados en el artículo 1o., la Organización y sus miembros procederán de acuerdo con los siguientes principios: (...) 4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.

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G. La creación de las Naciones Unidas y el desarrollo del derecho internacional de posguerra Desde la época de la Segunda Guerra Mundial, los aliados tenían planes concretos, bajo la dirección de los Estados Unidos de América, de crear una verdadera organización universal para la comunidad de Estados, con mecanismos efectivos para asegurar la paz. En la conferencia constitutiva de San Francisco se amplió la Carta (estatutos) de las Naciones Unidas y el 25 de junio de 1945 fue adoptada por unanimidad por los participantes en la conferencia de Estados. En octubre de 1945 entró en vigencia la Carta de las Naciones Unidas. La estructura organizacional creada en ese entonces, con la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, la Secretaría (con el secretario general en la cúspide) y la Corte Internacional de Justicia, permanecen sin modificaciones hasta hoy. Asimismo, continúan dominando los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (Francia, Gran Bretaña, la Unión Soviética —desde 1992, Rusia—, los Estados Unidos y China) con su “derecho de veto” en el Consejo de Seguridad, que es competente para adoptar medidas para la protección y el restablecimiento de la paz mundial y la seguridad internacional. Los procesos ante los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y Tokio (1945-1948) para la persecución de los atentados en contra de la paz, las graves violaciones del derecho internacional de guerra, y los atentados en contra de la humanidad, constituyeron la piedra angular para la concreción de los deberes de conducta más elementales de los individuos. Medio siglo más tarde, se suscribió en la Conferencia de Roma de las Naciones Unidas (1998), la convención para el establecimiento de la Corte Penal Internacional. La Asamblea General de las Naciones Unidas (compuesta por todos los Estados miembros) le ha dado siempre el impulso necesario al desarrollo del derecho internacional. La Declaración de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, adoptada por la Asamblea General, le dio un impulso decisivo al reconocimiento universal de los derechos humanos y solidez a la protección de los mismos por medio de tratados en el plano universal y regional. Sin embargo, hasta hoy no todos los derechos humanos contemplados en la declaración son vinculantes para los Estados individualmente por virtud del derecho consuetudinario (esto es, sin una obligación contractual). Además de esto, la Asamblea General de

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las Naciones Unidas ha expedido una serie de resoluciones sobre los principios básicos del derecho internacional. Estas resoluciones tienen diferente valor (dependiendo del grado de consenso de los Estados miembros). La de mayor significado es la Declaración de la Asamblea General sobre “los principios del Derecho Internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” (Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Cooperation among States in Accordance with the Charter of the United Nations) de 1970 (Anexo a GA/Res, 2625, XXV, UNYB, 1970, p. 788). Esta Declaración es partidaria de los siguientes principios fundamentales del derecho internacional en las relaciones entre los Estados: — la prohibición del uso de la fuerza en contra de la integridad territorial o de la independencia política de un Estado; — la solución pacífica de las controversias; — la prohibición de la intervención en los asuntos internos de un Estado; — la obligación de los Estados de cooperar entre sí; — la igualdad y la libre determinación de los pueblos; — la igualdad soberana de los Estados, y — el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. La polaridad Este-Oeste paralizó durante largo tiempo el sistema de seguridad de las Naciones Unidas y sólo estableció a través de la organización mundial la pacificación continua para el caso de focos de conflicto individuales. La era Gorbachov, con la caída de la Unión Soviética, condujo a la finalización del conflicto Este-Oeste. La superación de este conflicto creó el presupuesto para una larga actividad del Consejo de Seguridad, que no se consideraba posible, y que, en especial desde el segundo conflicto del Golfo (1990-1991), ejerció su competencia para la conservación de la paz mundial con una dinámica creciente y se hizo cargo también de la amenaza al interior de los Estados de los bienes jurídicos más importantes (graves violaciones a los derechos humanos, el colapso del poder estatal, el desconocimiento de los principios democráticos).

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En el contexto de las Naciones Unidas, se ha impulsado una serie de codificaciones significativas sobre materias del derecho internacional (por ejemplo, derecho de los tratados, derecho de las relaciones consulares y diplomáticas, derecho del mar) mediante convenciones internacionales. Dentro y fuera de las Naciones Unidas han aumentado en número e importancia los países en desarrollo (especialmente a través del proceso de descolonización). En este marco, existen muchas reglas, que desde la perspectiva del tercer mundo, llevan el sello del pensamiento jurídico europeo, o se ven como preferencias en favor de los Estados occidentales industrializados, lo que pone en entredicho su justificación. La búsqueda de un mejor equilibrio de intereses entre los países en desarrollo y los Estados industrializados, ha encontrado expresión con la apelación a un “nuevo orden económico mundial”. Entretanto, se han superado esas controversias mediante la creciente interdependencia y el bajo costo de algunos de los nuevos principios legales exigidos, y el mayor peso de una perspectiva más realista. Desde un principio, la protección de los derechos humanos pertenece a los temas centrales de las Naciones Unidas, cuya asamblea general adoptó, en 1948, la Declaración General de los Derechos Humanos. Hitos del posterior desarrollo son, de manera especial, la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 (que ha servido de modelo para otros tratados regionales sobre derechos humanos), así como los dos pactos sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1966. Junto a las Naciones Unidas (y por lo general en su entorno) se han constituido, especialmente desde la Segunda Guerra Mundial, una serie de organizaciones internacionales, que institucionalizan y profundizan la colaboración entre sus miembros. En éstas se decide comúnmente también sobre cuestiones centrales, con base en el principio de las mayorías. En el caso de las organizaciones altamente desarrolladas (como, por ejemplo, la recién creada Organización Mundial del Comercio), existe una tendencia creciente a solucionar las controversias entre los miembros mediante un proceso de tipo judicial, y la garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas en el tratado, con duras sanciones. El continuo y creciente campo de actividad de las organizaciones internacionales conduce también a que el principio de las mayorías gane cada vez más significado; el derecho internacional pierde cada vez más con este desarrollo su carácter de simple “ordenamiento legal de coordinación”. El mundo de los Estados se transforma en una comunidad legal

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con un creciente entrelazamiento institucional. Dentro de la organización mundial de las Naciones Unidas han ganado considerable relevancia las organizaciones regionales, así como otras formas de cooperación regional, como por ejemplo, la Organización de los Estados Americanos (OEA), el Consejo de Europa, o el extraordinariamente integrado sistema de la Unión Europea. Esto se debe tanto a la estructura organizacional de estas organizaciones como también a la creciente homogeneidad de sus miembros. De especial importancia han sido los desarrollos en el marco de la Organización (antes Conferencia) para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE). Aquí se han internacionalizado los valores y principios que se habían reservado hasta ahora a la vida constitucional (los derechos humanos, los principios del Estados de derecho, el pluralismo nacional, y la economía social de mercado). Estos estándares se reconocen también en muchos ordenamientos legales por fuera de Europa ya que, entretanto, se han ido incorporando en la transformación económica y política de muchos Estados de Europa oriental, Latinoamérica, Asia y África. Quizá no sea prematuro ver en ese desarrollo la semilla de un nuevo orden mundial universal. A finales del siglo XX, el ordenamiento del derecho internacional había llegado una densidad normativa digna de ser tenida en cuenta. Los fundamentos esenciales de este residen en: — el cada vez más amplio círculo de las materias clasificadas dentro del derecho internacional (derechos humanos, derecho de los pueblos a la libre autodeterminación, las relaciones económicas internacionales, los procesos de transformación dentro de los Estados); — la ampliación del circulo de sujetos del derecho internacional (especialmente en lo concerniente a los individuos como titulares de derechos y deberes); — la institucionalización de la cooperación internacional (organizaciones internacionales, la creación de mecanismos de solución de controversias, los mecanismos universales y regionales para la protección de los derechos humanos); — el creciente potencial de intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas; — la creciente red de tratados multilaterales.

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BIBLIOGRAFÍA: T. M. C. Asser Instituut (ed.), International Law and the Grotian Heritage, 1985; W. Grewe, (ed.), Fontes Historiae Iuris Gentium, 1992; id., “The Epochs of International Law”, 2000; K. H. Lingens, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Jus Publicum Europaeum, 1648-1794, 1988; W. Preiser, Die Völkerrechtsgeschichte, ihre Aufgabe und ihre Methode, 1964; E. Reibstein, Völkerrecht. Eine Geschichte seiner Ideen in Lehre und Praxis, 1963; T. Schweisfurth, Sozialistisches Völkerrecht?, 1979; H. Steiger, “Rechtliche Strukturen der Europäischen Staatenordnung 1648-1792”, ZaöRV, 59 (1999), pp. 609 y ss.; F. Tesón, “The Kantian Theory of International Law”, Columbia Law Review, 92 (1992), pp. 54 y ss.; J. H. W. Verzijil, International Law en Historical Perspective, 1968-1979, t. 9; K. H. Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, 1994. 3. FUNDAMENTO DE LA VALIDEZ DEL DERECHO INTERNACIONAL

Aún en el siglo XX, la cuestión del fundamento de la validez del derecho internacional, como el más profundo y último para el efecto vinculante de las obligaciones del derecho internacional, ha fascinado a la doctrina de éste. Para tal efecto, se puede acudir a un sistema de referencia por fuera del derecho internacional, como por ejemplo, las ideas religiosas o los supuestos sobre la naturaleza humana, o el resultado de un examen sociológico (aceptación fáctica de las reglas del derecho internacional en la comunidad de Estados). La derivación racional del derecho internacional, caracterizada por determinadas premisas antropológicas o enraizada en la doctrina cristiana del derecho natural, es hoy obsoleta: el derecho internacional moderno debe sostener su validez universal en un mundo de Estados heterogéneo. En esta medida, el reconocimiento de los valores fundamentales del derecho internacional se quedó siempre en las inmediaciones de determinados principios básicos, que la ideología de la iluminación (especialmente en lo concerniente a la protección del individuo) le exigía a todo orden legal positivo. Sin embargo, los recientes desarrollos legales se remontan a un canon de valores que sirve de presupuesto al derecho internacional. Esto es válido para los estándares imperativos en materia de derechos humanos (no para los dispositivos contenidos en los tratados), así como

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para los nacientes requisitos que debe llenar la estructura interna de un Estado (como un mínimo de elementos democráticos). La Escuela de Viena desarrolló un fundamento normativo propio. En el sentido de la “teoría pura del derecho” de Hans Kelsen, se va subiendo una escala de normas ordenadas jerárquicamente, hasta llegar a la “norma fundamental”: principalmente aquella norma que “la costumbre, constituida a través del comportamiento recíproco de los Estados, instaura como base para la producción jurídica” (H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a. ed., 1969, pp. 324 y ss.). El efecto vinculante de los tratados (pacta sunt servanda) se enraiza a su vez en una norma del derecho consuetudinario. La norma fundamental, que deriva su efecto vinculante de la costumbre, requiere sólo de un fundamento último desde la perspectiva interna del derecho internacional, que se presupone como existente. Ella no requiere de una aclaración sólida para el poder del derecho internacional en la práctica estatal. Para tal efecto se requiere una retroalimentación fáctica (sociológica), principalmente de la aceptación de la comunidad de Estados. Desde la perspectiva moderna, esta aceptación ya no se aplica únicamente a una determinada norma fundamental, sino también a los valores elementales de la comunidad de Estados, que sirven tanto a un ordenamiento interestatal estable, como también al reconocimiento del ser humano individual como persona. De acuerdo con esto, la doctrina que prevalece en el derecho internacional se orienta hacia una perspectiva positivista, con el retorno a una validez del derecho internacional fundada en la aprobación de los Estados: el principio del consenso. Detrás de esto, está la idea de que el derecho internacional (de acuerdo con lo expuesto) constituye ante todo un orden legal interestatal en el doble sentido. Por una parte se dirige en primer lugar a los Estados como destinatarios de la norma. Por la otra, los Estados son al mismo tiempo los actores esenciales para la producción del derecho internacional (tratados internacionales y derecho consuetudinario, así como los principios generales del derecho internacional). En esto reside la principal diferencia con los ordenamientos nacionales, los cuales son legislados completamente en forma centralizada, a través de los órganos estatales. La doctrina del derecho internacional ha desarrollado diversas formas del principio del consenso. Una doctrina que se deriva (por ejemplo, Georg Jellinek o Erich Kaufmann) de la filosofía del derecho de Hegel

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(Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, apartados 30 y ss.), fundamenta la validez del derecho internacional en la auto-vinculación individual de los Estados La doctrina de la autovinculación, aplicada consecuentemente, genera dificultades en los casos en que un Estado individualmente cambia su voluntad y tampoco puede aclarar por qué un nuevo Estado que surge se encuentra vinculado directamente al derecho internacional. Se requiere, por tanto, una doctrina que haga abstracción de la aprobación de los Estados individualmente, fundada en forma individual y continua, que deje fuera el acuerdo de voluntades de las partes, y que no deje de ser exigible en forma unilateral. Se trata de la voluntad de obligarse en el caso de los tratados, o del consenso fundamental de la comunidad de Estados sobre determinados principios del ordenamiento. Al respecto, las doctrinas del derecho internacional, que insisten de manera especial en la libertad de decisión individual de los Estados (por ejemplo en relación con sus propios nacionales) o temen a determinadas valoraciones conceptuales de las mayorías estatales, subrayan en forma especial la necesidad de aprobación para la vinculación a un derecho consuetudinario internacional (como por ejemplo, la antigua doctrina del derecho internacional socialista). Una forma de examinar en forma significativa y práctica el principio del consenso la constituyen las situaciones en las que no se justifica claramente (nonliquet) o una autorización de derecho internacional para un determinado comportamiento de los Estados, o una norma del derecho internacional que lo prohíbe. De acuerdo con el principio del consenso, la imposibilidad de comprobar la aprobación de una regla que prohíbe un comportamiento, opera a favor de la libertad del Estado individualmente. De acuerdo con esto, existe una presunción en contra de las restricciones del ámbito de libre actuación de los Estados. En este sentido se expresó también la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Caso Lotus: El derecho internacional gobierna las relaciones entre los Estados independientes. Las reglas del derecho vinculantes para los Estados emanan entonces de su propia voluntad libre, como se expresa en las convenciones o en los usos generalmente aceptados como expresión de los principios del derecho y establecidos con el objeto de regular las relaciones entre aquellas comunidades independientes que coexisten o con el objetivo de lograr los fines comunes. No se pueden presumir por consiguiente las

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restricciones a la independencia de los Estados (CIJ Reports, Serie A, núm. 10, p. 18).

De los conceptos de la Corte Internacional sobre la amenaza y la instalación de armas nucleares, se puede extractar una presunción en contra de las restricciones a la libertad individual de los Estados: La Corte señala a manera de introducción, que la costumbre internacional y los tratados no contienen una prescripción específica autorizando la amenaza o el uso de armas nucleares o de cualquier otra arma en general o en ciertas circunstancias, en particular aquellas relacionadas con el ejercicio de la legítima defensa. Sin embargo, no existe un principio o regla del derecho internacional que pudiera hacer depender la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares o de cualquier otra arma, de una autorización especifica. La práctica estatal muestra que la ilegalidad del uso de ciertas armas como tal, no es el resultado de una falta de autorización, sino que por el contrario, del hecho de que se encuentra formulada en términos de una prohibición (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports, 1996, p. 226 [247, núm. 52]).

La teoría del consenso que prevalece hoy en día, se puede considerar sólo con algunas concesiones, que se relacionan con los elementos estructurales objetivos. A estos elementos objetivos pertenecen determinados valores e intereses fundamentales de la comunidad internacional, que se sustraen de la disposición contractual o unilateral de los Estados individuales (por ejemplo, los derechos humanos elementales como la prohibición de la tortura o el derecho de autodeterminación de los pueblos). Estos valores fundamentales se encuentran detrás de las normas del derecho internacional imperativo (ius cogens), que los Estados no pueden desconocer mediante tratados (véase el artículo 53 de la Convención de Viena).3 Ciertamente, un Estado, mediante la persistente objeción (como 3 Artículo 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

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persistent objector), puede separarse de la vinculabilidad del derecho consuetudinario que ha surgido en contra de su voluntad. Esto, sin embargo, no se aplica a las normas fundamentales, cuyo cumplimiento considera la comunidad de Estados en forma casi unánime como indispensable (como ocurre con la prohibición del Apartheid). El principio del consenso se niega como fundamento último exclusivo, en la medida en que, de acuerdo con éste, el derecho internacional funda el estándar de legitimidad en la voluntad de los Estados y en que la comunidad de Estados no toma en consideración la voluntad de un poder estatal no democrático (por ejemplo: la intervención del Consejo de Seguridad para derrocar el régimen militar en Haití, S/Res. 940, 1994, VN, 1994, p. 195). Al respecto, se presentan los primeros enfoques de que la legitimidad tiene un mayor peso que el poder estatal de facto, en estrecha relación con los requisitos del derecho internacional existentes sobre la estructura estatal interna, como se prevé en el ámbito regional, por ejemplo, en los nuevos principios de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa —OSCE— (en este sentido, ante todo, la Carta de París de 1990). Finalmente, los procesos del derecho internacional tienen efectos sobre la transformación de algunos Estados: la estructura del derecho constitucional se “internacionaliza” de este modo (por ejemplo, como ocurrió con el Tratado de Dayton sobre Bosnia-Herzegovina o el Tratado de Paz de El Salvador y Guatemala). La constitución de la autonomía territorial de Palestina señala también un entrelazamiento entre el derecho constitucional y el derecho internacional. La atenuación esencial del principio del consenso se debe a que el moderno desarrollo del derecho internacional le ha quitado valor al requisito de la comprobación del consenso de cada Estado en forma individual, como presupuesto para la vinculabilidad del derecho, y se conforma en muchas ocasiones con un consenso implícito o aceptado, en el que la aprobación puede llegar a convertirse en una simple ficción. Esto es válido ante todo para el desarrollo legal al interior de las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales, cuyos órganos trabajan con base en el principio de la mayoría y a través de su práctica desarrollan el derecho a partir del tratado constitutivo, con el único límite de no modificarlo. Un ejemplo de esto es la dinámica interpretación por el Consejo de Seguridad de la ONU, del concepto de paz contemplado en el artículo 39 de la Carta de la ONU. Algunos tratados multilaterales prevén incluso que, con una mayoría cualificada, las modificaciones del tratado son vá-

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lidas, aun para aquellos Estados que no las aprobaron (ver por ejemplo, el artículo 108 de la Carta de la ONU: “Las reformas a la presente Carta entrarán en vigor para todos los miembros de las Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad”). En el caso de la reforma del régimen marítimo de la Convención sobre el Derecho del Mar de la ONU (1982), una resolución de la Asamblea General constituyó en cierta forma, como sustituto de la aprobación expresa del tratado, el puente hacia una convención especial sobre la exploración minera en el fondo del mar (véase al respecto nuestro apartado 31). La continua relativización del principio del consenso surge de la actividad de las Naciones Unidas (especialmente del Consejo de Seguridad), como el foro más significativo para la conformación de la voluntad colectiva en la comunidad de Estados. Los Estados que no se hubieren adherido a la Carta, también pueden ser destinatarios de las medidas de las Naciones Unidas. Así lo determina el artículo 2o., núm. 6 de la Carta de la ONU: “Para la realización de los propósitos consignados en el artículo 1o., la Organización y sus miembros procederán de acuerdo con los siguientes principios: ...La Organización hará que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesario para mantener la paz y la seguridad internacionales”. En el caso de una violación o de una amenaza a la paz, el artículo 39 de la Carta prevé que el Consejo de Seguridad puede expedir resoluciones vinculantes aun para los Estados que no sean miembros. Esto se aplica, por lo tanto, cuando la amenaza de la paz proviene de Estados que no sean miembros. De este modo, las resoluciones de embargo son válidas de conformidad con la práctica del Consejo de Seguridad para todos los Estados (véase por ejemplo, la imposición de un embargo económico total en contra de Serbia y Montenegro en S/Res. 757, 1992, VN, 1992, p. 110: “El Consejo de Seguridad decide que todos los Estados deberán tomar las medidas que se exponen a continuación...”). El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha creado más obligaciones, que las que, desde la perspectiva tradicional, presupone un tratado. El ejemplo más característico ha sido la práctica del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en contra del potencial armamentístico, de

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carácter biológico y químico de Irak y de la posibilidad de que fabrique bombas atómicas (S/Res. 687, 1991, VN, 1991, p. 74). Irak no ha ratificado hasta ahora el “Tratado sobre la no-proliferación de Armas Nucleares” ni se ha sometido a las restricciones del tratado sobre armas químicas y biológicas. Las resoluciones del Consejo de Seguridad para la creación de la Corte Penal Internacional para la ex Yugoslavia (S/Res. 827, 1991, VN, 1993, p. 156) y Rwanda (S/Res. 955, 1994, VN, 1995, p. 39), con obligaciones para los Estados sobre extradición, sustituyen un tratado multilateral. En este caso, esta forma de legislar a través del Consejo de Seguridad ocupa el lugar de la aprobación concreta. El consenso de los Estados se reduce a la aprobación del Tratado de la Carta de la ONU; con base en esto, el Consejo de Seguridad dio vida, por ejemplo, a la Corte Penal Internacional. BIBLIOGRAFÍA: J. L. Brierly, The Basis of Obligation in International Law, 1958; J. A. Carrillo Salcedo, “El fundamento del derecho internacional: algunas reflexiones sobre un problema clásico”, Revista Española de Derecho Internacional, 50 (1998); A. Carty, “Critical International Law: Recent Trends en the Theory of International Law”, EJIL, 2 (1991); A. Chayes y A. Handler Chayes, The New Sovereignty. Compliance with International Regulatory Agreements, 1995; G. Jellinek, Die rechtliche Natur der Staatsverträge, 1880; H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a. ed., 1969; id., Principles of International Law, 2a. ed., 1966; M. Koskenniemi, From Apology to Utopia, 1989; T. Schweisfurth, “Das Völkergewohnheitsrecht-verstärkt im Blickfeld der sowjetischen Völkerrechtslehre”, GYIL, 30 (1987), pp. 36 y ss.; F. R. Teson, A Philosophy of International Law, 1998; C. Tomuschat, “Obligations Arising for States Without or Against Their Will”, RdC, 241 (1993), pp. 195 y ss.; V. S. Vereshchetin y G. M. Danilenko, “Cultural and Ideological Pluralism and International Law”, GYIL, 29 (1986). 4. FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN MATERIA NORMATIVA Y DE ESTRUCTURACIÓN

A. Primacía del derecho internacional sobre la política Como orden normativo, el derecho internacional vincula a los Estados y a otros sujetos del derecho internacional. En su efecto directriz de la

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conducta, las reglas del derecho internacional canalizan las decisiones políticas y excluyen determinadas opciones de actuación por considerarlas violatorias del derecho. Ese primado del derecho internacional sobre la política no es tan banal como parece serlo a primera vista. Así, por ejemplo, la doctrina del derecho internacional de la Unión Soviética, en la fase final del régimen comunista a finales de los años ochenta, reconoció el sometimiento incondicional de las decisiones de la política exterior al derecho internacional. Adicionalmente, los principios del derecho internacional influyen también en el ámbito de actuación política de los Estados. La validez del derecho internacional como orden normativo, con un componente fijo de reglas estrictas, se ha relativizado también en las corrientes aisladas de las modernas doctrinas del derecho internacional. De este modo, por ejemplo, la Escuela de New Haven (Lasswell, McDougal, Reisman, entre otros) con su policy-oriented jurisprudence —jurisprudencia orientada en la política— mezcla de manera despreocupada los principios del derecho internacional con conceptos de otras disciplinas (por ejemplo, de las ciencias políticas). Los representantes de esta Escuela vinculan el poder de control del derecho internacional sobre el direccionamiento de quienes toman las decisiones, a los factores de decisión normativos y a la preestructuración del proceso de ponderación política mediante determinadas presunciones (M. S. McDougal, Studies en World Public Order, 1960, pp. 157 y ss., p. 887, nota 109). La Escuela de New Haven se distancia del concepto del derecho internacional como ordenamiento de reglas y excepciones fijas. Más aún, comprende el derecho internacional como objeto de una decisión procesal (process). Para esta Escuela, se encuentra en primer plano el asegurar de manera efectiva un orden mundial orientado en la dignidad humana (ibidem, pp. 987 y ss.). Así, la Escuela de New Haven reconoce la salvación de los propios nacionales o la protección frente a las graves violaciones de los derechos humanos (como el genocidio), como título justificativo para las intervenciones violentas (intervención humanitaria). La policy-oriented jurisprudence de la Escuela del New Haven se presenta, con la reducción de las reglas del derecho internacional a simples factores de ponderación en el proceso político, como si negara, en principio, la estricta vinculabilidad de las reglas del derecho internacional y de este modo, cuestiona fundamentalmente el derecho inter-

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nacional como orden jurídico. Ella termina —de acuerdo con algunas críticas— en una justificación demasiado generosa de la imposición de las ideas occidentales. Por otra parte, se debe tener en cuenta que el derecho internacional actual es el resultado de una larga lucha para concretar los principios existentes y el desarrollo de las reglas del derecho internacional al servicio de determinados valores. Los modernos estándares de derechos humanos, en especial, le deben a los Estados de derecho democráticos de orientación occidental el haberles dado un impulso decisivo. La concepción del derecho internacional como proceso implica por sí misma que la conducta por valorar de los Estados o de las organizaciones internacionales y la reacción de la misma comunidad de Estados, pueden influir en la apreciación legal de la conducta. Piénsese, por ejemplo, en el empleo del poder militar para la protección de vidas humanas (como por ejemplo, en el caso de la liberación violenta del avión de Air France, que había sido secuestrado por Israel en Entebbe) o para asegurar las estructuras democráticas. Por otro lado, al cualificar las normas del derecho internacional como determinantes de los procesos de decisión política, se corre el peligro de convertirlas en simples factores de ponderación. En lo concerniente a la necesidad de concretar algunos principios del derecho internacional, no se puede desconocer que el derecho internacional en muchos ámbitos (tratados sobre derechos humanos regionales, convenciones en el marco de la Organización Mundial del Comercio) ha alcanzado un grado de profundidad normativa y de precisión, que se asemeja a un sistema legal nacional altamente desarrollado. La discusión sobre la intervención militar de la OTAN para la protección de la población civil en Kosovo, en la primavera de 1999, parece darle la razón a la perspectiva procesal del derecho internacional. Hasta ahora la doctrina que ha prevalecido en el derecho internacional condiciona una intervención militar de esta clase, a que exista una autorización del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la ONU). Por el contrario, un minoría importante en la doctrina del derecho internacional admite desde hace algún tiempo la posibilidad de una intervención militar “como intervención humanitaria” en el caso de situaciones de genocidio (y en forma similar, de graves violaciones de los derechos humanos). El que los países

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de la OTAN invocaran los actos de genocidio cometidos bajo la responsabilidad del régimen serbio de Milosevic, le dio un fuerte impulso a la justificación de una intervención de carácter humanitario. La relación de una posición digna de ser tenida en cuenta en la doctrina del derecho internacional (aunque se trate de una minoría), con un importante segmento de la comunidad de Estados actúa aquí como catalizador de una revaloración fundamental de las relaciones contrapuestas entre la soberanía estatal (prohibición del uso de la fuerza) y la protección de los derechos humanos más elementales. B. Efecto legitimador El poder de control del derecho internacional se encuentra en estrecha relación con el efecto legitimador del proceso político. Hace parte de la cultura política no sólo del mundo occidental, ya que la observancia de las obligaciones de derecho internacional lleva en sí misma su efecto legitimador. Los mandatos del derecho internacional exoneran de la responsabilidad política. Por el contrario, la abierta violación de las normas del derecho internacional lleva consigo en todo caso la mácula de la ilegitimidad. En la comunidad de Estados crece la inclinación a actuar en contra de las graves violaciones al derecho internacional, siempre y cuando sólo se actúe internamente y no se afecte a otro Estado directamente en sus derechos. El efecto legitimador es válido no sólo para los mandatos del derecho internacional, sino también para la aplicación, conforme al derecho internacional, de los valores fundamentales del derecho internacional. De ahí que también permitan retomar la interpretación generosa de las disposiciones en materia de competencia constitucional y legislativa, por parte de los tribunales internacionales. Esto es valido también para la justificación de las intervenciones del ejército federal alemán en el Adriático (en cumplimiento de un embargo de las Naciones Unidas) y en Somalia (al servicio de una intervención humanitaria ordenada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas) por parte de la Corte Constitucional alemana (TCF, 90, 286). El reconocimiento que se hace aquí de los intereses protegidos por el derecho internacional en el marco de las Naciones Unidas y de la OTAN (como sistema de seguridad colectiva en el sentido del artículo 24 inciso

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2 de la Ley Fundamental alemana)4 ha llevado a que la aceptación de una intervención de este tipo por las fuerzas armadas sea “admitida expresamente” por la ley fundamental alemana (artículo 87a, inciso 2). El reconocimiento de un vínculo con el sistema de seguridad colectiva se ha entendido como una autorización explícita de hacer cumplir los valores fundamentales del derecho internacional, aun sin que exista una disposición de derecho internacional que obligue a la participación de Alemania (en un conflicto interno como en el caso de hambrunas y las guerras de bandas locales en Somalia). Como fundamento para el obedecimiento fáctico de la ley, se debe tener en cuenta el desarrollo de las reglas del derecho internacional en determinados estándares de legitimación. A éstos pertenecen los requisitos mínimos de la claridad del contenido, la consistencia interna y la necesaria flexibilidad. Thomas Franck, principalmente, ha desarrollado esta clase de presupuestos cualitativos para presionar la conformidad (pull to compliance) con las reglas de derecho internacional (Franck [1990] pp. 24 y ss.). De acuerdo con esto, el perfil de legitimidad de las reglas del derecho internacional no se puede agotar en simples estándares lógico-formales, sino que debe acudir a determinados valores fundamentales materiales. Un ejemplo del difícil paso entre la precisión de los valores deseados y la movilidad adecuada de las reglas del derecho internacional lo constituye la permanente discusión entre la prohibición del uso de la fuerza y la posible justificación del empleo de la fuerza militar. La Carta de las Naciones Unidas justifica el uso de la fuerza en autodefensa en el caso de un “ataque armado”, hasta la intervención del Consejo de Seguridad (artículo 51 de la Carta de la ONU).5 En el caso de una 4 Artículo 24.2. La Federación podrá encuadrarse en un sistema de seguridad colectiva y recíproca para la salvaguardia de la paz y consentirá con este motivo en las limitaciones a sus derechos de soberanía que sean susceptibles de conducir a un orden pacifico y duradero en Europa y entre los pueblos del mundo y de garantizar dicho orden. 5 Artículo 51. Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

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interpretación estricta de los elementos de la justificación (restringido a los ataques que se desarrollan con una masiva intervención militar, al territorio de un Estado extranjero o a fuerzas armadas extranjeras) al mantenerse en la prohibición del uso de la fuerza, puede limitar en forma intolerable el potencial de reacción del Estado atacado, favoreciendo a quien viola el derecho (por ejemplo, en el caso de actuaciones en contra de los centros internacionales de terrorismo). En la doctrina del derecho internacional predomina al respecto —todavía— la idea de que el peligro de un abuso en el caso de la ampliación de las justificaciones para el uso de la fuerza es mayor que el de la protección del violador del derecho a través de la prohibición del uso de la fuerza. Por otro lado, existen escenarios en los que se presentan graves violaciones de los derechos humanos (casos de genocidio), que más allá de casos de autodefensa pueden conducir a una relativización de la prohibición del uso de la fuerza (por ejemplo, en el sentido de que un Estado que práctica el genocidio, pierde el derecho a la protección de la integridad territorial). Las expectativas de legitimidad persiguen también una determinada medida de justicia distributiva en el acceso a los recursos económicos y en la toma de decisiones al interior de las organizaciones internacionales. Las expectativas exageradas pueden por tanto, ser también contraproducentes. Un ejemplo lo constituyen los modelos de concesiones implementados por la mayoría de los países en desarrollo para la explotación minera marítima de conformidad con la Convención de el Derecho del Mar de la ONU de 1982. Este régimen distributivo dirigista, con criterios irreales para la transferencia de tecnología, redujo durante largo tiempo la Convención sobre el Derecho del Mar, a un proyecto que debía ser ratificado por los Estados Unidos y otros importantes países industrializados, lo que era indispensable para poder llevar a cabo en la práctica la transformación del régimen marítimo. Un Protocolo Adicional a la Convención sobre el Derecho de Mar de la ONU, que transformó el régimen en favor de los conceptos de la economía de mercado, tenía la perspectiva de lograr la aceptación universal con la participación de los Estados industrializados (véase nuestro apartado 31. A y E.).

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La aceptación de las reglas del derecho internacional exigen también trazos de estándares de legitimidad formal y abstracta. En el caso de la formación de la voluntad política en las organizaciones internacionales, el derecho internacional no puede hacer caso omiso fácilmente de las asimetrías existentes. Esto lo evidencia, por ejemplo, la ponderación de los votos de los Estados miembros en las organizaciones financieras internacionales (Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional) o en las organizaciones económicas con un alto grado de integración (Comunidad Europea). En el caso del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas el desarrollo consecuente de la igualdad formal (por ejemplo, en el caso de la elección periódica de todos los miembros) podría conducir a la parálisis persistente de todo el sistema de seguridad colectiva. C. Estabilización de las relaciones interestatales Una de las funciones esenciales del derecho internacional consiste en la estabilización de las relaciones legales interestatales. Los principios fundamentales para esto son la igualdad soberana de los Estados (véase el artículo 2o., número 1 de la Carta de la ONU)6 y la protección de la integridad territorial de los Estados individualmente frente al empleo y uso de la fuerza (artículo 2o., número 4 de la Carta de la ONU). La conservación de los Estados en sus componentes territoriales es un elemento constitutivo del derecho internacional. La premiación de estos intereses se aclara en el objeto del derecho internacional y en la producción de sus reglas. Como ordenamiento interestatal, el derecho internacional descansa en la aceptación de los Estados individuales, en cuyas manos se encuentra también su desarrollo posterior (a través de los tratados internacionales y el derecho consuetudinario). Este sistema lleva directamente a privilegiar el status quo. La representación externa de un Estado descansa básicamente en su poder efectivo. La seguridad y estabilidad en las relaciones legales interestatales privilegia los intereses frente a la justicia material. Un ejemplo de esto lo constituye la delimitación de las fronteras en los antiguos territorios coloniales de África. Esa delimitación se determi6 Artículo 2o. Para la realización de los propósitos consignados en el artículo 1, la Organización y sus miembros procederán de acuerdo con los siguientes principios: (1) La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros.

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na hasta hoy con base en los limites externos o administrativos de los antiguos poderes coloniales (doctrina del uti-possidetis). Este principio ha llevado en África (al contrario de Latinoamérica, donde prevaleció la aplicación homogénea del régimen colonial español) a hacer delimitaciones fronterizas artificiales con graves conflictos étnicos. Aún en los casos mismos de una anexión ilegal (la adquisición de un territorio, violando la prohibición del uso de la fuerza), la práctica del derecho internacional, en el caso del fortalecimiento de la dominación territorial efectiva durante un largo periodo, tiende a solucionarse atendiendo a las relaciones fácticas existentes, cuando el intento de un cambio de régimen amenaza con desestabilizar permanentemente el ordenamiento territorial en la región. Es así como la mayor parte de los Estados occidentales se conformaron con la anexión del Tibet al Estado de China, sin reconocerle expresamente un título territorial a China. No obstante siguen estando vigentes las preocupaciones concernientes al estatus autónomo del Tibet, que tenga en cuenta en lo posible las tradiciones étnicas y religiosas. En el moderno desarrollo del derecho internacional existen, sin embargo, tendencias contrarias, en las cuales se relativiza y se reprime la atención que se presta a los intereses sobre las situaciones existentes, en favor de otros intereses. La práctica del Consejo de Seguridad de la ONU en contra del régimen militar de Haití a favor del presidente elegido democráticamente, señala que el principio de legitimidad (especialmente en el caso de la protección de los estándares de derechos humanos y democráticos) ha ganado terreno frente al principio de la efectividad. El derecho de autodeterminación de los pueblos, así como la protección de las minorías étnicas entran también en competencia con la atención a los intereses de las relaciones de poder existentes. La doctrina predominante del derecho internacional se muestra bastante reservada respecto de las modificaciones territoriales que de allí se derivan. Un derecho de secesión de las minorías étnicas o religiosas se puede justificar sólo con gran dificultad (en el marco del derecho de autodeterminación de los pueblos) en el caso de un trato discriminatorio. La reciente jurisprudencia de la Corte Internacional dio finalmente prevalencia a la seguridad jurídica mediante la aplicación de la doctrina del uti-possidetis en África, al resolver la tensión existente entre el derecho de autodeterminación de los pueblos por una parte y el conjunto de intereses territoriales por la otra:

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...no deja de maravillar cómo el principio del “tiempo-poseído” uti-possidetis ha sido capaz de resistir los nuevos enfoques del derecho internacional como se expresó en África, donde los sucesivos intentos de independencia y la emergencia de nuevos Estados han estado acompañadas de un cierto cuestionamiento del derecho internacional. En primer lugar, este principio entra en conflicto directo con otro, el derecho de los pueblos a la autodeterminación. De hecho, sin embargo, el mantenimiento del estatus quo territorial en África se ha visto comúnmente como la mejor forma de preservar lo que han logrado los pueblos que han luchado por su independencia, y de evitar una irrupción que podría privar al continente de las ganancias obtenidas con mucho sacrificio. El requisito esencial de estabilidad para sobrevivir, desarrollar y consolidar gradualmente su independencia, en todos los campos, ha inducido a los Estados Africanos a consentir juiciosamente en el respeto de las fronteras coloniales y a tomarlas en cuenta para la interpretación del principio de autodeterminación de los pueblos (Frontier Dispute Case, Burkina Faso vs. Mali, ICJ Reports, 1986, p. 554 [566, núm. 25]).

Este pronunciamiento sacrifica de manera evidente, en pro de un orden territorial estable, el derecho de autodeterminación de los pueblos. Por otra parte, la Corte Internacional encuentra una justificación para mantener las fronteras coloniales, en la protección de la independencia y estabilidad de los nuevos Estados: “Su propósito obvio es el de prevenir que la independencia y estabilidad de los nuevos Estados se ponga en peligros por las luchas fratricidas...”(ibidem, p. 565, núm. 20). D. Prevención de conflictos Una función central del derecho internacional moderno consiste en la prevención de conflictos, su solución pacifica y su monitoreo. La culminación de los conflictos Este-Oeste con la modificación del sistema de la mayor parte de los regímenes comunistas le ha deparado al mundo una serie de nuevos conflictos. La mayor parte de éstos han ocurrido dentro del territorio de un Estado. El control de los conflictos a través del derecho internacional presupone aquí su aplicación a la organizaciones no-gubernamentales y a los individuos. Adicionalmente, se trata del desarrollo de normas de derecho internacional, que acompañan la reconstrucción de las estructuras normativas en un Estado. La función de control de los conflictos ha experimentado en el marco de las Naciones

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Unidas desde finales de los años ochenta una dinámica hasta ahora inimaginable. Decisivo es aquí el desarrollo del concepto de paz de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, cuya vigilancia y restablecimiento se le atribuye al Consejo de Seguridad (véase el artículo 24, inciso 1 de la Carta de la ONU).7 La presencia en conflictos interestatales con el empleo de la fuerza militar (concepto “negativo” de paz) constituye únicamente el núcleo de un concepto dinámico de paz, que incluye el manejo de otros campos de conflicto. Éste extiende la función del derecho internacional de controlar los conflictos (en el marco de la Carta de la ONU) también a los factores desestabilizantes, que van más allá del empleo de la fuerza militar entre los Estados e incluye también los conflictos internos de un Estado. Dentro de éstos se encuentran la lucha en contra del terrorismo internacional, así como el ataque al genocidio y otras violaciones masivas de los derechos humanos. Las guerras civiles también requieren la intervención de las Naciones Unidas, en todo caso, siempre y cuando éstas tengan efectos desestabilizadores sobre los Estados vecinos. Especiales desafíos para el derecho internacional surgen de la lucha en contra del terrorismo. Adicionalmente a la protección general de los barcos y los aviones frente a los ataques violentos, existe en el campo de los tratados internacionales una serie de nuevas Convenciones que se dirigen de manera especial a la lucha en contra de los Estados terroristas y de aquellos que apoyan el terrorismo (International Convention for the Suppression of Terrorist Bombings, adoptada mediante el GA/Res. 52/164 de 15. 12., 1997; International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism, adoptada mediante la GA/Res. 54/109 de 9. 12., 1999). El Convenio Internacional para la Represión del Financiamiento del Terrorismo de 1999, emprende incluso la tarea de definirlo: Cualquier acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando el propósito de 7 Artículo 24 (1) A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actúa a nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad.

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dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.

Luego de los ataques del 11 de septiembre de 2001, el Consejo de Seguridad de la ONU calificó esta forma de terrorismo internacional como “amenaza de la paz mundial y de la seguridad internacional” en el sentido del artículo 39 de la Carta de las Naciones Unidas (S/Res. 1373/2001, ILM, 40 (2001), pp. 1278 y ss.). E. Protección de los derechos humanos El respeto de los derechos humanos más elementales (por ejemplo, la prohibición de las torturas y de otros tratos inhumanos o la protección frente a una detención arbitraria) hace parte de los valores fundamentales del derecho internacional actual. Para el conjunto de derechos humanos, que se considera indispensable, se cuenta con un amplio círculo de estándares asegurados mediante tratados, como ocurre por ejemplo con el Pacto de Derechos Humanos de la ONU de 1966, o con los tratados regionales de derechos humanos (la Convención Europea de Derechos Humanos la Convención Americana de Derechos Humanos, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Derechos de los Pueblos). Los derechos humanos clásicos de “primera generación” (las libertades clásicas) han logrado tener validez en el derecho consuetudinario, en una magnitud importante. Otra cosa ocurre con los derechos sociales, culturales y económicos de “segunda generación”, que cada vez más se encuentran asegurados en los tratados. En lo concerniente a los derechos humanos de “tercera generación”, éstos carecen todavía de un contorno cierto, en la medida en que sólo desde hace unas décadas se han venido desarrollando como derechos exigibles. Al respecto, queda siempre por aclarar si se trata realmente de verdaderos derechos humanos, y si los destinatarios de las obligaciones deben ser otros Estados (más ricos) o quizás incluso el propio (frente a su pueblo). Si se trata realmente de un derecho individual o colectivo para una organización democrática del poder, es una cuestión que se ha discutido bastante en las dos últimas décadas. Un gran reto para el aseguramiento de los estándares universales de los derechos humanos son las diferencias culturales y religiosas en los

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heterogéneos Estados del mundo. Aquí se contraponen las diferentes concepciones culturales al reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos. F. Influencia del derecho internacional en la estructura interna de los Estados Desde la perspectiva tradicional, la influencia del derecho internacional en las estructuras internas del Estado ha tenido desarrollos revolucionarios. En primer lugar, el dinámico desarrollo de los estándares en materia de derechos humanos ha encogido la esfera interna de los Estados en lo que concierne a la libre configuración de los asuntos relacionados con su ámbito interno y que se consideraba en cierta forma como sagrado (domaine réservé). La sanción del Apartheid en Sudáfrica incluyó la discriminación en el campo de los derechos de participación política y se extendió así a las estructuras fundamentales de los regímenes minoritarios de los blancos en Sudáfrica (y posteriormente en Rodesia). El proceso de la OSCE —antes CSCE— promueve el reconocimiento de un orden democrático con elecciones libres y un sistema de varios partidos. En el documento final de la conferencia de Moscú sobre la dimensión humana de la CSCE (1991), los participantes reconocieron su disposición a apoyar en coordinación con la Carta de las Naciones Unidas, los órganos democráticos legítimos de un Estado parte, en contra de los intentos de cambio de régimen (Sección II, 17.2, EuGRZ, 1991, p. 495). Para la restauración de la democracia en Haití, el Consejo de Seguridad de la ONU expidió medidas coercitivas de conformidad con el capítulo VII, en contra del régimen militar (S/Res. 940, 1994, VN, 1994, p. 195). En épocas más recientes, los procesos de reordenamiento de las estructuras estatales (también) se llevaron a cabo siguiendo los lineamientos del derecho internacional. Un ejemplo bastante característico son las Convenciones de Dayton (1995) sobre la estructura constitucional de Bosnia Herzegovina (ILM, 35, 1996, pp. 170 y ss.). Se pueden clasificar dentro de los límites del derecho constitucional y el derecho internacional los Acuerdos para la pacificación de los conflictos internos en El Salvador (UN-Doc. A 46/864, 1994) y Guatemala (ILM, 36, 1997, pp. 258 y ss.). En estrecha relación con los estándares democráticos se encuentra el concepto de good governance (gobernabilidad). Este concepto va más allá de las estructuras democráticas y se relaciona también con el estímu-

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lo de determinados requisitos materiales en la política gubernamental. La resolución del Consejo de las Comunidades Europeas y de los representantes de los Estados miembros, reunidos en Consejo, sobre los derechos humanos, la democracia y el desarrollo, de 1991 (Bulletin EG 11/1991, pp. 128 y ss.) aglutinaron bajo el concepto de good governance una serie de factores: 5. El Consejo subraya el significado de un gobierno plenamente responsable. Los Estados soberanos tienen con certeza el derecho a establecer sus propias estructuras administrativas, y de darse su propia estructura constitucional; sin embargo, sólo se podrá alcanzar un desarrollo equilibrado duradero si se respetan una serie de principios generales de gobierno: una política social y economica racional, una toma de decisiones democrática, la creación de unas políticas de desarrollo compatibles con los principios de la economía de mercado, medidas para combatir la corrupción así como la garantía del Estado de derecho, de los derechos humanos y de la libertad de prensa y opinión. La Comunidad y sus Estados miembros apoyarán los esfuerzos de los países en desarrollo para promover gobiernos plenamente responsables, y estos principios desempeñarán un papel central en el marco de sus relaciones actuales o futuras en el ámbito de la cooperación para el desarrollo.

Los estándares de un gobierno plenamente responsable han encontrado cabida en el ámbito de los tratados, por ejemplo, en el Acuerdo de Cooperación entre los Estados del ACP8 (D. O., 2000, núm. L 317 p. 3, artículo 9 inciso 3. 3), por una parte, y la Comunidad Europea y sus Estados miembros por otra. 8 Países de África, del Caribe y del Pacífico (ACP). Artículo 9o. Elementos esenciales y elemento fundamental. [...] 3. En el marco de un entorno político e institucional respetuoso de los derechos humanos, de los principios democráticos y del Estado de derecho, la buena gestión de los asuntos públicos se define como la gestión transparente y responsable de los recursos humanos, naturales, económicos y financieros para conseguir un desarrollo equitativo y duradero. Implica procedimientos de toma de decisión claros por parte de las autoridades públicas, unas instituciones transparentes y responsables, la primacía del derecho en la gestión y la distribución de los recursos y el refuerzo de las capacidades de elaboración y aplicación de medidas destinadas en particular a prevenir y luchar contra la corrupción. La buena gestión de los asuntos públicos, que fundamenta la asociación ACP-CE, inspirará las políticas internas e internacionales de las partes y constituye un elemento fundamental del presente acuerdo. Las partes convienen en que solamente los graves casos de corrupción activa y pasiva, tal como se definen en el artículo 97, constituyen una violación de este elemento.

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Por otra parte, este concepto no se ha podido profundizar en el derecho internacional. Su campo de aplicación se encuentra ante todo en el ámbito de la política de desarrollo, debido a que los países donantes (bajo la reserva de que exista un tratado) pueden formular con gran libertad las condiciones para la ayuda. El Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional convierten en objeto de examen para la admisibilidad de los proyectos y el otorgamiento de las ayudas financieras, el empleo adecuado de los recursos y algunos aspectos individuales del concepto de good governance. G. Medio ambiente El manejo prudente de los recursos no renovables, la atención al equilibrio ecológico y a la protección del clima ocupan un importante lugar en la comunidad de Estados, que se concentra en una serie de tratados multilaterales sobre medio ambiente. La piedra angular del desarrollo del derecho internacional y de la protección del medio ambiente lo constituye la Conferencia de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (ONU, 1992). En esta conferencia se expidieron, entre otros, el convenio marco para protección climática, la convención sobre biodiversidad y el plan de acción “Agenda 21”. Un punto central es la vinculación del desarrollo económico con la responsabilidad por los intereses medioambientales bajo el marco conceptual del sustainable development (desarrollo sostenible). El gran desafío para la estructuración, mediante tratados, de un ordenamiento medioambiental en el marco de la Organización Mundial del Comercio —Greening the GATT—, lo constituye la inclusión de las medidas para la protección del medio ambiente dentro de las restricciones comerciales admisibles, de modo que tenga en cuenta los intereses de los países en desarrollo (y las ventajas competitivas frente a los países industrializados que producen dentro de los criterios medioambientales). H. Orden económico internacional En la estructuración de las relaciones bilaterales y multilaterales, el derecho internacional ha alcanzado un alto grado de profundidad normativa, que se encuentra raramente en otros ámbitos del derecho internacional.

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En el derecho económico internacional, es bastante evidente la idea de las ventajas mutuas (en el caso del desmonte de los aranceles y de otras restricciones comerciales). El ordenamiento en materia del comercio mundial entró en una nueva fase con la conclusión de la Ronda de Uruguay y la creación de la Organización Mundial de Comercio. El régimen de los tratados de la Organización Mundial de Comercio se extiende no sólo al libre comercio de bienes, sino también a la prestación de servicios y a la protección de la propiedad intelectual. La creación de un mecanismo de solución de controversias de carácter jurisdiccional en la Organización Mundial del Comercio ha conducido a una fuerte juridización de los conflictos económicos. La protección de las inversiones mediante tratados se reactivó en las dos décadas pasadas. La cooperación regional con fundamento en tratados para la conformación de uniones aduaneras, zonas de libre comercio y otras formas de integración más profundas, han dado lugar a la conformación de bloques económicos con niveles de importancia diferentes (especialmente el desarrollo de las Comunidades Europeas bajo el marco de la Unión Europea, así como el NAFTA y el Mercosur). El clamor de muchos países en desarrollo por un “nuevo orden económico” (con la garantía de una mayor solidaridad de los países industrializados, el uso ilimitado de los recursos propios por parte de los países en desarrollo y la posibilidad de facilitar la expropiación de los inversionistas extranjeros) ha decrecido con el correr de los años. En el trasfondo, se encuentra, además de la caída del régimen comunista del antiguo bloque oriental, la idea de la relativa superioridad del modelo de economía de mercado y de las ventajas de un ordenamiento de comercio mundial liberal, así como la competencia de los países en desarrollo por atraer las inversiones extranjeras. BIBLIOGRAFÍA: Agenda for Peace. Preventive Diplomacy, Peace-Making and Peace-Keeping, Bericht des UN-Generalsekretärs, UN Doc. A/47/277 (1992); Supplement to an Agenda for Peace, UN Doc. A/50/60 (1995); An Agenda for Development, Bericht des UN-Generalsekretärs, UN Doc. A/48/935 (1994); M. Byers, The Role of Law en International Politics, 2001; G. L. Dorsey, “The McDougal-Lasswell Proposal to Build a World Public Order”, AJIL, 82 (1988), pp. 41 y ss.; T. M. Franck, The Power of Legitimacy among Nations, 1990; id., Fairness in International Law and Institutions, 1995; K. Ginther/E. Denter/P. J. I. M. de Waart (ed.), Sustainable Development and Good Governance, 1995; J.

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esta perspectiva, los intereses (y deberes) de un Estado, protegidos legalmente, se encuentran en primer plano en las relaciones interestatales concretas. Es así como el no reconocimiento de un representante diplomático por parte del Estado receptor se ve como una violación de los derechos del Estado del que éste proviene, el cual, para defender sus intereses protegidos legalmente, puede reaccionar frente a esa ilegalidad con medidas correctivas. Una interpretación así de los intereses subjetivos de los respectivos Estados se da, especialmente, cuando el fundamento de validez del derecho internacional se basa en el consenso de los Estados de manera individual. Por ejemplo, si se habla de manera general aquí de la imagen de un mundo “atomizado”, que se gobierna por los intereses subjetivos de cada Estado. Un perfil diferente del mundo de los Estados lo desarrolla la moderna doctrina, que lo ve como una comunidad legal internacional (international legal community). Esta doctrina define el derecho internacional como el fundamento de una comunidad internacional, que se encuentra vinculada a través de determinados principios fundamentales de carácter formal y material. Hermann Mosler desarrolló el concepto de la comunidad de Estados en su Conferencia de la Haya en 1974, (RdC, 140, 1974-IV) y posteriormente la complementó: La constitución de una sociedad, ya sea que regule la vida dentro de un Estado o la coexistencia de un grupo de Estados, es la ley suprema de la sociedad. Ésta transforma una sociedad en una comunidad gobernada por la ley. Ésta provee la organización necesaria y la división de la competencia de los órganos establecidos bajo las reglas de un procedimiento fijo. A pesar de la falta de una constitución general para el funcionamiento de la comunidad internacional, existen muchos elementos constitucionales de forma e importancia variada (H. Mosler, The International Society as a Legal Community, 1980, pp. 15 y ss.).

Este concepto basa la comunidad de Estados, por una parte, en determinadas reglas fundamentales de producción jurídica, que fungen como elemento constitucional de la comunidad internacional. Por otra parte, la comunidad de derecho internacional descansa en ciertos principios materiales, dentro de los cuales viene a colación una dimensión mínima de los valores fundamentales comunes (international public order).

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El concepto de la comunidad de Estados le debe un impulso esencial a la doctrina de Alfred Verdross, que, partiendo de un criterio constitucional de carácter formal (reglas fundamentales para la producción del derecho), enriqueció en gran medida las bases legales de la comunidad de Estados con principios fundamentales de carácter material (un ejemplo reciente: la proscripción de la guerra de agresión), que se alimentan de la Carta de la ONU. En el libro de texto Derecho internacional universal de Verdross y de su discípulo Bruno Simma (3a. ed., 1984), se hace referencia a la Carta de las Naciones Unidas de manera directa como la Constitución de la comunidad de Estados: La Carta de la ONU fue en principio sólo la constitución de un orden parcial dentro del derecho internacional universal, como quiera que la ONU comprendía originalmente sólo 51 Estados. Desde entonces casi todos los Estados se han convertido en miembros de esa organización, y los restantes Estados han reconocido también sus principios rectores, dando lugar a que la Carta de la ONU se convierta en el ordenamiento fundamental de la totalidad del derecho internacional fundamental. En su preámbulo, ella obliga a sus miembros no sólo al acatamiento de los acuerdos de derecho internacional, sino también de las normas del derecho internacional contenidas en otras fuentes, así como también al acatamiento del derecho internacional tradicional, en la medida en que éste no hubiere sido modificado por la Carta. De esta forma el derecho internacional general vigente hasta ahora queda incluido en el nuevo orden universal (ibid., p. 72).

Esta perspectiva se basa en el hecho de que la Carta de las Naciones Unidas contempla principios fundamentales universales, ya reconocidos, como se circunscribe principalmente en los artículos 1o. y 2o. (por ejemplo: el derecho de los pueblos a la libre autodeterminación, la igualdad soberana de los Estados, la solución pacifica de las controversias, y la prohibición del uso de la fuerza). Adicionalmente, la Carta de la ONU tiene prevalencia sobre otros tratados de derecho internacional (artículo 103).9 Sin embargo, para la aplicación y posible modificación de la Carta no se excluye el recurso a las reglas externas del derecho internacional (del derecho consuetudinario) 9 Artículo 103. En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.

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por ejemplo, en lo concerniente a la aplicación de las reglas imperativas del derecho internacional por parte del Consejo de Seguridad. Adicionalmente, la Carta de la ONU se aplica directamente sólo a los Estados miembros, que son casi todos los Estados que conforman la comunidad de Estados. Evitando esta problemática, otro concepto “constitucional” vincula las reglas fundamentales de carácter formal para la producción jurídica con los principios orientadores de carácter material (como expresión de los valores comunes) y en esa estructura de reglas fundamentales ve la Constitución de la comunidad internacional (C. Tomuschat, “Obligations Arising for States Without or Against Their Will”, RdC, 241, 1993-IV, pp. 195 y ss.). La Carta de la ONU le da al ordenamiento fundamental de la comunidad de Estados un impulso decisivo, sin que sea idéntica a una Constitución mundial: La comunidad internacional puede efectivamente ser concebida como una entidad legal, gobernada por una constitución, un término que, como se señaló, sirve para denotar las funciones básicas de gobierno al interior de la entidad. La comunidad internacional y su constitución fueron creadas por los Estados. Desde hace varios siglos hasta el presente, la idea apoyada principalmente por la Carta de la ONU, de un marco legal que determinará ciertos valores comunes como una guía de principios que los Estados debían observar y respetar, ha ganado terreno y se ha fortalecido progresivamente. En la actualidad, el discurso legal internacional se encuentra profundamente influido por el concepto de la comunidad internacional, y precisamente, en documentos establecidos por los Estados más representativos. La comunidad internacional no es una invención de los académicos (Tomuschat, ibidem, p. 236).

La mayor ganancia el criterio “constitucional” se encuentra en el debilitamiento continuo del principio del consenso y en la volatilidad, asociada necesariamente al consenso, de las reglas de las relaciones interestatales. El ordenamiento fundamental de la comunidad de Estados aparece como una red (también material) de principios guía, que se deben pensar como presupuestos previos de cada Estado y de su existencia. Un Estado que quiere ser miembro de la comunidad internacional debe reconocer determinados valores fundamentales protegidos, y doblegarse ante ciertas formas de producción legislativa. La idea de estos principios fundamentales, aceptados por la totalidad de la comunidad de Estados y que

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ya no dependen de la aprobación de cada Estado en forma individual, colabora decididamente a estabilizar las relaciones interestatales. Por otra parte, el concepto de una constitución, que toma prestados los conceptos del derecho constitucional nacional corre el peligro de despertar expectativas excesivas, que luego no se pueden cumplir. El ordenamiento legal fundamental de la comunidad internacional se desarrolla en forma diferente de las constituciones nacionales. Tampoco crea una asociación que deba administrar a través de sus órganos. Las medidas del Consejo de Seguridad de la ONU se pueden interpretar, en todo caso, en forma abreviada, en un sentido politológico, como actuaciones de la comunidad de Estados; en realidad, estas medidas se le atribuyen a la organización internacional “Naciones Unidas”. Sería completamente erróneo comprender la comunidad de derecho internacional como sujeto jurídico con deberes y derechos propios. Aun en el caso del sistema de la Unión Europea con las dos Comunidades Europeas (que en su estructura organizacional y en su conjunto de competencias se acercan a un Estado más que cualquier otra organización internacional) es bastante discutible, en que medida tiene sentido hablar de una “Constitución” europea, término que recoge el nuevo Tratado sobre una “Constitución de Europa” (2004). B. El derecho internacional como expresión de un orden de valores objetivos La idea de una comunidad jurídica internacional se nutre esencialmente del supuesto de que los principios fundamentales de carácter material del derecho internacional son la expresión de un orden de valores objetivo, que (en todo caso en sentido normativo) vincula a todos los miembros de la comunidad de Estados. Los Estados que se distancian de tales valores (por ejemplo, mediante la discriminación racial) siguen vinculados aun sin su aprobación a las normas legales que protegen esos valores fundamentales, y se arriesgan a ser sancionados por la totalidad de la comunidad de Estados. a. Valores objetivos en el derecho internacional Los valores objetivos, que se protegen también por su valor intrínseco (y no sólo en interés de los Estados individualmente), se fundan en las reglas imperativas del derecho internacional (ius cogens), que le sientan

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límites infranqueables a la libre disposición de los Estados en un tratado. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados señala en la definición de las reglas imperativas del derecho internacional los intereses de la comunidad internacional de Estados para el cumplimiento de las normas indispensables: Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter (artículo 53 CVT).

A esas normas obligatorias pertenecen, por ejemplo, los derechos humanos más elementales (como la prohibición de las torturas o de la esclavitud, la proscripción del genocidio o de la discriminación racial). Las normas del derecho internacional imperativo se encuentran en cuanto contenido, en estrecha relación con las obligaciones erga omnes, esto es, las obligaciones que se aplican a toda la comunidad de Estados (como el obedecimiento del derecho internacional imperativo o por ejemplo, los deberes elementales en las relaciones diplomáticas). El no cumplimiento de esas obligaciones puede ser objeto de represalias, a juicio de cada Estado. Un ejemplo de represalias por graves violaciones al derecho internacional, lo constituye la imposición a las compañías aéreas yugoslavas, por parte de la Comunidad Europea, de la prohibición de volar sobre la República Federal de Yugoslavia, debido a la “seria violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario” en Kosovo (Resolución EG Nr. 1901/98, D. O. 1998 núm. L 248/1). La idea de valores fundamentales comunes en el derecho internacional se encuentra vinculada al concepto de “crimen en derecho internacional”, del modo que lo ha desarrollado la Comisión de Derecho Internacional. Un crimen de este tipo se caracteriza por consiguiente, por el incumplimiento de una obligación de derecho internacional, que es esencial para garantizar los intereses fundamentales de la comunidad inter-

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nacional, de modo tal que esa comunidad como un todo, califique la violación como un crimen en derecho internacional: Un acto internacionalmente ilícito que resulte del incumplimiento por parte de un Estado de una obligación internacional tan esencial para la protección de los intereses fundamentales de la comunidad internacional, que su incumplimiento es reconocido como un crimen por la comunidad como un todo, constituye un crimen internacional (en la primera versión del proyecto sobre responsabilidad de los Estados de la Comisión de Derecho Internacional, versión de 1996, parte I, artículo 19, inciso 2, ILM, 37, 1998, pp. 440 y ss.).

En 2001 en una segunda versión del proyecto, la Comisión de derecho internacional se alejó, sin embargo, del concepto de “crimen en derecho internacional”, aunque ese concepto sugiere una jurisdicción penal de derecho internacional y por consiguiente podía generar dudas. Una protección adicional de los intereses objetivos se encuentra en la obligación de los Estados de perseguir penalmente las violaciones a los derechos humanos (que lleven a cabo los funcionarios o las personas privadas). De este modo determina la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948: “Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares” (artículo IV). Aquí, el Estado, además de llevar a cabo la persecución penal individual, actúa en representación de la totalidad de la comunidad de Estados. La idea de un orden de valores vinculante guía también el trato que le da la comunidad de Estados a un régimen territorial, a un Estado o a un gobierno. Una violación grave del derecho internacional (por ejemplo, en el campo de los derechos humanos) puede poner en peligro la representatividad de un gobierno desde la perspectiva externa (ejemplo: el tratamiento del régimen de Apartheid sudafricano o el gobierno militar en Haití S/Res. 940, 1994, VN 1994, p. 195). Un poco más allá va una práctica reciente de los Estados, la cual vincula el reconocimiento de los Estados al cumplimiento de determinados principios fundamentales del derecho internacional. La declaración del Ministro de Relaciones Exteriores de la UE sobre el reconocimiento de nuevos Estados, haciendo referencia a la ex Yugoslavia, ha abierto nuevas sendas a este tema (EA 47, 1992, D 120; ILM, 31, 1992, p. 1495).

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Finalmente, en el caso de una grave violación de los valores fundamentales de derecho internacional (en el caso de actividades de agresión o de vínculos con el terrorismo internacional) los Estados deben contar con que su estatus como miembro de la comunidad de Estados puede sufrir menoscabo. De acuerdo con la nueva práctica del Consejo de Seguridad de la ONU, a un Estado de este tipo se le pueden imponer restricciones que presuponen por sí mismas un especial sometimiento al Tratado (restricciones al potencial militar de Irak, S/Res. 687 [1991], VN 1991, p. 74; las órdenes a Libia para que extraditaran a los terroristas, S/Res 731 [1992], VN 1992, p. 67). La “cláusula de los Estados enemigos” (ya bastante obsoleta) de la Carta de la ONU (artículo 107)10 es otro ejemplo de la proscripción de aquellos Estados que se colocan por fuera del orden de valores del derecho internacional. Esa idea de la estigmatización se expresa en la formula, bastante discutida, de los “Estados infames” (rogue states), que ha caracterizado la política de los Estados Unidos de América. El reconocimiento de un orden de valores común se encuentra en forma bastante pronunciada en los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales. El Tratado de la Unión Europea determina: “La Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de derecho, principios que son comunes a los Estados miembros” (artículo 6o., número 1, UE). b. Los valores fundamentales del derecho internacional moderno La Carta de las Naciones Unidas, la jurisprudencia de la Corte Internacional y de otros tribunales internacionales, las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU y de la Asamblea General de la ONU, la cada vez más compleja red de tratados universales para la protección de los derechos humanos y el medio ambiente, así como la nueva práctica de los Estados, permiten reconocer una estructura de determinados valores en los que descansa el derecho internacional moderno. Esos derechos 10 Artículo 107. Ninguna de las disposiciones de esta Carta invalidará o impedirá cualquier acción ejercida o autorizada como resultado de la segunda guerra mundial con respecto a un Estado enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta durante la citada guerra, por los gobiernos responsables de dicha acción.

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fundamentales son la igualdad soberana de los Estados incluyendo el principio del consenso para el establecimiento de obligaciones a los Estados, el derecho de los Estados a la integridad territorial, el derecho de autoconservación de los Estados (incluida la protección de la vida de la población), el derecho de autodeterminación de los pueblos, y la protección de las bases naturales de la vida. Los valores fundamentales del derecho internacional no se encuentran aislados entre sí. Más aún, se limitan mutuamente y se concilian en forma adecuada. El desempeño de los regímenes internacionales, incluido el del sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas, se evalúa de acuerdo con la efectividad con que asegure esos valores fundamentales y la forma como los concilie en caso de un conflicto de valores. c. Ponderación de los valores fundamentales La interpretación del derecho internacional como orden de valores conlleva como toda idea de orden de valores un problema central: la ponderación de los valores fundamentales y el debilitamiento de las pretensiones de validez categórica de determinadas normas. El caso más característico es la relativización de la prohibición del uso de la fuerza a favor de la protección de los derechos humanos más elementales. El modelo de ponderación ha recibido un impulso poderoso especialmente con la intervención humanitaria de los Estados de la OTAN para la protección de la población civil en Kosovo sin la autorización del Consejo de Seguridad de la ONU (primavera de 1999). La alta valoración de los derechos humanos más elementales encuentra expresión en su reconocimiento como derecho internacional imperativo. El concepto de la ponderación se encuentra abierto a la ampliación en favor de otros valores fundamentales, especialmente en favor de los intereses más elementales como la protección de la vida y del medio ambiente (por ejemplo, la amenaza que constituye una central atómica altamente insegura, ubicada cerca a una frontera). Los límites de la apertura a la ponderación se traspasan en el caso de una relativización de las normas de derecho internacional en favor de un “cambio de régimen”. Sin embargo, el orden democrático en los Estados individualmente, no hace parte todavía de los valores fundamentales de derecho internacional. Para el reconocimiento del derecho internacional como orden de valores con fuerza vinculante, la doctrina debe enfrentarse permanentemente

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al peligro de que la idea de un orden de valores puede ir en detrimento de un método jurídico seguro y de un sistema estable de derechos y deberes, claramente delimitado. Un ejemplo de esto lo constituye el caso Al-Adsani. Se trataba de una demanda indemnizatoria, interpuesta ante una corte inglesa por un nacional de Kuwait en contra del Estado de Kuwait, por violación de los derechos humanos (graves maltratos corporales). Los tribunales ingleses rechazaron la demanda argumentando la inmunidad de Estados. Luego de esto el demandante elevó un amparo ante la Corte Europea de Derechos Humanos en contra del Reino Unido, de conformidad con el artículo 6o., número 111 de la Convención Europea de Derechos Humanos. La Corte desestimó la demanda (CEDH, Al-Adsani vs. United Kingdom, EuGRZ 2002, pp. 403 y ss.). La mayoría en la Corte vio en los principios sobre inmunidad de los Estados una barrera inmanente para los derechos consagrados en el artículo 6o. número 1 CEDH. Ellos negaron la posibilidad de que el derecho consuetudinario constituyera una excepción a la inmunidad de los Estados en el caso de graves violaciones a los derechos humanos. Las minorías en el tribunal consideraron que, para el ordenamiento del derecho internacional, la protección de los derechos humanos como valor supremo debía prevalecer por sobre las pretensiones de inmunidad de los Estados ante las cortes extranjeras. De conformidad con esta interpretación, los Estados parte del CEDH entraron en una tensión insoluble entre la protección de los derechos humanos contemplada en un orden de valores establecido, y sus obligaciones respecto de otros Estados de conformidad con el derecho consuetudinario. Especialmente en el caso de la protección de la integridad territorial, cualquier apartamiento de las estrictas reglas formales (la competencia 11 Artículo 6o. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

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del Consejo de Seguridad de la ONU para el empleo de medidas violentas) se justifica un ámbito de interpretación mediante mecanismos de ponderación. Los favorecidos son aquellos Estados que disponen de una hegemonía económica o militar o de una posición oligopólica. De tal modo que en la realidad jurídica, los potentes actores favorecen el espacio libre, en el cual se lleva a cabo la ponderación. Esta clase de espacios de ponderación promueven la inseguridad jurídica, la que, debido a la carencia de una jurisdicción internacional, se hace más profunda. Esto se hace más necesario ante todo en el caso de la violación de los criterios de ponderación que hacen operable la prohibición del uso de la fuerza. C. “Objetivos comunes de la humanidad” y “Patrimonio común de la humanidad” El reconocimiento de una comunidad internacional, unida por un objetivo fundamental común, alimenta la amplia internacionalización de los bienes jurídicos, la cual ocurre en mayor o menor grado, así como del aprovechamiento del territorio. El Tratado del Espacio Exterior de 1967 señala la exploración y uso del espacio incluida la luna y otros cuerpos celestes, como “asunto de toda la humanidad” (artículo I, apartado 1). Éste se inscribe en un régimen, que bajo reserva de determinadas restricciones en interés de todos los Estados del mundo (por ejemplo, la prohibición de la apropiación nacional o de la prohibición del uso no-pacífico) permite el libre acceso a todos los Estados. El Convenio sobre la Biodiversidad Biológica de 1992 (Convenio de Biodiversidad) ve en la conservación de la diversidad biológica un “interés común de toda la humanidad” (Preámbulo). Con base en éste se reconoce el interés de la comunidad internacional en la biodiversidad, en el sentido de un manejo prudente de los recursos biológicos. A la internacionalización del uso y disposición, se vincula el concepto de “patrimonio común de la humanidad” (common heritage of mankind). En el mismo sentido, el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 califica el suelo marítimo como patrimonio de la humanidad (artículo 136).12 Aquí se profundiza el interés de la comunidad de Estados por un régimen distributivo más internacionalizado, 12 Artículo 136. Patrimonio común de la humanidad. La zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad.

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que le niega el libre uso a los Estados individualmente. Ya que el régimen de admisión exige un fundamento contractual, y es válido sólo para los Estados parte del tratado. Aquí se hace otra vez evidente que conceptos como la “comunidad internacional” o la “humanidad” no designan la atribución de un objeto propio (como titular de derechos y deberes). Más aún, fungen como abreviación para los intereses a reconocer, o reconocidos universalmente, en cuya garantía la totalidad del mundo de los Estados tiene un interés (como, por ejemplo, ocurre con una nueva tendencia sobre el genoma humano). BIBLIOGRAFÍA: B. Fassbender, “The United Nations Charter as Constitution of the International Community”, Columbia Journal of Transnational Law, 36 (1998), pp. 529 y ss.; S. Huntington, “The Clash of Civilizations?”, Foreign Affairs, 72 (1993), pp. 22 y 55; M. Lachs, “Quelques réflexions sur la communauté internationale”, en: Mélanges Michel Virally, 1991, pp. 49 y ss.; B. Larschan/B. C. Brennan, “The Common Heritage of Mankind Principle en International Law”, Columbia Journal of Transnational Law, 21 (1983), pp. 305 y ss.; R. St. J. Macdonald, “The Common Heritage of Mankind”, en: Recht zwischen Umbruch und Bewahrung, Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 153 y ss.; H. Mosler, “The International Society as a Legal Community”, RdC, 140 (1973), (versión actualizada: The International Society as a Legal Community, 1980); B. Simma, “From Bilateralism to Community Interest en International Law”, RdC, 250 (1994), pp. 225 y ss.; C. Tomuschat, “Obligations Arising for States Without or Against Their Will”, RdC, 241 (1993), pp. 195 y ss.; id., “Die internationale Gemeinschaft”, AVR, 33 (1995); id., “International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a new Century”, RdC, 281 (1999), pp. 9 y ss.; A. Verdross, Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, 1926; C. Walter, “Constitutionalizing (Inter)national Governance-Possibilities for and Limits to the Development of an International Constitutional Law”, GYIL, 44 (2001), pp. 170 y ss. 6. RELACIONES CON LAS CIENCIAS POLÍTICAS (DOCTRINA DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES) La ciencia del derecho internacional está muy cerca de la doctrina de las relaciones internacionales (que hace parte de la ciencia política, co-

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mo una rama de ella). Para los juristas, sin embargo, no es fácil el acceso a esa disciplina vecina. Por su parte, a la doctrina de las relaciones internacionales cada vez es más difícil determinar lo que corresponde a su objeto de investigación y al desarrollo de sus propios métodos. En todo caso, es evidente que la doctrina del derecho internacional y la teoría de las relaciones internacionales tienen una serie de asuntos comunes y pueden relacionarse esencialmente entre sí. Desde la perspectiva del derecho internacional, ese resultado oculta que algunas investigaciones en el campo de las relaciones internacionales pueden abrir en cierta forma el abanico de nuevos descubrimientos y tener como fruto nuevos conocimientos. Al respecto, se tiene que pensar si algunas perspectivas de la ciencia del derecho internacional, se basan directamente en criterios empíricos, que a su vez se trasladan al plano puramente normativo. Esto es válido, por ejemplo, para las declaraciones metajurídicas, por qué los Estados siguen reglas del derecho internacional (Chayes/Handler Chayes [1995], Koh [1998], Henkin [1979]) o hasta qué medida la “legitimidad” reconocida de los criterios del derecho internacional motivan su cumplimiento (Franck [1990]). Se debe pensar, además, que en la tradición académica, por ejemplo, de los Estados Unidos o de Austria, la ciencia del derecho internacional y la teoría de las relaciones internacionales se entrelazan la una con la otra de manera mucho más estrecha, que en Alemania. Por largo tiempo, las investigaciones empíricas de la política externa han influido en el perfil de la doctrina de las relaciones internacionales. De ahí que las declaraciones de los intereses y del poder político (por ejemplo, bajo el acento de las influencias hegemónicas) han sido determinantes (Schwarzenberger, 1964). El “realismo”, representado entre otros por Hans J. Morgenthau, define la política como la persecución de los intereses nacionales y ve que la función de la ciencia política consiste, hasta cierto punto, en una mirada por encima de los hombros de los hombres de Estado, ejecutores de la conducta de los Estados guiada por los intereses, y de ahí extraer las decisiones para la futura estructuración de la política externa: El principal signo que ayuda al realismo político a encontrar su vía en el panorama de la política internacional es el concepto de interés, definido en términos de poder. Este concepto provee el vínculo entre la razón que trata de entender la política internacional y los que tienen que ser entendidos.

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Nosotros asumimos que los hombres de Estado piensan y actúan en términos de interés, definidos como poder, y la evidencia de la historia lo confirma. La asunción nos permite seguir y anticipar, como si lo fueran, los pasos que un hombre de Estado —pasados, presentes o futuros— ha dado o dará en la escena política. Nosotros miramos sobre sus hombros cuando escribe sus informes; nosotros oímos sus conversaciones con otros hombres de Estado; nosotros leemos y nos anticipamos a sus pensamientos. Pensando en términos de interés definido como poder, nosotros y él actuamos, y como observadores desinteresados entendemos sus pensamientos y acciones mejor de lo que él, el actor de la escena política, lo hace (H. J. Morgenthau, Politics among Nations, 5a. ed., 1973, p. 5).

Desde hace algún tiempo, la doctrina de las relaciones internacionales ha dejado de ver a los Estados como unidades cerradas de acción, y ha dirigido su mirada a hacia los actores no estatales, que desde adentro (sobre los gobiernos nacionales) influyen en la estructuración de las relaciones internacionales o que se ocupan directamente desde fuera en el ámbito internacional (organizaciones no gubernamentales como Greenpeace o Amnesty International). Por tanto, la fijación de las posiciones de poder y los intereses de los Estados exigen tener en cuenta otros factores. Esto coloca la teoría de las relaciones internacionales en armonía con el desarrollo del derecho internacional, que reconoce cada vez más a las asociaciones no estatales y los individuos como titulares de intereses y deberes protegidos jurídicamente. Para ambas disciplinas la vinculación de los procesos de la política interna con los desarrollos del derecho internacional es fructífera (ya sea que se trate de la internacionalización de las reglas del derecho internacional y de algunas expectativas internacionales de comportamiento o de los efectos externos de la influencia de la política interna). Esa perspectiva amplía el cuadro actual del mundo de los Estados o de la comunidad de Estados a la international (global) civil society. La inclusión de los actores no estatales implica también una comprensión más profunda de los conflictos interestatales, a cuya creación colabora la influencia sobre la política interna de los grupos de interés. Un ejemplo de esto lo constituyen las controversias en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC) sobre las prohibiciones de importación de los Estados Unidos para proteger determinados tipos de animales (la prohibición de importar atún, que hubiere sido pescado con redes de arrastre u otras métodos que ponen en peligro las especies marítimas, véase B. Kingsbury,

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“The Tuna-Dolphin Controversy, the World Trade Organisation, and the Liberal Project to Reconceptualize International Law”, Yearbook of International Environmental Law, 5 (1994), pp. 1 y ss.; al respecto nuestro apartado 55, 1.). En este contexto se contraponen, en últimas, las exigencias de las organizaciones medioambientales y los intereses de los pescadores de los países en desarrollo y de otros países. Especial fascinación suscitan en algunas corrientes de la doctrina de las relaciones internacionales, la influencia que ejerce la estructura interna los Estados en las relaciones externas (Slaughter, 1995). Es así como las teorías “liberales” señalan las relaciones dinámicas entre un orden estatal pluralista y democrático y la inclinación de los Estados hacía la paz (Slaughter Burley, AJIL, 89, 1993, pp. 225 y ss.). La lectura de Kant La paz perpetua (1795) analiza esos hechos. (véase nuestro apartado 2, 4.). Aun más, el campo de investigación de la teoría de las relaciones internacionales se ha ampliado marcadamente. A la moderna orientación investigadora de la doctrina de las relaciones internacionales pertenecen, por ejemplo, las investigaciones sobre la paz, la investigación en sectores políticos individuales (regímenes económicos o regímenes medioambientales) así como sobre regiones más delimitadas (por ejemplo, la investigación sobre Latinoamérica). En lo que concierne al método, la teoría de las relaciones internacionales, se ha abierto, por ejemplo, a los criterios de la ciencia económica (como los modelos de la teoría de juegos) y a los métodos de investigación estadística. De especial interés para los internacionalistas es la teoría de los regímenes internacionales. Se trata de una estructura de normas legales, principios de conducta no vinculantes (todavía), y mecanismos de decisión, que ordenan un determinado ámbito de las relaciones internacionales: Los regímenes pueden ser definidos como un conjunto implícito de principios, normas, reglas y procedimientos para la toma de decisiones acerca de los cuales las expectativas de los actores convergen en una área dada de las relaciones internacionales. Los principios son creencias de facto, causación y rectitud. Las normas son estándares de comportamiento definidos en términos de derechos y obligaciones. Las reglas son prescripciones específicas o proscripciones para la acción. Los procedimientos para la toma de decisiones son prevalentemente prácticas para adoptar e implementar la elección colectiva (Krasner [1983], p. 2).

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A pesar de que su objeto de investigación carece en cierta forma de contornos, la teoría de los regímenes internacionales tiene la ventaja de que incluye más allá de las reglas legales vinculantes, también algunas expectativas de conducta estabilizada al interior de un sistema internacional. Esto apoya el análisis de los procesos que paulatinamente pueden llevar a la conformación de normas del derecho internacional (por ejemplo, la práctica de las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o del proceso de la OSCE). En la teoría de las relaciones internacionales la (re-)construcción racional de la conducta de los actores individuales (Rational Choice) juega un importante papel. El diálogo con la comunidad de Estados ha llevado a que la aplicación de los intereses racionales como criterio aclaratorio, se recubra de la realización de determinados valores fundamentales de la comunidad de Estados, que surgen junto a los intereses nacionales genuinos o que gracias a su internalización en el ámbito doméstico de los Estados individualmente, caracteriza la formulación de los intereses nacionales. BIBLIOGRAFÍA: K. Booth y S. Smith (eds.), International Relations Theory Today, 1996; A. Chayes y A. Handler Chayes, The New Sovereignty. Compliance with International Regulatory Agreements, 1995; E. O. Czempiel, Die Lehre von den internationalen Beziehungen, 1969; ibidem, Weltpolitik im Umbruch. Das internationale System nach Ende des Ost-West-Konflikts, 2a. ed., 1993; K. W. Deutsch y S. Hoffmann (eds.), The Relevance of International Law, 1968; T. M. Franck, The Power of Legitimacy Among Nations, 1990; L. Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 2a. ed., 1979; S. Hobe, Der offene Verfassungsstaat zwischen Souveränität und Interdependenz, 1998; K. Kaiser y H.-P. Schwarz (eds.), Die neue Weltpolitik, 1995; R. O. Keohane, “International Relations and International Law: Two Optics”, Harvard International Law Journal, 38 (1997), pp. 487 y ss.; H. H. Koh, “Why Do Nations Obey International Law?”, Yale Law Journal, 106 (1997), pp. 2599 y ss.; B. Kohler-Koch (ed.), Regime en den internationalen Beziehungen, 1989; S. D. Krasner, “Structural Causes and Regime Consequences: Regimes as Intervening Variables”, en: Krasner (ed.), International Regimes, 1983, pp. 1 y ss.; H. J. Morgenthau, Politics Among Nations, 5a. ed. 1973; H. Müller, Die Chance der Kooperation, 1993; S. Oeter, “Interna-

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tional Law and General Systems Theory”, GYIL, 44 (2001), pp. 72 y ss.; V. Rittberger (ed.), Theorien der Internationalen Beziehungen, Politische Vierteljahresschrift, 1990; id. (ed.), Regime Theory and International Relations, 1993; G. Schwarzenberger, Power Politics. A Study of International Society, 3a. ed., 1964; D. Senghaas, “Weltinnenpolitik-Ansätze für ein Konzept”, Europa-Archiv, 47 (1992), pp 643 y ss.; A. M. Slaughter Burley, “International Law and International Relations Theory: A Dual Agenda”, AJIL, 87 (1993), pp. 205 y ss.; A. M. Slaughter, “International Law in a World of Liberal States”, EJIL, 6 (1995), pp. 503 y ss.; ibidem., International Law and International Relations, RdC, 285 (2000), pp. 9 y ss.; id., A. S.Tulumello y S. Wood, “International Law and International Relations Theory: A New Generation of Interdisciplinary Scholarship”, AJIL, 92 (1998), pp. 367 y ss.

CAPÍTULO II SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . . . . . . . . .

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7. La personalidad jurídica en el derecho internacional . . . . . A. Significado de la personalidad jurídica en el derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Círculo de los sujetos de derecho internacional . . . . . . C. Personalidad limitada (parcialmente) de derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Personalidad de derecho internacional absoluta y relativa

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8. Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Características de los Estados . . . . . B. Reconocimiento . . . . . . . . . . . . C. Creación y desaparición de los Estados D. Asociaciones de Estados . . . . . . . . E. El problema del failed state . . . . . .

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9. Sujetos de derecho internacional atípicos A. Santa Sede . . . . . . . . . . . . . . B. Soberana Orden de Malta . . . . . . C. Comité Internacional de la Cruz Roja

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10. Organizaciones internacionales . . . . . . . . . . . . A. Organizaciones internacionales en sentido estricto B. Organizaciones no gubernamentales . . . . . . . . C. Tipología de las organizaciones internacionales . . D. Relaciones exteriores . . . . . . . . . . . . . . . .

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11. Regímenes de facto, grupos insurgentes y movimientos de liberación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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12. Individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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13. Empresas transnacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO II SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 7. LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL

A. Significado de la personalidad jurídica en el derecho internacional La personalidad jurídica en el derecho internacional (sujetos de éste) implica la capacidad para ser titular de sus derechos y deberes. Por regla general esa capacidad implica también la posibilidad de hacer valer estos derechos en el ámbito del derecho internacional. El círculo de actores en la escena internacional es por tanto más amplio que el de los sujetos. Las organizaciones no gubernamentales (como Amnistía Internacional o Greenpeace) pueden ejercer una influencia considerable, pero desde el punto de vista del derecho internacional no participan en la vida de la comunidad internacional como titulares de derechos y deberes propios. Las grandes empresas con un campo de negocios mundial (empresas multinacionales) tampoco son sujetos de este tipo de derecho. De la subjetividad del derecho internacional se debe separar la capacidad jurídica para actuar, la cual se encuentra por lo general vinculada a la personalidad jurídica en él, aunque no conceptualmente. El Imperio Alemán, como sujeto del derecho internacional, no desapareció en todo caso con la disolución de los órganos competentes para actuar, ni por el hecho de que las potencias aliadas en junio de 1945 hubieren asumido la administración suprema del país. Estados como Somalia vieron mermada su capacidad de actuar hacia el exterior con la supresión efectiva del poder estatal, sin embargo siguieron existiendo como sujeto del derecho internacional.

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B. Circulo de los sujetos de derecho internacional El círculo de los sujetos de derecho internacional se relaciona estrechamente con el objeto de sus reglas y su producción. En concreto, este derecho es cada vez más el ordenamiento de las relaciones jurídicas entre los Estados. El desarrollo del derecho internacional encuentra su medio de cultivo en la evolución de los Estados modernos. Los Estados son los motores esenciales de la creación del derecho internacional. Sin embargo, se designan también como sujetos “originados” o “nacidos” de él. Los Estados se caracterizan también porque tienen una personalidad jurídica plena en el derecho internacional (al contrario de otros sujetos), esto es, sus derechos y deberes no son susceptibles de restricción alguna. Una masiva ampliación del círculo de los sujetos de derecho internacional se debe al surgimiento de las organizaciones internacionales como foro de la cooperación interestatal. Las organizaciones internacionales como el Banco Mundial, las Comunidades Europeas o la OTAN pueden cumplir sus funciones sólo si aparecen en el ámbito del derecho internacional (frente a sus miembros o frente a terceros Estados) como titulares de derechos y deberes propios (por ejemplo, mediante la celebración de tratados). Esta relación entre la capacidad funcional y el reconocimiento como sujeto del derecho internacional la subrayó tempranamente la Corte Internacional respecto de la Organización de las Naciones Unidas. En su concepto, con ocasión de la demanda de reparación presentada por las Naciones Unidas debido al asesinato del negociador de la ONU Conde Bernadotte, en el territorio de Jerusalén controlado por Israel (1948), la Corte Internacional diferencia entre la personalidad jurídica plena de los Estados y la personalidad de derecho internacional limitada de las organizaciones internacionales: En opinión de la Corte, la Organización intenta ejercer y gozar, y de hecho está ejerciendo y gozando, de funciones y derechos que solo pueden ser explicados sobre las bases de la posesión de un muy amplio ámbito de personalidad internacional y de la capacidad para operar en el plano internacional. En el presente, éste es el tipo supremo de organización internacional, y no podría desarrollar las intenciones de sus fundadores si estuviera desprovista de personalidad internacional. Se debe reconocer que sus Miembros, al encargarla de ciertas funciones, debiendo atender a de-

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beres y responsabilidades, la invistieron con la competencia requerida para ejercer aquellas funciones que efectivamente se le iban a encargar. De acuerdo con esto, la Corte ha llegado a la conclusión de que la Organización es una persona internacional. Esto no es lo mismo que decir que es un Estado, ya que ciertamente no lo es, o que su personalidad jurídica y derechos y deberes son los mismos que los de un Estado. [...] Esto no siempre implica que todos sus derechos y deberes deben estar en el plano internacional, como tampoco deben estar todos los derechos y deberes de un Estado en ese plano. Lo que esto significa es que es un sujeto del derecho internacional y que es capaz de poseer derechos y deberes internacionales y que tiene capacidad para mantener sus derechos a través de la presentación de reclamaciones internacionales (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, ICJ Reports, 1949, p. 174 [179]).

En un sentido más restringido las asociaciones, que cuentan por lo menos con una jurisdicción fáctica, tienen también derechos y deberes de conformidad con el derecho internacional. Dentro de estas se cuentan, por ejemplo, en caso de conflictos armados los movimientos civiles. Por tradición se han reconocido como sujetos del derecho internacional sin que ostenten la calidad de Estados, la Santa Sede, la Orden Soberana de Malta, así como el Comité de la Cruz Roja. De gran significado para los recientes desarrollos del derecho internacional es el reconocimiento de derechos propios (derechos humanos) y deberes al individuo. Esto implica que el ser humano individual como titular de derechos, deja de estar completamente mediatizado por su Estado patria, y que en caso de graves violaciones a sus deberes (por ejemplo, crímenes de guerra), deberá responder también personalmente. Los grupos de poblaciones como las minorías étnicas y sus miembros gozan en muchas formas de la protección del derecho internacional de conformidad con el derecho consuetudinario y los tratados de derecho internacional. Derechos y deberes particulares de conformidad con el derecho internacional se otorgan sólo a los miembros individuales de esos grupos. Durante largo tiempo se ha discutido si los particulares pueden someter su relación jurídica con un Estado extranjero al derecho internacional. En la práctica se trata especialmente de los contratos entre inversionistas (principalmente empresas multinacionales) y un Estado extranjero.

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Determinados grupos de personas, que aspiran a contar con un poder estatal propio en un territorio gobernado por extranjeros, pueden obtener personalidad jurídica de derecho internacional limitada. Esto es válido desde hace algún tiempo para estabilizar los regímenes de facto, que han ejercido su autoridad en un determinado territorio por largo tiempo. El reconocimiento como sujetos de derecho de los movimientos de liberación que luchan en contra de la autoridad colonial, fue de relevancia transitoria. A la Organización para la Liberación Palestina (OLP, Palestine Liberation Organization) se le ha reconocido por parte de las Naciones unidas un estatus de observador (GA/Res. 237, XXVIII de 1974); por añadidura, a los Estados de la OLP en forma individual se les reconoce un estatus cuasidiplomático. Entretanto, los territorios ocupados por Israel en 1967 en Cisjordania y en la Franja de Gaza, han obtenido un estatus de derecho internacional con fundamento en los especiales acuerdos entre Israel y la OLP sobre la autoadministración de Palestina y el retiro de las fuerzas armadas de Israel (véase la Declaración fundamental de Israel y la OLP sobre el Acuerdo Interino para la autoadministración de 1993, ILM, 32, 1993, pp. 1525 y ss.; Acuerdo Interino entre Israel y la OLP de 1995, ILM, 34, 1995, pp. 455 y ss.; Acuerdo Interino entre Israel y la OLP de 1997, ILM, 36, 1997, pp. 551 y ss.; Wye River Memorandum, ILM, 37, 1998, p. 1251). La transferencia limitada de las competencias administrativas por parte de Israel a la autoadministración palesti na (artículo 1o., número 1 del Acuerdo Interino de 1997) excluyó sin embargo el manejo de las relaciones exteriores del territorio autónomo (con excepciones) y la responsabilidad por la seguridad externa. Una cuestión que no se ha aclarado aún es en qué medida los destinatarios no-estatales de resoluciones del Consejo de Seguridad (como por ejemplo, las partes en conflictos internos) se clasifican como sujetos del derecho internacional limitados. Existen buenos argumentos para sostener que estos destinatarios se convierten en sujetos de derecho internacional con la imposición de reglas de conducta por parte del Consejo de Seguridad. Debido a esto el concepto de sujeto del derecho internacional no señala ningún límite. Esto, sin embargo, muestra también que para la moderna doctrina del derecho internacional es más importante la existencia de derechos y deberes de derecho internacional que la cuestión sobre la personalidad jurídica de derecho internacional.

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C. Personalidad limitada (parcialmente) de derecho internacional Los estados son los únicos que de conformidad con el derecho internacional, no se encuentran sometidos a restricciones en lo que concierne al posible ámbito de sus derechos y deberes. Las organizaciones internacionales se encuentran limitadas en su personalidad jurídica de derecho internacional por los objetivos de la organización, delimitados en el respectivo tratado. Ellas no tienen territorio estatal ni nacional, ni tampoco ejercen los derechos soberanos asociados a éstos. Las organizaciones internacionales pueden obtener derechos y deberes de derecho internacional sólo en el marco del tratado con el cual se crean, y al cual le deben su existencia. La personalidad jurídica de derecho internacional del individuo se limita a los derechos humanos y ciertos deberes fundamentales (como la prohibición de cometer crímenes de guerra). Los Estados que hacen parte de los Estados federales (como los estados alemanes) pueden actuar en el plano internacional (por ejemplo, mediante la celebración de tratados), sólo en la medida en que así lo disponga el Estado federal (la Constitución del Estado federal). Su personalidad jurídica (parcial) se deriva del Estado en su conjunto. D. Personalidad de derecho internacional absoluta y relativa La personalidad de derecho internacional tiene efecto básicamente respecto de todos los miembros de la comunidad internacional. En ese sentido es absoluta. En el caso de algunos sujetos de derecho internacional, la personalidad jurídica es valida, sin embargo, únicamente con fundamento en un reconocimiento especial. La existencia legal de las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional no requiere del reconocimiento de los no miembros. Esa dependencia de la personalidad jurídica del reconocimiento en comparación con los no miembros, lleva a que se le designe como personalidad de derecho internacional relativa. Entre las organizaciones internacionales, sólo las Naciones Unidas gozan de personalidad absoluta de derecho internacional en la totalidad de la comunidad de Estados, debido a que casi todos los Estados son miembros de ella.

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BIBLIOGRAFÍA: J. A. Barberis, “Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale”, RdC, 179 (1983-I), pp. 145 y ss.; B. Broms, “Subjects: Entitlement in the International Legal System”, en: R. St. J. Macdonald y D. M. Johnston (eds.), The Structure and Process of International Law, 1983. 8. ESTADOS En el derecho internacional actual los Estados siguen siendo el factor dominante. Únicamente los Estados pueden ser miembros de las Naciones Unidas (artículos 3o. y 4o. de la Carta de la ONU),13 invocar el Consejo de Seguridad de la ONU (artículo 35 de la Carta de la ONU)14 o ser parte ante la Corte Internacional (artículo 34 de los Estatutos de la Corte).15 El heterogéneo mundo de los Estados comprende cerca de 190 Estados. En el pasado reciente, la desintegración de la Unión Soviética y de otros Estados comunistas (como Yugoslavia) a través de los procesos de desmembración y separación llevó a la creación de una serie de nuevos Estados.

13 Artículo 3o. Son miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional celebrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas del 1o. de enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el artículo 110. 14 Artículo 35. Todo miembro de las Naciones Unidas podrá llevar cualquiera controversia, o cualquiera situación de la naturaleza expresada en el artículo 34, a la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General. Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas podrá llevar a la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte, si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacífico establecidas en esta Carta. 15 Artículo 34. (1) Sólo los Estados podrán ser partes en casos ante la Corte. (2) Sujeta a su propio Reglamento y de conformidad con el mismo, la Corte podrá solicitar de organizaciones internacionales públicas información relativa a casos que se litiguen ante la Corte, y recibirá la información que dichas organizaciones envíen a iniciativa propia. (3). Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se discuta la interpretación del instrumento constitutivo de una organización internacional pública, o de una convención internacional concertada en virtud del mismo, el Secretario lo comunicará a la respectiva organización internacional pública y le enviará copias de todo el expediente.

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A. Características de los Estados a. Concepto de Estado en el derecho internacional El derecho internacional requiere de un concepto de Estado propio, que se aparte de las particularidades del respectivo derecho constitucional. Cuando la Corte Constitucional Federal designa los Estados federales como “Estados con poder soberano” (TCF 1, 14 [34]), esto sólo es de interés para la perspectiva constitucional interna de la República Federal Alemana. Desde el punto de vista del derecho internacional en un ordenamiento federal sólo el Estado en su totalidad, goza de la calidad de Estado pura. La pretensión del derecho internacional de demostrar su fuerza directriz en la realidad de las relaciones interestatales caracteriza el concepto de Estado en el derecho internacional. Las características del Estado en el derecho internacional deben provenir más de la realidad del poder organizado y menos del postulado de determinados objetivos del Estado. El concepto de Estado del derecho internacional tiende hacia una circunscripción evidente de una organización (y no de un modelo ideal vinculado a valores). Al mismo tiempo, la heterogeneidad del mundo de los Estados obliga a un concepto de Estado amplio. Estos requisitos los cumplen satisfactoriamente la “doctrina de los tres elementos” de Georg Jellinek (Allgemeine Staatslehre, 3a. ed., 1914, pp. 396 y ss.). De acuerdo con ésta, el Estado presupone, como unidad jurídica determinada, un territorio, un pueblo y un poder estatales. La generalidad de esa definición siempre ha sido objeto de críticas, por ejemplo, porque no puede aclarar la naturaleza del Estado como unidad en movimiento. Sin embargo, la simpleza de la doctrina de los tres elementos de Jellinek, constituye decisivamente una ventaja en un mundo de Estados, heterogéneo, sometido a constantes cambios. Por lo demás, la doctrina de los tres elementos (especialmente en lo concerniente a la característica del poder estatal) permite bastante bien un refinamiento conceptual en los casos particulares que presentan algún problema. Los elementos del concepto de Estado de Jellinek, los contempla también la famosa definición de Estado como sujeto de derecho internacional de la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, Montevideo, 1933 (LNTS, núm. 165, p. 19). La Convención de Montevideo

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añade como característica adicional de los Estados la capacidad para relacionarse con otros Estados. Esta Convención determina en el artículo 1o.: El Estado como persona del derecho internacional debe reunir los siguientes requisitos: a) Población permanente; b) Territorio determinado; c) Gobierno; d) Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados.

La definición de la Convención de Montevideo constituye en cierta forma una formulación “moderna” de la teoría de los tres elementos de Jellinek, con una precisión cualitativa del poder estatal. En ésta es evidente que el Estado como unidad de acción, vive de su inclusión en la actividad de la comunidad internacional. Esto aclara la visión de que la asignación de obligaciones de derecho internacional limita el poder estatal en menor grado, a como ocurre con sus funciones vitales. b. Territorio estatal El territorio del Estado constituye el sustrato territorial del Estado. Se trata de un segmento de la superficie de la tierra, incluido el aire que esta sobre ella, y de la tierra que está por debajo, así como una zona costera de 12 millas marítimas. El concepto de Estado del derecho internacional no exige que el territorio tenga un determinado tamaño como mínimo, e incluye por consiguiente a aquellos Estados que se conocen como “microestados”, como Grenada, San Marino, o el Estado Vaticano. En el curioso caso “Sealand” el Tribunal administrativo de Colonia decidió que una antigua base de defensa antiaérea en el Mar del Norte, no reunía las características para ser considerada como un territorio estatal, ya que carecía de la parte fija de la superficie terrestre (VG Köln, DVBl. 1978, p. 510). c. Población estatal Una población como sustrato personal del Estado presupone una agrupación de seres humanos (nacionales), vinculados en el tiempo y regidos por un mismo ordenamiento jurídico y un mismo gobierno. En este caso

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no es decisiva la homogeneidad idiomática, étnica, religiosa o cultural. Pero sí debe tratarse de un grupo que por lo menos tenga un sentimiento de pertenencia, que en todo caso, vincule la mayoría de la población a un determinado territorio, y se considere como la población de un Estado. Cuando esta conciencia estatal desaparece, comienza también a resquebrajarse el poder estatal efectivo. d. Poder estatal El poder estatal, como grapa organizadora, une el sustrato personal y territorial del Estado. Sin embargo el poder del Estado se determina desde el punto de vista del contenido, mediante su atribución a un territorio (territorialidad) y a una población (competencia sobre la población). Hacia adentro el poder estatal cumple funciones de gobierno, hacia afuera ejerce sus competencias como sujeto del derecho internacional. La soberanía no es una característica adicional de la definición, sino en cierta forma la consecuencia legal de la calidad de Estado de una asociación de personas. Como elemento constitutivo del Estado, el poder estatal presupone un mínimo de efectividad. Para la existencia del Estado es más importante la efectividad del poder estatal que su legitimidad. Como sujeto del derecho internacional puede existir, por tanto, también una simple asociación forzosa sin una estructura democrática. Sin embargo, por lo general en el plano regional, aunque también en el marco de las Naciones Unidas, existe una tendencia creciente a promover las estructuras democráticas. Se trata, sin embargo, de una demanda al poder estatal y no de un presupuesto directo para adquirir el carácter de Estado. Ambos se mezclan cuando se hacen determinadas demandas al contenido del poder estatal (por ejemplo una estructura democrática o la protección de las minorías) como presupuesto para el reconocimiento por parte de otro Estado en las relaciones bilaterales. En casos especiales, el poder estatal sobre un determinado territorio se encuentra afiliado a dos o más Estados. Un condominio de este tipo existió hasta 1980 en el grupo de islas de las Nuevas Hébridas (hoy Vanuatu). Aquí ejercieron conjuntamente el dominio Francia y la Gran Bretaña. Un caso especial con elementos de un condominio lo constituye la República de Andorra. Aquí ejercieron conjuntamente el poder por largo

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tiempo (delegando en dos gobernadores) el presidente francés y el obispo de la diócesis española de Urgel. La nueva Constitución de 1993 recorto considerablemente el poder de ambos jefes de Estado, y redujo sus funciones a simples actividades de carácter representativo. BIBLIOGRAFÍA: J. Crawford, “The Criteria for States in International Law”, BYIL, 48 (1976-1977), pp. 93 y ss.; K. Doehring, “State”, en: EPIL, t. 4, 2000, pp. 600 y ss. B. Reconocimiento En el caso del reconocimiento se trata de un negocio jurídico unilateral, en el cual un Estado certifica que para él existe una determinada situación jurídica. El reconocimiento de una situación que se ha configurado en el contexto del derecho internacional incluye la disponibilidad de aceptar las consecuencias que de ella resultan. El significado de un reconocimiento reside en la actualidad ante todo en la aclaración de las situaciones jurídicas dudosas entre los sujetos de derecho internacional participantes. Esto es válido especialmente, para el reconocimiento de los Estados. a. Reconocimiento de los Estados Cuanto más difícil sea la valoración de un territorio como Estado y cuanto más fuertes sean las exigencias sobre su calidad de Estado, mayor será el significado del reconocimiento como Estado por parte de la comunidad. Esto se observa, por ejemplo, en la continua lucha de la entonces República Democrática Alemana por el reconocimiento de esa comunidad. Los efectos legales del reconocimiento de los Estados son dudosos. De acuerdo con una opinión sostenida ante todo en las antiguas doctrinas del derecho internacional, el reconocimiento (por mayorías) de un territorio como Estado, tiene efecto constitutivo, pero es también un presupuesto necesario para la existencia de un Estado como sujeto del derecho internacional. Sin embargo, se ha impuesto la opinión contraria del efecto declaratorio del reconocimiento. De acuerdo con ésta, la existencia de un Estado como sujeto de derecho internacional no depende del reconocimiento por parte de otros Estados. Desde este punto de vista, que es el predominante, no existe ningún deber de reconocer a otros

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Estados. Éstos pueden negarse al reconocimiento de otros Estados por motivos políticos (y no por que no estén presentes los elementos característicos de uno). En el mismo sentido de la opinión predominante, la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA) se inclina por el simple carácter declaratorio del reconocimiento: “La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su integridad e independencia...” (artículo 13). Sin embargo, en un sentido bastante limitado se le puede atribuir al reconocimiento por parte de los Estados un efecto constitutivo, principalmente en el sentido de que el reconocimiento por gran parte de la comunidad de ellos puede compensar la existencia de dudas respecto de la presencia de todos los elementos de un Estado (especialmente de un poder estatal efectivo). En situaciones de guerra civil y otros casos de formación de Estados por la división de uno mayor, el reconocimiento como Estado puede ser pronunciado a pesar de que la nueva entidad no se hubiere establecido por completo. El reconocimiento anticipado como Estado a un territorio que aspira a ser un nuevo territorio estatal, en el caso de luchas por el poder que aún no han sido resueltas, viola la prohibición de intervención del derecho internacional. El reconocimiento de un Estado puede llevarse a cabo en forma expresa o concluyente (por ejemplo, mediante la aceptación de relaciones diplomáticas o con la celebración de un tratado de derecho internacional). Cuando una entidad es aceptado como miembro de una organización internacional, esto no implica necesariamente el reconocimiento como Estado por parte de todos los otros miembros. Sin embargo, si se trata de la admisión a las Naciones Unidas (por recomendación del Consejo de Seguridad o de conformidad con una decisión de la Asamblea General de conformidad con el artículo 4o. inciso 2 de la Carta de la ONU)16 la situación es diferente, porque los miembros de las Naciones 16 Artículo 4o. 1) Podrán ser miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 2) La admisión de tales Estados como miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.

