Hans Kelsen - Reine Rechtslehre - 1992

May 2, 2017 | Author: mariane_romao | Category: N/A
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Reine Rechtslehre

K ELSEN

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Zweite, volistándig neu bearbeitete und erweiterte Auflage 1960 Nachdruck 1992

ÓSTERREICHISCHE STAATSDRUCKEREI WIEN

1992

VORWORT zur ersten Auflage

Alle Rechte vorbehalten

2. Auflage 1960, Nachdruck 1992 mit freund licher Genelimigung des Hans Keisen-Instituts, Wien

ISBN 3-7046-03 40-6 2-6frtile:3-7054

\i\J Ósterreichische Stantsdruckerei 1992 92 4782

Mehr als zwei Jahrzehnte ist es her, daB ich unternommen habe, eine reine, das heif3t; von aller politischen Ideologie und allen naturwissenschaftlichen Elementen gereinigte, ihrer Eigenart weil der Eigengesetzlichkeit ihres Gegenstandes i mein Ziel: bewuBte Rechtstheorie zu entwickeln. Von allem Anfang an war date Raiso Die Jurisprudenz, die — offen oder versteckt — in rechtspolitischern nnernent fast vSllig aufging, auf dieeiner echten Wissenschaft, einer Geistes-Wissen ihre nicht auf Gestaltung, sondern ausschlieBlich auf schaft zu heben. Es galt, Erkenntnis des Rechts gerichteten Tendenzen zu entfalten und deren Ergebnisse Objektivitát und Exaktheit, soweit als irgend mbglich dem Ideal aller Wissenschaft, anzunáhern. Mit Genugtuung darf ich heute feststellen, daB ich auf diesem Wege nicht allen Kreisen der so vielfáltigen Kulturlándern, in, allein geblieben bin. In alíen juristischen Berufsarbeit, bei Theoretikern wie Praktikern, aber auch bei Vertretern verwandter Wissenschaften fand ich ermutigende Zustinamung. Ein Kreis von Gleichstrebenden schloB sich enger zusammen, den man meine „Schule" ren zu nennt und der es nur in dem Sinne ist, daB hier jeder versucht, \To ande Nichtge lernen, ohne darauf zu verzichten, semen eigenen Weg zu gehen. ring ist auch die Zahl ener, die, ohne sich zur Reinen RechtsIehre zu bekennen, zum Ten ohne sie zu j nennen, ja sogar direkt und wenig freundlich abiehnend, wesentliche Ergebnisse von ihr libernehmen. Diesen danke ich besonders. Denn en ihren Willen, besser als die getreuesten Anhánger die sie bezeugen, auch geg Brauchbarkeit meiner Lehre. Diese hat neben Anerkennung und Nachahrnung auch Widerstand ausgelbst; Widerstand von einer in der Geschichte der Rechtswissenschaft fast beispiellosen Leidenschaftlichkeit, die sich in keiner Weise aus den sachlichen Gegensátzen zutag treten. Denn diese beruhen zum Teil auf MiBerkláren láBt, die dabei e verstándnissen, die noch dazu háufig nicht ganz unbeabsichtigt scheinen ; und kiinnen, wo wirklich vorhanden, die tiefe Erbitterung der Gegner kaum rechtfertigen. Denn die bekámpfte Theorie ist keineswegs so unerhbrt neu und zu altera bisher Dagewesenen in Widerspruch. Sie kann als Fortentwicklung von Anpositivistischen Rechtswissenschaft verstanden werden, díe sich schon in der sátzen

des 19. Jahrhunderts ankündigen. Dieser aber entstammen auch meine Gegner.

HI

Nicht daB ich der heutigen Jurisprudenz eine vóllige Richtungsünderung, sondern daB ich ihr zumute, eine der Richtungen, zwischen denen sie unsicher hin und her schwankt, festzuhalten, nicht so sehr die Neuheit als vielmehr die Konsequenz meiner Lehre ist es, die den Aufruhr in der Literatur hervorruft. Und schon dies allein láBt vermuten, daB sich in dem Kampf gegen die Reine Rechtslehre nicht nur wissenschaftliche, sondern vor allem politische, also hüchst affektbetonte Motive auswirken. Die Frage, ob Natur- oder Geisteswissenschaft, kann die Gemüter nicht so erhitzen, denn die Loslüsung der einen von der anderen hat sich beinahe widerstandslos vollzogen. Hier kann es sich nur darum handeln, die Rechtswissenschaft, diese dem Zentrum des Geistes entlegene Provinz, die dem Fortschritt nur langsam nachzuhumpeln pflegt, durch einen unmittelbaren Kontakt mit der allgemeinen Wissenschaftslehre in eine etwas raschere Bewegung zu setzen. Nicht um die Stellung der Jurisprudenz innerhalb der Wissenschaft und die sich daraus ergebenden Konsequenzen geht in Wahrheit der Streit — wie es freilich den Anschein hat; sondern um das Verháltnis der Rechtswissenschaft zur Politik, um die saubere Trennung der einen von der anderen, um den Verzicht auf die eingewurzelte Gewohnheit, im Namen der Wissenschaft vom Recht, unter Berufung also auf eine objektive Instanz, politische Forderungen zu vertreten, die nur einen htichst subjektiven Charakter haben künnen, auch wenn sie, im besten Glauben, als Ideal einer Religion, Nation oder Klasse auftreten. Das ist der Grund der schon an HaB grenzenden Opposition gegen die Reine Rechtslehre, das der Hintergrund des mit allen Mitteln gegen sie geführten Kampfes. Denn dieser riihrt an die vitalsten Interessen der Gesellschaft; und damit nicht zuletzt an die berufstándischen Interessen des Juristen. Der verzichtet begreiflicherweise nur ungern darauf, zu glauben und die anderen glauben zu machen, daB er mit seiner Wissenschaft die Antwort auf die Frage besitze, wie die Interessenkonflikte innerhalb der Gesellschaft „richtig" zu lüsen seien, daB er, weil er das Recht erkennt, auch berufen sei, es inhaltlich zu gestalten, daB er bei seinem Streben, auf die Rechtserzeugung EinfluB zu nehmen, anderen Politikern gegenüber mehr voraus habe als ein bloBer Techniker der Gesellschaft. Angesichts der — wenn auch nur negativen — politischen Wirkungen, die die geforderte Loslüsung von der Politik bedeutet, angesichts dieser Selbstbeschránkung der Rechtswissenschaft, die manche für einen Rangverzicht halten, ist es verstándlich, daB die Gegner wenig geneigt sind, einer Theorie gerecht zu werden, die solche Ansprüche stelit. Um sie bekámpfen zu künnen, darf man ihr wahres Wesen nicht anerkennen. So kommt es, daB die Argumente, die — nicht eigentlich gegen die Reine Rechtslehre, sondern — gegen ihr nach den Bedürfnissen des jeweiligen Gegners zurechtgemachtes Trugbild geführt werden, sich gegenseitig aufheben und damit eine Zurückweisung fast überflüssig machen. Sie sei gánzlich inhaltslos, ein leeres Spiel hohler Begriffe, meinen veráchtlich die einen; IV