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Unidas deben configurar sus relaciones de conformidad con el principio de igualdad soberana de todos los miembros y de otros principios consagrados en el Artículo 2o. de la Carta de la ONU. En lo que concierne a la forma del reconocimiento se pueden dar diferencias cualitativas en las relaciones bilaterales. El reconocimiento de iure de un Estado implica el reconocimiento definitivo de un Estado con la expectativa de una existencia duradera. El simple reconocimiento de facto genera dudas sobre la estabilidad de las relaciones de poder, posiblemente también algunas reservas frente a la legitimidad del poder estatal. Hoy en día, la diferencia entre ambas formas de reconocimiento tiene menor importancia que en el pasado. A la falta de legitimidad para el establecimiento de un régimen territorial (especialmente cuando surge de la intervención militar en otro Estado) reacciona la comunidad de Estados, en algunas ocasiones, con el rechazo del reconocimiento. Esto es válido especialmente cuando la independencia del poder de quien ejerce la autoridad se encuentra cuestionada por otro Estado. En este sentido, por ejemplo, la comunidad internacional —en concordancia con una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU (S/Res. 541, 1983, VN, 1984, p. 69)— se negó a reconocer el establecimiento de la Republica Turca de Chipre del Norte, en 1983. Una nueva tendencia en la práctica estatal se inclina por el reconocimiento vinculante con determinados criterios cualitativos. De especial interés son las directrices del Ministro de Relaciones Exteriores de la Unión Europea para el reconocimiento de nuevos Estados en Europa oriental y en la Unión Soviética (EA 47, 1992, D 120; ILM 31, 1992, p. 1486). De acuerdo con ésta el reconocimiento presupone: — El cumplimiento de las disposiciones de la Carta de la ONU y de las obligaciones contempladas en el Acta Final de Helsinki y de la Carta de París, especialmente en lo que respecta a los principios del Estado de derecho, la democracia y los derechos humanos; — Garantías para los derechos étnicos y los grupos nacionales y las minorías en concordancia con las obligaciones que surgen en el marco de la CSCE (hoy: OSCE); — El respeto a la inviolabilidad de todas las fronteras, las cuales sólo podrán ser modificadas por vías pacíficas y a través de convenio;

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— Hacerse cargo de todas las obligaciones respectivas en relación con el desarme y la no expansión nuclear, así como de la seguridad y la estabilidad regional; — La obligación de reglamentar todas las cuestiones relacionadas con la sucesión de Estados, así como solucionar las controversias regionales mediante acuerdo, y, donde no se llegue, acudiendo al proceso arbitral. b. Reconocimiento de los gobiernos El reconocimiento de los gobiernos se relaciona con la aspiración de éstos a representar el Estado reconocido. De ahí que la práctica estatal inglesa haya diferenciado durante largo tiempo entre el reconocimiento de un gobierno de jure y el reconocimiento de un gobierno de facto (el reconocimiento del poder estatal de facto con reservas frente a su legitimidad). El reconocimiento expreso de los gobiernos lleva por lo general a delicadas diferenciaciones entre las consideraciones de efectividad y de legitimidad. Entretanto, los Estados Unidos y el Reino Unido han declarado que en el futuro no reconocerán ningún gobierno, y en su lugar, decidirán sobre la conveniencia de establecer relaciones diplomáticas (“Declaración del Departamento de Estado de los Estados Unidos”, U. S. Department of State Bulletin, 1977, p. 77; “Declaración del ministro británico de Relaciones Exteriores”, 1980, BYIL, 51 [1980], p. 367). En el caso Tinoco (Gran Bretaña vs. Costa Rica, RIAA 1, 1923, p. 369) un tribunal de arbitramento tuvo que ocuparse de las obligaciones que el derrocado gobierno de Tinoco había asumido en nombre de Costa Rica, respecto de los nacionales británicos. El gobierno de Tinoco, durante cierto tiempo, había ejercido el poder estatal efectivo en Costa Rica. Sin embargo, el árbitro William H. Taft objetó que el gobierno de Tinoco no había sido reconocido por varias potencias (con la consecuencia de que las obligaciones en las que había incurrido carecerían de valor alguno) . El no reconocimiento, de acuerdo con el árbitro, era en realidad un indicio de la falta de un poder efectivo. Esto ocurre sólo cuando la efectividad del gobierno se ha probado y el no reconocimiento se encuentra motivado por la forma y el modo en el que se obtuvo el poder (ilegítimamente):

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El no reconocimiento por otras naciones de un gobierno que clama tener una personalidad nacional es usualmente una evidencia apropiada de que no ha alcanzado la independencia y control que le da el derecho internacional de ser clasificado como tal. Pero cuando el reconocimiento vel non de un gobierno se encuentra para tales naciones determinado por interrogantes, no sobre su soberanía de facto y el completo control gubernamental, sino acerca de su origen ilegitimo e irregular, su no reconocimiento pierde algo de peso evidencial sobre el tema que concierne a aquellos que aplican las reglas del derecho internacional [...] un no reconocimiento tal por cualquier razón no puede quitarle peso a la evidencia presentada ante mí en lo que concierne al carácter de facto del gobierno de Tinoco... (ibidem, p. 381).

El manejo de los actos de un Estado no reconocido y de un gobierno no reconocido en el derecho interno no ha sido tratado en forma unánime en la práctica estatal. La jurisprudencia británica ha adoptado por largo tiempo la posición de su propio gobierno (y se ha orientado en un pronunciamiento del Ministro de Relaciones Exteriores). Los tribunales americanos y británicos, hasta hace poco, simplemente ignoraban los actos de un Estado no reconocido por su gobierno, o de un gobierno no reconocido, como una clase de nulidad jurídica. Sin embargo, en los últimos años se ha presentado un cambio, en el sentido de que en interés de las personas privadas implicadas, determinados actos jurídicos de un poder estatal efectivo (como los matrimonios o los divorcios) pueden ser considerados ante las cortes americanas o británicas, independientemente del reconocimiento por parte del propio gobierno (sobre una Declaración del gobierno americano en el caso Meridian International Bank Ltd. vs. Government of the Republic of Liberia el informe de M. Nash [Leich], AJIL, 90, 1996, p. 263). Una consideración tal a la efectividad del poder ejercido sobre un determinado territorio la aplican desde hace algún tiempo las cortes en Alemania (OLG, IPRspr. 1932, núm. 21) y en otros Estados de Europa continental (véase por ejemplo, la Corte Federal Suiza, BGE, 50 II, p. 507 [1924]). De este modo, se evita que desde la perspectiva de un juez extranjero, las personas privadas se vean afectadas por un vacío legal, debido al no reconocimiento de su Estado o de un gobierno efectivo. Ante los tribunales de los Estados extranjeros, los actos de un régimen que no goza de reconocimiento ni ejerce efectivamente el poder territo-

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rial quedan en el vacío. Un ejemplo interesante lo ofrece la controversia sobre las órdenes bancarias del gerente de una empresa estatal de Sierra Leona, luego de un golpe de Estado (Sierra Leone Telecommunications Co. Ltd. vs. Barclays Bank, Plc., 1998, 2 All E. R. 821; ILR 114, 1999, pp. 466 y ss.). Luego de un golpe en contra del gobierno de Sierra Leona, elegido democráticamente (que se exilió en el extranjero) el nuevo “gobierno” cambió la dirección de negocios de la empresa estatal de telecomunicaciones Sierratel. El Banco británico Barclays (que mantenía una cuenta bancaria de Sierratel) se negó a seguir las órdenes del nuevo gerente, las cuales habían sido declaradas como no observables por el anterior gerente (en acuerdo con el derrocado gobierno en el exilio). La Suprema Corte inglesa rechazó una demanda del nuevo gerente. Al respecto la Corte sentó los siguientes criterios decisivos: (1) si el nuevo régimen mantenía o no relaciones diplomáticas con el Reino Unido; (2) si el nuevo régimen ejercía o no control efectivo sobre el territorio estatal, y (3) en qué medida el nuevo régimen había sido reconocido por la comunidad de Estados. BIBLIOGRAFÍA: R. L. Bindschedler, “Die Anerkennung im Völkerrecht”, BDGVR, 4 (1981), pp. 1 y ss.; J. Dugard, Recognition and the United Nations, 1987; C. Engel, “Die Bedeutung völkerrechtlicher Anerkennungen für das Internationale Privatrecht”, Festschrift für Dietrich Rothoeft, 1994, pp. 87 y ss.; J. A. Frowein, “Recognition”, EPIL, t. 4, 2000, pp. 33 y ss.; M. Herdegen, “Erklärungen der englischen Krone vor Gerichten in auswärtigen Fragüen”, ZaöRV, 40 (1980), pp. 782 y ss.; C. Hillgruber, Die Aufnahme neuer Staaten in die Völkerrechtsgemeinschaft, 1998; F. A. Mann, Foreign Affairs in English Courts, 1986, pp. 42 y ss.; M. J. Peterson, Recognition of Governments: Legal Doctrine and State Practice, 1815-1995, 1997; J. Verhoeven, La reconnaissance internationale dans la pratique contemporaine, 1975. C. Creación y desaparición de los Estados a. Creación de los Estados La creación de un nuevo Estado presupone el reemplazo voluntario o en algunos casos, el desplazamiento de quien se encontraba ocupando el poder hasta ese momento. El establecimiento de Estados en territorios no

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ocupados o en territorios que se consideraban como susceptibles de ser apropiados no obstante encontrase allí una población (por ejemplo, los Estados de los Buren17 en Sudáfrica) pertenecen al pasado. Para el establecimiento de un nuevo Estado, es decisivo el hecho de un poder estatal efectivo, y no la aprobación por parte del poder estatal anterior. Si la creación del Estado se ejecuta en controversia con el poder estatal que estaba gobernando hasta el momento, la efectividad del nuevo poder estatal requiere de un examen especial. En los procesos de descolonización, la práctica del reconocimiento de la comunidad de Estados (especialmente en lo concerniente a la adopción en las Naciones Unidas) en el interés de la autodeterminación de los pueblos pasó por alto una precaria efectividad del nuevo poder estatal. Un nuevo Estado se crea por fusión cuando dos o más Estados en ejercicio de su autonomía deciden mezclarse en uno nuevo (ejemplos: la creación de la Federación Norte-Alemana en 1867, de la cual provino, en 1871 el Imperio Alemán; la unión de Egipto y Siria en las Repúblicas Árabes Unidas en 1958). En el caso de la secesión, un territorio se separa de un Estado que ya existe y se crea un nuevo Estado, o se incorpora a otro Estado (ejemplo: la separación de Panamá de Colombia en 1903). b. Desaparición de los Estados La desaparición duradera de un elemento constitutivo (poder estatal, territorio o población) lleva a que un Estado pierda su carácter de sujeto del derecho internacional. En interés de una clara coordinación, el derecho internacional le presta atención a los intereses de los Estados en forma bastante generosa. La existencia de un Estado puede resistir también conmociones criticas por largo tiempo. Sólo en el caso en que existe evidencia demostrable de una pérdida definitiva del poder, o de otras características del Estado, el Estado desaparece (ejemplo: la desaparición de la República Democrática Alemana con la adhesión a la Republica Federal de Alemania). En este sentido, los Estados cuentan en realidad con “siete vidas” durante su existencia como sujeto de derecho internacional.

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Se trata de los habitantes de Sudáfrica de ascendencia holandesa.

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Las modificaciones del sistema de gobierno y otros cambios en la organización (revoluciones y algunas modificaciones constitucionales) no afectan la existencia de un Estado como sujeto de derecho internacional. Es así como la Revolución Rusa de 1917, con la disolución del imperio de los zares por el régimen soviético no dio lugar a la creación de un nuevo Estado. En Alemania, el paso de la monarquía a la República de Weimar no afectó la continuidad del Imperio Alemán, como tampoco lo hizo el cambio del sistema nacionalsocialista. La ocupación de un Estado durante una guerra (occupatio bellica), con el desplazamiento provisional del poder estatal por las fuerzas de ocupación, tampoco implica la desaparición del Estado (ejemplos: la ocupación alemana de Polonia durante la Segunda Guerra Mundial, la ocupación de Alemania por las potencias aliadas). En el caso de la toma del poder sobre Alemania por parte de las cuatro potencias aliadas, se dijo de manera expresa que el propósito no era la anexión de Alemania (declaración de Berlín del 5 de junio de 1945; véase también el Acuerdo de Postdam del 2 de agosto de 1945, Sección III). Igualmente, en algunos casos, la capitulación militar puede conducir también a la desaparición del Estado. En todo caso, de conformidad con la doctrina occidental predominante, el Imperio Alemán no desapareció ni con la derrota militar de 1945 ni más tarde; esto concuerda también con la opinión predominante en el derecho constitucional alemán. El Corte Constitucional Federal ha defendido la tesis de la continuidad con gran claridad: de acuerdo con esto, la República Federal de Alemania, como sujeto del derecho internacional, es idéntica a la Federación Nortealemana fundada en 1867 (véase TCF 36, 1 [15]). Las modificaciones territoriales no afectan, en principio, la existencia de un Estado. Es así como la República Federal de Alemania sigue existiendo luego de la incorporación de la Republica Democrática Alemana, y la ampliación del territorio estatal. Los procesos divisorios con pérdidas masivas del territorio pueden llevar (deberían, pero no siempre ocurre así) a la desaparición del Estado (desmembración). Se habla de desmembración cuando un Estado se divide completamente en dos o más Estados diferentes, esto es, el Estado “troncal” deja de existir (ejemplos: la disolución de la Gran Colombia en tres Estados: la Nueva Granada (Colombia), Venezuela y Ecuador en 1829; la disolución de la Unión Soviética; la desaparición de Checoslovaquia por la separación de las Repúblicas Checa y Eslovaca en 1993).

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En el caso de la incorporación, un Estado entra a formar parte de otro Estado (ejemplos: la anexión de Texas a los Estados Unidos en 1845; el ingreso de la RDA la República Federal de Alemania en 1990). Lo que es decisivo en el caso de un proceso de desintegración es la consideración valorativa del respectivo caso. Al respecto, existen criterios cuantitativos (por ejemplo, permanencia de la mayor parte de la población y del territorio en el Estado “troncal”, que aspira a seguir existiendo), que son de gran significado, mas no definitivos. Un papel esencial desempeña al respecto el concepto de los Estados que participan directamente. Esto se aplica especialmente cuando los Estados que no participan no pueden ponerse de acuerdo sobre la continuación del Estado original, convirtiéndose en un Estado “troncal” de carácter permanente. Después del establecimiento de los numerosos Estados nuevos en el territorio de la antigua Unión Soviética, tras la desaparición del sistema comunista, Rusia tenia la posibilidad, en vista del tamaño de su territorio y población, de pretender conservar exitosamente la identidad con la Unión Soviética (ya mucho más pequeña), y, de este modo sin necesidad de otro tratado, conservar la posición en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En lugar de esto, los gobiernos de Rusia y los otros Estados independientes acordaron que la Unión Soviética, como sujeto de derecho internacional, había desaparecido, y que Rusia debía ocupar el asiento permanente en el Consejo de Seguridad. El acuerdo de las antiguas Repúblicas de la Unión Soviética sobre el establecimiento de una Comunidad Independiente de Estados (GUS) de Alma Ata de 1991 (ILM, 31, 1992, p. 149) estableció de manera expresa la desaparición de la Unión Soviética. Bastante diferente fue el desarrollo en el caso de la desintegración de Yugoslavia. Aquí, la asociación de Estados, compuesta únicamente por Serbia y Montenegro, ha intentado inútilmente, y en controversia con los nuevos Estados que se crearon, hacer valer su identidad con la antigua República de Yugoslavia. Esa pretensión no fue reconocida por la comunidad de Estados. Una comisión arbitral de la Comunidad Europea (Badinter-Kommission) diagnosticó la disolución de Yugoslavia (ILM 31 [1992], p. 1494). La Asamblea General de las Naciones Unidas no reconoció la pretensión de la Asociación de Estados de Serbia y Montenegro de ocupar el puesto de Yugoslavia (GA/Res. 47/1 [1992], VN 1992, p. 218). También, el Consejo de Seguridad de la ONU declaró formalmente

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que la República Federal Socialista de Yugoslavia había desaparecido (S/Res. 777 [1992], VN 1992, p. 218). Cuando un Estado desaparece en forma violatoria del derecho internacional, se aplican principios especiales. Se entiende aquí que se ha dado una desaparición cuando la posibilidad de poder volver a ejercer el poder efectivo (u otra característica del Estado) se excluye en el largo plazo. En el caso de la anexión violenta de un Estado se puede tener en cuenta también la actitud de la población (la aceptación o rechazo mayoritario) para la valoración que hace la comunidad de Estados. En el caso de la desaparición, los Estados participantes (los Estados anexados y los Estados sucesores) quedan en libertad de solicitar posteriormente la continuación del Estado que ha sido extinguido en forma violatoria del derecho internacional. En tal caso se tiene que tener en cuenta que los restantes Estados suponen también la supuesta continuación del respectivo Estado. Un ejemplo de eso lo constituye Austria, que en 1938 fue anexada en forma violatoria del derecho internacional al Imperio Alemán (de acuerdo con algunos, y que es la opinión más difundida especialmente en Austria, se trató sólo de un desplazamiento provisional del poder estatal austriaco mediante una ocupación ilegal). Como consecuencia de esta forma de entender el asunto por parte de la actual Austria y de los aliados, la comunidad de Estados trata a Austria como si fuera idéntica a la República austriaca, que había desaparecido en 1938. En el caso de flagrantes violaciones del derecho internacional, sin la plausible apariencia de una aprobación de la población, algunos Estados parten también, desde hace ya bastante tiempo, de la continuidad del Estado. De conformidad con la famosa doctrina Stimson (denominada así por la declaración del Ministro de Relaciones Exteriores norteamericano del mismo nombre, en 1932, en relación con el ataque de Japón a China), la adquisición de un territorio (anexión) en forma violenta, con violación del derecho internacional, no se reconoce. Un ejemplo lo constituye el no reconocimiento de la incorporación violenta de los Estados bálticos en la Asociación de Estados Soviéticos por Stalin en 1940. En opinión de la mayor parte de los países occidentales, los Estados bálticos no dejaron de existir. En este sentido, el proceso de disolución de la Unión Soviética cubrió la ficción y la ilegalidad con el re-establecimiento de Estonia, Letonia y Lituania.

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BIBLIOGRAFÍA: R. Bernhardt, “Die deutsche Teilung und der Status Gesamtdeutschlands”, en J. Isensee y P. Kirchhof (eds.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2a. ed. 1995, t. I, J. Crawford, The Creation of States in International Law, 1979; K. Doehring, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 3a. ed., 1984; J. A. Frowein, “Die Verfassungslage Deutschlands im Rahmen des Völkerrechts”, VVDStRL, 49 (1990), pp. 7 y ss.; G. Ress, “Germany, Legal Status after World War II”, EPIL, 1995, t. 2, pp. 567 y ss.; M. Weller, “The International Response to the Dissolution of the Socialist Federal Republic of Yugoslavia”, AJIL, 86 (1992), pp. 596 y ss. D. Asociaciones de Estados Los Estados conocen diversas formas de asociación. Éstas se caracterizan por ser un entrelazamiento duradero entre dos o más de ellos, la mayor parte de las veces, con una determinada estructura organizacional. a. Federación de Estados Una federación de Estados comprende dos o más Estados con base en un tratado de derecho internacional, que le confía a la federación de Estados la salvaguarda de funciones estatales esenciales y, por consiguiente, va de la simple cooperación a un ámbito estrictamente delimitado. Una federación de Estados dispone de personalidad jurídica de derecho internacional propia, y cumple con las funciones que le han sido asignadas hacia adentro (esto es, respecto de sus miembros) y hacía afuera, a través de sus propios órganos. Los Estados miembros, individualmente, conservan su personalidad de derecho internacional original en forma ilimitada. Por regla general, los Estados miembros en forma individual gozan del derecho a separarse. Tuvo el carácter de una federación de Estados, por ejemplo, la Federación Alemana (1815-1866). Un ejemplo moderno lo constituye la Comunidad de Estados Independientes (CEI) como coalición de los sucesores de la desaparecida Unión Soviética. No forma parte de las federaciones de Estados el British Commonwealth of Nations, que carece de personalidad jurídica de derecho internacional, y no tiene ninguna estructura organizacional. En los recientes desarrollos del derecho internacional, la federación de Estados ha

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sido desplazada casi por completo por las organizaciones internacionales con muchas más competencias y objetivos más amplios (en el ámbito de la política económica, exterior, y de seguridad); por ejemplo, el sistema de la Unión Europea con las Comunidades Europeas y la OTAN. b. Estados federales A las asociaciones de Estados en sentido amplio, pertenecen los Estados federales. En estos casos la relación entre los Estados miembros y el Estado en su totalidad (federación) no se regula a través del derecho internacional, sino del derecho constitucional (especialmente mediante la Constitución Federal). La relación de los Estados parte (Estados federados) entre sí es de naturaleza constitucional. De ahí viene a colación una analogía de los principios del derecho internacional para llenar los vacíos (sobre la relación de los Estados del Imperio Alemán en la Constitución de Weimar, véase RGZ, 116, Anexo, p. 18; sobre la situación jurídica bajo la Ley Fundamental, TJE 1, 13 [51 y ss.]). La personalidad jurídica de derecho internacional originaria e ilimitada reside en el Estado como un todo. Los Estados parte disponen sólo de una personalidad de derecho internacional (parcial o derivada), en tanto que la Constitución Federal les hubiere atribuido competencias en materia de asuntos externos. La Ley Fundamental alemana, por ejemplo, les atribuye una personalidad jurídica de derecho internacional derivada, para la celebración de tratados, en el artículo 32 inciso 3. “Cuando sean competentes los Estados regionales para legislar, podrán, con el asentimiento del gobierno federal, concertar tratados con Estados extranjeros”. Adicionalmente, los Estados, en el marco de sus competencias y con la aprobación del gobierno federal, pueden transferir derechos de soberanía a instituciones transfronterizas (artículo 24, número 1 a).18 Los Estados federados alemanes han hecho uso, con bastante frecuencia, de esas autorizaciones constitucionales (véase U. Beyerlin/Y. Lejeune, Sammlung der Internationalen Vereinbarungen der Länder der Bundesrepublik Deutschland, 1994). 18 Artículo 24 1a. En tanto que los estados (Länder) son competentes para el ejercicio de poderes y el cumplimiento de tareas estatales, pueden, con la aprobación del gobierno federal, transferir derechos de soberanía a instituciones regionales transfronterizas.

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Dentro de los Estados federales en los cuales los estados que lo conforman tienen una fuerte posición, se encuentran la República Federal de Alemania, los Estados Unidos de América, Suiza (Confederación Suiza), Canadá y Australia, así como Bélgica y Austria. Los estados parte se denominan en la República Federal de Alemania y en Austria estados federados, y en Suiza cantones, en los Estados Unidos así como en Australia estados, en Canadá provincias y en Bélgica regiones. Luego del retiro británico de la región del Golfo, en 1971, siete emiratos constituyeron la asociación de Emiratos Árabes Unidos. Una revaluación esencial ha experimentado la situación jurídica de los estados federados de Estados federales, miembros de la Unión Europea: principalmente a través de su participación para la representación externa del Estado en su totalidad. De conformidad con el artículo 23 número 6, frase 1,19 el ejercicio de los derechos que tiene la República Federal de Alemania, como miembro de la Unión Europea, pueden ser transferidos por la federación a un representante de los estados (Länder) designado por el Bundesrat (Consejo Federal), cuando se vean implicadas las competencias legislativas de carácter exclusivo de los estados (Länder). Similares competencias en materia de asuntos externos en el marco de la Unión Europea, se le han atribuido a las regiones belgas y a los estados de Austria. Esto significa que los ministros de los estados federados, en el marco de la Unión Europea (en el Consejo de la Unión Europea), pueden tomar decisiones y votar en representación del Estado en su totalidad. Algunos Estados se denominan “Estados federales” o “Estados Unidos”, a pesar de que los estados que los conforman disponen de competencias bastante limitadas y autonomía financiera limitada, además de que pueden ejercer muy poca influencia en las decisiones de la política federal (ejemplos: los Estados Unidos Mexicanos o Venezuela). c. Unión Europea El sistema de la Unión Europea constituye una organización extraordinariamente compleja, que no se puede analizar con las categorías ac19 Artículo 23. 6) Cuando en su esencia sean afectadas competencias legislativas exclusivas de los Estados, el ejercicio de los derechos de que goza la República Federal de Alemania en tanto Estado miembro de la Unión Europea deberá ser transferido por la federación a un representante de los Estados, designado por el Consejo Federal.

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tuales de las asociaciones de Estados. La Unión Europea comprende, con las tres Comunidades Europeas, las organizaciones internacionales con amplias competencias (especialmente en el campo de la política económica y monetaria, la política comercial y de la competencia, y de la política migratoria) así como formas de cooperación interestatal (intergubernamental) en el sentido actual. A pesar de que los Estados miembros le han transferido competencias bastante amplias, el sistema de la Unión Europea se aleja todavía de la idea de un Estado federal. Las competencias transferidas se encuentran limitadas a su objeto. No se extienden en forma ilimitada a las personas o al territorio, como sí ocurre con el poder estatal. El sistema de la Unión Europea no dispone aún de un pueblo europeo propio, que como sujeto responsable pueda decidir la creación de una federación europea que los Estados nacionales existentes estarían dispuestos a reconocer. Más aún, el mismo Tratado Constitutivo de la Unión Europea habla de una “unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa” (artículo 1o., número 2). También el Tribunal Constitucional Federal alemán ha negado con toda precisión la existencia de un pueblo europeo (aun en el futuro cercano). Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional Federal reconoció la especial posición del sistema de la Unión Europea con su singular conjunto de competencias. Para la calificación conceptual de su situación entre organización internacional en el sentido moderno, y un Estado federal, el Tribunal Constitucional Federal alemán se sirvió de un nuevo vocablo: Staatenverbund (cuasi-confederación de Estados soberanos): El Tratado de la Unión da lugar a una integración de Estados para el desarrollo de una Unión cada vez más estrecha de los pueblos de Europa, organizados estatalmente (artículo 1o.), sin un Estado en el que se apoye el pueblo europeo TCF 89, 155 [188]; al respecto en forma bastante crítica por ejemplo, J. H. H. Weiler, “The State «über alles»”, Festschrift für U. Everling, 1995, t. 2, pp. 1651 y ss.). d. Protectorados Se trata de un protectorado cuando un Estado se subordina a otro. En este caso el Estado subordinado conserva por lo general las competencias internas (la mayor parte de ellas), pero le transfiere la organización de las relaciones externas, por completo o en forma bastante amplia, al

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Estado al que se subordina. Una vez concluidos los procesos de descolonización, la figura del protectorado tiene poca importancia. Un ejemplo de esto lo constituye el protectorado de la India sobre Bhután. El tratado entre India y Bhután, de 1949, determina: “El gobierno de la India se compromete a no ejercer interferencias en la administración interna de Bhután. El gobierno de Bhután, por su parte, acepta guiarse por los consejos del gobierno de la India en lo referente a sus relaciones externas” (artículo 2o.). El Principado de Mónaco, con fundamento en un tratado de 1918, puede suscribir Tratados de derecho internacional sólo si cuenta con la previa aprobación de Francia. Bastante similitud con un protectorado presentan los territorios palestinos de West-Bank y la Franja de Gaza. Con fundamento en un acuerdo entre Israel y la OLP, estos territorios tienen en gran medida la posibilidad de autoadministrase (véase al respecto nuestro apartado 7). BIBLIOGRAFÍA: U. Beyerlin, Rechtsprobleme der lokalen grenzüberschreitenden Zusammenarbeit, 1988; G. Hoffmann, “Protectorates”, EPIL, Instalment 10, 1987, pp. 336 y ss.; P. Kirchhof, “Die Gewaltenbalance zwischen staatlichen und europäischen Organen”, JZ, 1998, pp. 965 y ss.; A. Kleffner-Riedel, “Die Mitwirkung der Länder und Regionen im EU-Ministerrat”, BayVBl., 1995, pp. 104 y ss.; W. Rudolf, “Bundesstaat und Völkerrecht”, AVR, 27 (1989), pp. 1 y ss.; T. Schweisfurth, “Vom Einheitsstaat (UdSSR) zum Staatenbund (GUS)”, ZaöRV, 52 (1992), pp. 541 y ss.; C. Starck, “Die deutschen Länder und die auswärtige Gewalt”, Festschrift für P. Lerche, 1993, pp. 561 y ss. E. El problema del failed state Especiales problemas surgen en los casos de las crisis internas que impiden en forma permanente el ejercicio del poder, como ocurrió por largo tiempo en Líbano y Camboya (failing state) o que llevan a la completa desaparición del poder estatal (failed state). En estos casos, el Estado sigue existiendo, pero su capacidad para ejercer funciones es poca o desaparece por completo. Cuando toda seña de retomar nuevamente el poder en forma más o menos efectiva parece desaparecer definitivamente, el Estado desaparece para la comunidad de Estados. Hasta ahora, los Estados en ruinas, incapaces por completo de actuar, se consideran toda-

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vía miembros de la comunidad de Estados (esto en la medida en que no se puede dejar en un vacío legal la organización del territorio estatal y del pueblo). En los casos de irrupción de bandas locales que sufrió Somalia durante los graves problemas de hambre, las Naciones Unidas se vieron obligadas, por motivos humanitarios, a la intervención y a la atribución cuasitutelar de las funciones de provisión y organización más elementales. Para asegurar las medidas humanitarias, el Consejo de Seguridad de la ONU autorizó la United Nations Operation in Somalia (UNOSOM), con observadores militares y un gran número de fuerzas de seguridad (S/Res. 751 [1992], VN 1993, p. 63). Luego de que se vio que estas medidas habían sido insuficientes, el Consejo de Seguridad de la ONU autorizó una intervención militar masiva, que resguardara las medidas de ayuda humanitaria. La resolución del Consejo de Seguridad núm. 794 (1992), que se apoyó en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, calificó expresamente la situación interna en Somalia, en relación con la obstaculización de las medidas humanitarias, como una amenaza a la paz internacional y a la seguridad internacional. Apoyado en esa valoración, el Consejo de Seguridad autorizó en la resolución al Secretario General de la ONU, para tomar todas las medidas necesarias para crearle un ambiente seguro a las medidas humanitarias (S/Res. 794, 1992, VN, 1993, p. 65): El Consejo de Seguridad, reconociendo el carácter singular de la situación imperante actualmente en Somalia, habiendo determinado que la magnitud de la tragedia humana causada por el conflicto en Somalia, exacerbada aún más por los obstáculos que se han venido imponiendo a la distribución de la asistencia humanitaria, constituye una amenaza a la paz y seguridad internacionales actuando de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, autoriza al Secretario General y a los Estados miembros para que empleen todos los medios necesarios a fin de establecer cuanto antes un ambiente seguro para las operaciones de socorro humanitario en Somalia.

La intervención de las Naciones Unidas por intereses humanitarios en los casos de conflictos puramente internos sin autorización del gobierno en el marco del Capítulo VI es expresión de una nueva dinámica en la práctica del Consejo de Seguridad de la ONU. Debido a la oposición de los jefes militares locales, que llevó al retiró de todas las tropas en 1995, la interven-

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ción humanitaria de las Naciones Unidas en Somalia constituyó un golpe en falso. En diferentes situaciones de Guerra Civil, en las que el poder estatal se ha visto socavado, las Naciones Unidas han colaborado en la configuración de estructuras con capacidad funcional. En el ámbito del Tratado de París para la pacificación de Camboya (1991) se previó incluso que las autoridades de transición de las Naciones Unidas en Camboya (United Nations Transitional Authority in Cambodia) participaran durante un tiempo, durante la época de transición, en el poder central (Artículo 6o. y anexo 1 de los acuerdos sobre un arreglo político amplio del conflicto de Camboya, BGBl., 1994, II, p. 543).20 Aquí se muestra cómo, al igual que en el caso del traspaso con carácter tutelar de competencias soberanas en Somalia, se han dado los primeros pasos para que las Naciones Unidas se conviertan en una organización con elementos supranacionales. BIBLIOGRAFÍA: D. Thürer, M. Herdegen y G. Hohloch, “Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: The Failed State”, BDGVR, 34; The United Nations and Somalia 1992–1996, 1996 (The United Nations Blue Book Series, Bd. VIII); The United Nations and Cambodia 1991-1995, 1995 (The United Nations Blue Book Series, t. II). 9. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL ATÍPICOS A. Santa Sede La Santa Sede, como jefe supremo de la Iglesia Católica, es un sujeto del derecho internacional que se debe diferenciar del (micro) Estado del Vaticano. La personalidad jurídica de derecho internacional de la Santa Sede ha sobrevivido a la incorporación del Estado eclesiástico por Italia en 1870. El Tratado de Letrán, celebrado entre Italia y la Santa Sede en 1929, creó el Estado de la Ciudad del Vaticano con el Papa como Jefe de Estado, una nacionalidad propia y una extensión de 0,44 km.2 La Santa Sede, que existe como sujeto de derecho internacional independiente 20 En virtud del acuerdo, el Consejo Nacional Supremo de Camboya (CNS) era “el único órgano legítimo y fuente de autoridad de Camboya, en el cual estarán depositadas la soberanía, la independencia y la unidad de Camboya”. El CNS, que se componía de las cuatro partes camboyanas, delegó en las Naciones Unidas “todas las facultades necesarias” para garantizar la aplicación del acuerdo.

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junto al Estado de la Ciudad del Vaticano, es la encargada de las relaciones diplomáticas con gran parte de la comunidad de Estados. En la cúspide de los representantes diplomáticos se encuentran los nuncios. La Santa Sede tiene estatus de observador en las Naciones Unidas y en las organizaciones especiales de la ONU. En la red de tratados internacionales de la Santa Sede tienen especial significado aquellos que reglamentan las relaciones iglesia–Estado (Concordatos). Cada vez más, la Santa Sede actúa como mediador de las controversias entre Estados (por ejemplo, con el pronunciamiento arbitral de 1984 en la controversia entre Argentina y Chile sobre el canal de Beagle). BIBLIOGRAFÍA: I. Cardinale, The Holy See and the International Order, 1976; H. S. Köck, “Holy See”, EPIL,1995, t. 2, pp. 866 y ss. B. Soberana Orden de Malta Como sujeto de derecho internacional, sin un sustrato territorial, existe la Soberana Orden de Malta. La orden, creada durante la época de las cruzadas, conquistó y gobernó la Isla de Rodas; luego de la expulsión de Rodas la orden gobernó Malta hasta 1799. Desde 1894, la Orden tiene su asiento en Roma. Luego de la pérdida de su territorio, la Orden se dedicó al cuidado de los enfermos y otras actividades de carácter humanitario. La orden mantiene relaciones con la Santa Sede y con un número significativo de Estados. BIBLIOGRAFÍA: C. D’Olivier Farran, “The Sovereign Order of Malta in International Law”, ICLQ, 3 (1954), pp. 217 y ss.; B. de Fischer, “L’Ordre Souverain de Malte”, RdC, 163 (1979-II), pp. 1 y ss. C. Comité Internacional de la Cruz Roja Dentro de los sujetos de derecho internacional tradicionales, sin soberanía territorial, se encuentra el Comité Internacional de la Cruz Roja, una asociación de derecho privado creada de conformidad con el derecho suizo (con sede en Ginebra). De conformidad con la III y IV Convenciones de Ginebra de la Cruz Roja, 1949, así como del Protocolo Adicional I de 1977, el Comité Internacional desarrolla funciones humanitarias en caso de conflictos armados (por ejemplo, el transporte de ayuda o la vigilancia del cumplimiento de los estándares para la protección de los pri-

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sioneros de guerra, acordados mediante tratado). Estos tratados prevén también la posible designación del Comité de la Cruz Roja como “sustituto de las potencias protectoras” (artículo 10, inciso 3 del III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra;21 artículo 11, inciso 3 del IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra,22 artículo 5o., inciso 423 del protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977). BIBLIOGRAFÍA: D. Bindschedler-Robert, “Red Cross”, EPIL, t. 4, 2000, pp. 56 y ss. 10. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES A. Organizaciones internacionales en sentido estricto a. Concepto y desarrollo El concepto de “organizaciones internacionales” se refiere principalmente (también en su actual presentación) a las organizaciones interestatales, en las que participan los Estados y otros sujetos del derecho internacional (organizaciones intergubernamentales). Estas organizaciones interestatales se designan, en sentido estricto, con el nombre de organi21 Artículo 10. Sustitutos de las potencias protectoras. ...Si no puede conseguirse así una protección, la Potencia detenedora deberá solicitar a un organismo humanitario, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, que se encargue de desempeñar las tareas humanitarias asignadas en el presente convenio a las potencias protectoras, o deberá aceptar, a reserva de las disposiciones del presente artículo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo. 22 Artículo 11. Sustitutos de las potencias protectoras ...Si no puede conseguirse así una protección, la potencia detenedora deberá solicitar a un organismo humanitario, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, que se encargue de desempeñar las tareas humanitarias asignadas en el presente Convenio a las potencias protectoras, o deberá aceptar, a reserva de las disposiciones del presente artículo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo. 23 Artículo 5o. Designación de las potencias protectoras y de su sustituto... Si, a pesar de lo que precede, no hubiere potencia protectora, las partes en conflicto aceptarán sin demora el ofrecimiento que pueda hacer el Comité Internacional de la Cruz Roja...

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zaciones internacionales, para diferenciarlas de las organizaciones internacionales no-estatales (organizaciones no-gubernamentales). La historia de las organizaciones internacionales se remonta hasta la primera década del siglo XIX. Las formas más tempranas de este tipo de organizaciones se encuentran en las Comisiones Internacionales sobre Ríos (como la Comisión internacional para el transporte marítimo por barco en el Rin de 1831/68) y las famosas Uniones Administrativas para la Cooperación Internacional en el campo técnico (por ejemplo, la Unión Internacional de Telecomunicaciones de 1865 o la Unión Postal Universal de 1874). El surgimiento de las organizaciones internacionales como instituciones de cooperación política con personalidad jurídica propia se consolidó con el establecimiento de la Liga de Naciones en 1919 (League of Nations, Société des Nations) y la concurrente creación de la Organización Internacional del Trabajo (International Labour Organization). Un nuevo nivel de desarrollo se alcanzó con la creación de las Naciones Unidas y las especiales organizaciones vinculadas a ella. En la actualidad la cooperación internacional de las políticas externas y de defensa, en los campos económicos y técnicos son llevadas a cabo por completo a través de las organizaciones internacionales. En la doctrina del derecho internacional no se ha logrado aún una definición fija de organizaciones internacionales. No obstante los diferentes criterios, existe unanimidad sobre dos elementos constitutivos: — La organización internacional se basa en un tratado (constitutivo) de derecho internacional entre, por lo menos, dos Estados (u otros sujetos del derecho internacional); — Una organización internacional, puede decidir sobre la estructura interna de sus propios órganos y trasladarlos al exterior. b. Capacidad jurídica de derecho internacional La capacidad jurídica de derecho internacional la obtiene una organización internacional por disposición expresa en el tratado de creación (véase por ejemplo, sobre la capacidad jurídica de derecho internacional de la Comunidad Europea en el artículo 281 del TCE: “La Comunidad tendrá personalidad jurídica”), pero también está en forma implícita en

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los objetivos de la organización, contemplados en el tratado, o en algunos casos en las disposiciones del tratado sobre los derechos y deberes de la organización (especialmente en lo que concierne a la posibilidad de celebrar tratados internacionales). El concepto de la Corte Internacional sobre las pretensiones indemnizatorias de las Naciones Unidas en el caso Bernadotte le dio un impulso decisivo al reconocimiento de la capacidad jurídica de las organizaciones internacionales (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, ICJ Reports, 1949, p. 174; véase al respecto nuestro apartado 7. B). Por regla general, la organización internacional como su entidad con capacidad legal nace mediante el tratado constitutivo, del cual se derivan expresa o indirectamente, los posibles derechos y deberes de la organización en el ámbito del derecho internacional. Al respecto se debe pensar acerca de aquellas formas de cooperación institucionalizada entre Estados que paulatinamente se convierten en una organización internacional, y paso a paso (por ejemplo, con la celebración de acuerdos internacionales) van “cultivando” una personalidad de derecho internacional. Un ejemplo de un proceso de este tipo lo constituye el desarrollo de la OCSE, que dispone de una serie de órganos e instituciones con capacidad jurídica. La OSCE, entre tanto, ha dado un paso hacia el exterior en el contexto de las relaciones de derecho internacional; por ejemplo, mediante la aceptación de funciones de vigilancia para la pacificación de Kosovo, con base en un tratado con la República Federal de Yugoslavia. También en el caso de la Unión Europea, que no fue instituida como organismo internacional por el Tratado de Unión de Maastricht (sino como marco para las Comunidades Europeas y la cooperación interestatal en determinados campos), se podría concebir la emergencia por conducta concluyente de una personalidad jurídica de derecho internacional. c. Capacidad jurídica y contractual en el derecho interno De la capacidad jurídica de derecho internacional de una organización internacional se debe diferenciar la capacidad jurídica y contractual en el derecho interno de los Estados miembros y de terceros Estados. De la capacidad jurídica y contractual de derecho interno depende el que una organización internacional en un Estado pueda adquirir inmuebles y otros bienes patrimoniales, celebrar contratos y en algunos casos desarrollar

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actividades de derecho privado. En muchos casos, la capacidad jurídica y contractual de una organización internacional en los Estados miembros individualmente, se encuentra reglamentada expresamente en el tratado de creación. Así, el artículo 282 de la CE determina que: “La Comunidad gozará en cada uno de los Estados miembros de la más amplia capacidad jurídica que las legislaciones nacionales reconocen a las personas jurídicas; podrá, en particular, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles y comparecer en juicio. Para tal fin, estará representada por la Comisión.” En lo restante, el reconocimiento de la capacidad jurídica y contractual de derecho interno se origina, la mayor parte de las veces, de las obligaciones de los Estados miembros, que se infieren del tratado constitutivo, de posibilitarle a la organización internacional el cumplimiento de sus funciones también en el marco del derecho interno (implied powers). Para la capacidad jurídica de una organización internacional en el derecho interno de un tercer Estado, se debe tener en cuenta, ante todo, si este tercer Estado reconoce la personalidad jurídica también en la esfera del derecho privado (por ejemplo, en un acuerdo de constitución o de conformidad con las reglas de respectivo derecho internacional privado). La House of Lords británica se ha negado a otorgarle personalidad jurídica a la sede de las organizaciones internacionales (Arab Monetary Fund vs. Asma, núm. 3, 1991. d. Estructura organizacional La estructura de una organización internacional muestra un panorama diverso. Todas ellas disponen de un órgano, en el que todos los miembros se encuentran representados. Ese órgano se denomina en las Naciones Unidas “Asamblea General”, en el Consejo de Europa “Comité Ministerial”, en las Comunidades Europeas “Consejo (de la Unión Europea)” o en el Banco Mundial “Consejo de Gobernadores”. Para la representación de los Estados miembros individualmente, se debe conciliar el principio de la igualdad soberana de todos los Estados por una parte, y los diferentes pesos políticos, económicos o demográficos por la otra. Esto puede ocurrir en la organización de órganos especiales, que privilegian algunos individuos (como por ejemplo, el Consejo de Seguridad de la ONU, con sus cinco miembros permanentes). Otro mecanismo

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de diferenciación es el de la ponderación del voto, como se práctica de manera especial en las organizaciones económicas y financieras (por ejemplo en el caso de las Comunidades Europeas, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional). Para asegurar la capacidad de actuación hacia dentro y hacia fuera, toda organización internacional requiere de uno o más órganos ejecutivos (por ejemplo, la Secretaria de las Naciones Unidas, en el caso de las Comunidades Europeas la Comisión Europea, la Secretaria del Consejo de Europa, o el Directorio Ejecutivo del Banco Mundial). Algunas organizaciones internacionales contemplan también órganos cuasiparlamentarios que sirven para la vinculación democrática de los órganos con el pueblo de los Estados miembros (por ejemplo el Parlamento Europeo, la Asamblea Asesora del Consejo de Europa) BIBLIOGRAFÍA: C. F. Amerasinghe, Principles of the Institutional Law of International Organizations, 1996; P. H. F. Bekker, The Legal Position of Intergovernmental Organisations, 1994; R.-J. Dupuy (ed.), “Manuel sur les organisations internationales”. A Handbook on International Organisations, 1988; E. Klein, “Die internationalen Organsiationen als Völkerrechtssubjekte”, en: W. Graf Vizthum (ed.), Völkerrecht, 2a. ed., 2001, pp. 267 y ss.; H.-P. Köck y P. Fischer, Grundzüge des Rechts der Internationalen Organisationen, 2a. ed., 1986; H.-G. Schermers y N. M. Blokker, International Institutional Law, 3a. ed., 1995; I. Seidl-Hohenveldern, “Internationale Organisationen Aufgrund von Soft Law”, Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 229 ss.; ders., G. Loibl, Das Recht der Internationalen Organisationen einschließlich der supranationalen Gemeinschaften, 7a. ed., 2000. B. Organizaciones no gubernamentales A las organizaciones internacionales en un sentido amplio pertenecen las (international) non-governmental organizations (NGOs) u organizaciones no-gubernamentales (internacionales) ONGs. En el lenguaje común se habla de ONGs para hacer referencia a las organizaciones internacionales que no provienen de un acuerdo (de derecho internacional) interestatal. Dentro de éstas, se encuentran las organizaciones de derecho privado con un ámbito de actuación transfronterizo y una filiación internacional (véase el artículo 1o. de la European Convention on Recogni-

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tion of the Legal Personality of International Non-Governmental Organisations, de 1986, ETS, núm. 124, pp. 1 y ss.).24 En ocasiones, las instituciones estatales participan también en las ONGs para actuar conjuntamente en ese marco con organizaciones públicas y privadas de otros Estados. Las ONGs se ocupan de temas humanitarios (como Amnistía Internacional), en el sector religioso (como el Consejo Mundial de Iglesias), o se orientan hacía el derecho internacional (como el Instituto de Derecho Internacional, la Asociación Internacional de Derecho o la Comisión Internacional de Juristas). La Cámara Internacional de Comercio es un importante foro para los asuntos de derecho comercial y económico internacional, y ofrece, con su Tribunal de Arbitraje en París, un centro para la solución de controversias que se originen en tratados de comercio internacional. A la protección del medio ambiente se dedican por ejemplo, Greenpeace o el World Wildlife Fund for Nature (WWF). En el sector laboral, se encuentra la International Confederation of Free Trade Unions o la International Organization of Employers. Un caso especial lo constituye el Comité Internacional de la Cruz Roja, que, como asociación de derecho privado de los ciudadanos suizos, es una organización no estatal, pero que posee personalidad jurídica (limitada) de derecho internacional. Por el contrario, la Liga de las Sociedades de la Cruz Roja (la asociación que sirve de marco a las sociedades nacionales de la Cruz Roja y a las sociedades nacionales de la Media Luna Roja), carece de personalidad jurídica de derecho internacional. Las ONGs no están muy lejanas del trabajo que desarrollan muchas organizaciones interestatales. Éstas prestan una importante contribución, especialmente para el desarrollo y vigilancia de la protección internacional de los derechos humanos, por ejemplo, mediante informaciones sobre las violaciones a los derechos humanos (fact-finding) así como para la formulación de los estándares de derecho internacional (standard-setting). La lucha de Greenpeace contra la destrucción y hundimiento de la plataforma de perforación “Brent Spar” en altamar por una multinacional 24 Artículo 1o. La Convención aplicará a las asociaciones, fundaciones y otras instituciones privadas (en adelante ONGs) que satisfagan las siguientes condiciones: a) tener un ánimo de utilidad internacional, que no sea de lucro; b) haber sido establecida mediante un instrumento regido por el derecho interno de una de las partes; c) llevar a cabo actividades con efectos en al menos dos Estados, y d) tener su sede estatutaria en el territorio de una de las partes y la administración central y el control en el territorio de esa parte o de otra parte.

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petrolera, muestra la presión internacional que pueden ejercer las organizaciones no estatales. Otro ejemplo de la presencia de Greenpeace en el plano internacional lo constituye las repetidas controversias de Francia con esa organización medioambiental por la aplicación de las pruebas nucleares en la Polinesia francesa. En 1985, un comando del servicio de seguridad francés hundió un barco de Greenpeace, el Rainbow Warrior, en el puerto de la ciudad neozelandesa de Auckland. Allí resultó muerto uno de los ocupantes del barco. Ese incidente generó un grave conflicto. Al final se condenó a dos agentes franceses, y Francia tuvo que pagar una indemnización (véase nuestro apartado 23). La Carta de las Naciones Unidas y los tratados constitutivos de otras organizaciones internacionales prevén que las ONGs pueden obtener el estatus de asesor (estatus consultivo). Es así como el Consejo Económico y Social de la ONU “...podrá hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia del Consejo...” (artículo 71, frase 1 Carta de la ONU). La Convención Americana sobre Derechos Humanos le atribuye a las ONGs la competencia para denunciar la violación de los derechos humanos consagrados en la Convención (artículo 44).25 BIBLIOGRAFÍA: B. Arts, M. Noortman y B. Reinalda, Non-State Actors in International Relations, 2001; J. D. Aston, “The United Nations Committee on Non-governmental Organizations: Guarding the Entrance to a Politically Divided House”, EJIL, 12 (2001), pp. 943 y ss.; U. Beyerlin, “The Role of NGOs in International Environmental Litigation”, ZaöRV, 61 (2001), pp. 357 y ss.; R. Hofmann (ed.), Non-State Actors as New Subjects of International Law, 1999; K. Hüfner, “Nichtstaatliche Organisationen”, en: R. Wolfrum (ed.), Handbuch der Vereinten Nationen, 1991, pp. 524 y ss., P. MacAlister-Smith, “Non-Governmental Organizations, Humanitarian Action and Human Rights”, Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 477 y ss.; H. H. K. Rechenberger, “Non-Governmental Organizations”, EPIL, t. 3, 1997, pp. 612 y ss.; D. Shelton, “The Participation of Nongovernmental Organizations in International Judicial Proceedings”, AJIL, 88 (1994), pp. 611 y ss. 25 Artículo 44. “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta convención por un Estado parte”.

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C. Tipología de las organizaciones internacionales Para la caracterización de los diferentes tipos de organizaciones internacionales existen una serie de criterios diversos. De acuerdo con el ámbito en el que actúan y de sus miembros, las organizaciones universales (como las Naciones Unidas y las organizaciones vinculadas a ella) y las organizaciones regionales como el Consejo de Europa, la Organización de Estados Americanos y la Organización de la Unidad Africana, o la Liga Árabe, se diferencian entre sí. Adicionalmente, se debe considerar una tipificación de acuerdo con el objeto de la organización. Dentro de las organizaciones que se dedican a la defensa se encuentran principalmente la OTAN y la Unión de la Europa Occidental. En el centro del actual sistema de comercio internacional se encuentra la Organización Mundial del Comercio (World Trade Organization, WTO), que se constituye como un foro para la vigilancia y el desarrollo de los tratados de comercio multilaterales (como el GATT) y otros acuerdos. Para la vigilancia y la coordinación de los pagos internacionales, así como para el apoyo financiero de los Estados miembros en caso de déficit de balanza de pagos, se creó el Fondo Monetario Internacional (International Monetary Fund, IMF). Importantes funciones en materia de ayuda al desarrollo cumplen el Banco Mundial (International Bank for Reconstruction and Development, IBRD), que con la Corporación Financiera Internacional (CFI) y la Asociación Internacional para el Desarrollo (AID), conforman el Grupo del Banco Mundial. El Banco Europeo de Inversiones es también un importante actor en el campo de la ayuda al desarrollo (artículo 9o., CE).26 En el campo de la cooperación económica existen organizaciones con un alto grado de integración como las Comunidades Europeas (Comunidad Europea, Comunidad Europea de la Energía Atómica y, hasta 2002, la Comunidad Europea para el Carbón y el Acero). Con el simple carácter de una zona de libre comercio se constituyó la Asociación de Libre Comercio Europea (ALCE; European Free Trade Association, EFTA). Sus Estados miembros27 (con excepción de Suiza) conforman conjuntamente con la Comunidad Europea (así como sus Esta26 Artículo 9o. Se crea un Banco Europeo de Inversiones que actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuyen el presente tratado y los estatutos anexos. 27 Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza.

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dos miembros) el Espacio Económico Europeo (véase el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en BGBl., 1993, II, p. 267). En el ámbito del derecho laboral internacional existe, desde la época de la Liga de Naciones, la Organización Internacional del Trabajo (International Labour Organization, ILO). En el campo cultural la UNESCO (UN Educational, Scientific and Cultural Organization) desempeña un importante papel. En el sector de la salud, se encuentra la Organización Mundial de la Salud (World Health Organization, WHO). Una serie de organizaciones se encuentra vinculada a las Naciones Unidas mediante tratados como organismos especializados de la ONU (artículo 57, 63 de la Carta de la ONU).28 Presupuesto para la creación de una organización como organismo especializado de la ONU es que de conformidad con su tratado constitutivo desarrollen funciones importantes en el campo económico, social, cultural, educativo, de la salud y otros campos similares. En la actualidad existen 17 organismos especializados como por ejemplo, la OIT, la UNESCO, el Grupo del Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Las organizaciones “supranacionales” ocupan una posición sobresaliente, pues se caracterizan, ante todo, porque los Estados miembros les trasladan derechos soberanos. Ese traslado de derechos soberanos constituye el fundamento para la expedición de actos jurídicos, que no sólo vinculan a los Estados miembros, sino que también en el derecho interno, le crean a los particulares, directamente, deberes y derechos (efecto vinculante directo). El modelo de las organizaciones supranacionales lo constituyen las Comunidades Europeas. Los actos jurídicos de los órganos comunitarios (como, por ejemplo, las resoluciones de la Comunidad Europea sobre competencia, o la imposición de una multa por la Comisión) se aplican a los individuos (como también a las personas jurídicas) de modo similar a un acto del derecho interno (ley o acto administrativo). Los actos jurídicos del derecho comunitario, a diferencia de las Resoluciones del Consejo de 28 Artículo 57. (1). Los distintos organismos especializados establecidos por acuerdos intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas en sus estatutos, y relativas a materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario, y otras conexas, serán vinculados con la Organización de acuerdo con las disposiciones del artículo 63. (2) Tales organismos especializados así vinculados con la Organización se denominarán en adelante “los organismos especializados”.

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Seguridad de la ONU, no tienen que ser adoptadas mediante un acto legislativo interno, para producir directamente derechos y obligaciones. A esto se añade que el proceso de decisión en las comunidades Europeas se aparta ampliamente de la voluntad de los Estados miembros. Los mecanismos para esa independencia son el crecientemente extendido principio de las mayorías en el Consejo de la Unión Europea (en el que los Estados miembros se encuentran representados por miembros del gobierno) y la creación de órganos, que se encuentran obligados al cumplimiento de los intereses comunes (Comisión Europea) o que actúan con completa independencia (Tribunal Europeo y Banco Central Europeo). D. Relaciones exteriores a. Tratados de derecho internacional El alcance de las competencias de las organizaciones internacionales (como faceta especial de la personalidad jurídica de derecho internacional) para la celebración de tratados internacionales se determina con base en el tratado constitutivo (véase artículo 6o.29 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, de 1986, BGBl., 1990, II, p. 1415). Algunos tratados constitutivos regulan la celebración de tratados internacionales por parte de una organización internacional en forma expresa (véanse, por ejemplo, los artículos 43 y 63 de la Carta de la ONU,30 el ar29

Artículo 6o. Capacidad de las Organizaciones Internacionales para celebrar tratados. La capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se gobierna por las reglas de esa organización. 30 Artículo 43. (1) Todos los Miembros de las Naciones Unidas, con e1 fin de contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se comprometen a poner a disposición del Consejo de Seguridad, cuando éste lo solicite, y de conformidad con un convenio especial o con convenios especiales, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso, que sean necesarios para el propósito de mantener la paz y la seguridad internacionales. (2) Dicho convenio o convenios fijarán el número y clase de las fuerzas, su grado de preparación y su publicación general, como también la naturaleza de las facilidades y de la ayuda que habrán de darse. (3) El convenio o convenios serán negociados a iniciativa del Consejo de Seguridad tan pronto como sea posible; serán concertados entre el Consejo de Seguridad y Miembros individuales o entre el Consejo de Seguridad y grupos de miembros, y estarán sujetos a ratificación por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales.

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tículo 300 de la CE).31 En lo restante, la capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se acepta de conformidad con la doctrina de los “poderes implícitos” (implied powers), en la medida en que ello se requiera para el efectivo cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas. Ejemplo de tratados internacionales celebrados por las organizaciones internaciones son las convenciones que celebran con el Estado donde tienen su sede (sobre privilegios e inmunidades) o los acuerdos arancelarios y comerciales de la Comunidad Europea (artículo 133, número 1, CE).32 b. Responsabilidad de las organizaciones internacionales y de sus miembros De la capacidad jurídica de derecho internacional de las organizaciones internacionales se sigue que ellas pueden responder contractual y extracontractualmente por el incumplimiento de sus deberes. También en las relaciones de derecho privado, las organizaciones internaciones deben responder, en la medida en que gozan de personalidad jurídica. Se discute de manera extraordinaria en qué medida los Estados miembros de una organización internacional pueden ser vinculados para que respondan por los actos de aquéllas. Artículo 63 (1). El Consejo Económico y Social podrá concertar con cualquiera de los organismos especializados de que trata el artículo 57, acuerdos por medio de los cuales se establezcan las condiciones en que dichos organismos habrán de vincularse con la Organización. Tales acuerdos estarán sujetos a la aprobación de la Asamblea General. (2) El Consejo Económico y Social podrá coordinar las actividades de los organismos especializados mediante consultas con ellos y haciéndoles recomendaciones, como también mediante recomendaciones a la Asamblea General y a los miembros de las Naciones Unidas. 31 Artículo 300 (1). En los casos en que las disposiciones del presente tratado prevean la celebración de acuerdos entre la Comunidad y uno o más Estados u organizaciones internacionales, la Comisión presentará recomendaciones al Consejo, el cual autorizará a aquélla la apertura de las negociaciones necesarias. Dichas negociaciones serán llevadas a cabo por la Comisión, en consulta con los comités especiales designados por el Consejo para que la asistan en dicha función y de acuerdo con las directrices que el Consejo pueda marcarle. 32 Artículo 133 (1). La política comercial común se basará en principios uniformes, particularmente por lo que se refiere a las modificaciones arancelarias, la celebración de acuerdos arancelarios y comerciales, la consecución de la uniformidad de las medidas de liberalización, la política de exportación, así como las medidas de protección comercial, y, entre ellas, las que deban adoptarse en caso de dumping y subvenciones.

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El problema de la responsabilidad de los Estados miembros frente a los acreedores de una organización internacional cobró actualidad principalmente en el caso del Consejo Internacional del Estaño, una organización internacional de materias primas con sede en Londres. El Consejo Internacional del Estaño, de conformidad con su tratado constitutivo, debía promover un adecuado precio mundial de mercado para el metal, mediante la compra y venta de estaño, sobre la base de un “fondo de estabilización”. Los negocios bastante riesgosos del administrador del fondo en la bolsa de metales de Londres condujeron al Consejo Internacional del Estaño a un sobreendeudamiento total con acreedores privados. Luego de varios procesos judiciales en contra del mismo Consejo Internacional del Estaño y de sus miembros individualmente (entre ellos, el Reino Unido, la República Federal de Alemania y la comunidad Europea) ante cortes británicas y norteamericanas, así como en contra de la Comunidad Europea ante el Tribunal Europeo, se llegó finalmente a una solución de controversias extrajudicial, por conciliación (véase por ejemplo, House of Lords, J. H. Rayner Ltd. vs. Department of Trade, [1990] 2 A. C. 418; M. Herdegen, “The Insolvency of International Organizations and the Legal Position of Creditors: Some Observations in the Light of the International Tin Council Crisis”, NILR, 1988, pp. 135 y ss.; E. J. McFadden, “The Collapse of Tin: Restructuring a Failed Commodity Agreement”, AJIL, 80, 1986, pp. 811 y ss.). En el caso de los negocios de derecho privado de una organización internacional decide también sobre la posible responsabilidad de los Estados miembros, en principio, el derecho internacional del “Estado patria” de la organización internacional. La jurisprudencia de los tribunales internacionales y la doctrina del derecho internacional tienden hacia el principio de la responsabilidad exclusiva de la organización. La independencia de las organizaciones internacionales en el derecho internacional protege regularmente a los miembros en lo concerniente a la responsabilidad frente a los acreedores de la organización. Algunos tratados constitutivos modernos contemplan expresamente una exclusión de responsabilidad en favor de los Estados miembros (por ejemplo, el artículo 23 del Acuerdo del Cacao, BGBl., 1996, II, p. 771). De conformidad con los principios del derecho internacional, se considera la responsabilidad de los Estados miembros (piercing the corpora-

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te veil) en forma excepcional, en interés de los acreedores. Esto se aplica, por ejemplo, cuando los Estados miembros, de manera consciente, no han dotado la organización con el suficiente capital, cuando de manera evidente no se han opuesto a las practicas riesgosas, o cuando la invocación de la independencia jurídica de la organización constituye un abuso del derecho (véase la resolución del Institut de Droit Internacional, 1994, The Legal Consequences for Member States of the Non-fulfilment by International Organizations of their Obligations towards Third Parties, AnnIDI, 66, II, 1996, p. 445; especialmente el artículo 5o., b de la Resolución). Finalmente, en caso de actividades especialmente peligrosas, los miembros no pueden esconderse tras el velo de la personalidad jurídica de la organización. Esta idea está implícita en las reglas de responsabilidad del artículo XXII número 333 del Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daños Causados por Objetos Espaciales, 1972, BGBl., 1995, II, p. 210). c. Inmunidad La liberación de las organizaciones internacionales de la jurisdicción nacional (inmunidad) se origina en principio del tratado constitutivo, del respectivo acuerdo con el Estado donde se encuentra la sede, o de otros reglamentos consignados en tratados. Es así como el artículo 105 número 1 de la Carta de la ONU determina que: “La Organización gozará, en el territorio de cada uno de sus miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósitos”. La inmunidad atribuida mediante tratado se encuentra funcionalmente al servicio de los fines de la organización, y comprende, por lo general, 33 Artículo 22. 3. Si una organización intergubernamental internacional es responsable de daños en virtud de las disposiciones del presente Convenio, esa organización y sus miembros que sean Estados partes en este convenio serán mancomunada y solidariamente responsables, teniendo en cuenta sin embargo: a) que la demanda de indemnización ha de presentarse en primer lugar contra la organización; b) que sólo si la organización deja de pagar, dentro de un plazo de 6 meses, la cantidad convenida o que se haya fijado como indemnización de los daños, podrá el Estado demandante invocar la responsabilidad de los miembros que sean Estados partes en este Convenio a los fines del pago de esa cantidad.

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también las actuaciones privadas de la organización. El tratado constitutivo de algunas organizaciones financieras internacionales contemplan (también al servicio de la solvencia crediticia de la organización) mayores o menores excepciones al principio de la inmunidad (véase por ejemplo, el artículo VII, secciones 3 y 4 del convenio constitutivo del Banco Mundial).34 Una doctrina bastante extendida acepta, en lo restante, una inmunidad de las organizaciones internacionales frente a sus miembros, fundada en el derecho consuetudinario, en la medida en que el cumplimiento de los fines de la organización así lo requiera. Una inmunidad de derecho consuetudinario de este tipo es problemática cuando se trata de actuaciones de derecho privado. En todo caso, los Estados no miembros pueden someter a su jurisdicción las organizaciones internacionales, tanto para su reconocimiento como para el caso de las actuaciones que no se lleven a cabo en el ejercicio de sus funciones soberanas (bajo reserva de las reglas consignadas en un tratado). BIBLIOGRAFÍA: C.-T. Ebenroth y L. Fuhrmann, “Die zivilrechtliche Haftung internationaler Organisationen und ihrer Mitgliedstaaten”, JZ, 1989, pp. 211 y ss.; M. Hartwig, Die Haftung der Mitglieder für Internationale Organisationen, 1993; M. Herdegen, “Bemerkungen zur Zwangsliquidation und zum Haftungsdurchgriff bei internationalen Organisationen”, ZaöRV, 47 (1987), pp. 537 y ss.; H. P. Kunz-Hallstein, “Privilegien internationaler Organisationen im Bereich nicht-hoheitlicher Privatrechtsgeschäfte”, NJW, 1992, pp. 3069 y ss.; F. A. Mann, “Die juristische Person des Völkerrechts”, ZHR, 152 (1988), pp. 302 y ss.; T. Rensmann, “Internationale Organisationen im Privatrechtsverkehr”, AVR, 37 (1998), pp. 305 y ss.; I. Seidl-Hohenveldern, Corporations in and under International Law, 1987; M. Wenckstern, Die Immunität internationaler Organisationen, 1994. 34 Artículo VII, Sección 3. Situación del Banco respecto a procesos judiciales. Sólo podrá seguirse acción contra el Banco ante un tribunal de jurisdicción competente, en los territorios de un miembro donde el Banco tuviere establecida una oficina, en que hubiere designado un apoderado con el objeto de aceptar emplazamiento o notificación de demanda judicial, o donde hubiere emitido o garantizado títulos. Sección 4. Inmunidad de los activos del Banco contra comiso. Los bienes y activos del Banco, dondequiera se encontraren, y en poder de quienquiera que estuvieren, quedarán inmunes contra registro, requisamiento, confiscación, expropiación o cualquier otra forma de embargo por acción ejecutiva o legislativa.

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11. REGÍMENES DE FACTO, GRUPOS INSURGENTES Y MOVIMIENTOS DE LIBERACIÓN

Las formas de gobierno que provienen de una guerra civil o de la separación de una asociación estatal, con una territorialidad efectiva y estable (de facto regime) gozan en la etapa previa a convertirse en Estados de un estatus jurídico similar al de los Estados. Gozan especialmente de la protección que otorga la prohibición de intervenir y hacer uso de la fuerza respecto de aquellos Estados que no participan en el conflicto. A los criterios de los regímenes de facto se pueden acoger hoy en día sólo aquellos grupos que en el caso de controversias que no han sido resueltas definitivamente, luchan por el dominio sobre un determinado territorio para que la comunidad de Estados los reconozcan como un Estado. Los grupos insurrectos, desde hace bastante tiempo, pueden solicitar (en forma limitada) la personalidad jurídica de derecho internacional en lo que concierne a la aplicación de las reglas de la guerra, siempre y cuando hayan sido reconocidos como partes en la guerra o beligerantes (ejemplo: el reconocimiento de los Estados confederados en las guerras civiles americanas por parte del Reino Unido). Los terceros Estados pueden expresar un reconocimiento tal cuando un grupo insurrecto ha desplazado al anterior gobierno a una parte del territorio estatal, y los nacionales del Estado que va a ser reconocido han depositado en los insurrectos el poder para ejercer el gobierno. En la práctica del derecho internacional actual el reconocimiento como beligerantes de los grupos insurrectos no desempeña papel alguno. El desarrollo del derecho internacional humanitario se dirige a la aplicación de determinados estándares humanitarios mínimos en los conflictos internos, separándose del reconocimiento de los insurrectos como beligerantes. Se da una ruptura con el artículo 3o. común a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949. Esta disposición garantiza una protección mínima para las víctimas de los conflictos no internacionales. Un complemento importante lo constituye el II Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949 (Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional). El Consejo de Seguridad de la ONU ha expedido repetidamente (de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la ONU) resoluciones con fuerza vinculante, dirigidas a las partes en las guerras civiles, para

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solicitarles principalmente el cumplimiento de los acuerdos de paz en los que participen de las Naciones Unidas (véase por ejemplo, Somalia S/Res. 814, 1993, t. 8. y 9., VN 1993, p. 66; sobre Angola S/Res. 1173, 1998, VN 1998, p. 178). Dentro de los grupos insurrectos, ocupan un lugar especial los movimientos de liberación que luchan en contra del dominio colonial o racista (como fue el caso de SWAPO en Namibia de la ANC en Sudáfrica). El I Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra de la Cruz Roja de 1977 califica los movimientos de liberación mediante la internacionalización de las luchas militares en contra de la dominación extranjera o en contra de un régimen racista (artículo 1o., inciso 4; Artículo 96, inciso 3).35 La Organización para la Liberación de Palestina (OLP) tiene un estatus especial. Los territorios de autoadministración palestinos tienen una calidad similar a la de los Estados con fundamento en los acuerdos entre Israel y la OLP, con el paulatino retiro de Israel y la transferencia de competencias soberanas en los territorios que antiguamente habían ocupado (véase nuestro apartado 7. 2). La posición de derecho internacional de los movimientos de liberación se encuentra en estrecha relación con el derecho de autodeterminación de los pueblos. Las tendencias a derivar del principio del derecho de autodeterminación el reconocimiento de una personalidad jurídica (limitada) de derecho internacional a otras asociaciones de personas como las minorías étnicas o a los pueblos aborígenes, no se han podido imponer. El fundamento esencial para esto reside en el temor de que el reconocimiento de una capacidad jurídica de derecho internacional a tales grupos de población puede impulsar las tendencias de secesión. Además, estos grupos no disponen por lo general de un grado de organización que pueda asegurar la reivindicación representativa de los derechos o el cumplimiento colectivo de los deberes de derecho internacional. 35 Artículo 1o.: Principios generales y ámbito de aplicación. 4. Las situaciones a que se refiere el párrafo precedente comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Artículo 96: Relaciones convencionales a partir de la entrada en vigor del presente protocolo.

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BIBLIOGRAFÍA: J. A. Frowein, Das de facto-Regime im Völkerrecht, 1968; K. Ginther, “Liberation Movements”, EPIL, t. 3, 1997, pp. 211 y ss., E. Riedel, “Recognition of Belligerency”, EPIL, t. 4, 2000, pp. 47 y ss. 12. INDIVIDUOS En la doctrina se ha discutido por largo tiempo si las personas individualmente pueden o no ser portadoras de derechos y deberes de conformidad con el derecho internacional. Una opinión de orientación estatista le atribuye al Estado la obligación de proteger a los individuos en el plano interestatal. De acuerdo con esto, los tratados para la protección de los derechos humanos por sí mimos no le otorgan directamente a los individuos derechos en el contexto del derecho internacional, simplemente sirven de fundamento a derechos y deberes en relación con el Estado que celebra el respectivo tratado. Desde esa perspectiva, los extran jeros en el caso de un trato violatorio del derecho internacional por parte de un Estado extranjero (por ejemplo, torturas o una expropiación sin indemnización) aparecen mediatizados por la intermediación de su Estados patria. De conformidad con estas consideraciones, no es el individuo (también) el que ha sido objeto de la violación, sino únicamente su Estado patria, por tan to será éste el que tenga el derecho a una compensación. En la doctrina moderna del derecho internacional se ha impuesto, sin embargo, la idea de que las reglas del derecho internacional pueden generarles derechos y deberes directamente a los individuos. Los derechos de los individuos contemplados en el derecho internacional consuetudinario son especialmente los derechos humanos más elementales. En qué medida los tratados de derecho internacional pueden otorgar derechos individuales (o, si por el contrario, éstos sólo vinculan a los Estados parte en la relación interestatal para la protección de los individuos), dependerá de la interpretación del respectivo tratado. La personalidad jurídica de derecho internacional del individuo se da especialmente cuando un tratado internacional le atribuye a los individuos la posibilidad de hacer valer por sí mismos los derechos contemplados en un tratado ante un tribunal internacional o simplemente en el plano internacional.

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La introducción de la famosa demanda individual en la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 implicó una ruptura en el sentido que significó una revalorización de los derechos de los individuos y de grupos de particulares (actualmente artículo 34, CEDH).36 Con este recurso jurídico, los individuos pueden solicitar directamente las protección judicial en contra de su propio Estado en caso de una violación de las garantías contempladas en el tratado. Otro mecanismo para garantizar los derechos individuales se encuentra en el proceso de la demanda individual ante la Comisión de Derechos Humanos de conformidad con el primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966. En el derecho internacional económico, por ejemplo, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI) permite el acceso de los particulares al proceso arbitral en contra de los Estados. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) atribuye en determinados casos a los privados el acceso a los comités binacionales para la solución de controversias. La atribución de deberes de derecho internacional a los individuos es un fenómeno poco frecuente. De conformidad con el derecho internacional en el caso de genocidio, por ejemplo, son de bastante ayuda las prohibiciones y las sanciones penales. Es así como el artículo IV de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948: “Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.” Lo mismo vale para los delitos en contra de la humanidad así como para los crímenes de guerra (ver por ejemplo el artículo 129 f 37 del Convenio de Ginebra, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, Convenio III). 36 Artículo 34. Demandas individuales. El tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación, por una de las altas partes contratantes, de los derechos reconocidos en el convenio o sus protocolos. Las altas partes contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho. 37 Artículo 129. Las altas partes contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente convenio definidas en el artículo siguiente.

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Una penalización de conformidad con las reglas del derecho internacional prevé también el proyecto de un código penal para los crímenes en contra de la paz y la seguridad de la humanidad (Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind de 1996, publicado en HRLJ, 1997). Los procesos de Nuremberg y Tokio, iniciados por los aliados luego de la culminación de la Segunda Guerra Mundial, prepararon el terreno para la idea de una jurisdicción internacional para la vigilancia del cumplimiento de los individuos de sus “deberes fundamentales” de derecho internacional en el ámbito humanitario. Los desarrollos que se derivaron de allí culminaron con la creación de una jurisdicción internacional para la ex Yugoslavia y Rwanda por parte del Consejo de Seguridad de la ONU así como en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 (véase nuestro apartado 61). BIBLIOGRAFÍA: T. Franck, The Empowered Self. Law and Society in the Age of Individualism, 1999; C. A. Norgaard, The Position of the Individual in International Law, 1962; K. J. Partsch, “Individuals in International Law”, EPIL, 2, 1995, pp. 957 y ss.; C. Tomuschat, “Grundpflichten des Individuums”, AVR, 21 (1983), pp. 289 y ss.; id., “Das Strafgesetzbuch der Verbrechen gegen den Frieden und die Sicherheit der Menschheit”, EuGRZ, 1998, pp. 1 y ss. 13. EMPRESAS TRANSNACIONALES Las empresas transnacionales (también conocidas como empresas “multinacionales”) a menudo tienen interés en que sus relaciones legales contractuales con los Estados extranjeros se sustraigan en forma completa o parcial de la legislación local de los socios contractuales de carácter estatal (por ejemplo, en el caso de los contratos de concesiones petroleras o para la construcción de obras viales). Ya que los Estados extranjeros pueden derogar los derechos contractuales de las empresas modificando su propio derecho por la vía legislativa, cuando ese contrato se somete a su propio derecho. Este riesgo existe especialmente en el caso de los Estados que carecen de una tradición jurídica estable o que son políticamente inestables, y que, por tanto, pueden desembocar en un cambio de régimen. Especialmente en el caso de tratados de concesión con Estados extranjeros las empresas transnacionales se preocupan co-

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múnmente por la adopción de disposiciones contractuales que aseguren el contenido del contrato frente a las modificaciones legales (“cláusulas de estabilidad”). Una cláusula de este tipo tiene como efecto que el Estado receptor, a cuyo derecho se somete el tratado, no podrá modificar unilateralmente el contrato acudiendo a su soberanía legislativa. Adicionalmente se puede considerar la posibilidad de internacionalizar por completo las relaciones contractuales, esto es, someterlas al derecho internacional. De acuerdo con una opinión que cada vez gana más terreno, el sometimiento del socio contractual estatal al derecho internacional, respecto de la empresa privada, no se opone a la soberanía estatal. En lo que respecta a este tipo de situaciones contractuales, la empresa adquiere, respecto del Estado extranjero, la posibilidad de actuar directamente en el ámbito del derecho internacional y una personalidad jurídica limitada de derecho internacional. De conformidad con otra construcción el derecho internacional se aplica cuando existe un acuerdo (que se origina en el derecho internacional privado de un tercer Estado) entre las partes (remisión al derecho internacional, fundada en la autonomía privada). El significado de la “cláusula de estabilidad” se puso a prueba en varios procesos arbitrales entre multinacionales petroleras y Libia. Libia nacionalizó en los años setenta su industria petrolera, y le quitó a las sociedades petroleras extranjeras los derechos de uso que le había concedido mediante contratos de concesión. En el caso TOPCO/CALASIATIC (Texas Overseas Petroleum & California Asiatic Oil Co. vs. Libyan Arab Republic, ILM, 17, 1978, p. 1) el árbitro Dupuy clasificó una cláusula de este tipo dentro del derecho internacional, y aceptó así la posibilidad de asegurar en el marco del derecho internacional la situación jurídica contractual de la empresa petrolera (estadounidense). Esto significó que las reglas de nacionalización libias quedaron en el vacío respecto de las concesiones contractuales de las empresas petroleras. El árbitro condenó a Libia a la restauración de la situación jurídica de las empresas petroleras, que desde ese punto de vista habían sido expropiadas en forma ilegal. Un intento de desarrollar un régimen de conducta internacional para las empresas transnacionales ha sido la formulación de Códigos de Conducta (como por ejemplo, los que ha elaborado la OECD). Se trata, sin embargo, de recomendaciones que los Estados deben adoptar en forma individual en el marco de su propio poder reglamentario. En el marco de

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las Naciones Unidas se ha elaborado un catalogo de obligaciones para las empresas transnacionales (Global Compact). BIBLIOGRAFÍA: K. H. Böckstiegel, Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, 1971; D. Kokkini-Iatridou y P. J. I. M. de Waart, “Foreign Investments in Developing Countries – Legal Personality of Multinationals in International Law”, NYIL, 14 (1983), pp. 87 y ss.; W. H. Meyer/B. Stefanova, “Human Rights, the UN Global Compact and Global Governance”, Cornell International Law Journal 34 (2001), pp. 501 y ss.; P. Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law, 1995; I. Seidl-Hohenveldern, Corporations in and under International Law, 1987; H. Steeg, “Internationale Verhaltensregeln für internationale Investitionen und multinationale Unternehmen”, ZGR, 1985, pp. 1 y ss.; Ch. E. Stewart, Transnational Contracts – Applicable Law and Settlement of Disputes, A Study in Conflict Avoidance, 1997.

CAPÍTULO III FUENTES DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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14. Fuentes del derecho: concepto y clases . . . . . . . . . . . .

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15. Tratados del derecho internacional . . . . . . . . . . A. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Clases de tratados internacionales . . . . . . . . . C. Entrada en vigencia de los tratados internacionales D. Entrada en vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Efectos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Ausencia de voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . H. Interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Modificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J. Terminación y suspensión . . . . . . . . . . . . .

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17. Principios generales del derecho internacional . . . . . . . .

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18. Fundamentación de derechos y deberes mediante actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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19. Equidad

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16. Derecho consuetudinario internacional . . . . . . . . . A. Origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Derecho consuetudinario y tratados . . . . . . . . . C. El problema del persistent objector . . . . . . . . . D. Derecho consuetudinario internacional imperativo cogens) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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20. Producción jurídica a través de las Organizaciones Internacionales y de la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . B. Soft Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Decisiones de las Cortes Internacionales . . . . . . . . .

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21. Determinación de los preceptos del derecho internacional . .

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22. La relación entre el derecho internacional y el derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Monismo y dualismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Validez del derecho internacional en el derecho interno . C. Ley fundamental y derecho internacional . . . . . . . . . D. Orden estatal “internacionalizado” . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO III FUENTES DEL DERECHO 14. FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO Y CLASES El concepto de “fuentes” se relaciona con la producción jurídica, esto es, con el origen de las normas del derecho internacional. En sentido estricto, éstas contemplan la producción de las reglas del derecho internacional. A estas fuentes pertenecen los tratados internacionales, el derecho internacional consuetudinario y principios generales del derecho internacional. De éstas se deben diferenciar las “fuentes interpretativas del derecho”, que se han establecido como instrumentos de apoyo para la interpretación de las reglas del derecho internacional (fuentes del derecho impropias, en sentido amplio). Dentro de este tipo de fuentes interpretativas del derecho se encuentran, por ejemplo, las decisiones judiciales (nacionales e internacionales) y los conceptos de la doctrina del derecho internacional. Una lista “clásica” de esas fuentes se encuentra en el artículo 38 número 1 del Estatuto de la Corte Internacional: La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

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Las disposiciones del artículo 38 número 1 del Estatuto de la Corte Internacional lista en los incisos a-c fuentes propias del derecho internacional y en el inciso d las fuentes interpretativas del derecho (instrumentos de apoyo para la interpretación del derecho internacional). La secuencia de las fuentes del derecho internacional en el artículo 38, número 1, incisos a-c del Estatuto de la Corte Internacional corresponde al orden en el cual se aplican regularmente los principios del derecho internacional a un asunto. De este modo, quien aplique el derecho (por ejemplo, un tribunal nacional o internacional) acudirá en primer lugar por lo general, a los tratados vigentes entre las partes, luego a las reglas del derecho internacional consuetudinario y finalmente, a los principios generales del derecho internacional. Esto, sin embargo, no tiene implicaciones todavía sobre el orden jerárquico de las fuentes del derecho internacional. Por tanto, los Estados y los demás sujetos del derecho internacional pueden, mediante acuerdos, separarse del derecho internacional consuetudinario internacional sólo bajo reserva del derecho consuetudinario “obligatorio”, que siempre tiene prevalencia sobre los tratados. Las fuentes de derecho clásicas del derecho internacional (tratados, derecho consuetudinario y principios generales del derecho) señalan que los Estados son además los actores decisivos de la producción jurídica. Si la lista de las fuentes del derecho contemplada en el artículo 38, número 1, incisos a-c, del Estatuto de la Corte Internacional es definitiva o no, es una cuestión bastante discutida. Como fuentes complementarias del derecho se discuten en principio, los actos unilaterales (compromisos unilaterales o la renuncia a un determinado derecho por parte de un Estado). Adicionalmente se incluyen los ya mencionados actos de las organizaciones internacionales como fuentes propias del derecho. En la medida en que tales actos jurídicos tienen efecto vinculante para los miembros de las organizaciones (por ejemplo, las resoluciones con carácter vinculante del Consejo de Seguridad de la ONU), tienen en todo caso un fundamento legal (como la Carta de la ONU) y por tanto se incluyen dentro del sistema de fuentes del derecho clásico. En lo restante, las decisiones de las organizaciones internacionales y sus órganos actúan como catalizadores del desarrollo del derecho internacional. Esto se aplica principalmente a las decisiones de la Asamblea General de la ONU. Por consiguiente, la frontera entre la claridad de los

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componentes o el contenido discutible de las reglas del derecho internacional, por una parte, y el desarrollo posterior del derecho internacional por la otra, es bastante estrecha. Para la zona intermedia de los principios del derecho internacional ya reconocidos y las disposiciones que aún no se han convertido en normas vigentes, principalmente de la Asamblea General de la ONU, se ha acuñado el concepto poco contundente del soft law. Detrás de ese concepto poco contundente se encuentra por una parte, la autoridad especial de la Asamblea General de la ONU como foro de la comunidad de Estados y por la otra, la reserva frente a la producción jurídica a través de ese órgano, que en la Carta de la ONU se encuentra limitado a unas pocas competencias. BIBLIOGRAFÍA: U. Fastenrath, Lücken im Völkerrecht: zu Rechtscharakter, Quellen, Systemzusammenhang, Methodenlehre und Funktionen des Völkerrechts, 1991; G. J. H. van Hoof, Rethinking the Sources of International Law, 1983; M. Lachs, “The Threshold in Law-Making”, in: R. Bernhardt U. A. (ed.), Völkerrecht als Rechtsordnung/Internationale Gerichtsbarkeit/Menschenrechte, Festschrift für H. Mosler, 1983, pp. 493 y ss.; R. Monaco, “Sources of International Law”, EPIL, t. 4, 2000, pp. 467 y ss.; E. Riedel, “Standards and Sources. Farewell to the Exclusivity of the Sources Triad in International Law?”, EJIL, 2 (1991), pp. 58 y ss.; C. Sepúlveda, “Methods and Procedures for the Creation of Legal Norms in the International System of States. An Inquiry into the Progressive Development of International Law in the Present Era”, GYIL, 33 (1990), pp. 432 y ss. 15. TRATADOS DEL DERECHO INTERNACIONAL A. Generalidades a. Concepto De éstos se deben diferenciar los acuerdos contractuales entre los sujetos del derecho internacional que se someten al derecho nacional (por ejemplo, la compra de una propiedad inmobiliaria por parte de la República Federal Alemana a un Estado extranjero para el establecimiento de una embajada).

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Partes de un tratado de derecho internacional pueden ser, además de los Estados, las organizaciones internacionales. Si también los privados (empresas o personas naturales) pueden contraer relaciones contractuales de derecho internacional con un Estado extranjero (por ejemplo, en el caso de un contrato para la explotación de petróleo), es una cuestión bastante discutida (véase nuestro apartado 13). El objeto de los tratados de derecho internacional puede ser la reglamentación de los deberes de acción o de omisión. Ellos pueden clarificar con carácter vinculante, cuestiones de estatus (por ejemplo, la propiedad sobre un territorio). Se deben delimitar los tratados de derecho internacional de las declaraciones comunes, que de conformidad con la voluntad de las partes carecen de fuerza vinculante (gentlemen’s agreement). Dentro de estas se encuentran por ejemplo, el Compromiso de Luxemburgo de 1966, mediante el cual Francia y los demás Estados miembros de la Comunidad Europea lograron un acuerdo para el manejo del principio de las mayorías en el caso de cuestiones con significado fundamental para un Estado miembro. En ese contexto se debe mencionar también el acta final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa – CSCE- de Helsinki en 1975 (Bull. BReg 1975, Nr. 102, pp. 965 y ss.; ILM 14 [1975], pp. 1292 y ss., véase T. Schweisfurth, “Zur Frage der Rechtsnatur, Verbindlichkeit und völkerrechtlichen Relevanz der KSZE-Schlußakte”, ZaöRV, 36, 1976, pp. 681 y ss.). A los principios contemplados allí no se les atribuyó en el acta final de la CSCE, carácter vinculante. Declaran su determinación de respetar y poner en práctica, cada uno de ellos en sus relaciones con todos los demás Estados participantes, independientemente de sus sistemas políticos, económicos o sociales, así como de su tamaño, situación geográfica o nivel de desarrollo económico, los siguientes principios, todos ellos de significación primordial, que rigen sus relaciones mutuas: “...Los Estados participantes, teniendo debidamente en cuenta los principios arriba enunciados, constatan que la presente declaración no afecta a sus derechos y obligaciones, ni a los tratados y otros acuerdos y arreglos correspondientes” (principio número X). La delimitación de una declaración de voluntad, que carece de carácter vinculante, por una parte y de un acuerdo con carácter vinculante, por la otra, puede ser difícil en un caso particular. En una controversia territorial entre los Emiratos Arabes de Bahrain y Qatar, la Corte Internacional tuvo que aclarar si una minuta contentiva

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de lo ocurrido en unas negociaciones, que había sido suscrita por los Ministros de Relaciones Exteriores de ambos Estados, así como por el Ministro de Relaciones Exteriores del Reino Unido de Arabia Saudita, que había actuado como mediador, contenía un acuerdo vinculante o no. Para la Corte Internacional la suscripción de la minuta implicaba un acuerdo de voluntades sobre las obligaciones listadas en el documento, y de la voluntad de someterse a la competencia de la Corte Internacional (Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain, Qatar vs. Bahrain, ICJ, Reports, 1994, pp. 112 y ss.): “...las minutas no son un simple archivo de una reunión ellas no dan mera cuenta de las negociaciones y resumen los puntos de acuerdo y desacuerdo. Ellas enumeran los compromisos a los que las partes han consentido. Ellas crean además derechos y obligaciones en el derecho internacional para las partes. Ellas constituyen un acuerdo internacional” (ibidem, p. 121, núm. 25). En vista de la voluntad, claramente expresada en la minuta, de darle una carácter vinculante al tratado, la Corte Internacional consideró como irrelevante si el ministro de relaciones exteriores de uno de los Emiratos (debido a la falta de las autorizaciones constitucionales requeridas) quería firmar sólo una declaración política o un tratado de derecho internacional (ibidem, p. 121, núm. 27). En esa decisión de la Corte Internacional subyace un punto de vista objetivo, que se orienta en primer lugar en el texto legitimado por las partes, así como en el desarrollo de los acontecimientos externos. El elemento subjetivo (las ideas de los respectivos representantes) quedó en un segundo plano. b. Fundamentos del derecho general de los tratados Durante largo tiempo las reglas sobre la entrada en vigencia y los efectos legales de los tratados internacionales se encontraban únicamente en el derecho consuetudinario internacional. El principio de que los tratados de derecho internacional se deban cumplir (pacta sunt servanda) encuentra también sus raíces en el derecho consuetudinario internacional. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 codifica las reglas vigentes del derecho consuetudinario internacional sobre el derecho de los tratados. En los ámbitos particulares, la Convención de Viena sobre los tratados precisa los principios del derecho con-

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suetudinario internacional o determina las reglas discutidas hasta ahora. Además, debido a que la Convención de Viena sobre los tratados ha sido ratificada por numerosos Estados (a 31.12.1999: 89 Estados) y de su determinante influencia en la práctica estatal de las ultimas décadas, ésta ha promovido la consolidación del derecho consuetudinario internacional. De ahí que las reglas del derecho consuetudinario de los tratados internacionales y la Convención de Viena tengan la misma cobertura. El ámbito de validez de la Convención de Viena sobre los tratados se extiende de manera expresa sólo a determinados tratados entre los Estados, principalmente por escrito. “Tratados” en el sentido de la Convención de Viena sobre los Tratados significa: “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” (artículo 2o., número 1, inciso a). Aún no ha entrado en vigencia la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales de 1986 (BGBl., 1990, II, p. 1415). Esa Convención es bastante similar en cuanto al contenido, a la Convención de Viena sobre Tratados, de 1969. c. Significado de los tratados internacionales Desde la Segunda Guerra Mundial, la red de tratados entre dos o más Estados ha ganado bastante profundidad. La Carta de la ONU, los tratados universales y regionales para la protección de los derechos humanos, los acuerdos de comercio mundial así como el trenzado de acuerdos bilaterales, han dado lugar en el entretanto a un direccionamiento de la práctica Estatal, que en algunos ámbitos ha tomado vías bastante sutiles. BIBLIOGRAFÍA: A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, 2000; J. Klabbers, “Qatar vs. Bahrain: The Concept of “Treaty” in International Law”, AVR, 33 (1995), pp. 361 y ss.; idem, The Concept of Treaty in International Law, 1996; A. McNair, The Law of Treaties, 1961; O. Schachter, “The Twilight Existence of Non-binding International Agreements”, AJIL, 71 (1977), pp. 269 y ss.; I. M. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, 2a. ed., 1984.

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B. Clases de tratados internacionales De acuerdo con el número de participantes, los tratados se diferencian entre tratados bilaterales y multilaterales. Adicionalmente, en la actual doctrina del derecho internacional se diferencian entre tratados que crean derechos (traité-loi, law-making treaty) y los acuerdos contractuales (traité-contrat, contractual treaty). Los tratados que crean derechos son, por lo general, los acuerdos multilaterales, que tienen por objeto el ordenamiento fundamental de ámbitos en particular de la vida en común entre los Estados (por ejemplo, los tratados sobre derechos humanos o los acuerdos sobre el orden comercial mundial). Los acuerdos contractuales se limitan, por el contrario, a la reglamentación de obligaciones bilaterales, como las que caracterizan los acuerdos de derecho privado. La clasificación de un tratado en uno de esos dos tipos puede ser significativa para la interpretación. En lo restante, sin embargo, el significado de una clasificación que tipifica de este modo, no se debe sobrevalorar. Esto es válido también porque existen numerosas formas mixtas (por ejemplo, la vinculación de la ayuda para el desarrollo con cláusulas para la protección de los derechos humanos) y porque además la voluntad de las partes expresadas en el texto del tratado es mucho más importante que una tipificación, que siempre es bastante amplia. Algunas opiniones en del derecho internacional moderno consideran que la distinción entre tratados creadores de derechos y otros tratados ha perdido actualidad. C. Entrada en vigencia de los tratados internacionales a. Modalidades La entrada en vigencia de un tratado internacional se cumple en un proceso compuesto de varios pasos. La determinación final del contenido del tratado se vincula básicamente al acuerdo entre las partes (véase el artículo 9o. apartado 1, CVT).38 Por regla general, ese acuerdo se expresa mediante la firma del tratado (que puede estar precedida de la simple 38 Artículo 9o. Adopción del texto. 1. La adopción del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2.

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rúbrica por parte de los representantes al concluir las negociaciones) (Artículo 10, inciso b, CVT).39 Para la adopción del texto en el marco de una conferencia internacional se siguen reglas especiales (al respecto en el artículo 9o., número 2, CVT).40 La determinación del contenido del tratado no significa aún el comienzo de la vinculabilidad del tratado. De conformidad con el artículo 11 de la CVT), el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido”. Las formas más usuales de aprobación del tratado son la suscripción (artículo 12, CVT), el canje de instrumentos que constituyan un tratado (artículo 13, CVT) y la ratificación (artículo 14, CVT).41 39

Artículo 10. Autenticación del texto. El texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo. 40 Artículo 9o. Adopción del texto. 2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente. 41 Artículo 12. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la firma de su representante: a) cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto; b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la firma tenga ese efecto, o c) cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación. 2. Para los efectos del párrafo l: a) la rubrica de un texto equivaldrá a la firma del tratado cuando conste que los Estados negociadores así lo han convenido; b) la firma ad referendum de un tratado por un representante equivaldrá a la firma definitiva del tratado si su Estado la confirma. Artículo 13. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante el canje de instrumentos que constituyen un tratado. El consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado constituido por instrumentos canjeados entre ellos se manifestara mediante este canje: a) cuando los instrumentos dispongan que su canje tendrá ese efecto, o b) cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el canje de los instrumentos tenga ese efecto. Artículo 14. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la ratificación, la aceptación o la aprobación. I. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la ratificación: a) cuando cl tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la ratificación; b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que se exija la ratificación; c) cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificación, o d) cuando la intención del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificación se desprenda de los plenos

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En el caso de procesos sencillos de celebración de tratados son suficientes la suscripción del tratado por un representante (artículo 12, CVT) o el canje de instrumentos (artículo 13, CVT), para que el tratado produzca efectos. En el caso de la suscripción, este acto tiene una doble función: la suscripción determina definitivamente el contenido del texto y genera al mismo tiempo el efecto vinculante. El proceso sencillo presupone que el representante que suscribe el tratado, o el representante para el intercambio contractual, tiene la competencia para la creación de los efectos vinculantes. Por lo general este proceso se práctica en el caso de tratados que tiene muy poco significado político. En el caso de los procesos compuestos se cumple la aprobación en un paso especial, principalmente de ratificación a través del intercambio de los instrumentos de ratificación o del depósito de los documentos de ratificación (artículo 14, número 1, en concordancia con el artículo 16, CVT).42 La suscripción del texto del tratado constituye aquí sólo un paso previo para la aprobación definitiva. Este proceso se elige siempre que el derecho de una de las partes del tratado (derecho constitucional o el tratado constitutivo de una organización internacional) exija una autorización especial para la aprobación definitiva del tratado. Esto se aplica especialmente para los casos en los que el derecho constitucional presupone una aprobación parlamentaria como fundamento para el carácter vinculante del tratado. De conformidad con el derecho constitucional alemán se requiere una autorización de esta clase en forma de una ley aprobatoria para determinados tratados internacionales. El artículo 59, número 2, de la Ley Fundamental alemana determina: “Los tratados que regulan las relaciones políticas de la federación o se refieren a materias de la legislación federal requieren la aprobación o intervención, a través de una ley federal, de los respectivos órganos competentes de legislación federal. A los convenios administrativos se aplicarán por analogía las disposiciones relativas a la poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación. 2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la aceptación o la aprobación en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificación. 42 16. Canje o deposito de los instrumentos de ratificación aceptación aprobación o adhesión. Salvo que el tratado disponga otra cosa los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse: a) su canje entre los Estados contratantes;

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administración”. La ley aprobatoria constituye la autorización constitucional al ejecutivo para la aprobación del tratado frente a las otras partes; esta ley se designa comúnmente en el lenguaje constitucional como ratificación. En el sentido del derecho internacional, la “ratificación” se refiere, sin embargo, a la aprobación del tratado mediante la entrega del documento de ratificación (véase el artículo 2o., número 1, inciso b, CVT).43 En el caso de los tratados multilaterales, se cumple, cuando no se ha participado en la creación del texto del tratado o luego de que ha concluido el plazo para su suscripción, mediante la declaración de la aprobación del tratado por vía de la adhesión (artículo 15, CVT).44 En el caso de los tratados multilaterales, en los que el canje de los instrumentos de ratificación es poco practicable, se prevé el depósito de los instrumentos de ratificación o adhesión ante un depositario (estado depositario u otra instancia véase el artículo 16, incio b, CVT).45 b. Competencia para representar Los representantes de las partes requieren, para los estadios individuales del tratado, un poder de representación. La competencia para la representación en derecho internacional se puede originar en un poder expreso o por conducta concluyente, o también en un estatus especial (por ejemplo, como jefe de estado, jefe de gobierno, ministro de relaciones exteriores o jefe de misión).

43 Artículo 2. ...b) se entiende por “ratificación”, “aceptación”, “aprobación” y “adhesión”, según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. 44 Artículo 15. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la adhesión. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la adhesión: a) cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión, o c) cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión. 45 Artículo 16. Canje o deposito de los instrumentos de ratificación aceptación aprobación o adhesión. Salvo que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar cl consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse: ...b) su depósito en poder del depositario.

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De conformidad con el artículo 7o., número 2, CVT son representantes de sus Estados por virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes: a) los jefes de estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; b) los jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia, organización u órgano.

La competencia de derecho internacional para representar el Estado hacia fuera se debe diferenciar de la autorización constitucional (o administrativa) para representarlo hacia adentro. En principio, es irrelevante la trasgresión de la autorización interna en el caso de un poder de representación existente en el plano del derecho internacional. Sólo en el caso de violaciones especialmente evidentes y graves de las reglas internas sobre la celebración de tratados puede un Estado hacer valer el que la aprobación se impartió en forma inválida. El artículo 46, CVT, determina al respecto: 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.

Al admitir que se puedan invocar esta clase de disposiciones graves y elementales en relación con la competencia del derecho interno para la celebración de tratados, se da lugar a una excepción al principio general

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de que un Estado no puede invocar su derecho interno respecto de las obligaciones contraídas en un tratado, artículo 27, CVT).46 BIBLIOGRAFÍA: K. Geck, Die völkerrechtlichen Wirkungen verfassungswidriger Verträge, 1963. D. Entrada en vigencia Un tratado internacional entra en vigencia, en principio, cuando todas las partes han declarado su aprobación en la forma requerida (véase el artículo 24, número 2, CVT).47 Las partes pueden, sin embargo, en el tratado mismo o mediante un acuerdo especial, adoptar una regla diferente (véase el artículo 24, número 1, CVT).48 En este sentido, se puede pensar que un tratado multilateral entre en vigencia luego de la aprobación con fuerza vinculante (por lo general con la configuración de los instrumentos de ratificación o adhesión) por un determinado número de Estados (véase, por ejemplo, el artículo 84, número 1, CVT).49 La adhesión a un tratado que ya se encuentra en vigencia genera básicamente la entrada en vigencia para el respectivo Estado (bajo reserva de reglas que se aparten de esto; véase el artículo 24, número 3, CVT).50 La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados contempla, para antes de la entrada en vigencia de un tratado ciertos efectos previos con relación a la suscripción, canje de instrumentos o ratificación. En estos casos, un Estado se encuentra, en principio, obligado a no llevar a cabo actuaciones que puedan frustra el fin y el objeto de un tratado (artícu46 Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. 47 Artículo 24. Entrada en vigor. 2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrara en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. 48 24. Entrada en vigor. 1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el se disponga o que acuerden los Estados negociadores. 49 84. Entrada en vigor. 1. La presente convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión. 50 Artículo 24 (3). Cuando cl consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, este entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa.

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lo 18 CVT).51 Se trata aquí de una obligación que en todo caso ya se encontraba vigente en las primeras épocas del derecho consuetudinario. Esos efectos previos los puede omitir un Estado que ha suscrito el tratado, cuando ha declarado que quiere desistir de la ratificación definitiva (véase el artículo 18, inciso a, CTV). Una declaración de esta clase la hicieron los Estados Unidos en relación con el Estatuto de la Corte Penal Internacional. E. Efectos jurídicos a. Deber de cumplir de buena fe los tratados Una vez que los tratados han entrado en vigencia vinculan a las partes y estas deberán cumplirlos de buena fe (pacta sunt servanda; véase artículo 26, CTV).52 Un Estado no puede invocar su derecho interno para dejar de cumplir con los deberes que surgen del tratado (véase artículo 27, frase 1, CTV).53 Una excepción, delimitada de manera estricta, se aplica a las violaciones evidentes y manifiestas de las reglas internas sobre la competencia para celebrar tratados (artículo 27, frase 2, en concordancia con el artículo 46, CVT).54 51 Artículo 18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado, o b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente. 52 Artículo 26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. 53 Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. 54 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.

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b. Ámbito de validez territorial Desde el punto de vista espacial, un tratado se extiende en principio a la totalidad del territorio de un Estado (artículo 29, CVT)55 las modificaciones del territorio modifican por tanto el ámbito de validez de los tratados (principio del moving treaty frontiers). c. Concurrencia de varios tratados La Carta de la ONU reivindica su prevalencia en el caso de colisión con tratados concurrentes: En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta (artículo 103 de la Carta de la ONU). Debido a esa prevalencia de la Carta de la ONU, un Estado no puede invocar otro tratado en contra de las resoluciones con fuerza vinculante del Consejo de Seguridad de la ONU de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la ONU. Esto lo ha dejado claro la Corte Internacional en el caso Lockerbie (controversia entre Libia de una parte y la Gran Bretaña de la otra, sobre la extradición de presuntos acusados de haber cometido un atentado; Case Concerning Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention Arising from the Aerial Incident at Lockerbie, Libya vs. UK & USA, ICJ Reports, 1992, p. 3).

En lo restante, en el caso de contradicción entre tratados sobre el mismo objeto, se aplican las disposiciones del tratado que se celebró de último (véase el artículo 30, CVT).56 55 Artículo 29. Ambito territorial de los tratados. Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo. 56 Artículo 30. Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinaran conforme a los párrafos siguientes. 2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las disposiciones de este úitimo.

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d. Tratados y terceros Estados Los tratados internacionales no generan respecto de los terceros Estados ningún derecho ni deber: Pacta tertiis nec nocent nec prosunt (véase el artículo 34, CVT).57 Existe una excepción cuando un tercer Estado acepta expresamente los deberes contemplados en el tratado (véase artículo 35, CVT) o aprueba la atribución de derechos (véase artículo 36, CVT).58 De manera excepcional, los tratados internacionales pueden crear un ordenamiento de carácter general, que se aplique también a los Estados que no son miembros. Esto se aplica de manera especial a los tratados que regulan el estatus de un territorio (pertenencia o uso de un territorio). Dentro de esta clase de “tratados de estatus” se cuenta por ejemplo, el Tratado Antártico de 1959 (véase nuestro apartado 24). Las restricciones al uso que allí se contempla son acordadas por todos los Estados, que pueden tener alguna posible pretensión territorial. Esto habla en favor de una vigencia universal, inclusive también para los terceros Estados. Es discutible si la Carta de las Naciones Unidas con los principios de aplicación universal contemplados en el artículo 2o., números 2 a 5 (para 3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al articulo 59, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. 4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior: a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3; b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes. 5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 41 y no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado. 57 Artículo 34. Norma general concerniente a terceros Estados. Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. 58 Artículo 35. Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados. Una disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación.

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el mantenimiento de la paz mundial y la seguridad internacional) persigue la imposición de deberes a los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas: “La Organización hará que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales” (artículo 2o., número 6 de la Carta de la ONU). BIBLIOGRAFÍA: E. Klein, Statusverträge im Völkerrecht, 1980; C. Tomuschat, H. Neuhold y J. Kropholler, “Völkerrechtlicher Vertrag und Drittstaaten”, BDGVR, 28 (1988), pp. 9 y ss. F. Reservas Con una reserva, una parte en un tratado busca limitar la extensión de sus efectos. La declaración de una reserva constituye un acto unilateral. Las reservas tienen un significado práctico sólo en los tratados bilaterales (aunque en el caso de tratados bilaterales, ambas partes pueden acordar el contenido del tratado sin necesidad de acudir a reservas). La Convención de Viena define las reservas como “una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado” (artículo 2o., número 1, inciso d, CVT). Se deben diferenciar las reservas de las simples declaraciones políticas y de las declaraciones puramente interpretativas, mediante las cuales un Estado quiere acordar una interpretación individual de una disposición del tratado. Una declaración interpretativa puede constituirse, sin embargo, en una reserva cuando las partes del tratado reconocen que estarán vinculados únicamente en el sentido de la interpretación. La delimitación entre una simple declaración de carácter interpretativo y una reserva verdadera es, por lo general, bastante difícil. La República Federal de Alemania, al momento de depositar los instrumentos de ratificación de la Convención de la ONU sobre los derechos de los niños de 1992, presentó junto a las reservas expresas una serie de declaraciones para la interpretación de la Convención (BGBl., 1992, II, p. 990).

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Una reserva, tan general como problemática, la hizo Pakistán a la Convención sobre los derechos de los niños: “las disposiciones de la Convención se interpretarán a la luz del derecho islámico y de los valores islámicos” (BGBl., 1992, II, p. 1005). Una reserva tan amplia como ésta tiene por objeto someter las obligaciones del tratado a las concepciones religiosas. Por consiguiente, el gobierno de Noruega, entre otros, elevó una reclamación en contra: Una reserva, mediante la cual un Estado parte limita las responsabilidades que se originan en la Convención, en la que invoca los principios generales de su derecho interno, puede generar dudas sobre la obligación del Estado que presenta la reserva, en relación con la finalidad y el objetivo de la Convención, y, con esto, contribuir a socavar los fundamentos del derecho internacional de los tratados (BGBl., 1992, II, p. 1005).

En 1989, Libia al adherirse a la Convención de la ONU para la eliminación de toda forma de discriminación de la mujer de 1979, presentó la reserva general de que la adhesión “no podía estar en contradicción con las leyes que se derivan de la Scharia islámica sobre la situación de la familia” (BGBl., 1991, II, p. 416). En contra de esa reserva también se elevaron reclamaciones. Las reservas en los tratados multilaterales generan dos problemas: por una parte, se trata de la admisibilidad básica de una reserva con miras a restringir los efectos del tratado. Por la otra, se tienen que aclarar las consecuencias jurídicas que surgen del hecho de que la reserva es aceptada por unas partes y rechazada por otras. De conformidad con la teoría del consenso, con no mucha representación, en un tratado multilateral una reserva requiere de la aceptación de las otras partes. De acuerdo con esta doctrina, en el caso de una reserva inválida (por carecer de la aceptación de todas las partes) un Estado no puede ser parte del tratado. De esto se apartó la Corte Internacional en su concepto sobre las reservas a la Convención en contra del genocidio. (Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of Genocide, ICJ Reports, 1951, p. 15). Desde el punto de vista de la Corte, un Estado puede ser parte de la convención en contra del genocidio, aun en el caso en el que una reserva haya sido objeto de reclamación por parte de algunos miembros, pero no de todos, y siempre y cuando la reserva sea compatible con la finalidad y el objeto de la Convención:

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un Estado que ha hecho y mantenido una reserva que ha sido objetada por una o más partes de la Convención pero no por otras, puede ser considerado como parte de la Convención si la reserva es compatible con el objeto y propósito de la Convención; de otra forma, el Estado no podrá ser considerado como parte de la Convención (ibidem, p. 29).

En el mismo sentido de la jurisprudencia de la Corte Internacional, la Convención de Viena sobre los tratados reglamenta los criterios para la admisibilidad de una reserva. Además de las disposiciones expresas del tratado, es decisiva la compatibilidad de la reserva con los fines y objetivos del tratado (artículo 19, CVT).59 Sólo en casos excepcionales, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados vincula la admisibilidad de una reserva a la aceptación por los demás Estados parte (artículo 20, números 1 y 2, CVT).60 En lo restante, prevé una relación sutilmente graduada de las relaciones jurídicas con las otras partes (teniendo en cuenta si éstas han aceptado o rechazado la reserva, artículo 20, número 4, artículo 21, CVT).61 Los efectos de una reserva inadmisible son discutibles. De conformidad con una opinión bastante influyente, las reservas inadmisibles pue59 Artículo 19. Formulación de reservas. Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: a) que la reserva este prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate, o c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado. 60 Artículo 20. Aceptación de las reservas y objeción a las reservas. 1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el tratado así lo disponga. 2. Cuando del numero reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes. 61 Artículo 24. (4) En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa: a) la aceptación de una reserva por otro Estado contratante constituirá al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado sí el tratado ya esta en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados; b) la objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria; c) un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante.

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den ser aceptadas por otras partes y conducir así en el sentido de la reserva a una aplicación restringida del tratado en relación con ese Estado. Esa perspectiva considera que la inadmisibilidad de una reserva, por lo general, es difícil de juzgar, y que a los otros Estados se les reconoce, por tanto, una prerrogativa de valoración. Sin embargo, no son susceptibles de aceptación aquellas reservas que el tratado en forma expresa prohíbe (véase el artículo 19, inciso a-b, CVT). En el caso Belilos, la Corte Europea de los Derechos Humanos se ocupó de la delimitación entre reserva y simple declaración interpretativa, de la admisibilidad de una reserva a la Convención Europea de Derechos Humanos y de las consecuencias jurídicas de una reserva inadmisible (CEDH, Belilos/Schweiz, serie A núm. 132, 1988; EuGRZ, 1989, p. 21). Aquí se trataba de una “declaración interpretativa” de Suiza sobre el artículo 6o. de la Convención Europea de Derechos Humanos. De acuerdo con ésta, Suiza consideraba que para garantizar el derecho a un debido proceso ante los tribunales era suficiente con el “control” de los tribunales sobre las decisiones administrativas. Suiza invocó esa declaración, para justificar un simple control legal sobre la sanción penal impuesta por una autoridad de policía. La Corte Europea de Derechos Humanos consideró irrelevante esa declaración, porque la Convención no contempla como admisibles las reservas de carácter general (actualmente artículo 57, número1, de la Convención).62 De la inadmisibilidad de una reserva como la de la declaración suiza, la Corte sin embargo no dispuso, por ejemplo, que como consecuencia Suiza dejaría de ser parte de la Convención. Más aún, el tribunal considera que Suiza se encontraba vinculada en forma plena a la garantía de un debido proceso (con una protección jurisdiccional amplia de los controles). De conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos ha expedido directrices genera62 Artículo 57 – Reservas1. Todo Estado podrá formular, en el momento de la firma del presente Convenio o del depósito de su instrumento de ratificación, una reserva a propósito de una disposición particular del Convenio en la medida en que una ley en vigor en su territorio esté en desacuerdo con esta disposición. Este artículo no autoriza las reservas de carácter general. 2. Toda reserva formulada de conformidad con el presente artículo irá acompañada de una breve exposición de la ley de que se trate.

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les sobre la admisibilidad de las reservas al Pacto y a los protocolos facultativos, que hacen parte de él (General Comment núm. 24 (52) HRLJ, 1994, pp. 464 y ss.; véase también las anotaciones complementarias de los EEUU, HRLJ, 1995, pp. 422 y ss.). El Comité de Derechos Humanos de la ONU considera, al igual que el Corte Europea de Derechos Humanos, que en el caso de una reserva inadmisible en contra de una garantía en materia de derechos humanos, el respectivo Estado se encuentra completamente vinculado al tratado. Esto desató fuertes críticas de los EEUU, Gran Bretaña y Francia. Esas críticas objetaron, ante todo, que la vinculación plena al tratado, a pesar de la reserva, dejaba de estar cubierta por la voluntad de los Estados que había expresado la reserva. La retención de un Estado en un tratado sin restricción alguna, en el caso de una reserva inadmisible, es, ante todo, problemática cuando el Estado ha hecho evidente que él no quiere una vinculación sin restricciones, esto es, que sólo quiere estar vinculado al tratado conforme a la reserva. Ilustración de este problema es el caso Kennedy vs. Trinidad and Tobago (EuGRZ, 2001, pp. 615 y ss.). Aquí, el Comité de Derechos Humanos consideró admisible la presentación de una queja individual en relación con la imposición de una pena de muerte en un proceso penal, a pesar de que Trinidad y Tobago, al momento de su adhesión al (primer) protocolo facultativo había expresado una reserva, que excluía la competencia de Comité en lo concerniente a la imposición y ejecución de una pena de muerte. Trinidad y Tobago habían denunciado el protocolo facultativo en 1998 (artículo 12 del Protocolo Facultativo),63 y en el mismo día habían vuelto a adherir a él, con la citada reserva. El Comité de Derechos Humanos consideró como inadmisible la reserva, puesto que excluía a un grupo de individuos y a éstos les garantizaba una protección inferior que a la del resto de la población. Esto representaba una discriminación incompatible con el objeto y la finalidad del protocolo facultativo. De acuerdo con esto, el Comité podía 63 Artículo 12. 1) Todo Estado parte podrá denunciar el presente Protocolo en cualquier momento mediante notificación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto tres meses después de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificación. ( 2). La denuncia se hará sin perjuicio de que las disposiciones del presente Protocolo sigan aplicándose a cualquier comunicación presentada, en virtud del artículo 2, antes de la fecha de efectividad de la denuncia.

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examinar la queja sin restricciones materiales. Una minoría del Comité consideró en su salvamento de voto (EuGRZ, 2001, pp. 617 y ss.) que la reserva era admisible. Ésta no era ejecutable, porque un Estado parte no podía tener la libertad de someterse al proceso de la queja individual sólo en relación con determinados derechos o situaciones. La exclusión del derecho de queja en lo concerniente a la imposición y ejecución de la pena de muerte no representa ningún trato de desigual injustificado. Trinidad y Tobago había querido excluir principalmente esta clase de quejas, con el objeto de evitar que, con demora por el proceso ante el Comité de Derechos Humanos, no se generara de la Constitución de Trinidad y Tobago un impedimento para la ejecución de la sentencia (death row phenomenon). En el caso de la inadmisibilidad de la reserva, también se podría no aceptar que la reserva es separable legalmente y que por tanto el Protocolo Facultativo sería aplicable plenamente a Trinidad y Tobago. La reserva sería en todo caso no separable cuando (como aquí) es completamente evidente que la declaración de aprobación del Estado dependía de la efectividad de la reserva. En la Comisión para el Derecho Internacional (ILC) se propuso una solución mediadora. De acuerdo con ésta, una reserva inadmisible no lleva ni a la plena aplicación del tratado (teoría de la separabilidad) ni a la ineficacia de la declaración de sometimiento al tratado (ratificación). Más aún, la declaración de una reserva inadmisible, representaría una violación del tratado, que el Estado que hace la declaración tiene que evitar (ILC, Preliminary Conclusions of the International Law Commission on Reservations to Normative Multilateral Treaties Including Human Rights Treaties, UN GAOR, 52nd Session, Supp. núm. 10 [A52/ 20], para 157). En esta solución, son problemáticas las inseguridades jurídicas que de ella se derivan. También es difícil, justificar la violación del tratado, que se da con la declaración de la vinculación restringida al tratado. BIBLIOGRAFÍA: T. Giegerich, “Vorbehalte zu Menschenrechtsabkommen: Zulässigkeit, Gültigkeit und Prüfungskompetenzen von Vertragsgremien”, ZaöRV, 55 (1995), pp. 713 y ss.; P. Hilpold, “Das Vorbehaltsregime der Wiener Vertragskonvention”, AVR, 34 (1996), pp. 376 y ss.; R. Kühner, Vorbehalte zu multilateralen völkerrechtlichen Verträgen, 1986; C. Redgwell, “Reservations to Treaties and Human Rights Com-

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mittee General Comment núm. 24 (52)”, ICLQ, 46 (1997), pp. 390 y ss.; B. Simma, “Reservations to Human Rights Treaties – Some Recent Developments”, G. Hafner U. A. (ed.), Liber Amicorum Professor SeidlHohenveldern, 1998, pp. 659 y ss. G. Ausencia de voluntad Una serie de casos de ausencia de voluntad puede conducir a la invalidez del tratado internacional. Esto se aplica por ejemplo al error (artículo 48, CVT), dolo (artículo 49, CVT), a la corrupción del representante de un Estado (artículo 50, CVT) y a la coacción sobre el representante de un Estado (artículo 51, CVT).64 De especial significado es la nulidad en caso de coacción en contra de un Estado mediante la amenaza violatoria del derecho internacional o el empleo de la fuerza: “Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas” (artículo 52, CVT). La amenaza o la aplicación de la fuerza no implica siempre la invalidez de un tratado. Bastante decisivo es si se hizo o no uso la fuerza de conformidad con el derecho internacional (en concordancia con la Carta 64

Artículo 48. Error. 1. Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. 2. El párrafo I no se aplicara si el Estado de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. 3. Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un tratado no afectará a la validez de éste: en tal caso se aplicará el artículo 79. Artículo 49. Dolo. Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. Artículo 50. Corrupción del representante de un Estado. Si la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamene por otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. Artículo 51. Coacción’sobre el representante de un Estado. La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto juridico.

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de la ONU; sobre las medidas en contra de un Estado atacante, véase también el artículo 75, CVT).65 En la medida en que los principios sobre la “intervención humanitaria” para la protección en contra de graves violaciones a los derechos humanos de un Estado justifican el uso de la fuerza, una intervención de este tipo tampoco afectaría la validez de un tratado para la solución del conflicto, celebrado bajo presión. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados exige que para poder invocar la invalidez de un tratado se deben cumplir un determinado procedimiento (artículo 65, CVT).66 H. Interpretación El punto de partida de toda interpretación de un tratado lo constituye (como para el caso de otros textos legales) el tenor, esto es, el sentido normal de las palabras. Ese sentido común de las palabras constituye, sin embargo, sólo el punto de partida de la interpretación del tratado y requiere criterios que lo complementen. Esto se aplica especialmente cuan65 Artículo 75. Caso de un Estado agresor. Las disposiciones de la presente Convención se entenderán sin perjuicio de cualquier obligación que pueda originarse en relación con un tratado para un Estado agresor como consecuencia de medidas adoptadas conforme a la carta de las Naciones Unidas con respecto a la agresión de tal Estado. 66 Artículo 65. Procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado. 1. La parte que, basándose en las disposiciones de la presente Convención, alegue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicacion, deberá notificar a las demás partes su pretensión. En la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que esta se funde. 2. Si, después de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habrá de ser inferior a tres meses contados desde la recepción de la notificación, ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar en la forma prescrita en el articulo 67 la medida que haya propuesto. 3. Si, por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indicados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. 4. Nada de lo dispuesto en los párrafos precedentes afectara a los derechos o a las obligaciones de las partes que se deriven de cualesquiera disposiciones en vigor entre ellas respecto de la solución de controversias. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, el hecho de que un Estado no haya efectuado la notificación prescrita en el párrafo 1 no le impedirá hacerla en respuesta a otra parte que pida el cumplimiento del tratado o alegue su violación.

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do el tenor refleja las claras intenciones de las partes sólo en forma insuficiente. Un criterio complementario es la voluntad histórica de las partes del tratado, que especialmente en el caso de los tratados multilaterales se puede indagar en los trabajos preparatorios. Junto a esto, se debe tener en cuenta el contexto sistemático, en el que se encuentra una disposición del tratado. Finalmente, se debe considerar para la interpretación el sentido y finalidad de la totalidad del tratado (interpretación teleológica). La interpretación teleológica puede convertirse en el vehículo para una interpretación dinámica del tratado, que se aleja de la voluntad subjetiva de las partes al momento de la celebración del tratado. La interpretación de conformidad con el sentido y finalidad del tratado puede contemplar también una interpretación complementaria del tratado (mediante la indagación de una voluntad hipotética de las partes) en los casos en los que el tratado es aplicable a una situación no prevista por las partes. Comúnmente, los diferentes métodos de interpretación conducen a diferentes resultados. Entonces, se plantea la cuestión de una valoración de esos criterios. Detrás de esto se encuentra ante todo la contraposición entre la interpretación subjetiva (de conformidad con la voluntad histórica de las partes) y la interpretación objetiva, que analiza el significado decisivo del texto del tratado. Las reglas de interpretación de la Convención de Viena vinculan elementos subjetivos y objetivos. Dentro de estos es decisiva la voluntad objetiva de las partes, como se expresa en el texto del tratado. Ese principio se encuentra en artículo 31, apartado 1, CVT: “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Internacional, ese principio de interpretación tiene validez en el derecho consuetudinario (Case Concerning Oil Platforms, [Iran vs. USA], ICJ Reports, 1996, p. 803). En el caso de la interpretación que se hace con base en el contexto, ésta comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos, todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado (inciso a) así como todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente

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al tratado (inciso b). De igual forma se tendrán en cuenta de conformidad con el artículo 31 número 3 CVT, todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones (inciso a), toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado (inciso b) así como toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes (inciso c). A otros métodos de interpretación, especialmente los trabajos preparatorios y las circunstancias de la celebración del tratado, les atribuye la Convención de Viena sobre los tratados, sólo un significado secundario: Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido, o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable (artículo 32, CVT).

En el caso de tratados en dos o más idiomas que se consideran como auténticos, se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido (véase artículo 33, número 3, CVT). Adicionalmente, la práctica contempla unas reglas de presunción. Dentro de éstas, se encuentra la que prevé que en el caso de obligaciones la libertad para actuar (soberanía) del deudor debe afectarse lo menos posible (in dubio mitius). Esta presunción de una interpretación a favor de la soberanía se aplica sin embargo, únicamente a los tratados, que prevén un deber de prestación en el marco de una relación de intercambio. En el caso de tratados multilaterales que tienen por objeto la cooperación de largo plazo en un determinado sector, en el caso de tratados de constitución de las organizaciones internacionales así como en el caso de los tratados sobre derechos humanos, la interpretación debe hacerse a la luz de los objetivos comunes del tratado de la promoción de sus efectos duraderos (effet utile). Este tipo de interpretación dinámica de los tratados depende, ante todo, de la voluntad de las partes, que, en su preocupación por tener un marco legal duradero, acuerdan la creación de órganos para la solución

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de controversias a los que se les confía la concreción autoritativa de los conceptos jurídicos indeterminados y de las “normas jurídicas abiertas”. Dentro de éstas, se encuentran, por ejemplo, la Corte Europea para los Derechos Humanos de conformidad con la Convención Europea de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos de la ONU de conformidad con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el Consejo de Seguridad de la ONU en lo concerniente al Capítulo VII de la Carta de la ONU, o el órgano de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio. En tanto que las partes le transfieren a esos órganos la competencia para la solución de controversias en el marco del respectivo tratado o de la posterior concreción de las disposiciones del tratado que así lo requieran, la práctica de estos órganos se equipara a una actividad de las partes, emprendida con posterioridad a la celebración del tratado, y como expresión de una interpretación acordada del mismo (artículo 31, número 3, inciso b, CVT).67 Los ejemplos de una interpretación dinámica, orientada en los objetivos del mismo, a través de los órganos contemplados en los tratados, son numerosos en los tratados multilaterales. Dentro de ésta, se encuentra la interpretación del artículo 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos,68 que ha adoptado la Corte Europea de los Derechos Humanos. La Corte, en el conocido caso Soering (CEDH, serie A, núm. 161; EuGRZ, 1989, 314) decidió que la extradición de un alemán por parte de Gran Bretaña a los EEUU en el caso de una posible condena a la pena de muerte a la luz de las condiciones carcelarias de los candidatos a la pena de muerte y de la incertidumbre de la ejecución (“síndrome de la celda de la muerte”) era incompatible con la prohibición de tratos inhumanos. Aquí, en cierta forma, se exportó a la extradición la protección de conformidad con el artículo 3o. de la Convención Europea de Derechos Humanos. Adicionalmente, la Corte Europea, partiendo del artículo 3o. de la citada Convención, desarrolló los límites de la expulsión para los casos en los que un criminal se ve amenazado por una persecución en el Estado patria por una parte no estatal (sobre la posible persecución de 67 Artículo 31 (3). Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado. 68 Artículo 3o. Prohibición de la tortura. Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

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una persona que sirve de correo de drogas por parte de sus antiguos cómplices véase CEDH, L. R. Francia, NVwZ, 1998, p. 163). Aún más allá va la protección en el caso de la expulsión de una persona que entró ilegalmente al país como correo de drogas, y que una vez allí, descubre que tiene una enfermedad incurable e inicia su tratamiento, dando lugar a que el envío a su país patria puede implicar una amenaza para las condiciones de existencia (porque no se le puede brindar una asistencia médica y psicológica adecuada; CEDH, D. I. Reino Unido, NVwZ, 1998, p. 161). Esa jurisprudencia se encuentra en los límites entre la interpretación dinámica y un desarrollo abierto del derecho. El Tribunal Administrativo Federal le criticó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos el haber transformado la disposición contemplada en el artículo 3o. de la Convención Europea de Derechos Humanos en una “cláusula general para la concesión de una protección general a los refugiados” (BVerwGE, 104, 265 [268 y ss.]). En el caso de los tratados para la constitución de las Comunidades Europeas y del Tratado sobre la Unión Europea, existen algunas particularidades. Estos tratados no se pueden contemplar con base en los criterios generales de interpretación del derecho internacional. Ellos constituyen, más aún, el fundamento de un orden legal propio, en el que los Estados miembros le han atribuido al Tribunal europeo —dentro de determinados límites— la competencia para el desarrollo posterior del derecho (TCF 75, 223). El Tribunal de las Comunidades Europeas ha emprendido en silencio el desarrollo jurisprudencial del derecho. En efecto, la Corte Constitucional alemana en su sentencia “Maastricht”, reclamó de manera expresa la necesidad de imponer límites a la extensa transferencia de competencias a las Comunidades Europeas: En el caso de una ampliación dinámica de los tratados existentes hasta ahora con base en la idea de la competencias inherentes de las Comunidades Europeas (“poderes implícitos”) y que se apoya en una interpretación del tratado en el sentido de un agotamiento en el mayor grado posible, de las funciones comunitarias (effet utile), es así como en el futuro para la interpretación de las normas y competencias por parte de las instituciones y órganos de la comunidades, se tendrá que tener en cuenta que el tratado de la Unión diferencia básicamente entre la concesión de una competencia soberana atribuida en forma limitada, y la modificación del tratado, su in-

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terpretación por consiguiente, no podrá tener como resultado al mismo tiempo una ampliación del tratado; una interpretación de este tipo de las normas de competencia no produciría para el caso de la República Federal de Alemania ningún efecto vinculante (BVerfGE, 89, 155 [210]).

BIBLIOGRAFÍA: T. Buß, “Grenzen der dynamischen Vertragsauslegung im Rahmen der EMRK”, DÖV, 1998, pp. 323 y ss.; M. Hilf, Die Auslegung mehrsprachiger Verträge, 1973; H. F. Köck, “Zur Interpretation völkerrechtlicher Verträge”, AustrJIL, 53 (1998), pp. 72 y ss.; S. Torres Bernárdez, “Interpretation of Treaties by the International Court of Justice following the Adoption of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties”, G. Hafner U. A. (ed.), Liber Amicorum Professor Ignaz Seidl-Hohenveldern, 1998, pp. 721 y ss. I. Modificaciones Las modificaciones de un tratado internacional presuponen nuevamente la celebración de un tratado internacional (artículo 39, CVT). La modificación de un tratado requiere de la aprobación de todas las partes del tratado original, a menos que se prevea otra cosa. Algunos tratados multilaterales prevén, incluso, que para la ratificación de las modificaciones del tratado son suficientes con una mayoría cualificada para que el tratado entre en vigencia para todas las partes del tratado. El artículo 108 de la Carta de las ONU determina: “Las reformas a la presente Carta entrarán en vigor para todos los Miembros de las Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad”. J. Terminación y suspensión La terminación y suspensión de un tratado se orienta en principio, de conformidad con las disposiciones del mismo tratado, por ejemplo, sobre la terminación del tratado, sobre la posible separación o la denuncia de

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una parte del tratado (artículo 54, inciso a, CVT).69 Adicionalmente, las partes del tratado pueden acordar su terminación (artículo 54, inciso b, CVT).70 Lo mismo se aplica para la suspensión de un tratado en concordancia con las disposiciones del tratado o del acuerdo entre las partes (artículo 54, CVT). Junto a esto se puede pensar también en la terminación o la suspensión de un tratado mediante la celebración de uno posteriormente (artículo 59, CVT).71 Genera problemas la terminación o la suspensión unilateral de un tratado por fuera de las posibilidades de disolución acordadas en el tratado. Se puede originar el derecho de carácter unilateral a terminar o suspender un tratado cuando la otra parte viola gravemente el tratado (artículo 60 CVT). La Convención de Viena sobre le derecho de los tratados presupone para tal efecto una violación considerable (material breach). De conformidad con la Convención, se da una violación considerable en este sentido cuando: “a) existe un rechazo del tratado no admitido por la presente Convención, o b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado”. (Artículo 60, apartado 3, CVT). En el caso de los tratados sobre cooperación para el desarrollo, existe una tendencia a calificar el respeto a los derechos humanos más elementales como deberes esenciales del tratado, y a vincular la violación de las cláusulas en materia de derechos humanos a un espectro de posibles reacciones. Es así como el Acuerdo de Asociación entre los Estados ACP (Países Asociados de Asia, Caribe y el Pacífico) por una parte y la Comunidades Europea, y sus Estados miembros por la otra (Acuerdo de Cotonou, D. O., 2000, núm. L 317, p. 3) determina lo siguiente: “El respeto a los 69 Artículo 54. Terminación de un tratado o retiro de él en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes. La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar: a) conforme a las disposiciones del tratado; 70 b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes. 71 Artículo 59. Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícitas como consecuencia de la celebración de un tratado posterior. 1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y: a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado, o b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente. 2. Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado únicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intención de las partes.

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derechos humanos, a los principios democráticos y los principios del Estado de Derecho, que se aplican a la asociación ACP-CE y que sirve de guía a las partes para sus políticas internas y externas, son elementos esenciales de este acuerdo” (artículo 9o. numeral 2 del Acuerdo de Cotonou). En el caso de los tratados multilaterales, la terminación o la suspensión de un tratado con fundamento en una violación considerable por parte de un Estado parte, puede llevar a relaciones bilaterales bastante complejas con la parte que cometió la violación (artículo 60 número 2 CVT).72 La suspensión o la terminación del tratado no se aplica “a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario...” (artículo 60, número 5, CVT). Las personas protegidas por los acuerdos sobre el derecho internacional humanitario en caso de guerra (por ejemplo, los prisioneros de guerra o los desaparecidos), o por otros tratados en materia de derechos humanos, en especial, no podrán ser víctimas de las medidas retaliatorias. Un fundamento adicional para la terminación de un tratado puede darse por la imposibilidad sobreviniente de dar cumplimiento al mismo (artículo 61, CVT).73 Finalmente, un cambio fundamental de las circunstancias, que no pudieron haber sido previstas por las partes, genera un derecho a la termi72 Artículo 60 (2). Una violacion grave de un tratado multilateral por una de las partes facultará: a) a las otras partes, procediendo por acuerdo unánime, para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente o darlo por terminado. Sea: i) en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación o ii) entre todas las partes; b) a una parte especialmente perjudicada por la violación para alegar ésta como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado autor de la violación; c) a cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violación, para alegar la violación como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente con respecto a sí misma, si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado. 73 Artículo 61. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento. 1. Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de él si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, podrá alegarse únicamente como causa para suspender la aplicación del tratado. 2. La imposibilidad de cumplimiento no podrá alegarse por una de las partes como causa para dar por terminado un tratado, retirarse de él o suspender su aplicación si resulta de una violación, por la parte que la alegue, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.

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nación o separación del tratado (cláusula rebus sic stantibus, artículo 62, CVT).74 El derecho consuetudinario internacional desde hace bastante tiempo, concede un derecho de disolución en el caso de una modificación radical e imprevista de las circunstancias existentes al momento en que se celebró el tratado. En el caso Fisheries Jurisdiction, Islandia invocó una modificación de este tipo frente a un acuerdo con Gran Bretaña sobre una zona de pesca, en el que ambos Estados se sometían a la competencia de la Corte Internacional (Fisheries Jurisdiction Case, UK vs. Iceland, ICJ Reports, 1973, p. 3). La Corte Internacional expresó al respecto: “El derecho internacional admite que un cambio fundamental en las circunstancias que determinaron a las partes a aceptar el tratado, si este tiene como resultado la transformación radical de la extensión de las obligaciones impuestas por éste, bajo ciertas circunstancias, le otorga a la parte afectada un fundamento para invocar la terminación o suspensión del tratado” (ICJ, ibidem, p. 18, núm. 36). En este caso, la Corte Internacional dejó claro que únicamente en el caso de una modificación decisiva de las circunstancias con un masivo desplazamiento de las cargas contractuales, podía concederle el derecho a una parte, para invocar su retiro del tratado: … debido a que un cambio de circunstancias puede generar un fundamento para invocar la terminación del tratado, es también necesario que éste haya tenido como resultado una transformación radical de la extensión de las obligaciones que todavía deben llevarse a cabo. El cambio debe haber 74 Artículo 62. Cambio fundamental en las circunstancias. 1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de é1 a menos que: a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado. 2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él: a) si el tratado establece una frontera, o b) si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. 3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la aplicación del tratado.

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incrementado la magnitud de las obligaciones a ser ejecutadas en una extensión tal, que para cumplirlas se debe emprender algo esencialmente diferente de lo originalmente acordado (ICJ, ibidem, p. 21, núm. 43).

La Convención de Viena sobre los Tratados permite invocar una modificación fundamental de las circunstancias existentes al momento de la celebración del tratado sólo cuando (artículo 62, núm. 1, CVT): — la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y — ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado. La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares no afecta en principio los tratados existentes entre las partes. Una forma de terminación o suspensión de un tratado, que no se encuentre prevista en el mismo tratado (incluida la separación del mismo) se rige por la Convención de Viena sobre los Tratados —así como para el caso de la invalidez—, la cual prevé un proceso complejo para tales efectos (artículo 65, CVT ). En este caso, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados va más allá del derecho consuetudinario vigente pues no contempla ninguna disposición sobre la admisibilidad de medidas retaliativas como reacción a un delito del derecho internacional cometido por la otra parte, o por el surgimiento de enemistades entre las partes de un tratado (artículo 73, CVT).75 Un conflicto armado entre los Estados conduce, en principio, a que los tratados sobre sus relaciones políticas se suspendan o se terminen (por ejemplo, los acuerdos para la protección de las inversiones, los tratados de establecimiento o los tratados de cooperación judicial). Esto se aplica, sin embargo, a los tratados que regulan los conflictos armados. La Corte Internacional tuvo que decidir en un proceso entre Hungría y Eslovaquia sobre la terminación definitiva de un tratado internacional 75 Artículo 73. Casos de sucesión de Estados, de responsabilidad de un Estado o de ruptura de hostilidades. Las disposiciones de la presente convención no prejuzgaran ninguna cuestión que con relación a un tratado pueda surgir como consecuencia de una sucesión de Estados, de la responsabilidad internacional de un Estado o de las hostilidades entre Estados.

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entre Hungría y Checoslovaquia de 1977, que tenía por objeto la construcción y puesta en funcionamiento de un dique en el Danubio (Case Concerning the Gabcíkovo-Nagymaros Project, [Hungary vs. Slovakia], ICJ Reports, 1997, p. 7). Debido a las críticas por motivos ecológicos sobre el proyecto del dique, el gobierno húngaro, luego de algunos años de trabajo, procedió a terminar en la parte húngara el tramo del generador. Luego de que el gobierno checoeslovaco por iniciativa propia procediera a construir una nueva variante, el gobierno de Hungría declaró, en 1992, la terminación unilteral del contrato. La Corte Internacional dejó claro que las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (debido a su posterior entrada en vigencia para los dos Estados parte) no era aplicable directamente al tratado de 1977, pero que los principios allí contemplados sobre la suspensión y terminación de los tratados tenían el carácter de derecho consuetudinario internacional, y por tanto eran aplicables (ICJ Reports, 1997, p. 7 [38, núm. 46; 59, núm. 99]). Como resultado, la Corte le negó el derecho a Hungría, de invocar la terminación del tratado con base un cambio de las relaciones políticas y económicas, los nuevos estándares ambientales y la violación del tratado. 16. DERECHO CONSUETUDINARIO INTERNACIONAL A. Origen El consuetudinario es en cierta forma la primera piedra del derecho internacional. El artículo 38, inciso b del estatuto de la Corte Internacional define el derecho consuetudinario internacional (custom, coutume) con base en sus dos componentes: como expresión de una práctica general, aceptada como ley (a general practice accepted as law). Se trata por tanto de unos preceptos legales, que se fundamentan en una práctica general (consuetudo) —objetiva— y del correspondiente reconocimiento legal de esa práctica (opinio iuris) —subjetiva—. La vinculación a la conducta de los Estados individualmente y a la convicción legal en la comunidad hace evidente que los Estados además son los titulares y señores del proceso de producción jurídica. A pesar de la red de tratados internacionales que crece permanentemente, el derecho consuetudinario juega todavía un importante papel en

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muchos ámbitos. Los presupuestos para la calidad de Estado, el reconocimiento de un Estado, los contenidos fundamentales de la soberanía territorial o el derecho de la responsabilidad de los Estados se encuentran todavía bajo la influencia del derecho consuetudinario. Los tratados de derecho internacional, por el contrario, han promovido en cierta forma el desarrollo del derecho consuetudinario, como un catalizador o le han dado a las reglas del derecho consuetudinario contornos bastante delimitados. El derecho consuetudinario se aplica en forma universal, esto es, a la totalidad de la comunidad de Estados (sobre los problemas de los Estados con una posición divergente véase nuestro apartado 16). Sin embargo, se puede pensar también en la creación de un derecho consuetudinario regional, como se ha desarrollado por ejemplo, entre los Estados parte de la convención Europea de Derechos Humanos sobre determinados estándares en materia de derechos humanos. Es bastante discutible en qué medida el “asilo diplomático” en una embajada extranjera, que se ha desarrollado en Latinoamérica para el caso de los exiliados políticos puede tener el carácter de un derecho consuetudinario regional (al respecto, la decisión de la Corte Internacional que negó la tendencia a un desarrollo legal que fuera un poco más allá, Asylum Case, [Colombia vs. Peru], ICJ Reports, 1950, p. 266). Una cuestión fundamental para el establecimiento del derecho consuetudinario es cómo se debe determinar la práctica estatal que se requiere, esto es, cuántos Estados deben participar en ello. Para el establecimiento de la vigencia de un derecho internacional general, se exige que la amplia mayoría de los Estados contribuya al proceso de producción jurídica. La doctrina del derecho internacional se sirve aquí de la fórmula de la “cuasiuniversalidad.” Sin embargo, se procede generosamente con la comprobación de esa “cuasiuniversalidad”, en el caso que se determine que es una práctica aceptada por los Estados “grandes”. Como se ha mencionado ya, existe una tendencia a considerar la expresión de una determinada opinión jurídica como elemento del correspondiente ejercicio por parte del respectivo Estado, esto es, se entrelaza el elemento objetivo con el subjetivo. Cuando una determinada reglamentación, por ejemplo, la pesca por fuera de las aguas costeras o la utilización del medio ambiente, vincula fácticamente solo a determinados Estados, la práctica de estos Estados, que afecta de manera especial sus intereses, es determinante (ver sobre la delimitación de la CIJ de la pretensiones sobre la platafor-

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ma continental en el Mar del Norte, North Sea Continental Shelf Cases, [Federal Republic of Germany vs. Denmark & The Netherlands], ICJ Reports, 1969, p. 3). En el caso de la utilización del espacio aéreo, el derecho consuetudinario en todo caso, no puede ir en contra de la práctica (y la convicción legal) de la mayor parte de las naciones que utilizan el espacio aéreo. Aquí, sin embargo, se encuentran vinculados también los intereses de otros Estados, y se tendrá que tener en cuenta respecto de ellos, si por los menos en forma tácita han dado su aprobación a la práctica de las naciones, que hacen uso del espacio aéreo. Por lo demás, para la producción del derecho consuetudinario se tiene que tener en cuenta no sólo la práctica de los Estados, sino también la conducta de las organizaciones internacionales. Un problema difícil se suscita con la duración que requiere una práctica estatal. Se ha reconocido que la práctica debe consolidarse en un lapso adecuado sobre una cierta conducta, que se toma como muestra. La prueba de que ocurrió una vez, no es suficiente. Esto niega la posibilidad de aceptar la producción espontánea del derecho consuetudinario (en el sentido de una instant custom). Por otra parte, los requisitos de duración no deben exagerarse. Esto lo manifestó claramente la Corte Internacional en el caso de la plataforma continental en el Mar del Norte: “...el que hubiera pasado por un corto periodo de tiempo no es necesariamente, o por sí misma, una prueba de la formación de una nueva regla del derecho consuetudinario internacional” (ICJ Reports, 1969, p. 3). Una convicción legal, claramente sostenida, en (casi) toda la comunidad de Estados, permite reducir significativamente los requisitos temporales de la práctica. Aquí se observa, nuevamente, la existencia de una estrecha relación de intercambio entre el elemento de la práctica y el elemento de la convicción legal. Para no ir tan lejos, se puede medir el significado de una práctica general, suficientemente consolidada, sólo con la mayoría avasalladora o con la simple unanimidad con que son adoptadas las resoluciones por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Sin embargo, es problemático que muchos Estados en la Asamblea General de la ONU traten en forma igual las resoluciones expedidas por una gran mayoría, y las reglas del derecho consuetudinario. Las decisiones de la Corte Internacional o de los altos tribunales nacionales con gran reconocimiento internacional pueden servir como cata-

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lizadores del desarrollo del derecho consuetudinario en forma permanente. Esto se aplica, ante todo, cuando ellos, en interés de una protección claramente definida de los derechos humanos o de otros intereses humanitarios, concuerdan con el sentimiento predominante en la opinión internacional. Por consiguiente, a las decisiones jurisdiccionales se les puede otorgar un carácter autoritativo para la comprobación de la existencia de un derecho consuetudinario, que absuelve de la dispendiosa prueba de una práctica estatal ampliamente difundida y acatada. Ejemplos de esto, son las decisiones de la House of Lords sobre la persecución penal del exdictador chileno Pinochet (véase nuestro apartado 37), o la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia sobre la validez del derecho internacional humanitario y la responsabilidad individual en los conflictos no internacionales (veáse nuestro apartado 56). La influencia de esas decisiones se relaciona directamente con el poder de convicción de las valoraciones que ellas expresan, las que además cuentan con gran receptividad en la conciencia de la comunidad de Estados. El requisito del convencimiento legal en la comunidad de Estados significa que, detrás de la práctica estatal, debe estar la conciencia de estar obligado a un determinado comportamiento legal. La realización de determinadas actividades con fundamentos en la amabilidad, la comodidad o la costumbre, no es suficiente. Al respecto ha expresado la Corte Internacional: Los respectivos Estados deben sentir que ellos están de acuerdo en lo que respecta a una obligación legal. La frecuencia, o el carácter habitual del acto no son por sí mismos suficientes. Existen muchos actos internacionales, por ejemplo, en el campo de las ceremonias y el protocolo, que se llevan a cabo casi invariablemente, pero que se encuentran motivados sólo por consideraciones de cortesía, conveniencia o tradición, y no por un sentido de deber legal (North Sea Continental Shelf Cases, ICJ Reports, 1969, p. 3 [44] núm. 77).

La resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales, así como las declaraciones de la conferencias de Estados (por ejemplo en el marco de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, pueden servir como indicio de una convicción legal general (véase nuestro apartado 21).

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La Corte Internacional en el caso Nicaragua señaló con relación a la validez, como derecho consuetudinario, de la prohibición del uso de la fuerza contemplada en las resoluciones de la Asamblea General (especialmente de la resolución sobre “Friendly Relations” de 1970) como expresión de la correspondiente convicción legal, que: Esta opinio juris puede, con toda la debida precaución, ser deducida de, inter alia , la actitud de las partes y la actitud de los Estados acerca de ciertas resoluciones de la asamblea, y en particular de la Resolución 2625 (XXV) [...] El efecto del consentimiento al texto de tales resoluciones [...] puede ser entendido como una aceptación de la validez de la regla o de un conjunto de reglas declarado por la resolución para ellos mismos. (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Nicaragua vs. USA, ICJ Reports, 1986, p. 14 [99 núm. 188]).

En el caso de una práctica estatal que se ha dado durante largo tiempo (de la cual sólo unos pocos Estados se distancian), se puede considerar que la prueba de la convicción legal requerida ya existe cuando una parte considerable de la comunidad de Estados documenta la correspondiente conciencia de la obligación. Se podrá prescindir por tanto de establecer la existencia de la convicción legal en los otros Estados. Especial significado tienen los desarrollos del derecho consuetudinario, que moderan la prohibición del uso de la fuerza y la prohibición general de intervención (principio de la no intervención). Esto se aplica ante todo a la posible justificación de las “intervenciones humanitarias”, en las que los Estados utilizan individualmente el poder militar para la protección de los derechos humanos más elementales. La intervención militar de la OTAN, que se llevó a cabo en la primavera de 1999 en Kosovo para la protección de la población civil albana del genocidio y la persecución por razones étnicas, le dio un nuevo impulso a la discusión sobre los límites de la prohibición del uso de la fuerza. La Corte Internacional reconoció la posibilidad de que la invocación a una nueva justificación (hasta ahora no reconocida de manera general) podía conducir a una modificación del derecho consuetudinario, cuando ese intento de justificación encontrara correspondencia en el mundo de los Estados. En relación con la intervención violenta de los Estados Unidos en Nicaragua la Corte Internacional expresó:

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El significado para la Corte de los casos sobre la conducta de un Estado inconsistente prima facie con el principio de la no intervención reside en la naturaleza de los motivos ofrecidos como justificación. Dependerá de lo que un Estado tenga como un derecho nuevo o una excepción sin precedente al principio, si es compartido en principio por otros Estados, tendera a ser una modificación al derecho consuetudinario internacional. (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua Nicaragua vs. USA, ICJ Reports, 1986, p. 14 [109 núm. 207).

En el caso de la posible justificación de la “intervención humanitaria” haciendo uso de la fuerza se debe pensar ante todo, que la prohibición del uso de la fuerza y sus limitaciones se tienen que examinar a la luz de la Carta de la ONU. La prohibición del uso de la fuerza del derecho internacional goza de validez en el derecho consuetudinario, con el alcance que se deriva de la Carta de la ONU. Por consiguiente, será decisivo para la valoración legal, si la Carta de la ONU limita excepciones a la prohibición del uso de la fuerza (artículo 2o., número 4 de la Carta de la ONU) —por fuera de una autorización por parte del Consejo de Seguridad— a la autodefensa en el caso de un ataque armado a un Estado (artículo 51 de la Carta de la ONU) o si deja abierta la posibilidad a otras excepciones no escritas. La concreción de la Carta de la ONU es un proceso, que se cumple con gran dinamismo en el caso de sus principios fundamentales, que se convierten en derecho consuetudinario, con la inclusión de los estándares básicos de los derechos fundamentales. Aquí existe una influencia recíproca de la concreción del tratado por una parte, y el desarrollo de posiciones de conformidad con el derecho consuetudinario, por la otra. La justificación para el uso de la fuerza de conformidad con la Carta de la ONU se reconoce también en el derecho consuetudinario. Por tanto, es precisamente en ese ámbito donde la interpretación de la Carta de la ONU influye de manera más decisiva el derecho consuetudinario. El peso de los derechos humanos (también en la práctica de las Naciones Unidas) está en permanente crecimiento. A esto se añade la creciente tendencia a una justificación en la doctrina del derecho internacional y, en gran parte, de la comunidad de Estados. Este desarrollo permite reducir los requisitos del consenso en la comunidad de Estados para el caso especial de la intervención humanitaria.

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Buenas razones hablan a favor de que la práctica de la intervención de los Estados de la OTAN en Yugoslavia como una clase de ayuda de emergencia en favor de la población civil albana, se puede apoyar en una concepción de la Carta de la ONU, que ha sido objeto de modificaciones: una concepción, que admite la ponderación de la prohibición del uso de la fuerza frente a la protección de los derechos humanos más elementales, y que ha sido aceptada, sin mayor oposición, por una buena parte de la comunidad de Estados. En esos casos especiales donde el derecho consuetudinario se encuentra bajo la influencia de la Carta de las Naciones, se le atribuye a la interpretación de la Carta como tratado, por parte de la doctrina del derecho internacional (que se modifica) un especial significado. Por tanto la interpretación del tratado es una función determinada por los criterios de la ciencia jurídica. La interpretación de la Carta de la ONU como tratado, al ser una regla del derecho consuetudinario en sí misma, está abierta a un desarrollo dinámico. Esa dinámica pasa, en el caso de la prohibición del uso de la fuerza y de sus brechas, también al derecho consuetudinario. De ahí que pierda relevancia la búsqueda de nuevos consensos en la totalidad de la comunidad de Estados, como condición para una modificación del derecho consuetudinario. El reconocimiento de los derechos humanos como un valor supremo en la totalidad de los Estados del mundo permite, por tanto, dejar de lado la falta de reconocimiento de la intervención humanitaria por parte de algunos Estados, cuando la protección, mediante el uso de la fuerza, de los derechos humanos desde la perspectiva de la doctrina del derecho internacional se presenta como una ponderación aceptable entre los valores fundamentales del derecho internacional. Aquí se hace evidente que la concepción del derecho como orden de valores con procesos de ponderación que de allí se desprenden, fortalece el peso de la doctrina del derecho internacional y de las cortes internacionales. Sin embargo, la justificación del recurso a la fuerza a favor de la protección unilateral de los derechos humanos más elementales (o también, frente a las armas de exterminio masivo en el sentido de la nueva doctrina de la seguridad americana, véase nuestro apartado 34) se mueve en el límite entre la interpretación dinámica de la Carta de la ONU y la abierta evolución del derecho.

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Ella necesita, por consiguiente, por lo menos la aceptación tácita de una buena parte de la comunidad de Estados. Para lo cual se requiere no sólo un número de Estados, sino también del peso (la población) de los Estados que lo aprueban. No se requiere una aprobación “cuasiuniversal”. Es así como, a pesar de los numerosos votos en contra, tiene validez en la comunidad de Estados hoy en día, la justificación de la intervención humanitaria y en la doctrina del derecho internacional se puede considerar como representativa en una magnitud tal, que hace algunos años no se hubiera podido imaginar. BIBLIOGRAFÍA: M. H. Mendelson, “The Subjective Element in Customary International Law”, GYIL, 66 (1995), pp. 177 y ss.; idem., “The Formation of Customary International Law”, RdC 272 (1998), pp. 155 y ss.; B. Simma, “Die Erzeugung von ungeschriebenem Völkerrrecht”, Festschrift für K. Zemanek, 1992, pp. 95 y ss.; C. Tomuschat, “Tyrannei der Mehrheit?”, GYIL, 19 (1976), pp. 278 y ss.; Karl Zemanek, “What is ‘State Practice’ and Who Makes it?”, Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 289 y ss. B. Derecho consuetudinario y tratados El derecho internacional de los tratados actúa, como ya se ha mencionado, como un “catalizador” del desarrollo del derecho consuetudinario. La celebración de tratados es un elemento importante de la práctica estatal y se puede ver comúnmente como expresión de una determinada convicción jurídica. Al respecto se tiene que tener en cuenta que las obligaciones contempladas en el tratado (y la voluntad jurídica vinculada a ellas) vinculan únicamente los asuntos reglamentados allí, así como a las respectivas partes. Los Estados proceden a celebrar tratados especialmente porque no se encuentran convencidos de la validez de los derechos y deberes contemplados en el derecho consuetudinario. En forma diferente se tienen que juzgar los tratados multilaterales, que tienen por objeto reglamentar de manera general un determinado ámbito, que se encuentran abiertos a todos los miembros de la comunidad de Estados o a todos los Estados de una región, que codifican en forma amplia el derecho consuetudinario existente, y que deben reglamentar cuestiones todavía discutibles de conformidad con el derecho internacional.

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Cuando la mayor parte de los Estados participan en un tratado de este tipo, este tratado trata de “cristalizar” el derecho consuetudinario existente o promover su posterior desarrollo. Viene a ser bastante decisivo, para tal efecto, que la participación en los respectivos trabajos de elaboración del tratado sea “representativa” y ampliamente difundida, y que incluya a aquellos Estados cuyos intereses se vean especialmente implicados en el tratado (en este sentido la CIJ, North Sea Continental Shelf Cases, [Federal Republic of Germany vs. Denmark & The Netherlands], ICJ Reports, 1969, p. 3 [41 ss., núm. 70 y ss.]). En lo restante se debe examinar si la no participación de determinados Estados (importantes) se funda principalmente en una divergencia verdadera o supuesta con el derecho consuetudinario, y con respecto a cuáles disposiciones en particular mantiene esta posición. Intentos exitosos de una codificación o de un desarrollo precavido del complejo del derecho consuetudinario son, por ejemplo, las Convenciones de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas, así como sobre las Relaciones Consulares y la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. La Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar de 1982, luego de la ratificación por la mayor parte de la comunidad de Estados, ha permitido consolidar los desarrollos del derecho consuetudinario. Esto vale, por ejemplo, para las zonas económicas exclusivas con una extensión de hasta 200 millas marítimas, que en todo caso para la época de la negociación de la Convención sobre el Derecho del Mar, no se encontraba reconocida por el derecho consuetudinario. Otra cosa se aplica, por ejemplo, para la reglamentación de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar en el campo de la explotación minera, a la cual se opusieron los EEUU como Estado Industrializado especialmente importante, a pesar de que ésta se había moderado mediante un protocolo adicional. En el contexto de la Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados, no se ha dado ningún impulso importante al desarrollo del derecho consuetudinario, la cual ha sido ratificada por muy pocos estados. BIBLIOGRAFÍA: J. I. Charney, “International Agreements and the Development of Customary International Law”, Washington Law Review, 61 (1986), pp. 971 y ss.; K. Doehring, “Gewohnheitsrecht aus Verträgen”, ZaöRV, 36 (1976), pp. 77 y ss.; H. Thirlway, International Customary Law and Codification, 1972.

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C. El problema del persistent objector Como el establecimiento de un derecho consuetudinario no presupone que se de la práctica y la correspondiente convicción jurídica en todos los Estados, se plantea el problema de en qué medida un Estado individualmente, se puede sustraer de la vinculabilidad de un derecho consuetudinario recientemente establecido. Un Estado, que en su debido momento y en forma persistente, ha protestado en contra del establecimiento de un derecho consuetudinario, podrá, en principio, sustraerse del cumplimiento de esa nueva regla del derecho consuetudinario, mediante estas protestas. La Corte Internacional ha subrayado repetidamente esa posibilidad (sobre la persistente oposición en contra del derecho consuetudinario bilateral posiblemente válido, para el caso del asilo diplomático ver Asylum Case, [Colombia vs. Peru], ICJ Reports, 1950, p. 266 [277 y ss.]; sobre la delimitación de las costas maritimas en el caso de las bahías abiertas ver Fisheries Case, [UK vs. Norway], ICJ Reports, 1951, p. 116 [131]). Esto se aplica, sin embargo, sólo con determinadas restricciones. Es así como las protestas permanentes no impiden la vinculación de un Estado a las reglas del derecho internacional, que debido a su elemental significado para la comunidad de Estados tienen el carácter de derecho consuetudinario obligatorio (ver al respecto en el número 4.). Es así como Sudáfrica, a pesar de sus objeciones en contra de la prohibición de discriminar racialmente, no tuvo ningún éxito en sus intentos de no acatar tal prohibición, la cual se encontraba vigente en el derecho consuetudinario, con fuerza vinculante, desde la Segunda Guerra Mundial. Adicionalmente, la protesta permanente en el caso de las pretensiones a un tratamiento especial pierden su efecto cuando el desarrollo de una nueva regla es adoptada en forma casi unánime por toda la restante comunidad de Estados (por ejemplo, el paso de la absoluta inmunidad de los Estados a la inmunidad restringida únicamente a las actividades soberanas, a la que algunos Estados individualmente, como China, se han opuesto). BIBLIOGRAFÍA: J. I. Charney, “The Persistent Objector Rule and the Development of Customary International Law”, BYIL, 56 (1995), pp. 1 y ss.; idem., “Universal International Law”, AJIL, 87 (1983), pp. 529 y ss.

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D. Derecho consuetudinario internacional imperativo (ius cogens) La mayor parte de las reglas del derecho consuetudinario internacional las pueden modificar las partes mediante tratados (derecho dispositivo). Esto no se aplica, sin embargo, a aquellas normas del derecho consuetudinario internacionales que, en vista de su significado fundamental para la comunidad de Estados, son inmodificables (derecho imperativo, ius cogens). La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ha reconocido la existencia de este tipo de reglas de manera expresa: “Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter” (artículo 53, frase 2, CVT). A ese conjunto intocable del derecho consuetudinario pertenecen, entre otras, por ejemplo, la prohibición de iniciar un ataque, los derechos humanos más elementales (como la prohibición del genocidio, de la tortura, de la esclavitud o de la discriminación racial) así como el derecho de autodeterminación de los pueblos. Si un tratado internacional se encuentra en contraposición con una norma del derecho consuetudinario imperativo, el tratado será nulo (artículo 53, frase 1, CVT)76. Con esto no se agota, sin embargo, el efecto de las normas del derecho internacional. La mayor parte de esas reglas imperativas sirven principalmente de fundamento de las obligaciones que tiene que cumplir la comunidad de Estados en su conjunto (obligaciones erga omnes, véase nuestro apartado 39). BIBLIOGRAFÍA: J. A. Frowein, “Jus Cogens”, EPIL, t. 3, 1997, pp. 65 y ss.; L. Hannikeinen, Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law: Historical Development, Criteria, Present Status, 1988; S. Kadelbach, Zwingendes Völkerrecht, 1992.

76 Artículo 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.

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17. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL El Estatuto de la Corte Internacional de Justiticia menciona en su artículo 38 número1 inciso c como tercera fuente del derecho internacional, “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas” (general principles of law recognized by civilized nations). Estos preceptos legales generales complementan las normas del derecho de los tratados y del derecho consuetudinario. Dentro de éstos, se encuentran los principios que se conocen en los ordenamientos jurídicos de la mayor parte de los Estados. La vinculación a las “naciones civilizadas”, no se debe interpretar, por ejemplo, como un retorno a una perspectiva eurocéntrica. Con esto se quiere, más bien, expresar que se trata de la visión general de aquellos ordenamientos jurídicos que han alcanzado un cierto grado de desarrollo y en los cuales se reflejan los valores fundamentales de la comunidad de Estados moderna. Para la determinación de los principios generales del derecho, el método del derecho comparado desempeña un papel importante. En la práctica es suficiente con la visión general de una gran familia del derecho (como la del sistema continental europeo o la del derecho angloamericano). Los principios del derecho continental europeo o del derecho anglo-americano han influido desde hace bastante tiempo los ordenamientos jurídicos de Latinoamérica, África y Asia. Luego de la desintegración del orden comunista, ellos han hecho su entrada en los Estados del antiguo bloque oriental. A través de principios generales del derecho se genera un entrelazamiento osmótico entre los ordenamientos internos y el derecho internacional. En este contexto, gana significado la exigencia del Estatuto de la Corte Internacional de que la bancada de jueces de la Corte debe presentar una composición representativa. En el caso de la elección de los jueces se debe tener en cuenta que “en el conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo” (artículo 9o. del Estatuto de la CIJ). La mayor parte de los principios generales se remiten a una comparación de los existentes en la mayor parte de los ordenamientos privados. Esto corresponde con la concepción tradicional del derecho internacional como un ordenamiento de coordinación, que reglamenta las relaciones entre sujetos que se encuentran en el mismo nivel. En un contexto de de-

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recho privado de este tipo, se encuentra por ejemplo, el principio general de la responsabilidad por violación del deber de compensar los daños causados (StIGH, Chorzów Factory Case, [Germany vs. Poland], PCIJ Reports, A, núm. 17, 1928, pp. 47 y ss.). A los principios generales pertenecen también la restitución del enriquecimiento ilícito, así como la institución legal de prescripción, la conducción de los negocios sin mandato, y el principio de la equidad (equity; véase nuestro apartado 19). Un especial significado tiene la instancia del principio de la buena fe. Dentro de este se encuentra también la posible apelación de una parte al hecho de que la otra parte, con su conducta, ha sentado un elemento de confianza (objeción del venire contra factum proprium). Materialmente vinculado a éste se encuentra el principio del estoppel, de origen anglo-americano. El principio del estoppel protege a un parte que ha confiado en las declaraciones actuales de la otra parte, y que más tarde se ve confrontado a las pretensiones de la otra parte, que se encuentran en oposición a éstas. De esa confianza en el comportamiento previo de la otra parte, una parte no tiene la posibilidad de alegar ningún tipo de daño. De acuerdo con esto, nadie puede derivar derechos de que la otra parte hubiere tenido un determinado comportamiento. En la práctica, por lo general, es bastante difícil delimitar la objeción del stoppel de la apelación a un acuerdo por conducta concluyente (véase Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area Case, [Canada vs. USA], ICJ Reports, 1984, p. 246 [309, núm. 144 y ss.]). Determinados principios para la solución de controversias jurisdiccionales se encuentran también dentro de los principios generales. Se deben mencionar, por ejemplo, los efectos vinculantes de las decisiones (res iudicata) y el derecho a ser oído. Se ha reconocido la prueba por vía de indicios en el caso de dificultades para obtener pruebas de manera directa. Es así como la Corte Internacional admitió la prueba por vía de indicios en el caso de la colocación de minas en las aguas internacionales a través de un Estado costero en el caso del Canal de Corfu: ...el otro Estado, la víctima de una violación al derecho internacional, es por lo general incapaz de obtener pruebas directas de los hechos que dan lugar a la responsabilidad. A este Estado se le debe permitir recurrir en forma más liberal a la inferencia de hecho y a la evidencia circunstancial. Esta evidencia indirecta es admitida en todos los sistemas de derecho, y su uso es reconocido por las decisiones internacionales (Corfu Channel Case, [UK vs. Albania], ICJ Reports, 1949, p. 4 [18]).

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El paso paulatino del derecho internacional de un simple ordenamiento de coordinación a un sistema con características de subordinación legal puede llevar en el largo plazo a una ampliación del campo de los principios generales del derecho: principalmente a través de la vinculación de los principios del derecho constitucional y del derecho administrativo. Se tiene que pensar aquí especialmente en la transferencia de los estándares de derecho internacional; desde los derechos fundamentales nacionales. En este caso se ha actuado con bastante precaución. Por tanto, en principio, los tratados internacionales y los desarrollos del derecho consuetudinario señalan hasta qué punto los Estados individuales se encuentran dispuestos a limitar en el plano del derecho internacional su poder soberano para la protección de los individuos o de determinados grupos. En el mejor de los casos, los principios generales del derecho pueden afectar los estándares de los derechos humanos en el sentido que ellos influyen en la forma y modo de su realización (por ejemplo, en el sentido de una protección estatal frente a la amenaza por parte de un particular). Precisamente en ese ámbito de la protección de los derechos humanos es donde el reconocimiento de los principios generales del derecho por parte de las “naciones civilizadas” parece vincular también a los órganos regionales y universales para la protección de los derechos humanos. El significado de los principios generales del derecho reside en el cubrimiento de las lagunas del derecho, esto es en la complementación de las reglas contempladas en los tratados y en las normas del derecho consuetudinario. Bastante discutible es si no sólo el derecho consuetudinario, sino también los principios generales del derecho contemplan reglas imperativas del derecho internacional. Sin embargo, para la derivación de normas imperativas de los principios generales del derecho se impone una gran reserva. BIBLIOGRAFÍA: H. Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, 1927; H. Mosler, “General Principles of Law”, EPIL, t. 2, 1995, pp. 511 y ss.; J. P. Müller, Vertrauensschutz im Völkerrecht, 1971; E. Zoller, La bonne foi en droit international public, 1977. 18. FUNDAMENTACIÓN DE DERECHOS Y DEBERES MEDIANTE ACTOS UNILATERALES

Los derechos y deberes del derecho internacional pueden también fundamentarse a través de actos unilaterales. Esto se aplica de manera espe-

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cial para la aprobación, el compromiso y a la renuncia. Los efectos jurídicos pueden vincularse además al reconocimiento de un elemento de hecho del derecho internacional, por ejemplo, al reconocimiento de las pretensiones territoriales de otro Estado. Es discutible si en el caso de los actos jurídicos unilaterales se trata de una categoría autónoma de fuentes del derecho. Bastante convincente es el hecho de que los efectos jurídicos de estos actos se derivan del derecho consuetudinario. La aprobación puede darse de manera expresa o concluyente (por conducta concluyente) (en el caso de la aceptación incondicional de un acto de un Estados extranjero: acquiescence). En el caso Temple of Preah Vihear, la Corte Internacional se ocupó de los efectos de la conducta unilateral en una controversia sobre fronteras entre Tailandia y Camboya. En este caso el gobierno siamés omitió durante varios años elevar una reclamación en contra del mapa que una comisión mixta había hecho, favoreciendo a Camboya. La Corte Internacional derivó de esa conducta la aprobación concluyente de esa delimitacion fronteriza (Temple of Preah Vihear Case, [Cambodia vs. Thailand], ICJ Reports, 1962, p. 6 [63 y ss.]). En la controversia Atomtest entre Australia y Nueva Zelanda de una parte, y Francia de la otra, sobre los ensayos nucleares franceses en el Océano Pacifico, la Corte Internacional tuvo que valorar como un posible compromiso una declaración unilateral de Francia (CIJ, Nuclear Test Cases, [Australia & New Zealand vs. France], ICJ Reports, 1974, p. 253). El presidente francés y un ministro habían declarado públicamente que en el futuro Francia no llevaría a cabo ninguna prueba atómica aérea en el pacífico. La Corte Internacional interpretó esa declaración de Francia como una promesa vinculante debido a su carácter público y a la voluntad de generar una vinculación jurídica reconocible. En opinión de la Corte Internacional, el gobierno francés ha debido considerar que a raíz de sus declaraciones públicas, otros Estados en forma unilateral, podrían haber abandonado sus pruebas atómicas (IGH, ibidem, p. 269). Para la Corte Internacional, la fundamentación de obligaciones legales con base en un acto unilateral depende de la existencia de una voluntad de vincularse legalmente. Esto lo hizo evidente la Corte en la controversia “Ensayo Nuclear”: Es bastante reconocido que las declaraciones hechas por la vía de un acto unilateral, concernientes a situaciones legales o fácticas, pueden tener el

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efecto de crear obligaciones legales. Las declaraciones de esta clase pueden ser, y son por lo general, muy especificas. Cuando existe una intención del Estado de hacer una declaración que será vinculante de acuerdo a sus términos, y de que la intención le confiere a la declaración el carácter de un compromiso legal, el Estado podrá entonces ser requerido legalmente a seguir un curso de conducta consistente con la declaración. Un compromiso de esta clase, si es dado públicamente y con la intención de hacerlo vinculante, a pesar de que no se hizo dentro del contexto de las negociaciones internacionales, es vinculante (CIJ, ibidem, p. 267, núm. 43).

BIBLIOGRAFÍA: W. Fiedler, “Zur Verbindlichkeit einseitiger Versprechen im Völkerrecht”, GYIL, 19 (1976) pp. 35 y ss.; J. Leutert, Einseitige Erklärungen im Völkerrecht, 1979. 19. EQUIDAD Como principio general del derecho, la equidad tiene una función en el cumplimiento de las normas que requieren una concreción. Esa equidad inmanente al derecho tiene por objeto ante todo el logro de un equilibrio de intereses justo en la relimitación de pretensiones territoriales y de otros derechos de uso. La equidad como criterio de concreción en el caso del cumplimiento de una regla contemplada en un tratado o del derecho consuetudinario, se aplica prevalentemente en el campo del derecho marítimo internacional. Es así como la Convención de la ONU sobre el derecho del Mar de 1982 remite de manera repetida, por ejemplo, en el caso de la delimitación de las zonas de altamar y de uso, a una equitable solution (véase el artículo 74, número 1; artículo 83, número 1). Un importante ejemplo del papel de la equidad lo constituye la decisión de la Corte Internacional en el caso Gulf of Maine Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area Case [Canada vs. USA], ICJ Reports, 1984, p. 246). En este caso, la Corte se guió por consideraciones de equidad para la delimitación de las plataformas continentales y de las zonas de pesca de Canadá y de los Estados Unidos. En la controversia sobre fronteras entre Burkina-Faso y Mali, la Corte Internacional dejó claro que la apelación al criterio de la equidad para la asignación de los antiguos territorios coloniales sólo viene a consideración cuando en la época colonial no existió una clara delineación terri-

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torial (de conformidad con el principio del uti possidetis; Frontier Dispute Case, [Burkina Faso vs. Mali], ICJ Reports, 1986, p. 554 [556 y ss. núm. 20 y ss.]. De la equidad como principio del derecho se debe separar de manera tajante la equidad extralegal. Con base en esta ponderación de intereses, extralegal y en forma libre (aunque más comprensible), de los criterios de equidad, ex aequo et bono, la Corte Internacional puede decidir cuando las partes lo autorizan para tal efecto (artículo 38, número 2 del Estatuto CIJ). Una competencia de esta clase, con efectos difíciles de calcular, no se le ha atribuido a la Corte hasta este momento. BIBLIOGRAFÍA: M. Akehurst, “Equity and General Principles of Law”, ICLQ, 25 (1976), pp. 801 y ss.; J. Schneider, “The Gulf of Maine Case: The Nature of an Equitable Result”, AJIL, 79 (1985), pp. 539 y ss. 20. PRODUCCIÓN JURÍDICA A TRAVÉS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Y DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES A. Las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas Las resoluciones de la Asamblea General de la Naciones Unidas tienen, en principio, sólo un carácter de una recomendación. Por consiguiente, la Asamblea General de la ONU, con resoluciones, por ejemplo, sobre la prohibición de hacer uso de la fuerza o de intervenir, no tiene el poder para crear nuevo derecho. La competencia para crear derecho no se la ha atribuido la Carta de la ONU a la Asamblea General. Por otra parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas “representa” en cierta forma casi la totalidad de la comunidad de Estados. Sin embargo, en la doctrina del derecho internacional existen varias opiniones que consideran que a algunas resoluciones de la Asamblea General sobre cuestiones de principios del derecho internacional, se les debe atribuir un significado legal. Se debe pensar, ante todo, en considerar, bajo determinados presupuestos, las resoluciones de la Asamblea General como expresión de una convicción legal general (como uno de los dos elementos del derecho consuetudinario internacional). Presupuesto para esto que los Estados que aprueban una resolución de la Asamblea General, actúen en realidad con

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la convicción de reconocer el contenido de la resolución como un estándar con carácter vinculante. Esto, por lo general, falta en las resoluciones adoptadas con una votación mayoritaria o incluso por unanimidad, ya que, en todo caso, éstas son entendidas por una parte de los Estados como una declaración con contenido político. De una resolución no se puede derivar una convicción jurídica general, cuando una parte pequeña, pero importante, de Estados se ha negado a aprobarla. Un ejemplo de esto es la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, que fue expedida como una resolución de la Asamblea General de 1974 (ILM, 13, 1974, pp. 720 y ss.); en este caso, los grandes Estados industrailizados de occidente votaron negativamente, o se abstuvieron de hacerlo. En conceptos sobre la posibilidad, desde la perspectiva del derecho internacional de hacer uso de armas atómicas, la corte internacional reconoció que la sucesión de resoluciones de la Asamblea General, con igual contenido, podría conducir a la paulatina configuración de una convicción legal (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports, 1996, p. 226 [255. núm. 70]). Por otra parte, la Corte Internacional subrayó que la repetida sanción del empleo de armas atómicas por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas no podía ser interpretada como expresión de una convicción legal general, porque éstas eran adoptadas con un número considerable de votos en contra o de abstenciones (ICJ, ibidem, p. 255, núm. 71). En lo restante, la Corte Internacional subrayó que la configuración de una regla de derecho consuetudinario sobre la prohibición del uso de armas atómicas fracasaría en la actualidad por la tensión existente entre una convicción legal que se construiría paulatinamente y el aferramiento de muchos Estados a la práctica de reducción nuclear, por otra parte: La emergencia, como lex lata, de una regla consuetudinaria prohibiendo específicamente el uso de las armas nucleares como tal, está obstaculizada por las continuas tensiones entre la naciente opinio iuris de una parte, y de la fuerte adherencia que existe todavía a la práctica de disuasión nuclear (ICJ, ibidem, p. 255, núm. 73).

De manera más acertada, las resoluciones fundamentales sobre cuestiones del derecho internacional, se pueden interpretar como un elemento para la configuración del derecho consuetudinario, que en todo caso re-

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quiere de que se agregue la correspondiente práctica estatal. Tomadas por si mismas, estas resoluciones no pueden producir ningún tipo de precepto de derecho internacional, ni modificarlo. Sin embargo, las resoluciones pueden intensificar las dudas existentes hasta ahora sobre la vigencia del derecho consuetudinario. Las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que crean obligaciones de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la ONU despliegan, por consiguiente, un efecto normativo, porque, de conformidad con el artículo 25 y el artículo 48 de la Carta de las Naciones Unidas, vinculan a los Estados miembros. Con ese efecto vinculante dirigen también la práctica de los Estados. En lo restante, las resoluciones del Consejo de Seguridad sirven como catalizador para la configuración de una a convicción jurídica general. El especial significado de las resoluciones del Consejo de Seguridad para el desarrollo del derecho consuetudinario se origina en el hecho de que determinados principios fundamentales del derecho internacional en su desarrollo a través de la Carta de la ONU tienen una validez en el marco del derecho consuetudinario internacional. Esto es valido, por ejemplo, para la prohibición del uso de la fuerza del derecho internacional y su delimitación, así como para la prohibición de intervención. Cuando el Consejo de Seguridad califica la conducta de un Estado como un quebrantamiento o una amenaza de la paz (artículo 39 de la Carta de la ONU), entonces ese Estado no podrá invocar el principio de no intervención respecto de las acciones económicas en su contra u otras medidas relativas. BIBLIOGRAFÍA: J. Castañeda, Legal Effects of the United Nations’ Resolutions, 1969; R. Falk, “On the Quasi-Legislative Competence of the General Assembly”, AJIL, 60 (1966), pp. 282 y ss. B. Soft Law Determinadas resoluciones de la Asamblea General de la ONU y de los órganos representativos de otras organizaciones internacionales, así como algunas declaraciones de las conferencias de Estados (especialmente en el marco de la Organización para la Seguridad y la Cooperación Europea) tienen un significado jurídico difícil de clasificar.

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Ellas tienen relevancia legal, sin fundamentar directamente derechos y deberes. Para tales instrumentos que se encuentran en una zona gris entre la proclamación sin fuerza vinculante y la determinación con efectos vinculantes, se ha acuñado el concepto de soft law. Hoy en día, se relaciona sobre todo con estándares de comportamiento, que para las organizaciones internacionales o de las conferencias de Estados corresponde a una “buena” práctica (por ejemplo, en el comercio de recursos medioambientales). Dentro de éstos se encuentra, por ejemplo, la declaración adoptada en la Conferencia de Río de 1992, y que se conoce con el particular título de “Non-Legally Binding Authoritative Statement of Principles for a Global Consensus on the Management Conservation and Sustainable Development of all Types of Forests” (ILM, 31, 1992, p. 882). El concepto del soft law es sencillamente expresión de una dificultad jurídica para la clasificación de tales instrumentos, detrás de los cuales no existe una clara voluntad jurídica de otorgarle carácter vinculante. Se trata de clasificar un proceso de desarrollo, que puede llevar al establecimiento de un derecho consuetudinario, o a la concreción de un principio general de éste. En lo restante, el estándar de comportamiento de las organizaciones internacionales o de las conferencias de Estados puede llevar a que los Estados participantes ya no puedan apelar a la prohibición de la intervención, frente a la exigencia de estos estándares. BIBLIOGRAFÍA: M. Bothe, “Legal and Non-Legal Norms: A Meaningful Distinction in International Relations?”, NYIL, 11 (1980), pp. 65 y ss.; H. Hillgenberg, “A Fresh Look at Soft Law”, EJIL, 10 (1999), pp. 499 y ss.; J. Klabbers, “The Undesirability of Soft Law”, NorJIL, 67 (1998), pp. 381 y ss.; I. Seidl-Hohenveldern, “International Economic ‘Soft Law’”, RdC, 163 (1979), pp. 165 y ss.; K. Zemanek, “Is the Term “Soft Law” Convenient?”, Festschrift für I. Seidl-Hohenveldern, 1988, pp. 843 y ss. C. Decisiones de las Cortes Internacionales De acuerdo con una opinión que prevalece en la actual doctrina del derecho internacional, la Corte Internacional y otros tribunales internacionales no pueden crear ningún tipo de derecho consuetudinario, puesto que en principio, no son sujetos del derecho internacional y sus decisiones

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sólo vinculan a las partes que participan en la controversia. Para esta opinión, se puede también resaltar que los tribunales internacionales, de acuerdo con su propia concepción, aplican por lo general el derecho existente, pero no pueden crear nuevo derecho. A esto se añade que la misma Corte Internacional se ha separado de decisiones anteriores. De otra parte las decisiones de los tribunales internacionales se le deben atribuir a las partes en controversia que se han sometido contractualmente a la respectiva jurisdicción. Además, las decisiones de la Corte Internacional pueden ir más allá del caso en concreto, en la medida en que pueden reconocer efectos legales generales, como ocurre en el caso en que la Corte Internacional concreta reglas existentes o se expresa sobre una norma cuya validez como derecho consuetudinario se pone en duda. De aquí puede surgir el derecho consuetudinario cuando la decisión de la Corte Internacional en la Comunidad de Estados encuentra un apoyo mayoritario. BIBLIOGRAFÍA: R. Bernhardt, “Rechtsfortbildung durch internationale Richter, insbesondere im Bereich der Menschenrechte”, Richterliche Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-JahrFeier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, 1986, pp. 527 y ss.; K. Doehring, Die Rechtsprechung als Rechtsquelle des Völkerrechts, ibid., pp. 541 y ss. 21. DETERMINACIÓN DE LOS PRECEPTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Como fuente del derecho en sentido amplio (fuente interpretativa del derecho) señala el artículo 38 número 1 inciso d que “las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”. Para establecer cuál es el derecho vigente y la interpretación de las normas del derecho internacional, se puede acudir tanto a las decisiones de los tribunales nacionales como internacionales. Las decisiones de la Corte Internacional participan de una autoridad especial. Algunos tribunales nacionales han adquirido bastante prestigio en el análisis e interpretación de preceptos del derecho internacional. Esto se aplica, por ejemplo, a la jurisprudencia de la House of Lords británica o al Tribunal Constitucional Federal alemán, al que la Ley Fun-

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damental la ha atribuido la competencia de clarificar las reglas generales del derecho internacional (artículo 100, apartado 2, LF).77 Se deben resaltar, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre la inmunidad de los Estados (BVerfGE, 16, 27 – caso de la embajada iraní) y de las empresas extranjeras (BVerfGE, 63, 1; National Iranian Oil Company). Una importante fuente de producción jurídica son también los trabajos de la International Law Commission (ILC), creada por las Naciones Unidas en 1947, y a la cual se le confió la labor de codificar y desarrollar el derecho internacional. Los 34 miembros de la ILC son elegidos por la Asamblea General. Junto a ésta, desempeñan un importante papel las resoluciones del Institut de Droit International, en el que colaboran reconocidos estudiosos del derecho internacional y del derecho internacional privado, así como las resoluciones de la International Law Association (ILA). Finalmente, tiene especial significado la preparación y concreción de las reglas del derecho internacional a través de los Restatement de las reglas del derecho internacional que rigen las relaciones exteriores de los Estados Unidos, de los cuales se encarga un instituto privado de investigaciones. (American Law Institute, Restatement of the Law Third, Foreign Relations of the United States, tomo 2, 1987); se trata en este caso de una presentación compendiada y analizada. BIBLIOGRAFÍA: C. Tomuschat, Die Völkerrechtskommission der Vereinten Nationen, Vereinte Nationen, 1988, pp. 180 y ss. 22. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

A. Monismo y dualismo Sobre la relación entre el derecho internacional y el derecho nacional desde hace ya bastante tiempo ha existido una controversia dogmática. 77 Artículo 100 (2) Si en un litigio jurídico fuere dudoso si una norma de derecho internacional forma parte del derecho federal y si crea directamente derechos y deberes para los individuos (artículo 25), el tribunal deberá recabar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal.

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De acuerdo con la doctrina del dualismo, el derecho internacional y el derecho nacional son dos ordenamientos que existen de manera independiente el uno del otro. La doctrina dualista se remite para tal efecto al hecho de que los dos ordenamientos tienen fuentes y mecanismos de aplicación propios. Para esa doctrina, se debe tener en cuenta, además, que tanto el derecho internacional como también el derecho interno de los Estados individualmente tienen su propia justificación. Esto significa que el derecho internacional no deriva su validez del derecho nacional y que por el contrario, el derecho nacional debe derivar de allí su validez. La teoría monista, por el contrario, considera que el derecho internacional y el derecho nacional son elementos interdependientes de un sistema cerrado. Con base en esto, la mayor parte de los representantes de la doctrina monista del derecho internacional le atribuyen prevalencia al derecho internacional (monismo con primacía del derecho internacional). De conformidad con esa teoría favorable al derecho internacional, los órganos nacionales tienen que aplicar directamente el derecho internacional, esto se aplica incluso cuando el derecho internacional contraviene la constitución o una ley del derecho interno. Con menor representación, se encuentra también la teoría monista que por el contrario, le da primacía al derecho nacional sobre el derecho internacional, la cual subordina la validez del derecho internacional por completo a la soberanía del derecho de los Estados, en forma individual. Hoy en día la importancia de esas controversias teóricas no es muy importante. En la práctica ha prevalecido un dualismo moderado. De acuerdo con éste, el derecho internacional y el derecho nacional, respectivamente, tienen vida propia. Sin embargo, como se ha mencionado, se encuentran limitados entre sí. Esta perspectiva corresponde a la realidad jurídica de la comunidad de Estados. Por tanto, los Estados no derivan la validez de su propio ordenamiento jurídico del derecho internacional. Sin embargo, existen Estados y organismos que se asemejan a Estados cuyo ordenamiento legal se remonta a un proceso de derecho internacional y por consiguiente en cierta forma se encuentra “internacionalizado” (Bosnia-Herzegovina, Territorio Autónomo de Palestina en Cisjordania y la Franja de Gaza). Pero en general, el derecho internacional se aplica sólo en la medida en que el derecho nacional, lo ha reconocido como una norma del derecho interno. Esta afirmación se aplica también a la Ley Fundamental alemana. En este sentido, para que el derecho internacional de los tratados produzca efectos jurídicos, debe ser aprobado primero

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mediante una ley interna (o una resolución) de conformidad con el artículo 59 número 2 LF.78 El derecho consuetudinario internacional y los principios generales del derecho tienen validez en el derecho alemán por virtud del mandato legal contemplado en el artículo 25 LF.79 Para la perspectiva dualista, el derecho internacional, en principio, no produce ningún efecto en el ámbito jurídico nacional. Por lo general, no es común que se declare la nulidad de una ley o de otro acto jurídico nacional porque viole el derecho internacional. Sólo en forma excepcional, el derecho internacional genera de manera directa derechos y deberes respecto de los individuos. Esto se aplica especialmente a las normas de los derechos humanos y de la jurisdicción penal de los crímenes de guerra. Los tribunales para la ex Yugoslavia y Rwanda (así como el Estatuto de la Corte Penal Internacional) son manifestaciones de un intento de imponer deberes de conducta elementales a los individuos a través de los mecanismos sancionatorios del derecho internacional. Por el contrario, en el plano interestatal existen deberes del derecho internacional, independientemente del derecho nacional. De este modo, ningún Estado puede objetar una obligación contemplada en un tratado, que colinde con su derecho interno. Esto se deriva del artículo 27 CVT: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Por otra parte, en el dualismo moderado se deben tener en cuenta las relaciones bilaterales entre el derecho internacional y el derecho interno. Dentro de éstas, se encuentra que las violaciones evidentes en contra del derecho nacional en la celebración de un tratado internacional, sólo de manera excepcional, pueden ser tenidas en cuenta por el derecho internacional (artículo 46, CVT).80 78 Artículo 59 (2) Los tratados que regulan las relaciones políticas de la federación o se refieren a materias de la legislación federal requieren la aprobación o intervención, a través de una ley federal, de los respectivos órganos competentes de legislación federal. A los convenios administrativos se aplicarán por analogía las disposiciones relativas a la administración. 79 Artículo 25. Las normas generales del derecho de gentes constituyen parte integrante del derecho federal, tendrán primacía sobre las leyes y crearán derechos y deberes de modo inmediato para los habitantes del territorio federal. 80 Artículo 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado

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Adicionalmente, algunos ordenamientos le atribuyen a las normas del derecho internacional un rango especial. Esto se aplica, por ejemplo, a la Ley Fundamental alemana que subordina las leyes federales a las reglas generales del derecho internacional (artículo 25 LF). En varios ordenamientos jurídicos se aplican el principio de la interpretación de las leyes y otras disposiciones nacionales de conformidad con el derecho internacional con el objeto de evitar los conflictos entre el derecho nacional y el derecho internacional. En el caso de los conflictos de normas que aún persisten, prevalece desde la perspectiva del derecho nacional, el derecho interno. Por el contrario, una corte internacional aplicará el derecho internacional. Ejemplo: en el caso (completamente hipotético) en que la República Federal de Alemania por virtud de una obligación contemplada en un tratado internacional, se encuentre obligada a extraditar un nacional, prevalecerá, desde el punto de vista de un juez alemán, la protección frente a la extradición contemplada en el artículo 16 número 2 LF.81 Para un tribunal internacional prevalece el deber internacional de proceder a la extradición. El conflicto entre ambas normas podría ser solucionado, desde la perspectiva del derecho internacional, mediante una modificación del tratado, y, desde la perspectiva del derecho nacional, modificando la Ley Fundamental. El Tribunal Federal suizo pronunció una interesante sentencia sobre la validez de un tratado a pesar de la violación de las disposiciones internas sobre competencia al momento de la celebración del tratado (que había sido aprobado por la Asamblea Federal: EuGRZ, 1995, p. 309). En opinión del Tribunal Federal suizo, el no cumplimiento de las disposiciones internas sobre competencia no afecta la validez de un tratado internacional. Esto tiene como consecuencia que el juez suizo tendrá que aplicar las disposiciones del tratado internacional. BIBLIOGRAFÍA: H. Kelsen, Die Einhaltung des Weltfriedens auf der Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923; K. J. Partsch, “Die Anwendung des Völkerrechts im innerstaatlichen Recht”, BDGVR, t. 6, como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. 81 Artículo 16. (2.) Ningún alemán podrá ser entregado al extranjero. Los perseguidos políticos gozarán del derecho de asilo.

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1964, pp. 13 y ss.; D. Thürer, “Völkerrecht und Landesrecht”, SZIER, 9 (1999), pp. 217 y ss.; H. Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, 1899. B. Validez del derecho internacional en el derecho interno a. Significado de la validez interna del derecho internacional Con la validez interna del derecho internacional se quiere indicar, principalmente, la aplicabilidad interna de las reglas del derecho internacional. Esto implica, por lo general, que el derecho internacional lo pueden aplicar los órganos nacionales (como también el derecho nacional). En el caso de los tratados internacionales que tienen validez interna (por ejemplo, con fundamento en una ley aprobatoria), se deriva la aplicabilidad interna de su contenido. Si las disposiciones de un tratado internacional por la certeza de su contenido, pueden ser aplicadas por las cortes y autoridades nacionales, se habla de una aplicabilidad directa. Este tipo de tratados se conoce en lenguaje angloamericano como self-executing. Tales normas contemplan, por ejemplo, tratados con claras disposiciones sobre la libertad de establecimiento, sobre la extradición o sobre la doble tributación. Otra cosa ocurre en el caso de las disposiciones de un tratado que deben ser desarro lladas a través de medidas internas (por ejemplo, las disposiciones sobre simples obligaciones de emprender un esfuerzo, o las cláusulas generales de dar una especial consideración o de promoción). Ocasionalmente, se tiene que diferenciar al respecto si en el caso de una disposición del tratado, que se puede aplicar directamente, ésta puede ser invocada también por los individuos ante las cortes o autoridades (aplicabilidad directa en sentido estricto). Por tanto, se tendrá que analizar mediante la interpretación si el tratado internacional puede servir de fundamento a derechos individuales. De conformidad con la jurisprudencia alemana, por ejemplo, una persona que debe ser extraditada a otros Estados no podrá apelar a que la reciprocidad acordada en el tratado no se está garantizando (BGHSt, 30, 55 [62 y ss.]). La validez interna del derecho internacional no se agota, sin embargo, en la ejecución de las normas del derecho internacional. A la validez interna del derecho internacional pertenecen también los órganos nacionales, las leyes y otras

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disposiciones del derecho interno se tienen que interpretar en concordancia con las disposiciones del derecho internacional. b. Fundamento y rango de la validez en el derecho interno Desde la perspectiva de los Estados, el derecho internacional puede ser aplicado por los órganos estatales y por los individuos sólo con fundamento en una norma del derecho nacional (constitución, ley o derecho consuetudinario). En el Reino Unido, por ejemplo, el derecho internacional general (derecho consuetudinario y principios generales del derecho) se aplica por virtud del derecho consuetudinario, como parte del derecho inglés (sobre la máxima: “The law of the nations in full extent is part of the law of England”: la ley de las naciones es en toda su extensión la ley de Inglaterra, Lord Mansfield in Triquet vs. Bath [1764], 3 Burr. 1478). En Alemania, el artículo 25 de la Ley Fundamental contempla una norma de validez plena para las reglas generales del derecho internacional, como elemento constitutivo del derecho federal. Los tratados internacionales se aplican de conformidad con el artículo 59 número 2 de la Ley Fundamental, de conformidad con el acto de aprobación del derecho alemán (ley o decreto). De acuerdo con el derecho constitucional, los Estados determinan el rango de las normas del derecho internacional en el derecho nacional. De conformidad con el artículo 25 de la Ley Fundamental, las reglas generales del derecho internacional prevalecen sobre las leyes federales. Los tratados internacionales tienen en Alemania el rango del respectivo acto de aprobación. Las Constituciones de Francia, Holanda y de los Estados Unidos colocan a los tratados aprobados mediante ley parlamentaria sobre las leyes. Algunas Constituciones le atribuyen a los tratados, incluso, un rango constitucional. En algunos países iberoamericanos los tratados sobre derechos humanos se deben tener en cuenta para la interpretación de la constitución. c. Clases de validez interna del derecho internacional Las clases de validez interna del derecho internacional se pueden construir en formas diferentes. De conformidad con la doctrina de la transfor-

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mación, el derecho internacional obtiene validez interna al ser transformado en derecho nacional a través de un mandato nacional que ordena su entrada en vigencia (por ejemplo, una ley aprobatoria de un tratado internacional), y de este modo se aplica como derecho nacional. De acuerdo con la doctrina de la ejecución, por el contrario, el mandato de validez interna conduce únicamente a que las normas del derecho internacional deben ser aplicadas por los órganos nacionales (ejecución), sin que pierdan por esto su carácter de derecho internacional. La Corte Constitucional Federal parece tender en la actualidad (abandonando la antigua jurisprudencia y en concordancia con la doctrina vigente) hacía la doctrina de la ejecución (BVerfGE 90, 286 [364]). En la práctica, la controversia teórica vinculada a esto tiene tan sólo un significado bastante modesto. En efecto, hoy en día, los principales representantes de las dos teorías llegan a los mismos resultados en los puntos decisivos. De este modo, se ha aceptado la idea de que los tratados de derecho internacional se tienen que interpretar por los órganos nacionales de acuerdo con las reglas del derecho internacional y de que un tratado internacional se aplicará internamente sólo en tanto que siga teniendo validez internacional para las partes. A la controversia teórica se le ha dado importancia ante todo en el derecho continental europeo. En la Gran Bretaña y en los Estados Unidos se aplica el derecho internacional (con excepción de los tratados de derecho internacional), con fundamento en las reglas del derecho consuetudinario como parte del derecho nacional (incorporación). En el derecho anglo-americano, los tratados internacionales requieren de un fundamento especial para su validez. De ahí que, en Gran Bretaña, el contenido del tratado sea adoptado en un acto legislativo especial (legislación paralela). BIBLIOGRAFÍA: C. Economides, The Relationship between International and Domestic Law, 1993; T. Franck/G. H. Fox (ed.), International Law Decisions in National Courts, 1996; H. Kelsen, “Die Einheit von Völkerrecht und staatlichem Recht”, ZaöRV, 19 (1958), pp. 234 y ss.; D. Thürer, “Völkerrecht und Landesrecht”, SZIER, 9 (1999), pp. 217 y ss.; H. Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, 1899; L. Wildhaber y S. Breitenmoser, “The Relationship between Customary International Law and Municipal Law in Western European Countries”, ZaöRV, 48 (1988), pp. 163 y ss.

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C. Ley Fundamental y derecho internacional a. El derecho internacional en el ordenamiento legal alemán La orientación favorable hacia el derecho internacional es un elemento esencial de la Ley Fundamental alemana. La Ley Fundamental se ha declarado partidaria en forma pronunciada de una “apertura estatal” y de la cooperación internacional. Esa apertura del ordenamiento constitucional alemán va más allá de la consideración de la creciente interdependencia internacional de los Estados del mundo, y de la interdependencia de los modernos Estados industrializados. El acento del valor de los tratados internacionales y la inclusión de las formas de organización supranacional de la cooperación internacional dejan de lado también las preocupaciones, que surgieron después de la caída del Tercer Reich, de crear las bases formativas para que Alemania pudiera ingresar nuevamente en la comunidad de Estados como miembro activo. La aceptación que tiene el derecho internacional en el ordenamiento constitucional alemán se origina de la visión general que se encuentra en varias disposiciones de la Ley Fundamental. El preámbulo subraya la obligación de servir al “mundo libre”. En el artículo 1o. número 2 de la Ley Fundamental reconoce “los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.” Esto significa en todo caso que los estándares de los derechos humanos del derecho consuetudinario imperativo son uno de los elementos centrales de la existencia del orden constitucional alemán (véase también, TCF 84, 90 [120 y ss.]). El precepto del artículo 9o., número 2, de la Ley Fundamental prohíbe las asociaciones que “vayan dirigidas contra el orden constitucional o contra la idea del entendimiento entre los pueblos”. La transferencia de derechos soberanos a los organismos internacionales la posibilita el artículo 24 número 1 de la Ley Fundamental.82 Esa disposición sirvió de fundamento para la integración en las Comunidades Europeas. Entre tanto, con el nuevo “artículo europeo” (artículo 23) se ha creado una base constitucional especial para la entrada a la Unión Eu82 Artículo 24 [Instituciones interestatales]. (1) La Federación puede transferir, por vía legislativa, derechos de soberanía a instituciones interestatales.

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ropea y la aceptación de sus posteriores desarrollos. En la disposición del artículo 24 número 2 de la ley fundamental se prevé la vinculación de Alemania a un “sistema reciproco de seguridad colectiva”. Con base en este artículo se apoyó en principio la participación de Alemania en las Naciones Unidas. Adicionalmente, el artículo 24, número 2 de la ley fundamental, cubrió también la entrada de Alemania en la OTAN, que “mutó” en un sistema de seguridad colectiva, y a la Unión Europea Occidental. La adhesión a los convenios sobre una jurisdicción internacional, de conformidad con el artículo 24, número 3 de la ley fundamental, no se ha podido llevar a cabo todavía ya que hasta el momento no se ha creado un sistema que contemple una jurisdicción obligatoria de este tipo. La disposición del artículo 25 de la ley fundamental83 transformó las reglas generales del derecho internacional en derecho federal. La disposición de la República Federal de Alemania a la paz, encuentra expresión de manera especial en el precepto del artículo 26 de la Ley Fundamental, que en el numeral 1 prohíbe los actos de agresión.84 La aceptación del derecho internacional en la Ley Fundamental despliega sobre las disposiciones constitucionales individuales un significado normativo. Es así como las leyes se deben interpretar en lo posible en concordancia con las obligaciones del derecho internacional contraídas por la República Federal de Alemania. Se aplica la presunción de que el legislador no quiere contravenir las obligaciones del derecho internacional (TCF 74, 358 [370]). El Tribunal Constitucional Federal ha ido un paso más adelante en el caso del cumplimiento de la Convención Europea de derechos Humanos. Ha vinculado a la Ley Fundamental el principio de la interpretación de conformidad con los derechos humanos: “Para la interpretación de la Ley Fundamental se debe tener en cuenta también el contenido y estado de desarrollo de la Convención Europea de Derechos Humanos” (TCF 74, 358, sobre el significado de la presunción de inocencia en el proceso penal). 83 Artículo 25. Derecho internacional y derecho federal. Las reglas generales del Derecho internacional público son parte integrante del Derecho federal. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal. 84 Artículo 26. Prohibición de preparar una guerra de agresión (1) Los actos susceptibles de perturbar la convivencia pacífica de los pueblos y realizados con esta intención, especialmente la preparación de una guerra de agresión, son inconstitucionales. Serán reprimidos penalmente.

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El deseo de evitar que la República Federal de Alemania vaya en contra de las obligaciones del derecho internacional caracteriza el alcance del control de las decisiones judiciales en la aplicación de las leyes ordinarias. Al respecto, La Corte Constitucional Federal ha expresado: En el marco de su jurisdicción, la Corte Constitucional Federal debe tener en cuenta de manera especial que tiene la posibilidad de prevenir o de eliminar las violaciones al derecho internacional que se dan en el caso de la incorrecta aplicación o de la no aplicación de las normas del derecho internacional por parte de las cortes alemanas, y que pueden generar para la República Federal de Alemania una responsabilidad de derecho internacional. Esto puede exigir, en los casos individuales la necesidad, una revisión amplia” (TCF 58, 1 [34]-Eurocontrol). También es interesante que la jurisprudencia alemana justificó la sanción retroactiva de las muertes ocurridas en la frontera alemana en ‘los casos del muro’ al establecer que las instrucciones de disparar que se habían dado en la RDA, violaban los derechos humanos garantizados en el derecho internacional (BGHSt 39, 1 [15 ss.]; TCF 95, 96 [135 f.]).

b. Reglas generales del derecho internacional como parte del derecho internacional (artículo 25 LF) El artículo 25 de la Ley Fundamental es el precepto central para la vinculación del derecho internacional en el espacio jurídico interno: “Las reglas generales del derecho internacional público son parte integrante del derecho federal. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”. Como “reglas generales del derecho”, en el sentido del artículo 25 frase 1 de la Ley Fundamental, se comprende el derecho consuetudinario internacional y los principios generales del derecho. El artículo 25 frase 1 de la Ley Fundamental actúa como una clase de “puerta” a través de la cual las reglas generales del derecho internacional influyen en el espacio jurídico interno, y le da validez a esas reglas en la República Federal. De conformidad con el artículo 25 frase 2 de la Ley Fundamental, prevalecen las reglas generales del derecho internacional sobre las leyes (federales). La interpretación de esa disposición es discutible. De conformidad con una interpretación bastante amplia, que se apoya también en una interpretación histórica de la norma, las reglas generales del derecho inter-

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nacional tienen incluso un rango superior que la Ley Fundamental. No obstante, el hecho de que el legislador, al momento de modificar la Constitución pueda derogar por completo el artículo 25 de la Ley Fundamental, se opone a la anterior interpretación (ver el artículo 79, número 3, LF).85 De conformidad con otra interpretación, que no va tan lejos como la anterior, las reglas generales del derecho internacional tienen cada vez más, rango internacional. Una tercera opinión se ha impuesto. Esta se orienta en el tenor de la Ley Fundamental y coloca las reglas generales del derecho internacional sobre las leyes federales ordinarias, pero por debajo de las normas de la Ley Fundamental. En todo caso, no será aplicable una ley federal ordinaria que contraviene una regla general del derecho internacional. La Corte Constitucional Federal ha concluido del artículo 25 LF: “que las autoridades y las cortes de la República Federal de Alemania, en principio, se encuentran impedidas para interpretar y aplicar el derecho interno en un forma que viole las reglas del derecho internacional” (TCF 75, 1 [19]). De conformidad con el artículo 25, frase 2 de la Ley Fundamental, las reglas generales del derecho internacional producen directamente derechos y deberes para los habitantes del territorio federal. De ahí se origina en principio el que los individuos, en todo caso, puedan invocar las reglas del derecho internacional, que sirven específicamente a la protección de los individuos (como la prohibición de las torturas u otras normas para la protección de los derechos humanos). Por el contrario, el derecho internacional reconoce también la existencia de deberes que se dirigen de manera directa a los individuos. En este sentido, la prohibición de determinados crímenes de guerra de conformidad con el artículo 25 de la Ley Fundamental, crea deberes a los individuos en particular. Adicionalmente, algunos doctrinantes del derecho constitucional derivan del artículo 25 de la Ley Fundamental un “cambio de destinatarios”: De acuerdo con éstos, de las normas del derecho internacional también deben originarse derechos y deberes para los individuos, aun cuando estas disposiciones se dirigen, en el plano internacional, sólo a los Estados y no a los individuos (por consiguiente, por su contenido, estas normas 85 Artículo 79 [Reforma de la Ley Fundamental] (3) No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1o. y 20.

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pueden ser tenidas en cuenta por los individuos, como por ejemplo, los derechos de paso en el derecho internacional marítimo). La jurisprudencia niega esta clase de trasformación de las reglas dirigidas al Estado en derechos y deberes de los individuos. De acuerdo con esto, el artículo 25 LF tiene simplemente carácter declarativo. Se aplica sólo a las normas del derecho internacional, que se dirigen a los individuos. (TCF 46, 342 [362 y ss.]). De conformidad con esa interpretación del artículo 25 LF, como simplemente declarativo, ante un tribunal alemán los individuos no podrán derivar un derecho subjetivo de una regla del derecho internacional. Un ejemplo de esto fue el secuestro de un criminal que se había refugiado en otro Estado, que fue sacado de allí y llevado a la Republica Federal de Alemania por las autoridades alemanas, violando la territorialidad extranjera. En este caso el no respeto a la territorialidad viola únicamente los derechos del Estado extranjero, pero no los del criminal secuestrado (véase al respecto nuestro apartado 23. 3). La compensación la podrá solicitar, por tanto, sólo el Estado cuyos derechos hubieren sido objeto de una violación. (BVerfG, NJW, 1986, p. 1427; BGH, MDR, 1987, p. 427). En tiempos recientes, el Tribunal constitucional Federal se ha ocupado cada vez más de las reglas generales del derecho internacional en el sentido del artículo 25 de la LF. En relación con la persecución penal de los espías de la RDA, el Tribunal Constitucional Federal encontró que no se habían violado las reglas generales del derecho internacional, por el hecho de que se hubiera ampliado el alcance de la jurisdicción penal de la República Federal de Alemania a las actividades del servicio secreto de la RDA (TCF 92, 277 [317 y ss.]). La disposición del artículo 25 de la Ley Fundamental no contempla una garantía de los derechos fundamentales. Se tiene que analizar, sin embargo, si un acto de soberanía al que se le atribuye una violación de las reglas generales del derecho internacional dará lugar a una violación del artículo 2o., número 1, LF (libertad de acción) o de un derecho fundamental en especial. Algunas decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán se pueden interpretar en ese sentido: La decisión jurisdiccional que le impone una carga a un individuo, y que se basa en una disposición del derecho nacional que contraviene el derecho internacional general, o en una interpretación y aplicación de una

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disposición del derecho interno incompatible con el derecho internacional general, viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad protegido en el artículo 2o., número 1, LF (TCF, NJW 1986, p. 1425 [1426]-Pakelli).

En los casos en los que la existencia o el contenido de una regla general del derecho internacional es dudosa, el artículo 100 número 2 LF le atribuye a la Corte Constitucional Federal una competencia especial: “Si en el curso de un litigio hubiera dudas acerca de si una regla de derecho internacional es parte integrante del derecho federal y fuente directa de derechos y deberes para el individuo (artículo 25), el tribunal recabará la decisión de la Corte Constitucional Federal”. Cuando una corte hace caso omiso de ese deber de consulta, viola el derecho a un juez determinado por ley (artículo 101, núm. 1, frase 2, LF).86 c. Tratados internacionales Para la celebración de tratados internacionales por parte de la federación y para el traslado del contenido del tratado al derecho interno, se aplica la disposición del artículo 59, número 2, LF. Esta disposición reglamenta la formación de la voluntad para la entrada en vigencia de un tratado. Para la celebración de determinados tratados, vincula a los órganos encargados de las relaciones exteriores a la colaboración del órgano legislativo federal. La celebración de un tratado internacional se encuentra vinculada a la aprobación parlamentaria en dos casos: por una parte, en el caso de los tratados que reglamentan las relaciones políticas de la federación (artículo 59, número 2, LF, primera alternativa) así como en el caso de los tratados con un “contenido legislativo” (artículo 59, número 2, LF, segunda alternativa). Los tratados “políticos” son sólo acuerdos de derecho internacional, que son de especial significado para la posición de la República Federal de Alemania dentro de la comunidad de Estados (TCF 1, 372 [380]). Se trata, por tanto, de tratados que se refieren directamente a la existencia del Estado, su independencia o que afectan su pertinencia en la comunidad de Estados, dentro de éstos se encuentran por ejemplo los tratados de paz, los tratados de asociación militar o de desarme, así como 86 Artículo 101. Prohibición de tribunales de excepción (1) No están permitidos los tribunales de excepción. Nadie podrá ser sustraído a su juez legal.

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las modificaciones considerables de un territorio Estatal. Ejemplos concretos son, por ejemplo, la Carta de la ONU o el Tratado de Moscú sobre la reglamentación definitiva en relación con Alemania (1990). En el caso de tratados que se refieren “a materias de la legislación federal” (artículo 59, número 2, LF, segunda alternativa) no se trata de la distribución de las competencias legislativas de la Federación y de los Estados, sino de la relimitación de la legislación y la administración. Será decisivo al respecto “si en el caso en concreto se requiere un acto ejecutivo con la colaboración de las corporaciones legislativas” (TCF 1, 373 [388]). Materia de la legislación en ese sentido es el contenido del tratado siempre y cuando con el tratado se creen obligaciones que sólo pueden cumplirse con un acto del legislativo. Detrás del requisito de la aprobación parlamentaria se encuentra la reflexión de que los órganos del ejecutivo no pueden contraer obligaciones en nombre de la República Federal de Alemania, que ellos mismos no puedan cumplir por virtud de sus propias competencias. La reserva de aprobación parlamentaria se aplica a todos los tratados que se dirigen a una modificación de la situación legal o que simplemente requieren de un acto legislativo (por ejemplo, los tratados de extradición o algunos acuerdos sobre cooperación judicial internacional que implican una modificación del derecho procesal interno). La ley de aprobación parlamentaria determina también el rango que tienen las disposiciones del tratado que se aplican internamente. Los tratados internacionales, cuyo contenido requiere de una ley aprobatoria de conformidad con el artículo 59, número 2, LF, tienen el rango de esa ley aprobatoria. Ellas prevalecen sobre el ordenamiento jurídico de la Federación y de todos los Estados. En relación con otras leyes federales prevalece la norma especial sobre la norma general, y la disposición posterior sobre la anterior. Los convenios administrativos de conformidad con el artículo 59, número 2, LF son aquellos acuerdos de derecho internacional que no regulan ningún tipo de relación política y que para su ejecución interna tampoco requieren de un acto de las corporaciones legislativas (TCF 1, 372 [390]). Bastante discutible es si los actos unilaterales del ejecutivo, como la terminación de un contrato y la declaratoria de una reserva, requieren de

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la aprobación parlamentaria debido a sus efectos sobre el contenido o la duración de un tratado. La opinión prevaleciente sigue el tenor del artículo 59, número 2, LF, y considera la aprobación parlamentaria sólo para la celebración de los tratados que lo requieren. Se discute, también, hasta qué punto el gobierno federal en colaboración con otras partes puede desarrollar dinámicamente un tratado. En la sentencia Somalia, la opinión del Tribunal Constitucional Federal alemán consignada en la sentencia, le atribuyó ciertos limites al gobierno federal en la posibilidad de establecer nuevos derechos y deberes para la República Federal de Alemania a través de las actuaciones legales en el marco de los tratados existentes, sin que se requiriera de la aprobación parlamentaria, en tanto que las partes no tengan el deseo de modificar el tratado (TCF 90, 286 [360 y ss]). Esto es válido, principalmente, para una interpretación dinámica del tratado en acuerdo con el gobierno de la otra parte o para la justificación de una práctica nueva; en todo caso, acordada que se relacione con la aplicación del tratado. La opinión expuesta en la sala que tomó la decisión en el Tribunal Constitucional alemán, por el contrario, quiso vincular al legislador en el desarrollo de un nuevo concepto de tratado en lo que respecta a la clara justificación de nuevos deberes (TCF 90, 286 [375]). En la controversia orgánica sobre el “nuevo concepto” de la OTAN, la Corte Constitucional Federal alemán encontró que la colaboración del gobierno federal en el desarrollo conjunto de las labores de la OTAN con el objetivo de lograr la pacificación de la región, no requería la aprobación exigida para una modificación del tratado, porque lo que estaba ocurriendo era una expresión de la voluntad de los Estados miembros de cumplir con las obligaciones del tratado (TCF 104, 151 y ss.]). Para evitar los conflictos entre el ámbito jurídico nacional y los deberes del derecho internacional, se aplica el principio de que las leyes, en lo posible, deben estar en concordancia con los tratados internacionales: Las leyes también se tienen que aplicar e interpretar en concordancia con las obligaciones internacionales de la República Federal de Alemania, especialmente cuando éstas son expedidas con posterioridad a los tratados internacionales que se encuentran vigentes; por tanto, no se puede aceptar que el legislador, a menos que esto no se haya manifestado claramente, se aparte de las obligaciones internacionales de la República Federal de Alemania, o que posibilite la violación de tales obligaciones (TCF 74, 358 [370]).

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BIBLIOGRAFÍA: A. Bleckmann, Grundgesetz und Völkerrecht, 1975; K. Doehring, Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts und das deutsche Verfassungsrecht, 1963; R. Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 2a. ed. 1994; M. Herdegen, “Völkerrechtliche Restitutionspflichten und ihre Wirkungen im innerstaatlichen Recht”, NJW, 1988, pp. 593 y ss.; W. Rudolf, Völkerrecht und deutsches Recht, 1967; M. Schweitzer, Staatsrecht III. Staatsrecht, Völkerrecht, Europarecht, 7a. ed. 2000; H. Steinberger, “Entwicklungslinien in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu völkerrechtlichen Fragüen”, ZaöRV, 48 (1988), pp. 1 y ss.; K. Vogel, “Die Verfasungsentscheidung des Grundgesetzes für eine internationale Zusammenarbeit, Recht und Staat”, Cuaderno 292/293 (1964). D. Orden estatal “internacionalizado” Dentro de esta tendencia predominante del desarrollo del derecho internacional se encuentra cada vez más que el ordenamiento legal básico de los Estados y de las entidades similares a los Estados, se redimensiona con base en el derecho internacional. Esto ha llevado a hablar de una “internacionalización” de las constituciones nacionales. Al respecto la historia constitucional alemana ofrece un ejemplo: la ya extinta reserva legal de los aliados, la cual se encontraba por fuera del ámbito de intervención del legislador alemán, y servía de corsé al orden constitucional alemán (véase el artículo 2o. de “Tratado de Alemania” de 1952, BGBl., 1955, II, p. 305). Recientemente, estos procesos de internacionalización se encuentran relacionados con la participación de las Naciones Unidas y otros Estados en la pacificación de los conflictos internos, que actúan como una forma de poderes garantizadores de los acuerdos internacionales con contenido constitucional. Un ejemplo bastante característico es el acuerdo de Dayton, que determina las estructuras constitucionales de Bosnia Herzegovina en un tratado de derecho internacional (ILM, 35, 1996, p. 170 y ss.). Una faceta bastante interesante de la internacionalización de la Constitución de Bosnia Herzegovina la constituye el decreto de modificación constitucional (suscrito por los representantes del pueblo, que tenían la competencia para hacerlo, pero que fue bloqueado por una cámara del Parlamento) mediante el cual se le asignaba al alto representante, que de

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conformidad con el Acuerdo de Dayton era la autoridad suprema, la responsabilidad para la modificación de los aspectos civiles del acuerdo, y que había sido introducido por un grupo de Estados con la aprobación del Consejo de Seguridad de la ONU (véase “Decision on Constitutional Amendments in the Federation”, 19, 4, 2002, www.ohr. int/decisions). La mezcla de los elementos de derecho internacional y de derecho constitucional se puede observar también en los acuerdos entre el gobierno de Guatemala y los movimientos alzados en armas (ILM, 36, 1997, pp. 258 y ss.; véase sobre el proceso de pacificación de El Salvador, parcialmente internacionalizado: United Nations Blue Books Series IV, The United Nations and El Salvador, 1995). En este contexto se encuentran, además, los acuerdos entre Israel y la Organización para la Liberación de Palestina OLP, sobre el Territorio Autónomo de Palestina en Westbank y la Franja de Gaza (véase nuestro apartado 7). También se puede citar el Acuerdo de París para la pacificación de Camboya de 1991, el cual ha influido permanentemente en el desarrollo constitucional del país (BGBl., 1994, II, p. 543). BIBLIOGRAFÍA: M. Cox, “The Dayton Agreement in Bosnia and Hercegovina: A Study of Implementation and Strategies”, BYIL, 69 (1998), p. 201; R. Grote, “The United Nations and the Establishment of a New Model of Governance for Central America: The Case of Guatemala”, Max Planck Yearbook of United Nations Law 1998, pp. 239 y ss.; M. Herdegen, “Extrakonstitutionelle Grundnormen der deutschen Rechtsordnung?”, Staat und Recht, 39 (1990), pp. 697 y ss.; C. Tomuschat, “Between National and International Law: Guatemala’s Historical Clarification Commission”, Liber amicorum Günther Jaenicke, 1998, pp. 991 y ss.

CAPÍTULO IV SOBERANÍA DE LOS ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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23. Territorialidad y soberanía territorial . . . . . . . . . . . . .

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24. Territorio estatal, adquisición de territorios y ternacionalizados . . . . . . . . . . . . . . . A. Territorio estatal . . . . . . . . . . . . . . B. Adquisición del territorio . . . . . . . . . C. Territorios internacionalizados (Antártica)

in. . . . . . . .

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25. Jurisdicción personal y nacionalidad . . . . . . . . . . . . . A. Jurisdicción personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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territorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26. Poder reglamentario en el caso de asuntos con vinculos en el extranjero y conflictos de jurisdicción . . . . . . . . . . . . A. Puntos de contacto para el ejercicio del poder reglamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Conflictos de jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . .

199 199 207

27. Derecho de los extranjeros y protección diplomática . . . . . A. Estatus de permanencia de los extranjeros (incluyendo la entrada y terminación de la estancia) . . . . . . . . . . . B. Protección diplomática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Refugiados y derecho de asilo . . . . . . . . . . . . . . .

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28. La soberanía como un concepto jurídico . . . . . . . . . . .

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209 213 215

CAPÍTULO IV SOBERANÍA DE LOS ESTADOS 23. TERRITORIALIDAD Y SOBERANÍA TERRITORIAL Los conceptos de “soberanía territorial” y “territorialidad” se interrelacionan, aunque no tienen la misma cobertura. La soberanía territorial es el concepto más estrecho. Se relaciona con el territorio Estatal propiamente dicho. La soberanía territorial contempla la competencia exclusiva para desarrollar funciones estatales en el territorio estatal e incluye (al contrario de la territorialidad) el derecho de disponer del territorio. La expresión clásica del derecho de exclusividad vinculado a la soberanía territorial se encuentra en el laudo arbitral de Max Huber en el caso de la Isla de Palmas (1928): La soberanía en las relaciones entre Estados significa independencia. Independencia respecto de una porción del globo es el derecho de ejercer allí, con exclusión de cualquier otro Estado, las funciones de un Estado. El desarrollo de la organización nacional de Estados durante las ultimas centurias y, como corolario, el desarrollo del derecho internacional, han establecido este principio de la exclusiva competencia del Estado en relación con su propio territorio en forma tal que lo convierte en el punto de partida para solucionar la mayor parte de los cuestionamientos que conciernen a las relaciones internacionales (RIAA, II, p. 829).

La territorialidad significa la competencia exclusiva para adoptar actos de soberanía en un determinado territorio, que no requiere que el portador de la soberanía disponga de poder en el largo plazo. Un ejemplo lo constituye la transferencia de los new territories de Hong Kong por parte de China a la Corona Británica. En el caso de los antiguos territorios alemanes del Este, la independencia territorial respecto de Polonia y la Unión Soviética, con fundamento en el Tratado de Postdam, se convirtió 183

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posteriormente en una soberanía territorial plena con base en el Tratado de Moscú de 1990. El derecho internacional consuetudinario prohíbe a los Estados intervenir en el territorio de un Estado sin su autorización. Es así como el gobierno de la República Federal de Alemania tuvo que pedir la autorización del gobierno de Somalia para que las fuerzas de seguridad alemana pudieran proceder a la liberación del avión de Lufthansa que había sido secuestrado por terroristas en el aeropuerto de Mogadischu (1977). El ataque llevado a cabo por miembros del servicio secreto francés en contra del barco Rainbow Warrior de Greenpeace (en el marco de las protestas de Greenpeace en contra de los ensayos atómicos franceses) en un puerto neozelandés en 1985, es un caso flagrante de la violación de un territorio extranjero. Luego de un pronunciamiento arbitral del Secretario General de las Naciones Unidas, Francia tuvo que excusarse por el ataque violatorio del derecho internacional, y pagarle una alta indemnización a Nueva Zelanda (Rainbow Warrior Case (New Zealand vs. France), ILM, 26, 1987, p. 1346; véase M. Pugh, “Legal Aspects of the Rainbow Warrior Affair”, ICLQ, 36, 1987, pp. 655 y ss.). Las controversias entre ambos Estados sobre la sanción de los agentes franceses condujeron a otro proceso arbitral (ILR, 82, 1990, p. 499). En éste, Francia le pagó una indemnización a la familia de un ocupante del barco que murió en el ataque, y respondió por las prestaciones del seguro del barco. Finalmente, Francia y Greenpeace celebraron un acuerdo arbitral en el que fijaron el pago de una indemnización a la organización no gubernamental. La violación de la territorialidad de un Estado se da también cuando los organismos extranjeros secuestran personas con el objeto de juzgarlas penalmente en otro Estado. El ejemplo más conocido es el del secuestro del criminal nazi Eichmann en Argentina por parte de agentes israelíes (véase “District Court of Jerusalem”, ILR, 36, 1961, p. 5; Supreme Court of Israel, ILR, 36, 1961, p. 277). En algunas ocasiones las cortes nacionales han tenido que ocuparse de las reclamaciones por secuestros violatorios del derecho internacional (sobre el secuestro del Coronel Argoud en München por parte del servicio secreto francés véase “Tribunal de Casación Francés”, ILR, 45, 1972, p. 90; sobre el secuestro de un médico mexicano en los Estados Unidos, véase Supreme Court, U. S. vs. Alvarez-Machain, 504 U. S. 655, 1992; véase también TCF, NJW 1995, p. 651). De conformidad con el derecho internacional, las pretensiones en materia penal del Estado persecutor no se aplican a la viola-

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ción de la territorialidad de un Estado extranjero. Bajo reserva de las posteriores reclamaciones del Estado que sufre la violación, vale el aforismo: male captus, bene detentus. La soberanía territorial no es ilimitada. Más aún, los Estados se encuentran obligados a tener en cuenta para el ejercicio de los derechos territoriales soberanos con efectos transfronterizos, los intereses de los Estados vecinos. Los deberes de cuidado desempeñan un importante papel especialmente en el derecho internacional ambiental (véase apartados 51, 52). La soberanía territorial, al igual que la territorialidad, puede estar sometida a restricciones por diferentes motivos. Se deben considerar, en especial, las servidumbres como los derechos de transito, los derechos de estacionamiento de las tropas o las servidumbres de fronteras (por ejemplo, la estación de tren alemana en Basilea), las cesiones administrativas que sirven de fundamento a las competencias administrativas de otro Estado (ejemplo: la zona del Canal de Panamá hasta finales de 1999), así como el arrendamiento de un territorio. La territorialidad ofrece un punto de partida esencial para la determinación de los poderes reglamentarios estatales de conformidad con el principio de territorialidad. De acuerdo con éste, un Estado puede establecerle derechos y deberes a las personas que se encuentran en su territorio estatal, así como regular el estatus de las personas y las cosas en su territorio estatal. Además de esto, un Estado puede, hasta cierto punto, someter a su derecho una conducta por fuera de su territorio estatal, con el objeto de proteger determinados intereses del Estado. El principio de territorialidad, comprendido en el sentido amplio de la actual práctica de los Estados, permite también la reglamentación de sucesos en otros Estados con efectos en el territorio estatal propio (principio de los efectos). En los casos en que se le da una interpretación amplia al principio de los efectos se pueden dar graves conflictos de jurisdicción en el caso de asuntos con efectos en otros Estados (véase nuestro apartado 26. 2). BIBLIOGRAFÍA: M. Herdegen, “Die völkerrechtswidrige Entführung eines Beschuldigten als Strafverfolgungshindernis”, EuGRZ, 1986, pp. 1 y ss.; H. D. Reid, International Servitudes in International Law and Practice, 1932; M. N. Shaw, “Territory in International Law”, NYIL, 1982, pp. 61 y ss.; A. Verdross/B. Simma/R. Geiger, Territoriale Souveränität und Gebietshoheit, 1980.

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24. TERRITORIO ESTATAL, ADQUISICIÓN DE TERRITORIOS Y TERRITORIOS INTERNACIONALIZADOS

A. Territorio estatal Al territorio estatal pertenecen en principio las porciones terrestres (en el caso de los Estados, costeros la tierra en tanto que se encuentre en forma permanente sobre la línea de base mínima). La mayor parte de las actuales fronteras territoriales se han fijado mediante tratados o a través de la práctica estatal. En Latinoamérica, y mucho más en África, la determinación de las fronteras se lleva a cabo de conformidad con la doctrina del uti possidetis con base en las fronteras administrativas o externas de las antiguas colonias (véase CIJ, Case Concerning the Frontier Dispute, [Burkina Faso vs. Republic of Mali], ICJ Reports, 1986, p. 554. Un ejemplo de esto es la pertenencia del archipiélago de San Andrés (que se encuentra frente a las costas de Nicaragua) a Colombia, que se fundamenta, desde el punto de vista del derecho internacional, en una ordenanza de la Corona española de 1803, que determinaba el territorio del virreinato de la Nueva Granada. Esta ordenanza fue confirmada posteriormente mediante un tratado celebrado entre Colombia y Nicaragua. Mientras que en Latinoamérica esa doctrina no ha generado dificultades graves debido a la homogeneidad de los efectos que caracterizó al reino colonial español, acudir a las fronteras coloniales en África ha suscitado la creación artificial de fronteras con graves conflictos étnicos. En el caso de las fronteras fluviales la frontera corre, por lo general, por la mitad del lecho del río; para el caso de los ríos navegables sin embargo, por la mitad del canal (“camino del lecho”). Una serie de importantes ríos se encuentra sometida a un régimen de uso internacional. Dentro de éstos se encuentra, por ejemplo, el Rin. Es así como las Carta de Navegación del Rin de 1868 (Acta de Mannheim, BGBl, 1966, II, p. 561) garantiza la libre navegación en el Rin: La navegación fluvial en el Rin y sus afluentes desde Basilea hasta el mar, tanto cuesta arriba como cuesta abajo, debe ser permitida a las naves de todas las naciones, para el transporte de mercancías y personas, atendiendo a las disposiciones contempladas en este tratado y cumpliendo las normas de policía de carácter general necesarias para garantizar la seguridad (artículo 1o., número 1, Carta de Navegación del Rin).

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En ocasiones, es difícil determinar los limites cuando hay lagos internos. Es así como en el caso de gran parte del Lago de Constanza (“Obersee”) se discute si el territorio del lago se encuentra dividido (división real) entre Alemania, Austria y Suiza o si es un condominio de los tres Estados. Debido a que la reglamentación contemplada en el tratado se ocupa en la práctica de cuestiones de uso, más importantes, esta discusión desempeña en la actualidad un papel secundario. El territorio estatal comprende tanto las aguas internas (internal waters) como el mar territorial (territorial sea): “La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores y, en el caso del Estado archipelágico, de sus aguas archipelágicas, a la franja de mar adyacente designada con el nombre de mar territorial” (artículo 2o. número 1, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar). Las aguas internas van hasta la línea de base del mar costero. La línea de base orienta a lo largo de la costa en el caso de la línea de bajamar (véase nuestro apartado 31. B. a). Inicialmente, el derecho internacional consuetudinario reconocía únicamente en un mar territorial con una extensión de tres millas (el alcance de un disparo de cañón). En la actualidad, se reconoce una extensión de mar territorial de hasta 12 millas marítimas: “Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas marinas, medidas a partir de líneas de base determinadas de conformidad con esta Convención“ (artículo 3o., Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar). La República Federal de Alemania goza de un mar territorial con una extensión tradicional de tres millas marítimas. Sin embargo, en algunas partes del Mar del Norte, Alemania ha reivindicado entre 12 y 16 millas marítimas con el objeto de evitar los derramamientos de petróleo en esa parte del Mar del Norte (BGBl 1984, p. 1366). Esa petición es difícil de justificar en la medida en que sobrepasa las 12 millas marítimas. La soberanía territorial se extiende también al espacio aéreo, esto es a las columnas de aire sobre el territorio estatal. Sin embargo, la delimitación del espacio aéreo es difícil. La soberanía territorial sobre el espacio alcanza en todo caso hasta una altura en la que los aviones puedan volar (dependiendo de la forma de construcción, de 20-25 millas). No obstante, desde un punto de vista más amplio, el espacio aéreo de un Estado se extiende hasta una altura de por lo menos el alcance de la órbita terrestre de los satélites (cerca de 50-70 millas). Este punto de vista se apoya en

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una práctica estatal de varias décadas (desde que se puso en órbita el satélite “Sputnik” en 1957). Existen también algunas reflexiones que llegan hasta ampliar el espacio aéreo del territorio estatal a todo el resto de la atmósfera (hasta 10,000 millas). Cada vez más existe mayor consenso en establecer que el espacio aéreo de un Estado debe alcanzar por lo menos hasta una altura de 50 millas y que debe comenzar a partir de una altura de 80 millas del espacio terrestre. Se discute además, atendiendo al criterio de la territorialidad, si el posicionamiento de los satélites “geoestacionarios” requiere la autorización del respectivo Estado (en ese sentido la Declaración de Bogotá, adoptada por los ocho Estados ecuatoriales con profunda oposición de la comunidad de Estados) y si debe haber por lo menos un régimen legal especial para la órbita terrestre geoestacionaria. El Convenio de Chicago sobre la Aviación Civil Internacional de 1944 (BGBl., 1956, II, p. 442) contempla algunos principios básicos. En éste se divide entre tráfico aéreo regular y no regular. Al contrario del tráfico aéreo no regular, el desarrollo del tráfico aéreo regular se encuentra vinculado a una autorización especial del Estado sobre el que se sobrevuela (artículos 5o. y 6o.). Se discute si de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, un Estado puede atacar las aeronaves civiles que penetran ilegalmente en su espacio aéreo (atendiendo a la proporcionalidad de los medios). El ataque a un avión de pasajeros de Corea del Sur que perdió su curso, por parte de la Unión Soviética en 1983 fue ampliamente censurado por la comunidad de Estados. Una modificación del Convenio de Chicago de 1984 (artículo 3o. bis, inciso a)87 prohíbe el uso de armas en contra de las aeronaves civiles y obliga a los Estados parte, en caso de interceptación de estas aeronaves a no poner en peligro la seguridad de los pasajeros. Luego del ataque a una aeronave de pasajeros iraní (tomada en forma errónea como una aeronave militar) por parte de las fuerzas armadas americanas en 1988, los EEUU tuvieron que pagar a Irán cuantiosas indemnizaciones (ILM, 35, 1996, pp. 553 y ss.). 87 Articulo 3o. bis a) Los Estados contratantes reconocen que todo Estado debe abstenerse de recurrir al uso de las armas en contra de las aeronaves civiles en vuelo y que, en caso de interceptación, no debe ponerse en peligro la vida de los ocupantes de las aeronaves ni la seguridad de éstas. La presente disposición no se interpretará en el sentido de que modifica en modo alguno los derechos y las obligaciones de los Estados estipulados en la carta de las Naciones Unidas.

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BIBLIOGRAFÍA: J. Kokott y L. Gündling, “Die Erweiterung der deutschen Küstengewässer in der Nordsee”, ZaöRV, 45 (1985), pp. 675 y ss.; Petersen, Deutsches Küstenrecht, 1989; I. Schwartz, “Der gewohnheitsrechtliche Aspekt der Abgrenzungsfrage zwischen Luft- und Weltraum”, ZLW, 1988, pp. 228 y ss.; L. Weber, “Chicago Convention”, EPIL, t. 1, 1992, pp. 571 y ss. B. Adquisición del territorio Los fundamentos para la adquisición del territorio los constituyen la ocupación (adquisición originaria), la cesión (renuncia voluntaria a un territorio), la adquisición por prescripción luego de que se cumple un término, la adjudicación (la adjudicación por vía judicial o arbitral de un territorio estatal) y finalmente el aluvión. Anteriormente se aceptaba también la anexión (adquisición por la fuerza de un territorio) como título de adquisición. La ocupación constituye un título adquisitivo reconocido sólo en el caso de territorios abandonados (terra nullius). No obstante, desde la segunda mitad del siglo XIX esa forma de adquisición no se aplica en el caso de territorios con una población indígena que presenta un cierto grado de organización política (véase CIJ, Western Sahara Case, ICJ Reports, 1975, p. 12). Aquí se admite una adquisición derivativa (por ejemplo, mediante acuerdos con los propietarios del territorio soberano). En lo restante la ocupación presupone una dimensión mínima de efectividad y continuidad en el ejercicio del poder estatal (laudo arbitral Isla de Palmas, 1928, RIAA, II, pp. 829 y ss.: “El continuo y pacífico ejercicio de la autoridad estatal”). Se discute si la ocupación representa un título suficiente para la adquisición de las Islas Falkland por parte de la Gran Bretaña. Una investigación de la House of Commons británica sobre la cambiante historia de la isla bajo la larga dominación de la Gran Bretaña, que siempre fue discutida por Argentina y condujo a un dictamen terminante en el marco del derecho internacional (House of Commons, Foreign Affairs Committee, Session 1982-1983, Falkland Island, Minutes of Evidence, 17. 1. 1983). En la actualidad, la anexión (incorporación por medios violentos de un territorio) ha dejado de ser para la doctrina predominante del derecho

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internacional un título de adquisición idóneo. Con base en la prohibición de hacer uso de la fuerza contemplada en la Carta de la ONU (artículo 2o., número 4) se concluye que los desplazamientos territoriales haciendo uso de la fuerza no tienen validez. Ya desde antes de la Segunda Guerra Mundial se había desarrollado la conocida Doctrina Stimson del no reconocimiento de las modificaciones territoriales que se encontraran relacionadas con el uso de la fuerza violatorio del derecho internacional. En forma similar se expresó la declaración de Friendly-Relations de la Asamblea General de las Naciones Unidas (anexo GA/Res. 2625, XXV, UNYB, 1970, p. 788): “El territorio de un Estado no podrá ser objeto de adquisición por parte de otro como resultado de la amenaza o el uso de la fuerza. Una adquisición territorial resultante de la amenaza o del uso de la fuerza no podrá ser reconocida como legal”. Bastante problemáticas han sido las consecuencias de la anexión ilegal del Tibet por parte de China en 1950. En este caso, creció la disponibilidad de la comunidad occidental de Estados —junto con las preocupaciones por la seguridad de los estándares de derechos humanos y del estatus de autonomía de la población tibetana— de aceptar las pretensiones territoriales chinas sobre el Tibet. Problemas similares a los que plantea la anexión ilegal se presentaron cuando la República Turca creó a Chipre del Norte luego de la invasión turca. La creación de ese “Estado” con completa dependencia de Turquía no fue reconocida en la comunidad de Estados. Casos de cesión se encuentran, por ejemplo en la adquisición de Luisiana, Florida y Alaska por parte de los EEUU con fundamento en los acuerdos de traspaso celebrados con Francia, España y Rusia, así como en el negocio británico-alemán sobre la permuta de Helgoland por Zanzíbar en 1890. En ocasiones, existe la necesidad práctica de ampliar las reglas de un tratado a territorios que se encuentran bajo el dominio efectivo de un Estado, sin que se reconozca su pretensión territorial. La extensión de los acuerdos contemplados en los tratados a estos territorios no implica el reconocimiento automático de una pretensión territorial. En este sentido, no se puede interpretar, por ejemplo, la aplicación que hace la República Federal de Alemania en Jerusalén oriental del acuerdo entre Alemania e Israel sobre seguridad social, como un reconocimiento alemán de las pretensiones de Israel sobre la totalidad de Jerusalén. Más aún, este tipo de ampliación territorial para la aplicación del

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tratado a Jerusalén oriental está determinada sólo por motivos de protección del individuo (véase J. A. Frowein/S. Oeter, “Ost-Jerusalem und das deutsch-israelische Sozialversicherungsabkommen”, ZaöRV, 48, 1988, pp. 18 y ss.). Las obligaciones contempladas en los tratados sobre derechos humanos pueden vincular también por el simple hecho del dominio efectivo sobre un determinado territorio (en este sentido sobre la validez de las obligaciones contempladas en la Convención Europea de Derechos Humanos para Turquía con motivo de la ocupación de Chipre del Norte por parte de las tropas turcas: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Loizidou-Turkey, A, número 310, Rn. 64). Desde el punto de vista del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los ataques en contra de la República Federal de Yugoslavia en la primavera de 1999 no fueron suficientes para fundamentar una relación en los términos del artículo 1o. de la Convención Europea de Derechos Humanos (Bankovic, Belgien, ILM, 41, 2002, pp. 7 y ss). BIBLIOGRAFÍA: R. Dolzer, Der völkerrechtliche Status der Falkland-Inseln (Malvinas) im Wandel der Zeit, 1986; T. S. Rama Rao, The Legal Position of Tibet, Indian Yearbook of International Affairs, t. XVIII (1980), t. II, pp. 205 y ss.; G. Schmitz, Tibet und das Selbstbestimmungsrecht der Völker, 1998. C. Territorios internacionalizados (Antártica) La Antártica está sometida a un régimen internacionalizado, a pesar de las pretensiones territoriales de algunos Estados en forma individual. Argentina, Australia, Chile, Francia, Gran Bretaña, Nueva Zelanda y Noruega han reivindicado partes del territorio de la Antártica. Estas reivindicaciones han sido bastante discutidas en la comunidad de Estados. De acuerdo con la opinión más acertada, la Antártica es un territorio que carece de dueño (terra nullius). Por consiguiente, ninguno de los que pretenden el territorio ejerce un control efectivo. El Tratado de la Antártica, de 1968 (BGBl., 1968, II, p. 1518) limita la utilización de la Antártica a los fines pacíficos (artículo I).88 Las pretensiones terri88 Artículo I. 1. La Antártica se utilizará exclusivamente para fines pacíficos. Se prohibe, entre otras, toda medida de carácter militar, tal como el establecimiento de bases y fortificaciones militares, la realización de maniobras militares, así como los ensayos de toda clase de armas. 2. El presente tratado no impedirá el empleo de personal y equipo militares para investigaciones científicas o para cualquier otro fin pacífico.

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toriales se “congelan” y de este modo se mantienen suspendidas (artículo IV).89 La presentación de nuevas o más amplias reivindicaciones de territorio quedan igualmente excluidas. El Tratado de la Antártica tiene efectos respecto de los Estados que no sean parte del mismo. El Protocolo de Madrid sobre el tratado de la Antártica (BGBl., 1994, II, p. 2478), que hasta el momento no ha entrado en vigencia, tiene por objeto asegurar la conservación del medio ambiente. BIBLIOGRAFÍA: J. A. Kämmerer, Die Antarktis in der Raum-und Umweltschutzordnung des Völkerrechts, 1994; J. Podehl, Das Umweltschutzprotokoll zum Antarktisvertrag als Ergebnis der Verhandlungen über die Rohstoffnutzung in der Antarktis, 1993; R. Wolfrum, Die Internationalisierung staatsfreier Räume, 1984. 25. JURISDICCIÓN PERSONAL Y NACIONALIDAD A. Jurisdicción personal La jurisdicción personal (personal jurisdiction) ofrece los fundamentos para el reconocimiento del poder reglamentario del Estado sobre sus nacionales (y en un ámbito más limitado también sobre los extranjeros que se encuentran dentro de su territorio). Desde la perspectiva de la his89 Artículo IV. 1. Ninguna disposición del presente tratado se interpretará: a) como una renuncia, por cualquiera de las partes contratantes, a sus derechos de soberanía territorial o a las reclamaciones territoriales en la Antártica, que hubiere hecho valer precedentemente; b) como una renuncia o menoscabo, por cualquiera de las partes contratantes, a cualquier fundamento de reclamación de soberanía territorial en la Antártica que pudiera tener, ya sea como resultado de sus actividades o de las de sus nacionales en la Antártica, o por cualquier otro motivo; c) como perjudicial a la posición de cualquiera de las partes contratantes, en lo concerniente a su reconocimiento o no reconocimiento del derecho de soberanía territorial, de una reclamación o de un fundamento de reclamación de soberanía territorial de cualquier otro Estado en la Antártica. 2. Ningún acto o actividad que se lleve a cabo mientras el presente tratado se halle en vigencia constituirá fundamento para hacer valer, apoyar o negar una reclamación de soberanía territorial en la Antártica, ni para crear derechos de soberanía en esta región. No se harán nuevas reclamaciones de soberanía territorial en la Antártica, ni se ampliarán las reclamaciones anteriormente hechas valer, mientras el presente tratado se halle en vigencia.

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toria de su desarrollo, el poder estatal se fundamentó menos en el territorio y más en lo personal. En el marco de la jurisdicción personal, un Estado puede, con ciertos limites, reglamentar la conducta de sus propios nacionales aun cuando éstos se encuentren por fuera de su territorio (véase nuestro apartado 26. 1. b). En el caso de personas con doble nacionalidad, predomina el poder estatal efectivo, el cual por lo general se encuentra relacionado con el lugar donde la persona tenga su residencia permanente. BIBLIOGRAFÍA: M. Akehurst, “Jurisdiction in International Law”, BYIL, 46 (1972-1973), pp. 145 y ss.; A. Bleckmann, “Die Personalhoheit im Völkerrecht”, Gedächtnisschrift für W. K. Geck, 1989, pp. 79 y ss. B. Nacionalidad La nacionalidad sirve de fundamento de la estrecha y especial relación de derechos y deberes entre el Estado y sus nacionales. Los nacionales, en su totalidad, conforman una asociación de personas, la cual viene a constituir el Estado. Entre los nacionales y su Estado existe una relación de reciprocidad intensa de sometimiento al derecho por una parte y de otorgamiento de protección por la otra. De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, la nacionalidad constituye el presupuesto para el servicio militar obligatorio. Un Estado puede ejercer la protección diplomática, en principio, sólo respecto de sus propios nacionales, y no respecto de los extranjeros. Finalmente, un Estado no podrá desterrar a sus propios nacionales cuando ningún otro Estado se encuentra dispuesto a recibirlo. Desde el punto de vista del derecho constitucional, los derechos políticos de participación (por ejemplo, el derecho electoral activo y pasivo en el caso de las elecciones parlamentarias) se encuentran vinculados a la nacionalidad. Sin embargo en la Unión Europea existen tendencias que plantean excepciones: el derecho comunitario europeo extiende el derecho a elegir y ser elegible en el ámbito municipal y en el de las elecciones del Parlamento Europeo a los “ciudadanos extranjeros de la Union” (véase el artículo 19 del Tratado de la Comunidad Europea).90 90 Artículo 19, CE, 1. Todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Este derecho se ejercerá sin perjuicio de las modalidades que el

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De conformidad con la ley fundamental alemana determinados derechos sólo se aplican a los alemanes. El derecho penal diferencia también si el infractor y la victima son o no alemanes (véase § 7, números 1 y 2 del Código Penal).91 Finalmente, en Alemania y en la mayor parte de los Estados, los nacionales tienen un derecho ilimitado de salida y permanencia. Sólo los Estados pueden tener nacionales en el sentido del derecho internacional. Por el contrario, cada Estado debe tener sus propios nacionales y otorgarles, por tanto, una nacionalidad. La “ciudadanía de la Unión” (artículo 17, CE)92 permanece cualitativamente detrás de la nacionalidad. El derecho internacional le traslada adicionalmente a los Estados en forma individual los presupuestos para reglamentar la nacionalidad. De acuerdo con esto cada Estado determina cuándo alguien adquiere o pierde la nacionalidad. Sin embargo los Estados no pueden reglamentar sin restricción alguna. El derecho internacional contempla determinados criConsejo adopte, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo; dichas modalidades podrán establecer excepciones cuando así lo justifiquen problemas específicos de un Estado miembro. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 190 y en las normas adoptadas para su aplicación, todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Este derecho se ejercerá sin perjuicio de las modalidades que el Consejo adopte, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo; dichas modalidades podrán establecer excepciones cuando así lo justifiquen problemas específicos de un Estado miembro. 91 Código Penal §7 (1) El derecho penal alemán se aplica a los hechos cometidos en el exterior en contra de un alemán, cuando el delito se encuentra tipificado penalmente en el lugar donde se cometio el delito o cuando en el lugar de comisión del delito éste no se encuentra sometido a la jurisidicción penal. (2) Para otros delitos, que se cometan en el exterior, se aplica el derecho alemán cuando en el lugar donde se cometio el delito éste se encuentra tipificado penalmente o cuando en el lugar de comisión del delito no se encuentra sometido a la jurisidicción penal y cuando la persona que cometio el delito era alemán en el momento en que ocurrieron los hechos o luego de la comisión del delito se hizo alemán o era extranjero en el momento en que ocurrieron los hechos, estos ocurrieron dentro del territorio alemán,y a pesar de que la ley de extradición admite su extradición de conformidad con el tipo de delito, no fue extraditado porque la solicitud de extradición no fue interpuesta o fue denegada, o por que la extradición no es realizable. 92 Artículo 17. 1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional. 2. Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los derechos y sujetos de los deberes previstos en el presente Tratado.

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terios para el reconocimiento de la adquisición o pérdida de la nacionalidad. De acuerdo con éstos, un Estado sólo puede reclamar a un individuo como nacional cuando existe para ello un punto de contacto suficiente. De otra forma, sólo cuando no existe este punto de contacto, pueden los otros Estados no reconocer la nacionalidad (véase también la Convención Europea sobre la Nacionalidad de 1997, ETS, número 166). Para la adquisición de la nacionalidad existen dos principios reconocidos. De conformidad con el principio de la filiación (ius sanguinis) la nacionalidad se transmite por el padre o la madre. De acuerdo con el ius soli la nacionalidad se adquiere por haber nacido en un determinado territorio. El principio de la filiación se aplica en muchos Estados europeos y latinoamericanos. En los EEUU, la nacionalidad sigue el principio del ius soli. En el derecho alemán, el principio de la filiación es el predominante (§ 4 de la Ley de Nacionalidad). Desde la reforma de 1999 el derecho alemán sobre nacionalidad, se aparta de ese principio en favor de los niños de padres extranjeros nacidos en Alemania, si uno de los padres ha tenido, desde ocho años antes, residencia regular en Alemania y una autorización de permanencia o si posee desde tres antes años un permiso de permanencia sin límite temporal. En este caso, se combinan entre sí el principio del ius soli con el principio del ius sanguinis. La combinación de ambos principios (filiación y lugar de nacimiento) puede llevar a que una persona tenga varias nacionalidades (ejemplo: el nacimiento de un niño de padres alemanes en los EEUU). En algunos casos aislados, la aplicación estricta del principio del ius soli por parte del Estado patria de los padres puede conducir a que el nacimiento en el extranjero implique la pérdida de la nacionalidad. Luego del nacimiento se puede adquirir la nacionalidad a través de la nacionalización. Bastante problemático es el otorgamiento “obligado” de la nacionalidad sin la aprobación del interesado (por ejemplo, cuando una mujer adquiere automáticamente la nacionalidad al casarse con un nacional el otorgamiento automático de la nacionalidad cuando se adquiere un terreno). Esta clase de criterios, independientes de la voluntad, no tienen por qué ser reconocidos por los otros Estados. Para el ejercicio de la protección diplomática en el caso de una persona nacionalizada, la Corte Internacional exigió en el famoso caso Nottebohm un vínculo de carácter legitimante personal o territorial entre el

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Estado y el nacionalizado: una genuine connection (Nottebohm Case, [Liechtenstein vs. Guatemala], ICJ Reports, 1955, p. 4). En este caso se trataba de la protección diplomática de Liechtenstein para un antiguo ciudadano alemán, Nottebohm, que en 1905 había emigrado a Guatemala, y que en 1939 había adquirido la nacionalidad de Liechtenstein (perdiendo así la nacionalidad alemana). Al momento de la nacionalización en Liechtenstein, Nottebohm no tenía, con excepción de un hermano que vivía allí, ningún tipo de relación personal o de negocios con Liechtenstein. Durante la Segunda Guerra Mundial Nottebohm fue víctima de las medidas de guerra adoptadas por Guatemala. Debido a las supuestas violaciones al derecho internacional que esto implicaba, Liechtenstein hizo valer en favor de Nottebohm la protección diplomática. La Corte Internacional lo consideró inadmisible debido a que Liechtenstein le había otorgado a Nottebohm la nacionalidad sin que existiera una estrecha relación con Liechtenstein. De acuerdo con la Corte Internacional, la adquisición de la nacionalidad de Liechtenstein debía asegurarle a Nottebohm durante la Segunda Guerra Mundial el status de un nacional de un país neutral. Bajo esas circunstancias Guatemala no estaba obligada a objetar la nacionalidad de Liechtenstein. Las múltiples nacionalidades son indeseables, porque pueden implicar la existencia de derechos y deberes que se contraponen entre sí. Los problemas que surgen de allí se han contrarrestado, por ejemplo, con la Convención del Consejo de Europa sobre la Reducción de los Casos de Múltiple Nacionalidad y sobre Obligaciones Militares en caso de Múltiple Nacionalidad de 1963 (BGBl., 1969 II, p. 1953, véase también el artículo 21 de la Convención Europea sobre Nacionalidad de 1997). Motivos reconocidos para la pérdida de la nacionalidad son, por ejemplo, la solicitud de retiro de la nacionalidad, la adquisición de una nacionalidad extranjera, la entrada al servicio público o a las fuerzas armadas de otro Estado (véase sobre el derecho alemán de nacionalidad § 17 de la Ley de Nacionalidad). De bastante significado práctico es la pérdida de la nacionalidad alemana cuando un alemán que solicita la adquisición de una nacionalidad extranjera no tiene residencia en Alemania o una estadía permanente. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 protege frente a la pérdida arbitraria de la nacionalidad (artículo 15, apartado 2)93. La Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961 (BGBl., 93 Artículo 15. (2). A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.

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1977, II, p. 598) le prohíbe a los Estados parte retirar la nacionalidad por motivos raciales, étnicos, religiosos o políticos (artículo 9o.).94 El fenómeno de la apatridia es indeseable debido a las incertidumbres vinculadas a éste en el estatus de derecho internacional (por ejemplo para la protección diplomática), así como por la asimetría de derechos y deberes en el Estado de residencia. De acuerdo con la Convención para Reducir los Casos de Apatridia las personas, con el objeto de evitarla, deben adquirir la nacionalidad del Estado en el que se encuentran al momento del nacimiento o mediante la nacioanlización (artículo 1o.).95 Las personas jurídicas no tienen nacionalidad en sentido estricto, sin embargo “pertenecen a un Estado”. Esa pertenencia a un Estado constituye, a su vez, un punto de contacto para el ejercicio del poder reglamentario nacional. La pertenencia a un Estado para las personas jurídicas se determina con base en el lugar de constitución y del derecho que fundamenta la creación (teoría de la constitución, teoría de la incorporación) o de conformidad con la sede efectiva de administración (teoría de la sede). De acuerdo con ésta, las relaciones jurídicas de la persona jurídica se juzgan con base en el derecho que se aplica en el lugar donde ésta tiene su asiento. El derecho alemán sigue la teoría de la sede (BGHZ, 78, 318). Sólo en casos especiales, el Estado puede apoyar las competencias reglamentarias con base en las relaciones de poder al interior de la persona jurídica, principalmente la mayoría de capital de algunos nacionales (teoría del control). Como lo decidió la Corte Internacional en el caso Barcelona Traction, un Estado, con el objeto de hacer valer la protección diplomática, no puede invocar la posesión de una sociedad por parte de sus propios nacionales en el sentido de la teoría del control (Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited [Belgium vs. Spain], ICJ Reports, 1970, p. 3; véase nuestro apartado 27. B). Los buques tienen la “nacionalidad” del Estado de su pabellón (artículo 91 Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del 94 Artículo 9o. Los Estados contratantes no privarán de su nacionalidad a ninguna persona o a ningún grupo de personas, por motivos raciales, étnicos, religiosos o políticos. 95 Artículo 1o. (1) Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sería apátrida.

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Mar).96 Entre un buque y el Estado de su pabellón debe existir una relación estrecha (artículo 91, número 1 frase 3, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar). De ahí que se pueda impedir el acceso ilimitado a los pabellones que se otorgan sin el cumplimiento de todos los requisitos, esto es, al registro en Estados con estándares sociales y de seguridad más bajos. La fuerza de atracción de tales estándares reside en que las grandes flotas comerciales navegan bajo la bandera de Panamá y Liberia. En altamar se aplica la jurisdicción del Estado del pabellón (artículo 92, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar).97 Esa “jurisdicción del pabellón” comprende el registro y el control del buque (artículo 94, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar).98 Las aeronaves, en forma similar a los buques, se someten a la jurisdicción del Estado en el que se encuentren registradas. El Estado del registro puede ejercer su poder reglamentario (especialmente la jurisdicción penal) sobre los buques y aeronaves —por lo general a los que navegan o sobrevuelan en parte de su territorio Estatal— (véase por ejemplo, el § 4 del Código Penal Alemán).99 96 Artículo 91. 1). Cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho de enarbolar su pabellón. Los buques poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación auténtica entre el Estado y el buque. 2). Cada Estado expedirá los documentos pertinentes a los buques a que haya concedido el derecho a enarbolar su pabellón. 97 Artículo 92. 1) Los buques navegarán bajo el pabellón de un solo Estado y, salvo en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tratados internacionales o en esta Convención, estarán sometidos, en la alta mar, a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado. Un buque no podrá cambiar de pabellón durante un viaje ni en una escala, salvo en caso de transferencia efectiva de la propiedad o de cambio de registro. 98 Artíuclo 94. 1). Todo Estado ejercerá de manera efectiva su jurisdicción y control en cuestiones administrativas, técnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su pabellón. 2) En particular, todo Estado: a) Mantendrá un registro de buques en el que figuren los nombres y características de los que enarbolen su pabellón, con excepción de aquellos buques que, por sus reducidas dimensiones, estén excluidos de las reglamentaciones internacionales generalmente aceptadas, y b) Ejercerá su jurisdicción de conformidad con su derecho interno sobre todo buque que enarbole su pabellón y sobre el capitán, oficiales y tripulación, respecto de las cuestiones administrativas, técnicas y sociales relativas al buque. 99 § 4 El derecho penal se aplica, independientemente del derecho del lugar de comisión del delito, a los delitos que se cometan en un buque o aeronave que se encuentren autorizados a enarbolar el pabellón o la nacionalidad de la República Federal de Alemania.

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De acuerdo con el derecho internacional consuetudinario, en el caso de modificaciones del territorio no se da automáticamente un cambio automático de nacionalidad. Los habitantes del respectivo territorio estatal conservan en principio su antigua nacionalidad. En la práctica estatal en ocasiones se les otorga a los respectivos habitantes el derecho a elegir entre la nacionalidad del antiguo Estado y la del sucesor. BIBLIOGRAFÍA: R. Donner, The Regulation of Nationality in International Law, 2a. ed., 1994; H. J. Sonnenberger y H. v. Mangoldt, “Anerkennung der Staatsangehörigkeit und effektive Staatsangehörigkeit natürlicher Personen im Völkerrecht und im internationalen Privatrecht”, BDGVR, t. 29, 1988; P. Weis, Nationality and Statelessness in International Law, 2a. ed., 1979. 26. PODER REGLAMENTARIO EN EL CASO DE ASUNTOS CON VÍNCULOS EN EL EXTRANJERO Y CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN A. Puntos de contacto para el ejercicio del poder reglamentario El derecho internacional consuetudinario exige para la reglamentación de los asuntos (como también para regular la conducta o el estatus de las personas, así como para reglamentar los bienes y derechos) un punto de contacto que legitime. Sin una justificación a través de un punto de contacto, el ejercicio del poder estatal de reglamentación se considera como una intervención inadmisible en detrimento de otros Estados o de la comunidad de Estados. Es así como un Estado podrá sólo bajo determinados presupuestos aplicar su derecho a los comportamientos individuales que se desarrollen por completo por fuera de su territorio. Sólo en algunos pocos casos cada Estado podrá subordinar la conducta de las personas a su derecho penal o a su derecho nacional en general (principio de la universalidad). Los puntos de contacto reconocidos aplican el principio de la territorialidad a los sucesos o los bienes que se encuentran en el territorio del Estado regulador. En su forma más amplia el principio de territorialidad abarca también los efectos externos que producen los asuntos en su propio territorio (principio de los efectos). Otras reglamentaciones emplean el principio de la personalidad activa (la conducta de los nacionales así

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como con determinados límites la conducta de algunas personas con residencia permanente en el país) y el principio de la personalidad pasiva para la protección de los propios nacionales en el extranjero. Finalmente el principio de protección le permite a los Estados proteger los intereses propios y los bienes jurídicos nacionales de valor supremo frente a los perjuicios externos. De conformidad con los famosos principios del Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States (tomo 1, 1987), se amplía el poder reglamentario de un Estado a (jurisdiction to prescribe): 1. a) una conducta que en forma total o en sustancia, se lleva a cabo dentro de su territorio; b) el status de las personas, o los intereses sobre cosas, presentes dentro de su territorio; c) la conducta por fuera de su territorio que tiene o puede tener efecto sustancial dentro de su territorio; 2. las actividades, intereses, estatus o relaciones de sus nacionales por fuera de su territorio así como dentro de su territorio, y 3. ciertas conductas por fuera de su territorio por personas que no sean nacionales que van directamente en contra de la seguridad del Estado o en contra de una clase limitada de otros intereses del Estado (§ 402).

Esta clase de relaciones con los asuntos internos del Estado que tienen carácter legitimante le permiten a un Estado regular la conducta de personas en el extranjero o, en ocasiones (en forma total o en parte), los asuntos que ocurren en el extranjero. En este caso se habla de reglamentaciones extraterritoriales. a. Principio de territorialidad (incluyendo el principio de los efectos) La reglamentación de los asuntos se apoya la mayor parte de las veces en el principio de territorialidad. Ese principio se aplica cuando el suceso reglamentado se da en forma completa o parcial en el territorio del Estado que reglamenta, cuando se trata del estatus de los bienes y derechos, que se encuentran situados en dicho Estado. Para la reglamentación de las conductas es suficiente con que los elementos individuales (la acción o las consecuencias) se encuentren dentro de la jurisdicción territorial del

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Estado (ejemplo: un disparo sobre la frontera, la ejecución en el territorio estatal de un acuerdo entre empresas extranjeras que limite la competencia). De bastante interés es el principio de territorialidad en su versión más amplia, que vincula los efectos de un hecho en otro Estado con el territorio estatal (principio de los efectos). La competencia de un Estado para extender su poder reglamentario a sucesos con efectos en su territorio y el territorio estatal a los barcos en la medida en que encuentren en la misma situación, la reconoció la Corte Permanente de Justicia Internacional en el famoso caso Lotus (The Case of the S. S. Lotus [France vs. Turkey], PCIJ Reports, A, núm. 10, 1927). En este caso, se trató el choque en altamar entre el buque correo francés Lotus y un barco turco, que condujo al hundimiento del barco turco y a la muerte de ocho nacionales turcos. Luego de la partida del Lotus en Estambul, las autoridades turcas iniciaron un proceso penal en contra del oficial de guardia francés, entre otros, que había sido acusado de homicidio culposo. Desde el punto de vista de Francia, a Turquía le faltaba el fundamento de derecho internacional para el reconocimiento de la jurisdicción penal en ese asunto, y por tanto la persecución penal en contra de los ocupantes del Lotus violaba la jurisdicción de Francia como Estado del pabellón. La Corte Permanente Internacional encontró en el principio de los efectos las bases suficientes para extender la jurisdicción penal turca a los procedimientos en colisión: ...lo que ocurre a bordo de una nave en alta mar debe ser considerado como si ocurriera en el territorio del Estado cuya bandera el barco enarbola. Si, entonces, un acto delictuoso cometido en alta mar produce sus efectos en un barco que enarbola otra bandera o en un territorio extranjero, se deberá aplicar el mismo principio como si concerniera al territorio de los dos diferentes Estados, y se debe llegar por tanto a la conclusión de que no existe una regla del derecho internacional que prohíba al Estado al cual pertenece la nave en la cual han tenido lugar los efectos de la ofensa, de considerar la ofensa como si se hubiera cometido en su territorio, y de perseguir, de acuerdo con esto, al delincuente (ibid., p. 25).

En el caso Lotus, la Corte Permanente de Justicia Internacional rechazó el punto de vista francés, de que el poder reglamentario estatal se limita en principio al propio territorio estatal. En lugar de éste la Corte Permanente de Justicia Internacional reconoció a los Estados individua-

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les un amplio espacio de acción, que sólo se podía restringir en determinados casos mediante reglas que contenían prohibiciones (ibid., p. 19). La presunción que aparece aquí en favor de un poder de reglamentación extraterritorial de los Estados en forma individual, ha sido sometida a una ponderación de las justificaciones concretas en los recientes desarrollos de la doctrina del derecho internacional. De tal modo que existen bastantes reservas para acudir a la decisión Lotus. Sin un punto de contacto que legitime, un Estado estaría violando la prohibición de intervención cuando regula la conducta de los extranjeros en el exterior o un asunto con puntos de contacto con el exterior. De ahí que se requiera de una precisión adicional sobre las consecuencias jurídicas de tales reglamentaciones. Los nacionales de Estados extranjeros, en especial, no pueden ser obligados en el extranjero a adoptar una determinada conducta mediante sanciones penales o sanciones similares a éstas, sin que exista un vínculo especial con el Estado que expide la reglamentación. Otra cosa diferente ocurre cuando se trata del retiro de beneficios que un Estado le hubiere otorgado por decisión propia a los extranjeros. En estos casos la reglamentación de la conducta de los extranjeros en el exterior no requiere necesariamente de una justificación especial. Es así como un Estado puede excluir a las empresas extranjeras que hacen negocios con un régimen dictatorial o con un Estado con vínculos con el terrorismo internacional, de desarrollar actividades con el gobierno o negarles el establecimiento, siempre y cuando no se viole ningún tratado internacional. Aquí se ve como la admisibilidad de las medidas extraterritoriales pueden determinarse también de conformidad con las consecuencias jurídicas. Un ejemplo de una reglamentación extraterritorial bastante discutida sin una vinculación especial es el de la legislación sancionatoria de los EEUU en contra de Irán y Libia (Irán and Libya Sanctions Act of 1996, ILM, 35, 1996, p. 1273). Lo más problemático de esa legislación de los EEUU fue la imposición de sanciones en contra de las empresas que no eran americanas y que tenían diferentes actividades en ambos países. El gran significado práctico ha sido el recurso al principio de los efectos en el caso del derecho de competencia de la Comunidad Europea, TJE, casos unidos 89/1985 et al., RJ, 1988, 5193 núm. 16 y ss.). La aplicación de la ley alemana se extiende también a las limitaciones a la libre competencia que tienen efectos internamente: “Esta ley se aplica a todas las

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restricciones a la libre competencia que tienen efectos en el ámbito de aplicación de esta ley, aun cuando hubieren sido ocasionadas por fuera del ámbito de validez de esta ley” (§ 130, apartado 2 Ley de Competencia). Bastante problemática es la aplicación del principio de los efectos en los casos en los que un comportamiento sólo tiene efectos lejanos en el acontecer económico o algunas relaciones internas. Al respecto existe, bajo la influencia de la jurisprudencia y la doctrina americana, una tendencia a debilitar el principio de los efectos y limitarlo sólo a los efectos internos que sean directos, predecibles y sustanciales (direct, foreseeable and substantial effect). b. Principios activo y pasivo de la personalidad El principio activo de la personalidad establece un punto de contacto para la reglamentación de derechos, deberes y el estatus de una persona por parte de su Estado patria. El principio activo de la personalidad desempeña un importante papel, por ejemplo, en el derecho penal (sobre la punibilidad de los alemanes en el caso de delitos en el extranjero véase el § 7, número 2 del Código Penal). De este modo, la República Federal de Alemania penaliza la producción de armas químicas o biológicas o ciertos negocios con esas armas, aun cuando esos delitos se hubieren cometido por un alemán en el extranjero (ejemplo: la cooperación de un alemán en la construcción de una fábrica de gas venenoso en África). Se exagera el principio activo de la personalidad cuando una prohibición nacional se extiende también a las filiales de una sociedad nacional, a pesar de que tengan su sede en el extranjero. Un ejemplo de una exageración del principio activo de la personalidad este tipo lo constituye la legislación americana sobre el embargo comercial en contra de la Unión soviética (en el contexto de la invasión a Afganistán). En este caso, los EEUU intentaron imponer a las empresas filiales la prohibición de colaborar en la operación de gasoductos, que había sido desaprobada, y que iba a ser desarrollada por empresas europeas y la Unión Soviética (Tribunal de la Haya, caso Pipeline, ILM, 22, 1983, pp. 66 y ss.). Bastante controvertidas son las intenciones de los EEUU de someter a las empresas extranjeras a su jurisdicción nacional simplemente porque una filial opera en los EEUU o un producto se encuentra presente en el mercado americano (doing business in the USA). En este caso se debe tener en cuenta, desde la perspectiva del derecho internacional, que no se

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puede abusar de la vinculación territorial con el Estado para sentar las bases de un poder reglamentario personal de carácter general. En especial, debe existir una conexión material entre la vinculación con el territorio y la intervención reglamentaria de carácter personal. El principio pasivo de la personalidad se refiere a la protección de las personas, con base en el de su Estado patria o del Estado de residencia. Desempeña un papel especialmente importante en el caso de los delitos cometidos en el extranjero en contra de un nacional (véanse § 5, núm. 6 y ss. y § 7 núm. 1, Código Penal Alemán). La extensión admisible del principio pasivo de la personalidad es discutible. Se reconoce que un Estado puede someter a su jurisdicción penal determinadas formas del terrorismo internacional o de la criminalidad organizada, independientemente del lugar en el que ocurran los hechos, cuando éstos se dirigen contra uno de sus ciudadanos (ejemplo: las medidas de persecución penal de los EEUU en contra de los secuestradotes palestinos del barco italiano Achille Lauro en 1985, que asesinaron en altamar un ciudadano norteamericano; véase la ley expedida al respecto: Omnibus Diplomatic Security and Anti-Terrorism Act de 1986, Capítulo 113 A]; véase U. S. v. Junis [núm. 2], 681 F. Supp. 896 [1988]). c. Principio de protección De conformidad con el principio de protección un Estado puede extender también las disposiciones sobre seguridad para la protección de intereses públicos importantes a las conductas externas que amenazan su territorio estatal. Esto justifica también la penalización de la actividad de espionaje en el extranjero (en ese sentido, ver la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la punibilidad de los espías de la antigua República Democrática Alemana, TCF 92, 277). Con esta clase de disposiciones penales, se concreta el riesgo que implica el espionaje como una conducta que no es prohibida ni permitida por el derecho internacional. Al respecto los Estados se encuentran en plena libertad de imponer sanciones o no. d. Principio de la universalidad La comunidad de Estados tiene un especial interés en determinados bienes jurídicos, cuya protección con instrumentos del derecho penal se

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le permite en el derecho internacional a todo Estado. Aquí se aplica el principio de la universalidad. El caso más clásico es el de la persecución penal de los piratas como “enemigos de la humanidad”(hostis humani generis). De conformidad con el principio de la universalidad, también son susceptibles de se ser perseguidos por todo Estado el genocidio, el tráfico de esclavos, los crímenes de guerra, el secuestro de aviones y los ataques terroristas. En ese sentido, determina el Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States: “Un Estado tiene jurisdicción para definir y prescribir castigos para ciertas ofensas reconocidas por la comunidad de naciones como de interés universal, tales como la piratería, el trafico de esclavos, los ataques o los secuestros de aeronaves, los crímenes de guerra y quizás ciertos actos de terrorismo” (§ 404). En una decisión de una sala de la Corte Constitucional alemana se reconoció que, para el caso de genocidio la aplicación de la jurisdicción alemana se apoyaba en el principio de la universalidad (BVerfG, JZ, 2001, pp. 975 y ss., con anotaciones de S. Kadelbach). Una serie de tratados multilaterales para la lucha en contra de determinados delitos (actos terroristas, toma de rehenes o tráfico de drogas) prevén que los Estados parte deben extraditar a los delincuentes o llevar a cabo ellos mismos la persecución penal (aut dedere aut iudicare). Dentro de éstos se encuentran, por ejemplo, el Convenio para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes de 1984 (BGBl., 1990, II, p. 246), que en el artículo 7o., número 1, determina: “El Estado parte en el territorio de cuya jurisdicción sea hallada la persona de la cual se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artículo 4, en los supuestos previstos en el artículo 5o., si no procede a su extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento”. Una reglamentación similar contempla por ejemplo, el Convenio de Montreal para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil de 1971 (Artículo VII, BGBl., 1977, II, p. 1229)100 y la Con100 Artículo VII. El Estado en cuyo territorio sea hallado el presunto delincuente, si no procede a la extradición del mismo, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, sin excepción alguna y con independencia de que el delito haya sido o cometido en su territorio. Dichas autoridades tomarán su decisión en las mismas condiciones que las aplicables a los delitos comunes de carácter con la legislación de tal Estado.

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vención de Tokyo Relativa a Ofensas y Otros Actos Realizados a Bordo de Aviones de 1963 (artículo 3o.; BGBl., 1969, II, p. 122).101 Aquí se hace, al mismo tiempo, el reconocimiento del principio de universalidad entre los Estados parte. En efecto, en la doctrina del derecho internacional se discute si esta clase de convenciones multilaterales para la protección de los delitos internacionales, al ser ratificados por la gran mayoría de la comunidad de Estados conlleva a la adopción del principio de universalidad para los delitos allí regulados y vale, por tanto, como derecho consuetudinario internacional. Se reconoce que, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, en todo caso, las violaciones graves a los derechos humanos, pasando por el genocidio y los crímenes de guerra, pueden ser perseguidos penal o civilmente por cualquier Estado con base en el principio de la universalidad. En la jurisprudencia de los tribunales federales americanos se reconoce una tendencia a someter a la jurisdicción civil americana determinadas formas de grave criminalidad gubernamental independientemente del lugar donde se cometió el delito y de la nacionalidad del autor (véase por ejemplo, Court of Appeals, Filartiga vs. Peña-Irala, 630 F. 2 d 876, 890, 2, 1980). BIBLIOGRAFÍA: J. Basedow, “Anmerkungen zur einstweiligen Verfügung des Präsidenten der Arrondissementsrechtsbank Den Haag vom 17. 9. 1982 (Az. 82/716, Fall Sensor)”, RabelsZ, 47, 1983, pp. 147 y ss.; C. Blakesley, “Jurisdictional Issues and Conflicts of Jurisdiction”, en M. Ch. Bassiouni (ed.), Legal Responses to International Terrorism: US Procedural Aspects, 1988, pp. 133 y ss.; K. Doehring, “Zur Ratio der Spionenbestrafung – Völkerrecht und nationales Recht”, ZRP, 1995, pp. 293 y ss.; J. A. Frowein/R. Wolfrum/G. Schuster (ed.), Völkerrechtliche Fragen der Strafbarkeit von Spionen aus der ehemaligen DDR, 1995; W. Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, 1994; id., “Extraterritoriale Jurisdiktion in der US-amerikanischen Sanktionsgesetzgebung”, EuZW, 1997, pp. 423 y ss. 101 Artículo 3o. (1) El Estado donde se encuentre registrada la aeronave es competente para ejercer jurisdicción sobre las ofensas y actos cometidos a bordo. (2) Cada Estado contratante tomará las medidas necesarias para establecer su jurisdicción como Estado de registro sobre las ofensas cometidas a bordo de una aeronave registrada en ese Estado. (3) Esta convención no excluye cualquier jurisdicción criminal de conformidad con la ley nacional.

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B. Conflictos de jurisdicción Diferentes puntos de contacto (como la relación territorial o la nacionalidad de los actores) pueden llevar a que dos o más Estados quieran ejercer su jurisdicción sobre un mismo asunto. Esto puede llevar a conflictos de jurisdicción cuando éstos se dan con tendencias diferentes: esto es, cuando un Estado prohíbe una conducta que el otro permite o simplemente no tipifica. Un conflicto de jurisdicción especialmente dramático suscitaron las “órdenes de disparar” en las fronteras alemanas: los “protectores del muro”, que eran premiados por el régimen de la República Democrática Alemana, fueron objeto en la República Federal Alemana en esa época (y no sólo después de la reunificación) de persecución penal por homicidio. De gran significado práctico son los conflictos de jurisdicción en el derecho de competencia y otros casos del derecho económico. En los casos más extremos, una empresa puede ser objeto directo de ordenes judiciales de dos Estados que se contradicen (véase la demanda de la empresa aérea británica Laker en contra de otra aerolínea europea por desplazamiento de la competencia ante una Corte americana y del intento del competidor demandado de que le prohibieran en Gran Bretaña ese proceso jurisdiccional a Laker: House of Lords, British Airways vs. Laker, 1985, A. C., 58). Las relaciones internacionales económicas se tornaron más tensas con la orden de los tribunales americanos de aportar las pruebas que se hubieran obtenido en otro Estado. Acaloradas controversias suscitaron Helms-Burton-Act americano de 1996 (ILM, 35, 1996, p. 357), que con la finalidad de proteger a nacionales americanos que hubieren sido sometidos a expropiaciones en Cuba, imponía severas sanciones a los inversionistas de todo el mundo que negociaran en Cuba con los bienes que habían sido expropiados (por ejemplo, la construcción de un hotel en Cuba por una empresa española). La legislación sobrepasó los limites de la admisibilidad en la medida en que se trataba de la protección de los exiliados cubanos, que luego de las expropiaciones habían adquirido la nacionalidad americana. La ley americana (con la amenaza de sanciones aun en contra de los inversionistas europeos) ha dificultado continuamente las relaciones entre los EEUU y la Unión Europea. La Comunidad Europea reaccionó con medidas de defensa (el famoso blocking statute) que prohibía a su vez el cumplimiento

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de la ley americana por parte de los ciudadanos de la Unión y de las empresas europeas, y dejó así sin piso los pagos compensatorios exigidos por esa ley en los EEUU. Para evitar un conflicto de jurisdicción indeseado, con sus riesgos políticos y económicos, se han desarrollado en la jurisprudencia y en la literatura consideraciones que se deben tener en cuenta en el caso de las reglamentaciones con aplicación extraterritorial. Especial influencia ha tenido el modelo de ponderación del Restatement americano, que remite la reglamentación de los asuntos con efectos en el extranjero a la medida de la razonabilidad (reasonableness; § 403): Límites a la jurisdicción para reglamentar: 1. A pesar de que se encuentre presente uno de los requisitos para ejercer la jurisdicción contemplados en el § 402 (véase nuestro apartado 26. 1], un Estado no podrá ejercer su jurisdicción para expedir leyes respecto de una persona o actividad que tenga conexiones con otro Estado, cuando el ejercicio de tal jurisdicción sea irrazonable. 2. Si el ejercicio de la jurisdicción sobre una persona o actividad es irrazonable, se determinará mediante la evaluación de todos los factores relevantes, incluyendo, cuando sea apropiado: a) el vínculo de la actividad con el territorio del Estado regulador, esto es, la extensión en la cual la actividad se lleva a cabo dentro del territorio, o si tiene un efecto sustancial, directo o previsible en el territorio; b) las conexiones, tales como la nacionalidad, residencia o actividad económica, entre el Estado regulador y la persona responsable principalmente de la actividad a ser regulada, o entre el Estado y aquellos que busca proteger la regulación; c) el carácter de la actividad a ser regulada, la importancia de la regulación para el Estado regulador, la extensión en la cual otros Estados regulan tales actividades, y el grado en el cual la deseabilidad de tal regulación es generalmente aceptada; d) la existencia de expectativas justificadas que pueden ser protegidas o atacadas por la regulación; e) la importancia de la regulación para el sistema político, legal o económico; f) la extensión en la cual la regulación es consistente con las tradiciones del sistema internacional; g) la extensión en la cual otro Estado pueda tener interés en regular la actividad, y

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h) la probabilidad de conflicto con la regulación de otro Estado. 3. Cuando no sea irrazonable para los dos Estados ejercer la jurisdicción sobre una persona o actividad, pero las prescripciones se encuentren en conflicto en los dos Estados, cada Estado tiene la obligación de evaluar tanto su interés como el del otro Estado en ejercer la jurisdicción, a la luz de los factores relevantes, subsección 2; el Estado deberá diferirla al otro Estado si el interés de ese Estado es claramente mayor.

BIBLIOGRAFÍA: P. M. Roth, “Reasonable Extraterritoriality: Correcting the “Balance of Interests”, ICLQ, 41 (1992), pp. 245 y ss. 27. DERECHO DE LOS EXTRANJEROS Y PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA El derecho internacional extranjero reglamenta las relaciones legales entre un Estado y las personas naturales o jurídicas que no poseen la nacionalidad de ese Estado (incluyendo los apátridas). El derecho internacional consuetudinario siempre ha sometido a especiales restricciones el poder reglamentario de los Estados respecto de los extranjeros. A. Estatus de permanencia de los extranjeros (incluyendo la entrada y terminación de la estancia) a. Aceptación de los extranjeros De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, la aceptación de los extranjeros es decisión de cada Estado. Ese poder de decisión puede verse restringido por la obligación de garantizar la libertad de establecimiento o la libertad de circulación de los trabajadores, contempladas en acuerdos regionales de integración económica, acuerdos de libre comercio así como en otros acuerdos bilaterales o multilaterales (por ejemplo acuerdos para permitir el establecimiento, acuerdos de amistad y comercio o acuerdos para la protección de las inversiones). Especialmente amplias son la libertad de circulación de los trabajadores en el marco de la Comunidad Europea (artículo 39, CE)102 y la libertad de estable102 Artículo 39. (1) Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad.

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cimiento empresarial (artículo 43, CE),103 que se complementa con la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión (artículo 18, número 1 CE).104 b. Estatus de residencia El derecho internacional consuetudinario obliga a los Estados a garantizar a los extranjeros en su territorio un estándar mínimo. Ese estándar mínimo legal para los extranjeros puede estar por encima o por debajo de los derechos que un Estado le otorga a sus propios nacionales. Al respecto existió durante largo tiempo en Latinoamérica (bajo la influencia de la doctrina del internacionalista argentino Carlos Calvo) una tendencia a otorgarle a los extranjeros el mismo tratamiento que a los nacionales. De conformidad con la doctrina Calvo, el otorgarle a los extranjeros un trato mejor que a los nacionales constituía un privilegio injusto. Esa doctrina influyó durante mucho tiempo en muchos países de Latinoamérica y en la reserva tradicional respecto del otorgamiento mediante tratados de garantías legales especiales a los extranjeros. La doctrina Calvo no se pudo imponer en el ámbito del derecho internacional. Aun en Latinoamérica se convirtió en un anacronismo. Detrás de esto se encuentra la opinión de que sólo con una situación legal segura para los extranjeros, podrá tener éxito duradero la atracción de las inversiones extranjeras. Al estándar mínimo del derecho internacional pertenecen la protección jurisdiccional frente a las medidas soberanas y la protección mediante las fuerzas del orden en el caso de atentados en contra de la integridad corporal, la vida y el patrimonio, un proceso penal justo, la protección frente a detenciones arbitrarias, así como la responsabilidad en el caso de medidas ilegales de los órganos estatales. La violación de 103 Artículo 43. En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro. 104 Artículo 18. (1) Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.

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ese estándar presupone en general una violación masiva y grave en contra de los claros deberes de diligencia o de la violación de las normas de la “civilización”. En ese sentido se pronunció una comisión arbitral instalada por los EEUU y México en el caso Neer (1926): “Para que el tratamiento de un extranjero constituya un delito internacional, debe darse por un ultraje, la mala fe, el incumplimiento voluntario de un deber, o una insuficiencia de la acción gubernamental que carezca de los estándares internacionales, en forma tal que cualquier persona racional e imparcial pueda reconocer fácilmente su insuficiencia” (RIAA, IV, p. 60). Las reglas del derecho internacional consuetudinario sobre el derecho de los extranjeros, obligan de manera especial a que en caso que se someta a un extranjero a una medida expropiatoria ésta se lleve a cabo con el cumplimiento de determinados presupuestos (especialmente que no se trate de una medida discriminatoria) y que se garantice siempre una compensación apropiada (véase nuestro apartado 54. A). Más allá de la protección de la propiedad, el estándar mínimo de tratamiento a los extranjeros ha perdido significado debido a que los estándares del derecho internacional consuetudinario para los derechos humanos en general (incluyendo también los propios nacionales), se han desarrollado cada vez más. De ahí que en el derecho internacional consuetudinario la protección que ofrecen los derechos humanos se aproxima fuertemente al estándar mínimo de los extranjeros. Ese desarrollo ha avanzado en forma tal que, entre tanto, la diferencia entre estándares mínimos para los extranjeros y la protección de los derechos humanos no se puede establecer con facilidad. El trato especial de los extranjeros relevante para el derecho internacional se limita en la actualidad esencialmente a la protección especial de la propiedad. De conformidad con el derecho internacional consuetudinario los extranjeros se encuentran excluidos de toda actividad política. Los tratados para la protección de los derechos humanos, como la Convención Europea de Derechos Humanos, permiten establecer restricciones especiales a la actividad política de los extranjeros (véase el artículo 16 de la Convención Europea de Derechos Humanos).105 El derecho comunitario europeo, por el contrario, integra a los “ciudadanos de la Unión” con resi105 Artículo 16. Restricciones a la actividad política de los extranjeros. Ninguna de las disposiciones de los artículos 10, 11 y 14 podrá ser interpretada en el sentido de prohibir a las Altas Partes Contratantes

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dencia en un Estado extranjero miembro de la Unión europea en el proceso político en el ámbito municipal y en las elecciones para el Parlamento Europeo. c. Medidas para dar por terminada la residencia El derecho internacional consuetudinario autoriza a los Estados para que, a criterio propio, deporte a los extranjeros, esto es, les solicite dejar el Estado. Para la expulsión (ejecución de la orden de salida) se deben tener en cuenta algunos aspectos en materia de derechos humanos. Nadie puede ser obligado a abandonar un Estado cuando su vida se encuentra amenazada por una persecución estatal o privada. Las restricciones a la competencia para determinar una expulsión se pueden originar en el derecho de permanecer en el país contemplado en tratados, como por ejemplo, los tratados sobre libre circulación y derecho de establecimiento. La Convención de la OIT para la Protección de los Trabajadores Migrantes de 1990 contempla determinados requisitos para la expulsión (VN, 1991, p. 175). El Tribunal Europeo de Derechos humanos ha inferido de la prohibición de someter a una persona a tratos inhumanos o degradantes (artículo 3o. de la Convención Europea de Derechos Humanos)106 una protección más amplia frente a las medidas expulsión. De acuerdo con ésta, un Estado parte de la Convención no puede deportar a su país a los extranjeros que padezcan una enfermedad grave, incluso si hubieren sido penalizados en el país por haber entrado en forma ilegal para obtener un tratamiento médico, cuando en el otro país sus condiciones de existencia se vean amenazadas por una insuficiente atención médica (Corte Europea de Derechos Humanos, D. vs. Reino Unido, NVwZ, 1998, p. 161). En ese caso, un Estado miembro de la Convención Europea de Derechos Humanos se vio obligado, con fundamento en la necesidad de recibir un tratamiento médico, a cumplir con un deber de asistencia respecto de un extranjero, que había entrado ilegalmente en el país y había sido penalizado. Las deportaciones colectivas de los extranjeros se encuentran prohibidas de conformidad con el artículo 4 del Protocolo Número 4 de la Convención Europea de Derechos Humanos. 106 Artículo 3o. Prohibición de la tortura. Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

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BIBLIOGRAFÍA: K. Doehring, Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts und das deutsche Verfassungsrecht, 1963; id., “Die Rechtsnatur der Massenausweisung unter besonderer Berücksichtigung der indirekten Ausweisung”, ZaöRV, 45 (1985), pp. 372 y ss.; J. A. Frowein U. A. (ed.), Die Rechtsstellung von Ausländern nach staatlichem Recht und Völkerrecht, 1987; K. Hailbronner, “Artículo 3o. EMRK —ein neues europäisches Konzept der Schutzgewährung?—”, DÖV, 1999, pp. 617 y ss.; id. (ed.), Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts, 2000; A. Roth, The Minimum Standard of International Law Applied to Aliens, 1949. B. Protección diplomática En el caso de la protección diplomática se trata de la protección de personas naturales y jurídicas a través de su Estado patria frente a tratos violatorios del derecho internacional por parte de un Estado extranjero. Aquí, el Estado patria se dirige en contra de una violación de los estándares mínimos del derecho internacional consuetudinario o del incumplimiento de obligaciones especiales contempladas en un tratado por parte del Estado donde el extranjero tiene su residencia. El presupuesto para esto es, en principio, que la persona tenga al momento en que se cometió la violación la nacionalidad del Estado reclamante. En el caso de las personas jurídicas se requiere de su pertenencia al respectivo Estado. En el caso de las sociedades, sólo podrá ejercer la protección diplomática en contra de las medidas violatorias de otros Estados, el Estado patria de la sociedad misma, pero no el Estado patria de los accionistas o de algunos socios. Esto se aplica también a pesar de que varios asociados con la misma nacionalidad, posean el capital mayoritario y de este modo controlen la sociedad. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Internacional se considera el ejercicio de la protección diplomática por parte del Estado patria de los accionistas con una participación predominante en una sociedad extranjera sólo cuando la sociedad entra en disolución o cuando el Estado patria de la sociedad no se encuentra en posibilidad de ejercer la protección diplomática (Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company Limited [Belgium vs. Spain], ICJ Reports, 1970, p. 4). Se pueden pensar otras posibilidades de ejercer la protección

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diplomática respecto de accionistas individuales (socios) cuando su situación jurídica goza de una protección propia con base en reglas especiales consagradas en un tratado (véase la protección individual de los accionistas americanos de una sociedad italiana por acciones en contra de presuntas medidas expropiatorias, Corte Internacional de Justicia, Case Concerning Elettronica Sicula S.p.A. [USA vs. Italy], ICJ Reports, 1989, pp. 15 y ss.). En el caso de más de una nacionalidad se ha impuesto cada vez más, a pesar de lo discutible, la opinión de que para el ejercicio de la protección diplomática se tiene en cuenta la nacionalidad efectiva (Mergé Claim, ILR, 22, 1955, p. 443). De conformidad con la posición clásica, pero recientemente puesta en duda, en el caso de la doble nacionalidad ninguno de los dos “Estados patria” pueden hacer valer la protección diplomática respecto de los otros. Sin embargo, de conformidad con la tendencia más reciente esto no es válido para la protección diplomática por parte del Estado al cual se le atribuye la nacionalidad dominante (Iran-United States Claims Tribunal, Case núm. A/18, Iran-U. S., Claims Tribunal Reports, 5 [1984], p. 251. La protección diplomática presupone, además el agotamiento de los recursos internos (local remedies rule). Esto es válido sin embargo, sólo en la medida en que los recursos locales sean efectivos y prometan la posibilidad de éxito (Ambatielos Arbitration, ILR, 23, 1956, pp. 306 y ss.). Aquí es decisiva la idea de la razonabilidad de los recursos legales internos. Bastante discutible es si con la protección diplomática el Estado persigue hacer valer un interés propio o también el de sus nacionales (por violaciones a sus propios derechos). Como quiera que el individuo puede actuar en la medida y extensión de sus pretensiones (por ejemplo, no agotando los recursos internos o con un incumplimiento consentido, incluso mediante la renuncia), existen buenas razones para considerar que detrás de la protección diplomática se encuentran también las pretensiones del nacional (caso del mandato). Bajo la influencia de la Doctrina Calvo, algunos países latinoamericanos adoptaron una posición de rechazo respecto de la admisibilidad de la protección diplomática, y promovieron, en acuerdos con nacionales de otros Estados, la renuncia a la protección por parte del Estado patria (cláusula Calvo). No obstante, recientemente, casi la totalidad de Latinoamérica se ha abierto a los acuerdos de inversiones —especialmente por

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la competencia por las inversiones extran jeras— los cuales contemplan la posibilidad de la protección diplomática por parte del Estado patria del inversionista extranjero. Un gran número de Estados latinoamericanos se ha sometido incluso a la jurisdicción arbitral internacional en su relaciones con los inversionistas privados. BIBLIOGRAFÍA: E. M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, 1915; A. A. Cançado Trindade, The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law: Its Rationale in the International Protection of Individual Rights, 1983; M. Herdegen, “Investitionsschutz in Lateinamerika: Neuere Entwicklungen im Verfassungs- und Völkervertragsrecht”, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, 94 (1995), pp. 341 y ss.; G. Ress y T. Stein (eds.), Diplomatischer Schutz im Völker- und Europarecht, 1996. C. Refugiados y derecho de asilo De conformidad con el derecho internacional consuetudinario se deja a los Estados la decisión de proteger o no a un perseguido político. Esto se aplica también para la recepción de ciertos refugiados. Ese margen de decisión de los Estados encuentra importantes restricciones en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 (BGBl., 1953, II, p. 560). La disposición central de la Convención de Ginebra es la prohibición de expulsar o devolver a un refugiado que está siendo perseguido por determinados motivos. Ese principio del no-refoulement se encuentra contemplado en el artículo 33 de la convención de Refugiados: 1. Ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas. 2. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país.

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La prescripción del artículo 33 de la Convención de Ginebra sobre Refugiados no le otorga al perseguido el derecho a ser recibido en forma duradera, y no implica en modo alguno un derecho de asilo. El principio del non-refoulement impide de manera especial el que el perseguido sea enviado a un tercer Estado, respecto del cual se tiene la seguridad que procederá a reenviar al perseguido al Estado donde esta siendo objeto de una persecución. Sólo en algunos pocos Estados se garantiza constitucionalmente el derecho de asilo a los perseguidos políticos (artículo 16, Ley Fundamental Alemana).107 BIBLIOGRAFÍA: J. A. Frowein y A. Zimmermann, Der völkerrechtliche Rahmen für die Reform des deutschen Asylrechts, 1993; G. Goodwin-Gill, The Refugee in International Law, 1985; V. Gowland-Debbas, The Problem of Refugees in the Light of Contemporary Law Issues, 1995; K. Hailbronner, “Refoulement-Verbote und Drittstaatenregelung (artículo 33, GK, artículo 3o., CEDH)”, Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 365 y ss. 28. LA SOBERANÍA COMO UN CONCEPTO JURÍDICO La soberanía se ha considerado hasta ahora como un atributo necesario de los Estados. la carencia de soberanía aparece como un déficit del poder estatal, que pone en duda la capacidad del Estado para ejercer su dominio. Desde ese punto de vista tradicional, los Estados soberanos son miembros plenos de la comunidad de Estados y pueden acogerse al principio de la igualdad soberana (artículo 2o., número 1 de la Carta de la ONU).108 En su famosa decisión Maastricht, la Corte Constitucional Alemana subrayó que a pesar de la entrada en la Unión económica y monetaria europea la República Federal Alemana conservaba “la calidad de un Estado soberano con derechos propios y el estatus de la igualdad soberana con otros Estados en el sentido del artículo 2o, número 1 de la Carta de las Naciones Unidas” (TCF 89, 155). Bastante discutible se muestra esa afirmación en lo que concierne a la pérdida de la soberanía monetaria, la que de conformidad con la concepción actual, pertenece (al 107 108

Artículo 16. a (1) Los perseguidos políticos gozan del derecho de asilo. Artículo 2o. Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1o., la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: (1) La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.

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igual que la política exterior y de defensa) a los elementos fundamentales de la soberanía del Estado. Mientras que los grandes Estados industrializados subrayan la creciente interdependencia de un orden económico globalizado, la soberanía desempeña todavía un importante papel en la retórica de varios países en desarrollo. La Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (UNYB, 1974, p. 402), expedida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1974, trae sin embargo en ese mismo sentido el concepto de la soberanía: “Todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y permanente, incluyendo la posesión, uso y disposición, sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas” (artículo 2o., apartado 1). Desde hace algún tiempo, se plantea la pregunta si la soberanía representa (aún) un concepto jurídico o se ha convertido en retórica política. En un comienzo se asociaba la independencia estatal con el concepto de la soberanía. Luego de la Primera Guerra Mundial se impuso en la comunidad estatal la opinión de que la soberanía no podía excluir la posibilidad de tener vínculos jurídicos. La soberanía se expresa también cuando se contraen libremente obligaciones, incluyendo las contempladas en los tratados. La Corte Permanente de Justicia Internacional subrayó en su decisión en el caso Wimbledon: “El tribunal se niega a ver en la celebración de un tratado mediante el cual un Estado se obliga a llevar a cabo o a refrenar una actuación en particular, el abandono de su soberanía...”. (Wimbledon Case [France, Italy, Japan and the UK vs. Germany], PCIJ Reports, A, núm. 1, 1923, p. 15). La idea sostenida por largo tiempo de que la soberanía significaba no estar sometido a una instancia superior, ha caído en desuso con el paso del derecho internacional, de un simple orden de coordinación a un sistema con rasgos de subordinación legal (véase nuestro apartado 2). A esto pertenecen especialmente las amplias competencias del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para la protección de la paz y la seguridad, que incluyen la intervención en las estructuras estatales internas en interés de la protección de los derechos humanos. Al respecto, se pueden señalar aquí, por ejemplo, las medidas del Consejo de Seguridad en contra de Irak en relación con la Segunda Guerra del Golfo: las limitaciones al potencial militar irakí, el estricto embargo comercial y las reglas para la protección de la población civil (S/Res., 686–689, 1991, NU, 1991, p.

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74). Ese corsé impuesto por el Consejo de Seguridad de la ONU conlleva en algunos aspectos un régimen de ocupación. En la doctrina moderna del derecho internacional, existe una tendencia a colocar en el mismo plano la soberanía con la independencia. De acuerdo con esto, las obligaciones de derecho internacional o contraídas en los tratados no tocan tangencialmente la independencia, en la medida que no afectan la organización interna del Estado (por ejemplo, en el sentido de la intervención externa en los órganos estatales). Es así como Friedrich Berber, por ejemplo, considera que la independencia como un criterio de la soberanía, se ve amenazada cuando la intervención externa por parte de otros sujetos del derecho internacional hace parte de la sustancia de la soberanía constitucional, lo que significa que el desconocimiento de las obligaciones contraídas en los tratados internacionales implica una grave violación de la constitución (F. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, t. I, Allgemeines Friedensrecht, 2a. ed., 1975, pp. 126 y ss.). De acuerdo con esto, la República Federal de Alemania (así como la RDA) fue hasta el tratado de Moscú de 1990 un Estado con una soberanía limitada debido a los derechos de reserva respecto de Berlín, el estacionamiento de las tropas aliadas y la reglamentación sobre la totalidad de Alemania. Los nuevos desarrollos del derecho internacional también resquebrajan directamente el criterio de la autonomía constitucional como elemento constitutivo de la soberanía estatal. El ordenamiento constitucional de Bosnia-Herzegovina y de otros Estados se ha “internacionalizado” fuertemente con base en los acuerdos de derecho internacional, de tal modo que las violaciones a la Constitución se trasladan al plano del derecho internacional y las estructuras constitucionales sólo pueden ser modificadas a través de un proceso de derecho internacional (véase nuestro apartado 22. 4). El proceso de integración europea ha obligado de manera especial a modificar el concepto de soberanía que se tenía hasta ahora. Con la creciente vinculación de lo político al ámbito comunitario (incluyendo materias tan sensibles como la política migratoria) llegando hasta el traslado de la soberanía monetaria a la Comunidad Europea, los Estados miembros de la Unión Europea han renunciado a sus más elementales competencias. Este proceso se continúa con el reconocimiento cauteloso de la

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adopción de decisiones por mayoría cualificada en el marco de las políticas externas y de seguridad comunitaria (aun sin el traslado de los derechos soberanos; artículo 23, número 2, EEUU).109 La “independencia” de los miembros de la Unión Europea se ha reducido así a una simple fachada. Al respecto, no ayuda mucho la fórmula de que los Estados miembros siguen siendo los “soberanos de los tratados” (TCF 89, 155). Sin embargo, la totalidad de la comunidad estatal siguen considerando todavía a los miembros de la Unión Europea como Estados soberanos. 109 Artículo 23. 1. El Consejo adoptará por unanimidad las decisiones que se rijan por el presente título. Las abstenciones de miembros presentes o representados no impedirán la adopción de tales decisiones. En caso de que un miembro del Consejo se abstuviera en una votación, podrá acompañar su abstención de una declaración formal efectuada de conformidad con el presente párrafo. En ese caso, no estará obligado a aplicar la decisión, pero admitirá que ésta sea vinculante para la Unión. En aras de la solidaridad mutua, el Estado miembro de que se trate se abstendrá de cualquier acción que pudiera obstaculizar o impedir la acción de la Unión basada en dicha decisión y los demás Estados miembros respetarán su posición. En caso de que el número de miembros del Consejo que acompañara su abstención de tal declaración representara más de un tercio de los votos ponderados con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 205 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, no se adoptará la decisión. 2. Como excepción a lo dispuesto en el apartado 1, el Consejo adoptará por mayoría cualificada: - Acciones comunes, posiciones comunes o cualquier otra decisión basada en una estrategia común - Cualquier decisión por la que se aplique una acción común o una posición común; - La designación de un representante especial de conformidad con el apartado 5 del artículo 18. Si un miembro del Consejo declarase que, por motivos importantes y explícitos de política nacional, tiene la intención de oponerse a la adopción de una decisión que se deba adoptar por mayoría cualificada, no se procederá a la votación. El Consejo, por mayoría cualificada, podrá pedir que el asunto se remita al Consejo Europeo para que decida al respecto por unanimidad. Los votos de los miembros del Consejo se ponderarán con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 205 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Para su adopción, las decisiones requerirán al menos sesenta y dos votos, que representen la votación favorable de diez miembros como mínimo. El presente apartado no se aplicará a las decisiones que tengan repercusiones en el ámbito militar o de la defensa. 3. En lo que se refiere a cuestiones de procedimiento, el Consejo se pronunciará por mayoría de los miembros que lo componen.

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Esto hace presuponer una forma de consideración en la que ya no se depende de la competencia autónoma de un Estado en los ámbitos políticos esenciales. Más aun, se trata también de un incremento del poder en el sentido de una consideración global equilibradora, vinculada a una participación de los Estados, en forma individual, en las competencias comunitarias (aquí en el plano europeo). Sin embargo, aun con esa consideración, sólo se podrá hablar de un mínimo de soberanía cuando las competencias esenciales (como la política económica, presupuestaria y de defensa) permanezcan en el ámbito de poder de decisión de los Estados en forma individual, y cuando la controvertida delimitación de las competencias no se lleve a cabo únicamente por los órganos de la Unión Europea o de las Comunidades Europeas (esto es, no se le transfiera la “competencia de competencias”). En el mejor de los casos se puede entender hoy en día la soberanía como la síntesis de los derechos soberanos que tiene los Estados sobre el territorio y las personas (territorialidad y nacionalidad) así como el derecho a un reconocimiento en el plano del derecho internacional. BIBLIOGRAFÍA: J. Bartelson, A Genealogy of Sovereignty, 1993; A. Bleckmann, “Das Souveränitätsprinzip im Völkerrecht”, AVR, 23 (1985), pp. 450 y ss.; A. Chayes/A. Handler Chayes, The New Sovereignty–Compliance with International Regulatory Agreements, 1995; F. H. Hinsley, Sovereignty, 2a. ed., 1986; S. Hobe, Der offene Verfassungsstaat zwischen Souveränität und Interdepen-denz, 1998; A. James, Sovereign Statehood, 1986; H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1928; G. Kreijen (ed.), State, Sovereignty, and International Governance, 2002; S. Oeter, “Souveränität: ein überholtes Konzept?”, en: Festschrift für H. Steinberger, 2002, pp. 259 y ss.; H. Quaritsch, “Bodins Souveränität und das Völkerrecht”, AVR, 17 (1976-1978), pp. 257 y ss.; C. Schreuer, “The Waning of the Sovereign State: Towards a New Paradigm for International Law?”, EJIL, 4 (1992-1993), pp. 447 y ss.; H. Steinberger, “Sovereignty”, en: EPIL, t. 4, 2000, pp. 500 y ss.

CAPÍTULO V SUCESIÓN DE ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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29. Sucesión en tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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30. Sucesión en el patrimonio y las deudas del Estado precursor . .

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CAPÍTULO V SUCESIÓN DE ESTADOS 29. SUCESIÓN EN TRATADOS Los problemas de la sucesión de Estados se presentan cuando la soberanía territorial sobre un determinado lugar cambia, esto es, un Estado como titular de la autoridad plena sobre un territorio ocupa el lugar de otro Estado. Esta situación se presenta cuando un Estado se divide o desaparece y se crea uno nuevo. La sucesión de tratados pertenece a uno de los campos del derecho internacional consuetudinario más difíciles. La Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en relación con Tratados de 1978, p. 1488; ZaöRV, 39, 1979, p. 279) tiene por objeto reglamentar esas difíciles materias. La Convención suministra una definición calificada para la Sucesión de Estados: “‘Sucesión de Estados’ significa el reemplazo de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales por el territorio” (artículo 2o., número 1, inciso b). El relativamente bajo número de ratificaciones de la Convención de Viena (17 Estados) refleja la reserva de la Comunidad de Estados frente a algunas disposiciones de esa Convención. Éstas se deben, en gran medida, a que la Convención de Viena no contempla ningún tipo de derecho consuetudinario. Cuando un Estado toma el lugar de otro como titular de la soberanía territorial, los tratados del sucesor se extienden en principio al nuevo territorio que se adiciona (principio de los límites; principio de la movilidad de las fronteras del Tratado, véase artículo 29 de la Convención de Viena). De acuerdo con esto, luego de la reunificación de Alemania los tratados de la República Federal de Alemania se aplican por regla general, al territorio de la ex RDA (véase el artículo 11 del Tratado de Unifi221

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cación de 1990, BGBl., 1990 II, p. 889).110 Problemático es el tratamiento de los tratados internacionales del Estado antecesor. Aquí se tiene que diferenciar por una parte la naturaleza jurídica del respectivo tratado y, por la otra, los antecedentes, que generaron la sucesión de Estados. Como principio del derecho consuetudinario, se puede establecer que no se da ninguna transferencia de tratados internacionales que fuere incompatible con la finalidad del tratado. Esto se aplica especialmente cuando la validez de un tratado se encuentra vinculada a la existencia de un determinado sistema político o económico (ejemplo: alianzas de defensa o tratados sobre cooperación militar). En el caso de tratados sobre las organizaciones internacionales, tampoco se puede dar por regla general una transferencia de la membresía en las respectivas organizaciones. Una situación extraordinaria se presenta en este contexto en el caso del reemplazo de la Unión Soviética por Rusia en la Naciones Unidas, incluida la membresía permanente en el consejo de Seguridad. Los Estados de la Comunidad de Estados Independientes (CEI) estuvieron de acuerdo en que Rusia fuera la sucesora. Los otros Estados, especialmente los otros miembros del Consejo de Seguridad, aceptaron esa regla de sucesión en interés de una transición sin problemas, sin que estuvieran obligados a ello. Por el contrario, se produce una transición de tratados que reglamentan el estatus o la utilización de un territorio estatal, como por ejemplo, tratados sobre fronteras o acuerdos de tránsito (artículo 11 f de la Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en Tratados). Se habla aquí de los tratados que se denominan radicados o localizados. Discutible es la sucesión en tratados sobre protección de los derechos humanos o sobre algunas reglas humanitarias, especialmente en el derecho internacional de guerra. Una doctrina que ha ganado terreno aquí, en interés de los derechos humanos, acepta, por regla general, un tránsito de las obligaciones contempladas en el tratado. En este sentido, la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 110 Articulo 11 – Tratados de la República Federal de Alemania. Las partes del tratado acuerdan que los tratados y acuerdos de derecho internacional, a los que pertenece la República Federal de Alemania, incluidos aquellos tratados que fundamentan la pertenencia a las organizaciones o instituciones internacionales, conservarán su validez, y los derechos y obligaciones que de allí se derivan, con excepción de los tratados citados en el Anexo I, se aplicarán al territorio citado en el artículo 3o.

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de 1966, se ha expresado también en favor de que los habitantes de un territorio deben conservar la protección en las garantías contempladas en el Pacto aún en el caso de la sucesión de Estados: ...los tratados de derechos humanos incumben al territorio, y los Estados continúan vinculados por las obligaciones bajo el Convenio adquiridas por el Estado precursor. Una vez que las personas que viven en el territorio han comenzado a gozar de la protección de los derechos bajo la Convención Internacional de derechos civiles y políticos, tal protección no se les podrá negar simplemente por virtud de la desmembración de ese territorio o por haber quedado bajo la soberanía de otro Estado o de más de un Estado (UN, GAOR, 1997, Supplement, 40, p. 17, núm. 81)

En el caso de la transferencia de la soberanía territorial sobre Hong Kong, del Reino Unido a la República Popular China, ambos Estados acordaron, en una declaración conjunta, que las obligaciones del Pacto Internacional sobre los derechos culturales y políticos y de los Pactos internacionales sobre los derechos civiles y políticos y del Pacto Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales, seguirían teniendo aplicación en Hong Kong (ILM, 36, 1997, p. 1675). La Comisión de Derechos Humanos ha aceptado la vigencia de los deberes de información, de conformidad con el artículo 40 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos para la República Popular de China, haciendo referencia a esa Declaración común (NU, GAOR, 1997, Supplement, 40, p. 17, núm. 81). En el caso de algunos tratados, no se ha aceptado la sucesión con base en los hechos que sirvieron de fundamento a aquélla. Más aun, debe existir consenso en que en los casos de la separación (secesión) de territorios estatales, se aplica el principio de la discontinuidad, esto es, no se lleva a cabo ninguna sucesión (artículo 15 de la Convención de Viena sobre sucesión de Estados en Tratados).111 Extraordinariamente discutidos son los casos de la fusión de dos o más Estados, así como la incorporación de un Estado en otro. Al respecto, la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en Tratados contempla la regla básica de la continuidad (artículo 31)112 una regla de 111 112

Article 15. Succession in respect of part of territory. Article 31. Effects of a uniting of States in respect of treaties in force at the date of the succession of States.

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este tipo no se puede determinar, sin embargo, en el derecho consuetudinario internacional. El tratado de unificación prevé que la República Federal de Alemania debe llevar a cabo una consulta con los respectivos miembros del tratado para mantener la vigencia, o para la adaptación o la extinción de los tratados internacionales de la RDA (artículo 12, núm. 1).113 En la práctica, la República Federal de Alemania acordó la extinción de casi todos los Tratados de la RDA con los socios contractuales. Con esto, se señaló una línea de acción en la práctica estatal, con efectos de precedente para los futuros casos de la incorporación de un Estado en otro. En el caso de la desintegración de un Estado en más Estados sucesores (desmembración) o en el caso de la separación de un territorio Estatal mediante la creación de un nuevo Estado, la Convención de Viena parte del principio de la vigencia de los tratados (artículo 34).114 La continuidad se aplica, a menos que exista un acuerdo diferente entre las partes, a menos que la continuación de la vigencia sea incompatible con las finalidades del Tratado o a menos que las condiciones marco se hayan modificado.

113 Artículo 12. Tratados de la República Democrática Alemana. Las Partes del tratado acuerdan que los tratados de derecho internacional de la República Democrática Alemana, en el curso de la unidad de Alemania, se analizarán con los socios contractuales de la República Democrática Alemana, para reglamentar o establecer su vigencia, adaptación o su extinción, con base en los criterios de la protección de la confianza, los intereses de los Estados participantes y las obligaciones contractuales de la República Federal de Alemania, así como de conformidad con los principios de un orden fundamental libre, democrático y de estado de derecho, y teniendo en cuenta las competencias de las Comunidades Europeas... 114 Article 34. Succession of States in cases of separation of parts of a State. 1. When a part or parts of the territory of a State separate to form one or more States, whether or not the predecessor State continues to exist: (a) any treaty in force at the date of the succession of States in respect of the entire territory of the predecessor State continues in force in respect of each successor State so formed; (b) any treaty in force at the date of the succession of States in respect only of that part of the territory of the predecessor State which has become a successor State continues in force in respect of that successor State alone. 2. Paragraph 1 does not apply if: (a) the States concerned otherwise agree; or (b) it appears from the treaty or is otherwise established that the application of the treaty in respect of the successor State would be incompatible with the object and purpose of the treaty or would radically change the conditions for its operation.

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El régimen de la Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en Tratados privilegia los que aparecen luego de un proceso de descolonización (newly independent States). Estos Estados deben poder entrar a la comunidad internacional sin las obligaciones contractuales de los Estados precursores, de conformidad con el principio del clean slate (artículo 16).115 Sin embargo, la Convención prevé, para el caso de los Tratados multilaterales la opción de una adhesión al tratado (artículo 17).116 La continuidad de la vigencia de los tratados bilaterales con Estados que alcanzan su independencia la vincula la Convención a un acuerdo especial con los otros Estados parte del Tratado (artículo 25).117 BIBLIOGRAFÍA: U. Fastenrath, T. Schweisfurth y C. T. Ebenroth, “Das Recht der Staatensukzession”, BDGVR, t. 35, 1996; D. Papenfuß, Die Behandlung der völkerrechtlichen Verträge der DDR im Zuge der Herstellung der Einheit Deutschlands, 1997; H. D. Treviranus, “Die Konvention der Vereinten Nationen über Staatensukzession bei Verträgen”, ZaöRV, 39 (1979), pp. 259 y ss.; K. Zemanek, “Die Wiener Konvention über die Staatennachfolge in Verträge”, Festschrift für A. Verdross, 1980, pp. 719 y ss.; A. Zimmermann, Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge, 2000. 115 Article 16. Position in respect of the treaties of the predecessor State. A newly independent State is not bound to maintain in force, or to become a party to, any treaty by reason only of the fact that at the date of the succession of States the treaty was in force in respect of the territory to which the succession of States relates. 116 Article 17. Participation in treaties in force at the date of the succession of States. 1. Subject to paragraphs 2 and 3, a newly independent State may, by a notification of succession, establish its status as a party to any multilateral treaty which at the date of the succession of States was in force in respect of the territory to which the succession of States relates. 2. Paragraph 1 does not apply if it appears from the treaty or is otherwise established that the application of the treaty in respect of the newly independent State would be incompatible with the object and purpose of the treaty or would radically change the conditions for its operation. 3. When, under the terms of the treaty or by reason of the limited number of the negotiating States and the object and purpose of the treaty, the participation of any other State in the treaty must be considered as requiring the consent of all the parties, the newly independent State may establish its status as a party to the treaty only with such consent. 117 Article 25. The position as between the predecessor State and the newly independent State. A treaty which under article 24 is considered as being in force between a newly independent State and the other State party is not by reason only of that fact to be considered as being in force also in the relations between the predecessor State and the newly independent State.

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30. SUCESIÓN EN EL PATRIMONIO Y LAS DEUDAS DEL ESTADO PRECURSOR

Para la sucesión de Estados en el patrimonio y las deudas del Estado precursor, el derecho consuetudinario internacional contempla principios propios, cuya concretización en particular, sin embargo, es por lo general discutible. La Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados con respecto a la Propiedad, Archivos y Deudas de los Estados de 1983 (ILM 22, 1983, p. 306) contempla una serie de reglas para analizar las controversias. Para el patrimonio administrativo y financiero se aplica el principio de la transferencia a los Estados sucesores (artículo 11 de la Convención de Viena).118 Especialmente difícil es la problemática de la sucesión en el caso de las deudas estatales. Aquí se deben considerar, en principio, los créditos que tienen un fundamento en el derecho internacional. En este contexto, no es procedente una sucesión en las pretensiones internacionales a una compensación, que se genera en un delito de derecho internacional. Las deudas localizadas en un territorio (localized debts) se transfieren junto con el territorio Estatal al Estado sucesor. Se trata aquí por ejemplo, de las deudas que se encuentren en relación directa con las inversiones en infraestructura de un determinado territorio. En el caso de secesión de un territorio Estatal y de la desintegración de un Estado en más Estados sucesores, se hace una transferencia de las deudas en proporción equitativa (equitable proportion) entre los Estados sucesores (artículo 37 de la Convención de Viena).119 Criterio decisivo para la distribución de las deudas estatales debe ser la participación en el producto social bruto, el cual se adjunta al territorio estatal que se transfiere. La preferencia al que otorga la convención de 118 Article 11. Passing of State property without compensation. Subject to the provisions of the articles in the present Part and unless otherwise agreed by the States concerned or decided by an appropriate international body, the passing of State property of the predecessor State to the successor State shall take place without compensation. 119 Article 37. Transfer of part of the territory of a State. 1. When part of the territory of a State is transferred by that State to another State, the passing of the State debt of the predecessor State to the successor State is to be settled by agreement between them. 2. In the absence of such an agreement, the State debt of the predecessor State shall pass to the successor State in an equitable proportion, taking into account, in particular, the property, rights and interests which pass to the successor State in relation to that State debt.

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Viena a los nuevos Estados resultantes de un proceso de descolonización es bastante discutible. En principio, deben quedar libres de las deudas del antecesor (artículo 38).120 La vinculabilidad respecto de los acreedores extranjeros y privados no es objeto de la Convención de Viena. Existen buenas razones para reglamentar la sucesión es estas deudas en forma similar a la sucesión en el caso de las obligaciones de derecho internacional. BIBLIOGRAFÍA: C. T. Ebenroth y O. Wilken, “Sezessionsbedingte Schuldüberleitung; wirtschaftsrechtliche Dimensionen der Staatennachfolge”, RIW, 1991, pp. 885 y ss.; U. Fastenrath, T. Schweisfurth y C. T. Ebenroth, “Das Recht der Staatensukzession”, BDGVR, t. 35, 1996.

120 Article 38. Newly independent State. 1. When the successor State is a newly independent State, no State debt of the predecessor State shall pass to the newly independent State, unless an agreement between them provides otherwise in view of the link between the State debt of the predecessor State connected with its activity in the territory to which the succession of States relates and the property, rights and interests which pass to the newly independent State. 2. The agreement referred to in paragraph 1 shall not infringe the principle of the permanent sovereignty of every people over its wealth and natural resources, nor shall its implementation endanger the fundamental economic equilibrium of the newly independent State.

CAPÍTULO VI DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO AÉREO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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31. Derecho internacional del mar A. Desarrollo . . . . . . . . . B. Aguas propias . . . . . . . C. Zona contigua . . . . . . .

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Estados . . . . . . . . . . . . . . .

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32. Espacio ultraterrestre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Espacios especiales con derechos de uso de costeros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Alta mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Tribunal Internacional del Derecho del Mar .

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CAPÍTULO VI DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO AÉREO 31. DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR A. Desarrollo En las controversias sobre la libertad de los mares, se han impuesto, desde el siglo XVII, los principios de la libertad de navegación y pesca en alta mar. La libertad de usar alta mar ha sido objeto de restricciones masivas en las pasadas décadas, debido a la creación de las zonas especiales de uso en los Estados costeros. De especial significado para el desarrollo del derecho del mar han sido las convenciones de la ONU de 1958 (Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, Convenio sobre Alta Mar, Convenio sobre Pesca y Conservación de Recursos Vivos en Alta Mar, Convención sobre la plataforma marina). En la actualidad, el derecho del mar se encuentra regulado en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (BGBl., 1994, II, p. 1798), la cual fue elaborada y adoptada en la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar. La Convención de Viena sobre el Derecho del Mar contempla una serie de novedades. Dentro de éstas, se encuentran las siguientes: — la ampliación de la costa marítima a 12 millas marítimas; — el reconocimiento de una zona económica exclusiva a los Estados costeros; — la creación de un régimen de explotación minera marítima, y — la creación de un tribunal de derecho marítimo. Debido a las controversias que suscitó, la reglamentación sobre la explotación minera fue rechazada en principio por la mayor parte de los Estados industrializados más importantes. 229

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Para evitar estos problemas, en 1994 se elaboró el Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982 (BGBl., 1994, II, p. 2566). Hasta la fecha, se aplica en la mayor parte de los Estados la Convención sobre el Derecho del Mar en su versión modificada por el Acuerdo para al aplicación de la parte XI. Los Estados Unidos no han ratificado hasta ahora la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar (especialmente por las constantes críticas aun en contra del ya modificado régimen de explotación minera contemplado en la Convención). A pesar de ese rechazo, es posible afirmar que la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar y sus modificaciones (con excepción del régimen de explotación minera) corresponden ampliamente a los actuales criterios del derecho consuetudinario internacional. BIBLIOGRAFÍA: Contribuciones de D. H. Andersen et al. al simposio “The Entry into Force of the Convention on the Law of the Sea: A Redistribution of Competences Between States and International Organisations in Relation to the Management of the International Commons?”, ZaöRV, 55 (1995), pp. 273 y ss. ; R. Dupuy/D. Vignes (ed.), A Handbook on the New Law of the Sea, 1991; G. Jaenicke, “The United Nations Convention on the Law of the Sea and the Agreement Relating to the Implementation of Part XI of the Convention”, en: Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 121 y ss. ; id. “Law of the Sea”, EPIL, t. 3, 1997, pp. 150 y ss.; A. de Marffy-Mantuano, “The Procedural Framework of the Agreement Implementing the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea”, AJIL, 89 (1995), pp. 814 y ss. ; D. P. O’Connell, The International Law of the Sea, t. 11; 982, t. 21 984; L. B. Sohn, “International Law Implications of the 1994 Agreement”, AJIL, 88 (1994), pp. 696 y ss.; J. R. Stevenson/B. H. Oxman, “The Future of the United Nations Convention on the Law of the Sea”, AJIL, 88 (1994), pp. 488 y ss. B. Aguas propias La soberanía territorial de los Estados costeros comprende las aguas interiores y la costa marítima (artículo 2o., número 1, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar, véase nuestro apartado 24. A).121 121 Artículo 2o. Régimen jurídico del mar territorial, del espacio aéreo situado sobre el mar territorial y de su lecho y subsuelo 1. La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores y, en el caso del Estado archipelágico, de sus aguas archipelágicas, a la franja de mar adyacente designada con el nombre de

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a. Aguas interiores A las aguas propias pertenecen las aguas interiores, las cuales se encuentran dentro de la línea de base (artículo 8o., Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar).122 La línea de base normal corresponde a la de bajamar a lo largo de la costa, tal como aparece marcada mediante el signo apropiado en cartas a gran escala reconocidas oficialmente por el Estado ribereño (artículo 5o., Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). En casos especiales (sobre todo en las costas que tengan profundas aberturas y escotaduras o en las que haya una franja de islas) puede modificarse la forma de medición de las líneas de base (artículo 7o., Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). De ahí que puedan existir territorios marítimos considerables entre la costa y la línea de base, como aguas interiores. A las aguas propias pertenecen, además las bahías con una apertura de hasta 24 millas marítimas (artículo 10, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). A las bahías “históricas” se les aplican reglas especiales (artículo 10, apartado 6, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). Canadá, por ejemplo, reclamó como bahía histórica la Bahía de Hudson, con apertura de 50 millas marítimas. Libia no pudo imponer sus pretensiones sobre la Gran Syrthe. b. Mar territorial La Convención de la ONU sobre el derecho del Mar le permite a los Estados tener un mar costero de 12 millas más allá de la línea de base (artículo 3o., Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar).123 Este derecho se encuentra reconocido también en el derecho consuetudinario. mar territorial. 2. Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial, así como al lecho y al subsuelo de ese mar. 3. La soberanía sobre el mar territorial se ejerce con arreglo a esta Convención y otras normas de derecho internacional. 122 Artículo 8o. Aguas interiores. 1. Salvo lo dispuesto en la Parte IV, las aguas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del Estado. 2. Cuando el trazado de una línea de base recta, de conformidad con el método establecido en el artículo 7, produzca el efecto de encerrar como aguas interiores aguas que anteriormente no se consideraban como tales, existirá en esas aguas un derecho de paso inocente, tal como se establece en esta Convención. 123 Artículo 3o. Anchura del mar territorial. Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de líneas de base determinadas de conformidad con esta Convención.

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La territorialidad de los Estados costeros se ve restringida sobre todo por el derecho de paso inocente (innocent passage, véanse los artículos 17 y ss. Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). El derecho de paso inocente se aplica no sólo para los barcos comerciales, sino también para los de guerra. En el mar territorial los submarinos deben navegar en la superficie (artículo 20, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). Las disposiciones del artículo 19, número 2, de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar124 señala una serie de forma de usos y comportamientos como condiciones negativas para el paso inocente; por ejemplo, cualquier actividad de pesca (inciso i). Para la delimitación del mar territorial entre los Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente, la Convención de la ONU remite a las reglas de la equidistancia, de las que se permite apartarse cuando existan casos excepcionales (artículo 15, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). De acuerdo con esto, la delimitación se hace con base en una línea media, cuyos puntos sean equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mida la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados. A la navegación por los estrechos que sirven para la navegación internacional se le aplica un régimen especial (artículos 34 y ss., Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). C. Zona contigua La zona contigua (contiguous zone) se anexa al mar territorial. En esta zona, los Estados costeros pueden ejercer su jurisdicción para asegurar el cumplimiento de determinadas disposiciones legales (leyes aduaneras y financieras, leyes de migración y normas sanitarias; artículo 33, apartado 1 Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial (artículo 33, apartado 2 Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar).

124 Artículo 19. Significado de paso inocente. 1. El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño. Ese paso se efectuará con arreglo a esta Convención y otras normas de derecho internacional.

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D. Espacios especiales con derechos de uso de los Estados costeros Determinados territorios del mar no se someten a la soberanía territorial de un Estado, a pesar que de que se le conceden derechos especiales de uso a los Estados costeros. Se trata, por una parte de las zonas pesqueras y de las zonas económicas exclusivas, y, por la otra, de la plataforma continental. a. Zonas pesqueras y zonas económicas exclusivas En la actualidad se reconoce en el derecho consuetudinario la posibilidad de otorgarle a los Estados costeros zonas pesqueras con un ancho de 200 millas marítimas. Sin embargo, la institución de la zona pesquera se ha visto desplazada cada vez más por el reconocimiento de las zonas económicas exclusivas. Las zonas económicas exclusivas son áreas situadas más allá del mar territorial y adyacentes a éste, sujetas a derechos especiales de uso y vigilancia por parte de los Estados costeros, en lo que respecta a los recursos que allí se encuentran (artículos 55 y ss., Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). Si se trata o no de una parte del mar territorial es finalmente una cuestión terminológica (véase el artículo 86 de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar).125 En la zona económica exclusiva, el respectivo Estado costero tiene el derecho exclusivo de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar (artículo 56, apartado 1, inciso a, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). Un Estado costero puede tener una zona económica exclusiva hasta de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial (artículo 57, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). El derecho a una zona económica de esta clase se encuentra reconocido en la actualidad por el derecho consuetudinario. Con el reconocimien125 Artículo 86. Aplicación de las disposiciones de esta Parte. Las disposiciones de esta Parte se aplican a todas las partes del mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico. Este artículo no implica limitación alguna de las libertades de que gozan todos los Estados en la zona económica exclusiva de conformidad con el artículo 58.

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to en el derecho consuetudinario, así como en un tratado, de una zona económica exclusiva con una extensión de hasta 200 millas marítimas se ha restringido bastante la libertad de pesca en alta mar, especialmente porque la mayor parte de los peces se encuentran relativamente cerca de las costas (CIJ, Case Concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area [Canada vs. USA], ICJ Reports, 1984, p. 246 [294, núm. 94 f.]). b. Plataforma continental La plataforma continental (continental shelf) comprende una prolongación natural de la masa terrestre hasta el borde exterior del margen continental. La convención de la ONU sobre el Derecho del Mar define la plataforma continental en el artículo 76, número1: La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia.

Los límites externos de la plataforma continental se establecen en el artículo 76, números 4 a 6, de Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar. Los límites externos de la plataforma continental no pueden sobrepasar o una distancia de 100 millas marítimas contadas desde la isóbata de 2500 metros, o una distancia de 350 millas marítimas contadas desde la línea de base (Artículo 76, apartado 5, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). Los derechos de uso de los Estados costeros en la plataforma marítima son bastante amplios: “El Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales (artículo 77, número 1, de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). Los derechos de los Estados costeros en la plataforma continental no afectan la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni la del espacio aéreo situado sobre tales aguas (artículo 78, número 1, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar).

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c. Delimitación Para la delimitación de las zonas económicas exclusivas y de la plataforma continental entre los Estados con costas una frente a la otra o adyacentes, la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar establece criterios de equidad (artículo 74, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar; véase, por ejemplo, la delimitación de la plataforma continental de la Corte Internacional, Case Concerning the Continental Shelf [Libya vs. Malta], ICJ Reports, 1985, p. 13. E. Alta mar Las disposiciones de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar en lo concerniente a alta mar se aplican a “todas las partes del mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico” (artículo 86, número 1, de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). La alta mar se encuentra abierta a todos los Estados por igual (artículo 87, número 1, de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar).126 La libertad de alta mar comprende especialmente: — la libertad de navegación (artículo 87, número 1, inciso a; artículo 90 Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar); — la libertad de sobrevuelo (artículo 87, número 1, inciso b, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar); — la libertad de tender cables y tuberías submarinos (artículo 87, número 1, inciso c; artículo 112, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar); — la libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones (artículo 87, número 1, inciso d, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar); — la libertad de pesca, (artículo 87, número 1, inciso e; artículo 116, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar), y 126 Artículo 87. Libertad de la alta mar. 1. La alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral.

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— la libertad de investigación científica (artículo 87, número 1, inciso f, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). El “derecho de persecución” (hot pursuit) de que goza un Estado costero se amplía al altamar. Con esto se quiere significar la persecución en las aguas in teriores, en las aguas ar chipelágicas, en el mar territorial o en la zona contigua del Estado de un buque extranjero que ha cometido una infracción en contra del derecho nacional del Estado costero (artículo 111, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar).127 La Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar contempla un régimen especial para el uso del suelo marítimo y del subsuelo marítimo mas allá de las fronteras de la jurisdicción nacional del Estado costero (Parte XI de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar; para la definición de “zona”, artículo 1o., número 1, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar).128 El régimen del suelo marítimo ha sido la parte más controversial de toda la convención. La explotación minera en las profundidades marítimas (por ejemplo, la explotación de manganeso y cromo) podrían tener gran significado económico en las próximas décadas. Sin embargo, la explotación minera del mar presupone una tecnología bastante desarrollada. De conformidad con el derecho consuetudinario la utilización del suelo y subsuelo marítimo no se encuentra sujeta a ningún tipo de restricción en especial. De acuerdo con esto, cada Estado, de acuerdo con sus posibilidades técnicas, puede emprender, sin una autorización espe127 Artículo 111. Derecho de persecución 1. Se podrá emprender la persecución de un buque extranjero cuando las autoridades competentes del Estado ribereño tengan motivos fundados para creer que el buque ha cometido una infracción de las leyes y reglamentos de ese Estado. La persecución habrá de empezar mientras el buque extranjero o una de sus lanchas se encuentre en las aguas interiores, en las aguas archipelágicas, en el mar territorial o en la zona contigua del Estado perseguidor, y sólo podrá continuar fuera del mar territorial o de la zona contigua a condición de no haberse interrumpido. No es necesario que el buque que dé la orden de detenerse a un buque extranjero que navegue por el mar territorial o por la zona contigua se encuentre también en el mar territorial o la zona contigua en el momento en que el buque interesado reciba dicha orden. Si el buque extranjero se encuentra en la zona contigua definida en el artículo 33, la persecución no podrá emprenderse más que por violación de los derechos para cuya protección fue creada dicha zona... 128 Artículo 1o. Términos empleados y alcance. 1. Para los efectos de esta Convención: 1) Por “Zona” se entiende los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

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cial, la explotación minera de las profundidades marinas. Por tanto, de acuerdo con el derecho consuetudinario, se aplicara el principio de prioridad, que favorece a los Estados que cuenten con la tecnología más avanzada para la explotación minera de las profundidades marítimas. La Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar quiere frenar este tipo de desarrollos. La Convención también califica el suelo y el subsuelo marino con sus recursos, como “patrimonio común de la humanidad” (artículo 136, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). De acuerdo con esto, ningún Estado podrá apropiarse de una parte del suelo marino o de sus recursos (incluido el subsuelo; artículo 137, número 1, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar).129 Más aún, la totalidad de la zona se somete a un uso internacionalizado, con una clase de régimen de concesión. La distribución de los derechos de uso se le ha atribuido a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos (artículos 156 y ss., Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos es una organización internacional (artículo 176, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar) con sede en Jamaica (artículo 156, número 4, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). Sus órganos principales son una asamblea, un consejo y una secretaría (artículo 158, número 1, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). El órgano supremo es la Asamblea, a al que pertenecen todos los Estados parte como miembros de la autoridad (artículo 159, apartado 1 en concordancia con el artículo 156, apartado 2, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos expide reglas para la protección del medio ambiente marino y de la vida humana, en el contexto del uso del suelo marino (artículo 145 y 146, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). Esos reglamentos no requieren de la incorporación por parte de los Estados, ya que son de aplicación directa. En esta medida se le otorga a la Autoridad Internacional de los fondos Marinos una competencia supranacional para expedir reglamentaciones. Dentro de la Autoridad se 129 Artículo 137. Condición jurídica de la Zona y sus recursos. 1. Ningún Estado podrá reivindicar o ejercer soberanía o derechos soberanos sobre parte alguna de la Zona o sus recursos, y ningún Estado o persona natural o jurídica podrá apropiarse de parte alguna de la Zona o sus recursos. No se reconocerán tal reivindicación o ejercicio de soberanía o de derechos soberanos ni tal apropiación.

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encuentra la Empresa (artículo 170, anexo IV, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). La empresa tiene capacidad legal (anexo IV, artículo 13 Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). La empresa será el órgano de la autoridad que realiza actividades en la zona directamente, y desarrolla actividades de transporte, tratamiento y comercialización de minerales extraídos de allí (artículo 170, apartado 1, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). Además de la explotación directa de los recursos por parte la empresa, la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar prevé el uso por parte de las empresas nacionales, con base en un contrato con la Autoridad Internacional (sistema paralelo). El sistema de concesiones de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar chocó con la oposición de una serie de países occidentales industrializados. El tema más controvertido fue el contemplado en las disposiciones de la Convención sobre la transferencia obligatoria de tecnología en favor de la empresa en el marco de contratos entre las empresas para explotación de los fondos marítimos y la Autoridad (anexo III, artículo 5o., apartado 3, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). Debido al persistente rechazo de los países industrializados más importantes, se vió la necesidad de emprender una reforma al régimen de los fondos marítimos contemplado en la Convención. El acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1994) contempla modificaciones fundamentales. Esta nueva Convención y la Convención se aplican y se interpretan como si fueran un solo tratado (artículo 1o., número 1 y artículo 2o., número 1 de la Convención de 1994). La Convención de 1994 desplaza el peso para la adopción de decisiones en el Consejo de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, esencialmente en favor de los Estados industrializados (anexo, sección 3). A la posibilidad de una reforma del régimen de los fondos marinos en una conferencia de revisión, bajo el presupuesto de que las tres cuartas partes de los Estados hayan depositado sus instrumentos de ratificación o de adhesión (artículo 316, número 5, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar) se le ha agregado un presupuesto adicional (anexo, sección 4). De conformidad con la Convención de 1994, las primeras actividades de explotación de los fondos marinos que emprenda la empresa vinculada a la Autoridad de los Fondos Marinos, deben llevarse a cabo en alian-

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za estratégica con empresas nacionales (Anexo, sección 2, número 2). La transferencia de tecnología debe llevarse a cabo ahora de conformidad con las condiciones de la economía de mercado (Anexo, sección 5, número 1, inciso a). Con la reforma del régimen de los fondos marinos, la mayor parte de los Estados industrializados procedieron a la ratificación de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar, con la Parte XI modificada. Como los Estados Unidos aún después de la reforma de la Parte XI no han ratificado la Convención, el régimen de los fondos marinos sigue siendo todavía incierto. BIBLIOGRAFÍA: D. H. Anderson, “Resolution and Agreement Relating to the Implementation of Part XI of the UN Convention on the Law of the Sea: A General Assessment”, ZaöRV, 55 (1995), pp. 275 y ss. (véanse al respecto los comentarios de K. Davidson, ibidem, pp. 290 y ss. y K. Rattray, ibidem, p. 298 y ss.); F. Orrego Vicuña, “Coastal States’ Competences over High Seas Fisheries and the Changing Role of International Law”, ZaöRV, 55 (1995), pp. 520 y ss.; P. T. Stoll, “The Entry into Force of the Convention on the Law of the Sea: A Redistribution of Competences in Relation to the Management of International Commons?, The Transfer of Technology under the Implementation Agreement”, ZaöRV, 55 (1995), pp. 391 y ss. F. Tribunal Internacional del Derecho del Mar Con fundamento en la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar, se estableció el Tribunal Internacional del Derecho del Mar con sede en Hamburgo (artículo 287, número 1, inciso a, Anexo VI, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). El Tribunal Internacional del Derecho del Mar esta compuesto por 21 jueces. El sometimiento a la competencia del Tribunal Internacional del Derecho del Mar es una de las posibilidades de la solución obligatoria de controversias sobre la interpretación y aplicación de la Convención a través de un proceso jurisdiccional o arbitral, al que se encuentran obligadas las partes (artículo 287, Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar). Para las controversias sobre la reglamentación del régimen de los fondos marinos existe una sala especial en el Tribunal Internacional del Derecho del Mar.

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BIBLIOGRAFÍA: K. Oellers-Frahm, “Arbitration; A Promising Alternative of Dispute Settlement under the Law of the Sea Convention?”, ZaöRV, 55 (1995), pp. 457 y ss.; T. Treves, The Law of the Sea Tribunal: “Its Status and Scope of Jurisdiction after November 16, 1994”, ZaöRV, 55 (1995), pp. 421 y ss. 32. ESPACIO ULTRATERRESTRE Para la exploración y utilización del espacio ultraterrestre incluida la luna, y otros cuerpos celestes ofrece el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre de 1969 (BGBl., 1969, II, p. 1969) un régimen especial. De conformidad con el Tratado del Espacio Ultraterrestre, la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, “deberán hacerse en provecho y en interés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico y científico, e incumben a toda la humanidad” (artículo I, número 1). El espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, estará abierto para su exploración y utilización a todos los Estados sin discriminación alguna (artículo I, apartado 2). El espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, no podrá ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera (artículo II). De conformidad con el tratado, la luna y los demás cuerpos celestes se utilizarán exclusivamente con fines pacíficos (artículo IV, inciso 2). Los Estados partes se comprometen a no colocar en órbita alrededor de la Tierra ningún objeto portador de armas nucleares ni de ningún otro tipo de armas de destrucción en masa, a no emplazar tales armas en los cuerpos celestes y a no colocar tales armas en el espacio ultraterrestre en ninguna otra forma (artículo IV, inciso 1). Según el Tratado, la luna y otros cuerpos celestes pueden usarse solamente con “fines pacíficos” (artículo IV, inciso 2). Ciertos usos militares, como la instalación de bases militares, se prohiben explícitamente (artículo IV, inciso 2). En síntesis, en el caso del uso del espacio ultraterrestre de conformidad con el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, se trata de un régimen que en muchos puntos es comparable con el de alta mar.

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Una iniciativa beneficiando en mayor grado a toda la comunidad internacional, fue el Tratado de la Luna de 1979 (“Agreement Governing the Activities of States on the Moon and Other Celestial Bodies”, ILM, 1979, p. 1434). Ese tratado fundamenta la utilización de la luna en el concepto de “patrimonio común de la humanidad” (artículo 11, número 1). Hasta ahora, el tratado ha sido ratificado únicamente por un número reducido de Estados, de los cuales ninguno tiene poder en el espacio ultraterrestre. El Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por daños causados por objetos espaciales de 1972 (BGBl., 1975, II, p. 1210) reglamenta la responsabilidad de los Estados que van a colocar o han colocado objetos en el espacio, así como de los Estados en cuyo territorio o instalaciones se ha lanzado un objeto al espacio ultraterrestre. Para determinados daños este convenio prevé una responsabilidad absoluta (responsabilidad independiente de la culpa): “Un Estado de lanzamiento tendrá responsabilidad absoluta y responderá de los daños causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo” (artículo II). La utilización del espacio ultraterrestre para los fines de las telecomunicaciones internacionales ha adquirido gran importancia desde hace algún tiempo. No existe ninguna regla en el derecho consuetudinario que exija la autorización del Estado receptor en el caso de la transmisión directa de las emisiones televisivas vía satélite. La resolución de la Asamblea General de la ONU sobre principios que han de regir la utilización por los Estados de satélites artificiales de la Tierra para las transmisiones internacionales directas por televisión, de 1982 (GA/Res. 37/92, Anexo, UNYB, 1982, p. 173), que fue adoptada con el rechazo o la abstención de los Estados industrializados más importantes, parte de los deberes de notificación y consulta de los Estados emisores: “Un Estado que se proponga establecer un servicio de transmisiones internacionales directas por televisión mediante satélites, o autorizar su establecimiento, notificará sin demora su intención al Estado o Estados receptores e iniciará prontamente consultas con cualquiera de los Estados que lo solicite”. El rechazo de una gran parte del mundo occidental debilitó el significado normativo de la resolución. Objeto de acaloradas controversias ha sido la teleobservación a distancia de los territorios extranjeros (por

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ejemplo, mediante satélites) con propósitos militares, científicos o meteorológicos. La Asamblea General de la ONU expidió, en 1986, 15 principios sobre la teleobservación a distancia en 1986. Para esto no se requería la aprobación de los Estados, sino sólo consultas previas. Esta declaración de la Asamblea General sobre los Principios relativos a la teleobservación de la Tierra desde el espacio de 1986 (GA/Res. 41/65, Anexo, UNYB, 1986, p. 95) prevé que de los datos obtenidos sobre el territorio de un Estado, este último tendrá acceso a ellos sin discriminación y a un costo razonable (principio XII). En lo restante, la declaración contempla una serie de mandatos de consideración, de carácter general y sin un contenido esencialmente legal. BIBLIOGRAFÍA: Bin Cheng, Studies in International Space Law, 1998; K. H. Böckstiegel (ed.), Handbuch des Weltraumrechts, 1991; I. H. P. Diederiks-Verschoor, An Introduction into Space Law, 1993; N. Mateesco Matte (ed.), Space Activities and Emerging International Law, 1984; R. Wolfrum, Die Internationalisierung staatsfreier Räume, 1984.

CAPÍTULO VII PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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33. Igualdad soberana de los Estados . . . . . . . . . . . . . . .

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34. La prohibición de hacer uso de la fuerza y sus excepciones . A. Desarrollo de la prohibición de hacer uso de la fuerza y sus actuales retos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La prohibición del uso de la fuerza en la Carta de la ONU C. El derecho a la autodefensa incluidas las medidas preventivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. El uso de la fuerza para la protección de los nacionales en el extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Estado de emergencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. La intervención humanitaria . . . . . . . . . . . . . . . .

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35. Prohibición de intervención . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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36. Derecho de autodeterminación de los pueblos . . . . . . . .

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37. Inmunidad de los Estados . . . . . . . A. Aspectos generales . . . . . . . . . B. Inmunidad en procesos declarativos C. Inmunidad de ejecución . . . . . . D. Empresas del Estado . . . . . . . . E. Inmunidad de los jefes de Estado . F. Doctrina del Act of State . . . . . .

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38. Relaciones diplomáticas y consulares A. Relaciones diplomáticas . . . . . B. Misiones especiales . . . . . . . . C. Relaciones consulares . . . . . .

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39. Obligaciones erga omnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO VII PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES

La calidad de Estado, que tiene un miembro de la comunidad internacional implica derechos y obligaciones. La Asamblea General de la ONU, en su famosa declaración Friendly Relations, de 1970, concretó los derechos y deberes incluidos en la Carta de la ONU, y que caracterizan las relaciones de los Estados entre sí (Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Cooperation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations, Anexo a la GA/Res. 2625, XXV, UNYB, 1970, p. 788). La declaración menciona, especialmente, la prohibición de hacer uso de la fuerza, la solución pacifica de las controversias, la prohibición de intervención, el mandato de la cooperación entre Estados, la igualdad de derechos y el principio de autodeterminación de los pueblos, la igualdad soberana de todos los Estados, así como el deber de los Estados de cumplir de buena fe con las obligaciones que hubieren adquirido en concordancia con la Carta de la ONU. Como complemento de los anteriores, se señala también el respeto al Estado (honor), por ejemplo, el respeto al jefe de Estado o a la bandera. 33. IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS El principio de la igualdad soberana de los Estados encuentra expresión en el artículo 2o., número 1, de la Carta de la ONU: “La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros”. La igualdad soberana se debe entender, en principio, en el sentido de una igualdad formal de todos los miembros de la comunidad de Estados. Esa concepción formal de la igualdad se refleja en el caso de va243

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rias organizaciones internacionales y conferencias de Estados en el peso que tienen los votos (one State, one vote). El principio de la igualdad formal determina, por ejemplo, la representación de los Estados miembros de las Naciones Unidas en la Asamblea General: “Cada miembro de la Asamblea General tendrá un voto” (artículo 18, número1, Carta de la ONU). Este principio se rompe, sin embargo, en las Naciones Unidas con la posición privilegiada de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (artículo 23, números 1 y 2 de la Carta de la ONU). Detrás de esto, se encuentra la idea de contar con una clase de “directorio mundial” que, por otra parte, es un reflejo de la política de las grandes potencias del siglo pasado. En las organizaciones internacionales con una finalidad económica, se hace comúnmente una diferenciación de conformidad con el peso de cada unos de los Estados miembros, a través de la ponderación de los votos. Es así como el Consejo de Gobernadores del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial sopesan los votos de conformidad con los aportes (artículo XII, sección 2, inciso e; sección 5 acuerdo del FMI; artículo V, sección 3, inciso a, Acuerdo del Banco Mundial). El régimen del suelo marino, reformado, privilegia al interior del Consejo de la Autoridad Internacional del Fondo Marino a los Estados industrializados mediante un derecho de decisión y les asegura a los EEUU y a Rusia una posición privilegiada (véase nuestro apartado 31. E). Debido a que el proceso de decisión estaba determinado por la igualdad formal de los Estados, durante largo tiempo el régimen del fondo marino no fue aceptado por algunos importantes Estados industrializados (cuya participación era imprescindible). En el caso de la Unión Europea, la distribución de los escaños en el Parlamento Europeo y el peso de los votos en el Consejo de la Unión Europa tienen en cuenta la población y el desempeño económico de los miembros en forma individual. Por tal razón, los Estados pequeños y medianos tienen un peso evidentemente sobrevalorado. Estos privilegios se han visto moderados por el tratado de Niza, que les da un peso más fuerte a los votos de los Estados con más población, así como con la posible consideración de la población representada en los Estados miembros (red demográfica). La igualdad soberana se expresa, ante todo, en la inviolabilidad de la integridad territorial y en la garantía de la independencia política. La independencia política abarca el derecho a la libre elección y a la libertad

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para estructurar los sistemas políticos, sociales, económicos y culturales. Esa independencia va acompañada a su vez de la prohibición de intervención (véase CI, “Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Nicaragua vs. USA”, ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss). La igualdad soberana de los Estados sirve como fundamento también para la plena liberación de un Estado de la jurisdicción de otros Estados (par in parem non habet imperium, véase nuestro apartado 37). La declaración de Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU (UNYB, 1970, p. 788) ordena los diferentes elementos constitutivos de la igualdad soberana. El principio de igualdad soberana de los Estados Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole. En particular, la igualdad soberana comprende los elementos siguientes: a) los Estados son iguales jurídicamente; b) cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía; c) cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados; d) la integridad territorial y la independencia política del Estado son inviolables; e) cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su sistema político, social, económico y cultural; f) cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales y de vivir en paz con los demás Estados. BIBLIOGRAFÍA: B. Boutros-Ghali, “Le principe d’egalité des Etats et les organisations internacionales”, RdC, 100 (1960, II), pp. 1 y ss.; G. Leibholz, “Die Gleichheit der Staaten”, AVR, 10 (1962/63), pp. 69 y ss.; H. Mosler, Die Großmachtstellung im Völkerrecht, 1949.

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34. LA PROHIBICIÓN DE HACER USO DE LA FUERZA Y SUS EXCEPCIONES

A. Desarrollo de la prohibición de hacer uso de la fuerza y sus actuales retos La prohibición de amenazar y hacer uso del poder militar pertenece a las grandes realizaciones del desarrollo del derecho internacional. El derecho clásico del siglo XIX sometió a muy pocas restricciones el derecho de los Estados de acudir a la guerra como instrumento de la política. En otras palabras, se aplicaba un derecho a la guerra (ius ad bellum). Lo único digno de mencionar es el establecimiento de los Estados neutrales. Junto a esto, la Convención Drago-Porter de 1907 sentó ciertas restricciones al uso de la fuerza para lograr el pago de las deudas contractuales. En lo restante, existían sólo algunas reglas sobre los medios y formas admitidos para la conducción de la guerra (ius in bello). Es así como para el derecho consuetudinario internacional en 1912, una representación de derecho internacional podría ser la siguiente: “El derecho internacional no conoce... ninguna regla acerca de cuándo se puede iniciar una guerra. Si un Estado quiere exponerse a sí mismo, podrá iniciar en cualquier momento una guerra. La fuerza por tanto, es incondicionalmente permitida en las relaciones entre Estados” (P. Heilborn, Grundbegriffe des Völkerrechts, 1912, p. 23). El Estatuto de la Liga de las Naciones contempla sólo unas débiles medidas de precaución para la domesticación de la solución de los conflictos por medio de la guerra. La obligación contemplada allí de intentar solucionar las controversias en primer lugar acudiendo a determinados procesos para la solución de conflictos (artículo 12, 13 del Estatuto de la Liga de las Naciones) no constituye un instrumento efectivo para la prevención de la guerra. El Pacto para la Proscripción de la Guerra de 1928 (Pacto Briand-Kellogg, RGBl., 1929, II, p. 97), significó un progreso importante en la represión de la guerra. En el artículo 1o. del Pacto, los Estados parte condenaron la guerra como instrumento para la solución de las controversias internacionales y renunciaron a ella como instrumento de la política nacional en sus relaciones mutuas. Este pacto fue ratificado por la mayor parte de los miembros de la comunidad de Estados de ese entonces. Bajo la presión de la Segunda Guerra Mundial, la Carta de la

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ONU formuló una prohibición plena de hacer uso de la fuerza en el artículo 2o., número 4: “Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.” A la prohibición de hacer uso de la fuerza del artículo 2o., número 4, de la Carta de la ONU, la flanquea el monopolio de la fuerza atribuido al Consejo de Seguridad de la ONU, con funciones extraordinariamente amplias para el mantenimiento o la restauración de la paz mundial, y la seguridad internacional de conformidad con los Capítulos VII y VIII de la Carta de la ONU. Éste no sólo permite la utilización de medidas militares a través del mismo Consejo de Seguridad de la ONU, sino también el uso de procedimientos violentos por parte de los Estados individuales con fundamento en una autorización del Consejo de Seguridad. Como excepción adicional a la prohibición del uso de la fuerza, la Carta de la ONU reconoce expresamente el derecho a autodefensa individual o colectiva (artículo 51 de la Carta de la ONU). Qué tan lejos va ese derecho a la autodefensa en los casos individuales, es algo muy discutible. Como una excepción no escrita, en la doctrina del derecho internacional se discute desde hace algún tiempo la intervención humanitaria para salvar a los propios nacionales (intervención humanitaria en sentido estricto) o para la salvación de los nacionales de un Estado extranjero en el caso de graves violaciones de los derechos humanos (intervención humanitaria en sentido amplio). La intervención humanitaria de la OTAN sin la autorización del Consejo de Seguridad de la ONU en contra de Serbia, que se llevó a cabo en la primavera de 1999 para la protección de la población albana frente al genocidio, marca un punto de partida en la valoración de la intervención humanitaria en el derecho internacional. Desde ese momento, en la comunidad de Estados y en la doctrina del derecho internacional ha crecido la disposición a dejar de considerar la prohibición de hacer uso de la fuerza contemplada en el artículo 2o., número 4, de la Carta de la ONU, como una regla de prohibición absoluta, sino más bien someterla a una ponderación con los derechos humanos más elementales. Por otra parte, se debe tener en cuenta que numerosos Estados se encuentran en contra de toda relativización de la prohibición de hacer uso de la fuerza en favor de la intervención humanitaria. Es así como el gru-

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po de los 77 (que en la actualidad comprende 130 Estados) junto con la República Popular China, en la Cumbre del Sur en abril de 2000, rechazó en una declaracion formal la justificación de una intervención humanitaria: “54 ...nosotros rechazamos el llamado “derecho” de la intervención humanitaria, que no tiene bases legales en la Carta de las Naciones Unidas o en los principios generales del derecho internacional” (http://www.g77.org/docs/Declaration_G77summit.htlm). Esa nueva tendencia de una relativización de la prohibición de hacer uso de la fuerza parte de la concepción de la pacificación física de las relaciones entre los Estados como el bien supremo en el ordenamiento del derecho internacional. La prohibición de hacer uso de la fuerza deja de lado los derechos humanos fundamentales como valor igualmente importante. Por tanto, el desarrollo de los criterios de ponderación que llevan a resultados generales, objetivables y predecibles, implica un nuevo campo de trabajo para la ciencia del derecho internacional. Una conmoción adicional a la prohibición del uso de la fuerza en su sentido estricto la produjo la nueva National Security Strategy de los EEUU de septiembre de 2002 (http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.pdf). Ésta contempla opciones preventivas ya en el umbral de una intervención armada, principalmente en el caso de una amenaza realizable en un momento no predecible, mediante armas de exterminación masiva en manos de Estados y organizaciones terroristas: Por siglos el derecho internacional ha reconocido que las naciones necesitan no tener que sufrir un ataque antes de que ellas puedan ejercer acción legal para defenderse en contra de las fuerzas que presentan un inminente peligro de ataque …Nosotros debemos adaptar el concepto de amenaza inminente a las capacidades y objetivos de los adversarios de hoy. Los Estados criminales y los terroristas no nos atacan usando los medios convencionales. …Los Estados Unidos han mantenido por largo tiempo la opción de las acciones preventivas para contener una amenaza a nuestra seguridad nacional. Entre más grande sea la amenaza, más grande será el riesgo de la inacción, y más obligante será la toma de una acción anticipada para defendernos a nosotros mismos, a pesar de que exista la incertidumbre sobre el lugar y el momento en el que atacará el enemigo. Para predecir o prevenir tales actos hostiles por parte de nuestros adversarios, los Estados Unidos, si es necesario, actuarán preventivamente.

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Esta nueva doctrina preventiva de los EEUU plantea un reto frontal para el ordenamiento del derecho internacional: ella toma la prohibición de hacer uso de la fuerza y el monopolio en la toma de decisiones del Consejo de Seguridad de la ONU, como primado en contra de los otros valores fundamentales del derecho internacional. Bajo la presión de esa doctrina (y la invasión de los aliados a Irak en la primavera del 2003) el Secretario General de la ONU, K. Annan, previó desafío decisivo (“We have come to a fork in the road”, GA/10157). La relativización de la prohibición de hacer uso de la fuerza en interés de otros derechos fundamentales la debe determinar la doctrina del derecho internacional con toda sinceridad. La simple remisión al texto de la Carta de la ONU y a las reglas del sistema de la ONU han dejado de ofrecer una respuesta satisfactoria. Esto se aplica también a la comprensible preocupación ante la apertura de una caja de Pandora o de un abuso del poder hegemónico. El dilema reside en el sistema mismo de la ONU, el cual no ha sido modificado desde 1945. Sin embargo, la Carta de la ONU, de conformidad con su tenor, asegura en forma asimétrica los valores fundamentales del derecho internacional. Ella privilegia principalmente uno de los valores fundamentales concurrentes: la igualdad soberana de los Estados con la prohibición del uso de la fuerza, vigente en favor de todos los Estados. Los intereses de la integridad de cada Estado se encuentran asegurados instrumentalmente sin apelar a las relaciones en su interior o a su potencial de amenaza, mediante la prohibición de hacer uso de la fuerza frente a otros valores fundamentales, y por tanto privilegiados. La imposición por la fuerza de los estándares elementales del derecho internacional choca en principio con la prohibición de hacer uso de la fuerza. Esto conduce a alimentar las aspiraciones de crear brechas en la prohibición de hacer uso de la fuerza como “valor supremo” de la “filosofía” del sistema de la ONU. Su completa exactitud lleva al conflicto entre la prohibición de aplicar unilateralmente la fuerza y la protección de los valores fundamentales del derecho internacional mediante los mecanismos de decisión del Consejo de Seguridad de la ONU. Sin embargo, en el veto de los miembros permanentes predominan comúnmente las preferencias políticas sobre una ponderación orientada por los principios del derecho internacional.

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El consenso sobre la prevalencia de los derechos humanos y los intereses más elementales de la seguridad frente a los Estados individuales frecuentemente no se puede alcanzar en la práctica del Consejo de Seguridad ni siquiera con la plena evidencia de la amenaza. La restricción de la libertad de acción de los Estados individualmente en favor de las decisiones colectivas del Consejo de Seguridad de la ONU no puede conducir a vacíos sensibles en la protección frente a las potenciales amenazas. Sólo con esa condición será posible mantener en el largo plazo un sistema de seguridad colectiva. El sistema actual de seguridad colectiva relaciona su legitimidad con su experimentada capacidad para la efectiva protección de esos intereses. Si esa protección fracasa, entonces se romperá la simetría del sometimiento al derecho internacional y la renuncia al ejercicio unilateral de la fuerza y de la protección garantizada mediante las medidas colectivas. Esto desintegra la antigua relación entre subjectio y protectio. Al mismo tiempo, la aceptación de las víctimas potenciales no disminuye las amenazas de ataque. Más allá de la controversia sobre la doctrina americana de la seguridad, la invasión de Irak por los EEUU y la Gran Bretaña sin una autorización expresa del Consejo de Seguridad de la ONU, debilitó considerablemente la prohibición de hacer uso de la fuerza como elemento central del orden pacífico del derecho internacional. El procedimiento de los aliados en Irak tenía finalmente por objeto la prevalencia por la fuerza de los intereses de la seguridad colectiva. Algunos críticos ven en esto la demanda de los EEUU de una posición privilegiada con hegemonía global. Otros (por ejemplo, los científicos políticos americanos), han proclamado, luego de la invasión de Irak, la despedida de la prohibición de hacer uso de la fuerza. Esas interpretaciones desconocen que la justificación de la invasión de Irak por parte de los EEUU y de la Gran Bretaña, se mueven argumentativamente dentro del derecho internacional (especialmente con la tesis de que se revivió una autorización para la aplicación de la fuerza contenida, la Resolución 678, 1990, y de una autorización que se extrae de la Resolución 1441, 2002, así como de una relativización de la prohibición de hacer uso de la fuerza al servicio de la prevención). Sin embargo, en la doctrina del derecho internacional prevalece por completo el veredicto de un uso de la fuerza violatorio del derecho internacional. Con la Resolución 1546/ 2004 para el reconocimiento del gobierno transitorio irakí y la conclu-

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sión de la ocupación, el Consejo de Seguridad ha colocado el desarrollo en Irak nuevamente sobre una sólida base del derecho internacional. La heterogénea opinión de la comunidad de Estados y de la doctrina del derecho internacional sobre la relativización de la prohibición de hacer uso de la fuerza, es expresión de una inseguridad jurídica a la que se le debe prestar atención. Esa incertidumbre se alimenta con el problema metódico de la nueva interpretación de la Carta de la ONU y de los desarrollos del derecho consuetudinario internacional. Por lo tanto, existe poca claridad sobre la extensión de la necesaria aprobación por parte de la comunidad de Estados de una justificación del uso unilateral de la fuerza (véase nuestro apartado 16). Esa inseguridad jurídica se debe analizar en la zona gris entre una conducta evidentemente ilegal y una conducta evidentemente justificada en el plano de las consecuencias juridicas: para una justificación discutible, pero desde el punto de vista de la gran mayoria de los miembros de la comunidad de Estados aceptada (y en, ese sentido susceptible de ser sostenida) la responsabilidad de derecho internacional del respectivo Estado y la responsabilidad individual de sus mandatarios debe atenuarse en todo caso. Esa responsabilidad “atenuada” se puede expresar, por ejemplo en la exclusión del deber de reparación en el caso de actuaciones en contra de un Estado, que de una parte ha cometido graves violaciones a los derechos humanos, y que con esto ha provocado el empleo de medidas en su contra. Una consecuencia adicional de la “ilegalidad atenuada” puede residir en que los ataques militares no se califiquen como “ataques de guerra” en el sentido del derecho internacional (véase la resolución del Fiscal General Federal de Alemania del 21 de marzo de 2003, JZ 2003, pp. 908 y ss). BIBLIOGRAFÍA: G. Best, War and Law Since. 1945, 1994; A. Cassese (ed.), The Current Legal Regulation of the Use of Force, 1986; C. Gray, International Law and the Use of Force, 2000; L. Fisler Damrosch/D. J. Scheffer (eds.), Law and Force in the New International Order, 1991; L. Henkin U. A., Right vs. Might: International Law and the Use of Force, 2a. ed., 1991; H. Hillgenberg, “Gewaltverbot: Was gilt noch?”, en: J. A. Frowein/K. Scharioth/I. Winkelmann/R. Wolfrum, Verhandeln für den Frieden – Liber Amicorum Tono Eitel, ed. v. 2003, pp. 141 y ss.; Ch. Ku, “When can nations go to war? Politics and change in the UN Security System”, Michigan Journal of International Law, 24 (2003), pp.

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1077 y ss.; H. Neuhold, Internationale Konflikte; verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung, 1977; D. Schindler/K. Hailbronner, “Die Grenzen des völkerrechtlichen Gewaltverbots”, BDGVR, 26 (1986). C. Tomuschat, “Iraq - Demise of International Law?”, Die Friedenswarte, 78 (2003), pp. 141 y ss.; M. J. Glennon, “Why the Security Council Failed”, Foreign Affairs, 82 (2003), pp. 3 y ss. B. La prohibición del uso de la fuerza en la Carta de la ONU La prohibición del uso de la fuerza del artículo 2o., número 4, de la Carta de la ONU, prohíbe por completo la aplicación de la fuerza en sentido de un instrumento físico de poder. Esa prohibición no se aplica en el caso de un ataque coordinado de las fuerzas armadas, sino que comprende todo ataque violento de carácter militar y va más allá de la prohibición de llevar a cabo una agresión. Es así como toda violación de una frontera mediante el uso de la fuerza cae dentro de esta prohibición. Por otra parte, la prohibición de hacer uso de la fuerza se amplió también a la agresión o al apoyo de grupos armados que entran en otro Estado, así como a la promoción de actividades terroristas en otro Estado. Esto se origina de la declaración de Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU (UNYB, 1970, p. 788): “Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace referencia en el presente párrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”. El que el apoyo financiero y de otro tipo de las bandas armadas se encuentre contemplado por la prohibición del uso de la fuerza, lo ha confirmado la Corte Internacional en el caso de Nicaragua con fundamento en la declaración sobre Friendly Relations (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss. La prohibición del uso de la fuerza del artículo 2o., número 4, de la Carta de la ONU, ha adquirido vigencia en el derecho consuetudinario internacional (en el mismo sentido la Corte Internacional en el caso de Nicaragua, ibidem, p. 99 y ss.). De conformidad con la opinión predominante, pertenece incluso al derecho internacional imperativo (ius cogens).

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Para la opinión predominante, la prohibición de hacer uso de la fuerza no se extiende al simple ejercicio de presiones económicas, las cuales sin embargo, podrían ser contrarias a la prohibición de intervención. En el caso del ejercicio de la jurisdicción territorial en contra de la entrada de buques o aviones extranjeros en el territorio, no se configura un uso de la fuerza indebido. En este sentido, un Estado puede obligar a un submarino que se encuentra en su mar territorial, a salir. Problemático es el manejo de las guerras de liberación. La doctrina del derecho internacional predominante vincula la prohibición del uso de la fuerza al apoyo de los movimientos de liberación por parte de terceros Estados. El fundamento esencial para esto reside en que el derecho a la autodeterminación de los pueblos, en principio, no da ningún derecho de secesión (superación y establecimiento de un nuevo Estado). De acuerdo con la opinión prevaleciente, aunque también bastante discutible, por el contrario, es admisible la intervención militar en una guerra civil “por invitación” del gobierno en el poder. La Corte Internacional parte también de que se puede justificar la invitación del gobierno en el poder a una intervención militar (Nicaragua, ibidem, p. 126 y ss.). Los casos en los que las intervenciones militares solicitadas por los gobiernos conducen a que se ejerza un control menos efectivo sobre el gobierno generan especiales dificultades. (Ejemplo: La intervención militar de los EEUU en Grenada a solicitud del Gobernador General en 1983). Aquí puede ser decisivo (en concordancia con la práctica estatal) que el gobierno solicitante sea reconocido en la comunidad de Estados, por lo menos, como representante del Estado hacia afuera. En el caso de la intervención de las fuerzas armadas de la Liga Árabe en el Líbano (1976-1983) y en el caso de la intervención de las tropas de paz de la Organización de la Unidad Africana en Tschad (1981-1982) la comunidad de Estados no tuvo ninguna dificultad para recibir el consentimiento de los gobiernos, cuyo poder efectivo era bastante frágil. La Carta de las Naciones Unidas prohíbe, en el artículo 24, número 24, el uso o la amenaza de la fuerza que se dirige en contra de la integridad o la independencia política de un Estado o simplemente es incompatible con los fines de las Naciones Unidas. Esta formulación no muy adecuada, deja abierta la posibilidad de una interpretación que admite las intervenciones militares bien intencionadas (en interés de los respectivos Estados o de su población). No obstante, la opinión predominante parte todavía de una prohibición plena del uso de la fuerza, que no admite una

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excepción en el caso de un uso de la fuerza desinteresado. De acuerdo con esto, toda intervención de los instrumentos del poder físico requiere una fundamentación especial (por ejemplo, a través del derecho a la autodefensa). Para la opinión predominante, la intervención humanitaria para la salvación de vidas humanas, en especial, se presenta, de conformidad con el artículo 2o., número 4, de la Carta de la ONU (véase nuestro apartado 34. 6.), como un desarrollo de los elementos de hecho de la prohibición. Independientemente de la valoración de la intervención humanitaria, existe sin embargo, en general, una corriente cada vez más fuerte en la doctrina del derecho internacional que admite la intervención mediante el uso de la fuerza de otros para la protección de la población civil cuando el orden estatal se encuentra completamente desintegrado (failed state). En estos casos, el Estado funge sólo formalmente. En un caso tal, se evidencia una reducción teleológica de la prohibición de hacer uso de la fuerza, la intervención de los otros Estados estaría protegiendo frente a las bandas armadas en su lucha sin obstáculo para imponer el derecho del más fuerte. Aquí, una intervención de las organizaciones regionales o de los Estados vecinos individualmente, se justificaría cuando tiene por objeto exclusivamente la protección de la población civil frente a los avances de los grupos armados y alguna otra emergencia de carácter existencial (en tanto que el Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas no decida otras medidas). Un ejemplo al respecto lo constituye la intervención militar de los Estados del ECOWAS en la sangrienta guerra civil en Liberia. Esta intervención, legitimada posteriormente por el Consejo de Seguridad de la ONU (UN Doc. S/22 133, VN 1991, p. 153; S/Res. 788, 1993, VN 1993, 117), se entendió como el ejercicio de una competencia para la intervención humanitaria en el caso en que el poder efectivo desaparecía. BIBLIOGRAFÍA: L. Doswald-Beck, “The Legal Validity of Military Intervention by Invitation of the Government”, BYIL, 56 (1985), pp. 189 y ss.; T. Eitel, “Lebanon: A Legal Survey”, GYIL, 29 (1986), pp. 11 y ss.; T. M. Franck, “Who Killed Article 2 (4)?”, AJIL, 64 (1970), pp. 809 y ss.; M. Herdegen, “Der Wegfall effektiver Staatsgewalt im Völkerrecht: “The Failed State“, BDGVR Bd., 34 (1996), pp. 49 y ss.; G. Nolte, “Restoring Peace by Regional Action: International Legal Aspects of the Liberian Conflict”, ZaöRV, 53 (1993), pp. 603 y ss; id., Eingreifen auf Einladung, 1999.

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C. El derecho a la autodefensa incluidas las medidas preventivas La Carta de la ONU reconoce expresamente el derecho de autodefensa en el artículo 51: Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

La Carta de la ONU vincula el derecho a la autodefensa a la existencia de un ataque armado. Dentro de esto no se encuentra toda forma de uso de la fuerza. Un ataque armado consiste en el ejercicio de una forma masiva y coordinada de un poder militar en contra de otro Estado. La resolución de la Asamblea General 3314 (XXIX) de 1974 (UNYB, 1974, p. 846) emprendió la tarea de darle al concepto de agresión ciertos contornos. Se puede acudir a esa definición de agresión de la Asamblea General cuando se trata de hacer una clasificación de las medidas en las que se hace uso de la fuerza, como la agresión armada. De acuerdo con ésta, el primer uso de la fuerza armada por un Estado en contravención de la Carta se presume como un acto de agresión, aunque el Consejo de Seguridad (debido a la reducida importancia del incidente) no considere otra cosa (artículo 2o.). En ese contexto la resolución califica determinados actos como ejemplos de lo que puede constituir una agresión (artículo 3): ...cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión: a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;

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b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado; c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado; d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo; f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado, de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos.

En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional acogió la idea de que el envío de bandas armadas en el sentido del artículo 3o. inciso g de la Resolución de Agresión, describe un caso de la agresión armada, que también en el derecho consuetudinario internacional genera un derecho a la autodefensa. En opinión de la Corte Internacional, el simple apoyo de los alzados en armas (por ejemplo, mediante el suministro de armas), por el contrario, no se califica como una agresión armada: Un ataque armado debe ser entendido como aquel que incluye no sólo la mera acción de las fuerzas armadas regulares a través de las fronteras internacionales, sino también el envío por o en nombre de un Estado de bandas armadas, grupos, irregulares o mercenarios, que llevan a cabo actos de fuerzas armadas en contra de otro Estado de tal gravedad que son “equiparables” a un ataque armado real..., “o su sustancial participación en dichos actos”. Esta descripción, contenida en el artículo 3o. parágrafo g de la definición de agresión anexa a la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General, puede ser tomada como un reflejo del derecho consuetudinario internacional. La Corte no ve razón para negar que en el derecho consuetudinario la prohibición de ataques armados puede aplicarse al envío por

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un Estado de bandas armadas al territorio de otro Estado, si esta operación, debido a su escala y efectos, podría ser clasificada más como un ataque armado más que como un mero incidente fronterizo llevado a cabo por fuerzas armadas regulares. Pero la Corte no cree que el concepto de “ataque armado” incluye “la asistencia a rebeldes en forma de provisión de armas o logística u otro apoyo” (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss).

En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional no se apartó por motivos procesales de la Carta de la ONU, sino del derecho consuetudinario internacional que estaba en correspondencia con la Carta de la ONU. Aquí, los EEUU para justificar el apoyo a los rebeldes (Contras) en Nicaragua, apelaron a que el gobierno de Nicaragua, por su parte, había enviado armas a los insurgentes en El Salvador, y que de ese modo se había derivado un derecho a la autodefensa colectiva. En opinión de la Corte Internacional, un apoyo de esta clase a los alzados, no cruzó los umbrales de un ataque armado. Por tanto, la Corte Internacional negó un derecho a la autodefensa colectiva o individual. La “simple” violación de la prohibición del uso de la fuerza mediante el apoyo a los movimientos alzados en armas (véase nuestro apartado 34) no generó un derecho a la autodefensa del respectivo Estado y sus asociados. El ataque terrorista de la red de Al-Quaeda en los EEUU del 11 de septiembre, lo calificó en forma implícita el Consejo de Seguridad de la ONU, como un “ataque armado”, en tanto que en sus resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001), ILM 40 (2001), pp. 1277 y ss., el Consejo de Seguridad afirmó, invocando los actos terroristas, el derecho a la autodefensa en el sentido de la Carta de la ONU. De igual forma, el Consejo del Atlántico Norte clasificó los actos de terror del 11 de septiembre del 2001 como un “ataque armado” de conformidad con el artículo V del Tratado de la OTAN130 (véase nuestro apartado 46). 130 Artículo 5o. Las partes acuerdan que un ataque armado contra una o más de ellas, que tenga lugar en Europa o en América del Norte, será considerado como un ataque dirigido contra todas ellas, y en consecuencia, acuerdan que si tal ataque se produce, cada una de ellas, en ejercicio del derecho de legítima defensa individual o colectiva reconocido por el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, ayudará a la parte o partes atacadas, adoptando seguidamente, de forma individual y de acuerdo con las otras partes, las medidas que juzgue necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restable-

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Respecto de esta clase de actos terroristas, es preciso aclarar hasta qué punto su calificación como “ataque armado” presupone la intervención de un Estado. En primer lugar, los ataques terroristas masivos se pueden calificar como ataques armados en el sentido del artículo 51 de la Carta de la ONU, aun cuando un Estado goce del apoyo de una organización que se encuentra detrás de éste. Un “ataque armado” puede partir también de una organización terrorista no estatal, aun cuando un Estado, con su simple tolerancia, le garantice en su territorio un campo de operación. Entonces, no se trata necesariamente de un “ataque armado” del Estado que tolera la estancia. Sin embrago, ese Estado debe aceptar en su territorio las medidas asociadas al ejercicio del derecho de autodefensa, de conformidad con el artículo 51 de la Carta de la ONU. Esto se aplica también cuando el Estado desaprueba la presencia de una organización terrorista en su territorio, pero no la combate efectivamente. En estos casos, los Estados que han sido objeto de los ataques terroristas masivos pueden obtener una justificación mediante la apelación al estado de emergencia. Al respecto, se puede hacer un cierto paralelo con lo que ocurre con las emisiones altamente peligrosas, que parten del territorio de un Estado (véanse nuestros apartados 51 y ss.). La justificación de las intervenciones militares para combatir los actos de terrorismo en otros contextos, por ejemplo, en el caso de las intervenciones masivas de las fuerzas armadas israelíes en los territorios autónomos en Palestina en la primavera de 2002, han desatado bastantes cuestionamientos. Estos territorios autónomos se benefician de la prohibición de hacer uso de la fuerza del derecho internacional. La justificación, de conformidad con las reglas sobre la autodefensa admisible, presupone una concepción “dinámica” de los elementos de hecho de esa justificación (un sistema de actos terroristas, dirigido desde fuera, en el que la aparente aceptación y posiblemente, la complicidad de las autoridades competentes para el territorio, operan como elemento justificativo). Más allá de ese problema de la justificación, se encuentra, en principio, la valoración desde la perspectiva del derecho internacional de las cer la seguridad en la zona del Atlántico Norte. Cualquier ataque armado de esta naturaleza y todas las medidas adoptadas en consecuencia serán inmediatamente puestas en conocimiento del Consejo de Seguridad. Estas medidas cesarán cuando el Consejo de Seguridad haya tomado las disposiciones necesarias para restablecer y mantener la paz y la seguridad internacionales.

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medidas militares individuales para dar respuesta al ataque (principalmente en lo que respecta al derecho internacional humanitario). Si se colocan juntas la jurisprudencia de la Corte Internacional en el caso Nicaragua, y la doctrina que se deriva de allí, se da entonces una brecha entre la violación de la prohibición del uso de la fuerza por una parte y las posibles reacciones del Estado que ha sido objeto de la violación, por la otra. La estricta diferenciación entre la “simple violación de la prohibición del uso de al fuerza” (artículo 2o., número 4, de la Carta de la ONU) y el “ataque armado” en el marco del derecho de autodefensa crea un dilema difícil de resolver: la aplicación de la fuerza bajo el umbral del ataque armado (por ejemplo, los excesos militares aislados) protege al Estado responsable frente a la respuesta violenta del otro Estado. El Estado que viola la prohibición del uso de la fuerza se encuentra protegido de las respuestas del Estado que fue objeto de la violación, mediante la prohibición de hacer uso de la fuerza, siempre y cuando no se transgreda el umbral del ataque armado. Esa consecuencia la tiene en cuenta la Corte Internacional de manera expresa: Mientras que un ataque armado podría dar lugar a un derecho a la autodefensa colectiva, un uso de la fuerza de un menor grado de gravedad no puede producir ningún derecho a medidas de respuesta colectiva que envuelvan el uso de la fuerza. Los actos de los cuales se acusa a Nicaragua no pueden justificar las medidas de respuesta tomadas por un tercer Estado, y particularmente no pueden justificar la intervención que envuelve el uso de la fuerza (ibidem, p. 127, núm. 249).

En las actuales condiciones de las Naciones Unidas, se debe esperar en casos absolutamente excepcionales, una protección efectiva a través de las medidas del Consejo de Seguridad de la ONU, de conformidad con el Capítulo VII, en el umbral de un ataque armado. Por consiguiente, en la doctrina del derecho internacional crece la tendencia a admitir en determinados casos la aplicación de medidas violentas de respuesta, a pesar de que el derecho de autodefensa del artículo 51 de la Carta de la ONU no sea aplicable. Un criterio argumentativo para justificar la aplicación del derecho de autodefensa más allá de un ataque armado, se basa en el hecho de que la disposición del artículo 51 de la Carta de la ONU, califica el derecho de

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autodefensa como un derecho natural (inherent right). En la doctrina del derecho internacional, algunos derivan de esto el reconocimiento de un derecho a la autodefensa, que en cierta medida precede la Carta de la ONU, como se conocía en el derecho internacional consuetudinario antes de que entrara en vigencia la Carta de la ONU. El derecho internacional consuetudinario reconoce desde hace mucho tiempo un derecho a la autodefensa. Ese derecho de autodefensa “clásico” tenía siempre, bajo estrictos presupuestos, una dimensión preventiva. De esto se ocupó de manera especial el famoso caso Caroline (British and Foreign State Papers, t. 26, 1840-1841, pp. 1126 y ss., t. 30, 18411842, pp. 193 y ss.). Aquí se trató del procedimiento de las fuerzas armadas británicas en contra del barco estadounidense Caroline, que fue tomado por rebeldes canadienses durante su recorrido por la costa. Los británicos ocuparon el barco en un puerto estadounidense y lo hundieron en las cataratas del Niágara. En esto murieron dos ciudadanos americanos. El gobierno británico hizo valer el que las autoridades americanas no habían impedido en la frontera la entrada de los rebeldes, y apelaron a la autodefensa, así como a la autoconservación. En correspondencia que precedió al hecho, ambos gobiernos llegaron a un acuerdo sobre los principios del derecho internacional aplicable en relación con una posible justificación de los procedimientos británicos. El representante del gobierno americano Webster ofreció como justificación: “Una necesidad de autodefensa, instantánea, abrumadora, que no permite escoger los medios, ni deja un momento para la deliberación”. En la doctrina moderna del derecho internacional se discute la justificación para el uso de medidas violentas con fundamento en el derecho a la autodefensa, como uno de los presupuestos contemplados en la Carta de la ONU, pero para casos estrechamente delimitados, especialmente, para la salvación de los propios nacionales que se encuentran en el extranjero (véase nuestro apartado 34. D). El derecho a la autodefensa se encuentra, de conformidad con el artículo 51 de la Carta de la ONU, bajo la reserva de una intervención del Consejo de Seguridad de la ONU. El Consejo de Seguridad de la ONU, sin embargo, también puede determinar sencillamente que en determinada situación existe un derecho a la autodefensa individual y colectiva. La delimitación entre una afirmación declarativa de este tipo por parte del Consejo de Seguridad, por una parte, y una autorización a usar

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medidas coercitivas de conformidad con el artículo 41 y el artículo 48 de la Carta de la ONU, por la otra parte, puede ser difícil en algunos casos (esto se aplica, por ejemplo para la interpretación de la resolución del Consejo de Seguridad de 1990 para la liberación de Kuwait de la ocupación irakí, VN, 1990, p. 146). Para una interpretación apegada al texto del artículo 51 de la Carta de la ONU, el derecho a la autodefensa aparece luego de que ha ocurrido un ataque armado. Sin embargo, argumentos bastante convincentes hablan en favor de que un ataque directo, posterior, puede justificar también el empleo de medidas de defensa (ejemplo: el comienzo de la guerra de los siete días por parte de Israel en 1967). Por tanto, no se le puede exigir a un Estado, ante la posibilidad de un ataque en un futuro próximo, que espere a contar con las medidas de autodefensa, lo que implica atribuirle al atacado, la posibilidad de propinar el primer golpe. Una autodefensa “preventiva” de este tipo, con un nexo directo con el ataque, se reconoce cada vez más. Bastante discutible, por el contrario, es el derecho a una medida defensiva “por precaución”, sin un pronóstico seguro de la probabilidad de un ataque. Aquí se trata de un procedimiento militar para evitar un potencial exterminio, difícil de calcular o por una organización terrorista. La amenaza de ser repelida es el resultado de un alto grado de incertidumbre sobre si y cuándo va a ocurrir un ataque, como una acción factible en todo momento, y con las consecuencias de un ataque devastador. La nueva “National Security Strategy” de los EEUU, tiene en cuenta, ante todo para esta clase de amenazas “prioritarias”, las opciones de acción (véase nuestro apartado 34. A.). En la comunidad de Estados y en la doctrina del derecho internacional se ha rechazado en forma predominante una doctrina de precaución de este tipo. Sin embargo, la cuidadosa calificación del derecho de autodefensa como derecho “natural” se puede justificar fácilmente. Por tanto, la diferencia con la autodefensa —reconocida— en el caso de un ataque directo y previo, reside aquí sólo en la incertidumbre para pronosticar las probabilidades de la conducta que se le atribuye al potencial exterminador. Por otra parte, el umbral de intervención no permite, a los Estados que se consideran como potenciales víctimas de un ataque, una valoración subjetiva. Por consiguiente, la existencia de un potencial de exterminio

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debe ser susceptible de ser probada con evidencias. El mismo criterio de evidencia se aplica al perfil de conciencia que parece mostrar el ataque como una opción de conducta posible en todo momento (de acuerdo con la “lógica interna” del respectivo régimen estatal o de la respectiva organización terrorista). Indicios, en este caso, son también las muestras de una conducta en el pasado. La justificación de las medidas de precaución en el sentido de una evidente ampliación del derecho de autodefensa debe moverse siempre en una relación ataque-defensa. En ausencia de tal relación concreta, la destrucción del potencial de exterminio en interés de la comunidad de Estados sale de esa relación justificativa. Por tal motivo, la autodefensa no puede justificar la invasión a Irak por parte de los EEUU y Gran Bretaña en la primavera de 2003. Más allá de todo distanciamiento semántico de la doctrina estadounidense de la seguridad, en la doctrina militar de otros Estados importantes se puede constatar una apertura hacia las estrategias preventivas en el umbral de un ataque armado (Francia, Rusia). El derecho de autodefensa cubre todas las medidas que el Estado defensor puede razonablemente considerar necesarias para parar el ataque de manera eficaz y definitiva. En este sentido la autodefensa tiene que observar el principio de proporcionalidad (véase la Corte Internacional, Case Concerning Oil Platforms, ICJ Reports, 1986 [103, núm. 43 y núm. 74]). BIBLIOGRAFÍA: J. Delbrück, “The Fight Against Global Terrorism: Self-Defense or Collective Security as International Police Action? Some Comments on the International Legal Implications of the «War Against Terrorism», GYIL, 44 (2001), pp. 9 y ss.; Y. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, 2a. ed., 1994; O. Schachter, “Self-Defence and the Rule of Law”, AJIL, 83 (1989), pp. 259 y ss.; M. N. Schmitt, Preemptive Strategies in International Law, Michigan Journal of International Law, vol. 24 (2003), pp. 513 y ss.; A. D. Sofaer, On the Necessity of Prevention, European Journal of International Law, 2003, pp. 209 y ss.; C. Tomuschat, “Der 11 September 2001 und seine rechtlichen Konsequenzen”, EuGRZ, 2001, pp. 535 y ss.; R. Wedgwood, “The Use of Armed Force in International Affairs: Self-Defence and the Panama Invasion”, Columbia Journal of Transnational Law, 29 (1991), pp. 609 y ss.

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D. El uso de la fuerza para la protección de los nacionales en el extranjero La valoración, desde la perspectiva del derecho internacional, del uso de la fuerza con el objeto de salvar a los propios nacionales es muy difícil con base en una concepción estricta de la prohibición de hacer uso de la fuerza, y en el coetáneo estrechamiento del derecho de autodefensa en los casos de un ataque armado. Esto es válido aun en los casos en que el Estado de residencia de los nacionales se encuentre involucrado en una amenaza, contraria al derecho internacional, a la vida e integridad corporal de los nacionales que van a ser salvados. Recientemente, la discusión del derecho internacional se ha alimentado ante todo con el caso de la liberación violenta que llevaron a cabo las fuerzas armadas israelíes del avión de Air France secuestrado por terroristas palestinos, en el aeropuerto de Entebbe en Uganda (1976). En esta ocasión resultaron muertos algunos soldados de Uganda (que se encontraba en abierta complicidad con los secuestradores). Para la opinión predominante hasta hace poco tiempo, este tipo de medidas de liberación violentas, sin la aprobación del Estado implicado, eran contrarias al derecho internacional. La opinión contraria justifica algunas intervenciones para la salvación de los propios nacionales con base en una concepción amplia del derecho de autodefensa (inherent right) contemplado en el artículo 51 de la Carta de la ONU, o en una restricción a la prohibición de hacer uso de la fuerza por motivos de carácter humanitario. Una doctrina del derecho internacional que le niega a un Estado la posibilidad de llevar a cabo la salvación por medios violentos de los propios nacionales en caso de una amenaza, contraría al derecho internacional, a la vida y la integridad corporal, plantea un requerimiento poco razonable a la disponibilidad del respectivo Estado a convertirse en víctima. Sin embargo, la doctrina de la inadmisibilidad de la protección de los propios nacionales por medios violentos reconoce el dilema moral que ella genera. En todo caso, en el mundo occidental la acción de liberación de Entebbe no ha sido objeto de serias condenas. Mientras tanto, en la doctrina del derecho internacional, cada vez gana más terreno una tendencia que admite en cierta medida la protección violenta de los derechos humanos más elementales (véase nuestro apartado 34). Por otra par-

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te, la apelación a la protección de los propios nacionales puede no ser adecuada para las acciones armadas motivadas políticamente (ejemplo: la intervención militar de EEUU en Panamá). BIBLIOGRAFÍA: U. Beyerlin, “Die israelische Befreiungsaktion von Entebbe in völkerrechtlicher Sicht”, ZaöRV, 37 (1977), pp. 213 y ss.; A. D’Amato, “The Invasion of Panama was a Lawful Response to Tyranny”, AJIL, 84 (1990), pp. 516 y ss.; T. J. Farer, “Panama: Beyond the Charter Paradigm”, AJIL, 84 (1990), pp. 503 y ss.; R. B. Lillich, “Forcible Protection of Nationals Abroad: The Liberian “Incident” of 1990”, GYIL, 35 (1992), pp. 205 y ss.; M. Schröder, “Die Geiselbefreiung von Entebbe – Ein völkerrechtswidriger Akt Israels?”, JZ, 1977, pp. 420 y ss. E. Estado de emergencia Una restricción adicional de la prohibición del uso de la fuerza, que se discute en la doctrina moderna del derecho internacional es la relacionada con el estado de emergencia (necessity). Se trata de las medidas para la protección de los Estados o de los bienes jurídicos nacionales más elementales (especialmente para la protección de los nacionales). El estado de emergencia se circunscribe a un peligro directo, que no se encuentra relacionado con una violación del derecho internacional por parte de otro Estado (véase nuestro apartado 41). Un ejemplo de esto puede ser la amenaza directa a la población de un Estado vecino por un reactor nuclear que no cumple los estándares de seguridad más elementales, y que sin embargo sigue funcionando al ser una fuente indispensable de energía. En el caso de una amenaza grave, el Estado vecino, si no dispone de otros medios, estará legitimado para parar por la fuerza el funcionamiento del reactor (por ejemplo, con unidades militares). Desde la perspectiva contraria, que considera la incalculable pérdida de vidas humanas en el país vecino, se exagera el poder direccionador del derecho internacional. BIBLIOGRAFÍA: K. Doehring, Völkerrecht, 2a. ed., 2004. F. La intervención humanitaria La intervención de un Estado con violencia o con la amenaza de violencia para la protección de personas que no poseen la nacionalidad del

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Estado interventor, es uno de los problemas más discutidos en el derecho internacional actual. Un proceder de esta clase se describe en el concepto de intervención humanitaria (para la delimitación con la salvación de los propios nacionales se denomina en ocasiones también como intervención humanitaria en sentido amplio). El Parlamento europeo definió en su resolución sobre el derecho a la intervención por motivos humanitarios de 1994 (D.O., 1994, inciso C-128, p. 225, núm. 1), el concepto de intervención humanitaria como: “La protección de los derechos fundamentales de las personas, los nacionales de otros Estados y/o de los prisioneros, por un Estado o un grupo de Estados, cuando esa protección contemple la amenaza con violencia o la aplicación de la violencia”. Aquí, se trata también de la protección por parte de otros Estados, por medio de la fuerza o con la amenaza de hacerlo, de grupos de población maltratados. De acuerdo con una interpretación ortodoxa y estricta de la doctrina del derecho internacional contemplada en la Carta de la ONU, las graves violaciones a los derechos humanos (terrorismo de Estado) autorizan por sí mismas una intervención externa, que no se encuentra autorizada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este aspecto sitúa en un primer plano la integridad del Estado individual sin consideración a su idiosincrasia. La prohibición del uso de la fuerza aparece como el valor legal supremo, detrás del cual todos pueden escudarse, incluidos los regímenes que se han pervertido. Esa problemática se agudiza con el derecho de veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU. De este modo, por ejemplo, Rusia o China tendrían la ultima palabra sobre si una minoría maltratada debe ser objeto de la protección de la comunidad de Estados, o continuar como rehenes indefensos en un régimen que no respeta los derechos humanos. Ese posible bloqueo por parte del Consejo de Seguridad genera un vacío sensible en la protección de los derechos humanos, ya que no pasa de fijarse en el Estado y en la protección de los Estados frente a una intervención violenta desde fuera. Mientras tanto, se ha dado tanto en la comunidad de Estados como también en la doctrina del derecho internacional un cambio fundamental. El interés en la integridad de un Estado individual deja de ser un valor absoluto. El derecho internacional actual aparece como un orden vinculado a valores, que coloca en el centro la protección del ser humano. Desde hace ya bastan te tiempo el derecho

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internacional se ocupa de los estándares de derechos humanos en la estructura interna de los Estados, así como de la relación de los Estados con los individuos y la población a la que pertenecen. Ese desarrollo se ha interrumpido en varios puntos de su curso. Remitámonos sólo a la valoración de las graves violaciones a los derechos humanos como delitos del derecho internacional, la posible sanción de los antiguos jefes de Estado por tales delitos (caso Pinochet) o los principios de la Organización para la Seguridad y la Cooperación de Europa (OSCE) sobre los principios del Estado de derecho y la democracia. De ese desarrollo se ha generado una concepción dinámica de las competencias de intervención del Consejo de Seguridad de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la ONU, que permite la intervención del Estado no sólo en el caso de conflictos armados entre los Estados, sino también en el caso de amenazas masivas en contra de la vida e integridad corporal de los individuos. Por tanto, los miembros del Consejo del Seguridad, con su derecho de veto, serán los únicos que podrán impedir una intervención del Consejo de Seguridad. La intervención militar de la OTAN con la participación de los siete Estados miembros, con el objeto de proteger la población albana en Kosovo en la primavera de 1999, ocurrieron en la comunidad de Estados como catalizador para un desarrollo que rompió el fuerte vínculo con la prohibición del uso de la fuerza. De conformidad con una opinión bastante influyente, el Estado y su integridad territorial no se pueden considerar como el bien supremo, sino que la mirada debe dirigirse, pasando por el Estado, a la población misma. Desde esa perspectiva la ayuda de emergencia en favor de una minoría perseguida debe ocupar el lugar de una ayuda de emergencia en favor de un Estado agredido (en este sentido principalmente Karl Doehring). Al mismo resultado se llega mediante una reducción teleológica de la prohibición del uso de la fuerza en los casos en los que una intervención militar no se dirige en contra del derecho de autodeterminación, sino más bien a la protección de la población civil frente al terrorismo de Estado. Desde esa perspectiva, la prohibición del uso de la fuerza se debe ponderar con los derechos humanos más elementales. Esto exige al mismo tiempo que como presupuesto para un procedimiento violento, existan requisitos suficientemente estrictos, que contrarresten el peligro de un abuso. La intervención humanitaria no puede convertirse en algo así como un poder en blanco para un imperialismo de los derechos hu-

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manos, del que cada Estado pueda hacer uso arbitrariamente para convertirse en el guardián armado de los derechos humanos. Por consiguiente, sólo el genocidio o el asesinato sistemático y el desplazamiento forzado de una población, como expresión de la política estatal, justificaría una intervención unilateral haciendo uso de las armas. En todo caso la intervención humanitaria de uno o varios Estados, es una medida subsidiaria a las medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad. La resolución del Parlamento Europeo de 1994, sobre el derecho a la intervención por motivos humanitarios (ibidem), admite la intervención humanitaria como último medio, bajo estrictos presupuestos: El Parlamento Europeo, … L. considerando que se requiere una posición política respecto de la admisibilidad de las intervenciones humanitarias... 4. es de la opinión de que la protección de los derechos humanos puede justificar las intervenciones humanitarias con o sin la intervención del poder militar, cuando no se puede disponer de otros medios; … 9. considera necesario formular criterios, que deben ser cumplidos en el caso de una intervención de esta clase por parte de los Estados o de los grupos de Estados, inclusive para dar respuesta a las intervenciones humanitarias; 10. ... es de la opinión de que deben tenerse en cuenta los siguientes criterios para la intervención humanitaria: a) se debe tratar de una situación de emergencia humanitaria extraordinaria y especialmente seria, en un Estado cuyos gobernantes no se pueden hacer entrar en razón por medios diferentes a los militares; b) se debe establecer que el aparato de la ONU no se encuentra en condiciones de reaccionar a tiempo en forma efectiva; c) todas los demás posibilidades de solución, en la medida que sean posibles y razonables, han debido agotarse sin éxito alguno; d) el poder de intervención no puede utilizarse en interés propio, de modo tal que la protección de los derechos humanos debe ser el fin principal, sin que intervengan motivos políticos o económicos; sobresale en este contexto el significado de ejecutar sin restricción alguna los acuerdos, mediante los cuales se prohibe la presencia de fuerzas armadas que podrían llevar a una mayor inestabilidad; e) aquellos Estados que han sido condenados formalmente por la comunidad internacional por una intervención ilegal, no podrán participar en

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las intervenciones por motivos humanitarios en otras regiones, antes de que ellos no hubieren culminado sus acciones ilegales; f) la intervención debe limitarse a objetivos específicos y en todo caso sólo tendrá unos efectos leves sobre la autoridad política del Estado objeto de la intervención; g) el uso de la fuerza se debe especificar en forma adecuada y con un limite temporal; h) la intervención debe ser anunciada de inmediato a la ONU y no puede ser obstaculizada con una condena; i) la forma de la intervención no puede constituirse en una amenaza para la paz y seguridad internacionales; 11. se subraya el significado de una aplicación consecuente de esos criterios…

Para el caso de la delimitación de la intervención humanitaria por graves violaciones a los derechos humanos, con el carácter de genocidio, también se presenta el problema de la valoración objetiva. Sin embargo, el peligro de que un Estado invoque arbitrariamente un presupuesto para la intervención, con el riesgo de que se cometan los abusos vinculados a éste, es menor de lo que parece en un principio. Las violaciones a los derechos humanos cometidas por un Estado son valoradas por el Consejo de Seguridad y otros órganos de las Naciones Unidas. El Consejo de Seguridad y otros organismos de las Naciones Unidas, también se pueden expresar con posterioridad sobre la admisibilidad de una intervención humanitaria. Adicionalmente, existe la posibilidad de un examen jurisdiccional ante la Corte Internacional (si los Estados participantes se encuentran sometidos a su competencia) o por parte de otras instancias jurisdiccionales. Es así como el Consejo de Seguridad clasificó la crisis de Kosovo mucho después de la intervención de los Estados de la OTAN, como una amenaza para la paz y la seguridad de la región. La demanda de la República de Yugoslavia en contra de la OTAN y de los Estados participantes en los ataques aéreos (con la idea de construir una declaración de sometimiento a la competencia de la Corte Internacional) constituyó un intento de instrumentalizar a la Corte Internacional para los fines políticos de Yugoslavia (véase nuestro apartado 63). La vinculación a los objetivos humanitarios restringe también la extensión de las medidas admisibles para la protección de los derechos humanos más elementales. Una limitación adicional se deriva de que las medidas

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de intervención no pueden ir mas allá de las necesarias para la protección de los derechos humanos, lo que implica que deben satisfacer el mandato de la proporcionalidad. Bajo la presión de la intervención humanitaria de la OTAN en Kosovo, se modificaron en forma sustancial los criterios de la ciencia del derecho internacional. La opinión de quienes estaban a favor de admitir esta clase de intervenciones en aquellos casos que configuraban un genocidio, ganó terreno, mientras que la opinión contraria, perdió su posición. Parece obvio que el cambio de opinión de algunos se debió a la preocupación de que la doctrina del derecho internacional, al mantener una posición rígida respecto de la prohibición de la intervención humanitaria, perdiera su influencia sobre el proceso de decisión política. Este diagnóstico no se reduce a una crítica cruda a un cierto oportunismo. El desarrollo que siguió posteriormente hace evidente la relación dialógica entre la doctrina del derecho internacional y la práctica estatal. En este sentido la intervención de la OTAN en Kosovo cambió sustancialmente la visión de la doctrina del derecho internacional, especialmente en Alemania. BIBLIOGRAFÍA: A. Cassese, “Ex injuria ius oritur: Are We Moving towards International Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community?”, EJIL, 10 (1999), pp. 23 y ss; D. Deiseroth, “Humanitäre Intervention” und Völkerrecht”, NJW, 1999, pp. 3084 y ss.; J. Delbrück, “Effektivität des UN-Gewaltverbots”, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 139 y ss.; K. Doehring, Völkerrecht, 2a. ed., 2004; L. Henkin u.a., “Editorial Comments: NATO’s Kosovo Intervention, AJIL, 93 (1999), pp. 824 y ss.; J. L. Holzgrefe/R. O. Keohane (ed.), Humanitarian Intervention. Ethical, Legal, and Political Dilemmas, 2003; K. Ipsen, “Der Kosovo-Einsatz, Illegal? Gerechtfertigt? Entschuldbar?”, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 19 y ss.; J. Isensee, “Weltpolizei für Menschenrechte”, JZ, 1995, pp. 421 y ss.; P. Malanczuk, Humanitarian Intervention and the Legitimacy of the Use of Force, 1993; M. Pape, Humanitäre Intervention, 1997; B. Simma, “NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects”, EJIL, 10 (1999), pp. 1 y ss.; F. R. Tesón, Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality, 2a. ed., 1997; C. Tomuschat, “Völkerrechtliche Aspekte des Kosovo-Konflikts”, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 33 y ss.; idem., Kosovo and the International Community: A Legal Assessment, 2001.

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35. PROHIBICIÓN DE INTERVENCIÓN La prohibición de intervención establece restricciones a la influencia en los asuntos internos de otro Estado. La Carta de la ONU reconoce en el artículo 2o., número 7, la protección frente a una intervención “en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados”. Esto, sin embargo, no se opone a la aplicación de medidas coercitivas por parte del Consejo de Seguridad, de conformidad con el Capítulo VII (artículo 2o., número 7). La prohibición de intervención en el sentido de la Carta, se encuentra vigente en el derecho consuetudinario desde hace ya bastante tiempo. El círculo de los asuntos internos que constituyen el objeto de la prohibición de intervención es, por consiguiente, difícil de concretar, al igual que las posibles formas de ejercer la influencia que se encuentra prohibida. Un intento importante para delimitar la prohibición de intervención, se encuentra en la declaración de la Asamblea General de la ONU sobre la Inadmissibility of Intervention and Interference in the Internal Affairs of States (Declaración sobre la Inadmisibilidad de la Intervención y la Ingerencia en los Asuntos Internos de los Estados) de 1981 (Anexo a la GA/Res. 36/103, UNYB, 1981, 147; versión VN 1982, p. 182). Esta declaración de la Asamblea General coloca en primer plano la protección del orden estatal existente frente a la posibilidad de una desestabilización provocada desde el exterior, y extiende en forma pronunciada, la prohibición de intervención también a la discusión de los problemas relacionados con los derechos humanos (sección II inciso e, l). La mayor parte de los Estados del mundo occidental (en ese entonces) votó en contra de esa declaración de la Asamblea General, lo que le restó autoridad. En términos generales, la prohibición de intervención protege principalmente la autonomía de los Estados individuales en lo concerniente a la estructuración del orden cultural, social, económico y político. Esto lo señaló la Corte Internacional en el caso Nicaragua: ...el principio le prohíbe a todos los Estados o grupos de Estados intervenir directa o indirectamente en los asuntos internos o externos de otros Estados. Las intervenciones que se prohíben deben recaer por consiguiente sobre aquellas materias en las cuales a todo Estado le está permitido,

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por el principio de la soberanía, decidir libremente. Dentro de ellas se encuentran el optar por un sistema político, económico, social y cultural, así como la formulación de la política extranjera. La intervención es ilícita cuando utiliza métodos de coerción sobre tales opciones, las cuales deben permanecer libres de toda intervención. El elemento de la coerción, que define la intervención prohibida, y que por tanto constituye la esencia de la misma, es particularmente obvio en el caso de una intervención que hace uso de la fuerza, ya sea en forma directa a través de una acción militar, o en forma indirecta mediante el apoyo de actividades armadas, terroristas o subversivas, en otro Estado (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss. [108, Nr. 205]).

Extraordinariamente difícil es la delimitación entre la coerción prohibida y la no prohibida. El ejercicio de la fuerza o la amenaza de la fuerza, sin embargo, no es problemático. Todo apoyo de las actividades terroristas en otro Estado cae también dentro de la prohibición de intervención. El ámbito de la prohibición de intervención (domaine reservé) que se le garantiza a los Estados, se ha contraído desde hace bastante tiempo. Esto se relaciona ante todo con el desarrollo progresivo de los estándares de derechos humanos. En el marco europeo el proceso de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) ha estrechado cada vez más el círculo de los asuntos internos. Los Estados miembros de la OCSE lo han reconocido no sólo para el respeto a los derechos humanos más elementales, sino también, para los estándares democráticos y del Estado de Derecho, que se deben acordar (véase nuestro apartado 45). Con la introducción de estos estándares, queda completamente en el vacío la posibilidad de invocar la prohibición de intervención. Estos desarrollos han reducido en buena medida el significado de la prohibición de intervención. La prohibición de intervención ofrece hoy en día muy poca protección frente a la presión económica con la que se debe obtener el respeto de las obligaciones en materia de derechos humanos. BIBLIOGRAFÍA: D. C. Dicke, Die Intervention mit wirtschaftlichen Mitteln im Völkerrecht, 1978; H. Jäckel, Ist das Prinzip der Nichteinmischung überholt?, 1995; P. Kunig, Das völkerrechtliche Nichteinmischungsprinzip, 1981; R. B. Lillich, “Economic Coercion and the New International Economic Order: A Second Look at Some First Impressions”, Virginia Journal of International Law, 16 (1976), pp. 233 y ss.

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36. DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS La Carta de la ONU reconoce en varias partes el derecho de autodeterminación de los pueblos (artículo 1o., número 2, 55, 73 inciso b, 76 inciso b). El desarrollo del derecho de autodeterminación de los pueblos surgió en principio relacionado con el proceso de descolonización (vésase la Declaración de la Asamblea General de la ONU para Garantizar la Independencia de los Estados y Pueblos Coloniales, de 1960, anexo a GA/Res. 1514, XV, UNYB, 1960, p. 49). Pero el derecho de autodeterminación no se limita desde hace ya bastante tiempo a los procesos de colonización. Lo mismo ocurre con la garantía del derecho de autodeterminación contemplado en el artículo 1 del pacto de derechos humanos de 1966: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”. Luego de que concluyera el proceso de descolonización, la población negra mayoritaria de Sudáfrica mediante la supresión del régimen de Apartheid, el pueblo alemán con la reunificación de Alemania, y el pueblo palestino con la progresiva autonomía (en West Bank y en la Franja de Gaza) así como el pueblo de Timor Oriental, pudieron realizar sus anhelos de autodeterminación, en parte o por completo. En relación con la respectiva población, el derecho de autodeterminación (como complemento de la prohibición de intervención) garantiza la libertad de determinar, sin ninguna coacción externa, un sistema político, social, económico y cultural propio. La declaración de Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU de 1970 (UNYB 1970, p. 788) circunscribe el derecho de autodeterminación como sigue: “Por virtud del principio de igualad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política, y de procurar su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta”. En la actualidad el derecho de autodeterminación se encuentra reconocido como un principio del derecho consuetudinario (CIJ, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (Southwest Africa), Notwithstanding Security Council Resolution 267

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[1970], ICJ Reports, 1971, p. 3; Western Sahara Case, ICJ Reports, 1975, p. 12). La Corte Internacional reconoció expresamente en el caso Timor Oriental, que del derecho de autodeterminación de los pueblos se derivaban también obligaciones erga omnes (Case Concerning East Timor, Portugal vs. Australia, ICJ Reports, 1995, p. 90 [102, núm. 29]). El derecho de autodeterminación de los pueblos no se agota en la libertad de elegir con que cuentan los pueblos, y con la protección frente a las coerciones externas. El derecho de autodeterminación moderno contempla también la participación de grupos de población en la conformación política dentro de una asociación de Estados ya existente. De ahí que el derecho de autodeterminación de los pueblos proteja también a las minorías en una asociación étnica de Estados extranjeros. El concepto de pueblo, en este sentido, se relaciona con un grupo de seres humanos que viven en un territorio determinado, que se define mediante criterios raciales, religiosos, idiomáticos u otras características culturales, y tienen el deseo de la mantener su identidad. Aquí se superpone el derecho de autodeterminación de los pueblos con las reglas especiales de la protección de las minorías. En forma diferente de como ocurre con el derecho de autodeterminación, la protección de las minorías se dirige primordialmente a los derechos individuales de quienes forman parte de una minoría, principalmente en el ámbito cultural. En este contexto, se debe mencionar de manera especial el artículo 27 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. A las minorías se les debe conceder una dimensión mínima de participación en la configuración de los asuntos del Estado (ya sea en el marco de un estatuto autónomo o en igualdad de condiciones a los otros miembros de la población). En esto reside también el núcleo de los requerimientos democráticos mínimos en el orden estatal. Este estándar mínimo implica la exclusión de todo régimen en el que la mayoría de la población se encuentre separada de la participación política (como en el antiguo régimen del Apartheid en Sudáfrica). La cuestión más delicada en relación con el derecho de autodeterminación consiste en la posibilidad o no de aplicar el derecho de secesión,

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esto es, el derecho de las minorías a la vida en común en un Estado propio. La opinión predominante en la doctrina del derecho internacional se encuentra extraordinariamente distanciada de un derecho de secesión por motivos étnicos o a favor de ciertas minorías, con base en la autodeterminación. Aquí se contrapone, por una parte, el derecho “defensivo” a la autodeterminación que tiene la población de un Estado (y la integridad territorial del Estado en su totalidad), y por la otra, el derecho “ofensivo” a la autodeterminación que tienen las poblaciones minoritarias. La opinión predominante le concede a la integridad territorial, esto es, a la protección de la existencia del Estado en su forma actual, la prevalencia sobre los anhelos de contar con un Estado propio. Detrás de esto se encuentra también la preocupación frente a los nuevos problemas de las minorías, que representa el establecimiento de nuevos Estados mediante la división de otros. En esta forma moderna del “tribalismo postmoderno” postmodern tribalism (Thomas Franck), el derecho de autodeterminación desarrolló una fuerza explosiva difícil de controlar para el caso de los procesos de desintegración de un Estado en varios Estados. Sin embargo, se debería considerar el derecho de secesión en los casos que las minorías se encuentren bajo un sometimiento intolerable. Esto se aplica bajo dos presupuestos: por una parte, la discriminación de una minoría con violación de los derechos humanos más fundamentales, y por la otra, la exclusión de esos grupos del proceso de formación de la voluntad política. La declaración Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU (UNYB 1970, p. 788) deja en el mismo plano la relación entre la unidad de un Estado ya existente, y los anhelos de una minoría sometida de contar un Estado propio: Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos antes descrito, y estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivos de raza, credo o color.

La garantía de la integridad territorial se encuentra sometida en esa declaración, en cierta forma, a una reserva que la vincula al carácter re-

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presentativo del poder estatal y a la configuración no discriminatoria del orden político. Genera problemas que el derecho de autodeterminación de un pueblo se pueda “agotar” mediante la aceptación de una situación que ya se dio, o si se puede actualizar una y otra vez. En todo caso el derecho a la autodeterminación no es el vehículo idóneo para cuestionar después de varios siglos, un orden territorial sólido con estructuras democráticas. En el contexto de la división alemana se puede señalar con razón que la parte de la población, que conformó la República Democrática Alemana, por varias décadas no estuvo en capacidad de expresar libremente su voluntad debido a la presión política, y sólo hasta la fase que siguió a la reunificación pudo ejercer por primera vez su derecho a la autodeterminación. BIBLIOGRAFÍA: P. Alston (ed.), Peoples’ Rights, 2001; J. Crawford, The Rights of Peoples, 1988; K. Doehring, Right of Self-Determination of Peoples, después de artículo 1o, en: B. Simma (ed.), The Charter of the United Nations, 2a. ed., 2002; U. Fink, “Legalität und Legitimität von Staatsgewalt im Lichte neuerer Entwicklungen im Völkerrecht”, JZ, 1998, pp. 330 y ss.; T. Franck, Fairness in International Law and Institutions, 1995; J. A. Frowein y R. Hofmann (eds.), “Das Minderheitenrecht europäischer Staaten”, Teil, 11, 993, Teil, 21, 994; H. Hannum, “Rethinking Self-Determination”, Virginia Journal of International Law, 34 (1993), pp. 1 y ss.; H. J. Heintze (ed.), Selbstbestimmungsrecht der Völker. Herausforderung der Staatenwelt, 1997; P. Hilpold, Modernes Minderheitenrecht, 2001; H. Klebes, “Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten”, EuGRZ, 1995, pp. 262 y ss.; D. Murswiek, “Die Problematik eines Rechts auf Sezession neu betrachtet”, AVR, 30 (1992), pp. 307 y ss.; S. Oeter, “Selbstbestimmungsrecht im Wandel”, ZaöRV, 52 (1992), pp. 741 y ss.; D. Thürer, “Das Selbstbestimmungsrecht der Völker”, AVR, 22 (1984), pp. 113 y ss.; C. Tomuschat (ed.), Modern Law of Self-Determination, 1993. 37. INMUNIDAD DE LOS ESTADOS A. Aspectos generales Las reglas de la inmunidad de Estados limita el sometimiento de un Estado a la jurisdicción de otros Estados. Como criterio jurídico funda-

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mental, se encuentra el desarrollo de una igualdad soberana de los Estados, que se concreta en la máxima par in parem non habet imperium. Partiendo de ese criterio jurídico, hasta hace poco los Estados se encontraban protegidos frente a toda jurisdicción extranjera. En las décadas pasadas, la práctica estatal se separó de este criterio mediante el abandono de la inmunidad “absoluta” de los Estados y la aplicación de la inmunidad “relativa” (limitada). En la práctica, se debe diferenciar entre la inmunidad en los procesos declarativos (esto es, en el caso de demandas en contra de un Estado extranjero, por ejemplo, para el cumplimiento de un contrato o el pago de una compensación por una actuación indebida) por una parte, y por la otra, la inmunidad en procesos ejecutivos (para la ejecución coercitiva de una sentencia). Una serie de Estados ha expedido leyes especiales para reglamentar la inmunidad de los Estados (por ejemplo, los EEUU con la Foreign Sovereign Immunities Act de 1976). En la República Federal de Alemania se debe mencionar la disposición del artículo 20 número 2 GVG131 (Ley de la Constitución Judicial) sobre los principios del derecho consuetudinario de la inmunidad de los Estados. La Convención Europea sobre Inmunidad Jurisdiccional de los Estados de 1972 (Convención de Basilea, BGBl., 1990, II, p. 34) se encuentra vigente en Bélgica, la República Federal de Alemania, Luxemburgo, Holanda, Austria, Suiza, el Reino Unido y Chipre. Bastante significativo es el proyecto de la International Law Commission sobre la inmunidad de los Estados (ILM 30, 1992, pp. 15 y ss., 65 y ss.). Este proyecto intenta darle unos contornos claros a los ámbitos en los que los Estados extranjeros, de conformidad con el derecho consuetudinario, se encuentran sometidos a la jurisdicción de un Estado extranjero. En estrecha relación con la inmunidad de los Estados se encuentran las reglas especiales de la inmunidad de los jefes de Estado. Una rama de la inmunidad de los Estados es la inmunidad personal de que gozan los miembros de los gobiernos mientras se encuentran en los Estados extranjeros. Esa inmunidad personal no existe respecto del funcionario, sino que tiene por objeto proteger su función. 131 § 20 (2) En los demás aspectos la jurisdicción alemana no se extenderá a personas diferentes a las mencionadas en los §§ 18 y 19, siempre y cuando estas no se hubieren exceptuado con base en las reglas generales del derecho internacional, con fundamento en acuerdos internacionales o en otras disposiciones legales.

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En el caso de los ministros, existe bastante incertidumbre sobre la exacta extensión de la inmunidad procesal en materia civil y penal. Esto se debe también a que la práctica estatal con respecto a este tema ha sido muy poca. En cuanto a los ministros de relaciones exteriores, la Corte Internacional en el caso Arrest Warrant del 11 de abril de 2000 (Democratic Republic of Congo vs. Belgium, ILM, 41, 2002, pp. 536 y ss.) se adoptó el criterio de una inmunidad absoluta en el proceso penal, esto es, una liberación de la jurisdicción penal sin tener en cuenta la naturaleza administrativa de la conducta perseguida (CIJ, ibidem, número 51 y ss.). La CIJ apoyó en este caso la inmunidad plena haciendo un paralelo funcional con la inmunidad de los jefes de Estado y los diplomáticos. En el caso de una visita privada en el extranjero, es discutible la posibilidad de concederle a los ministros de relaciones exteriores una inmunidad de este tipo (críticas al respecto en el salvamento de voto del juez Higgins, Kooijmans und Buergenthal, ILM, 41, 2002, p. 575). Este caso tuvo por objeto una orden de arresto internacional que se había expedido en Bélgica en contra del ministro de Relaciones Exteriores de la República Democrática del Congo, por crímenes de guerra y crímenes en contra de la humanidad. La Corte Internacional sostuvo, a solicitud del gobierno congolés, que mediante la orden de arresto Bélgica había violado la inmunidad del ministro de Relaciones Exteriores congolés y con esto los derechos de la República Democrática del Congo. De conformidad con una decisión del Tribunal Administrativo Federal, las reglas sobre la inmunidad de los Estados prohíben también recibir la declaración, como testigo, de un ministro de defensa extranjero en temas concernientes a la intervención de unidades militares y a la conducta de las tropas, así como emplazarlo para que declare en la República Federal de Alemania (BVerwG, DVBl., 1989, p. 261). La inmunidad de los Estados en el ámbito soberano tiene también efectos sobre el sometimiento de algunos órganos del Estado a la jurisdicción extranjera. La inmunidad de los Estados, por tanto, no permite que un tribunal vincule a una Autoridad administrativa de un Estado extranjero. Por esta razón fracasó la demanda ante los tribunales alemanes en contra del Director del New Scotland Yard (por la omisión de información sobre una secta, que podría dañar su carrera), ya que en este caso se aplicaron los principios de la inmunidad de los Estados (BGH, NJW, 1979, p. 1101).

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Las tendencias a admitir la persecución penal de los miembros de un gobierno extranjero por graves violaciones a los derechos humanos se contraponen a la controversia en la CIJ entre Congo y Bélgica. En opinión de la CIJ, la situación del derecho consuetudinario internacional a la luz de la práctica estatal no contempla una excepción tal a la inmunidad de los miembros de un gobierno mientras se encuentren desempeñando sus funciones (CIJ, ibidem, número 58.). La posibilidad de una persecución penal luego de que hubieren concluido su periodo de funciones se puede apoyar en el hecho de que las graves violaciones a los derechos humanos no se cuentan dentro de las actividades administrativas dignas de ser protegidas (salvamento de voto del juez Higgins, Kooijmans y Buergenthal, ibidem, número 85). BIBLIOGRAFÍA: G. M. Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View, 1984; J. Bröhmer, State Immunity and the Violation of Human Rights, 1997; H. Damian, Staatenimmunität und Gerichtszwang, 1985; Ch. Schreuer, State Immunity: Some Recent Developments, 1988. B. Inmunidad en procesos declarativos Luego de la Segunda Guerra Mundial la mayor parte de los Estados se separaron de la garantía de la inmunidad absoluta de los Estados extranjeros (los EEUU en 1952 con la famosa Tate Letter). Los regimenes estatales del “bloque oriental” mantuvieron el criterio de la inmunidad de los Estados durante más tiempo. Con la desintegración del orden comunista se dio allí también un cambio. En la actualidad se encuentra vigente en el derecho consuetudinario internacional solamente el principio de la inmunidad restringida. De acuerdo con esto, la inmunidad de los Estados puede ser tenida en cuenta sólo en el caso de actuaciones de carácter soberano (acta iure imperii). En el caso de algunos actos que no son de carácter soberano (acta iure gestionis), éstos se encuentran sometidos a la jurisdicción extranjera. Un ejemplo de un acto soberano lo constituye por ejemplo, el daño o el hundimiento de un barco extranjero por las fuerzas armadas en el marco de un conflicto armado de carácter internacional (véase U. S. Supreme Court, Argentine Republic vs. Amerada Hess Shipping Corp., 488, US, 428, 1989). En contra de la demanda de perjuicios por maltratos durante el Tercer Reich, presentada por una persona que había sido sometida a trabajos

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forzados, la República Federal de Alemania invocó con éxito su inmunidad ante los tribunal americanos (U. S. Court of Appeals, D. C. Cir., Hugo Princz vs. Republic of Germany, ILM, 33, 1994, p. 1483; véase también el acuerdo de compensaciones entre los EEUU y la República Federal de Alemania, ILM, 35, 1996, pp. 193 y ss.). De acuerdo con algunas decisiones nacionales, y algunas opiniones en la doctrina del derecho internacional, los Estados pueden en el mismo caso de actos de soberanía, ser sometidos a la jurisdicción extranjera, cuando se trate de graves violaciones a los derechos humanos (en este sentido sobre una demanda en contra de la antigua Unión soviética por el secuestro del diplomático sueco Raoul Wallenberg, von Dardel vs. USSR, 623 F. Supp., 246, D. D. C., 1985). La mayor parte de la doctrina del derecho internacional que prevalece en la actualidad se encuentra todavía bastante distanciada de un desconocimiento tal de la inmunidad de los Estados. La Corte Suprema americana también se opuso a esto en el caso Amerada Hess (ibidem). El Congreso americano, mediante una modificación del Foreign Sovereign Immunities Act (Sec. 1605 a 7, reproducido en ILM, 36, 1997, p. 759), abrió la posibilidad de demandar a los Estados extranjeros ante las cortes americanas, en caso de actos “terroristas”, incluso cuando éstos se encuentren dentro del ámbito soberano. La condena en el caso Distomo, en contra de la República Federal de Alemania por parte de un tribunal griego debido a los disparos en contra de unos rehenes civiles que hicieron las unidades de la SS en 1944 (violando el reglamento de guerra de La Haya), se califica aun en la doctrina del derecho internacional como un desconocimiento de las reglas de la inmunidad de los Estados, contemplada en el derecho internacional (véase B. Kempen, en: Festschrift für H. Steinberger, 2002, p. 179 y ss.; R. Dolzer, NJW, 2001, p. 3525). En el caso Al-Adsani vs. Kuwait la Court of Appeal inglesa negó con base en la inmunidad de los Estados la demanda civil de un nacional kuwaití en contra de Kuwait (ILR, 107, 1997, pp. 536 y ss.). En esta ocasión el demandante quiso probar que había objeto de persecución por parte de las fuerzas de seguridad de Kuwait. Ante la denegación de la demanda, el demandado elevó ante la Corte Europea de Derechos Humanos una queja individual en contra del Reino Unido por violación de la protección legal ordenada en el artículo 6o. de

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la Convención Europea de Derechos Humanos.132 La Corte decidió que la posición jurídica de la Court of Appeal era compatible con la Convención de Derechos Humanos. La Corte sostuvo que respecto de las demandas civiles, en el derecho consuetudinario internacional no se reconocía la posibilidad de separarse de la inmunidad de los Estados en el caso de las torturas, que se cometían por fuera del Estado foro (Corte Europea de Derechos Humanos, Al-Adsani vs. The United Kingdom, HRLJ, 23 [2002], p. 39). Especiales reflexiones suscitan las demandas que son elevadas por los nacionales del Estado foro, en contra de un Estado extranjero por violación del derecho internacional (véase por ejemplo, la solicitud de arresto interpuesta por las víctimas del atentado terrorista en la Discoteca La Belle en Berlín, LG Berlín, caso 9 0 326/02). En estos casos se justifica la separación de la inmunidad de los Estados por parte del Estado foro posiblemente como represalia para obtener una compensación. Sin embargo, aquí se plantea un problema desde la perspectiva del derecho constitucional, ya que la decisión sobre las represalias, como objeto de las relaciones exteriores, se le atribuye al ejecutivo, tanto en Alemania como en la mayor parte de los países. La idea de las represalias se aplicaría erga omnes cuando exista un apartamiento del principio de inmunidad de los Estados en el caso de la violación del derecho internacional. En este caso, sin embargo, es discutible la admisibilidad de las represalias por parte de los miembros de la comunidad de Estados. De conformidad con una tendencia, cada vez más influyente, para la calificación de las actividades estatales como soberanas o no soberanas se debe partir primordialmente de la naturaleza de la respectiva actividad y de su clasificación dentro de las funciones soberanas típicas (y no, por 132 Artículo 6o. Derecho a un proceso equitativo 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

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ejemplo, con base en los fines que se persiguen con la respectiva actividad). Con base en ese criterio la Corte Constitucional Federal Alemana calificó el encargo de reparar la calefacción de una Embajada como acto no soberano (TCF 16, 27 [61]). La expedición de bonos de deuda por parte del Banco Central de Argentina, la calificó la Corte Suprema Americana, con toda razón, como un acto no soberano (Republic of Argentina vs. Weltover Inc., ILM, 31, 1992, p. 1220). En su motivación la Corte Suprema señaló que aquí, por ejemplo, no se estaba considerando el poder reglamentario de un Estado; más aún, el Estado se estaba comportando en el mercado de capitales en forma similar a como lo hacia un privado. En el derecho consuetudinario internacional se reconocen una serie de excepciones a la inmunidad de los Estados. Dentro de éstas se encuentran la renuncia a la inmunidad, la contrademanda (en el caso de una relación material con la demanda), y las demandas por bienes en relación con propiedades ubicadas en el país. En el caso de controversias provenientes de una relación laboral se debe determinar si se ejercieron o no funciones con un carácter soberano (véase el artículo 11 apartado 2 inciso a del proyecto del ILC sobre la inmunidad de los Estados).133 Bastante discutible es el sometimiento de los Estados a la jurisdicción extranjera en los casos en los que se trata de demandas sobre compensaciones financieras por daños a personas o cosas en un Estado foro (véase el artículo 12134 del proyecto del ILC sobre inmunidad de los Estados). Aquí se podría tratar de un desarrollo posterior de los principios del derecho consuetudinario.

133 Article 1l. Contracts of employment 1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed or to be performed, in whole or in part, in the territory of that other State. 134 Article 12. Personal injuries and damage to properly. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to pecuniary compensation for death or injury to the person, or damage to or loss of tangible property, caused by an act or omission which is alleged to be attributable to the State, if the act or omission occurred in whole or in part in the te rritory of that other State and if the author of the act or omission was present in that territory at the time of the act or omission.

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C. Inmunidad de ejecución En la actualidad, a los procesos ejecutivos se les aplica también una inmunidad limitada. Aquí prevalece también una restricción funcional de la inmunidad (véase TCF 64, 1, 23 y ss.; National Iranian Oil Company). Sin embargo, el derecho consuetudinario internacional sigue brindado protección en forma bastante amplia frente a las medidas coercitivas en otro Estado. Se considera la posibilidad de una ejecución respecto de aquellos bienes que no tienen un propósito soberano (comerciales). Para la ejecución no se exige una conexión entre el título de crédito y el uso al cual se encontraba destinado el objeto de la ejecución (véase TCF 64, 1 [22, 41]; National Iranian Oil Company; en otro sentido, sin embargo, el artículo 18, número 1, inciso c135 del proyecto del ILC sobre la inmunidad de los Estados). El proyecto de la ILC contempla una ampliación, no poco inofensiva, de la inmunidad de ejecución al excluir de la inmunidad de ejecución por completo el patrimonio de los bancos centrales o de otras autoridades monetarias de un Estado (artículo 19, apartado 1, inciso c).136 En el caso de las Embajadas, la ejecución no debe afectar el funcionamiento de la Misión diplomática. Por consiguiente, no se admite ningún tipo de ejecución sobre los bienes de la Embajada, que sirven para el cubrimiento de las funciones de la Embajada (TCF 46, 342; véase también House of Lords, ALCOM Limited vs. Republic of Colombia and Others, ILM, 23, 1984, p. 719). A la violación de la inmunidad de ejecución mediante la usurpación de un derecho sobre un bien patrimonial del Estado, que tenía como finalidad el cumplimiento de funciones soberanas, se dirigió el intento de 135 Article 18. State immunity from measures of constraint. 1. No measures of constraint, such as attachment, arrest and execution, against property of a Stare may be taken in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the extent that: …(c) the property is specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes and is in the territory of the State of the forum and has a connection with the claim which is the object of the proceeding or with the agency or instrumentality against which the proceeding was directed. 136 Article 19. Specific categories of property. 1. The following categories, in particular, of property of a State shall not be considered as property specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes under paragraph 1 (c) of article 18: ...(c) property of the central bank or other monetary authority of the State.

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ejecutar una sentencia, en el caso Distomo en Grecia, en contra de la República Federal de Alemania, mediante la confiscación de un inmueble de su propiedad, que era utilizado por el Instituto Goethe. D. Empresas del Estado Las empresas del Estado gozan de inmunidad sólo en el caso en que desempeñen funciones soberanas genuinas (por ejemplo, las funciones de los bancos centrales; véase sobre la embargabilidad de los valores patrimoniales de la National Iranian Oil Company, TCF 64, 1). E. Inmunidad de los jefes de Estado La inmunidad de los Jefes de Estado es una de las características de la inmunidad de los Estados, pues sirve a la protección del Estado que ellos representan. Mientras que se encuentran en el poder, los jefes de Estado gozan de inmunidad absoluta (ver sobre el caso Honecker, BGHSt, 33, 97). Esto lo afirmó la Corte Suprema Austriaca en el caso de una demanda sobre derecho de familia (Oberster Gerichtshof, EuGRZ, 2001, p. 513; demanda de paternidad en contra del heredero del fallecido Príncipe de Liechtenstein, Franz Josef II). No obstante, los jefes de Estado en el poder no se encuentran protegidos respecto de la persecución penal en caso de crímenes especialmente graves (crímenes en contra de la humanidad, crímenes de guerra; véase el artículo 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional).137 ILM 37 [1998], p. 999; BGBL., 2000, II, p. 1393. Una vez hubiere concluido el mandato de un jefe de Estado es posible, de conformidad con una tendencia cada vez más influyente, la persecución civil y penal aun por actividades relacionadas con el cargo, cuando se trata de delitos en contra de la humanidad o de crímenes de guerra. Esa tendencia ha sido impulsada 137 Artículo 27. Improcedencia del cargo oficial. 1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.

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por una decisión de la House of Lords británica, que en un proceso de extradición en contra del dictador militar chileno Pinochet, negó una inmunidad en los casos en que se tratara de una persecución penal por los maltratos contemplados en la Convención sobre Tortura de la ONU de 1984 (House of Lords, Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, ex parte Pinochet, ILM 38, 1999, p. 581). Aquí, con el voto de Lord Brown-Wilkinson, se estableció que esta clase de torturas no se encontraban clasificadas dentro del círculo de funciones soberanas protegidas por la inmunidad de los Estados: “Se puede decir que la comisión de un crimen internacional en contra de la humanidad y el jus cogens, es un acto en cumplimiento de una función oficial en nombre del Estado? Yo creo que no se requiere de un fundamento muy fuerte para decir que la implementación de la tortura, como se encuentra definida en la Convención sobre Tortura, no puede ser una función estatal (ibidem, p. 593). BIBLIOGRAFÍA: T. Rensmann, “Internationale Verbrechen und Befreiung von staatlicher Gerichtsbarkeit”, IPRax, 1999, pp. 268 y ss.; M. Ruffert, “Pinochet Follow up: The End of Sovereign Immunity?”, NILR, 48 (2001), pp. 171 y ss.; S. Zappalà, “Do Heads of State in Office Enjoy Immunity from Jurisdiction for International Crimes? The Ghaddafi Case Before the French Cour de Cassation”, EJIL, 12 (2001), pp. 595 y ss. F. Doctrina del Act of State Más allá de los principios del derecho consuetudinario de la inmunidad de los Estados, los tribunales de algunos Estados del ámbito anglo-americano (especialmente de la jurisprudencia americana y británica) rechazan en principio la posibilidad de pronunciarse sobre la legalidad de los actos soberanos extranjeros. Esa doctrina del Act of State, sin embargo, no corresponde a una obligación del derecho internacional (en este sentido también, en relación con sanción penal de los espías de la RDA, BGHSt, 37, 305). BIBLIOGRAFÍA: J.-P. Fonteyne, “Acts of State”, EPIL, Bd., 1, 1992, pp. 17 y ss.; M. Herdegen, “Die Achtung fremder Hoheitsrechte als Schranke nationaler Strafgewalt”, ZaöRV 47 (1987), pp. 221 y ss.

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38. RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES A. Relaciones diplomáticas Para el estatus de las misiones diplomáticas y la protección de su personal diplomático y de demás personal es fundamental la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 (BGBl., 1964, II, p. 958). Las funciones de las misiones diplomáticas se encuentran reglamentadas en el artículo 3o. de la CVRD.138 En la cúpula de las misiones diplomáticas se encuentran embajadores (o nuncios), los enviados (ministros o internuncios acreditados) y otros encargados de negocios (artículo 14, número 1, CVRD). En la mayor parte de los Estados funge el representante de la Santa Sede (nuncios) como jefe (Doyen) del cuerpo diplomático. La persona de los diplomáticos es inviolable (artículo 29, CVRD). Las locaciones de la misión son inviolables y gozan de la inmunidad de ejecución (artículo 22, números 1 y 3). Gozan de la especial protección del Estado receptor (artículo 22, número 2, CVRD). La fórmula general de la “extraterritorialidad” de las Embajadas conduce a errores, porque el lugar donde se encuentra la misión diplomática pertenece al territorio del Estado receptor. Es así como a los delitos cometidos en una embajada en contra de un diplomático, se les aplica de conformidad con el principio de territorialidad, el derecho penal del país receptor (sobre la muerte del ministro afgano en Berlín, RGSt, 69, 54). Por tanto, la inviolabilidad de las misiones diplomáticas no limita la vigencia, ni tampoco la aplicación del derecho nacional. La inviolabilidad de un diplomático y la protección de las misiones diplomáticas hacen parte de los fundamentos del derecho internacional. 138

Artículo 3o. 1. Las funciones de una misión diplomática consisten principalmente en: a. representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; b. proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional; c. negociar con el gobierno del Estado receptor; d. enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante; e. fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor. 2. Ninguna disposición de la presente Convención se interpretará de modo que impida el ejercicio de funciones consulares por la misión diplomática.

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Si el Estado receptor incumple su deber de proteger la misión diplomática y a su personal, se configurará no sólo una violación al derecho en contra del Estado que envió la misión, sino también en contra de cada uno de los miembros de la comunidad de Estados. Por largo tiempo ha tenido que soportar Irán el reproche de la comunidad de Estados por la grave violación del derecho diplomático cometida con el ataque de las fuerzas armadas iraníes a la Embajada de los EEUU en Teherán en 1979 (véase CIJ U. S. Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case, USA vs. Iran, ICJ Reports, 1980, pp. 3 y ss.). Los diplomáticos gozan de plena inmunidad frente a la jurisdicción penal del Estado receptor y sólo en casos excepcionales se someten a la jurisdicción administrativa o civil (artículo 31, número 1, CVRD). El fundamento para la inmunidad diplomática es la protección de las funciones diplomáticas. Esto se debe a la idea de que en los diplomáticos (principalmente en el jefe de misión) se encuentra representado el Estado que lo envía. De una inmunidad restringida gozan los miembros del personal técnico y administrativos de la misión (artículo 37, número 2, 38, número 2, CVRD). El Estado receptor permitirá y protegerá la libre comunicación de la misión para todos los fines oficiales (artículo 27, apartado 1, CVRD). El correo diplomático y las valijas diplomáticas gozan de privilegios especiales (artículo 27, números 3 a 7, CVRD). Los privilegios diplomáticos y las inmunidades no liberan de la obligación de respetar las leyes de los Estados receptores (artículo 41, número 1, CVRD). El Estado receptor podrá retirarle el estatus diplomático a un jefe de misión o a otro miembro del personal diplomático en cualquier momento sin tener que expresar los motivos para ello, declarando al diplomático como persona non grata (artículo 9, apartado 1, CVRD). Las actividades realizadas en ejercicio de las funciones conservan la inmunidad del diplomático aun después de que éste hubiere concluido sus funciones en el país receptor (artículo 39, número 2, frase 2, CVRD). Esa protección posterior mediante la inmunidad es válida sólo para el Estado receptor, y no tiene por qué ser reconocida por los demás Estados. Esto lo aclaró el Tribunal Constitucional Federal alemán en relación con la persecución estatal en contra de un ex embajador acreditado en la RDA de un Estado del medio oriente (TCF 96, 68). Al ex embajador se le acusaba de haber promovido un ataque terrorista en Berlín (occidental) debido a que había tolerado el almacenamiento temporal del material explosivo en la Embajada.

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El ex embajador argumentó que la República Federal de Alemania, como sucesora de la RDA, tenía que seguir respetando la inmunidad. Como lo señaló en forma bastante correcta la Corte Constitucional Federal, la República Federal de Alemania, como tercer Estado, habría podido emprender la persecución en contra del ex embajador antes de la reunificación. Hasta aquí nada ha cambiado después de la desaparición de la RDA (TCF 96, 86). Difíciles problemas puede suscitar el abuso de los privilegios diplomáticos. Desde el punto de vista de la Corte Internacional (U. S. Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case, USA vs. Iran, ICJ Reports, 1980, pp. 3 y ss.) en el caso de la Convención de Viena sobre el derecho de las relaciones diplomáticas, se trata de un conjunto de normas cerrado (self-contained regime). En el caso de violaciones en contra de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas sólo se podrá reaccionar acudiendo a las medidas allí contenidas. Sin embargo, el Estado receptor podrá invocar la justificación de las medidas preventivas al derecho de autodefensa o la declaratoria de emergencia, en caso de abuso extremo de los privilegios diplomáticos (ejemplo: los disparos en contra del Embajador Libio en Londres por críticos del régimen libio en 1984). BIBLIOGRAFÍA: E. Denza, Diplomatic Law, 2a. ed., 1998; M. Herdegen, “The Abuse of Diplomatic Pivileges and Countermeasures not Covered by the Vienna Convention on Diplomatic Relations”, ZaöRV, 46 (1986), pp. 434 y ss.; R. Higgins, “The Abuse of Diplomatic Privileges and Immunities: Recent United Kingdom Experience”, AJIL, 79 (1985), pp. 641 y ss.; F. A. Mann, “Inviolability and Other Problems of the Vienna Convention on Diplomatic Relations”, Festschrift für K. Doehring, 1989, pp. 553 y ss. B. Misiones especiales A reglas especiales se somete el establecimiento de Embajadas especiales (embajadas ad hoc) de un Estado en otro, con la aprobación de ambas partes, para que manejen asuntos especiales o se encarguen de una función especial. Dentro de éstas se encuentra el envío de los representantes de Estado a las negociaciones bilaterales o multilaterales, así como a los congresos. La Convención de las Naciones sobre Misiones Especiales de 1969 (AVR 16, 1973-1975, pp. 60 y ss.), la cual contempla amplias

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garantías en materia de inmunidad, ha sido ratificada hasta ahora sólo por unos pocos Estados, y no es el reflejo del derecho consuetudinario. En el conocido caso Tabatabai, la Corte Federal de Justicia alemana le otorgó la inmunidad a un “embajador especial” iraní (que había sido detenido durante un viaje por estar en posesión de drogas) frente a la persecución penal, con base en un acuerdo entre el gobierno alemán y el gobierno iraní para que el detenido cumpliera con una misión especial, que requería una persona de confianza. En este caso la Corte Federal se apoyó en una regla del derecho consuetudinario, que permite “otorgarle estatus de inmunidad a un Embajador ad hoc, dotado de funciones políticas especiales por el Estado que lo envía, con base en acuerdo con el Estado receptor en lo concerniente a esas funciones, equiparándolo de ese modo —bajo la protección del derecho internacional— a los miembros de la Misión permanente” (BGHSt, 32, 275 [287]). BIBLIOGRAFÍA: M. Herdegen, “Special Missions”, en: EPIL, 4, 2000, p. 574; J. Wolf, “Die völkerrechtliche Immunität des ad hoc, Diplomaten”, EuGRZ, 1983, pp. 401 y ss. C. Relaciones consulares En forma similar a lo que ocurre con la Convención sobre derecho diplomático, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (BGBl., 1969, II, p. 1585) refleja el derecho consuetudinario internacional. La inmunidad y los privilegios de los miembros de las representaciones consulares son menos amplias que las de los miembros de las misiones diplomáticas. Se limitan en lo esencial al ámbito del servicio. Los funcionarios consulares y el personal administrativo y técnico gozan de la inmunidad sólo en el marco de la actividad administrativa (esto es, protege las funciones consulares; artículo 43, número 1, CVRC).139 139 Artículo 43. Inmunidad de jurisdicción. 1. Los funcionarios consulares y los empleados consulares no estarán sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares. 2. Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán en el caso de un procedimiento civil: a) que resulte de un contrato que el funcionario consular, o el empleado consular, no haya concertado, explícita o implícitamente, como agente del Estado que envía, o b) que sea entablado por un tercero como consecuencia de daños causados por un accidente de vehículo, buque o avión, ocurrido en el Estado receptor.

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La interceptación de una conexión telefónica que se encuentre en un lugar donde funciona un consulado viola la prohibición de intervenir en las oficinas consulares de conformidad con el artículo 31, número 2, CVRC, y en contra del deber de pro tección del artículo 31, nú mero 3, CVRC,140 cuando los procesos vigilados se encuentran relacionados con la actividad consular (en este sentido, relativo a la interceptación de una conversación telefónica sobre la observación de un ciudadano turco en la República Federal de Alemania, que se hizo en un consulado turco, BGHSt, 36, 396 [4005]). La información obtenida mediante la interceptación telefónica violatoria del derecho internacional no podrá valorarse en un proceso penal (BGH, ibidem, p. 398). Dentro de las funciones consulares se encuentra el dar apoyo a los nacionales que el respectivo país envía y que se encuentran privados de la libertad (artículo 36, incisos b y c, CVRC).141 El desarrollo de un proceso penal sin la comunicación consular requerida es violatoria tanto del respectivo Estado (el Estado patria de la persona detenida) como también del detenido en sus derechos (CIJ, La Grand Case, Germany vs. USA, ICJ Reports, 2001). 140

Artículo 31. Inviolabilidad de los locales consulares (...) 2. Las autoridades del Estado receptor no podrán penetrar en la parte de los locales consulares que se utilice exclusivamente para el trabajo de la oficina consular, salvo con el consentimiento del jefe de la oficina consular, o de una persona que él designe, o del jefe de la misión diplomática del Estado que envía. Sin embargo, el consentimiento del jefe de oficina consular se presumirá en caso de incendio, o de otra calamidad que requiera la adopción inmediata de medidas de protección. 141 Artículo 36. Comunicacion con los nacionales del Estado que envia 1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía: b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado; c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello.

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BIBLIOGRAFÍA: G. Hecker, Handbuch der konsularischen Praxis, 2a. ed. 1999. 39. OBLIGACIONES ERGA OMNES En general, existen obligaciones del derecho internacional únicamente respecto de los Estados y algunos sujetos del derecho internacional, cuyos intereses se ven afectados en forma directa por esas obligaciones. En el caso Barcelona Traction, la Corte Internacional reconoció, sin embargo, que existen determinadas obligaciones de un Estado respecto de la comunidad de Estados en su conjunto (Barcelona Traction, Light and Power Company Case, Belgium vs. Spain, ICJ Reports, 1970, p. 3 [32, núm. 33]). Se trata aquí de las obligaciones cuyo cumplimiento se puede demandar a todos los Estados. Por consiguiente, debido al significado del respectivo bien jurídico, todos los Estados tienen un interés legal en su protección. Se trata por tanto de obligaciones erga omnes (“en contra de todos”): ...se debe hacer una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado hacia la comunidad internacional en su totalidad, y aquellas que surgen respecto de otro Estado en el campo de la protección diplomática. Por su misma naturaleza las anteriores preocupan a todos los Estados. En vista de la importancia de los derechos implicados, todos los Estados pueden llegar a tener un interés legal en su protección; estas son las obligaciones erga omnes (CIJ, ibidem, p. 32).

Las obligaciones erga omnes se originan especialmente en la prohibición de llevar a cabo actividades de agresión, de la prohibición del genocidio y de los derechos humanos más elementales: “Tales obligaciones se derivan en el derecho internacional contemporáneo, por ejemplo, de la prohibición de cometer actos de agresión y de genocidio, así como también de los principios y reglas concernientes a los derechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección frente a la esclavitud y la discriminación racial” (CIJ, ibidem, p. 32, núm. 34; en forma similar sobre la prohibición del genocidio: CIJ, Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention of the Crime of Genocide, Bosnia and Herzegovina vs. Yugoslavia [Serbia and Montenegro], ICJ Reports, 1996, p. 595 [616, núm. 31]).

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Las reglas básicas sobre la protección de las misiones diplomáticas y del personal diplomático contemplan también obligaciones, cuyo cumplimiento es de interés de toda la comunidad de Estados en su totalidad (CIJ, U. S. Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case [U. S. vs. Iran], ICJ Reports, 1980, p. 3 [43, núm. 92]). Las obligaciones erga omnes se fundamentan también en el derecho de autodeterminación de los pueblos (véase CIJ, Case Concerning East Timor [Portugal vs. Australia], ICJ Reports, 1995, p. 90 [102, núm. 29]). Se discute si a la violación de las obligaciones erga omnes cualquier Estado pudiese responder con represalias (sobre el concepto de represalias véase nuestro apartado 59), o si se requiere un vínculo especial. Si se interpreta consecuentemente el concepto de obligación erga omnes, todo miembro de la comunidad de Estados estaría autorizado para imponer este tipo de medidas. De acuerdo con esto, todo Estado podría reaccionar, por ejemplo, decomisando los valores patrimoniales de un Estado que hubiere cometido un delito de genocidio u otras violaciones graves a los derechos humanos. Una serie de ejemplos de la práctica estatal más reciente, apoya ese punto de vista (las sanciones de las Comunidades Europeas en contra de Irán por el ataque a la Embajada americana en 1980, las medidas de embargo de los EEUU en contra de la Unión Soviética luego de la ocupación de Afganistán, las sanciones económicas de la Comunidad Europea en contra de Argentina luego de la ocupación de las Islas Malvinas (Falkland Islands) en 1982, así como las sanciones de la Comunidad Europea en contra de Yugoslavia en el conflicto de Kosovo. BIBLIOGRAFÍA: J. A. Frowein, “Die Verpflichtungen erga omnes im Völkerrecht und ihre Durchsetzung”, Festschrift für H. Mosler, 1983, pp. 241 y ss.; id, “Reactions by Not Directly Affected States to Breaches of Public International Law”, RdC, 248 (1994), pp. 345 y ss; A. de Hoogh, Obligations Erga Omnes and International Crimes, 1996; M. Ragazzi, The Concept of International Obligations Erga Omnes, 1997.

CAPÍTULO VIII NACIONES UNIDAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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40. Fines, miembros y estructura organizacional de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Fines de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . B. Miembros de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . C. Órganos de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . .

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41. El mantenimiento de la paz por parte de las Naciones Unidas A. Solución pacifica de controversias (Capítulo VI de la Carta de la ONU) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Medidas en caso de amenaza o de quebrantamiento de la paz y para el manejo de los actos de agresión (Capítulo VII de la Carta de la ONU) . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Tropas de paz de la ONU y otras operaciones para mantener la paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Desarrollo del poder soberano supranacional . . . . . . . 42. Organismos especializados de las Naciones Unidas . . . . .

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CAPÍTULO VIII NACIONES UNIDAS 40. FINES, MIEMBROS Y ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS

A. Fines de las Naciones Unidas La Carta de las Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 circunscribe los fines de la organización mundial en su artículo 1o.: Los propósitos de las Naciones Unidas son: 1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz. 2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. 4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes.

El catálogo de propósitos del artículo 1o. de la Carta de la ONU no constituye un simple programa político, ya que vincula con validez nor293

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mativa a los Estados miembros y a los órganos de la Naciones Unidas. Al respecto se tiene que tener en cuenta que la Carta de las Naciones Unidas remite en forma repetida a los fines de la organización (véase la remisión general en el artículo 2o., número1, así como el artículo 2o., número 4, o el artículo 52 números 1, 2 de la Carta de la ONU).142 La función principal de las Naciones Unidas es, de conformidad con el artículo 1o., el mantenimiento de la paz mundial y de la seguridad internacional. Como sistema colectivo universal de seguridad, las Naciones Unidas tienen como propósito ofrecer un foro a todas las potenciales partes en conflicto (“enemigos”) para la conveniente solución de los conflictos (o a través de la imposición de medidas coercitivas). La diferencia entre un sistema de seguridad colectiva, en el sentido del derecho internacional, y una asociación para la defensa que ofrece sólo protección frente a posibles ataques, radica en que la primera vincula a todas las partes posibles (incluidos los potenciales agresores; véase al respecto la concepción amplia del sistema de seguridad colectiva en el sentido del artículo 24, número 2 de la Ley Fundamental, con relación a la OTAN en la TCF 90, 286 [345]. BIBLIOGRAFÍA: F. Cede/L. Sucharipa-Behrmann, Die Vereinten Nationen. Recht und Praxis, 1999; J. P. Cot y A. Pellet (eds.), La Charte des Nations Unies, 2a. ed. 1991; M. Herdegen, “The “Constitutionalization” of the UN Security System”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 27 (1994); H. Kelsen, The Law of the United Nations, 1951; 142 Artículo 2o. Para la realización de los propósitos consignados en el artículo 1o., la Organización y sus miembros procederán de acuerdo con los siguientes principios: 1. La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros. 4. Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. Artículo 52. (1) Ninguna disposición de esta Carta se opone a la existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de acción regional, siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles con los propósitos y principios de las Naciones Unidas. (2) Los miembros de las Naciones Unidas que sean parte en dichos acuerdos o que constituyan dichos organismos, harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de las controversias de carácter local por medio de tales acuerdos u organismos regionales antes de someterlas al Consejo de Seguridad.

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Knipping, H. V. Mangoldt y V. Rittberger (eds.), Das System der Vereinten Nationen und seine Vorläufer, 1995; A. Roberts y B. Kingsbury (eds.), United Nations, Divided World, 2a. ed., 1993; O. Schachter y Ch. C. Joyner (eds.), United Nations Legal Order, 1995; S. v. Schorlemer (ed.), Praxishandbuch UNO. Die Vereinten Nationen im Lichte globaler Herausforderungen, 2003; B. Simma (ed.), Charta der Vereinten Nationen, 1991, versión en inglés: The Charter of the United Nations, 2a. ed., 2004; C. Tomuschat (ed.), The United Nations at Age Fifty, 1995; G. Unser, Die UNO-Aufgaben und Strukturen, 6a. ed., 1997; R. Wolfrum (ed.), Handbuch Vereinte Nationen, 2a. ed., 1991; idem. (ed.), United Nations: Law, Policies and Practice, 1995. B. Miembros de las Naciones Unidas Los miembros originarios de las Naciones Unidas (artículo 3o. de la Carta de la ONU)143 son los 51 Estados fundadores. Pueden ser (nuevos) miembros de las Naciones Unidas “...todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo” (artículo 4o., número 1, Carta de la ONU). La adopción de un nuevo miembro se lleva a cabo por recomendación del Consejo de Seguridad mediante una resolución de la Asamblea General (artículo 4o., número 2, Carta de la ONU).144 De conformidad con el concepto de la Corte Internacional sobre las Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations, la aceptación de un Estado sólo se puede hacer depender de las condiciones citadas en el artículo 4o. número 1 de la Carta de la ONU. Sin embargo, la Corte Internacional ha subrayado la “flexibilidad” de los criterios allí citados. Rusia fue aceptada en reemplazo de la Unión Soviética al interior de las Naciones Unidas, sin una adopción formal. La base para esto la cons143 Artículo 3o. Son Miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional celebrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas de1 1o. de enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el artículo 110. 144 Artículo 4. (2) La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.

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tituye una declaración de Rusia, en concordancia con una decisión de todos los Estados de la Comunidad de Estados Independientes (CEI), los ex miembros de la Unión Soviética en el Consejo de Seguridad y de los otros órganos de las Naciones Unidas, que se pronunciaron a favor de su continuación. Los miembros del Consejo de Seguridad y los otros Estados miembros no se opusieron en todo caso a los deseos de Rusia, a pesar de que Rusia no era idéntica a la Unión Soviética. Con esto se dio una modificación de la Carta de la ONU por conducta concluyente, que en el entretanto se ha convertido en derecho consuetudinario. Los Estados enemigos de la Segunda Guerra Mundial fueron contemplados en forma negativa en la Carta de las Naciones Unidas, y en cierta forma quedaron por fuera de la Carta y de sus garantías de protección (artículo 107, véase también artículo 53 números 1 y 2, Carta de la ONU).145 Sin embargo, la cláusula de los Estados enemigos quedó sin contenido con la aceptación de la República Federal de Alemania y de la antigua RDA, así como de Japón. Un miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de acción preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad podrá ser suspendido por la Asamblea General, a recomendación del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de miembro (artículo 5o. frase 1, Carta de la ONU). Esta suspensión puede ser retirada por el Consejo de Seguridad (Artículo 5o., frase 2). De ese mecanismo no se ha hecho uso hasta ahora. En 1974, sin un fundamento legal especial en la Carta de la ONU, le fueron suspendidos fácticamente a Sudáfrica los derechos de participación, debido a que la Asamblea General negó la acreditación del representante sudafricano. Finalmente, la Asamblea General, por recomendación del Consejo de Seguridad, puede expulsar a un miembro de las Naciones Unidas “...que haya violado repetidamente los Principios contenidos en esta Carta” (artículo 6o.).

145 Artículo 107. Ninguna de las disposiciones de esta Carta invalidará o impedirá cualquier acción ejercida o autorizada como resultado de la segunda guerra mundial con respecto a un Estado enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta durante la citada guerra, por los gobiernos responsables de dicha acción.

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La separación de las Naciones Unidas no se encuentra reglamentada. Indonesia declaró en 1965 su separación de la organización mundial y revocó esa declaración al siguiente año. Se le puede atribuir una participación limitada a un Estado no miembro o a una asociación, debido a que la Asamblea General le reconoce un estatus de observador (ejemplo: OLP, Namibia antes de su independencia, la Orden Soberana de Malta y, antes, Suiza). Entre tanto, casi todos los Estados pertenecen a las Naciones Unidas (a la fecha, 191 miembros). Recientemente fue aceptada Suiza (luego de un referendo en el año 2002) y Timor Oriental. No son miembros el Estado Vaticano y Taiwan (como caso especial). Los Estados miembros de las Naciones Unidas en orden alfabético y fecha de admisión Estado miembro Afganistán Albania Alemania Andorra Angola Antigua y Barbuda Arabia Saudita Argelia Argentina Armenia Australia Austria Azerbaiyán Bahamas Bahrein Bangladesh Barbados Belarús Bélgica Belice

Fecha de admisión 19 de noviembre de 1946 14 de diciembre de 1955 18 de septiembre de 1973 28 de julio de 1993 1 de diciembre de 1976 11 de noviembre de 1981 24 de octubre de 1945 8 de octubre de 1962 24 de octubre de 1945 2 de marzo de 1992 1 de noviembre de 1945 14 de diciembre de 1955 2 de marzo de 1992 18 de septiembre de 1973 21 de septiembre de 1971 17 de septiembre de 1974 9 de diciembre de 1966 24 de octubre de 1945 27 de diciembre de 1945 25 de septiembre de 1981

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Benin Bhután Bolivia Bosnia y Herzegovina Botswana Brasil Brunei Darussalam Bulgaria Burkina Faso Burundi Cabo Verde Camboya Camerún Canadá Colombia Comoras Confederación Suiza Congo Costa Rica Costa de Marfil Croacia Cuba Chad Chile China Chipre Dinamarca Djibouti Dominica Ecuador Egipto El Salvador Emiratos Arabes Unidos Eritrea Eslovaquia Eslovenia

20 de septiembre de 1960 21 de septiembre de 1971 14 de noviembre de 1945 22 de mayo de 1992 17 de octubre de 1966 24 de octubre de 1945 21 de septiembre de 1984 14 de diciembre de 1955 20 de septiembre de 1960 18 de septiembre de 1962 16 de septiembre de 1975 14 de diciembre de 1955 20 de septiembre de 1960 9 de noviembre de 1945 5 de noviembre de 1945 12 de noviembre de 1975 10 de septiembre de 2002 20 de septiembre de 1960 2 de noviembre de 1945 20 de septiembre de 1960 22 de mayo de 1992 24 de octubre de 1945 20 de septiembre de 1960 24 de octubre de 1945 24 de octubre de 1945 20 de septiembre de 1960 24 de octubre de 1945 20 de septiembre de 1977 18 de diciembre de 1978 21 de diciembre de 1945 24 de octubre de 1945 24 de octubre de 1945 9 de diciembre de 1971 28 de mayo de 1993 19 de enero de 1993 22 de mayo de 1992

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España Estados Unidos de América Estonia Etiopía Ex República Yugoslava de Macedonia Federación de Rusia Fiji Filipinas Finlandia Francia Gabón Gambia Georgia Ghana Granada Grecia Guatemala Guinea Guinea-Bissau Guinea Ecuatorial Guyana Haití Honduras Hungría India Indonesia Irán (República Islámica del) Iraq Irlanda Islandia Islas Marshall Islas Salomón Israel Italia Jamahiriya Arabe Libia Jamaica

14 de diciembre de 1955 24 de octubre de 1945 17 de septiembre de 1991 13 de noviembre de 1945 8 de abril de 1993 24 de octubre de 1945 13 de octubre de 1970 24 de octubre de 1945 14 de diciembre de 1955 24 de octubre de 1945 20 de septiembre de 1960 21 de septiembre de 1965 31 de julio de 1992 8 de marzo de 1957 17 de septiembre de 1974 25 de octubre de 1945 21 de noviembre de 1945 12 de diciembre de 1958 17 de septiembre de 1974 12 de noviembre de 1968 20 de septiembre de 1966 24 de octubre de 1945 17 de diciembre de 1945 14 de diciembre de 1955 30 de octubre de 1945 28 de septiembre de 1950 24 de octubre de 1945 21 de diciembre de 1945 14 de diciembre de 1955 19 de noviembre de 1946 17 de septiembre de 1991 19 de septiembre de 1978 11 de mayo de 1949 14 de diciembre de 1955 14 de diciembre de 1955 18 de septiembre de 1962

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Japón Jordania Kazajstán Kenya Kirguistán Kiribati Kuwait Lesotho Letonia Líbano Liberia Liechtenstein Lituania Luxemburgo Madagascar Malasia Malawi Maldivas Malí Malta Marruecos Mauricio Mauritania México Micronesia (Estados Federados de) Mónaco Mongolia Mozambique Myanmar Namibia Nauru Nepal Nicaragua Níger Nigeria Noruega

18 de diciembre de 1956 14 de diciembre de 1955 2 de marzo de 1992 16 de diciembre de 1963 2 de marzo de 1992 14 de septiembre de 1999 14 de mayo de 1963 17 de octubre de 1966 17 de septiembre de 1991 24 de octubre de 1945 2 de noviembre de 1945 18 de septiembre de 1990 17 de septiembre de 1991 24 de octubre de 1945 20 de septiembre de 1960 17 de septiembre de 1957 1 de diciembre de 1964 21 de septiembre de 1965 28 de septiembre de 1960 1 de diciembre de 1964 12 de noviembre de 1956 24 de abril de 1968 27 de octubre de 1961 7 de noviembre de 1945 17 de septiembre de 1991 28 de mayo de 1993 27 de octubre de 1961 16 de septiembre de 1975 19 de abril de 1948 23 de abril de 1990 14 de septiembre de 1999 14 de diciembre de 1955 24 de octubre de 1945 20 de septiembre de 1960 7 de octubre de 1960 27 de noviembre de 1945

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Nueva Zelandia Omán Países Bajos Pakistán Palau Panamá Papua Nueva Guinea Paraguay Perú Polonia Portugal Qatar Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte República Árabe Siria República Centroafricana República Checa República de Corea Rep. Dem. de Timor-Este Rep. Dem. del Congo República Dem. Popular Lao República Dominicana República de Moldova Rep.Pop. Dem.de Corea Rep. Unida de Tanzanía Rumania Rwanda Saint Kitts y Nevis Samoa San Marino Santa Lucía Santo Tomé y Príncipe San Vicente y las Granadinas Senegal Seychelles Sierra Leona Singapur

24 de octubre de 1945 7 de octubre de 1971 10 de diciembre de 1945 30 de septiembre de 1947 15 de diciembre de 1994 13 de noviembre de 1945 10 de octubre de 1975 24 de octubre de 1945 31 de octubre de 1945 24 de octubre de 1945 14 de diciembre de 1955 21 de septiembre de 1971 24 de octubre de 1945 24 de octubre de 1945 20 de septiembre de 1960 19 de enero de 1993 17 de septiembre de 1991 27 de septiembre de 2002 20 de septiembre de 1960 14 de diciembre de 1955 24 de octubre de 1945 2 de marzo de 1992 17 de septiembre de 1991 14 de diciembre de 1961 14 de diciembre de 1955 18 de septiembre de 1962 23 de septiembre de 1983 15 de diciembre de 1976 2 de marzo de 1992 18 de septiembre de 1979 16 de septiembre de 1975 16 de septiembre de 1980 28 de septiembre de 1960 21 de septiembre de 1976 27 de septiembre de 1961 21 de septiembre de 1965

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Somalia Sri Lanka Sudáfrica Sudán Suecia Suriname Swazilandia Tailandia Tayikistán Togo Tonga Trinidad y Tobago Túnez Turkmenistán Turquía Tuvalu Ucrania Uganda Uruguay Uzbekistán Vanuatu Venezuela Viet Nam Yemen Serbia y Montenegro Zambia Zimbabwe

20 de septiembre de 1960 14 de diciembre de 1955 7 de noviembre de 1945 12 de noviembre de 1956 19 de noviembre de 1946 4 de diciembre de 1975 24 de septiembre de 1968 16 de diciembre de 1946 2 de marzo de 1992 20 de septiembre de 1960 14 de septiembre de 1999 18 de septiembre de 1962 12 de noviembre de 1956 2 de marzo de 1992 24 de octubre de 1945 5 de septiembre de 2000 24 de octubre de 1945 25 de octubre de 1962 18 de diciembre de 1945 2 de marzo de 1992 15 de septiembre de 1981 15 de noviembre de 1945 20 de septiembre de 1977 30 de septiembre de 1947 1° de noviembre de 2000 1 de diciembre de 1964 25 de agosto de 1980

Fuente: http://www.un.org/spanish/aboutun/unmember.htm C. Órganos de las Naciones Unidas a. Órganos principales y órganos subsidiarios Los órganos principales de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 7o., número 1, de la Carta de la ONU, son los siguientes: — Asamblea General

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— — — — —

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Consejo de Seguridad Consejo Económico y Social Consejo de Administración Fiduciaria Corte Internacional de Justicia Secretaría

De conformidad con el artículo 2o., número 2 de la Carta de la ONU pueden establecerse, de acuerdo con las disposiciones de la Carta, los órganos subsidiarios que se estimen necesarios. Ejemplo: dentro de los órganos subsidiarios se encuentran la mayor parte de los creados por el Consejo de Seguridad, por ejemplo, las Fuerzas de Paz de las Naciones Unidas (UN Peacekeeping Forces), la UN Claims Commission (para el desarrollo de las demandas de indemnización en contra de Irak en el contexto de la invasión de Kuwait) así como los órganos, que en el ámbito de los procesos de transformación de los Estados salvaguardan las funciones soberanas (por ejemplo, en el contexto de la descolonización de Namibia o la United Nations Transitional Authority en Camboya, véase el artículo 6o. del Tratado de París de 1991, BGBl., 1994, II, p. 543). Como un órgano subsidiario de la Asamblea General, con una estructura organizacional propia y autonomía administrativa, se creó, por ejemplo, la UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development). De especial significado son las administraciones especiales (Operational Agencies), a las que se les atribuye el desarrollo de programas especiales y la administración de fondos especiales. A esos órganos especiales pertenece por ejemplo, UNICEF (United Nations International Children’s Emergency Fund), UNDP (United Nations Development Programme) y UNEP (United Nations Environment Programme). b. Asamblea General La Asamblea General es en cierta forma el órgano que representa las Naciones Unidas. Se encuentra compuesta por todos sus miembros (artículo 9o., número 1, Carta de la ONU). En la Asamblea General cada miembro tiene un voto (artículo 18, número 1, Carta de la ONU). Las resoluciones se adoptan con el voto de la mayoría de los miembros presen-

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tes (artículo 18, número 3, Carta de la ONU). El reglamento de negocios de la Asamblea General cuenta dentro de sus miembros con derecho a voto, sólo aquellos que toman una decisión negativa o positiva (sin tener en cuenta a todos los miembros que pueden votar, para determinar las mayorías requeridas). Las decisiones de la Asamblea General “en cuestiones importantes” se tomarán por el voto de una mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes (artículo 18, número 2, párrafo 1, Carta de la ONU). La disposición del artículo 18, número 2 de la Carta de la ONU enlista un catálogo de esas importantes cuestiones. Si la lista tiene carácter definitivo o no, es discutible. Las decisiones sobre otras cuestiones, se tomarán por la mayoría de los miembros presentes y votantes (artículo 18, número 3, Carta de la ONU). En el caso de una mora considerable en el pago de las cuotas financieras se suspenderá el derecho a voto en la Asamblea General (a menos que a la Asamblea General decida hacer una excepción; artículo 19). De conformidad con el artículo 10, la Asamblea General tiene dentro de sus competencias el derecho la discusión de cuestiones relevantes de la Carta así como proponer recomendaciones: La Asamblea General podrá discutir cualesquier asunto o cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos.

Esa competencia amplia se concreta más adelante en los artículos 11, 13 y 14 de la Carta de la ONU. Una excepción a la competencia de la Asamblea General en lo concerniente a la posibilidad de proponer recomendaciones la contempla el artículo 12, a favor de una competencia exclusiva del Consejo de Seguridad de la ONU: “Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna esta Carta con respecto a una controversia o situación, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controversia o situación, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad”. La interpretación de la fórmula de la “prevalencia” de las funciones del Consejo de Seguridad (que desplaza la competencia de proponer re-

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comendaciones atribuidas a la Asamblea General) ha sido bastante discutida durante largo tiempo. En la crisis de Corea la Asamblea General sostuvo, en su famosa resolución Uniting for Peace, de 1950 (GA/Res. 377, V, UNYB, 1950, p. 193), que en el caso de una incapacidad funcional del Consejo de Seguridad (como consecuencia de un desacuerdo entre los miembros permanentes) la Asamblea General recobraba su competencia para proponer recomendaciones: ...si el Consejo de Seguridad, debido a la falta de unanimidad de los miembros permanentes, no puede ejercer su responsabilidad primaria de mantener la paz y la seguridad internacional en cualquier caso donde parezca existir una amenaza a la paz, la perturbación de la paz o un acto de agresión, la Asamblea General deberá considerar la materia inmediatamente, con miras a hacer recomendaciones apropiadas a los miembros para la adopción de medidas colectivas, incluyendo en el caso de perturbación de la paz o de un acto de agresión, el uso de las fuerzas armadas cuando sea necesario para mantener y restaurar la paz y seguridad internacionales.

De acuerdo con esa interpretación, el ejercicio del derecho de veto por parte de un miembro permanente para bloquear en cierta forma el Consejo de Seguridad, parece ser el caso en el que la Asamblea General recobra su competencia para proponer recomendaciones. Esta interpretación es bastante problemática. Esto se debe a que la “posibilidad de bloquear” al Consejo de Seguridad, que tienen los miembros de conformidad con la Carta de la ONU, es además un elemento constitutivo de los mecanismos de decisión, a través del cual todos los miembros permanentes pueden hacen valer su opinión. Sin embargo, la Corte Internacional reconoció, la competencia subsidiaria de la Asamblea General en cuestiones sobre seguridad internacional, plasmada en la resolución Uniting for Peace (Certain Expenses of the United Nations Case, ICJ Reports, 1962, pp. 151 y ss.). En este caso la corte internacional subrayó que la responsabilidad del Consejo de Seguridad para la salvaguarda de la paz mundial y la seguridad internacional de conformidad con el artículo 24 de la Carta de la ONU es prevalente, pero no exclusiva:

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La responsabilidad conferida es “primaria”, no exclusiva. Esta responsabilidad primaria es conferida al Consejo de Seguridad, como se dispone en el artículo 24, con el objeto de asegurar una pronta y efectiva acción. Para este fin, se le ha dado al Consejo de Seguridad un poder para imponer una obligación explícita de cumplimiento si, por ejemplo, le da una orden o un mandato a un agresor bajo el Capítulo VII. En estos casos el único que podrá requerir el cumplimiento mediante una acción coercitiva en contra del agresor será el Consejo de Seguridad. La Carta deja esto bastante claro, sin embargo, también lo es que la Asamblea General tiene funciones en lo concerniente a la paz y seguridad internacionales. El artículo 14 autoriza a la Asamblea General para “recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualesquiera situaciones, sea cual fuere su origen, que a juicio de la Asamblea puedan perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas entre naciones, incluso las situaciones resultantes de una violación de las disposiciones de esta Carta que enuncian los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas”. La palabra ‘medidas’ implica alguna clase de acción, y la única limitación que el artículo 14 le impone a la Asamblea General es la que se encuentra en el artículo 12, de que la Asamblea General no hará recomendación alguna mientras que el Consejo de Seguridad esté conociendo sobre la misma materia a menos que el Consejo de Seguridad así lo solicite. Además, mientras que el Consejo de Seguridad es el que, exclusivamente, puede ordenar acciones coercitivas, las funciones y poderes conferidas por la Carta a la Asamblea General, no están confinadas a la discusión, consideración, la iniciación de estudios y a la proposición de recomendaciones; ellas no son simplemente exhortativas” (CIJ, ibidem, p. 163).

La Asamblea General puede expedir resoluciones vinculantes sólo en el ámbito de la organización interna (housekeeping). Dentro de éstas se encuentran las siguientes: — la aceptación y exclusión de miembros , así como la suspensión de los derechos a los miembros (artículo 4o. de la Carta de la ONU; también el artículo 19, frase 2 de la Carta de la ONU); — la decisión sobre el presupuesto de las Naciones Unidas (artículo 17 de la Carta de la ONU); — la expedición del reglamento de negocios (artículo 21, Carta de la ONU);

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— la elección de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad (artículo 23, número 1 de la Carta de la ONU), de los miembros del Consejo Económico y Social (artículo 61, Carta de la ONU), del secretario general (artículo 97 Carta de la ONU) y –conjuntamente con el Consejo de Seguridad– de los jueces de la Corte Internacional (artículo 4o. Estatuto de la Corte Internacional), y — la reglamentación de los derechos de los servidores de las Naciones Unidas (artículo 101 de la Carta de la ONU). Las cuotas financieras de los Estados miembros al presupuesto de la ONU se rigen de acuerdo con la capacidad financiera (orientada en el producto social bruto). De acuerdo con esto en el año 2002, los Estados Unidos contribuyeron con el 22%, el Japón con el 19% y Alemania con cerca del 9.8%, lo que equivale a casi la mitad del presupuesto regular de las Naciones Unidas. c. Consejo de Seguridad El Consejo de Seguridad tiene el carácter de un directorio mundial. Ese órgano ejecutivo de las Naciones Unidas, se encuentra compuesto de 15 miembros (véase la composición en el artículo 23 de la Carta de la ONU).146 Los miembros permanentes del Consejo de Seguridad son la República Popular China, Francia, Rusia (como sucesora de la Unión Soviética), el Reino Unido así como los Estados Unidos. Los otros diez miembros del consejo de Seguridad son elegidos por la Asamblea General de la ONU respectivamente por dos años (artículo 23, números 1 y 2 de la

146 Artículo 23. (1) El Consejo de Seguridad se compondrá de quince miembros de las Naciones Unidas. La República de China, Francia, la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de América, serán miembros permanentes del Consejo de Seguridad. La Asamblea General elegirá otros diez Miembros de las Naciones Unidas que serán miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, prestando especial atención, en primer término, a la contribución de los Miembros de las Naciones Unidas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y a los démas propósitos de la Organización, como tambien a una distribución geográfica equitativa.

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Carta de la ONU).147 La posición privilegiada de los miembros permanentes se expresa en los procesos de decisión (artículo 27 número 1 de la Carta de la ONU). Las resoluciones sobre las cuestiones procedimentales requieren de la aprobación de nueve miembros (artículo 27, número 2, Carta de la ONU). De conformidad con el artículo 27, número 3 de la Carta de la ONU, las resoluciones del Consejo de Seguridad sobre todas las demás cuestiones “serán tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros, incluso los votos afirmativos de todos los miembros permanentes; pero en las decisiones tomadas en virtud del Capítulo VI y del párrafo 3 del artículo 52, la parte en una controversia se abstendrá de votar.” Si no existe acuerdo sobre la calificación de un objeto como cuestión procedimental, la decisión sobre esta calificación será tomada como decisión sobre una cuestión especial en los términos del artículo 27 número 3 de la Carta de la ONU. Si un miembro permanente bloquea una decisión sobre la calificación de un asunto como cuestión procedimental y en combinación con esta la decisión final del asunto, se habla de un doble veto. La disposición del artículo 27, número 3 de la Carta de la ONU exige de conformidad con su tenor para el caso de las resoluciones “sobre todas las demás cuestiones” la aprobación de los miembros permanentes. Sin embargo, desde el conflicto de Corea (en esa época en ausencia de la Unión Soviética) el Consejo de Seguridad ha desarrollado una práctica permanente, de acuerdo con la cual la ausencia o la reserva de la votación no se opone a la expedición de una resolución de conformidad con el artículo 27 de la Carta de la ONU. Ese desarrollo trajo a colación la formula del derecho de veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. La Corte Internacional ha justificado esa práctica apartándose del tenor de la Carta de la ONU en su concepto sobre Namibia (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia [South West Africa], Notwithstanding Security Council Resolution 276, 1970, ICJ Reports, 1971, p. 16). 147 Artículo 23. (2) Los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad serán elegidos por un periodo de dos años. En la primera elección de los miembros no permanentes que se celebre después de haberse aumentado de once a quince el número de miembros del Consejo de Seguridad, dos de los cuatro miembros nuevos serán elegidos por un periodo de un año. Los miembros salientes no serán reelegibles para el periodo subsiguiente.

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De ahí que no se trate más de una simple interpretación de la Carta de la ONU, sino más bien de la creación de un derecho consuetudinario de la Organización, la cual han sostenido los miembros y los otros órganos. El predominio de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad, con derecho de veto, refleja el orden mundial una vez terminada la Segunda Guerra Mundial. Esto es tan importante, que se le ha atribuido a los derechos de colaboración en el Consejo de Seguridad un mínimo de deberes. Por tanto, los derechos de colaboración en el Consejo de seguridad sirven finalmente a los valores fundamentales de la comunidad de derecho internacional. Ellos tienen en este sentido un carácter “fiduciario”. Esto prohibe por completo toda actuación arbitraria. De la vinculación fiduciaria de los miembros se origina el deber de ponderar las opiniones relevantes para la toma de decisiones. Cuando un Estado, de antemano, se mantiene en una determinada posición sin tener en cuenta el material relevante y los intereses de la comunidad internacional, ese comportamiento contraviene el deber fiduciario. Sin un compromiso fiduciario se rompe la simetría entre la prohibición del uso de la fuerza y la protección compensatoria mediante las medidas colectivas. Esto nutre la legitimación de las medidas unilaterales con el objeto de neutralizar una potencial exterminación masiva o para la protección de los derechos más fundamentales. Si por el contrario se aplica la idea de que entre más legitimen los miembros individualmente y el Consejo de Seguridad como un todo, su compromiso fiduciario en el análisis y la administración del riesgo haciéndolo perceptible hacia fuera, más difícil será la justificación de una actuación unilateral. La Carta de la ONU le atribuye al Consejo de Seguridad “la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales” (artículo 24, número 1). Para el cumplimiento de estas funciones “el Consejo de Seguridad procederá de acuerdo con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas” (artículo 24, número 2). Los poderes otorgados al Consejo de Seguridad para el desempeño de dichas funciones quedan definidos en los Capítulos VI, VII, VIII y XII (artículo 24, número 2 de la Carta de la ONU). Si se trata aquí de una lista definitiva de competencias o si el Consejo de Seguridad dispone adicionalmente de competencias no escritas para el cumplimiento de sus tareas, es algo que se ha discutido en forma extraordinaria.

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De conformidad con el artículo 25 de la Carta de la ONU los miembros de las Naciones Unidas se comprometen a “aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.” Esto se aplica ante todo a las resoluciones con fuerza vinculante (y por tanto no a las que tiene el carácter de simples recomendaciones) del Consejo de seguridad de conformidad con el Capítulo VII. En su concepto sobre Namibia, la Corte Internacional sostuvo adicionalmente la opinión de que el Consejo de Seguridad podía adoptar resoluciones con carácter vinculante aún por fuera del Capítulo VII: El artículo 25 no se encuentra confiando a las decisiones relacionadas con la ejecución de una acción sino que también aplica a ‘las decisiones del Consejo de seguridad’ adoptadas de conformidad con la Carta. Más aun, ese artículo no se encuentra en el Capítulo VII, sino inmediatamente, luego del artículo 24 en esa parte de la Carta que tiene por objeto determinar las funciones y poderes del Consejo de Seguridad. Si el artículo hace referencia solamente a las decisiones del Consejo de Seguridad concernientes a la ejecución de una acción bajo los artículos 41 y 42 de la Carta, esto equivale a decir que si estas son las únicas decisiones que tiene efecto vinculante, entonces el artículo 25 sería superfluo, en la medida que este efecto se encuentra asegurado por los artículos 48 y 49 de la Carta (ICJ Reports, 1971, p. 53, núm. 113).

La Carta de la ONU le atribuye al Consejo de Seguridad (ante todo en el Capítulo VII) unas competencias extraordinariamente amplias (véase al respecto nuestro apartado 41. B). Sin embargo, las competencias del Consejo de Seguridad no se encuentran limitadas, como se puede deducir del artículo 24, número 2. En el caso de una abierta extralimitación de las funciones, no será procedente el efecto vinculante de las resoluciones del Consejo de Seguridad de conformidad con el artículo 25. Esa restricción a las violaciones legales evidentes se justifica debido a que el de derecho de veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad ofrece una barrera en contra de la extralimitación irrazonable de las competencias. El sistema de la ONU (a diferencia de los ordenamientos nacionales) tampoco diferencia entre actos jurídicos ilegales anulables y actos jurídicos completamente nulos. El criterio de la evidencia aminora los intentos de los Estados miembros individuales, de separarse del cumplimiento de las resoluciones del Consejo de Seguridad, invocando una supuesta ile-

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galidad. En este caso —y sólo en este caso— la Corte Internacional puede revisar también incidentalmente, en procesos anexos, la vinculabilidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad. En el caso Lockerbie, la Corte Internacional en la controversia entre Libia por una parte y Gran Bretaña y los Estados Unidos por la otra, tuvo que ocuparse de la declaración de Libia de que la resolución del Consejo de Seguridad, que le exigía la extradición de los presuntos terroristas, era ilegal, porque recortaba el derecho de Libia de elegir entre iniciar un proceso penal y la extradición. En el proceso sobre la expedición de la resolución provisional, la Corte Internacional no se ocupó de la cuestión de la legalidad de la resolución, sino que consideró que era suficiente con señalar el deber dar cumplimiento a las resoluciones de conformidad con el artículo 25 de la Carta de la ONU (Case Concerning Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention Arising from the Aerial Incident at Lockerbie [Libya vs. UK], ICJ Reports, 1992, p. 3. Las preguntas relacionadas con el argumento de Libia, las analizó el salvamento de voto del juez Shahabouddeen: La cuestión que surge ahora… es si una decisión del Consejo de Seguridad puede hacer caso omiso de los derechos legales de los Estados, y si es así, si existen límites al poder del Consejo para caracterizar una situación como una que justifica la toma de una decisión que tiene tales consecuencias. ¿Existen algunos límites a los poderes de apreciación del Consejo? ¿En el equilibrio de las fuerzas que sostienen la estructura de las Naciones Unidas dentro del orden internacional en evolución, existe algún punto concebible más allá del cual pueda propiamente surgir una cuestión legal como para darle al Consejo de Seguridad la competencia para producir unos resultados que hacen caso omiso de tales cosas? Si existen limites, ¿Cuáles son estos limites y que órgano, si es otro diferente al Consejo de Seguridad, es competente para decir cuáles son estos límites? (ibidem, p. 32).

Adicionalmente, se podría pensar en un control jurisdiccional en el marco de un concepto de la Corte Internacional. Estas posibilidades de revisión, sin embargo, se encuentran bastante lejos de un control jurisdiccional completo.

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d. Consejo Económico y Social El Consejo Económico y Social (Economic and Social Council, ECOSOC) de las Naciones Unidas es un órgano especial para asuntos de la cooperación económica y social internacional, la cual se encuentra dedicado el Capítulo IX de la Carta de la ONU. De conformidad con el artículo 55 de la Carta de la ONU, las Naciones Unidas deberán promover: a) niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo económico y social; b) La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, y de otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden cultural y educativo, y c) el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades.

De conformidad con el artículo 60 de la Carta de la ONU, el Consejo Económico y Social cumple esas funciones junto con la Asamblea General. En el Consejo Económico y Social están representados 54 Estados (artículo 61, número 1 de la Carta de la ONU). Sus funciones se restringen a una competencia de consulta y consejo en el campo de la cooperación internacional y económica en el sentido del artículo 55 de la Carta de la ONU (artículo 62, números 1 y 2). Además de esto, al Consejo Económico y Social se le confía la preparación de textos de Tratados y la convocatoria de las conferencias. Finalmente, el Consejo Económico y Social debe coordinar las actividades de las organizaciones especiales de las Naciones Unidas (véase artículo 63, número 2 de la Carta de la ONU y nuestro apartado 42).148 Las abundantes funciones del Consejo Económico y Social no han señalado un crecimiento en la práctica. Los críticos señalan los graves déficit en el desarrollo de conceptos claros, la debilidades administrativas y el despilfarro de los recursos financieros. En las reuniones del ECOSOC pueden participar también los no miembros del Consejo Económico y Social sin derecho a voto (artículo 569-71, Carta de la ONU). 148 Artículo 63. El Consejo Económico y Social podrá concertar con cualquiera de los organismos especializados de que trata el artículo 57, acuerdos por medio de los cuales se establezcan las condiciones en que dichos organismos habrán de vincularse con la Organización. Tales acuerdos estarán sujetos a la aprobación de la Asamblea General.

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De gran significado práctico es la cooperación con las organizaciones internacionales no estatales de conformidad con el artículo 71 de la Carta de la ONU.149 Una ONG puede solicitar un estatus consultivo en el ECOSOC. Al respecto decide el Comité de las Naciones Unidas para las organizaciones no-gubernamentales (“NGO-Committe”. El ECOSOC puede concederle el estatus consultivo general (suficientemente amplio) o estatus consultivo especial. Finalmente queda la posibilidad de incluir una ONG en la lista de aquellas organizaciones, que de cuando en cuando se consultan. El artículo 68 de la Carta de la ONU150 prevé que el Consejo Económico y Social creará subcomisiones para las cuestiones económicas y sociales, así como para la promoción de los derechos humanos. Dentro de éstas se encuentran las comisiones especiales; por ejemplo, las comisiones de derechos humanos con sus subcomisiones para su promoción y protección, las comisiones económicas regionales (para Europa, Asia Oeste y Asia Sur/Pacífico, Latinoamérica y África), comisiones permanentes (por ejemplo, para las organizaciones no gubernamentales), subcomisiones especializadas (por ejemplo, para los derechos económicos, sociales y culturales, o para la lucha en contra de su violación) y, finalmente, los órganos de información para las organizaciones especiales y otras instituciones, que tienen que controlar el Consejo. e. Consejo de Administración Fiduciaria En el contexto del sistema de administración fiduciaria (artículos 75 a 85 de la Carta de la ONU) la Carta de la ONU prevé el establecimiento de un Consejo de Administración Fiduciaria. Se trata, con base en acuerdos entre el Estado responsable en el derecho internacional y la organización mundial, de la responsabilidad de las Naciones Unidas de administrar territorios “cuyos pueblos no hayan alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio” (artículo 73). Los territorios 149 Artículo 71. El Consejo Económico y Social podrá hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia del Consejo. Podrán hacerse dichos arreglos con organizaciones internacionales y, si a ello hubiere lugar, con organizaciones nacionales, previa consulta con el respectivo Miembro de las Naciones Unidas. 150 Artículo 68. E1 Consejo Económico y Social establecerá comisiones de orden económico y social y para la promoción de los derechos humanos, así como las demás comisiones necesarias para el desempeño de sus funciones.

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que se encuentran incluidos en el sistema de administración fiduciaria han sido casi todos los antiguos territorios de la federación de Estados que se encontraban bajo el mandato. Una vez terminado el estatus de administración fiduciaria para las Islas del Pacífico (finalmente también para Palau) el Consejo de Administración Fiduciario creado de conformidad con el Capitulo XIII en 1994 (artículos 86 y ss.) inició sus actividades. f. Secretaría La Secretaría provee la infraestructura administrativa de las Naciones Unidas (artículos 97 y ss.). El secretario general, elegido por la Asamblea General por recomendación del Consejo de Seguridad, funge también como jefe administrativo de las Naciones Unidas (artículo 97, frases 1 y 3 de la Carta de la ONU). Asimismo, le corresponde al secretario general el cumplimiento de importantes funciones políticas (artículos 98, 99 de la Carta de la ONU). Dentro de las funciones que se le confían al Secretario General por la Asamblea General, el Consejo de Seguridad o el Consejo Económico y Social, pertenecen, por ejemplo, la mediación para la solución pacifica de las controversias, o la implementación de medidas para mantener la paz con fundamento en las decisiones del Consejo de Seguridad. El secretario general y el personal de la Secretaría, deben ejercer sus funciones independientemente de su nacionalidad o de otras influencias (artículo 100, número 1 de la Carta de la ONU). Los Estados miembros de las Naciones Unidas se encuentran obligados a respetar el carácter exclusivamente internacional de las funciones del secretario general y del personal (artículo 100, número 2, Carta de la ONU). Especialmente en el caso de la comisión de funcionarios gubernamentales nacionales, el mandato de la independencia, y de un ejercicio de funciones que debe estar vinculado únicamente por los intereses de la organización mundial, ha sido violado en forma masiva. De conformidad con el artículo 99 de la Carta de la ONU el secretario general puede “llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales”. Más allá del tenor de la Carta de la ONU, los secretarios generales han desarrollado una dimensión importante por iniciativa propia, en el desarrollo de conceptos con el objeto de encontrar soluciones a los conflicto internacionales, aun sin que los otros órganos se lo hubieren encargado de manera especial.

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Se deben subrayar de manera especial los informes del entonces secretario general Boutrous Ghali Agenda for Peace (Doc. A/47/277-S/24 111) de 1992 y los complementos de 1995 (Doc. A/50/60-S/1995/1), que se ocupan de los conceptos para emprender nuevas funciones (medidas para el logro de la paz y la conservación de la paz, diplomacia preventiva de conflictos y post-conflict peace- building). Los secretarios generales de las Naciones Unidas: Trygve Halvdan Lie (Noruega; 1946-1952) Dag Hammarskjöld (Suecia; 1953-1961) Sithu U Thant (Burma; 1961-1971) Kurt Waldheim (Austria; 1972-1981) Javier Pérez de Cuéllar (Perú; 1982-1991) Boutros Boutros-Ghali (Egipto; 1992-1996) Kofi Annan (Ghana, desde 1997) g. Corte Internacional de Justicia La Corte Internacional de Justicia es el principal órgano jurisdiccional de las Naciones Unidas (artículo 92, frase 1 de la Carta de la ONU). El cumplimiento de sus funciones se orienta por el Estatuto de la Corte Internacional, que hace parte de la Carta de la ONU (artículo 92, frase 2de la Carta de la ONU).151 Un Estado que no sea miembro de las Naciones Unidas puede ser parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de acuerdo con las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (artículo 93, número 2 de la Carta de la ONU). La organización de la Corte Internacional se origina en su estatuto. De acuerdo con éste, la Corte Internacional está conformada por 15 miembros, que son elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad (artículo 3o., Estatutos de la Corte Internacional).152 La bancada de 151 Artículo 92. La Corte Internacional de Justicia será el órgano judicial principal de las Naciones Unidas; funcionará de conformidad con el Estatuto anexo, que está basado en el de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y que forma parte integrante de esta Carta 152 Artículo 3o. 1. La Corte se compondrá de quince miembros, de los cuales no podrá haber dos que sean nacionales del mismo Estado. 2. Toda persona que para ser elegida miembro de la Corte pudiera ser tenida por nacional de más de un Estado, será considerada nacional del Estado donde ejerza ordinariamente sus derechos civiles y políticos.

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los jueces puede ser complementada con los jueces ad hoc, cuando en una controversia un juez tiene la nacionalidad de una Parte (artículo 31, números 2 a 6, Estatutos de la Corte Internacional ).153 Las otras partes designan adicionalmente otro juez de su elección. Si la Corte no incluyere entre los magistrados del conocimiento ningún magistrado de la nacionalidad de las partes en conflicto, cada una de éstas podrá designar un juez ad hoc. La institución del nombramiento de los jueces por las partes en conflicto colabora a la legitimidad de las de decisiones de la Corte, sin embargo es bastante discutible. No siempre, los jueces ad hoc pueden evitar sentirse especialmente ligados a los intereses de sus Estados patria. En el caso de las controversias entre dos o más Estados, la competencia de la Corte presupone que las partes se han sometido en forma bidireccional (esto es, con igual cubrimiento) a la competencia de la Corte Internacional (véase nuestro apartado 63). BIBLIOGRAFÍA: J. E. Álvarez, “Judging the Security Council”, AJIL, 90 (1996), pp. 1 y ss.; T. Bruha y M. Krajewski, “Funktionswandel des Sicherheitsrats als Verfassungsproblem”, VN, 1998, pp. 13 y ss.; D. D. Caron, “The Legitimacy of the Collective Authority of the Security Council”, AJIL, 87 (1993), pp. 552 y ss.; E. de Wet y A. Nollkaemper (eds.), Review of the Security Council by Member States, 2003; R. J. Dupuy 153 Artículo 31. 1. Los magistrados de la misma nacionalidad de cada una de las partes litigantes conservarán su derecho a participar en la vista del negocio de que conoce la Corte. 2. Si la Corte incluyere entre los magistrados del conocimiento uno de la nacionalidad de una de las partes, cualquier otra parte podrá designar a una persona de su elección para que tome asiento en calidad de magistrado. Esa persona deberá escogerse preferiblemente de entre las que hayan sido propuestas como candidatos de acuerdo con los artículos 4o. y 5o. 3. Si la Corte no incluyere entre los magistrados del conocimiento ningún magistrado de la nacionalidad de las partes, cada una de éstas podrá designar uno de acuerdo con el párrafo 2 de este artículo. 4. Las disposiciones de este Artículo se aplicarán a los casos de que tratan los artículos 26 y 29. En tales casos, el presidente pedirá a uno de los miembros de la Corte que constituyen la Sala, o a dos de ellos, si fuere necesario, que cedan sus puestos a los miembros de la Corte que sean de la nacionalidad de las partes interesadas, y si no los hubiere, o si estuvieren impedidos, a los magistrados especialmente designados por las partes. 5. Si varias partes tuvieren un mismo interés, se contarán como una sola parte para los fines de las disposiciones precedentes. En caso de duda, la Corte decidirá. 6. Los magistrados designados según se dispone en los párrafos 2, 3 y 4 del presente artículo, deberán tener las condiciones requeridas por los artículos 2o., 17 (párrafo 2), 20 y 24 del presente Estatuto, y participarán en las decisiones de la Corte en términos de absoluta igualdad con sus colegas.

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(ed.), Le développement du rôle du Conseil de Sécurité/The development of the role of the Security Council, 1993; B. Faßbender, UN Security Council Reform and the Right of Veto: A Constitutional Perspective, 1998; T. M. Franck, “The ‘Powers of Appreciation’: Who is the Ultimate Guardian of UN Legality?”, AJIL, 86 (1992), pp. 519 y ss.; M. Herdegen, Die Befugnisse des UN-Sicher-heitsrates; Aufgeklärter Absolutismus im Völkerrecht?, 1998; H. P. Kaul, “Arbeitsweise und informelle Verfahren des Sicherheitsrats”, VN, 1998, pp. 6 y ss.; E. Klein, Paralleles Tätigwerden von Sicherheitsrat und Internationalem Gerichtshof bei friedensbedrohenden Streitigkeiten, in: Festschrift für H. Mosler, 1983, pp. 467 y ss.; B. Lorinser, Bindende Resolutionen des Sicherheitsrates, 1996; B. Martenczuk, Rechtsbindung und Rechtskontrolle des Weltsicherheitsrats, 1996; W. M. Reisman, “The Constitutional Crisis in the United Nations”, AJIL, 87 (1993), pp. 83 y ss.; S. Rosenne, The World Court, 5a. ed., 1995. 41. EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ POR PARTE DE LAS NACIONES UNIDAS El mantenimiento de la paz mundial y de la seguridad internacional ocupa dentro de las funciones de las Naciones Unidas un lugar prevaleciente, (artículo 1o., número 1 de la Carta de la ONU). Los instrumentos esenciales del Consejo de Seguridad se encuentran reglamentados en el Capítulo VI de la Carta de la ONU (solución pacífica de las controversias) y el capitulo VII de la Carta de la ONU (medidas en el caso de amenaza o quebrantamientos de la paz o actos de agresión. La importante responsabilidad de mantener la paz mundial y la seguridad internacional se la atribuye la Carta de la ONU al Consejo de Seguridad (artículo 24, número 1 Carta de la ONU).154 La Corte Internacional desempeña un importante papel en la solución jurisdiccional de los conflictos. (véase nuestro apartado 40). Adicionalmente, el secretario general de la ONU también puede tener funciones de mediación en el caso de las controver154 Artículo 24. 1) A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actúa a nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad.

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sias. En el marco del Capítulo VI de la Carta de la ONU, el Consejo de Seguridad se limita fundamentalmente a un papel de mediador. El Capítulo VII de la Carta de la ONU, por el contrario, cubre también la expedición de resoluciones vinculantes y medidas coercitivas en contra de los Estados individualmente. Finalmente, en el ámbito de fronteras se ha desarrollado entre el Capitulo VI y el Capitulo VII de la Carta de la ONU un sistema de operaciones para mantener la paz (peace-keeping operations). A. Solución pacifica de controversias (Capítulo VI de la Carta de la ONU) La Carta de la ONU obliga a los miembros de las Naciones Unidas a que procuren solucionar en forma pacífica sus controversias (artículo 2o., número 3, artículo 33, número 1).155 De conformidad con el artículo 34, el Consejo de Seguridad puede investigar toda controversia, o toda situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la prolongación de tal controversia o situación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Ese derecho de investigación permite la expedición de medidas vinculantes. Adicionalmente, todo miembro de las Naciones Unidas así como —bajo determinados presupuestos— los no miembros. Pueden solicitar la intervención del Consejo de Seguridad en caso de controversias o posibles amenazas de la paz mundial y de la seguridad internacional (artículo 35, números 1 y 2).156 En una controversia el Consejo de Seguridad puede emitir recomendaciones ya sea por iniciativa propia, como a solicitud de las partes en caso 155 Artículo 2o. 3) Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia. 156 Artículo 35. 1) Todo Miembro de las Naciones Unidas podrá llevar cualquiera controversia, o cualquiera situación de la naturaleza expresada en el artículo 34, a la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General. 2) Un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas podrá llevar a la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte, si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacífico establecidas en esta Carta.

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en que no se logre un arreglo (artículos 36 y 37),157 así como también, a solicitud de las partes, podrán emitir una recomendación de mediación (artículo 38).158 BIBLIOGRAFÍA: C. Murphy, “The Conciliatory Responsibilities of the United Nations Security Council”, GYIL, 35 (1992), pp. 190 y ss.; L. B. Sohn, “The Security Council’s Role in the Settlement of International Disputes”, AJIL, 78 (1984), pp. 402 y ss. B. Medidas en caso de amenaza o de quebrantamiento de la paz y para el manejo de los actos de agresión (Capítulo VII de la Carta de la ONU) a. Panorama El Capítulo VII contempla el arsenal de medidas con que cuenta el Consejo de Seguridad en los casos de amenaza o de quebrantamiento de la paz, y de actos de agresión. Dentro de éstas se encuentra también el monopolio de la fuerza, como contrapartida de la prohibición de hacer uso de la fuerza a la que están sometidos los Estados parte (artículo 2o., numeral 4 de la Carta de la ONU). Los elementos de hecho que sirven de presupuesto para la intervención del Consejo de Seguridad los contempla el artículo 39 de la Carta de la ONU. Si (a juicio del Consejo de Seguridad) se presentan estos pre157 Artículo 36. (1) El Consejo de Seguridad podrá, en cualquier estado en que se encuentre una controversia de la naturaleza de que trata el artículo 33 o una situación de índole semejante, recomendar los procedimientos o métodos de ajuste que sean apropiados. (2) El Consejo de Seguridad deberá tomar en consideración todo procedimiento que las partes hayan adoptado para el arreglo de la controversia. (3) Al hacer recomendaciones de acuerdo con este artículo, el Consejo de Seguridad deberá tomar tambien en consideración que las controversias de orden jurídico, por regla general, deben ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con las disposiciones del Estatuto de la Corte. Artículo 37. (1) Si las partes en una controversia de la naturaleza definida en el artículo 33 no lograren arreglarla por los medios indicados en dicho artículo, la someterán al Consejo de Seguridad. (2) Si el Consejo de Seguridad estimare que la continuación de la controversia es realmente susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el Consejo decidirá si ha de proceder de conformidad con el artículo 36 o si ha de recomendar los términos de arreglo que considere apropiados. 158 Artículo 38. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 33 a 37, el Consejo de Seguridad podrá, si así lo solicitan todas las partes en una controversia, hacerles recomendaciones a efecto de que se llegue a un arreglo pacífico.

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supuestos, el Consejo de Seguridad puede emitir recomendaciones o medidas provisionales (artículo 40 de la Carta de la ONU) así como adoptar medidas coercitivas (artículos 41 y 42 de la Carta de la ONU). Tanto para la valoración de un asunto como elemento de hecho de conformidad con el artículo 39 de la Carta de la ONU, como también para la elección de las medidas a recomendar o a imponer en forma vinculante, el Consejo de Seguridad dispone de un espacio de configuración extraordinariamente amplio. Los presupuestos para una intervención del Consejo de Seguridad de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la ONU, se circunscriben en el artículo 39: “El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá que medidas serán tomadas de conformidad con los artículos 41 y 42 para mantener o restablecer 1a paz y la seguridad internacionales”. Las medidas coercitivas pacíficas las reglamenta el artículo 41 de la Carta de la ONU. Las medidas que allí se contemplan son sólo de carácter indicativo, pero no exclusivo: “El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas”. El instrumento más fuerte del que dispone el Consejo de Seguridad son las medidas militares. Éstas se encuentran previstas en el artículo 42 de la Carta de la ONU: “Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de miembros de las Naciones Unidas”. En estrecha relación con las medidas coercitivas contempladas en el artículo 42 se encuentra el deber de colaboración de los Estados miembros de conformidad con el artículo 43, número 1 de la Carta de la ONU: “Todos los miembros de las Naciones Unidas, con e1 fin de contribuir al

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mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se comprometen a poner a disposición del Consejo de Seguridad, cuando éste lo solicite, y de conformidad con un convenio especial o con convenios especiales, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso, que sean necesarias para el propósito de mantener la paz y la seguridad internacionales”. Las fuerzas armadas nacionales que se destinan con fundamento en estos acuerdos especiales, estarán directamente bojo el comando de las Naciones Unidas. Hasta ahora, sin embargo, ninguno de los Estados miembros ha celebrado con las Naciones Unidas un acuerdo de este tipo. Por consiguiente, tampoco ha sido posible establecer el Comité de Estado Mayor previsto en el artículo 47 de la Carta de la ONU. Esto ha obligado a que para las operaciones militares bajo el control de las Naciones Unidas se busquen otras vías. La ejecución de las resoluciones del Consejo de Seguridad, les corresponde a juicio del Consejo de Seguridad, a todos o a algunos miembros de las Naciones Unidas (artículo 48, número 1 de la Carta de la ONU).159 En lo restante, los miembros de las Naciones Unidas se encuentran obligados a llevar a cabo dichas medidas directamente y mediante su acción en los “organismos internacionales apropiados” de los cuales formen parte (artículo 48, número 2 de la Carta de la ONU). Hasta qué punto las resoluciones del Consejo de Seguridad contemplan una autorización para el uso de la fuerza es una cuestión de interpretación. En principio, el empleo de la fuerza por parte de los Estados, exige una autorización expresa. Por tanto, no se puede aceptar que el Consejo de Seguridad de la ONU quiera dejarle al juego de la interpretación jurídica la existencia o no de una autorización de este tipo, tan amplia. Esto se puede ilustrar con referencia a la Resolución 1441 (2003) en la que el Consejo de Seguridad amenazó a Irak con “graves consecuencias” por la continua violación de sus deberes en materia de control de armamento. Aquí fue decisivo que el Consejo de Seguridad no estaba dispuesto a impartir una autorización expresa para la adopción de medidas militares. 159 Artículo 48. (1) La acción requerida para llevar a cabo las decisiones del Consejo de Seguridad para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales será ejercida por todos los Miembros de las Naciones Unidas o por algunos de ellos, según lo determine el Consejo de Seguridad.

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Más aun, el Consejo de Seguridad dejó conscientemente en suspenso las consecuencias con que se había amenazado. La resolución 1441 (2003) no provee por consiguiente ninguna justificación para la invasión de los aliados a Irak. b. Presupuestos de los actos de agresión El artículo 39 de la Carta de la ONU se evidencia debido a la indeterminabilidad de los presupuestos de hecho para la intervención del Consejo de Seguridad (en concordancia con el artículo 41 f de la Carta de la ONU) como una norma de autorización abierta. Para la aplicación del Capitulo VII de la Carta de la ONU, el Consejo de Seguridad no tiene que comprobar incondicionalmente de manera expresa la existencia de uno de los elementos de hecho reglamentados allí. Más aún, es suficiente con que el Consejo de Seguridad simplemente se remita al Capítulo VII, como fundamento para la autorización. Dentro de los elementos de hecho, el concepto de actos de agresión es el que muestra unos contornos más claros. La comprobación de los actos de agresión implica la violación de la prohibición del uso de la fuerza a través de un acto de agresión, que se le puede atribuir de manera evidente a un Estado individualmente. La Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General sobre la definición de agresión (UNYB, 1974, p. 846; véase nuestro apartado 34. C) constituye una importante herramienta de interpretación para el Consejo de Seguridad. En la práctica, el Consejo de Seguridad se ha mostrado bastante reservado en lo concerniente a la comprobación de un acto de agresión. (véase el caso de la invasión irakí a Kuwait S/Res. 660, 1990, VN 1990, p. 146: El Consejo de Seguridad comprobó “que con la invasión de Irak a Kuwait se dió un quebrantamiento de la paz mundial y de la seguridad internacional”). El quebrantamiento o la amenaza de la paz se relaciona con la “paz mundial” en el sentido del artículo 1o. de la Carta de la ONU. De conformidad con el concepto tradicional la existencia de un quebrantamiento de la paz significa un conflicto entre dos o más Estados, en el que se lleva a cabo en forma violenta y con el empelo de armas. La “amenaza a la paz” constituye una situación de amenaza en el umbral de un quebrantamiento de la paz. Detrás de esto se encuentra el con-

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cepto, que desde bastante tiempo ha prevalecido, de la “paz” como ausencia de conflictos violentos entre Estados. De ese estrecho concepto de la amenaza de la paz ha partido la reciente práctica del Consejo de Seguridad. Hoy en día se ha impuesto una concepción dinámica de la “paz” y de la “seguridad internacional” (en el sentido del artículo 1o., número 1 y artículo 39 de la Carta de la ONU). La concepción amplia del mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional, encuentra expresión en la Declaración del Presidente del Consejo de Seguridad del 31 de enero de 1992 (VN, 1992, p. 66 y ss.): La ausencia de guerra y de conflictos militares no garantiza por sí sola la paz mundial y la seguridad internacional. Las causas no militares de la inestabilidad económica, social, humanitaria y ecológica se han convertido en amenazas de la paz y de la seguridad. Los miembros de las Naciones Unidas en su totalidad deben darle la mayor prioridad a la solución de esos asuntos, y para ello deberán proceder con la intervención de los organismos competentes.

De especial significado es la ampliación de la “amenaza” a la paz a los graves conflictos internos. Esto se aplica especialmente a todas las violaciones masivas de los derechos humanos. Bastante orientadora es la resolución 688 (1991) para la protección de la población civil de Irak, especialmente los Kurdos, frente a la persecución estatal sistemática (VN 1991, p. 77). En esta resolución el Consejo de Seguridad expresó que: “[La] discriminación de la población civil irakí, tiene como consecuencia la amenaza de la paz mundial y la seguridad internacional en la región”. Al respecto es necesario señalar que el Consejo de Seguridad relacionó los movimientos migratorios masivos en las fronteras irakíes a los efectos de la persecución estatal que condujeron a la amenaza de la paz. A esto se debe añadir también la vinculación con un potencial conflicto internacional. Bastante significativa, como precedente de una “intervención humanitaria” del Consejo de Seguridad con fundamento en el Capítulo VII de la Carta de la ONU, es la intervención de las Naciones Unidas en Somalia. En este caso, la completa desintegración de las estructuras estatales en una guerra civil condujo a que la población civil se viera sometida a enormes sufrimientos debido a las guerras locales de las bandas y a graves hambrunas. En su famosa resolución 794 (1992, VN, 1993, p. 65;

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adoptada por unanimidad), el Consejo de Seguridad afirmó “que la magnitud de la tragedia humana causada por el conflicto en Somalia, exacerbada aun más por los obstáculos que se han venido imponiendo a la distribución de la asistencia humanitaria, constituye una amaneza a la paz y a la seguridad internacionales”. En esta resolución por primera vez, el Consejo de Seguridad fundamentó con base en los intereses humanitarios (y no con base en los efectos internacionales), una intervención en un conflicto puramente nacional. A raíz de esta resolución intervino en Somalia un ejército internacional (en principio como United Nations Task Force, UNITAF, luego como UNOSOM II), bajo el comando de los EEUU (con cerca de 37 000 soldados). No obstante el éxito en la distribución de alimentos y otros elementos de ayuda, la operación de la ONU no logró la pacificación de Somalia. En el caso de Haití, el Consejo de Seguridad configuró el concepto de la paz y la seguridad con base en un componente democrático. En esta ocasión, luego de que el presidente Aristide, que habia sido elegido democráticamente, fuera derrocado por un régimen militar en 1990, el Consejo de Seguridad autorizó a los Estados miembros al uso de medidas militares en interés de la reinstauración del gobierno que había sido elegido. Ante la gravedad de la violación de los estándares de los derechos humanos, en el caso de los graves coflictos al interior de la ex Yugoslavia (especialmente en Bosnia-Herzegowina), el Consejo de Seguridad expidió, ya varias veces, resoluciones apoyado en el Capítulo VII de la Carta de la ONU (véase, por ejemplo, la remisión a las “purificaciones étnicas” y a otras graves violaciones del derecho internacional humanitario S/Res. 771 [1992], VN, 1992, p. 216; S/Res. 787 [1992] VN, 1992, p. 220). La persecución en contra de la población civil albana en Kosovo fue clasificada en una serie de resoluciones del Consejo de Seguridad como amenzadoras de la paz y la seguridad (S/Res. 1199 [1998], VN, 1998, p. 184; S/Res. 1203 [1998], VN, 1998, p. 185; S/Res. 1244 [1999], VN, 1999, p. 116). El terrorismo internacional con apoyo estatal ha sido calificado repetidamente por el Consejo de Seguridad como una amanaza de la paz mundial y de la seguridad internacional (véase por ejemplo, Sudan S/Res. 1070 [1996], VN, 1997, p. 86).

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Luego de los ataques terroristas en los EEUU del 11 de septiembre de 2001, el Consejo de Seguridad ha calificado esta clase de actos del terrorismo internacional como amenaza de la paz mundial y de la seguridad internacional. A este respecto, queda abierta la cuestión si el presupuesto para una calificación de este tipo se configura con el apoyo estatal de actos de terrorismo o con la simple vinculación de un Estado al terrorismo internacional. La concepción dinámica de los presupuestos para la intervención de conformidad con el Capitulo VII de la Carta de la ONU se expresan en la reciente práctica del Consejo de Seguridad, incluso en la dimensión temporal de las medidas para la conservación o la reinstauración de la paz mundial y de la seguridad internacional (en el sentido del artículo 39 de la Carta de la ONU). Dentro de éstos, se encuentra el “tratamiento ulterior” de las violaciones de los derechos humanos en interés de una compensación en sentido amplio. La aceptación de una amenaza de la paz se perpetúa en cierta forma hasta la reparación de las violaciones al derecho internacional, instituyendo jurídicamente la paz. Como ejemplo de esto se pueden mencionar las obligaciones de Libia de extraditar a las personas que presuntamente habían cometido el atentado en el caso Lockerbie (S/Res., 748 [1992], VN, 1992, p. 68) y el establecimiento de la UN Claims Comission para reglamentar las pretensiones de compensación en contra de Irak por la ocupación de Kuwait (S/Res. 687, 1990, Teil E, VN, 1991, p. 74). En este contexto se puede incluir el establecimiento del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia (S/Res. 827 [1993], VN, 1993, p. 156) y para Rwanda (S/Res. 955 [1994], VN, 1995, p. 39). La ampliada dimensión temporal de la amenaza de la paz (de las medidas en que se apoya ésta para el mantenimiento y restauración de la paz mundial y la seguridad internacional) se hacen evidentes en la “fase posterior” que desarrolla el Consejo de Seguridad, luego de la culminación del conflicto armado. Un ejemplo de esto es la domesticación del potencial militar irakí luego de la terminación de la guerra del golfo (la destrucción de todas las armas biológicas y químicas, la renuncia a las armas nucleares y la tolerancia de medidas de inspección; (S/Res. 687 [1991], Parte C, VN, 1991, p. 74). La aceptación del manejo dinámico de los presupuestos para la intervención contemplados en el artículo 39 de la Carta de la ONU, por parte

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de los otros órganos de la ONU y de la comunidad de Estados en general, confirma que el Consejo de Seguridad cuenta con un amplio espacio de decisión para la concreción de los elementos indeterminados. Ese espacio, sin embargo, no es ilimitado. En interés de unos contornos determinables, para la aceptación de una amenaza a la paz debe estar presente, por lo menos, el uso de la fuerza (ya sea en el marco de un conflicto entre Estados o en el contexto de una violación sistemática de los derechos humanos), o la masiva amenaza a la integridad y la vida de los los individuos. De acuerdo con esto, los graves daños al medio ambiente no pueden ser considerados en esta medida como presupuestos para establecer una amenaza de la paz, en tanto que de ello no se deriva un riesgo directo para la población que se encuentra en ese territorio o en el extranjero. Otra cosa ocurre, por ejemplo, en el caso de la puesta en funcionamiento de un reactor atómico, que no cumple con los más elementales estándares de seguridad y que representa una amenza para un gran numero de personas. Aquí se muestra una concepción amplia de la amenaza de la paz, tan sólo porque el potencial de intervención del Consejo de Seguridad puede ir coetáneamente con el empleo de medidas por parte de los Estados vecinos implicados directamente. c. Potencial de actuación del Consejo de Seguridad El Capítulo VII de la Carta de la ONU le atribuye al Consejo de Seguridad un amplio espectro de medidas posibles para la conservación de la paz mundial y de la seguridad internacional. Esto se aplica tanto a las medidas de carácter coercitivo para el mantenimiento de la paz (artículo 41) como también a las actuaciones militares (artículo 42). Para la intervención militar de conformidad con el artículo 42 de la Carta de la ONU, no consituye un obstáculo el que no se hubiere celebrado aún un convenio especial de conformidad con el artículo 43 de la Carta de la ONU. Se puede pensar especialmente en la autorización de los Estados miembros a las Naciones Unidas para el empleo de medidas militares coercitivas con fundamento en el artículo 42 (en concordancia con el artículo 48 de la Carta de la ONU). En este sentido se debe entender, por ejemplo, la resolución 678 (1990; VN, 1990, p. 218), que sirvió de fundamento para la liberación militar (por parte de las fuerzas aliadas bajo el comando de los EEUU)

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de Kuwait de la ocupación irakí. Esta resolución se relaciona con la terminación de la ocupación de Kuwait, de conformidad con la Resolución 660 (1990; VN, 1990, p. 146), y la autorización a los Estados miembros de cooperar con el gobierno de Kuwait, “...y de emplear todos los medios necesarios, para hacer cumplir y ejecutar esta resolución y todas las resoluciones que se expidan posteriormente al respecto, y restaurar la paz mundial y la seguridad internacional”. El ataque de la OTAN en contra de las unidades serbias en BosniaHerzegowina en los años 1994 y 1995 se fundamentaron en la resolución 816 (1993; VN, 1993, p. 73). Esa resolución contempla la autorización a “...los Estados individual o a través de organizaciones regionales o acuerdos, bajo el control del Consejo de Seguridad y bajo reserva de una estrecha coordinación con el Secretario General y de la UNPROFOR, para que en el caso de otras violaciones adopten todas las medidas necesarias en el espacio aéreo de la República de Bosnia y Herzegowina, de conformidad con las especiales circunstancias y la clase de vuelos, con el objeto de asegurar el cumplimiento de la prohición de vuelos mencionada en el numeral 1...”. Con fundamento en el Capítulo VII de la Carta de la ONU, el Consejo de Seguridad dio autorización para la intervención de una tropa de protección bajo el comando italiano en Albania (S/Res. 110 [1997], VN, 1997, p. 157). De gran significado para la pacificación de las situaciones de guerra civil y de los conflictos internos de similar gravedad son las resoluciones del Consejo de Seguridad que se apoyan en el Capítulo VII de la Carta de la ONU, que apoyan los procesos de transformación que se hubieren acordado. Esto se aplica, por ejemplo, al establecimiento de una autoridad provisional de la ONU (United Nations Transitional Authority) en Camboya (S/Res. 745 [1992], p. 78) o a la creación de una administración transicional de la ONU para Eslovenia oriental y parte de Croacia (S/Res. 1037 [1996], VN, 1996, p. 160). Se le debe dar especial atención a la “intervención” del Consejo de Seguridad a través de un Estado en un grupo individual: por ejemplo, grupos étnicos (a los Serbios de Bosnia S/Res. 942 [1994], VN, 1994, p. 225) o en las bandas armadas en las guerras civiles (en Somalia S/Res. 837 [1993], VN, 1993, p. 221) o en los movimientos de guerra civil (a Unita en Angola S/Res. 1127 [1997], VN, 1998, p. 64).

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Para el ejercicio de las amplias competencias de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la ONU, ésta no contempla ninguna restricción expresa a las competencias del Consejo de Seguridad. Sin embargo, en el caso de las medidas coercitivas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el Consejo de Seguridad no actúa en un marco de plena libertad. El Consejo de Seguridad para el caso de las medidas pacíficas y militares de carácter coercitivo, se encuentra vinculado también, de manera especial, al derecho internacional humanitario (derecho internacional de guerra). La instauración o el derrocamiento de gobiernos, la división de un territorio estatal o determinación definitiva de una fronteras, quedan en principio por fuera de las posibles opciones de actuación con que cuenta el Consejo de Seguridad, y se pueden justificar sólo en casos excepcionales bastante limitados. La imposición de unas restricciones más amplias al poder discrecional (por ejemplo, mediante la prohibición de discriminar o al principio de proporcionalidad) son poco adecuadas como restricciones perceptibles para las competencias del Consejo de Seguridad. La Carta de la ONU le confía al Consejo de Seguridad, principalmente, un amplio espacio de valoración y configuración, al servicio de la paz mundial y de la seguridad internacional. Luego del establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, se ha agudizado una controversia en la doctrina del derecho internacional sobre si el Consejo de Seguridad puede actuar como fundador del tribunal. La sala de apelaciones del Tribunal penal se ocupó en forma amplia en el caso Tadíc de esos problemas de competencia y vio en el Capítulo VII la base suficiente para la creación del Tribunal (ILM, 35, 1996, p. 32 [41 y ss.]). De conformidad con el sistema de la Carta de la ONU, la verdadera barrera en contra de un abuso de la valoración se encuentra en el derecho de veto con que cuentan los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. La aprobación, o por lo menos la renuncia al veto, por parte de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad fundamenta una clase de presunción de legalidad. Ese sistema no puede ser reproducido a través de una doctrina de error de estimación sutilmente elaborada, como ocurre en los ordenamientos nacionales. Por consiguiente, persiste la crítica de que el Consejo de Seguridad en el caso de graves violaciones a los derechos humanos, no cuenta con prácticas homogéneas, en el plano más político que jurídico, fuera de la dimensión fiduciaria (véase apartado 40. C. e.).

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BIBLIOGRAFÍA: A. F. Bauer, Effektivität und Legitimität – Die Entwicklung der Friedenssicherung durch Zwang nach Kapitel VII der Charta der Vereinten Nationen unter besonderer Berücksichtigung der neueren Praxis des Sicherheitsrates, 1996; H. J. Blanke, “Menschenrechte als völkerrechtlicher Interventionstitel”, AVR, 36 (1998), p. 257 y ss.; J. Delbrück, “Staatliche Souveränität und die neue Rolle des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen”, Verfassung und Recht in Übersee, 26 (1993), pp. 6 ss.; R. J. Dupuy (ed.), Le développement du rôle du Conseil de Sécurité/The development of the role of the Security Council, 1993; T. M. Franck, “The “Powers of Appreciation”: Who is the Ultimate Guardian of UN Legality?”, AJIL, 86 (1992), pp. 519 y ss.; H. Freudenschuß, “Article 39 of the UN Charter Revisited: Threats to the Peace and the Recent Practice of the UN Security Council”, AustrJPIL, 46 (1993), pp. 1 y ss.; H. Gading, Der Schutz grundlegender Menschenrechte durch militärische Maßnahmen des Sicherheitsrates – das Ende staatlicher Souveränität?, 1996; G. Gaja, “Réflexions sur le rôle du Conseil de Sécurité dans le nouvel ordre mondial”, RGDP, 97 (1993), pp. 297 y ss.; U. Heinz, C. Philipp y R. Wolfrum, “Zweiter Golfkrieg: Anwendungsfall von Kapitel VII der Carta de la ONU”, VN, 1991, pp. 121 y ss.; M. Herdegen, “Der Sicherheitsrat und die autoritative Konkretisierung des VII. Kapitels der Carta de la ONU”, Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 103 y ss.; id., Die Befugnisse des UN-Sicherheitsrates – Aufgeklärter Absolutismus im Völkerrecht?, 1998; K. Ipsen, “Auf dem Weg zur Relativierung der inneren Souveränität bei Friedensbedrohung”, VN, 1992, pp. 41 y ss.; R. B. Lillich, “Humanitarian Intervention through the United Nations: Towards the Devolopment of Criteria”, ZaöRV, 53 (1993), p. 557; P. Malanczuk, “The Kurdish Crisis and Allied Intervention in the Aftermath of the Second Gulf War”, EJIL, 2 (1991), pp. 114 y ss.; D. M. Malone, “The Security Council in the Post-Cold War Era: A Study in the Creative Interpretation of the UN Charter”, Journal of International Law and Politics, 35 (JAHR), pp. 487 y ss.; D. Savooshi, The United Nations and the Development of Collective Security, 1999; D. Schweigman, The Authority of the Security Council under Chapter VII of the UN Charter – Legal Limits and the Role of the International Court of Justice, 2001; A. Stein, Der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen und die Rule of Law, 1999; F. R. Tesón, Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality, 2a. ed., 1997; R. Uerpmann,

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“Grenzen zentraler Rechtsdurchsetzung im Rahmen der Vereinten Nationen”, AVR, 33 (1995), pp. 107 y ss.; E. de Wet y A. Nollkaemper, “Review of Security Council Decisions by National Courts”, GYIL 45 (2002), pp. 166 y ss. C. Tropas de paz de la ONU y otras operaciones para mantener la paz Sin un fundamento expreso en la Carta de la ONU, las Naciones Unidas han ejecutado desde hace algun tiempo medidas para mantener la paz (peace-keeping operations). Entre tanto el numero total de esas misiones se ha elevado a más de 50. El objeto de las medidas de las Naciones Unidas para conservar la paz es, ante todo, la observación y vigilancia de las misiones, así como para garantizar la seguridad de las zonas tope entre las parte en conflicto. Adicionalmente, se deben considerar las operaciones de la ONU para asegurar el orden público y para la creación de las estructuras administrativas. La instalación de las tropas de la ONU y la ejecución de otras medidas para mantener la paz se dan con base en una reglamentación aprobada por las partes en conflicto. Al respecto, se debe diferenciar entre las operaciones para mantener la paz y las medidas para el logro de la paz (peace enforcement operations) de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la ONU. Las medidas para el mantenimiento de la paz, no reglamentadas propiamente en la Carta de la ONU, se encuentran en cierta foma en el espacio de transición entre el Capítulo VI y el Capítulo VII. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Internacional, el establecimiento de Tropas de paz al servicio de la paz mundial y de la seguridad internacional, como finalidad central de las Naciones Unidas, se encuentra dentro de las competencias de la organización mundial (Certain Expenses of the United Nations, ICJ Reports, 1962, p. 151). Se trata en cierta forma de una aplicación de la doctrina de los poderes-implícitos. Los límites entre las medidas para conservar la paz y las operaciones para el logro de la paz son inciertos. Esto se observa en el caso de las operaciones que tienen por objeto el “fortalecimiento” del mantenimiento de la paz, las cuales (sin tener que contar con la aprobación de las partes en conflicto) se encuentran flanqueadas por una autorización para imponer medidas coercitivas (por ejemplo, la utilización de armas para la protección del envío de

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ayudas y otras operaciones de carácter humanitario). Esta clase de medidas que se toman para conservar la paz, con elementos coercitivos, encuentran su fundamento en el Capítulo VII de la Carta de la ONU (véase respecto al establecimiento de una tropa multinacional para el Timor Oriental, S/Res. 1264 [1999], VN, 1999, p. 219). Misiones de paz de las Naciones Unidas actualmente en curso MINUEE MINURSO

Misión de las Naciones Unidas en Etiopía y Eritrea Misión de las Naciones Unidas para el referéndum del Sahara Occidental MINUSTAH Misión de Estabilización de la Naciones Unidas en Haití MONUC Misión de las Naciones Unidas en la República Democrática del Congo ONUB Operación de las Naciones Unidas en Burundi ONUCI Operación de las Naciones Unidas en Côte d´lvoire ONUVT Organismo de las Naciones Unidas para la Vigilancia de la Tregua (Oriente Medio) UNAMSIL Misión de las Naciones Unidas en Sierra Leona UNDOF Fuerza de las Naciones Unidas de Observación de la Separación (El Golán) UNFICYP Fuerza de las Naciones Unidas para el Mantenimiento de la Paz en Chipre UNIFIL Fuerza Provicional de las Naciones Unidas en el Libano UNMIK Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo UNMIL Misión de las Naciones Unidas en Liberia UNMISET Misión de Apoyo de las Naciones Unidas en Timor Oriental UNMOGIP Grupo de Observadores Militares de las Naciones Unidas en la India y el Pakistán UNOMIG Misión de Observadores de las Naciones Unidas en Georgia

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Más información sobre las misiones de paz en: http://www.un.org/depts/dpko/home-bottom.htm/

BIBLIOGRAFÍA: M. Eisele, “Im Auftrag des Sicherheitsrats: Friedensmissionen der Vereinten Nationen”, VN, 1998, pp. 1 y ss.; W. Kühne (ed.), Blauhelme in einer turbulenten Welt, 1993. D. Desarrollo del poder soberano supranacional En diferentes casos, las Naciones Unidas han ejercido un poder soberano, que produce efectos en el ámbito interno. Uno de los primeros casos fue la transferencia provisional de funciones administrativas en Nueva Guinea holandesa (Irian occidental) con fundamento en un reglamento acordado entre Holanda e Indonesia (United Nations Security Force in West Irian, 1962-1963). Para el acompañamiento de la solicitud de independencia de Namibia, el Consejo de Seguridad instaló una tropa de apoyo con funciones civiles y militares. En Somalia, las Naciones Unidas ejercieron, debido a la

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desintegración completa del poder estatal, unas funciones elementales de organización. Otro ejemplo del ejercicio transitorio de funciones soberanas a nivel interno de un Estado lo constituye la United Nations Transitional Authority en Camboya (S/Res. 745 [1992], VN, 1992, p. 78), el “Alto Representante” para Bosnia-Herzegowina de conformidad con el Acuerdo de Dayton (General Agreement for Peace in Bosnia and Herzegowina, Anexo 10, ILM 31, 1992, p. 174), la administración provisional de las Naciones Unidas el Eslovencia oriental (S/Res. 1037 [1996], VN, 1996, p. 160) así como la United Nations Interim Administration (UNMIK) en Kosovo (S/Res. 1244 [1999], VN 1999, p. 116). Dentro de éstas se encuentra también la administración provisional de las Naciones Unidas en Timor Oriental (UNTAET, S/Res. 1272 [1999], VN, 1999, p. 219). Esta administración provisional abarca un componente administrativo, humanitario y militar. El fundamento para el ejercicio transitorio del poder soberano lo constituyen las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU que se apoyan en el Capítulo VII de la Carta de la ONU. Con el mismo fundamento jurídico, el Consejo de Seguridad de la ONU estableció el International Security Assistance Force, (ISAF) para el mantenimiento de la seguridad en Kabul y sus alrededores (S/Res. 1386 [2001]). Esta clase de medidas para la estabilización del ordenamiento interno de un Estado se han utilizado tanto para el apoyo a traves de las fuerzas de seguridad en Kabul (como el ISAF) como para el desempeño fiduciario de las funciones estatales, como por ejemplo en Kosovo. Con los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda como órganos de apoyo del Consejo de Seguridad, las Naciones Unidas ejercen directamente el poder sancionatorio. De confomidad con los Estatutos del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia las autoridades demandantes del tribunal pueden interrogar a testigos y hacer otras investigaciones en el lugar, sin que tengan que contar con la aprobación previa del Estado (artículo 29 de los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia,160 HRLJ, 14 [1993], p. 211 y ss.). 160

Article 29. Cooperation and judicial assistance 1. States shall co-operate with the International Tribunal in the investigation and prosecution of persons accused of committing serious violations of international humanitarian law. 2. States shall comply without undue delay with any request for assistance or an order issued by a Trial Chamber, including, but not limited to: (a) the identification and location of persons;

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Ese desarrollo lleva a reconocerle a las Naciones Unidas y a sus órganos de apoyo un carácter supranacional y, en todo caso, se deben entender como “instituciones internacionales” en el sentido del artículo 24, número 1 de la Ley Fundamental alemana,161 pues sus medidas tienen “efectos” directos sobre los individuos. BIBLIOGRAFÍA: M. Bothe/T. Marauhn, “UN Administration of Kosovo and East Timor: Concept, Legality and Limitations of Security-Mandated Trusteeship”, en: C. Tomuschat (ed.), Kosovo and the International Community, 2001, pp. 217 y ss.; M. Herdegen, Die Befugnisse des UN-Sicherheitsrates – Aufgeklärter Absolutismus im Völkerrecht?, 1998; C. Tomuschat (ed.), Kosovo and the International Community – A Legal Assessment, 2002. 42. ORGANISMOS ESPECIALIZADOS DE LAS NACIONES UNIDAS De conformidad con el artículo 57, número 1, de la Carta de la ONU, los “distintos organismos especializados establecidos por acuerdos intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas en sus estatutos, y relativas a materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario, y otras conexas...” serán vinculados con la Organización con base en acuerdos especiales. Estas organizaciones son designadas en el artículo 57, número 2 de la Carta de la ONU como “organismos especializados” de las Naciones Unidas. Los acuerdos previstos en el artículo 57 con los organismos especializados son celebrados de conformidad con el artículo 63, número 1 de la Carta de la ONU,162 con la autorización del Consejo Económico y Social. De conformidad con el artículo 63 número 2, el Consejo Económico y Social podrá coordinar las actividades de los organismos especializados (b) the taking of testimony and the production of evidence; (c) the service of documents; (d) the arrest or detention of persons; (e) the surrender or the transfer of the accused to the International Tribunal. 161 Artículo 24 (1) La Federación podrá transferir por ley derechos de soberanía a instituciones internacionales. 162 Artículo 63. (1) El Consejo Económico y Social podrá concertar con cualquiera de los organismos especializados de que trata el artículo 57, acuerdos por medio de los cuales se establezcan las condiciones en que dichos organismos habrán de vincularse con la Organización. Tales acuerdos estarán sujetos a la aprobación de la Asamblea General.

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“mediante consultas con ellos y haciéndoles recomendaciones, como también mediante recomendaciones a la Asamblea General y a los Miembros de las Naciones Unidas.” La disposición del artículo 63 deja la impresión de que las relaciones entre los organismos especializados y las Naciones Unidas quedan esencialmente en manos del Consejo Económico y Social. Sin embargo, el Consejo Económico y Social se encuentra vinculado para tal efecto a los lineamientos de la Asamblea General (véase artículo 60).163 Adicionalmente, el peso politico y la capacidad práctica de actuar del Consejo Económico y Social en relación con los organismos especializados, se ven afectados de una parte por la falta de representatividad en su composición (membresía restringida numéricamente) y, por la otra, por no contar con una estructura administrativa adecuada. Los organismos especializados de las Naciones Unidas FAO

Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación Food and Agriculture Organization, FAO OIT Organización Internacional del Trabajo International Labour Organization, ILO Grupo del Banco Mundial OIEA Organismo Internacional de Energía Atómica UIT Unión Internacional de Telecomunicaciones International Telecommunication Union, ITU OMI Organización Marítima Internacional International Maritime Organization, IMO OACI Organización de Aviación Civil Internacional International Civil Aviation Organization, ICAO FIDA Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola International Fund for Agricultural Development, IFAD FMI Fondo Monetario Internacional International Monetary Fund, IMF

163 Artículo 60. La responsabilidad por el desempeño de las funciones de la Organización señaladas en este Capítulo corresponderá a la Asamblea General y, bajo la autoridad de ésta, al Consejo Económico y Social, que dispondrá a este efecto de las facultades expresadas en el Capítulo X.

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UNESCO UNESCO ONUDI

OMS OMPI OMM UPU OMT

Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (United Nations Industrial Development Organization, UNIDO) Organización Mundial de la Salud World Health Organization, WHO Organización Mundial de la Propiedad Intelectual World Intellectual Property Organization, WIPO Organización Meteorológica Mundial World Meteorological Organization, WMO Unión Postal Universal Universal Postal Union, UPU Organización Mundial del Turismo World Tourism Organization, WTO

BIBLIOGRAFÍA: R. V. Hanstein, Der Einfluß der Vereinten Nationen auf die Sonderorganisationen–Anspruch und Wirklichkeit, 1988; F. Knipping, H. v. Mangoldt y V. Rittberger, Das System der Vereinten Nationen und seine Vorläufer, 1995.

CAPÍTULO IX COOPERACIÓN INSTITUCIONAL Y SEGURIDAD EN EL ÁMBITO REGIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43. Acuerdos y organismos regionales (Capítulo VIII de la Carta de la ONU) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Concepto de “acuerdos y organismos regionales” . . . . . B. Prevalencia de los mecanismos regionales para la solución pacífica de las controversias . . . . . . . . . . . . . C. Medidas coercitivas en el marco de acuerdos regionales .

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44. Organismos regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Organización de los Estados Americanos (OEA) . . . . . B. Consejo de Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Organización de la Unidad Africana (OUA)/Unión Africana (UA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Liga Árabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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45. Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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46. OTAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO IX COOPERACIÓN INSTITUCIONAL Y SEGURIDAD EN EL ÁMBITO REGIONAL 43. ACUERDOS Y ORGANISMOS REGIONALES (CAPÍTULO VIII DE LA CARTA DE LA ONU) A. Concepto de “acuerdos y organismos regionales” El Capítulo VIII de la Carta de la ONU incluye los acuerdos y los organismos regionales dentro del sistema de seguridad de las Naciones Unidas. El artículo 52, número 1 de la Carta de la ONU determina: Ninguna disposición de esta Carta se opone a la existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de acción regional, siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles con los propósitos y principios de las Naciones Unidas. Con el concepto de “acuerdos regionales” y “organismos regionales” se consideran tanto las organizaciones internacionales en sentido estricto como también las formas más flexibles de la asociación de Estados, que aún no han llegado a una consolidación organizacional de los vínculos estatales (como por ejemplo, la Organización para la Cooperación y la Seguridad Europea). La renuncia a una disposición conceptual adicional tiene por objeto permitir la vinculación lo más amplia posible de las organizaciones regionales y de otras formas de la cooperación regional. Las organizaciones clásicas en el sentido del artículo 52, número 1, de la Carta de la ONU son, por ejemplo, el Consejo de Europa y la Organización de Estados Americanos (OEA) así como la Organización de la Unidad Africana (OUA), que estuvo vigente hasta el 2002, fecha en la cual fue disuelta por la Unión Africana (UA). 337

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Recientemente, prevalece una opinión que reduce las “organizaciones regionales” en el sentido del Capítulo VIII de la Carta de la ONU a las organizaciones que se encargan de garantizar la seguridad de sus miembros, diferenciándolas de las organizaciones que tienen por objeto brindar protección frente a una amenaza externa (organizaciones de defensa). Esa diferencia, que de ningún modo corresponde a lo dispuesto en la Carta de la ONU, parece poco convincente. Así algunas organizaciones regionales reúnen tanto la función de garantizar tanto la paz como la seguridad al interior de los Estados (como ocurre actualmente con la OTAN o la Unión de la Europa Occidental, UEO). En este contexto, es significativo que el Consejo de Seguridad de la ONU apoyó la autorización de la OTAN y la UEO a las medidas coercitivas en Yugoslavia tanto en el Capítulo VII como también en el Capítulo VIII de la Carta de la ONU (por ejemplo, S/Res. 816, 1993, VN, 1993, p. 73; S/Res. 908, 1994, VN, 1994, p. 110). B. Prevalencia de los mecanismos regionales para la solución pacífica de las controversias De conformidad con el artículo 52, números 2 y 3, de la Carta de la ONU, para la solución pacífica de las controversias se deben agotar prevalentemente los mecanismos regionales, antes de que el Consejo de Seguridad pueda ocuparse de ellos. Esto no afecta, sin embargo, el derecho de investigación que tiene el Consejo de Seguridad de conformidad con el artículo 34 de la Carta de la ONU, así como el derecho que tiene todo Estado miembro en una controversia de solicitar la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General de las Naciones Unidas de acuerdo con el artículo 35 de la Carta de la ONU (artículo 52, número 4 de la Carta de la ONU). C. Medidas coercitivas en el marco de acuerdos regionales El artículo 53 de la Carta de la ONU prevé la aplicación de medidas coercitivas por parte de las organizaciones regionales. Éstas se relacionan con medidas de carácter militar, que debido a la prohibición general de hacer uso de la fuerza (artículo 2o., número 4 de la Carta de la ONU) requieren de una autorización especial del Consejo de Seguridad de la

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ONU. En el caso de otras medidas coercitivas (especialmente de carácter económico) a las organizaciones regionales no se les aplican estándares tan estrictos como los que se les aplican a los Estados individuales. La disposición contemplada en el artículo 53, número 1 de la Carta de la ONU, prevé por una parte que las medidas coercitivas se podrán aplicar por encargo del Consejo de Seguridad (frase 1) y, por la otra, que las medidas coercitivas emprendidas por las respectivas organizaciones regionales deben contar con la autorización del Consejo de Seguridad (frase 2): “El Consejo de Seguridad utilizará dichos acuerdos u organismos regionales, si a ello hubiere lugar, para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin embargo, no se aplicarán medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales o por organismos regionales sin autorización del Consejo de Seguridad”. La excepción a la reserva de autorización en el caso de las medidas en contra de los antiguos “Estados enemigos” (artículo 53, números 1 y 2) ha quedado obsoleta desde hace algún tiempo. No queda muy claro en qué relación se encuentra el artículo 53 de la Carta de la ONU con la disposición del artículo 48 número 2 de la Carta de la ONU (que se encuentra en el Capítulo VII), ni por quién van a ser ejercidas las decisiones del Consejo de Seguridad, si directamente por los miembros de las Naciones Unidas, o a través de los acuerdos u organismos regionales, de los cuales son miembros aquéllos. En su reciente práctica, el Consejo de Seguridad remite algunas veces al Capítulo VII y otras al Capítulo VIII de la Carta de la ONU. De las actividades de los organismos regionales en el marco del Capítulo VIII se deberá informar permanentemente al Consejo de Seguridad (artículo 54 de la Carta de la ONU). En la doctrina del derecho internacional se ha discutido la correspondiente aplicación de esa obligación en el caso de la autorización a los organismos regionales de conformidad con el artículo 48, número 2. BIBLIOGRAFÍA: J. A. Frowein, “Zwangsmaßnahmen von Regionalorganisationen”, Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 57 y ss.; H. Körbs, Die Friedenssicherung durch die Vereinten Nationen und Regionalorganisationen nach Kapitel VIII der Satzung der Vereinten Nationen, 1997; C. Walter, Vereinte Nationen und Regionalorganisationen, 1996; R. Wolfrum, “Der Beitrag regionaler Abmachungen zur Friedenssicherung: Möglichkeiten und Grenzen”, ZaöRV, 53 (1993), pp. 576 y ss.

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44. ORGANISMOS REGIONALES A. Organización de los Estados Americanos (OEA) La Organización de los Estados Americanos (Organization of American States, OAS) constituye el prototipo de la organización regional en el sentido del Capítulo VIII de la Carta de la ONU. Así lo ha expresado también la OEA en el artículo 1o. de su Carta.164 A la OEA pertenecen todos los Estados americanos (35). El actual gobierno de Cuba fue excluido de la posibilidad de ejercer derechos activos de colaboración, mediante una resolución de la Octava Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (1962). La OEA es el elemento central del Sistema Interamericano, que se compone de tres partes: — el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (Pacto de Río) de 1947 (UNTS, 21, 1948, p. 77); — el Tratado Interamericano de Solución Pacífica de Controversias (Pacto de Bogotá) de 1948 (UNTS, 30, 1949, p. 55), y — la Carta de la OEA de 1948 (UNTS, 119, 1952, p. 3; modificado por el Protocolo de Buenos Aires de 1967, el Protocolo de Cartagena de Indias de 1985, el Protocolo de Washington de 1992 y el Protocolo de Managua de 1993. Vinculado a la OEA se encuentra el Sistema Interamericano para la Protección de los Derechos Humanos. En el centro de ese sistema se encuentra la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (ILM, 9, 1970, p. 673, EuGRZ, 1980, p. 435). El órgano principal de la OEA es la Asamblea General, en la que cada Estado miembro tiene un voto (artículos 54 y ss. de la Carta de la OEA). Las funciones ejecutivas se el atribuyen al Consejo Permanente (artículos 80 y ss.). El manejo de los problemas de carácter urgente y de interés común para los Estados americanos se le podrán consultar en todo momento a la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores 164 Artículo 1o. Los Estados americanos consagran en esta Carta la organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colaboración y defender su soberanía, su integridad territorial y su independencia. Dentro de las Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos constituye un organismo regional.

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(artículos 61 y ss.). Esa asamblea lleva a cabo también labores de órgano de consulta, de conformidad con el Pacto de Río. En la cúspide de la Secretaría General se encuentra el secretario general de la OEA (artículos 107 y ss.). Además de la vigilancia de los derechos humanos, la OEA ha adoptado recientemente también la promoción de las estructuras democráticas. La OEA se define a sí misma como “el órgano principal del hemisferio para la defensa de los valores democráticos y las instituciones” (Cumbre de los Jefes de Estados y de Gobierno de los Estados Americanos de 1949). Con el Protocolo de Cartagena (1985) se adoptó en el catálogo de funciones de la OEA, la protección y la promoción de la democracia representativa (artículo 2, inciso b). De conformidad con el Protocolo de Washington (1993), se pueden suspender los derechos de un Estado como miembro de la organización, cuando su gobierno elegido democráticamente es derrocado en forma violenta. En colaboración con la Naciones Unidas, la OEA se ocupó de la restauración de la democracia en Haití luego del derrocamiento del Presidente Aristide. Las funciones de la OEA se encuentran contempladas en el artículo 2o. de su Carta: a) Afianzar la paz y la seguridad del Continente; b) Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención; c) Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de controversias que surjan entre los Estados miembros; d) Organizar la acción solidaria de éstos en caso de agresión; e) Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten entre ellos; f) Promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural; g) Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al pleno desarrollo democrático de los pueblos del hemisferio, y h) Alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que permita dedicar el mayor número de recursos al desarrollo económico y social de los Estados miembros.

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La Carta de la OEA obliga a los Estados miembros a someter a todas las controversias que surjan entre ellos a los mecanismos de solución de controversias previstos en ella. La Carta de la OEA contiene sólo algunas disposiciones sobre la solución pacifica de las controversias. En lo restante remite al Pacto de Bogotá y a su detallada reglamentación sobre la solución pacifica de las controversias. De significado práctico es además la cláusula general del Pacto de Río (artículo 7o.) sobre la solución pacifica de las controversias. En numerosos conflictos de fronteras y otros conflictos ha probado la OEA su función garantizadora de la paz. El sistema interamericano es tanto un sistema de seguridad colectiva como también una asociación de defensa. Los mecanismos de protección del sistema se extienden a: — Un ataque armado por parte de algún Estado en contra de un Estado americano (artículo 28 de la Carta de la OEA, artículo 3o. del Pacto de Río ); — Una agresión que amenaza la integridad o la inviolabilidad del territorio o la soberanía, o la independencia política de cualquiera de los Estados americanos (artículo 6o. del Pacto de Río); — Cualquier otro hecho o situación que ponga en peligro la paz de las Américas (artículo 6o. del Pacto de Río), así como — Un conflicto entre dos o más estados americanos (Artículo 7o. del Pacto de Río) Como único régimen regional, el Pacto de Río contempla un completo sistema de sanciones. Como soporte de la Carta de la ONU (artículo 41) el artículo 8o. del Pacto de Río prevé la posibilidad de que el Órgano de Consulta ordene las siguientes medidas: — el retiro de los jefes de misión; la ruptura de las relaciones diplomáticas; la ruptura de las relaciones consulares; — la interrupción parcial o total de las relaciones económicas, o de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, telefónicas, radiotelefónicas o radiotelegráficas, y — el empleo de la fuerza armada. BIBLIOGRAFÍA: H. Caminos, “The Role of the Organization of American States in the Promotion and Protection of Democratic Governance”,

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RdC, 273 (1998), pp. 103 y ss.; R. Dolzer, “Enforcement of International Obligations through Regional Arrangements: Structures and Experience of the OAS”, ZaöRV, 47 (1987), pp. 113 y ss.; G. Kutzner, Die Organisation der Amerikanischen Staaten (OAS), 1970; D. Sheinin, The Organization of American States, 1995. B. Consejo de Europa El Consejo de Europa tiene como funciones desde su creación en 1949 “una mayor unidad entre sus miembros con el fin de salvaguardar y de realizar los ideales y los principios que son su herencia común y facilitar su progreso económico y social” (artículo 1o., inciso a de los Estatutos). Estas funciones las debe cumplir “asesorando sobre las cuestiones de común interés, mediante la celebración de acuerdos y mediante acciones comunes en los ámbitos económicos, sociales, culturales, científicos, legales y administrativos, así como a través de la protección y fomento de los derechos humanos y de las libertades fundamentales” (artículo 1o., inciso b de los Estatutos). El Consejo de Europa tiene su sede en Estrasburgo. Los órganos del Consejo de Europa son el Comité Ministerial (artículos 13 y ss. de los Estatutos) y la Asamblea Parlamentaria (artículos 22 y ss. de los Estatutos), a la que el Parlamento de cada uno de los Estados parte envía un determinado número de representantes. Todos los miembros del Consejo de Europa reconocen “el principio de la supremacía del derecho” y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales (artículo 3o. de los Estatutos). Luego del ingreso de los Estados Europeos del antiguo “bloque oriental” incluida Rusia y otros Estados sucesores de la Unión Soviética, pertenecen al Consejo de Europa 44 Estados. Con su ampliación a Europa Oriental, el Consejo de Europa se convirtió en uno de los foros comunes más importantes de Europa. Dentro de los acuerdos celebrados en el marco del Consejo de Europa, sobresale la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) de 1950 (con 11 protocolos hasta ahora). Al momento en que Bosnia-Herzegovina suscribió la Convención Europea de Derechos Humanos, todos los Estados miembros del Consejo

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de Europa habían ratificado la Convención. Otros acuerdos importantes son la Carta Social Europea de 1961 (BGBl., 1964, II, p. 1261), el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, de 1987 (BGBl., 1989, II, p. 1469), así como el Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales, de 1995 (BGBl, 1997, II, p. 1408). BIBLIOGRAFÍA: J. L. Burban, Le Conseil de l’Europe, 2a. ed., 1995; K. Carstens, Das Recht des Europarats, 1956; U. Holtz, 50 Jahre Europarat, 2000. C. Organización de la Unidad Africana (OUA)/Unión Africana (UA) La Unión Africana (UA) provino de la Organización de la Unidad Africana (Organization of African Unity, OAU). La OAU encuentra su fundamento en la Carta de la OUA de 1963. En el 2002 pertenecían a la OAU 50 Estados miembros (Marruecos se retiró en 1984 por el conflicto en el Sahara occidental). La Conferencia Cumbre de los Estados miembros de la OUA en el Cairo en 1993, acordó la creación de un mecanismo para asegurar la paz, dentro de sus elementos se cuentan un Comité para la Prevención de los Conflictos y una Peacekeeping-Force. Como órgano supremo de la OAU fungía la Asamblea de los Estados y Jefes de Gobierno (artículos VIII y ss.). La preparación de las Asambleas así como la ejecución de sus decisiones le corresponde al Consejo de Ministros (artículos XII y ss.). Las funciones administrativas las cumple el secretario general (artículoa XVI y ss.). La solución pacífica de las controversias entre los Estados miembros se le confió a la Comisión para la Mediación, Conciliación y Arbitraje (artículo XIX de la Carta). La OAU demostró hasta su culminación muy poca efectividad especialmente en lo concerniente a la solución de conflictos entre Estados. La OAU fue remplazada desde el 2002 por la Unión Africana (African Union, AU). El Acto Constitutivo de Lomé suscrito en julio de 2000 prevé una organización con influencia supranacional. La AU persigue como objetivos, de conformidad con el artículo 3o. del Acto Constitutivo:

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a) alcanzar la mayor unidad y solidaridad entre los países africanos y los pueblos de África; b) defender la soberanía, la integridad territorial y la independencia de sus Estados miembros; c) acelerar la integración política y socioeconómica del continente; d) promover y defender las posiciones comunes de Africa cobre temas de interés para el continente y sus pueblos; e) promover la cooperación internacional, tomando debida cuenta de la Carta de los Naciones Unidas y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; f) promover la paz, la seguridad, y la estabilidad en el continente; g) promover los principios y las instituciones democráticas, la participación popular y el buen gobierno; h) promover y proteger los derechos humanos y de los pueblos de acuerdo con la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos y otros instrumentos relevantes en materia de los derechos humanos; i) establecer las condiciones necesarias que le permiten al continente desempeñar su papel legítimo en la economía global y en las negociaciones internacionales; j) promover el desarrollo sostenible en los niveles económicos, sociales y culturales, así como la integración de economías africanas; k) promover la cooperación en todos los campos de la actividad humana para elevar los estándares de vida de los pueblos africanos; l) coordinar y armonizar las políticas entre las Comunidades Económicas Regionales existentes y futuras, para el logro gradual de los objetivos de la unión; m) avanzar en el desarrollo del continente promoviendo la investigación en todos los campos, y en particular en el campo de la ciencia y la tecnología; n) trabajar con los socios internacionales relevantes en la erradicación de las enfermedades prevenibles y la promoción de la buena salud en el continente.

De especial interés es la cláusula de intervención de la Carta de la AU en el artículo 4o., inciso. h. De acuerdo con éste, el Consejo puede autorizarle a los Estados miembros la aplicación de medidas de conformidad con “... el derecho de la Unión de intervenir en un Estado miembro conforme a una decisión de la Asamblea en lo que se refiere a graves circunstancias, principalmente los crímenes de guerra, el genocidio y los crímenes en contra de la humanidad”.

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La cláusula de autorización contempla incluso la intervención armada. El régimen previsto en el tratado se copió directamente de la Carta de la ONU y entra en una competencia difícilmente solucionable con las competencias del Consejo de Seguridad de la ONU. En lo que concierne a la cláusula de intervención contemplada en la Carta de la AU, es bastante dudoso —en el sentido de un consentimiento anticipado de los respectivos Estados— si ésta constituye una justificación suficiente para las medidas a imponer. Se trata principalmente del problema de si un Estado en abstracto, esto es, separado de una situación de conflicto concreta, puede dar contractualmente su aprobación a esta clase de medidas. La competencia de las organizaciones regionales (como la AU) para llevar a cabo una intervención sin la autorización contemplada en el artículo 53, número 1, de la Carta de la ONU está, en todo caso, en contradicción con la lógica de la Carta (únicamente del monopolio de intervención que tiene el Consejo de Seguridad de la ONU y al que se le contrapone el derecho de autodefensa). Por otra parte, se puede argumentar que es posible una autorización regulada en forma abstracta cuando se va a intervenir por la fuerza un Estado federal, y que también debe permanecer abierta esta posibilidad en el fundamento del tratado, en lo concerniente a las estructuras federales en el caso de una cooperación regional estrecha. Ésta no es, sin embargo, la opinión de la Carta de la ONU. BIBLIOGRAFÍA: J. Hilf, “Deklaration der Versammlung der Staats- und Regierungschefs der OAU über die Einrichtung eines Mechanismus für Konfliktverhütung, —bewältigung und —lösung vom 30 Juni 1993”, ZaöRV, 54 (1994), pp. 1023 y ss.; P. Kunig, “Die Organisation der Afrikanischen Einheit und der Prozeß des Nation Building: Die völkerrechtlichen Rahmenbedingungen”, AVR, 20 (1982), pp. 40 y ss.; N. M. Mulikita, “Kooperation und Differenz, Die OAU/AU und der Sicherheitsrat”, VN, 2002, pp. 44 y ss.; G. K. A. Ofosu-Amaah, “Regional Enforcement of International Obligations: Africa”, ZaöRV, 47 (1987), pp. 80 y ss. D. Liga Árabe A las organizaciones regionales en el sentido del Capítulo VIII de la Carta de la ONU pertenece también la Liga Árabe, que fue creada en 1945. A la Liga pertenecen en la actualidad 21 Estados africanos y asiáticos del mundo árabe, así como Palestina.

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De conformidad con su Estatuto, la Liga Árabe debe profundizar las relaciones entre los Estados miembros y coordinar sus políticas. La cooperación en el marco de la Liga se extiende especialmente a los asuntos económicos y financieros, a las cuestiones en materia de comunicaciones y tránsito, a los asuntos culturales, a las cuestiones en materia de nacionalidad y migración, así como a la cooperación judicial, los asuntos sociales y los asuntos en materia de salud (artículo II). Adicionalmente, la Liga Árabe tiene elementos de una organización de defensa. De conformidad con el artículo VI de los Estatutos, un Estado miembro puede acudir al Consejo de la Liga, en el caso de un ataque armado o de la amenaza de un ataque. Como complemento del Estatuto, los miembros suscribieron en 1950 el Tratado para la Defensa conjunta y la Cooperación Económica. Este tratado obliga a todos los miembros a apoyar a los Estados miembros en caso de un ataque. El órgano principal de la Liga Árabe es el Consejo de la Liga, que se compone de los representantes de los miembros. Las decisiones del Consejo de la Liga son preparadas por el Comité (en las que los miembros son representados, por lo general, por los Ministros de Relaciones Exteriores). Adicionalmente existe un Consejo Económico y Social, y diferentes comisiones y una Secretaría General. BIBLIOGRAFÍA: K. D. Eberlein, Die Arabische Liga, 3a. ed., 1993; I. Pogany, “The Arab League and Regional Peacekeeping”, NILR, 1987, pp. 54 y ss. 45. ORGANIZACIÓN PARA LA SEGURIDAD Y LA COOPERACIÓN EN EUROPA (OSCE) La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) es una conferencia permanente, que ha experimentado una consolidación organizacional creciente, con una estructura institucional duradera. La OSCE proviene de la “Conferencia para la Seguridad y la Cooperación en Europa” (CSCE). El cambio de nombre expresa la consolidación institucional de ese foro interestatal. En la actualidad son miembros de la OSCE todos los Estados de Europa, la Santa Sede así como los EEUU y Canadá. El Acta Final de la primera Conferencia de la CSCE de Helsinki (Bull. BReg 1975, 102, p. 995; ILM, 14, 1975, p. 1292) contiene una de-

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claración de los Estados participantes sobre los principios que deben guiar sus relaciones, dentro de los cuales se encuentran la solución pacifica de las controversias, el reconocimiento de los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como la igualdad y el derecho de autodeterminación de los pueblos. El acta final de Helsinki y las decisiones adoptadas en las siguientes conferencias de Estado no crean ningún tipo de obligación, tienen simplemente la forma de una declaración política de principios. El significado de los principios reconocidos formalmente por los Estados participantes reside en que salen del círculo de los “asuntos internos” y a su reclamación no se le puede oponer la prohibición de intervención. Luego de la caída del régimen comunista en Europa oriental, el proceso CSCE-OSCE se convirtió en el vehículo para un orden de valores europeo conjunto, principalmente en lo concerniente a los derechos humanos y a las estructuras estatales internas. La expresión más marcada de esto se encuentra en el reconocimiento europeo de unos valores fundamentales conjuntos en el documento de la Cumbre de París de la CSCE, luego de que se superó la contraposición Oriente-Occidente, y que se conoce como la Carta de París para una nueva Europa, de 1990 (Bull. BReg. 1990, 137, p. 1409; EuGRZ, 1990, p. 517). Los Estados participantes en la Carta de París se comprometieron con los derechos humanos, la democracia y el estado de derecho: Nos comprometemos a edificar, consolidar y reforzar la democracia como único sistema de gobierno de nuestras naciones. En este esfuerzo, obraremos de acuerdo con lo siguiente: Los derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio de todos los seres humanos, son inalienables y están garantizados por la ley. Su protección y fomento es la primera responsabilidad de los gobiernos. Su respeto es una salvaguardia esencial contra un excesivo poder del Estado. Su observancia y pleno ejercicio son la base de la libertad, la justicia y la paz. El gobierno democrático se basa en la voluntad popular, manifestada periódicamente mediante elecciones libres y justas. La democracia tiene como base el respeto de la persona humana y el Estado de derecho. La democracia es la mejor salvaguardia de la libertad de expresión, de la tolerancia para con todos los grupos de la sociedad y de la igualdad de oportunidades para cada persona.

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La democracia, con su carácter representativo y pluralista, entraña la responsabilidad ante el electorado, la obligación de las autoridades públicas de ajustarse a la ley, y la administración imparcial de la justicia. Nadie estará por encima de la ley.

En forma significativa destaca la Carta de París la relación entre la libertad económica y el pluralismo político, para el desarrollo de la economía de mercado: “La libertad y el pluralismo político son elementos necesarios en nuestro común objetivo de desarrollar economías de mercado para un crecimiento económico sostenible, con prosperidad, justicia social, expansión del empleo, y uso eficaz de los recursos económicos. El éxito que en la transición hacia la economía de mercado alcancen los países que se esfuerzan por lograrlo es importante y nos interesa a todos”. El documento de la reunión de Moscú de la conferencia sobre la dimensión humana de la CSCE, de 1991 (EuGRZ, 1991, p. 495) subraya la obligación de contar con estructuras democráticas y demanda la responsabilidad conjunta de los Estados participantes de mantener los principios democráticos, aun en los casos en que se presenten intentos de una revolución: Los Estados participantes en caso de derrocamiento o de intento de derrocamiento por medios antidemocráticos de un gobierno legítimamente elegido de un Estado participante en la CSCE, apoyarán vigorosamente, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, a los órganos legítimos de dicho Estado para el mantenimiento de los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho, reconociendo su compromiso común para contrarrestar cualquier intento de derrocar esos valores básicos (Declaración de Moscú, II, 17, 2.).

En la Conferencia de Helsinki de 1992 (EuGRZ, 1992, p. 372; ILM, 31, 1992, p. 1385) la CSCE misma se declaró como un “Acuerdo Regional” en el sentido del Capítulo VIII de la Carta de la ONU. La Conferencia de la CSCE de Budapest (1994) acordó cambiar el nombre de CSCE a OSCE. De conformidad con ésta, sin embargo, no se debería cambiar la naturaleza jurídica de las obligaciones de la CSCE y el estatus de las instituciones de la CSCE. El proceso de la OSCE se ha transformado mediante un sistema institucional claramente diferenciado. Cada dos años se llevan a cabo cum-

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bres con los jefes de Estado y de Gobierno de los países miembros de a OSCE. El Consejo Ministerial, en el cual participan los Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados miembros, garantiza la dirección y la coordinación de las funciones. Junto a él se encuentra el Consejo Superior, en el que los funcionarios de alto rango de los Ministerios de Relaciones exteriores preparan las reuniones y las decisiones del Consejo, y examinan las directrices generales. El Consejo Superior cumple también funciones importantes de carácter administrativo cuando se presentan crisis. El Consejo Permanente, con sede en Viena, es el órgano competente para la decisión política y la toma de decisiones que garantizan la seguridad continua de las funciones ejecutivas. La dirección de los negocios corrientes y la coordinación de las actividades de la OSCE recae en el presidente que se encuentra en el cargo, esto es, el ministro de Relaciones Exteriores del país al que le corresponde la presidencia rotativa. Él conforma, con el presidente que le precedió y el futuro presidente, la denominada Troika. Bajo al dirección del secretario general, se encuentra la Secretaria de la OSCE (con sede en Viena y una segunda oficina en Praga). El Centro para la Prevención de Conflictos en Viena apoya al Consejo en la solución de potenciales conflictos, así como con las medidas para generar confianza y seguridad. La Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos tiene su sede en Varsovia. Para la represión temprana de los problemas de minorías se creó la Oficina del Alto Comisario para las Minorías Nacionales. La Asamblea Parlamentaria de la OSCE se compone por los delegados parlamentarios de los Estados miembros. Ellos le informan al Consejo Ministerial sobre el trabajo de la OSCE. Finalmente, al sistema de la OSCE pertenece también el Tribunal de Conciliación y Arbitraje en Ginebra, que fue creado en la Convención de Estocolmo relativa a la Conciliación y al Arbitraje de 1992. De conformidad con la opinión predominante, la OSCE no dispone de capacidad jurídica de derecho internacional. Las decisiones de la OSCE y las actuaciones de las instituciones de la OSCE se deben incluir, sin embargo, en el plano del derecho internacional de los Estados miembros que colaboran en el proceso de la OSCE. No obstante, es discutible si la OSCE, mediante procedimientos en su propio nombre (que son llevadas a cabo por los Estados participantes), puede llegar a convertirse en una organización con personalidad jurídica propia.

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En la cumbre de la OSCE de Estambul en noviembre de 1999, se expidió la Carta sobre la Seguridad Europea. La Carta de la OSCE consideró los nuevos desafíos para la seguridad en Europa: los conflictos armados internos, el terrorismo internacional, y el crimen organizado, así como los problemas económicos, políticos y del medio ambiente. Los Estados participantes de la OSCE reconocen los derechos de las minorías nacionales y su obligación de mantener las elecciones libres. Adicionalmente, la Carta prevé un desarrollo posterior del papel de la OSCE en relación con las medidas para la generación y mantenimiento de la paz, así como para la solución de conflictos. Para brindar pronto apoyo a los Estados participantes en conflictos internos, se establecen Rapid Expert Assistance and Cooperation Teams (REACT). BIBLIOGRAFÍA: J. Bortloff, Die Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa, 1996; U. Fastenrath, Dokumente der Konferenz über Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa, 1999; T. Schweis furth, “Die juristische Mutation der KSZE – Eine internationale Organisation in statu nascendi”, en: Festschrift für R. Bernhardt, 1995, p. 213 y ss. 46. OTAN La Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) constituye la clásica asociación de defensa. Más allá de esa función básica, la Alianza del Atlántico Norte se ha convertido en un Sistema Regional para asegurar la paz. Las partes del Tratado del Atlántico Norte (Tratado de Washington de 1949) han sido desde hace bastante tiempo los Estados del BENELUX, Dinamarca, Alemania, Francia, Grecia, Islandia, Italia, Canadá, Noruega, Portugal, España, Turquía y los EEUU. Con la entrada de Polonia, la República Checa y Hungría en 1999, la OTAN se extendió a los Estados de antiguo bloque oriental. En 2004 fueron aceptadas en la OTAN Bulgaria, Estonia, Letonia, Lituania, Rumania, Eslovaquia y Eslovenia. Rusia, Ucrania, los Estados del espacio Mediterráneo y otros Estados sucesores de la Unión Soviética se encuentran vinculados a la OTAN a través de relaciones de cooperación especial. En la cumbre conjunta de mayo de 2002 en Roma, la OTAN y Rusia crearon el Consejo OTANRusia, como foro de cooperación.

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Los deberes fundamentales de la OTAN los contempla el artículo 5 del Tratado del Atlántico Norte: Las partes acuerdan que un ataque armado contra una o más de ellas, que tenga lugar en Europa o en América del Norte, será considerado como un ataque dirigido contra todas ellas, y en consecuencia, acuerdan que si tal ataque se produce, cada una de ellas, en ejercicio del derecho de legítima defensa individual o colectiva reconocido por el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, ayudará a la parte o partes atacadas, adoptando seguidamente, de forma individual y de acuerdo con las otras partes, las medidas que juzgue necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restablecer la seguridad en la zona del Atlántico Norte. Cualquier ataque armado de esta naturaleza y todas las medidas adoptadas en consecuencia serán inmediatamente puestas en conocimiento del Consejo de Seguridad. Estas medidas cesarán cuando el Consejo de Seguridad haya tomado las disposiciones necesarias para restablecer y mantener la paz y la seguridad internacionales.

De acuerdo con esto, los Estados parte conservan un espacio de valoración importante respecto de las medidas de la asistencia que se llevarán a cabo. Los actos terroristas en contra del World Trade Center en Nueva York y el Pentágono en septiembre de 2001, los clasificó el Consejo de la OTAN como un “ataque armado“ en el sentido del artículo 5 del Tratado del Atlántico Norte: “El Consejo acuerda que si está determinado que este ataque fue dirigido desde el exterior en contra de los Estados Unidos, éste deberá ser considerado como una acción cubierta por el artículo 5 del Tratado de Washington, que establece que un ataque armado en contra de uno o más de los Aliados en Europa o Norte América, será considerado como un ataque en contra de todos ellos” (Declaración del Consejo de la OTAN, 12 de septiembre de 2001; véase también al Declaración del secretario general de la OTAN, 2 de octubre de 2001). Con esto se dio una expansión considerable de ese concepto a las actuaciones de las organizaciones terroristas no estatales. Dentro de la lógica de esa interpretación se encuentra también la correspondiente interpretación de la cláusula de autodefensa del artículo 51 de la Carta de la ONU (véase también S/Res. 1368 [2001] y 1373 [2001]. El deber de apoyar a los Estados miembros de la Unión Europea Occidental (UEO) se ha considerado esencialmente importante de conformidad con el Artículo IV del Tratado de Bruselas: “Si una de las altas par-

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tes contratantes es objeto de un ataque armado en Europa, las otras altas partes contratantes, de acuerdo con las provisiones del artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, le prestarán apoyo militar y todo tipo de ayuda que este en su poder”. El órgano principal de la OTAN es el Consejo del Atlántico Norte, en el que cada Estado miembro (mediante un ministro o un representante permanente) se encuentra representado (artículo 9o.). Adscrita al Consejo se encuentra la Comisión para la Planeación de la Defensa. Bajo la vigilancia de ambos órganos, la Comisión Militar cumple funciones centrales de coordinación. Desde el comienzo, el Tratado del Atlántico Norte se señaló como una Alianza para la Defensa. De conformidad con el artículo 1o. del Tratado de la OTAN, los Estados se comprometen, tal y como está establecido en la Carta de las Naciones Unidas, a resolver por medios pacíficos cualquier controversia internacional. Precisamente esta obligación, que se aplica también a los conflictos entre Estados miembros, es la que justifica la calificación de la OTAN como un sistema colectivo de seguridad regional (en este sentido también TCF 90, 286). Con la caída del orden comunista en Europa Oriental, la OTAN adquirió nuevas funciones para el aseguramiento de la paz y la prevención de conflictos. Esa ampliación de las funciones ha sido objeto del nuevo “concepto estratégico” que se le dio a la OTAN en la reunión del Consejo de Washington en abril de 1999, con fundamento en una estrategia ya desarrollada en 1991 (Bull. BReg núm. 24, 3 de mayo de 1999, pp. 222 y ss. Ese nuevo “concepto estratégico” extiende las funciones de la OTAN a la seguridad de la paz y la estabilidad en Europa, sobre las bases de valores fundamentales comunes (democracia, derechos humanos, y Estado de derecho). Para la realización de esos objetivos la OTAN se compromete a trabajar en estrecha colaboración con las Naciones Unidas, la OSCE, la Unión Europea y la UEO. El concepto de la creación y el aseguramiento de la paz lo ha transformado la OTAN, mediante su intervención militar en la ex Yugoslavia en Bosnia Herzegovina con fundamento en las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU y (en principio sin una autorización de las Naciones Unidas) en Kosovo para la protección de la población albana. Esa nueva dirección estratégica no se fundamenta en una modificación del Tratado del Atlántico Norte. Al respecto se debe tener en cuenta, sin embargo, que el reconocimiento de los “principios de la democracia, las

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libertades individuales y el imperio de la ley” y el objetivo de “la conservación de la paz y la seguridad” (Preámbulo) así como la promoción “de las relaciones internacionales pacíficas y amistosas” (artículo 2o.), han encontrado expresión en el Tratado del Atlántico Norte. En el caso de ese “desarrollo posterior” de las funciones de la OTAN, los representantes de los Estados miembros todavía han actuado bajo el umbral de una modificación del Tratado por conducta concluyente. Al respecto, es decisivo también que los Estados miembros para el desarrollo del nuevo concepto estratégico han actuado sin la voluntad de vincularse contractualmente, y que tampoco querían legitimar ningún tipo de obligaciones contractuales. Al señalar esta falta de voluntad para vincularse contractualmente, el Tribunal Constitucional Federal decidió con suficiente razón, que la ampliación de las funciones de la OTAN, en el marco del nuevo concepto estratégico, no requería la aprobación del legislador de conformidad con el artículo 59, número 2 de la Ley Fundamental, TCF 104 [151 199 y ss.]. Un desarrollo similar al servicio de la paz internacional se llevó a cabo en el caso de la UEO (en ese sentido: “Declaración de Petersburg” de los ministros de defensa y relaciones exteriores de la UEO. El Consejo de la UEO en la reunión de Marsella (13 de noviembre de 2000), decidió tener en cuenta un cambio de las funciones en la Unión Europea a través de un retraimiento estructural y funcional de la UEO. BIBLIOGRAFÍA: M. Bothe y B. Martenczuk, “Die NATO und die Vereinten Nationen nach dem Kosovo-Konflikt”, VN, 1999, pp. 125 y ss.; G. Nolte, “Die “neuen Aufgaben” von NATO und WEU: völker- und verfassungsrechtliche Fragen”, ZaöRV, 54 (1994), pp. 95 y ss.; B. Simma, “NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects”, EJIL, 10 (1999), pp. 1 y ss.

CAPÍTULO X DERECHOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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47. Desarrollo de la protección de los derechos humanos . . . .

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48. Tratados universales para la protección de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . . . C. Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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49. Tratados regionales para la protección de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Convención Europea de Derechos Humanos . . . . . . . B. Convención Americana de Derechos Humanos . . . . . . C. Carta Africana de Derechos Humanos y de Derechos de los Pueblos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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50. Los estándares de derechos humanos en la estructura interna de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO X DERECHOS HUMANOS 47. DESARROLLO DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

El desarrollo de los derechos humanos y de los especiales mecanismos para su seguridad se construye a partir del reconocimiento del ser humano como un sujeto de derecho, como portador de derechos y deberes de derecho internacional. Los derechos humanos le establecen límites a la imposición del poder estatal al individuo (y en cierta medida también a determinados grupos). Se trata tanto de la protección frente al Estado patria, como también respecto de un Estado extranjero. La raíz de la protección de los derechos humanos se encuentra en los principios ya desarrollados en el derecho internacional clásico para la protección de los individuos durante la guerra (derecho internacional humanitario). Por tanto las reglas del derecho internacional sobre la situación jurídica de los extranjeros le han dado un impulso importante a los estándares generales de los derechos humanos. Otra raíz de la protección moderna de los derechos humanos se encuentra en los acuerdos sobre la protección de las minorías en el marco del nuevo orden territorial de Europa, luego de la Primera Guerra Mundial (por ejemplo, el Tratado de París de 1919). Problemas similares en materia de protección de las minorías se suscitaron luego de la desintegración de la Unión Soviética y especialmente en Yugoslavia. Bajo la presión de las víctimas del terrorismo de Estado y de la guerra, la Carta de la ONU de 1945 estableció en el Preámbulo: “...la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres” y subraya en el artículo 1o., número 3: “...el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. 355

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La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas (10 de diciembre de 1948) le dio un impulso decisivo al desarrollo de los estándares de los derechos humanos. Ese documento no expresa en realidad una obligatoriedad directa, pero los derechos de los individuos que se encuentran allí son, como ya se ha anotado, objeto de protección en los tratados. Algunos de los derechos listados en las declaraciones generales de derechos humanos, se encuentran vigentes hoy en día en el derecho consuetudinario (especialmente la prohibición de la tortura, la esclavitud y la discriminación racial). En el plano universal la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 y los dos Pactos de la ONU de 1966 (el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) contribuyeron decididamente a la protección de los derechos humanos en el derecho internacional. En la actualidad, existe una estrecha red de reglas, que van más allá de las garantías fundamentales para el respeto de los individuos como personas, la protección frente al maltrato corporal, y otros derechos humanos elementales. La proliferación de acuerdos para la protección de los derechos humanos se encuentra, como ya se mencionó, en marcada oposición con la situación legal en muchos países. Casi todos los Estados más importantes se encuentran vinculados a una estrecha red de tratados de derecho humanos. Se debe anotar, sin embargo, que EEUU ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hasta hace poco, y que aún no hace parte ni del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ni de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969. Detrás de esto se encuentran no sólo la confianza en el propio régimen, sino también las reservas respecto de los mecanismos de vigilancia internacional, así como la incertidumbre sobre la interpretación en un mundo tan heterogéneo. Algunos tratados representan por sí mismos un sistema legal con una protección individual frente a los problemas altamente desarrollada. Esto lo evidencia, por ejemplo, la lista de declaraciones interpretativas (BGBl, 1992, II, p. 990) que hizo la República Federal de Alemania para la ratificación de la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño de 1989 (BGBl., 1992, II, p. 122).

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El desarrollo histórico de las diferentes fases de la protección de los derechos humanos, se clasifica por lo general en tres generaciones de ellos: — Primera generación: a ésta pertenece la protección clásica de la libertad personal y la vida, así como la garantía de la igualdad (como se puede observar por ejemplo, en la Convención sobre la esclavitud de 1926, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, la Convención de Ginebra sobre los refugiados de 1951, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 con los protocolos adicionales, y la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969); — Segunda generación: comprende la garantía de determinados estándares materiales (económicos o sociales); por ejemplo, en el sentido del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 o de la Carta Social Europea de 1961; — Tercera generación: dentro de éstos se cuentan los derechos colectivos como el derecho al desarrollo, el derecho a la paz o el derecho a un medio ambiente saludable. Esta clase de garantías colectivas se encuentra por ejemplo en la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Derechos de los Pueblos, de 1981. La tercera generación de los derechos humanos se remonta ante todo a las exigencias de los países desarrollados, que desde los años setenta se han articulado. Estas exigencias separan el desarrollo de los derechos humanos de la protección de las personas individuales o los grupos no claramente limitados. En la comunidad de Estados y en la doctrina del derecho internacional existen reservas bastante fundadas respecto del reconocimiento de derechos poco definidos, así como del derecho al desarrollo. La poca claridad de estos derechos y de otros similares se debe a que el contenido, los destinatarios de las obligaciones, y los titulares de los derechos, son bastante discutibles. En efecto, se discute si existe un derecho al desarrollo respecto de otros Estados (especialmente, países industrializados), o si existe también frente al propio Estado. Como resultado de esto, la exigencia de esta clase de derechos indeterminados no ha ace-

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lerado esencialmente el desarrollo de los estándares de los derechos humanos. La Conferencia de la ONU en Viena sobre los derechos humanos (1993) en su Declaración de Viena y en el Programa de Acción de Viena (ILM, 32, 1993, p. 1661) se comprometió con un amplio espectro de derechos humanos individuales y colectivos, teniendo en cuenta los grupos especiales (desde mujeres hasta trabajadores migrantes). La Conferencia de Viena le dio un especial acento a la igualdad de rango de las dos primeras generaciones de derechos humanos. En las décadas pasadas la protección de los derechos humanos ha experimentado una marcada diferenciación, en buena parte con garantías sutiles. La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950 es un instrumento importante que sirve de modelo. Los problemas centrales de la protección de los derechos humanos en el derecho internacional no se deben hoy en día a la falta de tratados sobre la materia. El principal obstáculo para la unificación de los estándares de protección a los derechos humanos lo constituyen las diferencias en el desarrollo histórico de los Estados, con concepciones ideológicas y religiosas propias sobre el respeto al individuo como persona, y el límite adecuado que debe imponerse el Estado frente al individuo, lo que se oculta por lo general bajo conceptos semánticos comunes. Por otra parte, especialmente desde la desintegración del antiguo “bloque oriental” no sólo en toda Europa, sino también en todo el mundo, se ha impuesto el reconocimiento de un estándar mínimo de los derechos humanos más elementales, como valores fundamentales de todo el orden del derecho internacional. Sin embargo, existe la preocupación frente a un “imperialismo cultural” de la comunidad de Estados occidental, inspirado en los derechos humanos, que debe ser tomada en serio. Pero las objeciones en contra de la concepción “occidental” de los derechos humanos pierden valor en la medida en que han sido formuladas por regímenes autoritarios y en todo caso no por las víctimas de las medidas estatales en África o Asia. No menos difícil es el problema que suscita la efectiva vigilancia de las garantías en materia de derechos humanos. Un sistema efectivo de seguridad con mecanismos de tipo jurisdiccional sólo se ha podido realizar en el marco de la Convención Europea de Derechos Humanos. En efecto, algunos pocos instrumentos de control (como la posibilidad de un recur-

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so de queja individual que conduce a una sentencia vinculante, o los informes sobre los países) ejercen una fuerte presión sobre los países. Además de los mecanismos contemplados en los tratados para la protección de los derechos humanos “el Proceso 1503” exige una consideración especial. Ese proceso lo introdujo el Consejo Económico y Social de la ONU mediante la Resolución 1503 (XLVIII) de 1979. Esa resolución le confía a la Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y la Protección de las Minorías (ahora Subcomisión para la Promoción y la Protección de los Derechos Humanos), establecida por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, la función de examinar una vez al año en sesiones cerradas, las comunicaciones sobre graves violaciones a los derechos humanos y la correspondiente posición de los respectivos gobiernos. Con base en esto, la Subcomisión deberá prestarle especial atención a los casos en que se da un “patrón constante de violaciones graves, que se hubieren comprobado en forma confiable, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”. El Proceso 1503 no ha desplegado hasta ahora mayor efectividad. Como complemento de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Viena (1993), la Asamblea General de las Naciones Unidas, creó la oficina de un Alto Comisionado para los Derechos Humanos (GA/Res. 48/141, ILM, 33, 1994, p. 303). En el derecho interno, los estándares del derecho internacional en materia de derechos humanos desempeñan un papel cada vez más importante. En la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, el reconocimiento de “los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo” (artículo 1o. número 2), es un elemento central de la Constitución (artículo 79 número 3). El desarrollo legal en Latinoamérica, Sudáfrica, o en los Estados europeos o asiáticos, sucesores de la Unión Soviética, ha tenido un impulso decisivo gracias al reconocimiento de los estándares universales vigentes. Esto es válido especialmente para la recepción de las garantías del derecho internacional en materia de derechos humanos, en las garantías nacionales de los derechos fundamentales. En España y algunos países latinoamericanos, la Constitución le atribuye a los Tratados para la protección de los derechos humanos un rango especial. BIBLIOGRAFÍA: G. Baum, E. Riedel y M. Schaefer (eds.), Menschenrechtsschutz in der Praxis der Vereinten Nationen, 1998; H. Bielefeldt,

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“Menschenrechte und Menschenrechtsverständnis im Islam”, EuGRZ, 1990, p. 489 ss.; id., “Zum islamischen Menschenrechtsdiskurs; Probleme und Perspektiven”, ZRP, 1992, pp. 146 y ss.; K. Dicke, “...das von allen Völkern und Nationen zu erreichende gemeinsame Ideal...; Zum Politikprogramm der Allgemeinen Erklärung”, VN, 1998, pp. 191 y ss.; K. Doehring, “Die undifferenzierte Berufung auf Menschenrechte”, Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 355 y ss.; T. M. Frank, “Is Personal Freedom a Western Value?”, AJIL, 91 (1997), pp. 593 y ss.; J. A Frowein, R. Hofmann, S. Oeter (eds.), Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, 1993; H. Hannum y R. B. Lillich, International Human Rights: Problems of Law, Policy and Practice, 1995; W. Kälin, E. Riedel, W. Karl, B. O. Bryde, Ch. v. Bar y R. Geimer, “Aktuelle Probleme des Menschenrechtsschutzes”, BDGVR, 33 (1993); L. Kühnhardt, Die Universalität der Menschenrechte, 1986; R. B. Lillich, “Towards the Harmonization of International Human Rights Law”, Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 453 y ss.; E. R. Mbaya, “Die Menschenrechtskonferenz von Wien 1993”, ZRP, 1994, pp. 256 y ss.; T. Meron, “On a Hierarchy of International Human Rights”, AJIL, 80 (1986), pp. 1 y ss.; id., Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, 1989; G. Odendahl, Recht auf Entwicklung; The Right to Development, 1997; E. Riedel, “Menschenrechte der dritten Dimension”, EuGRZ, 1989, pp. 9 y ss.; Ch. Schreuer, Regionalism vs. Universalism, EJIL, 6 (1995), pp. 477 y ss.; G. Seidel, Handbuch der Grundund Menschenrechte auf staatlicher, europäischer und universeller Ebene, 1996; B. Simma y U. Fastenrath (eds.), Menschenrechte, 1998; H. J. Steiner y P. Alston, International Human Rights in Context. Law, Politics, Morals, 2000; F. R. Tesón, “International Human Rights and Cultural Relativism”, Virginia Journal of International Law, 25 (1985), pp. 869 y ss.; C. Tomuschat, Das Recht auf Entwicklung, GYIL, 25 (1982), pp. 85 y ss.; B. H. Weston/P. Marks (ed.), The Future of International Human Rights, 1999. 48. TRATADOS UNIVERSALES PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

A. Aspectos generales Una serie de tratados vigentes en el mundo tienen por objeto garantizar los derechos humanos a través de la protección de los bienes jurídicos relacionados con la vida.

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Dentro de éstos se encuentran, por ejemplo, las numerosas convenciones internacionales para prevenir el comercio con seres humanos, la Convención sobre la Esclavitud de 1926 (en la versión de Protocolo para modificar la Convención sobre la Esclavitud de 1953, BGBl., 1972, II, p. 1474), la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948 (BGBl., 1954, II, p. 730) y la Convención contra la tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (BGBl., 1990, II, p. 247). Las garantías se reiteran adicionalmente con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (véase nuestro apartado 48). Casi todos los Estados han ratificado la Convención sobre Derechos del Niño de 1989 (BGBl., 1990, II, p. 122). Bastante significativas son la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 1966 (BGBl., 1969 II, p. 962) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (BGBl., 1985, II, p. 648). Algunos tratados universales sobre derechos humanos prevén una comisión especial para la vigilancia de su cumplimiento. A esos órganos de control pertenecen la Comisión de Derechos Humanos (de conformidad con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos), la Comisión contra las Torturas, la Comisión para la eliminación de la Discriminación Racial, la Comisión para los Derechos de los Niños y la Comisión en contra de la Discriminación de las Mujeres. La Comisión de Expertos examina regularmente los informes que presentan los Estados sobre el cumplimiento con los derechos humanos garantizados en los tratados, y las medidas adoptadas al respecto. Adicionalmente, algunos tratados abren la posibilidad de llevar ante el comité de expertos quejas de los Estados o de carácter individual (artículo 21,165 22 Convención de Torturas; artículo 11,166 14 Convención contra la 165 Artículo 21. 1. Con arreglo al presente artículo, todo Estado Parte en la presente Convención podrá declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple las obligaciones que le impone la Convención. Dichas comunicaciones sólo se podrán admitir y examinar conforme al procedimiento establecido en este artículo si son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una declaración por la cual reconozca con respecto a sí mismo la competencia del Comité. El Comité no tramitará de conformidad con este artículo ninguna comunicación relativa a un Estado Parte que no haya hecho tal declaración. Las comunicaciones recibidas en virtud del presente

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Discriminación Racial); para la Comisión de Derechos Humanos véase nuestro apartado 48. El Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1999 (ILM, 39, 2000, pp. 281 y ss.) abre la posibilidad de que se presenten artículo se tramitarán de conformidad con el procedimiento siguiente: a) Si un Estado parte considera que otro Estado parte no cumple las disposiciones de la presente Convención podrá señalar el asunto a la atención de dicho Estado mediante una comunicación escrita. Dentro de un plazo de tres meses, contado desde la fecha de recibo de la comunicación, el Estado destinatario proporcionará al Estado que haya enviado la comunicación una explicación o cualquier otra declaración por escrito que aclare el asunto, la cual hará referencia, hasta donde sea posible y pertinente, a los procedimientos nacionales y a los recursos adoptados, en trámite o que puedan utilizarse al respecto; b) Si el asunto no se resuelve a satisfacción de los dos Estados parte interesados en un plazo de seis meses contado desde la fecha en que el Estado destinatario haya recibido la primera comunicación, cualquiera de ambos Estados parte interesados tendrá derecho a someterlo al Comité, mediante notificación dirigida al Comité y al otro Estado; c) El Comité conocerá de todo asunto que se le someta en virtud del presente artículo después de haberse cerciorado de que se han interpuesto y agotado en tal asunto todos los recursos de la jurisdicción interna de que se pueda disponer, de conformidad con los principios del derecho internacional generalmente admitidos. No se aplicará esta regla cuando la tramitación de los mencionados recursos se prolongue injustificadamente o no sea probable que mejore realmente la situación de la persona que sea víctima de la violación de la presente Convención; d) El Comité celebrará sus sesiones a puerta cerrada cuando examine las comunicaciones previstas en el presente artículo; e) A reserva de las disposiciones del apartado c, el Comité pondrá sus buenos oficios a disposición de los Estados parte interesados a fin de llegar a una solución amistosa del asunto, fundada en el respeto de las obligaciones establecidas en la presente Convención. A tal efecto, el Comité podrá designar, cuando proceda, una comisión especial de conciliación; f) En todo asunto que se le someta en virtud del presente artículo, el Comité podrá pedir a los Estados parte interesados a que se hace referencia en el apartado b que faciliten cualquier información pertinente; g) Los Estados parte interesados a que se hace referencia en el apartado b tendrán derecho a estar representados cuando el asunto se examine en el Comité y a presentar exposiciones verbalmente o por escrito, o de ambas maneras; h) El Comité, dentro de los doce meses siguientes a la fecha de recibo de la notificación mencionada en el apartado b, presentará un informe en el cual: i) Si se ha llegado a una solución con arreglo a lo dispuesto en el apartado e, se limitará a una breve exposición de los hechos y de la solución alcanzada; ii) Si no se ha llegado a ninguna solución con arreglo a lo dispuesto en el apartado e, se limitará a una breve exposición de los hechos y agregará las exposiciones escritas y las actas de las exposiciones verbales que hayan hecho los Estados parte interesados. En cada asunto, se enviará el informe a los Estados parte interesados. 166 Artículo 11. 1. Si un Estado parte considera que otro Estado parte no cumple las disposiciones de la presente Convención, podrá señalar el asunto a la atención del Comité. El Comité transmitirá la comunicación correspondiente al Estado parte interesado. Dentro de los tres meses, el Estado que recibe la comunicación presentará al Comité expli-

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ante le Comité quejas individuales por discriminación en contra de la mujer. La Competencia del Comité de Expertos para examinar las quejas individuales y de los Estados depende principalmente de que el Estado haya declarado someterse a la respectiva Comisión. BIBLIOGRAFÍA: R. B. Lillich, “Towards the Harmonization of International Human Rights Law”, Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 453 y ss.; K. J. Partsch, “Human Rights, Interstate Disputes”, en: R. Wolfrum (ed.), United Nations: Law, Politics and Practice, 1995, pp. 619 y ss.; C. Tomuschat, “Human Rights, Petitions and Individual Complaints”, en: Wolfrum, ibidem, pp. 612 y ss.; id, “Human Rights, State Reports”, en: Wolfrum, ibidem, pp. 628 y ss.; id, “Learning from the Human Rights Committee’s Experience: The Optional Protocol to the Convention Banning Discrimination Against Women”, Recht; Staat; Gemeinwohl, Festschrift für Dietrich Rauschnig, 2001, pp. 313 y ss. B. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Un hito en el desarrollo de los derechos humanos lo constituyen los dos pactos de derechos humanos de las Naciones Unidas de 1966: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (BGBl., 1973, II, p. 1534) así como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (BGBl., 1973, II, p. 1570). Los dos Pactos, que entraron en vigencia en 1973, han sido ratificados a la fecha por cerca de las dos terceras partes del conjunto de los Estados. El Pacto Internacional sobre caciones o declaraciones por escrito para aclarar la cuestión y exponer qué medida correctiva hubiere, en su caso, adoptado. 2. Si el asunto no se resuelve a satisfacción de ambas partes, mediante negociaciones bilaterales o algún otro procedimiento adecuado, en un plazo de seis meses a partir del momento en que el Estado destinatario reciba la comunicación inicial, cualquiera de los dos Estados tendrá derecho a someter nuevamente el asunto al Comité mediante la notificación al Comité y al otro Estado. 3. El Comité conocerá de un asunto que se le someta, de acuerdo con el párrafo 2 del presente artículo, cuando se haya cerciorado de que se han interpuesto y agotado todos los recursos de jurisdicción interna, de conformidad con los principios del derecho internacional generalmente admitidos. No se aplicará esta regla cuando la substanciación de los mencionados recursos se prolongue injustificadamente. 4. En todo asunto que se le someta, el Comité podrá pedir a los Estados parte interesados que faciliten cualquier otra información pertinente. 5. Cuando el Comité entienda en cualquier asunto derivado del presente artículo, los Estados parte interesados podrán enviar un representante, que participará sin derecho a voto en los trabajos del Comité mientras se examine el asunto.

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Derechos Civiles y Políticos contempla primordialmente los derechos (libertades) clásicos, como por ejemplo, el derecho a la vida en el artículo 6o., la prohibición de las torturas en el artículo 7o., la protección de la detención arbitraria o el encarcelamiento arbitrario en el artículo 9o., determinadas garantías en el proceso en el artículo 14, la protección de la vida privada y de la familia en el artículo 17, el derecho a la libertad de pensamiento, credo y religión en al artículo 18 o el derecho a la libertad de opinión en el artículo 19. El Pacto le garantiza a los Estados parte, por lo general, un amplio margen para imponerle límites a los derechos individuales (por ejemplo, se consideran admisibles las restricciones con el objeto de proteger la seguridad pública, el orden, la salud, las costumbres o los derechos y libertades de los otros, artículo 18, número 3, artículo 21, artículo 22, número 2). El Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (BGBl., 1992, II, p. 391) está destinado a abolir la pena de muerte. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se estableció una Comisión para los Derechos Humanos compuesta de 18 miembros independientes (artículo 28). Esa Comisión desarrolla importantes funciones para el cumplimiento de las obligaciones contempladas en el Pacto. Los mecanismos de control se llevan a cabo a través de la presentación de informes por los Estados parte (artículo 40) y el examen de estos informes por una Comisión (artículo 40, número 4). Asimismo un Estado parte puede invocar la Comisión mediante la presentación de una queja en el caso de posibles violaciones de otro Estado parte (artículo 41 y ss.). Un instrumento de vigilancia adicional son las reclamaciones de carácter individual de conformidad con el primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (BGBl., 1992, II, p. 1247). Las partes de ese Protocolo se someten a la competencia de la Comisión para el examen de las reclamaciones individuales sobre la violación de los derechos contemplados en el Pacto. La gran mayoría de los Estados parte del Pacto han ratificado el Protocolo Facultativo. Las reclamaciones de los Estados presuponen también que los Estados parte participantes se han sometido mediante una declaración especial a la competencia de la Comisión para que este lleve a cabo el examen (artículo 41, número 1). De conformidad con el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos la Comisión ha prestado una importante colaboración para el reconocimiento y ejecución de los estándares universales de derechos humanos. Un vehículo

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bastante significativo son las recomendaciones generales de la Comisión (de conformidad con el artículo 40, número 4 del Pacto), que constituyen las líneas directrices para una interpretación unificada del Pacto. BIBLIOGRAFÍA: M. Nowak, U. N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, 1993; id., UNO-Pakt über Bürgerliche und Politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989; W. v. der Wense, Der UN-Menschenrechtsausschuß und sein Beitrag zum universellen Schutz der Menschenrechte, 1999. C. Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tiene por objeto asegurar las condiciones materiales marco más adecuadas para la existencia social. Dentro de éstas se encuentran, por ejemplo, el derecho al trabajo (artículo 6o.), el derecho a la seguridad social (artículo 9o.), el derecho del individuo y su familia a un estándar de vida adecuado (artículo 11), el derecho a la salud (artículo 12) o el derecho a la instrucción (artículo 13). Esas garantías no se encuentran muy delimitadas en el Pacto, y por tanto hacen generalmente referencia a obligaciones no muy determinadas (véase por ejemplo el artículo 6o., número 2 y el 11, número 2). Los Estados miembros deben presentar informes sobre el cumplimiento de las garantías contempladas en el Pacto (artículo 16), que son examinadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (artículo 16, número 2). En 1989 el Consejo Económico y Social le otorgó esas funciones de control a la Comisión para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. BIBLIOGRAFÍA: B. Simma, “Die internationale Kontrolle des VN-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte: Neue Entwicklungen”, en: Festschrift für R. Bernhardt, 1995, pp. 579 y ss. 49. TRATADOS REGIONALES PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los presupuestos para asegurar en forma efectiva los derechos humanos en el campo internacional serán mejores en la medida en que los Estados parte se encuentren más fuertemente vinculados a valores funda-

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mentales comunes en la conformación de las relaciones entre el Estado y el individuo, así como cuando la mayor parte de ellos garantice las condiciones de vida adecuadas y dispongan de un orden político estable. Un punto de referencia importante para el desarrollo de la protección de los derechos humanos, y que sirve de modelo, es la Convención Europea de Derechos Humanos, que se muestra como instrumento bastante efectivo para asegurar la protección de los individuos. A. Convención Europea de Derechos Humanos La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950 se ha convertido en el fundamento de un estándar común europeo para la protección del individuo. Los 44 Estados miembros del Consejo de Europa incluidas Rusia y Bosnia-Herzegovina, hacen parte de la Convención. La garantía de la Convención Europea de Derechos Humanos comprende los derechos más elementales como el derecho a la vida, la prohibición de las torturas y el trabajo forzado, la protección de la libertad personal, derechos procesales de carácter fundamental, libertades especiales (como la protección de la esfera privada, la libertad de conciencia y religión, la libertad de opinión, la libertad de asociación y reunión), así como el derecho a tener una pareja y una familia. En una serie de protocolos adicionales se encuentran garantizados otros derechos. Dentro de éstos se deben resaltar el Protocolo número 1 para la protección de la propiedad (artículo 1o.) y el Protocolo número 6 que prohíbe la pena de muerte (artículo 1o.). La prevalencia de la Convención Europea de Derechos Humanos se debe a que con fundamento en ella se han creado mecanismos internacionales de carácter jurisdiccional que tienen por objeto asegurar su cumplimiento. Con el Protocolo número 11 de la Convención Europea de Derechos Humanos se conformó el sistema de protección legal de la Convención. El órgano central de control es la Corte Europea de Derechos Humanos (artículo 19). Un Estado parte puede presentar reclamaciones por las violaciones a los derechos humanos que hubiere cometido otro Estado parte (reclamaciones estatales de conformidad con el artículo 33, CEDH). Asimismo, cualquier persona natural, una organización no gubernamental o una asociación puede elevar reclamaciones de carácter individual

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ante el tribunal por la violación de los derechos contenidos en la Convención (artículo 34 CEDH). En el desarrollo de la protección de los derechos humanos la posibilidad de elevar directamente una reclamación de carácter individual se ha considerado bastante revolucionaria. Se trata de la posibilidad que tiene el individuo de buscar directamente en el ámbito internacional la protección jurídica en contra de su propio Estado. Uno de los presupuestos generales de una reclamación individual es el que se agoten los recursos internos (artículo 35, número 1, CEDH). La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos ha delimitado los contornos de los derechos individuales contemplados en la Convención (por lo general a través de una interpretación dinámica) así como las posibilidades para su limitación. Esa configuración jurisdiccional de los derechos y sus límites se puede comparar en su utilidad con los sistemas de derechos humanos altamente desarrollados como el contemplado en la Ley Fundamental alemana. Esto es válido también para los presupuestos de las restricciones aplicables a los derechos fundamentales, los cuales se encuentran vinculados en la Convención para el caso de la mayor parte de las libertades, a un fundamento legal y a la necesidad “en una sociedad democrática” de proteger determinados intereses. (véase por ejemplo, los artículos 8o. número 2; 9o., número 2; 10, número 2, y 11, número 2, CEDH).167 En forma similar a como ocurre en el 167

Artículo 8o. Derecho al respeto de la vida privada y familiar... 2. No podrá haber ingerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta ingerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Artículo 9o. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión... 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás. Artículo 10. Libertad de expresión... 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la

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caso de los derechos fundamentales alemanes, el principio de la proporcionalidad desempeña un papel importante. Para su aplicación el Tribunal Europeo de Derechos Humanos le deja a los Estados parte un cierto margen de apreciación (margin of appreciation) para tener en cuenta las particularidades locales o nacionales especiales. BIBLIOGRAFÍA: P. van Dijk y G. J. H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3a. ed., 1998; J. A. Frowein y W. Peukert, EMRK-Kommentar, 2a. ed., 1996; H. Golsong, W. Karl, H. Miehsler, H. Petzold, E. Riedel, K. Rogge, T. Vogler, L. Wildhaber y S.Breitenmoser, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 1986; M. Herdegen, Europarecht, 2002; P. Mahoney U. A. (ed.), Protecting Human Rights: The European Perspective, Studies in Memory of R. Ryssdal, 2000; J. Polakiewicz, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, 1993; M. E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1999. B. Convención Americana de Derechos Humanos En el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (ILM, 9, 1970, p. 673; EuGRZ, 1980, p. 435) la Convención Europea de Derechos Humanos desempeñó un importante papel. Con base en el modelo del sistema original de la Convención Europea de Derechos Humanos se configuró el sistema institucional para asegurar el cumplimiento de los derechos contemplados en la Convención, la Comisión Interamericana para Derechos Humanos con sede en Washington D. C. y la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. Artículo 11. Libertad de reunión y de asociación... 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.

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Costa Rica (artículo 33 de la Convención).168 Al igual que lo que ocurre en la Convención Europea, en caso de violaciones a los derechos contemplados en la Convención, es posible elevar ante la Comisión reclamaciones tanto por parte de los Estados (artículo 45 de la Convención) como de carácter individual. Asimismo se permite a las organizaciones no-gubernamentales la presentación ante la Comisión, de acciones individuales de carácter “altruista” (artículo 44 de la Convención). La reclamación de los Estados presupone una declaración especial de consentimiento. La Comisión puede llevar el caso ante la Corte sólo cuando el respectivo Estado ha reconocido adicionalmente la competencia de la misma. Además de estas competencias, la Convención Americana de Derechos Humanos le ha atribuido a la Comisión la promoción y vigilancia de la situación en materia de derechos humanos en todos los Estados parte de la OEA. A la Convención Americana de Derechos Humanos pertenecen 25 Estados parte. De los Estados más importantes de la OEA, los EEUU se encuentran por fuera del sistema de la Convención (firmaron la Convención, pero no la han ratificado aún). La inestabilidad política, los graves conflictos internos, los problemas económicos y las tendencias autoritarias en algunos Estados parte de la Convención, le han generado a la Comisión y a la Corte labores mucho más difíciles que las que ha tenido que enfrentar el sistema de la Convención Europea. Los retos más difíciles se derivan de las reclamaciones individuales que se han llevado ante los órganos de la Convención. Se trata principalmente de medidas persecutorias con la participación de los órganos estatales. En estos casos por lo general, la víctima (o sus parientes) no se encuentran en condiciones de probar la participación de las agencias estatales. En los casos de desapariciones y muerte la Corte ha desarrollado formas que hacen menos rigurosas las pruebas. La carga de la prueba se traslada a los Estados cuando se conocen ciertas formas de persecución o la participación de las instancias estatales, y cuando el Estado se ha negado dentro del proceso a aclarar el asunto. Bastante significativa al respecto ha sido la decisión de la Corte Interamericana en el caso 168 Artículo 33. Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados parte en esta Convención: a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte.

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Velásquez Rodríguez (CIDH, Velásquez Rodríguez; Honduras, HRLJ, 1988, pp. 212 y ss.). Asimismo, la Corte Interamericana, ha desarrollado en forma valerosa nuevas vías para asegurar los derechos individuales. Es así como la Corte derogó una sentencia en contra de los presuntos miembros de un grupo terrorista dictada por un tribunal peruano, debido a la violación de las garantías procesales (CIDH, Castillo Petruzzi/Perú, Serie C, núm. 52). Esa intervención en el sistema de justicia interno choca duramente con las ideas tradicionales de la soberanía. El gobierno de ese entonces amenazó en 1999, luego de esa decisión, con retirar su consentimiento a la competencia de la Corte. Aquí se observa una vez más el difícil espacio en que se debe mover el sistema de los derechos humanos interamericanos en Latinoamérica. Con especial acento en la primacía de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre el Derecho Interno, la Corte Interamericana declaró la nulidad de las leyes de amnistía peruanas debido a que violaban en forma abierta la Convención (CIDH, caso Barrios Altos Chumbipuma Aguirre; Perú, ILM, 41, 2002, p. 93). Esas leyes excluían a los miembros de las fuerzas de seguridad de toda responsabilidad por las violaciones de los derechos humanos cometidos entre 1980 y 1995. El caso en concreto se trató de la eliminación de un grupo de vecinos que un escuadrón de la muerte de miembros de la armada peruana tomó en forma errónea por miembro de una célula terrorista. La Corte no encontró un obstáculo en las disposiciones sobre amnistía, debido a su inefectividad, para condenar penalmente a los autores del crimen: 44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú (CIDH, ibidem, pp. 106, § 44).

BIBLIOGRAFÍA: T. Buergenthal, “The European and Inter-American Human Rights Court: Beneficial Interaction”, en: P. Mahoney u. a. (ed.), Protecting Human Rights: The European Perpective, Studies in Memory

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of R. Ryssdal, 2000, pp. 123 y ss.; T. Buergenthal/D. Shelton, Protecting Human Rights in the Americas, 1995; A. A. Cancado Trinidade, “The Inter-American Court of Human Rights at a Crossroads: Current Challenges and its Emerging Case-Law on the Eve of the New Century”, D. J. Harris/S. Livingstone (ed.), The Inter-American System of Human Rights, 1998; J. Kokott, Das interamerikanische System zum Schutz der Menschenrechte, 1986; T. Rensmann, “Menschenrechtsschutz im InterAmerikanischen System; Modell für Europa?”, VRÜ, 33 (2000), p. 137. C. Carta Africana de Derechos Humanos y de Derechos de los Pueblos La Carta de Banjul de los Derechos Humanos y de los Derechos de los Pueblos de 1981 (ILM, 21, 1982, p. 59; EuGRZ, 1986, p. 677) va más allá en su concepción de la Convención Europea y Americana. Contempla además de los derechos individuales, los deberes individuales. Incluye ante todo un catálogo de derechos colectivos como el derecho a la autodeterminación de los pueblos (artículo 20), así como derechos de tercera generación: derechos de los pueblos a un desarrollo económico, social y cultural (artículo 22), el derecho a la paz (artículo 23) así como el derecho a un medio ambiente “generalmente satisfactorio” y conducido al desarrollo (artículo 24). Para asegurar el respeto de los derechos humanos se creó la Comisión Africana de Derechos Humanos y Derechos de los Pueblos, compuesta de 11 miembros con carácter independiente (de conformidad con el artículo 30 de la Carta). Además de las personas individualmente, las organizaciones no gubernamentales y de derechos humanos pueden presentar reclamaciones individuales ante la Comisión. Más de la mitad de las reclamaciones presentadas ante la Comisión han sido presentadas por las organizaciones no-gubernamentales (véase por ejemplo, el Constitutional Rights Project vs. Nigeria, HRLJ, 1997, pp. 28 y ss.). Los casos manejados por la Comisión más recientemente muestran el extraordinariamente difícil, y en parte restringido, espacio en el que se mueve la Comisión para el examen de las violaciones de derechos humanos (véase por ejemplo, las violaciones masivas a los derechos humanos en Mauritania, Malawi African Association et al. vs. Mauritania, HRLJ, 2000, pp.

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413 y ss.). La Carta de Banjul ha ido ratificada por todos los miembros de la Organization of African Unity. Un protocolo especial, suscrito en 1998 (ZaöRV, 58, 1998, p. 727) prevé la creación de una Corte de Derechos Humanos, que debe decidir sobre las reclamaciones presentadas por los Estados. En tanto que el respectivo Estado hubiere dado la correspondiente declaración de consentimiento, se podrán dirigir también ante la Corte las personas en forma individual, así como las organizaciones nogubernamentales. BIBLIOGRAFÍA: W. Benedek, “Durchsetzung von Rechten des Menschen und der Völker in Afrika auf regionaler und nationaler Ebene”, ZaöRV, 54 (1994), pp. 150 y ss.; E. Kodjo, “Die Afrikanische Charta der Rechte des Menschen und der Völker in ihrem historischen Zusammenhang”, EuGRZ, 1990, pp. 306 y ss.; N. Krisch, “The Establishment of an African Court on Human and Peoples’ Rights”, ZaöRV, 58 (1998), pp. 713 y ss.; P. Kunig, “The Protection of Human Rights by International Law in Africa”, GYIL, 25 (1982), pp. 138 y ss.; Umozurike Dji, The African Charter on Human and Peoples’ Rights, 1997. 50. LOS ESTÁNDARES DE DERECHOS HUMANOS EN LA ESTRUCTURA INTERNA DE LOS ESTADOS Las tendencias más recientes en el desarrollo del derecho internacional se dirigen a los derechos de colaboración democrática como elemento esencial de la estructura interna del Estado. El derecho a participar en la vida pública mediante elecciones libres y periódicas (artículo 21), consagrado desde la Declaración Universal de Derechos Humanos, se encuentra garantizado también en el artículo 25 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. De acuerdo con éste, todo ciudadano gozará sin ninguna discriminación ni obstáculo indebido, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

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En el plano regional, la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 23)169 y el Protocolo numeral 1 sobre la Convención Europea de Derechos Humanos (artículo 3o.) contemplan derechos de colaboración similares. Las exigencias democráticas en la estructura interna de los Estados de la Carta de la OEA (artículo 2o., inciso b) y el proceso de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (véase por ejemplo, la Carta de París, § 45) han dado un impulso esencial. Las directrices de la Unión Europea para el reconocimiento de los nuevos Estados en Europa oriental representan también un vínculo entre el reconocimiento y el respeto de los principios democráticos (véase nuestro apartado 8. B.a). Las operaciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para el restablecimiento de un orden democrático en Haití en contra del régimen militar en 1994 (S/Res. 940 [1994], VN, 1994, p. 195) señalan la creciente relevancia de los elementos de la estructura democrática en la práctica del derecho internacional. La declaración de Viena de la Conferencia de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1993 (ILM, 32, 1993, p. 1661) subrayan la relación entre democracia y derechos humanos: La democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales son interdependientes y se refuerzan mutuamente. La democracia se basa en la voluntad libremente expresada de la gente para determinar su propio sistema político, económico, social y cultural y su plena participación en todos los aspectos de sus vidas. En el contexto de lo expresado, la promoción y la protección de derechos humanos y de las libertades fundamentales en los niveles nacionales e internacionales deben 169

Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

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ser universales y conducidas sin más condiciones. La comunidad internacional debe apoyar la consolidación y promoción de la democracia, del desarrollo y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el mundo entero (I.8).

Sin embargo, todavía no se puede hablar de un derecho individual a la democracia consolidado en el derecho internacional consuetudinario. Pero se puede pensar en la existencia de un derecho tal como derecho consuetudinario regional en Europa. BIBLIOGRAFÍA: J. Crawford, “Democracy and International Law”, BYIL, 64 (1993), pp. 113 y ss.; G. H. Fox y B. R. Roth, Democratic Governance and International Law, 2000; T. M. Franck, “The Emerging Right to Democratic Governance”, AJIL, 86 (1992), pp. 46 y ss.

CAPÍTULO XI DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL . . . . . . . . . . . .

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51. Desarrollo del derecho internacional ambiental . . . . . . . .

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52. Tratados de derecho internacional para la protección del medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO XI DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL 51. DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL

El derecho internacional ambiental se ha convertido desde hace unas pocas décadas en un complejo autónomo del derecho internacional. Las reglas de derecho internacional para la protección del medio ambiente responden tanto a los intereses de los Estados que se encuentran en situación de vecindad (y sus pueblos) como también a los intereses de la comunidad de Estados en su conjunto (global commons). Desde finales de los años setenta y desde ese periodo se ha logrado un nivel de reglamentación considerable. Como principio central del derecho internacional ambiental se encuentra el mandato de “consideración“, que le sienta límites al ejercicio de la territorialidad respecto de los Estados vecinos. En esto ha sido fundamental el laudo arbitral en el caso Trail Smelter de 1938 (RIAA, III, p. 1905). En este caso, el tribunal de arbitramento se ocupó de la contaminación del aire, que causaba en el territorio de los Estados Unidos una fundición de estaño canadiense. El tribunal arbitral apoyó su decisión en una prohibición plena de los considerables daños ambientales que se causaban por la contaminación transfronteriza del aire: “ ... ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de un modo tal que se cause daño por emisiones de humo en o al territorio de otro Estado, o a las propiedades o personas que se encuentren allí, cuando se presentan serias consecuencias y el daño se establece a través de evidencia clara y convincente“ (ibidem, p. 1965). Un hito en el desarrollo del deber de consideración en el derecho internacional ambiental lo constituye la Declaración de Estocolmo sobre el 375

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Medio Ambiente Humano de 1972 (ILM, 11, 1972, p. 1416). El famoso principio 21 de la Declaración de Estocolmo prevé lo siguiente: Principio 21. De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental, y la obligación de asegurarse de que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.

En este principio se evoca una prohibición absoluta de ocasionar daños. Una prohibición de este tipo va más allá del deber de derecho consuetudinario, de evitar causar considerables daños en un territorio estatal extranjero o espacios por fuera del Estado. Hoy en día se aplica en el derecho internacional la prohibición del derecho consuetudinario de causar daños ambientales considerables en los territorios extranjeros o de permitir que los particulares causen este tipo de daños por actividades que tienen efectos transfronterizos. En este sentido se ha expresado también la Corte Internacional en su concepto sobre la legalidad de la amenaza o del establecimiento de armas atómicas (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports, 1996, p. 226 [241 y ss., núm. 29]): La Corte reconoce que el medio ambiente se encuentra sometido a amenazas diarias y que el uso de las armas nucleares puede constituir una catástrofe para el ambiente. La Corte reconoce también que el medio ambiente no es una abstracción, sino que representa el espacio para vivir, la calidad de la vida y la mejor salud de los seres humanos, incluyendo la de las generaciones que están por nacer. La existencia de la obligación general de los Estados de asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción y el control respecto del medio ambiente de otros Estados o de áreas más allá del control nacional es ahora parte del cuerpo del derecho internacional relacionado con el medio ambiente.

Como máxima que guía el desarrollo plenamente responsable (esto es, que considere los intereses del medio ambiente) se ha impuesto la formula del sustainable development (desarrollo sostenible). La tensión que causa este nuevo concepto entre el desarrollo económico y la utilización adecuada de los recursos naturales ha tenido un significado más orientado hacia la concientización que hacía la solución de los problemas. Sus

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contornos normativos son aún desconocidos. Finalmente, se trata de una directriz para la consolidación en los tratados de una consideración de los intereses medioambientales. Sin llenar todas las expectativas, la conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y los desarrollos de Río de Janeiro han constituido un importante impulso a la protección en el derecho internacional del medio ambiente. La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (ILM, 31, 1992, p. 876) se caracteriza por su concepción antropocéntrica del desarrollo sostenible. Esto se deduce del principio I: “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”. El principio 2 de la Declaración de Río vincula el Principio de la Declaración de Estocolmo sobre la prohibición de no causar daños. Adicionalmente, la declaración de Río se pronuncia en favor del Principio de Precaución incluida la previsión del riesgo (principio 15), la responsabilidad por los costos ocasionados por la contaminación ambiental (principio 16) así como el desarrollo de evaluaciones de impacto ambiental (principio 17). En el caso de estos principios, el desarrollo del derecho consuetudinario se encuentra aún en construcción. Por el contrario, los deberes de información y consulta consignados en el Declaración de Río (principios 18 y 19) han adquirido validez en lo esencial, en el derecho consuetudinario.170 170 Principio 2. De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente. Principio 16. Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.

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La Agenda 21, expedida en la Conferencia de Río, contempla un programa de acción que debe constituirse en un desafío para protección internacional del medio ambiente. Para la utilización de los recursos naturales comunes se ha ido más allá del principio de la utilización equitativa (principle of equitable utilization) como principio distributivo. A éste pertenecen también las preocupaciones por un equilibrio acordado de intereses. Este principio ha sido reconocido ante todo en el derecho internacional de aguas. Por el contrario, su ampliación al aire y a otros medios es aún discutible. Los deberes de consulta e información se han previsto en gran número de contratos para el desarrollo de proyectos como efectos transfronterizos. Todavía no se ha aclarado si las actividades especialmente peligrosas (ultra-hazardous activities) se encuentran prohibidas. Se trata aquí por ejemplo de las altas tecnologías especialmente riesgosas, que bajo el estado actual de la ciencia y la técnica sólo se dominan de manera insuficiente. De conformidad con la opinión prevaleciente, se debe rechazar este tipo de prohibición. Sin embargo, debe haber una responsabilidad por daños en caso de riesgo. Ante la posibilidad de que se causen perjuicios, se debe aceptar la prohibición de las actividades altamente peligrosas, en aquellos casos en los que de acuerdo con los estándares internacionales no se ha tenido en cuenta en la medida que se requiere, el suficiente cuidado para prevenir los riesgos. Esto es válido, por ejemplo, para el funcionamiento de reactores atómicos, en los que de conformidad con el estado actual del conocimiento los estándares posibles y razonables de seguridad se encuentran por debajo de los límites.

Principio 17. Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente. Principio 18. Los Estados deberán notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de esos Estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo posible por ayudar a los Estados que resulten afectados. Principio 19. Los Estados deberán proporcionar la información pertinente, y notificar previamente y en forma oportuna, a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.

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En el derecho internacional económico las aspiraciones en materia de protección ambiental se encuentran a veces en oposición a la liberación del comercio, porque las disposiciones sobre protección ambiental se pueden convertir –por ejemplo, en el caso de la importación de bienes extranjeros– en sensibles restricciones comerciales. La atención adecuada a los intereses medioambientales es uno de los grandes temas en el desarrollo de las reglas del comercio mundial (véase nuestro apartado 51.A). La creación de la Facilidad Global Ambiental (Global Environmental Facility) por parte del Banco Mundial, debe cubrir, en el caso del financiamiento de proyectos a los países en desarrollo, los sobrecostos que implican las medidas ambientales adecuadas. BIBLIOGRAFÍA: U. Beyerlin, Río-Konferenz 1992: “Beginn einer neuen globalen Umweltrechtsordnung?”, ZaöRV, 54 (1994), pp. 124 y ss.; id., Umweltvölkerrecht, 2000; P. W. Birnie y A. E. Boyle, International Law and the Environment, 1992; A. v. Bogdandy, “Internationaler Handel und nationaler Umweltschutz: Eine Abgrenzung im Lichte des GATT”, EuZW, 1992, pp. 243 y ss.; A. Boyle y D. Freestone, International Law and Sustainable Development, 1999; E. Brown Weiss, S. C. McCaffrey, D. B. Magraw, P. C. Szasz y R. E. Lutz, International Environmental Law and Policy, 1998; R. Dolzer y J. Thesing, Protecting our Environment; German Perspectives on a Global Challenge, 2000; R. Dolzer, “Konzeption, Finanzierung und Durchführung des globalen Umweltschutzes”, Liber amicorum Günther Jaenicke, 1998, pp. 37 y ss.; R. Dolzer, K. Kreuzer, P. Kunig, R. Lagoni, W. Lang y H. Schack, “Umweltschutz im Völkerrecht und Kollisionsrecht”, BDGVR, 32 (1992); M. Ehrmann, “Die globale Umweltfazilität (GEF)”, ZaöRV, 57 (1997), pp. 565 y ss.; A. Epiney y M. Scheyli, Umweltvölkerrecht, 2000; K. Ginther, E. Denters y P. J. I. M. de Waart (eds.), Sustainable Development and Good Governance, 1995, W. Hein y P. Fuchs (eds.), Globalisierung und ökologische Krise, 1999; H. Hohmann, Präventive Rechtspflichten und -prinzipien des modernen Umweltvölkerrechts, 1992; D. Hunter, J. Salman y D. Zaelke, International Environmental Law and Policy, 1998; A. Kiss y D. Shelton, International Environmental Law, 2000; K. Odendahl, Die Umweltpflichtigkeit der Souveränität, 1998; N. Pelzer, “The Impact of the Chernobyl Accident on International Nuclear Energy Law”, AVR, 25 (1987), pp. 294 y ss.; E. U. Petersmann, “International Trade Law and

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International Environmental Law: Prevention and Settlement of International Environmental Disputes in GATT”, JWT (1993), pp. 43 y ss.; N. A. Robinson (ed.), Agenda 21: Earth’s Action Plan, 1993; P. H. Sand, Transnational Environmental Law, Lessons in Global Change, 1999; P. Sands, Principles of International Environmental Law, 1995; T. J. Schoenbaum, “International Trade and Protection of the Environment: The Continuing Search for Reconciliation”, AJIL, 91 (1997), pp. 268 y ss.; B. Schulte zu Sodingen, Der völkerrechtliche Schutz der Wälder, 2002; M. Schröder, “Sustainable Development: Ausgleich zwischen Umwelt und Entwicklung als Gestaltungsaufgabe der Staaten”, AVR, 34 (1996), pp. 251 y ss.; R. Senti, “Die wachsende Bedeutung des Umweltschutzes und die Macht des Stärkeren”, Die Friedenswarte, 73 (1998), pp. 63 y ss.; M. K. Tolba, Global Environmental Diplomacy, 1998; R. Wolfrum, “Means of Ensuring Compliance with and Enforcement of International Environmental Law”, RdC, 272 (1998), pp. 9 y ss. 52. TRATADOS DE DERECHO INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

La red de tratados para la protección de las aguas marítimas es especialmente densa. En forma bastante general los derechos y deberes para la protección de la conservación del medio ambiente marítimo se encuentran consignados en la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar (especialmente en los artículos 192 y 194 ss.).171 Algu171 Artículo 192. Obligación general. 1. Los Estados tienen la obligación de proteger y preservar el medio marino. Artículo 194. Medidas para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino. 1. Los Estados tomarán, individual o conjuntamente según proceda, todas las medidas compatibles con esta convención que sean necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino procedente de cualquier fuente, utilizando a estos efectos los medios más viables de que dispongan y en la medida de sus posibilidades, y se esforzarán por armonizar sus políticas al respecto. 2. Los Estados tomarán todas las medidas necesarias para garantizar que las actividades bajo su jurisdicción o control se realicen de forma tal que no causen perjuicios por contaminación a otros Estados y su medio ambiente, y que la contaminación causada por incidentes o actividades bajo su jurisdicción o control no se extienda más allá de las zonas donde ejercen derechos de soberanía de conformidad con esta convención. 3. Las medidas que se tomen con arreglo a esta parte se referirán a todas las fuentes de contaminación del medio marino. Estas medidas incluirán, entre otras, las destinadas a reducir en el mayor grado posible: a) La eva-

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nos acuerdos especiales tienen por objeto evitar la contaminación del mar con petróleo y desechos, así como las cuestiones de responsabilidad relacionadas con éstas. Dentro de los tratados para la protección de la flora y la fauna se debe resaltar el Convenio de Washington sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestre (CITES) de 1973 (BGBl., 1975, II, p. 777). Como tratado marco se encuentra el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono de 1985, que ha sido concretado mediante otros acuerdos. En relación con éste, el Protocolo de Montreal relativo a Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono de 1987 (BGBl., 1988, II, p. 1015) prevé el desmonte progresivo de las emisiones de sustancias contentivas de fluorocarbono. Con el objetivo de lograr una protección amplia del medio ambiente en el ámbito regional, sobresale en el círculo de los acuerdos la Convención Nórdica para el Medio Ambiente de 1974. El Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos, de los Desechos Peligrosos y su Eliminación de 1989 (BGBl., 1994, II, p. 2703), obliga a las partes del Tratado a eliminar los desechos peligrosos lo más cercano posible al lugar de su producción.

cuación de sustancias tóxicas, perjudiciales o nocivas, especialmente las de carácter persistente, desde fuentes terrestres, desde la atmósfera o a través de ella, o por vertimiento; b) La contaminación causada por buques, incluyendo en particular medidas para prevenir accidentes y hacer frente a casos de emergencia, garantizar la seguridad de las operaciones en el mar, prevenir la evacuación intencional o no y reglamentar el diseño, la construcción, el equipo, la operación y la dotación de los buques; c) La contaminación procedente de instalaciones y dispositivos utilizados en la exploración o explotación de los recursos naturales de los fondos marinos y su subsuelo, incluyendo en particular medidas para prevenir accidentes y hacer frente a casos de emergencia, garantizar la seguridad de las operaciones en el mar y reglamentar el diseño, la construcción, el equipo, el funcionamiento y la dotación de tales instalaciones o dispositivos; d) La contaminación procedente de otras instalaciones y dispositivos que funcionen en el medio marino, incluyendo en particular medidas para prevenir accidentes y hacer frente a casos de emergencia, garantizar la seguridad de las operaciones en el mar y reglamentar el diseño, la construcción, el equipo, el funcionamiento y la dotación de tales instalaciones o dispositivos. 4. Al tomar medidas para prevenir, reducir o controlar la contaminación del medio marino, los Estados se abstendrán de toda injerencia injustificable en las actividades realizadas por otros Estados en ejercicio de sus derechos y en cumplimiento se sus obligaciones de conformidad con esta convención. 5. Entre las medidas que se tomen de conformidad con esta parte figurarán las necesarias para proteger y preservar los ecosistemas raros o vulnerables, así como el hábitat de las especies y otras formas de vida marina diezmadas, amenazadas o en peligro.

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El Convenio de la ONU de 1997 sobre la Utilización de los Corredores Marítimos Internacionales que no sirven para la navegación (ILM, 36, 1997, p. 700), regula el principio de la participación en el uso equitativo y racional (artículo 5o.), la prohibición de causar perjuicios esenciales (artículo 7o.) así como los deberes de intercambio de información (artículo 9o.). La Conferencia de las Naciones Unidas de 1992 sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo ha hecho un aporte restringido a los instrumentos vinculantes. El Acuerdo Marco de Río sobre las Modificaciones Climáticas (BGBl., 1993, II, p. 1784) debe ayudar a prevenir los efectos dañinos de los gases de efecto invernadero de la atmósfera. El Acuerdo de Kyoto de 1997 (BGBl., 2002, II, p. 967), contiene disposiciones vinculantes para la disminución progresiva de las emisiones de los gases con efecto invernadero. En éste se han determinado para diferentes categorías de países, diferentes límites máximos y la magnitud de la futura reducción (a partir de 1990). A determinados Estados se les ha dado la posibilidad de comerciar con las respectivas cuotas de emisión vigentes. En vista de la oposición de los EEUU y de otros países industrializados en contra de la reducción de cuotas del Protocolo de Kyoto, en la Conferencia Climática de Bonn y en las siguientes Conferencias de Marrakesch (2001), se redujo drásticamente la obligación de los países industrializados para rebajar las emisiones. Dentro de este contexto se prevé la posibilidad de que las obligaciones de reducción puedan ser compensadas al demostrar que se cuenta con una población boscosa que absorbe el dióxido de carbono (“reducción”). Las concesiones concedidas en Bonn y Marrakesch a los países industrializados condujeron a una disminución del las metas globales de reducción del 2.2% al 1.2% en el lapso comprendido entre el año 2008 y el 2012. El Protocolo de Kyoto entró en vigencia luego de la ratificación de por lo menos 55 Estados, que reúnen conjuntamente un porcentaje equivalente al 55% de las emisiones de gases con efecto invernadero de los países industrializados. La Comunidad Europea y sus Estados miembros, así como Japón ya han ratificado el protocolo. Los Estados Unidos suscribieron el Protocolo, pero se negaron a ratificarlo debido a los posibles efectos sobre la industria nacional. El Convenio sobre la Diversidad Biológica, hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992 (BGBl., 1993, II, p. 1742) ha sido ratificado por casi todos los Estados del mundo. Ese acuerdo marco incluye en su ámbito de protección la conservación de los recursos genéticos así como la

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protección de los biotopos y de los ecosistemas. De conformidad con el artículo 2o. de la Convención: “Por ‘diversidad biológica’ se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie entre las especies y de los ecosistemas”. En el marco de la Convención sobre Biodiversidad que se suscribió en 2000 el Protocolo de Cartagena sobre la Seguridad Biológica (ILM, 2000, pp. 1027 y ss.). Ese Protocolo regula el tráfico transfronterizo (ILM, 2000, pp. 1027 y ss.) especialmente la importación de organismos modificados genéticamente. BIBLIOGRAFÍA: M. Bowman y C. Redgwell (eds.), International Law and the Conservation of Biological Diversity: A Collection of Data, 1996; C. Breidenich, D. Magraw, A. Rowley y J. W. Rubin, “The Kyoto Protokol to the United Nations Framework Convention on Climate Change”, AJIL, 92 (1998), pp. 315 y ss.; R. Dolzer, Die internationale Konvention zum Schutz des Klimas und das allgemeine Völkerrecht, en: Festschrift für R. Bernhardt, 1995; W. Lang, “Auf der Suche nach einem wirksamen Klima-Regime”, AVR, 31 (1993), pp. 13 y ss.; W. Ott, The Kyoto Protocol to the UN Convention on Climate Change; Finished and Unfinished Business, 1998; T. Spranger, “Der Zugriff auf pflanzliche Genressourcen im internationalen Regelungsgeflecht”, AVR, 40 (2002), pp. 64 y ss.; R. Wolfrum y T. Stoll, Der Zugang zu genetischen Ressourcen nach dem Abkommen über die biologische Vielfalt und dem deutschen Recht, 1996.

CAPÍTULO XII RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES . . . . . . .

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53. Desarrollo del derecho internacional económico . . . . . . .

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54. Protección de la propiedad y tratados para la protección de las inversiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Protección de la propiedad en el derecho internacional consuetudinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Tratados para la protección de las inversiones . . . . . . .

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55. El derecho internacional de las relaciones comerciales bales y del tráfico internacional de capital . . . . . . . A. Sistema de la Organización Mundial de Comercio . B. Fondo Monetario Internacional . . . . . . . . . . . C. Banco Mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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glo. . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO XII RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES 53. DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO El objeto del derecho internacional económico son los fundamentos legales para la actividad económica transfronteriza. En este contexto se ha impuesto un concepto del derecho internacional económico que en un sentido amplio comprende también la conducta de los sujetos económicos privados y que va más allá del derecho internacional económico. El desarrollo que ha tenido el derecho internacional en los últimos años se caracteriza por una creciente profundización de los marcos legales contractuales para las relaciones económicas transfronterizas, en el plano bilateral, regional y global. Después de la Segunda Guerra Mundial, la adscripción de las relaciones económicas internacionales a las organizaciones internacionales ha tenido una gran expansión. La Conferencia de Bretton Woods en 1944 condujo a la creación del Acuerdo del Fondo Monetario Internacional y al Convenio sobre el Banco Mundial (Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo). Esta organización desempeña desde entonces un importante papel en el orden económico internacional. El derecho consuetudinario internacional pone a disposición sólo algunos principios rudimentarios para la estructuración de las relaciones económicas internacionales. De conformidad con el derecho consuetudinario, los Estados, individualmente, son libres para iniciar o terminar las relaciones comerciales con otros Estados. Por consiguiente, la imposición de un embargo comercial u otras restricciones comerciales requiere una justificación únicamente en el caso en que existen obligaciones contractuales especiales. Tampoco existe un principio de derecho consuetudinario sobre la no discriminación, que en el sector económico obligue a un Estado a tratar en forma igual a los otros Estados. Por tanto, los 385

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derechos contemplados en un tratado de que se garanticen plenamente el trato favorable que se le da a otros Estados (Cláusula de Nación más Favorecida) tiene gran significado práctico. El derecho consuetudinario internacional contempla importantes reglas para la expropiación de los extranjeros (véase nuestro apartado 54). La conciliación de la contraposición de intereses de los países en desarrollo, en transición e industrializados, constituye la función esencial del derecho internacional económico. En los años setenta ganó terreno el clamor por un nuevo orden económico mundial con la exigencia de una mayor solidaridad por parte de los países industrializados y del acceso, lo menos restringido posible, de los países en desarrollo a sus recursos económicos (con amplias posibilidades de expropiación). Esta visión encontró expresión en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados de 1974 (UNYB, 1974, p. 402), expedida por la Asamblea General de la ONU. Una década más tarde la Declaración de la Asociación de Derecho Internacional de Seúl, en el año 1986 (International Law Association, 62nd. Report, Seoul 1986, p. 2) intentó conciliar las diferentes posiciones entre los países en desarrollo y los países industrializados. Entre tanto la discusión sobre un nuevo orden económico mundial quedó rezagada en el pasado. En esto tuvo participación el triunfo del modelo de un orden económico de mercado, así como la competencia de los países en desarrollo por la atracción de las inversiones provenientes de los países industrializados. La adecuada atención a los países en desarrollo en la formulación de los estándares sociales y medioambientales, que pueden agravar las desventajas competitivas de los países más pobres, espera todavía una solución satisfactoria. Adicionalmente, se ha impuesto la idea de que la eliminación de los aranceles y otras restricciones comerciales (liberalización comercial) mejorará en el largo plazo el bienestar de todas las naciones. La permanente liberalización comercial es obligatoria en el sistema de la nueva Organización Mundial del Comercio (OMC), que provino del GATT 1947 (véase nuestro apartado 55). La OMC se encuentra en el centro del actual orden económico mundial. En el plano regional se han creado áreas de libre comercio como el área del Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) con la participación de Canadá, los Estados Unidos y México, la Comunidad Andina de Naciones o el Mercosur (con la participación de Argentina, Brasil,

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Paraguay y Uruguay) en Sudamérica. El mayor grado de integración política y económica se ha hecho realidad con el sistema de la Unión Europea (con la Comunidad Europea la Comunidad Europea para el Carbón y el Acero y la Comunidad Europea para la Energía Atómica). BIBLIOGRAFÍA: J. Cameron, P. Demaret y D. Geradin (eds.), Trade and the Environment: The Search for Balance, 2a. ed., 1994; D. Carreau y B. Julliard, Droit international économique, 4a. ed., 1998; P. B. Casella, “Legal Features and Institutional Perspectives for the MERCOSUR: The Common Market of the South after the End of the Transition Period”, VRÜ, 31 (1998), pp. 523 y ss.; R. Dolzer, “Wirtschaft und Kultur im Völkerrecht”, en: W. Graf Vitzthum, Völkerrecht, 2001, pp. 469 y ss.; C. T. Ebenroth, “Herausforderungen für das Internationale Wirtschaftsrecht”, RIW, 1994, pp. 1 y ss.; W. Fikentscher, Wirtschaftsrecht, 1983, t. I; B. Großfeld, Internationales und Europäisches Unternehmensrecht, 2a. ed., 1995; M. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 4a. ed., 2003; J. H. Jackson, The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations, 2a. ed., 1997; I. Seidl-Hohenveldern, International Economic Law, 3a. ed., 1999; C. Tomuschat, “Die Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten”, ZaöRV, 36 (1975), pp. 444 y ss.; T. W. Wälde, “A Requiem for the “New International Economic Order”, Festschrift für I. Seidl-Hohenveldern, 1998, pp. 771 y ss.; U. Wehner, Der Mercosur, Rechtsfragen und Funktionsfähigkeit eines neuartigen Integrationsprojektes und die Erfolgsaussichten der interregionalen Kooperation mit der Europäischen Union, 1999. 54. PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD Y TRATADOS PARA LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES

A. Protección de la propiedad en el derecho internacional consuetudinario Las reglas generales del derecho extranjero de carácter internacional sientan determinados límites a la expropiación de los extranjeros. Esta protección de la propiedad de los extranjeros se aplica no sólo a la expropiación plena o parcial de los derechos de propiedad, sino también al detrimento de los poderes de control y uso (expropiación de facto). Se trata, por ejemplo, del desplazamiento más o menos violento de

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los propietarios extranjeros de la dirección de una empresa. De conformidad con el derecho consuetudinario internacional se aplican estrictos criterios a la expropiación de los extranjeros. La expropiación de una propiedad extranjera — Debe llevarse a cabo por interés público (no puede servir simplemente a los intereses privados de quien ostenta el poder); — No puede tener carácter discriminatorio (no se puede dirigir únicamente en contra de los nacionales de un determinado Estado), y — Debe estar vinculado a una indemnización adecuada. El estándar de la indemnización ha sido objeto de largas controversias. La formula Hull, denominada así por un ministro del exterior norteamericano, exige una compensación pronta, que se adecua por completo al valor de la propiedad, y en una divisa libremente convertible: prompt, adequate and effective compensation. La Carta de Derechos y Deberes de los Estados de 1974 (UNYB, 1974, p. 403), por el contrario, se refiere sólo a que la indemnización debe ser “apropiada”, atribuyéndole el Estado expropiador un espacio considerable de valoración (artículo 2o., apartado 2, inciso c): “Todo Estado tiene el derecho... c) de nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad extranjera, en el cual el Estado que adopte tales medidas, deberá pagar una compensación apropiada, tomando en cuenta sus leyes y regulaciones relevantes y todas las circunstancias que el Estado considere pertinente...”. La nueva práctica de los tribunales de arbitraje internacional y la mayor parte de los tratados para la protección de las inversiones de nueva data exigen en el sentido de la fórmula Hull una indemnización plena. Hoy en día este estándar corresponde al valor compensatorio (valor de mercado incluidas las perspectivas de rendimientos). Una expropiación de extranjeros que se lleve a cabo en forma discriminada o sin la indemnización ordenada, constituye un delito en el contexto del derecho consuetudinario internacional. Los terceros Estados, sin embargo, no tienen en principio la obligación —de derecho internacional— de negarse al reconocimiento de una expropiación violatoria del derecho internacional. Es así como en el caso de la introducción al territorio de la República Federal de Alemania de bienes expropiados, con violación al derecho internacional, los tribunales alemanes son libres de

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reconocer o denegar el reconocimiento de los actos expropiatorios –por ejemplo, en caso de una demanda interpuesta por el propietario original (véase la sentencia de la LG Hamburg, AWD, 1973, pp. 163 y 164, Controversia chilena del cobre). Los tribunales alemanes controlan la compatibilidad de los actos extranjeros de expropiación con el derecho internacional, siempre y cuando exista suficiente relación entre la expropiación y la República Federal de Alemania, con base en el criterio de ordre public (que hace parte de los principios básicos del ordenamiento legal alemán, Artículo 6o., EGBGB, y que se encuentra influido por las reglas generales del derecho internacional que hacen parte de los principios del ordenamiento alemán, artículo 6o. EGBGB; ver por ejemplo OLG Bremen, AVR 9 [1961/1962], p. 318 – Controversia indonesa del tabaco). Cuando un Estado extranjero no expropia un determinado bien, sino los derechos de participación en una sociedad (acciones y otras participaciones de capital), la Corte Federal de Justicia ha seguido la teoría de la división, BGHZ 62, 343. De acuerdo con ésta, en todo caso, la expropiación sin indemnización de los derechos de participación en una sociedad, queda sin valor para el patrimonio societario ubicado en la República Federal de Alemania, que se atribuyera a una sociedad dividida, en forma ficticia, como titular del patrimonio en el país. En lo que respecta a los patrimonios situados en el territorio de la República Federal de Alemania, no quedan muy claras las consecuencias jurídicas de la expropiación de derechos de participación, que han recibido una compensación suficiente. BIBLIOGRAFÍA: P. Behrens, Multinationale Unternehmen im Internationalen Enteignungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1980; K.-H. Böckstiegel, “Enteignungs- oder Nationalisierungsmaßnahmen gegen ausländische Kapitalgesellschaften”, BDGVR, 13 (1974), pp. 7 y ss; P. E. Comeaux y N. S. Kinsella, Protecting Foreign Investment Under International Law, 1997; R. Dolzer, Eigentum, Enteignung und Entschädigung im geltenden Völkerrecht, 1985; M. Herdegen, “Die exterritoriale Wirkung der Enteignung von Mitgliedschaftsrechten an Gesellschaften in der Bundesrepublik Deutschland”, ZGR, 1991, pp. 547 y ss.; idem., Internationales Wirtschaftsrecht, 3a. ed., 2002; P. M. Norton, “A Law of the Future or a Law of the Past? Modern Tribunals and the International Law of Expropriation”, AJIL, 85 (1991), pp. 474 y ss.

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B. Tratados para la protección de las inversiones En la reciente práctica estatal los tratados para la protección de las inversiones han adquirido un significado sobresaliente. Al igual que algunos otros Estados occidentales la República Federal de Alemania dispone de una amplia red de tratados bilaterales para la protección de las inversiones. Ellos contemplan además del principio del trato nacional determinados deberes de protección para los Estados receptores y prevén para el caso de la expropiación de la propiedad una compensación plena. En los tratados modernos para la protección de las inversiones el círculo de las inversiones protegidas va más allá de la propiedad de los bienes o de la participación de capital en una sociedad. Algunos Estados (como los EEUU) en sus nuevos tratados han pretendido regular no sólo la protección de las inversiones que ya se hubieren hecho, sino también el acceso al mercado en el Estado receptor. El MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency) ofrece seguros de capital en contra de riesgos no comerciales (Tratado Constitutivo de 1985, BGBl. 1987, II, p. 454). Un marco del derecho internacional para la solución de conflictos entre inversionistas y Estados receptores prevé el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 (BGBl., 1969, II, p. 371). Con fundamento en ese convenio se creó el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversión (CIADI). De conformidad con el artículo 25, número 1 del CIADI la jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro.

El centro constituye el marco institucional para el desarrollo de conciliaciones y procesos arbitrales. El tribunal de arbitraje puede, de conformidad con el artículo 42, número 1 del CIADI, aplicarle también a la relación entre el inversionista (privado) y el Estado receptor, las reglas del derecho internacional: “El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia,

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incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables”. BIBLIOGRAFÍA: T. L. Brewer y S. Young, The Multilateral Investment System and Multinational Enterprises, 1998; R. Dolzer y M. Stevens, Bilateral Investment Treaties, 1995; C. T. Ebenroth y J. Karl, Die multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, 1989; M. Herdegen, “Investitionsschutz in Lateinamerika: neuere Entwicklungen im Verfassungs und Völkervertragsrecht”, ZVglRWiss, 94 (1995), pp. 341 y ss.; C. Schreuer, ICSID- Convention; A Commentary, 2001; I. F. I. Shihata, Legal Treatment of Foreign Investment, 1993; M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 1994; T. W. Wälde (ed.), The Energy Charter Treaty, 1996. 55. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS RELACIONES COMERCIALES GLOBALES Y DEL TRÁFICO INTERNACIONAL DE CAPITAL

A. Sistema de la Organización Mundial de Comercio El sistema de la OMC surgió del Acuerdo General de Tarifas y Aranceles de 1947 (General Agreement on Tariffs and Trade, GATT). Las Rondas de Uruguay para la reforma del sistema de comercio mundial desembarcaron en un paquete de negociaciones, que trajo un desarrollo fundamental de las reglas materiales y de las estructuras institucionales (la culminación de la Ronda de Uruguay en abril de 1994 con la creación de la Organización Mundial del Comercio y los nuevos tratados multilaterales de comercio se encuentra publicada en ILM, 33, 1994, pp. 1125 y ss.; BGBl, 1994, II, p. 1442 [inglés], 1624 [alemán]). La nueva Organización Mundial del Comercio (con sede en Ginebra) constituye el centro internacional del orden mundial del comercio. A la Organización Mundial del Comercio pertenecen casi todas las potencias económicas más importantes (dentro de estas se encuentran los EEUU, la Comunidad Europea con sus Estados Miembros, así como Japón y la China, luego de la celebración exitosa de negociaciones con los Estados Unidos y la comunidad Europea). Los miembros de la OMC representan actualmente en conjunto, el 90% del comercio mundial. La

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Conferencia Ministerial es el órgano supremo de la Organización Mundial del Comercio, la cual está compuesta por los representantes de todos los Estados miembros (artículo IV, número 2 del Acuerdo de la OMC).172 Por debajo del Consejo General se crearon los consejos especiales para los sectores del Sistema de la OMC, en particular. La conducción de los negocios corrientes se le confió a la Secretaria de la Organización Mundial del Comercio, con un Director General en la cúspide (artículo VI del Acuerdo de la OMC).173 Al sistema de la OMC pertenecen una serie de acuerdos comerciales, conocidos como multilaterales (cuya ratificación es obligatoria con el ingreso a la OMC), así como los acuerdos plurilaterales. Dentro de los acuerdos de comercio multilaterales se encuentra, en primer lugar, el GATT, que fue reformado en 1994 (GATT 1994). La progresiva eliminación de aranceles constituye el componente central del programa de liberalización del GATT. Los principios fundamentales del GATT son: — el principio de la nación más favorecida (artículo I),174 172 Artículo IV. Estructura de la OMC. 2. Se establecerá un Consejo General, compuesto por representantes de todos los Miembros, que se reunirá según proceda. En los intervalos entre reuniones de la Conferencia Ministerial, desempeñará las funciones de ésta el Consejo General. El Consejo General cumplirá también las funciones que se le atribuyan en el presente Acuerdo. 173 Artículo VI. La Secretaría. 1. Se establecerá una Secretaría de la OMC (denominada en adelante la “Secretaría”) dirigida por un Director General. 2. La Conferencia Ministerial nombrará al Director General y adoptará un reglamento que estipule las facultades, los deberes, las condiciones de servicio y la duración del mandato del Director General. 174 Artículo I: Trato general de la nación más favorecida. (1) Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase de impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.

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— la prohibición de discriminación (artículo XIII, numeral 1)175 y — el principio de la restricción de las medidas de protección comercial únicamente a los aranceles (exclusión de los obstáculos injustificados al comercio, artículo XI, número 1).176 Los obstáculos no tarifarios al comercio requieren de una explicación especial. A este tipo de obstáculos pertenecen, por ejemplo, las restricciones al consumo de la gasolina de automóviles, las cuotas para la importación de los productos extranjeros, o los estándares de seguridad de los productos. Esta clase de obstáculos al comercio pueden justificarse con base en el artículo XX, inciso f del GATT. La reciente práctica jurisprudencial del órgano de solución de controversias de la OMC le impone requisitos bastante estrictos a los estándares de los productos en interés de la protección de la salud. De acuerdo con esto, la valoración del riesgo se apoya empíricamente, en forma suficiente. No es suficiente la simple reivindicación de un “fantasma de riesgo”. Es así como, en la famosa controversia de las Hormonas con los Estados Unidos, debió demostrársele a la Comunidad Europea que la prohibición europea de importar carne de ganado vacuno tratada con hormonas, no tenia un fundamento suficientemente científico que apoyara la valoración del riesgo (WTO, Appellate Body, EC Measures Concerning Meat and Meat Products, Hormones, WT/DS 26/AB/R; WT/DS 48/AB/R, reproducido en EuZW, 1998, pp. 157 y ss.; al respecto B. Eggers, Die Entscheidung des WTO Appellate Body im Hormonfall, EuZW, 1998, pp. 147 y ss.). En el ámbito de la moderna biotecnología se vislumbran otros conflictos debido a las diferentes filosófias de regulación entre la Comunidad Europea y los Estados Unidos. 175 Artículo XIII: Aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas (1) Ninguna parte contratante impondrá prohibición ni restricción alguna a la importación de un producto originario del territorio de otra parte contratante o a la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, a menos que se imponga una prohibición o restricción semejante a la importación del producto similar originario de cualquier tercer país o a la exportación del producto similar destinado a cualquier tercer país. 176 Artículo XI: Eliminación general de las restricciones cuantitativas 1. Ninguna parte contratante impondrá ni mantendrá -aparte de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a la venta para la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, ya sean aplicadas mediante contingentes, licencias de importación o de exportación, o por medio de otras medidas.

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A los grandes retos del sistema de la OMC pertenece el balance entre los principios del libre comercio por una parte, y los intereses de la protección del medio ambiente, así como de los estándares sociales, de la otra. Estas labores las lleva a cabo el Comité para Comercio y Medio Ambiente (Committee on Trade and Environment, CTE) de la OMC. En el caso de las restricciones comerciales, con las que los Estados individualmente tratan de imponer en forma unilateral la protección del medio ambiente frente a formas de producción o a procesos de producción que han sido desaprobados (production and process methods, PPM) por ejemplo, como ocurre con las prohibiciones a las importaciones de pescado porque los métodos de pesca amenazan con poner en peligro otras especies animales, generan problemas difíciles. Los estándares de producción de este tipo son difíciles porque los costos vinculados a ellos agravan las desventajas competitivas de los países en desarrollo. La práctica de los gremios de expertos en el marco del GATT de los primeros tiempos fue la de oponerse a la aplicación de restricciones comerciales unilaterales con el objeto de hacer prevalecer los intereses medioambientales (véase el informe de expertos en la primera controversia del atún, ILM, 30, 1991, p. 1594; informe en la segunda controversia del atún, ILM, 33, 1994, p. 839). La práctica más reciente de los órganos de solución de controversias de la OMC, por el contrario, se ha mostrado bastante dispuesta a reconocer los intereses medioambientales como justificación para las restricciones comerciales relacionadas con los métodos de producción (especialmente de conformidad con el artículo XX, inciso g, GATT), siempre y cuando el Estado que invoca los intereses medioambientales, se hubiere preocupado con anterioridad, en forma no discriminatoria, de encontrar soluciones adecuadas (decisión de la instancia de apelaciones del órgano de solución de controversias de la OMC en la controversia del camarón, ILM, 38, 1999, p. 118). El nuevo sistema del comercio mundial comprende –más allá del GATT– no sólo el comercio de bienes. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (General Agreement on Trade in Services, GATS) extiende determinados principios fundamentales del GATT a los sectores de prestación de servicios (con excepción de las reglas especiales para determinados ámbitos). A la protección de la propiedad intelectual —por ejemplo las patentes— sirve el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Agreement on Trade-Related

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Aspects of Intellectual Property Rights, Including Trade in Counterfeit Goods, Acuerdo TRIPS). El nuevo sistema de la OMC mejora sustancialmente los mecanismos para resolver conflictos comerciales a través del nuevo órgano de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio (Dispute Settlement Body). Las controversias que surjan por las violaciones de los tratados pueden ser llevadas ante este órgano en procesos de tipo jurisdiccional con decisiones vinculantes. A los mecanismos de solución de controversias de la Organización Mundial del comercio pertenece también la posible imposición de sanciones en el caso de violación de las obligaciones contempladas en el tratado. BIBLIOGRAFÍA: W. Benedek, Die Rechtsordnung des GATT aus völkerrecht-licher Sicht, 1990; M. J. Hahn, Die einseitige Aussetzung von GATT-Verpflichtungen als Repressalie, 1996; M. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 4a. ed., 2003; J. H. Jackson, The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations, 2a. ed., 1997; P. Pescatore, W. J. Davey y A. F. Lowenfeld, Handbook of WTO/GATT Dispute Settlement, 1995; H. J. Prieß y G. M. Berrisch (eds.), WTO-Handbuch, 2003; P. T. Stoll/F. Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, 2002; W. Weiß y Chr. Herrmann, Welthandelsrecht, 2003. B. Fondo Monetario Internacional El Fondo Monetario Internacional (International Monetary Fund) se remonta al Convenio Constitutivo de 1944 (nueva versión de 1976, BGBl, 1978, II, p. 15; posteriores modificaciones BGBl., 1991, II, p. 815). El Fondo Monetario Internacional (FMI) constituye el núcleo institucional del sistema monetario internacional. De conformidad con el artículo I, del Tratado del FMI, éste tiene las siguientes funciones: Artículo I. Fines: Los fines del Fondo Monetario Internacional son: i) Fomentar la cooperación monetaria internacional por medio de una institución permanente que sirva de mecanismo de consulta y colaboración en cuestiones monetarias internacionales. ii) Facilitar la expansión y el crecimiento equilibrado del comercio internacional, contribuyendo así a alcanzar y mantener altos niveles de ocu-

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pación y de ingresos reales y a desarrollar los recursos productivos de todos los países miembros como objetivos primordiales de política económica. iii) Fomentar la estabilidad cambiaria, procurar que los países miembros mantengan regímenes de cambios ordenados y evitar depreciaciones cambiarias competitivas. iv) Coadyuvar a establecer un sistema multilateral de pagos para las transacciones corrientes que se realicen entre los países miembros, y eliminar las restricciones cambiarias que dificulten la expansión del comercio mundial. v) Infundir confianza a los países miembros poniendo a su disposición temporalmente y con las garantías adecuadas los recursos generales del Fondo, dándoles así oportunidad de que corrijan los desequilibrios de sus balanzas de pagos sin recurrir a medidas perniciosas para la prosperidad nacional o internacional. vi) De acuerdo con lo que antecede, acortar la duración y aminorar el grado de desequilibrio de las balanzas de pagos de los países miembros.

Al Fondo Monetario Internacional pertenecen actualmente 184 Estados miembros. Los derechos y deberes de los Estados miembros se rigen por cuotas, que dependen de determinados datos económicos; la participación de los miembros en el Fondo y de sus obligaciones financieras determinan los derechos de voto en la Junta de Gobernadores, así como la posibilidad de mejorar la propia liquidez con ayuda de los recursos del Fondo (derechos especiales de giro). El órgano supremo del Fondo Monetario Internacional es la Junta de Gobernadores en la cual se encuentran representados los Estados miembros por un Gobernador (por regla general, el ministro de Economía o el presidente del Banco Central) y un suplente (artículo XII, sección 2 del Convenio Constitutivo del FMI).177 Un Directorio Ejecutivo 177

Sección 2. Junta de Gobernadores. a) Corresponden a la Junta de Gobernadores, además de las facultades que con arreglo a este Convenio le están expresamente reservadas, todas aquellas que no estén atribuidas al Directorio Ejecutivo o al Director Gerente. La Junta de Gobernadores estará formada por un gobernador titular y un suplente nombrados por cada país miembro en la forma que éste determine. Los gobernadores titulares y los suplentes desempeñarán sus cargos hasta que se haga un nuevo nombramiento. Los suplentes no podrán votar sino en ausencia del titular correspondiente. La Junta de Gobernadores seleccionará como presidente a uno de los gobernadores.

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conduce los negocios corrientes (artículo XII, sección 3 del Convenio Constitutivo del FMI).178 Al Fondo Monetario Internacional se le confían funciones de vigilancia y coordinación relacionadas con las restricciones cambiarias y la garantía de la convertibilidad de las divisas. Prácticamente, la función mas significativa del Fondo Monetario Internacional consiste en otorgarle ayuda financiera a los Estados miembros en caso de problemas de balanza de pagos. Para la utilización de los derechos especiales de giro los países miembros pueden adquirir “monedas extranjeras fuertes” a cambio de su propia divisa. Desde hace algún tiempo, el Fondo Monetario Internacional se ha comprometido también en la financiación para el desarrollo a través del otorgamiento de créditos favorables y de largo plazo a los países en desarrollo. Los críticos de estos compromisos exigen la reorientación del Fondo a la prevención de las crisis, y que renuncie a la financiación a largo plazo del desarrollo. BIBLIOGRAFÍA: R. W. Edwards, International Monetary Collaboration, 1985; F. A. Mann, Legal Aspects of Money, 5a. ed., 1992; M. Giovanoli, International Monetary Law, 2000. C. Banco Mundial El Banco Mundial (International Bank for Reconstruction and Development; Convenio Constitutivo de 1944, BGBl., 1952, II, p. 664, modificado en 1987, BGBl., 1992, II, p. 1134) se ocupa ante todo de la promoción de las ayudas para infraestructura y de la financiación a largo plazo para el desarrollo (véanse las funciones del Banco en el artículo I del Convenio Constitutivo).179 178

Sección 3. Directorio Ejecutivo. a) El Directorio Ejecutivo tendrá a su cargo la gestión de las operaciones generales del Fondo, y a ese efecto ejercerá todas las facultades que en él delegue la Junta de Gobernadores. b) El Directorio Ejecutivo estará integrado por los directores ejecutivos, y será presidido por el Director Gerente. 179 Artículo I. De los fines del Banco. Los fines del Banco serán: i) Contribuir a la obra de reconstrucción y fomento en los territorios de miembros, facilitando la inversión de capital para fines productivos, incluida la rehabilitación de las economías destruidas o dislocadas por la guerra, la transformación de los medios de producción a fin de satisfacer las necesidades en tiem-

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Los miembros del Banco Mundial deben pertenecer también al Fondo Monetario Internacional. Al igual de lo que ocurre en el Fondo Monetario Internacional, la participación de capital determina la magnitud de las obligaciones y derechos de los Estados miembros. Al Grupo del Banco Mundial pertenecen también la Asociación Internacional de Fomento (International Development Association), que concede préstamos sin intereses a los países más pobres, y la Corporación Financiera Internacional (International Finance Corporation), que financia proyectos privados para el desarrollo. BIBLIOGRAFÍA: M. Mosler, Finanzierung durch die Weltbank, 1987; I. F. Shihata, The World Bank in a Changing World, t. 1, 1991, t. 2, 1995; id., “The World Bank’s Contribution to the Development of International and Economic Law”, en: Liber amicorum Ignaz Seidl-Hohenveldern, 1998, pp. 631 y ss.

pos de paz y el fomento del desarrollo de los medios y recursos de producción en los países menos desarrollados. ii) Fomentar la inversión extranjera privada mediante garantías o participaciones en préstamos y otras inversiones que hicieren inversionistas privados; y, cuando no hubiere capital privado disponible en condiciones razonables, suplementar las inversiones privadas suministrando, en condiciones adecuadas, financiamiento para fines productivos, ya sea de su propio capital, de los fondos por él obtenidos o de sus demás recursos. iii) Promover el crecimiento equilibrado y de largo alcance del comercio internacional, así como el mantenimiento del equilibrio de las balanzas de pagos, alentando inversiones internacionales para fines de desarrollo de los recursos productivos de los miembros, ayudando así a aumentar la productividad, elevar el nivel de vida y mejorar las condiciones de trabajo en sus territorios. iv) Coordinar los préstamos que haga o garantice con los préstamos internacionales tramitados por otros conductos, en forma tal que se atiendan, en primer término, los proyectos, grandes o pequeños, que fueren más útiles y urgentes. v) Dirigir sus operaciones con la debida atención a los efectos que las inversiones internacionales puedan tener en la situación económica de los territorios de los miembros y, en el período de la posguerra, contribuir a que la transición de la economía de guerra a la economía de paz se lleve a efecto sin contratiempos. En todas sus decisiones, el Banco se guiará por los fines enunciados en este artículo.

CAPÍTULO XIII CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES E INTERNOS . .

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56. Desarrollo del derecho internacional de la guerra . . . . . A. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Fuentes del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Límites a la forma y modo de las controversias militares D. Protección de la población civil . . . . . . . . . . . . . E. Conflictos armados no internacionales . . . . . . . . .

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57. Neutralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO XIII CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES E INTERNOS 56. DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LA GUERRA

A. Aspectos generales El “derecho internacional de la paz” determina si, y bajo qué presupuestos, se admite en casos particulares la intervención del poder militar (ius ad bellum). El derecho de la guerra, por el contrario, reglamenta la forma y modo de cómo se lleva a cabo la guerra admisible (ius in bello). El derecho internacional de guerra limita de una parte los medios admisibles de la lucha y protege determinados intereses humanitarios (principalmente la población civil, así como los prisioneros y heridos). Adicionalmente, reglamenta la situación jurídica de los Estados neutrales. Desde la perspectiva del desarrollo histórico, el derecho internacional de guerra pertenece al ámbito del derecho internacional, que desde muy temprano encuentra su desarrollo en una relativamente compleja red de normas de derecho consuetudinario y de tratados. Muchas de esas reglas del derecho de guerra, que aún se encuentran vigentes, provienen de una época en la que el derecho internacional dejaba en completa libertad a los Estados para hacer uso de la guerra como instrumento de política. Hoy en día las reglas del derecho de guerra intervienen cuando el derecho internacional de paz ha fracasado en la domesticación del poder militar. Las reglas del derecho internacional de guerra vinculan a las partes en conflicto independientemente de su papel como atacante o víctima de las agresiones militares. También en el caso de una autorización para el em399

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pleo de las armas expedida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, se aplican las normas del derecho de guerra. A estas se encuentran también vinculadas las Naciones Unidas, cuando un contingente nacional, bajo el mando de las Naciones Unidas, lleva a cabo una intervención. Desde hace ya varios años los Estados se han apartado de la práctica de declarar formalmente que han entrado en guerra (por ejemplo, mediante una declaratoria de guerra o un ultimátum). El comienzo de la guerra, con la consecuencia de que las relaciones entre los Estados se someten por completo al derecho de guerra, ha sido poco común desde la segunda Guerra Mundial. En primer lugar, existen numerosos conflictos limitados sectorialmente, que dejan por fuera gran parte del territorio de las partes en conflicto (por ejemplo, la guerra de las islas Malvinas entre Argentina y Gran Bretaña). Por consiguiente, la práctica moderna de los tratados ya no habla de “guerra”, sino de “conflictos armados”, que se caracteriza por los enfrentamientos militares entre Estados. A diferencia de lo que ocurría en la clásica situación de guerra, ya no se encuentran vinculados a la suspensión o la culminación del conflicto armado internacional los tratados diseñados para la situación de paz, así como la aplicación amplia del derecho de neutralidad. Mientras que el derecho de guerra clásico se vinculaba exclusivamente a las controversias entre Estados, el moderno derecho internacional se aplica también a los enfrentamientos militares al interior de los Estados, los denominados conflictos no internacionales. El significado de la delimitación legal de los conflictos no internacionales se origina en el hecho de que desde hace algunas décadas la mayor parte de los conflictos militares en el mundo se dan al interior de los Estados (guerras civiles). En estrecha relación con la prohibición de determinados instrumentos de lucha, se encuentran los acuerdos para limitar el uso de las armas, los cuales desde un comienzo permiten o limitan la posesión o la distribución de determinadas armas. De especial significado es el Tratado de no Proliferación de Armas Nucleares de 1968 (BGBl., 1974, II, p. 786). Este Tratado (conocido también como “Tratado en contra de las armas nucleares”) obliga a las partes del Tratado que conforman las potencias nucleares, a no distribuir armas nucleares a los Estados que no las poseen, y a no apoyar a estos países para que conformen un arsenal de armas atómicas (artículo

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I)180 Los Estados que no poseen armas nucleares renuncian a la conformación de un arsenal de armas nucleares (artículo II).181 De acuerdo con esto el Tratado dispone en cierta forma un “régimen de dos clases” de conformidad con la existencia o no de un potencial de armas nucleares. Las zonas libres de armas atómicas prevén para Latinoamérica el Tratado de Tlatelolco de 1967 y para el espacio del Sur del Pacífico el Tratado de Rarotonga de 1985. Al establecimiento de zonas libres de armas nucleares se apuntan también el Tratado de Bangkok para el Sudeste de Asia y el Tratado (que aún no ha entrado en vigencia) de Pelindaba para África. BIBLIOGRAFÍA: I. Detter, The Law of War, 2a. ed., 2000; K. Ipsen, “Zum Begriff des internationalen bewaffneten Konflikts”, en: Festschrift für E. Menzel, 1975, pp. 405 y ss. B. Fuentes del derecho Desde mediados del siglo XIX se han celebrado una serie de tratados multilaterales para restringir los medios de guerra que se admiten. A los primeros instrumentos pertenecen, por ejemplo, la Declaración de París sobre ciertas Reglas del Derecho del Mar en los tiempos de Guerra de 1856 o la Declaración de San Petersburgo de 1868 con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra. Una estrecha red de reglas para la conducción de la Guerra se contempla en los Convenios de La Haya de 1899 y 1907. De especial significado es la IV Convención relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (RGBl., 1910, p.107) con el Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. A la IV 180 Article I. Each nuclear-weapon State Party to the Treaty undertakes not to transfer to any recipient whatsoever nuclear weapons or other nuclear explosive devices or control over such weapons or explosive devices directly, or indirectly; and not in any way to assist, encourage, or induce any non-nuclear-weapon State to manufacture or otherwise acquire nuclear weapons or other nuclear explosive devices, or control over such weapons or explosive devices. 181 Article II. Each non-nuclear-weapon State Party to the Treaty undertakes not to receive the transfer from any transferor whatsoever of nuclear weapons or other nuclear explosive devices or of control over such weapons or explosive devices directly, or indirectly; not to manufacture or otherwise acquire nuclear weapons or other nuclear explosive devices; and not to seek or receive any assistance in the manufacture of nuclear weapons or other nuclear explosive devices.

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Convención de 1907 se adhirieron la mayor parte de los Estados parte de la Convención de 1899 que le antecedió (con el primer reglamento de guerra terrestre de La Haya). En el entretanto el reglamento sobre la guerra terrestre ha sido integrado en el derecho consuetudinario. En la época de entreguerras llama la atención el Protocolo sobre la prohibición del uso en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos de 1925 (Protocolo de Ginebra sobre Gases Tóxicos, RGBl., 1925, II, p. 173). Luego de la Segunda Guerra Mundial el Comité de la Cruz Roja ha influido en el desarrollo del derecho internacional de guerra, ante todo en lo concerniente a la protección de los intereses humanitarios. Las preocupaciones se han concretado en los cuatro Convenios de Ginebra de la Cruz Roja de 1949: I. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña. II. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar. III. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al Trato debido a los Prisioneros de Guerra. IV. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 han sido ratificados por casi todos los miembros de la comunidad de Estados. A la protección de los bienes culturales sirve la Convención de la Haya para la Pro tección de Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado de 1954 (BGBl., 1967, II, p. 1233). Una posterior limitación a los medios de lucha admisibles y una protección mejor de los intereses humanitarios persiguen los dos Protocolos Adicionales de 1977 a las Convenciones de Ginebra de 1949: — Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977. — Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin carácter Internacional (Protocolo II).

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Los dos Protocolos Adicionales a las Convenciones de Ginebra han sido ratificados por la mayor parte de los Estados. De los Estados de la OTAN no hacen parte aún de los dos Protocolos Adicionales los Estados Unidos, el Reino Unido y Turquía. Francia es parte únicamente del Protocolo II. BIBLIOGRAFÍA: M. Bothe, K. J. Partsch y W. A. Solf, New Rules for Victims of Armed Conflicts – Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949, 1982; D. Fleck (ed.), Handbuch des humanitären Völkerrechts in bewaffneten Konflikten, 1994; J. S. Pictet (ed.), Les Conventions de Genève du 12 août 1949, 1985; Y. Sandoz, C. Swinarski y B. Zimmermann (eds.), Commentaire des Protocoles Additionnels du 8 Juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, 1986; M. Sassòli, A. A. Bruvier, How does Law Protect in War?, 1999. C. Límites a la forma y modo de las controversias militares a. Límites a la competencia de los combatientes (regulares) para realizar actividades militares que ocasionen daño La competencia para desarrollar actividades militares que ocasionen daño la tienen sólo los combatientes regulares. Dentro de éstos se cuentan los miembros de las fuerzas armadas de las partes que participan en el conflicto (unidades armadas organizadas bajo la conducción de una de las partes responsables, con excepción del personal de salud y de apoyo espiritual; artículo 1o. Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre; artículo 43, números 1 y 2 del Protocolo Adicional lI).182 El Reglamento de La Haya de guerra terrestre (artículo 2o.) prevé el estatus de combatiente para los pueblos de un territorio ocupado, que se encuentren luchando, que hubieren tomado las armas y observen las leyes y usos. 182 Artículo 1o. Las leyes, los derechos y los deberes de la guerra no se refieren solamente al ejército sino también a las milicias y a los Cuerpos de voluntarios que reúnan las condiciones siguientes: 1. Tener a la cabeza una persona responsable por sus subalternos; 2. Tener una señal como distintivo fijo y reconocible a distancia; 3. Llevar las armas ostensiblemente; 4. Sujetarse en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. En los países en que las milicias o los Cuerpos de voluntarios formen el ejército o hagan parte de él, tanto aquéllas como éstos quedan comprendidos bajo la denominación de ejército.

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Los espías no tienen el estatus de combatientes (artículo 29 del Reglamento de La Haya, artículo 46 de Protocolo Adicional I). El Protocolo Adicional I menciona además a los mercenarios, a los que no se les da tampoco el estatus de combatientes ni de prisioneros de guerra (artículo 47). b. Límites a los métodos y medios admisibles para la conducción de la guerra De conformidad con el artículo 22 del Reglamento de La Haya los beligerantes “no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de los medios de perjudicar al enemigo” (en forma similar al artículo 35 del Protocolo Adicional I). Se encuentra prohibido el empleo de armas, proyectiles o materias propias para “causar males innecesarios” (artículo 23, inciso e del Reglamento; artículo 35, número 2 del Protocolo Adicional I). Estas disposiciones se concretan luego en una serie de disposiciones. Las disposiciones son expresión de la idea de proporcionalidad en la elección de los medios de lucha. La prohibición de usar indebidamente los símbolos del enemigo, incluye también los signos de la Cruz Roja, así como los signos distintivos de la Convención de Ginebra (artículo 23, inciso f del Reglamento de La Haya, artículo 37 del Protocolo Adicional I). Los métodos y los medios para la conducción de la guerra, que pueden llevar a causar graves daños al medio ambiente los trata el Protocolo Adicional I en el artículo 35.183 La absoluta prohibición del uso de minas antipersonales la contempla la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonales y sobre su destrucción (BGBl., 1998, II, p. 778). Las actividades que causan daño y que no se encuentran prohibidas en forma expresa se encuentran limitadas en la cláusula Marten, que se encuentra en el inciso 8 del preámbulo de la Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre y del Protocolo Adicional I, artículo 1o., número 2, que prescribe: “En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos internacionales, las personas civi183 Artículo 35. Normas fundamentales. (...)3. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural.

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les y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública”. D. Protección de la población civil A los principios fundamentales del derecho internacional de guerra pertenecen la diferenciación entre población civil y combatientes, así como entre objetos de carácter civil y objetivos militares. Las actividades de guerra se pueden dirigir sólo en contra de los objetivos militares (así lo prevé expresamente el artículo 51, números 1 y 2; artículo 52, números 1 y 2 del Protocolo Adicional I):184 “Las acciones de lucha no pueden dirigirse en contra de los objetos de carácter civil ni en contra de la población civil, a menos que se trate de daños colaterales que se ocasionen en ataques en contra de los objetivos militares”. El Protocolo Adicional I prohíbe los ataques indiscriminados, que afectan tanto los objetos de carácter civil como a los militares (artículo 51, número 4); y especialmente los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible delimitar (artículo 51, número 4, inciso c y número 5).185 184 Artículo 51. Protección de la población civil 1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, además de las otras normas aplicables de derecho internacional, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes. 2. No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil. Artículo 52. Protección general de los bienes de carácter civil. 1. Los bienes de carácter civil no serán objeto de ataques ni de represalias. Son bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares en el sentido del párrafo 2. 2. Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida. 185 Artículo 51. Protección de la población civil. ... 4. . Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados: a) los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto; b) los que emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto; o c) los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente Pro-

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Independientemente de las disposiciones del tratado, el derecho internacional consuetudinario prohíbe los bombardeos indiscriminados y otras formas de destrucción masiva. Adicionalmente, el Protocolo Adicional I prohíbe categóricamente los ataques en contra de la población civil como represalias (en reacción a un ataque similar por parte del enemigo). Hasta qué punto la prohibición de emplear armas de destrucción masiva de conformidad con el Protocolo Adicional I excluye el empleo de armas nucleares (ante todo en el caso de un “doble ataque” nuclear) es discutible. En su concepto de 1996 la Corte Internacional evitó pronunciarse de manera unívoca sobre la admisión de la intervención de armas nucleares (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports, 1996, p. 226). La Corte Internacional en ese concepto dio la apariencia siempre de que para la intervención de las armas nucleares no es válida la excepción de las reglas del derecho consuetudinario del derecho humanitario internacional (ibidem, pp. 259 y ss., núm. 85 y ss.). Ante las señas de un “enfriamiento nuclear”, la Corte Internacional logró, al tenor de los resultados, demostrar que ni el derecho internacional consuetudinario ni los tratados de derecho internacional contemplan una prohibición, absoluta y universal, de las amenazas nucleares o de los ataques con armas nucleares. De ahí que la Corte Internacional se inclina especialmente por “las extremas circunstancias de la autodefensa en la que está en juego la misma supervivencia del Estado” (ibidem, p. 263, núm. 97). La construcción del “muro de contensión” por parte de Israel en el territorio ocupado palestino masivamente interfiere con la propiedad privada protegida por el reglamento de La Haya relativo a la guerra terrestre (art. 46,52) y la IV Convención de Ginebra (art. 53 [CIJ, Concepto Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory], ILM 43 [2004], p. 1009, núm. 124, 134). tocolo; y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes de carácter civil. 5. Se considerarán indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque: a) los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios utilizados, que traten como objetivo militar único varios objetivos militares precisos y claramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o bienes de carácter civil; b) los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.

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BIBLIOGRAFÍA: R. A. Falk, “Nuclear Weapons, International Law and the World Court: A Historic Encounter”, AJIL, 91 (1997), pp. 64 y ss.; T. Marauhn y K. Oellers-Frahm, Atomwaffen, “Völkerrecht und die internationale Gerichtsbarkeit; Anmerkungen zur Spruchpraxis internationaler Organe hinsichtlich der völkerrechtlichen Zulässigkeit von Atomwaffentests, der Drohung mit oder des Einsatzes von Atomwaffen”, EuGRZ, 1997, pp. 221 y ss. E. Conflictos armados no internacionales El artículo 3o. común a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 garantiza un estándar humanitario mínimo, aplicable también a los conflictos armados al interior de un Estado: En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las altas partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Este estándar mínimo tiene aplicación especialmente en las situaciones de guerra civil. Sin embargo, no toda controversia de los poderes es-

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tatales con fuerzas de la oposición armadas, tiene el carácter de un conflicto armado no internacional. Más aún, para esto las partes no estatales del conflicto deben estar en capacidad de ejercer el poder efectivo sobre una considerable parte del territorio estatal, y tener la voluntad de aplicar el derecho humanitario internacional El Protocolo Adicional II amplía el ámbito de la protección de las víctimas de un conflicto internacional “...que se desarrollen en el territorio de una alta parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.” La aplicación del Protocolo Adicional II no implica a una valoración positiva de los movimientos armados en el sentido de la legitimidad material. Sin embargo, los gobiernos democráticos, con una legitimidad libre de toda duda, se muestran recelosos ante el temor de una revalorización de esta clase de grupos extra-constitucionales, generalmente con el reconocimiento de la aplicabilidad de esas reglas a los conflictos internos (especialmente cuando esos conflictos los ha conducido la contraparte con brutalidad en contra de la población civil). Independientemente de esas perspectivas estatales, la aplicabilidad del protocolo puede ser cuestionada —como se mencionó— por la falta de disposición o la capacidad para cumplir con esas reglas. En esta medida, de la garantía básica de los estándares humanitarios se deriva un cierto incentivo para las partes en conflictos no estatales, a los cuales el Protocolo Adicional II les asegura ciertos derechos, que van más allá del derecho internacional humanitario de carácter general. El Protocolo Adicional II no tiene ninguna aplicación “...a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados” (artículo 1o., número 2). Las guerrillas que no desean dar cumplimiento a los estándares humanitarios o que no se encuentran en capacidad de aplicar de inmediato esos estándares a causa de su conformación y estructura organizacional, no pueden invocar las disposiciones del Protocolo Adicional II. En el contexto de la penalización por graves crímenes de Guerra en Bosnia-Herzegowina, la sala de apelaciones de la Corte Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Tadic (al final más contundente) expresó

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que más allá de la perspectiva del artículo 3 común de las cuatro Convenciones de Ginebra, determinadas reglas básicas del derecho internacional de guerra (principalmente para la protección de la población civil) eran aplicables también a los conflictos armados no internacionales, y de este modo pudo apoyar la jurisdicción penal por graves delitos de guerra de conformidad con el Estatuto de esa Corte Internacional (Prosecutor vs. Dusko Tadic, ILM, 35, 1996, p. 32 [núm. 71 y ss.]). De acuerdo con esto, la sala de apelaciones a la luz de consideraciones bastante generales sobre los estándares humanitarios en conflictos internos, no vio ningún fundamento sólido en la diferencia entre conflicto armado internacional y no internacionales para limitar los estándares más elementales del derecho humanitario: porque proteger a los civiles de la violencia beligerante, o prohibir la violación, tortura o la destrucción de hospitales, iglesias o propiedad privada, así como proscribir las armas que causan sufrimiento innecesario cuando dos Estados soberanos se encuentran en guerra, y se refrena la prohibición de las reglas o la provisión de la misma protección cuando la violencia armada ha irrumpido únicamente dentro del territorio de un Estado soberano (individualmente) (ibidem, núm. 97).

Como resultado, la sala de apelaciones sostuvo ante todos, la aplicación a los conflictos armados no internacionales, del “contenido esencial” de las reglas interestatales para la protección de la población civil frente a ataques indiscriminados y para la protección de los objetos de carácter civil, así como la prohibición de determinados medios para la conducción del conflicto (ibidem, núm. 126 y ss.). Sin embargo, esa ampliación del ámbito de aplicación del derecho consuetudinario humanitario a los conflictos no internacionales sin que exista una práctica estatal suficiente y la correspondiente conciencia jurídica para cada regla de manera individual y para la responsabilidad penal de derecho internacional por la violación es problemática. Esos obstáculos metodológicos los salvó la sala de apelaciones con: Consideraciones elementales de humanidad y sentido común hacen absurdo que se le permita a los Estados el uso de las armas prohibidas en los conflictos armados internacionales, cuando se trate de sofocar una rebelión de sus propios nacionales en sus propios territorios. Lo que es inhumano, y consecuentemente proscrito, en una guerra internacional, no puede dejar de ser inhumano e inadmisible en un conflicto civil (ibidem, núm. 119).

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Esta argumentación no se puede abandonar fácilmente. Su poder de convicción se funda finalmente en la lógica interna del orden material de valores, que se basa en la realización consecuente de sus valores fundamentales sobre los estrictos mecanismos de la producción jurídica. Finalmente, la “exactitud” de esa argumentación puede apoyarse también en el sistema de producción jurídica: cuando esta decisión jurídica se mantiene entre todos los Estados sin oposición alguna. BIBLIOGRAFÍA: D. Turns, “At the “Vanishing Point” of International Humanitarian Law: Methods and Means of Warfare in Non-international Armed Conflicts”, GYIL, 45 (2002), pp. 115 y ss.; C. Greenwood, “The Development of International Humanitarian Law by the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”, Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 2 (1998), pp. 97 y ss.; T. Meron, Human Rights in Internal Strife: Their International Protection, 1987. 57. NEUTRALIDAD Los Estados que no participan en un conflicto interestatal, y que también desean permanecer como neutrales en el largo plazo, se encuentran obligados a la imparcialidad frente a las partes en conflicto. Ellos no pueden permitirles a las partes en conflicto hacer uso de su territorio con fines militares, y tampoco pueden prestarles ningún apoyo militar. El derecho consuetudinario internacional obliga a las fuerzas participantes en el conflicto a respetar la inviolabilidad de los territorios de los Estados neutrales. A un poder neutral no le está permitido suministrarle armamento a las partes en conflicto. No existe, sin embargo, la obligación de impedirle a las empresas privadas el envío de material guerra. Sin embargo, en el caso de autorización de envío, por ejemplo, se deben tener en cuenta los deberes que derivan de la neutralidad. Por fuera del territorio estatal de un Estado neutral (por ejemplo, en altamar), las partes en conflicto pueden darle el carácter de “contrabando” a determinado material de guerra destinado al adversario y confiscarlo. BIBLIOGRAFÍA: K. Doehring, “Neutralität und Gewaltverbot”, AVR, 31 (1993), pp. 193 y ss.; W. Heintschel Heinegg, Seekriegsrecht und Neutralität im Seekrieg, 1995; S. Octer, Neutralität und Waffenhandel, 1992.

CAPÍTULO XIV RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL . . . .

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58. Infracciones de derecho internacional . . . . A. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . B. Elementos de hecho de la infracción . . . C. Grave violación de una norma coercitiva D. Responsabilidad por daños . . . . . . . .

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59. Causales de justificación . . . . . . . . A. Aspectos generales . . . . . . . . . B. Defensa propia . . . . . . . . . . . C. Fuerza mayor y estado de necesidad D. Represalias . . . . . . . . . . . . . E. Regímenes autocontenidos . . . . .

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60. Consecuencias jurídicas de los ilícitos de derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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61. Derecho penal internacional y su aplicación . . . . . . . . .

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CAPÍTULO XIV RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL 58. INFRACCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL A. Aspectos generales La responsabilidad en el derecho internacional (responsibility) se relaciona con las consecuencias de las infracciones (indebidas) cometidas por los Estados y otros sujetos del derecho internacional. El punto de partida es siempre la violación o la omisión de un deber de derecho internacional (la violación de lo que se conoce como norma primaria). El régimen de la responsabilidad lo conforman las normas secundarias, que regulan los tipos de infracciones de derecho internacional y las posibles justificantes, y determinan las consecuencias jurídicas (especialmente el deber de restablecimiento). Bastante significativos son los trabajos de la International Law Commission (ILC) sobre la responsabilidad de los Estados. La International Law Commission adoptó en el 2001 en segunda lectura 59 artículos sobre responsabilidad de los Estados (Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, impresos en: Report of the International Law Commission, Official Records of the General Assembly, Fifty-sixth Session, Supplement núm. 10, pp. 43, seguidos por: ILC-proyecto). El proyecto de la ILC abarca cuatro partes: (1) concepto y presupuestos de las infracciones de derecho internacional (internationally wrongful act of a State), (2) contenido de la responsabilidad del Estado, (3) la declaratoria de la responsabilidad y (4) disposiciones generales. El proyecto de la ILC vincula la responsabilidad del Estado a una actuación ilegal (artículo 1): “Todo acto ilícito de un Estado genera la responsabilidad internacional de ese Estado”. 411

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La responsabilidad por una actuación legal, pero riesgosa se encuentra también contemplada y reservada a un régimen especial. La doctrina de derecho internacional predominante diferencia también entre la responsabilidad por una conducta ilícita y la responsabilidad por un hecho riesgoso. De conformidad con el proyecto de la ILC, la infracción de derecho internacional comprende como objeto de la responsabilidad estatal dos elementos constitutivos: una conducta atribuible a un Estado y la violación de un deber del derecho internacional (artículo 2o.): Existe un ilícito internacional de un Estado cuando la conducta consistente en una acción u omisión: a) es atribuible al Estado bajo el derecho internacional; y b) constituye un incumplimiento de una obligación internacional del Estado.

BIBLIOGRAFÍA: C. Annacker, “Part Two of the International Law Commission’s Draft Articles on State Responsibility”, GYIL, 37 (1994), pp. 206 y ss.; J. Crawford, “Revising the Draft Articles on State Responsibility”, EJIL, 10 (1999), pp. 435 y ss.; id., The International Law Commission’s Articles on State Responsibility, 2002; R. B. Lillich (ed.), International Law of State Responsibility for Injuries to Aliens, 1983; M. Spinedi/B. Simma (eds.), United Nations Codification of State Responsibility, 1987. B. Elementos de hecho de la infracción a. Violación de un deber del derecho internacional Presupuesto de la responsabilidad del Estado es en principio la violación de un deber del derecho internacional. El proyecto de la ILC trata como infracción sólo la conducta ilegal. La responsabilidad por daños en el caso de una actividad no prohibida, pero riesgosa constituye por consiguiente un complejo propio de la responsabilidad del Estado. b. Responsabilidad El incumplimiento del deber debe ser atribuible al Estado (véase el artículo 4o. del proyecto de la ILC). Un Estado es responsable en princi-

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pio de las actuaciones de sus propios órganos (artículo 4o. del proyecto de la ILC). Al respecto determina el artículo 4o. número 1 del proyecto de la ILC: “La conducta de todos los órganos del Estado debe considerarse como un acto de ese Estado bajo el derecho internacional, ya sea que el órgano ejerza el poder legislativo, ejecutivo, judicial o cualquiera otra función, cualquiera que sea la posición que tenga en la organización del Estado, y ya sea que su carácter sea el de un órgano del gobierno central o de una unidad territorial del Estado”. Esto se aplica aun cuando el órgano que actúa ha actuado ultra vires, esto es, ha excedido sus propias competencias (véase el artículo 7o. del proyecto de la ILC). La conducta de las personas privadas, por el contrario, no es atribuible en principio al Estado. Sin embrago, cuando la actuación del privado cuenta con la aprobación de los órganos del gobierno o se desarrolla en ejercicio de una función estatal, como ocurrió en el caso de los guardias revolucionarios iraníes luego de la caída del régimen del Sha. No se presentan problemas para establecer la responsabilidad cuando el Estado no cumple con los deberes de otorgar protección, consagrados en el derecho internacional (por ejemplo, respecto de una misión diplomática). Un ejemplo especialmente complicado lo ofrece el caso de los rehenes de Teherán. Luego de la caída del Sha y del establecimiento del régimen islámico, en noviembre de 1979 unos manifestantes atacaron la embajada de los EEUU. La embajada fue ocupada, el personal y visitantes fueron tomados como rehenes, y los archivos de la embajada fueron destruidos. La mayor parte de los rehenes duraron cerca de 14 meses retenidos. Al momento del ataque de los manifestantes a la embajada, las fuerzas de seguridad iraníes no intervinieron. En declaraciones públicas el Ayatollah Khomeini dio su aprobación al ataque en contra de la embajada y la toma de los rehenes. A pesar de que la conducta de los manifestantes no era atribuible inicialmente al Estado iraní, la negativa a dar protección a la misión diplomática configuró una violación del derecho internacional. Adicionalmente, el gobierno iraní en vista de las declaraciones del alto líder revolucionario Khomeini se atribuyó como propio el ataque a la embajada, y se hizo así responsable de los acontecimientos ocurridos. La Corte Internacional declaró con toda razón la responsabilidad del Estado y le ordenó a Irán dejar en libertad a los rehenes, a devol-

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ver la embajada y a pagarle a los EEUU una compensación (U. S. Diplomatic and Consular Staff in Teherán Case, ICJ Reports, 1980, p. 3). En el caso de la conducta de los privados, que debido a su peligrosidad genera riesgos especiales a un Estado vecino (por ejemplo en el caso de centrales nucleares), se le exige al respectivo Estado un deber de supervisión. El control insuficiente fundamenta por consiguiente una responsabilidad directa (por la omisión de los órganos estatales). Respecto de los extranjeros un Estado tiene que proveer, en la medida de que disponga de las fuerzas del orden, un estándar mínimo de protección ( a través de los órganos de policía y de la jurisdicción penal) frente a los ataques que se dirijan en su contra. c. Estándar de conducta En la doctrina del derecho internacional se ha discutido hasta qué punto una infracción de derecho internacional presupone una culpabilidad especial (culpa). Cuando al Estado se le encarga de garantizar un éxito determinado se le atribuye la responsabilidad de una garantía, sin la cual se configuraría una violación al deber de diligencia. Además, se podría alegar la violación del criterio objetivo de debida diligencia (due diligence). En esto se acude en todo caso a la extensión del deber de diligencia que ofrecen los criterios reconocidos por la comunidad de Estados. De conformidad con una opinión más progresista ya no se requiere el reconocimiento propio de la culpabilidad de acuerdo con las circunstancias especiales del Estado responsable. Para el empleo de altas tecnologías peligrosas como para el funcionamiento de las centrales nucleares, el deber de diligencia se orienta en el desarrollo actual de la ciencia y la técnica, incluso respecto de la previsión del riesgo. Si esos estándares no se tienen en cuenta y debido a esto se ocasionan daños en los Estados vecinos, se dará lugar a una responsabilidad por un comportamiento ilícito (y no se tratará, por ejemplo, de una responsabilidad por el desarrollo de una actividad legal). BIBLIOGRAFÍA: A. Gattini, “Smoking/No Smoking: Some Remarks on the Current Place of Fault in the ILC Draft Articles on State Responsibility”, EJIL, 10 (1999), pp. 397 y ss.; R. Pisillo-Mazzeschi, “The Due Diligence Rule and the Nature of the International Responsibility of States”, GYIL, 35 (1992), pp. 9 y ss.; J. Wolf, Die Haftung der Staaten für Privatpersonen nach Völkerrecht, 1997.

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C. Grave violación de una norma coercitiva Los anteriores proyectos de la International Law Commission contemplaban graves violaciones al derecho internacional de carácter especial dentro de los elementos de hecho de los crímenes de derecho internacional (international crime, artículo 19 del proyecto de la ILC en la versión de 1980). Se trataba de violaciones al derecho internacional, que tocaban intereses fundamentales de la comunidad internacional como un todo. Dentro de éstos se encuentran, por ejemplo, las violaciones a la prohibición de agresión o la esclavitud, el genocidio y el apartheid. El proyecto de la International Law Commission, expedido en su segunda lectura, se apartó del concepto del crimen de derecho internacional en el contexto de la responsabilidad del Estado, para evitar la asociación con las sanciones penales por graves infracciones individuales. En su lugar, la International Law Commission en la actualidad le atribuye especiales consecuencias jurídicas a la violación grave de una norma coercitiva del derecho internacional general (artículo 40 del proyecto de la ILC). BIBLIOGRAFÍA: G. Gaja, “Should All References to International Crimes Disappear from the ILC Draft Articles on State Responsibility?”, EJIL 10 (1999), pp. 365 y ss.; R. Hofmann, “Zur Unterscheidung Verbrechen und Delikt im Bereich der Staatenverantwortlichkeit”, ZaöRV, 45 (1985), pp. 195 y ss.; J. H. H. Weiler, A. Cassese y M. Spinedi (eds.), International Crimes of States, 1989. D. Responsabilidad por daños En el derecho consuetudinario internacional no se han desarrollado aún principios satisfactorios de la responsabilidad por actividades riesgosas (responsabilidad por daños). La responsabilidad por daño se encuentra prevista en la Convención sobre la Responsabilidad Internacional. Por Daños Causados por Objetos Espaciales de 1972, (BGBl., 1975, II p. 1210). Es así como el artículo II de ese acuerdo establece: “El Estado de lanzamiento tendrá responsabilidad absoluta y responderá de los daños causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo”. Sin embargo, la responsabilidad

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por actividades especialmente peligrosas (ultra-hazardous activities) ha sido objeto de valoraciones controvertidas. No obstante, esa inseguridad jurídica se disminuye debido a que en el caso de la utilización de altas tecnologías peligrosas, el no tener en cuenta el estado actual de la ciencia y la técnica para el desarrollo de las actividades estatales o de las actividades peligrosas que se encuentran bajo la supervisión del Estado lleva a que los daños que se causen fundamentan una responsabilidad por conducta violatoria de un deber legal (y no sólo una responsabilidad por el desarrollo de una actividad peligrosa). La ILC expidió un proyecto sobre la responsabilidad por actividades peligrosas (International Liability for Injurious Consequences Arising out of Acts Not Prohibited by International Law; Prevention of Transboundary Damage from Hazardous Activities – Prevención del Daño Transfronterizo Resultante de Actividades Peligrosas). Ese proyecto se ocupa de la prevención de riesgos en los casos en los que exista una alta posibilidad de que se causen devastadores daños transfronterizos (aun cuando esta probabilidad sea pequeña) así como algunos daños considerables. Este proyecto prevé una obligación del Estado de adoptar todas las medidas adecuadas para evitar o reducir los riesgos de daños transfronterizos (artículo 3o.).186 Adicionalmente, el proyecto contempla deberes procedimentales para prevenir los posibles daños transfronterizos. El problema de ese proyecto consiste en que en lo que respecta a las consecuencias, borra los limites entre la responsabilidad por una conducta ilícita (por no tener en cuenta los estándares de debida diligencias vigentes internacionalmente) y la simple responsabilidad por actividad peligrosa. Al respecto se requiere de una considerable claridad. BIBLIOGRAFÍA: A. Boyle, “State Responsibility and International Liability for Injurious Consequences of Acts Not Prohibited by International Law. A Necessary Distinction?”, ICLQ, 39 (1990), pp. 1 y ss.; R. Harndt, Völkerrechtliche Haftung für die schädlichen Folgen nicht verbotenen Verhaltens, 1993; P. Kunig, “Völkerrecht und Risiko”, Jura, 1996, pp. 593 y ss.

186 Artículo 3o. Prevención. El Estado de origen adoptará todas las medidas apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo.

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59. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN A. Aspectos generales Las causales de justificación excluyen la responsabilidad del Estado por la realización de un hecho ilegal. La ILC habla de circumstances precluding wrongfulness (Parte 1, Capítulo V). El consentimiento (consent), que se cuenta generalmente dentro de las causales de justificación, muchas veces elimina el carácter delictivo de la actividad consentida (por ejemplo la autorización del estacionamiento de tropas extranjeras en el territorio estatal). Al respecto se debe pensar que un Estado en definitiva, aprueba una conducta ilícita de otro Estado o en todo caso, renuncia a toda pretensión frente a un delito del derecho internacional. B. Defensa propia La autodefensa en concordancia con la Carta de las Naciones Unidas, justifica el empleo de medidas prohibidas (artículo 21 del proyecto de la ILC).187 Sin embargo, un Estado no puede invocar con base en la defensa propia la suspensión de normas del derecho internacional humanitario y de otras obligaciones cuya aplicación tampoco se puede suspender en defensa propia en el caso de conflictos armados (véase también artículo 60 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).188 C. Fuerza mayor y estado de necesidad La fuerza mayor (force majeure) constituye una causal de justificación en caso de acontecimientos externos imprevisibles e irresistibles, 187 Artículo 21. Defensa propia. La ilicitud de un acto de un Estado precluye si el acto constituye una medida legal de autodefensa adoptada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. 188 Artículo 60. Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación como consecuencia de su violación. 1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra para alegar la violación como causa para dar por terminado el Tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente. 5. Lo previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados.

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que impiden el cumplimiento de las obligaciones (artículo 23 del proyecto de la ILC).189 Esto, sin embargo, no se aplica cuando un Estado asume el riesgo de la ocurrencia de tal situación. Dentro de los casos de fuerza mayor se encuentran las graves catástrofes naturales. La existencia de un estado de necesidad (state of necessity) puede justificar el no cumplimiento de una obligación de derecho internacional, cuando se requiere para garantizar intereses esenciales del Estado, y esos intereses tienen un mayor peso que los intereses del Estado afectado. El proyecto de la ILC determina al respecto en el artículo 25: 1. La necesidad no podrá ser invocada por un Estado como causal para precluir la ilicitud de un acto disconforme con una obligación del derecho internacional a menos que el acto: a) sea la única vía para el Estado de salvaguardar un interés esencial frente a un peligro grave e inminente; b) no deteriore seriamente un interés esencial del Estado o de los Estados respecto de los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su totalidad. 2. En todo caso, no se podrá invocar la necesidad por parte de un Estado como causal para precluir la ilicitud de un acto sí: a) la obligación internacional en cuestión excluye la posibilidad de invocar la necesidad o b) el Estado ha contribuido a la situación de necesidad.

Especiales problemas se plantean en los casos en que existen obstáculos para el cumplimiento que se originan en la esfera de riesgo del Estado que invoca la necesidad. En estos casos, el Estado no podrá invocar la necesidad cuando ha contribuido en esencia a provocarla (ejemplo: la incapacidad de pago ocasionada por culpa propia). Sin embargo, en tales casos se deberá aceptar el acudir a la necesidad cuando el cumplimiento 189 Fuerza mayor. 1. La ilicitud de un acto de un Estado disconforme con una obligación internacional del Estado precluye si el acto se debe a fuerza mayor, que consiste en la ocurrencia de una fuerza irresistible o de un evento imprevisible, mas allá del control del Estado, haciendo materialmente imposible el cumplimiento de la obligación en esas circunstancias. 2. El Parágrafo 1 no se aplicará si: a) la situación de fuerza mayor se debe, solo o en combinación con otros factores, a la conducta del Estado que la provocó; o b) el Estado ha asumido el riesgo de la ocurrencia de esta situación.

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de un deber del derecho internacional como el pago de un crédito implica la suspensión de funciones elementales del Estado, lo que podría causar considerables daños a la población. D. Represalias Las represalias constituyen por sí mismas actuaciones contrarias al derecho internacional, con las que un Estado reacciona a las violaciones del derecho internacional de otro Estado, y que tienen por objeto obligarlo a adoptar nuevamente una conducta de conformidad con el derecho internacional y a cumplir con la compensación causada (véase el artículo 49 del proyecto de la ILC).190 La violación previa del derecho internacional que hubiere cometido el otro Estado justifica también las represalias como salvaguardas. Un ejemplo lo constituye la confiscación de valores patrimoniales de otro Estado como reacción a la expropiación ilegal a sus nacionales por parte del otro Estado. Las represalias legales no pueden hacer uso de la fuerza ni estar por fuera de toda relación con una violación previas del derecho internacional por parte del otro Estado. La represalia se debe diferenciar de la retorsión, que tiene el carácter de una salvaguarda “no amistosa”, pero de conformidad con el derecho internacional (por ejemplo la suspensión de la ayuda para el desarrollo o la imposición de un embargo comercial, cuando no se afecta una obligación especial contemplada en un tratado). Extraordinariamente discutible es si la violación de las obligaciones erga omnes (por ejemplo, las graves violaciones a los derechos humanos o las graves violaciones de las normas sobre las relaciones diplomáticas por parte del Estado anfitrión) la puede atacar con represalias únicamente el Estado afectado directamente. La protección de los intereses fundamentales de toda la comunidad de Estados, que se encuentra detrás del concepto de la obligación erga omnes (véase al respecto nuestro apartado 39) conduce a que cualquier Estado puede reaccionar con represalias por la violación de esos intereses. De acuerdo con esto, todo miembro de la comunidad de Estados, puede reaccionar con represalias como la confiscación de valores patrimoniales del Estado responsable, en el caso por ejemplo, de “limpiezas étnicas” o de violaciones a los derechos humanos 190

Artículo 49. Objeto y límite de las contramedidas.

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igualmente graves. El artículo 54 del proyecto de la ILC deja abierto ese cuestionamiento en forma expresa.191 BIBLIOGRAFÍA: J. A. Frowein, “Die Verpflichtungen erga omnes im Völkerrecht und ihre Durchsetzung”, en: Festschrift für H. Mosler, 1993, pp. 241 y ss.; id., “Reactions by Not Directly Affected States to Breaches of Public International Law”, RdC, 248 (1994), pp. 353 y ss.; P. Malanczuk, “Zur Repressalie im Entwurf der International Law Commission zur Staatenverantwortlichkeit”, ZaöRV, 45 (1985), pp. 293 y ss. E. Regímenes autocontenidos En el caso de los rehenes de Teherán la Corte Internacional desarrolló el concepto de los reglamentos cerrados (self-contained regimes) en los cuales las medidas de salvaguardia por violaciones previas del derecho internacional se encuentran reglamentadas en forma concluyente. Dentro de éstas se encuentran, de acuerdo con la Corte Internacional, de manera especial, las reglas contempladas en tratados sobre las relaciones diplomáticas (U. S. Diplomatic and Consular Staff in Teherán Case, ICJ Reports, 1980, p. 3 [38 y ss., núm. 83 y ss.] La existencia de un régimen cerrado de este tipo impide el acudir a la aplicación de las medidas generales sobre represalias. BIBLIOGRAFÍA: B. Simma, “Self-Contained Regimes”, NYIL, 16 (1985), pp. 111 y ss. 60. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LOS ILÍCITOS DE DERECHO INTERNACIONAL

La comisión de un ilícito de derecho internacional obliga, en principio, a la eliminación de la situación que surgió por la violación del derecho internacional, y al restablecimiento de la situación anterior. Al respecto expresó la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Chorzów (PCIJ Reports, Ser. A, núm. 17, 1928, p. 4): “Es un principio del derecho internacional... que toda violación de un compromiso envuelve una obligación de reparación” (p. 29); 191 Artículo 54. Medidas adoptadas por otro Estado que no fueron objeto de la violación.

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“...la reparación debe, en la medida de lo posible, anular todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que debió haber existido con toda probabilidad, si el acto no se hubiera cometido” (p. 47). Como reparación se consideran la restitución natural (por ejemplo en el caso del secuestro violatorio del derecho internacional o la confiscación ilegal de los valores patrimoniales) y el pago de compensaciones, incluyendo el lucro cesante (artículo 35 del proyecto de la ILC).192 BIBLIOGRAFÍA: Ch. Gray, “The Choice between Restitution and Compensation”, EJIL, 10 (1999), pp. 413 y ss.; A. Randelzhofer/C. Tomuschat (eds.), State Responsibility and the Individual: Reparation in Instances of Grave Violations of Human Rights, 1999. 61. DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y SU APLICACIÓN La sanción penal de las graves violaciones al derecho internacional de conformidad con los principios del derecho internacional se abrió curso luego de la Segunda Guerra Mundial con los procesos de Nuremberg y Tokio. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se basó en el Tratado de Londres de 1945 suscrito por las potencias aliadas (EEUU, la Unión Soviética, la Gran Bretaña y Francia) sobre la persecución y sanción de los criminales de guerra de los poderes del eje (publicado en: AJIL, 39 1945, Supplement, p. 257). El estatuto del Tribunal Militar Internacional (Charter of the International Military Tribunal) se incluyó en el Tratado de Londres como un anexo. De conformidad con el artículo 6o. del Estatuto la competencia penal del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se extiende a los crímenes contra de la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Las expectativas, vinculadas a los procesos de Nuremberg y Tokio, del desarrollo de un derecho penal internacional de carácter gene192 Artículo 35. Restitución. Un Estado responsable de un acto ilícito internacional se encuentra obligado a una restitución, esto es, a re-establecer la situación que existía antes que el acto ilegal se hubiere cometido, siempre y cuando y en la medida en que esa restitución: (a) no sea materialmente imposible; (b) no se convierta en una carga desproporcionada de beneficios derivados de la restitución en lugar de una compensación.

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ral, con el objeto de asegurar penalmente un conjunto de deberes fundamentales de derecho internacional, quedaron sin llenarse por largo tiempo. No obstante cada vez más una serie de tratados multilaterales prevén la penalización de las graves violaciones de los derechos humanos del derecho internacional humanitario. Estos tipos penales de derecho internacional se encuentran contemplados principalmente en la Convención sobre Genocidio de 1949 (BGBl., 1954, II, p. 730) así como en los Convenios de Ginebra de 1949 (por ejemplo, los artículos 129 y ss. del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los Prisioneros de Guerra, Convenio III, y el artículo 146 del Convenio de Ginebra relativo a la Protección debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, Convenio IV). El trabajo iniciado por la International Law Comission en los años cincuenta bajo la influencia de los principios de Nuremberg, con el objeto de desarrollar unas directrices de derecho penal internacional material, fue adoptado una década más tarde. En el entretanto la International Law Commission ha concluido sus labores en la preparación de un código penal de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad (Draft Code of Crimes Against the Peace and the Security of Mankind, publicado en: HRLJ 1997, pp. 96 y ss.). Ese Código Penal contempla una primera parte con principios generales sobre la sanción penal y reglas procesales, y en su segunda parte se ocupa de los tipos penales en concreto. La aplicación de las sanciones penales de derecho internacional por parte de un órgano internacional recibió un impulso considerable con la creación del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en 1993 y del Tribunal Penal Internacional para Rwanda con base en las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. El Tribunal Penal especial para Sierra Leona se instauró con fundamento en un Tratado entre las Naciones Unidas y el Gobierno de Sierra Leona del 2002 por recomendación del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Los fundamentos para la creación de una jurisdicción penal internacional de carácter general se encuentran en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (International Criminal Court, ILM, 37, 1998, p. 999; BGBl., 2000, II, p. 1393). Luego de la ratificación por parte de 60 Estados el Estatuto entró en vigencia en el año 2002. El Estatuto, sin embargo, fue rechazado por los Estados Unidos (en vista del posible sometimiento de miembros de las fuerzas armadas ame-

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ricanas al recién creado tribunal y a que EEUU consideró que el Consejo de Seguridad carecía de la suficiente competencia para actuar). Los EEUU habían suscrito el Estatuto, pero luego procedieron a aclarar que se abstenían de ratificarlo definitivamente. Los Estados miembros de la Unión Europea, que tenían tropas en la International Security and Assistance Force (ISAF) en Afganistán, se aseguraron en un acuerdo con el gobierno interino en Afganistán que sus soldados no fueran enviados a un Tribunal Internacional. Por tal razón la critica europea a la rechazo americano de la Corte Penal Internacional perdió fuerza en forma considerable. La competencia de la Corte Penal Internacional comprende el delito de genocidio, los delitos con la humanidad, los crímenes de guerra y el delito de agresión (artículo 5o. del Estatuto). Dentro de los crímenes contra la humanidad se encuentran por ejemplo, el homicidio, la deportación, la tortura y otros crímenes, que se cometan como parte de la persecución sistemática en contra de miembros de la población civil (artículo 7o. del Estatuto).193 Los crímenes de guerra que se someten a la competencia de la Corte Penal Internacional incluyen las violaciones del derecho internacional humanitario en los conflictos armados no internacionales (artículo 8o. del Estatuto).194 193 Artículo 7o. Crímenes de lesa humanidad. 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. 194 Artículo 8o. Crímenes de guerra. 1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. 2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”: a) Infracciones graves de los Convenios

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El proceso penal ante la Corte puede ser iniciado por llamamiento del fiscal por parte de un Estado parte, por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, así como por el acusado mismo (artículo 13 del Estatuto).195 En determinados casos el ejercicio de la jurisdicción presupone que ésta ha sido reconocida por el Estado donde se cometieron los hechos o por el Estado del acusado (artículo 12, número 2 del Estatuto).196 La competencia de la Corte Penal Internacional es subsidiaria respecto de los procesos penales nacionales y debe retroceder en caso que

de Ginebra de 12 de agosto de 1949; b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional; c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949; d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos; e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional; f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. 195 Artículo 13. Ejercicio de la competencia. La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; o c) El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15. 196 Artículo 12. Condiciones previas para el ejercicio de la competencia. 2. En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podrá ejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3: a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave; b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.

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exista un enjuiciamiento efectivo por parte de un Estado competente para tal efecto (artículo 17 del Estatuto).197 El Estatuto reglamenta en su tercera parte los principios generales del proceso penal (artículos 22 y ss. del Estatuto). Dentro de estos se encuentran, por ejemplo, la prohibición de la irretroactividad (artículo 24 del Estatuto), los elementos de hecho subjetivos (artículo 30 del Estatuto) así como determinadas causales excluyentes de la responsabilidad penal (artículo 31 del Estatuto). Si el Consejo de Seguridad mediante una resolución con base en el Capítulo VII de la Carta de la ONU le solicita a la Corte en un determinado proceso penal la suspensión de las investigaciones y procedimientos, la Corte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Estatuto de Roma deberá proceder a suspender todas las medidas. Partiendo de esto, el Consejo de Seguridad de la ONU a solicitud de los EEUU, expidió una exención general de la jurisdicción, por un periodo limitado, respecto de las unidades militares de los Estados que no son parte del Estatuto, que participen en las operaciones actividades de la ONU (S/Res. 1422 [2002]). Aquí se observa una intervención bastante complicada del Consejo de Seguridad de la ONU en los tratados multilaterales. En el contexto de la creación de la Corte Penal Internacional el legislador alemán expidió un Código Penal Internacional (V-StGB). El Código Penal Internacional tiene por objeto establecer la responsabilidad penal para genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra en el derecho alemán. Para graves contravenciones (crímenes) se aplica el Código Alemán de conformidad con el principio de la universalidad aun cuando el hecho se hubiere cometido en el extranjero y no exista ninguna relación con Alemania (véase al respecto TCF, NJW, 2001, p. 1848). 197 Artículo 17. Cuestiones de admisibilidad 1. La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando: a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo; b) El asunto haya sido objeto de investigación por un Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no iniciar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo; c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y la Corte no pueda adelantar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20; d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte.

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CAPÍTULO XV LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS . . . . . . . . .

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62. Mecanismos para la solución pacífica de controversias . . .

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63. Corte Internacional de Justicia: competencia y procesos . . .

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64. La emergencia de un derecho internacional “constructivo” . .

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CAPÍTULO XV LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS 62. MECANISMOS PARA LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS

La obligación de solucionar pacíficamente las controversias entre Estados hace parte de los principios centrales de la Carta de la ONU, como se deduce del artículo 2o. número 3 de la Carta de la ONU Artículo 2o. Para la realización de los Propósitos consignados en el artículo 1o., la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: ...3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.

La Carta de la ONU menciona expresamente como mecanismos para la solución pacifica de las controversias “...la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección” (artículo 33, número 1). Esta lista se complementa con la prestación de los “buenos oficios”, que puede ofrecer un tercero (por ejemplo, el Secretario General de la ONU), en cierta forma, como intermediario legal. Un ejemplo clásico de medios de solución de controversias a través de un proceso formal se encuentra en la jurisdicción arbitral internacional. Este mecanismo de solución de controversias ha tenido una gran expansión desde el Tratado Jay de 1794 entre los Estados Unidos y la Gran Bretaña. En conexión con los graves conflictos por el ataque a la embajada americana en Teherán y del embargo de los bienes iraníes en los Estados Unidos, los Estados Unidos e Irán acordaron el establecimiento de un tri427

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bunal arbitral (conformado por árbitros designados por ambos Estados así como por una instancia independiente), el Iran-U. S. Claims Tribunal. Dentro de las competencias de este tribunal arbitral estaban tanto las controversias entre los Estados como también las demandas de los nacionales de uno de los Estados en contra del otro Estado. Como sucesora de la Corte Permanente de Justicia Internacional, perteneciente al sistema de la Liga de Naciones, se estableció luego de la Segunda Guerra Mundial la Corte Internacional de Justicia como uno de los órganos principales de las Naciones Unidas (artículo 7o., inciso 1 de la Carta de la ONU). Con fundamento en la Convención sobre el Derecho del Mar de la ONU se creó la Corte Marítima Internacional (véase nuestro apartado 31.F). Para el caso de las controversias internacionales en materia de comercio el mecanismo para la solución de controversias de la Organización Mundial del comercio ha adquirido significado destacado. En el plano regional, por ejemplo, el Tribunal de las Comunidades Europeas ha sido de gran importancia en el proceso de la integración europea. BIBLIOGRAFÍA: R. Bernhardt, “Die gerichtliche Durchsetzung völkerrechtlicher Verpflichtungen”, ZaöRV, 47 (1987), pp. 17 y ss.; D. D. Caron, “The Nature of the Iran-United States Claims Tribunal and the Evolving Structure of International Dispute Resolution”, AJIL, 84 (1990), pp. 104 y ss.; J. I. Charney, “The Impact on the International Legal System of the Growth of International Courts and Tribunals”, Nueva York University Journal of International Law and Politics, 31 (1999), pp. 697 y ss.; J. Collier y V. Lowe, The Settlement of Disputes in International Law, 1999; R. Khan, The Iran-United States Claims Tribunal, 1990; B. Kingsbury, “Is the Proliferation of International Courts and Tribunals a Systemic Problem?”, Nueva York University Journal of International Law and Politics, 31 (1999), pp. 679 y ss.; A. M. Lowenfeld, International Litigation and Arbitration, 1993; H. Mosler y R. Bernhardt (eds.), Judicial Settlement of International Disputes, 1974; K. Oellers-Frahm y A. Zimmermann (eds.), Dispute Settlement in Public International Law, 2a. ed., 2001; S. J. Toope, Mixed International Arbitration, 1990. 63. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA: COMPETENCIA Y PROCESOS De conformidad con la concepción de la Carta de la ONU, la Corte Internacional de Justicia (véase nuestro apartado 40.C) es el foro judicial

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con una competencia, potencialmente amplia, para la reglamentación de las controversias entre Estados. En principio la Corte decide en sesión plenaria (artículo 25, número 1, I, Estatuto de la CIJ),198 compuesta por 15 miembros (artículo 3o., número 1, Estatuto de la CIJ).199 Para determinadas categorías de asuntos jurídicos así como para la decisión de controversias individuales, se pueden crear salas (artículo 26 Estatuto de la CIJ). Presupuesto para la competencia de una sala es una solicitud de las partes (artículo 26, número 3, Estatuto de la CIJ).200 La capacidad para ser parte se limita a los Estados (artículo 34, número 1, Estatuto de la CIJ). El acceso a la Corte está abierto a las Partes del Tratado (artículo 35, número 1). Bajo determinados presupuestos pueden tener acceso otros Estados (artículo 35, números 2 y 3, Estatuto de la CIJ). La competencia de la Corte se puede fundamentar de diferentes formas y modos. El presupuesto es siempre que las Partes de una controversia se hayan sometido a la competencia de la Corte (artículo 36, Estatuto de la CIJ). Las partes pueden fundamentar la competencia de la Corte o bien en una determinada controversia (por ejemplo, sobre la demarcación de una frontera común) , o para que conozca de un asunto regulado en tratados (artículo 36, apartado 1, Estatuto de la CIJ).201 Adicionalmente, un Estado parte puede someterse a la competencia general de la Corte para las controversias con otros Estados, que han hecho la misma declaración de sometimiento. Esta competencia de la Corte Internacional es objeto de la Cláusula facultativa del artículo 36, número 2, del Estatuto de la CIJ: 198

Artículo 25. 1. Salvo lo que expresamente disponga en contrario este Estatuto, la Corte ejercerá sus funciones en sesión plenaria. 199 Artículo 3. 1. La Corte se compondrá de quince miembros, de los cuales no podrá haber dos que sean nacionales del mismo Estado. 200 Artículo 26. 1. Cada vez que sea necesario, la Corte podrá constituir una o más Salas compuestas de tres o más magistrados, según lo disponga la propia Corte, para conocer de determinadas categorías de negocios, como los litigios de trabajo y los relativos al tránsito y las comunicaciones. 2. La Corte podrá constituir en cualquier tiempo una Sala para conocer de un negocio determinado. La Corte fijará, con la aprobación de las partes, el número de magistrados de que se compondrá dicha Sala. 3. Si las partes lo solicitaren, las Salas de que trate este Artículo oirán y fallarán los casos. 201 Artículo 36. 1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes.

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2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a) la interpretación de un tratado; b) cualquier cuestión de derecho internacional; c) la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional; d) la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.

Ese sometimiento de conformidad con la cláusula facultativa puede hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo (artículo 36, apartado 3, Estatuto de la CIJ). En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte tiene la competencia para decidir si es o no competente de conformidad con el artículo 36 número 6, del Estatuto de la CIJ: “En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá”. En la práctica la competencia de la Corte se fundamenta en un acuerdo especial entre las partes en disputa para una controversia determinada o a través de una cláusula de competencia en Tratados de conformidad con el artículo 36 número 1 del Estatuto de la CIJ. De las grandes potencias, sólo la Gran Bretaña ha reconocido en la actualidad la competencia general de la Corte a través de una declaración de sometimiento de conformidad con la cláusula facultativa consagrada en el artículo 36, número 2, del Estatuto de la CIJ. Francia se retractó de la declaración de sometimiento general luego de las controversias por las pruebas nucleares en el Pacífico. Los Estados Unidos retiraron su declaración de sometimiento general por profundo desacuerdo con el tratamiento que se le dio a los temas de competencia en la controversia con Nicaragua (CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, [Nicaragua vs. USA], Jurisdiction and Admissibility, ICJ Reports, 1984, p. 392). China y Rusia (así como la antigua Unión Soviética) no se han sometido jamás a la cláusula facultativa de competencia de la Corte Internacional de Justicia.

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En el caso de la demanda en contra de varios Estados de la OTAN por los ataques aéreos en la primavera de 1999, la Republica Federal de Yugoslavia invocó de una parte la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 (artículo IX)202 para fundamentar la competencia de la Corte. De la otra, la República Federal de Yugoslavia presentó una declaración espontánea de sometimiento de conformidad con el artículo 36, número 2, de los Estatutos de la CIJ respecto de los Estados demandados que (como, por ejemplo, Bélgica) habían dado su consentimiento varios años atrás. En sus decisiones finales en diciembre de 2004, la Corte legó su jurisdicción con el argumento de que la (antigua) Yugoslavia había desaparecido y de que la nueva República Federal de Yugoslavia no era parte del Estatuto de la CIJ (Case Concerning Legality of use of Force [Serbia and Montenegro vs. Germany], núms. 45 y ss.). Antes de tomar una decisión definitiva la Corte Internacional puede dictar algunas resoluciones provisionales (artículo 41 de los Estatutos de al CIJ).203 En el caso La Grand, la CIJ aclaró que las medidas provisionales tenían efecto vinculante (CIJ, La Grand Case [Germany vs., USA, EUGRZ 2001, pp. 287 y ss., núm. 98 y ss., anotaciones de K. Delers Frohm, pp. 265 y ss. En este caso se trataba de la ejecución de la pena de muerte en contra de un nacional alemán, que había sido condenado en los Estados Unidos con violación de las reglas consulares (véase al respecto nuestro apartado 39). A solicitud de la República Federal de Alemania, la CIJ aseguró con una medida provisional que los Estados Unidos no ejecutaran al alemán condenado, mientras no se resolviera el asunto de fondo en el proceso entre Alemania y los Estados Unidos. A pesar de esa medida, la ejecución se llevó a cabo. Todos los miembros de las Naciones Unidas se encuentran obligados, en los casos en que son parte de una controversia, a cumplir las decisiones de la Corte Internacional (artículo 94, número 1 202 Artículo IX. Las controversias entre las Partes contratantes, relativas a la interpretación, aplicación o ejecución de la presente Convención, incluso las relativas a la responsabilidad de un Estado en materia de genocidio o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de una de las Partes en la controversia. 203 Artículo 41 1. La Corte tendrá facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes. 2. Mientras se pronuncia el fallo, se notificarán inmediatamente a las partes y al Consejo de Seguridad las medidas indicadas.

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de la Carta de la ONU). Si un parte en disputa no cumple con las obligaciones derivadas de una sentencia de la Corte Internacional de Justicia, entonces el Consejo de Seguridad podrá impartir recomendaciones o expedir medidas para obligar al cumplimiento de la Sentencia (artículo 94, núm. 2 de la Carta de la ONU).204 Además de las decisiones en las controversias entre Estados, la Corte a solicitud del secretario general de la ONU o del Consejo de Seguridad de la ONU, así como de otros órganos de las Naciones Unidas y de las organizaciones especializadas, podrá dar conceptos con la respectiva autorización de la Asamblea General (artículo 96 de la Carta de la ONU, artículos 65 y ss. del Estatuto de la CIJ).205 Especial atención suscitaron los conceptos (formulados en forma algo sibilina) de la Corte Internacional sobre la amenaza y el uso de las armas nucleares (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports, 1996, p. 226; véase al respecto nuestro apartado 56.D). BIBLIOGRAFÍA: J. I. Charney, “Compromissory Clauses and the Jurisdiction of International Court of Justice”, AJIL, 81 (1987), pp. 855 y ss.; L. F. Damrosch (ed.), The International Court of Justice at a crossroads, 1987; R. Y. Jennings, “The International Court of Justice after Fifty Years”, AJIL, 89 (1995), pp. 493 y ss.; V. Lowe y M. Fitzmaurice (eds.), Fifty Years of the International Court of Justice, 1996; K. Oe204 Artículo 94. (1) Cada Miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. (2)Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo. 205 Artículo 96. (1) La Asamblea General o el Consejo de Seguridad podrán solicitar de la Corte Internacional de Justicia que emita una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica. (2) Los otros órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados que en cualquier momento sean autorizados para ello por la Asamblea General, podrán igualmente solicitar de la Corte opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera de sus actividades. Artículo 65. 1. La Corte podrá emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestión jurídica, a solicitud de cualquier organismo autorizado para ello por la Carta de las Naciones Unidas, o de acuerdo con las disposiciones de la misma. 2. Las cuestiones sobre las cuales se solicite opinión consultiva serán expuestas a la Corte mediante solicitud escrita, en que se formule en términos precisos la cuestión respecto de la cual se haga la consulta. Con dicha solicitud se acompañarán todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestión.

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llers-Frahm, “Die “obligatorische” Gerichtsbarkeit des Internationalen Gerichtshofs. Anmerkungen anläßlich der Zuständigkeitsentscheidung im Fall Nicaragua gegen USA”, ZaöRV, 47 (1987), pp. 243 y ss., S. Rosenne, The World Court. What it is and How it Works, 5a. ed., 1995. 64. LA EMERGENCIA DE UN DERECHO INTERNACIONAL “CONSTRUCTIVO” El concepto emergente del derecho internacional público como orden de valores, la codificación que se ha intensificado con la suscripción de tratados y el desarrollo dinámico de normas del derecho consuetudinario internacional, que no se fundan claramente en el consenso universal, generan un nuevo tipo de normatividad: el “derecho internacional constructivo”. Ese tipo de derecho “constructivo” se alimenta de varios factores a saber. — Valores normativos que se limitan mutuamente y estimulan procesos de ponderación (como derechos humanos y la integridad territorial de los Estados o la inmunidad de los Estados). — La proliferación de normas indeterminadas, como resultado de tratados y decisiones de organizaciones internacionales. — La adaptación teleológica de las normas a los nuevos desafíos (como la lucha contra el terrorismo internacional) y — Silogismos apuntado a la consistencia de la normatividad internacional (como la analogía). Como ejemplos actuales de esa emergente normatividad constructiva se pueden mencionar la justificación de la intervención humanitaria o la limitación de la inmunidad en el caso de graves violaciones a los derechos humanos o las resoluciones ambiguas del Consejo de Seguridad.

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