ihr Gehalt bedeute wegen seiner subversiven Tendenzen eine ernstliche Gefahr

für den bestehenden Staat und sein Recht, warnen die anderen. Da die Reine Rechtslehre sich vóllig von alter Politik freihalte, entferne sie sich vom pulsierenden Leben und werde daher wissenschaftlich wertlos; das ist einer der háufigsten Einwánde, der gegen sie erhoben wird. Aber nicht minder háufig kann man hóren: Die Reine Rechtslehre sei gar nicht imstande ihre methodische Grundforderung zu erfüllen und sei selbst nur der Ausdruck einer bestimmten politischen Werthaltung. Aber welcher? Faschisten erkláren sie für demokratischen Liberalismus, liberale oder sozialistische Demokraten halten sie für einen Schrittmacher des Faschismus. Von kommunistischer Seite wird sie als Ideologie eines kapitalistischen Etatismus, von nationalistisch-kapitalistischer Seite bald als krasser Bolschewismus, bald als versteckter Anarchismus disqualifiziert. Ihr Geist sei — versichern manche — der katholischen Scholastik verwandt, andere wieder glauben in ihr die charakteristischen Merkmale einer protestantischen Staats- und Rechtslehre zu erkennen. Und auch solche fehlen nicht, die sie als atheistisch brandmarken miichten. Kurz, es gibt überhaupt keine politische Richtung, deren man die Reine Rechtslehre noch nicht verdáchtigt hátte. Aber das gerade beweist besser, als sie es selbst kiinnte: ihre Reinheit. Das dahin zielende methodische Postulat kann ernstlich nicht in Frage gestellt werden, soll es überhaupt so etwas wie eine Rechts-Wissenschaft geben. Zweifelhaft kónnte nur sein, bis zu welchem Grad es erfüllbar ist. Dabei darf man sicherlich nicht den sehr erheblichen Unterschied übersehen, der gerade in diesem Punkte zwischen der Naturwissenschaft und den Sozialwissenschaften besteht. Nicht als ob die erste überhaupt keine Gefahr liefe, daB politische Interessen sie zu beeinflussen versuchen. Die Geschichte beweist das Gegenteil und zeigt deutlich genug, daB selbst von der Wahrlieit über den Lauf der Gestirne eine Weltmacht sich bedroht fühlte. Wenn die Naturwissenschaft ihre Unabhángigkeit von der Politik so gut wie durchzusetzen vermochte, so darum, weil an diesem Sieg ein noch gewaltigeres soziales Interesse bestand: das Interesse an dem Fortschritt der Technik, den nur eine freie Forschung garantieren kann. Aber von der sozialen Theorie führt kein so direkter, kein so unmittelbar einsichtiger Weg zu einem unbestreitbare Vorteile gewáhrenden Fortschritt der sozialen Technik, wie von der Physik und Chemie zu den Errungenschaften des Maschinenbaus und der medizinischen Therapie. Den Sozialwissenschaften gegenüber fehlt es noch — nicht zuletzt wegen ihres unentwickelten Zustands — an einer gesellschaftlichen Kraft, die dem übermáchtigen Interesse entgegenwirken künnte, das sowohl die schon in der Herrschaft Sitzenden als auch die noch zur Herrschaft Drángenden an einer ihren Wünschen gefálligen Theorie, das heiBt an sozialer Ideologie haben. Zumal in unserer durch den Weltkrieg und reine Folgen wahrhaft aus allen Fugen geratenen Zeit, in der die Grundlagen des ge-

sellschaftlichen Lebens aufs tiefste erschüttert und daher die zwischenstaatlichen wie innerstaatlichen Gegensátze aufs áuBerste verschárft sind. Das Ideal einer objektiven Wissenschaft von Recht und Staat hat nur in einer Periode sozialen Gleichgewichts Aussicht auf allgemeine Anerkennung. Und so scheint denn heute nichts unzeitgemáBer zu sein, als eine Rechts-Lehre, die ihre Reinheit wahren will, wáhrend es für die anderen überhaupt keine Macht gibt, der sich anzubieten sie nicht bereit wáren, wáhrend man sich nicht mehr scheut, laut und bffentlich den Ruf nach einer politischen Rechtswissenschaft zu erheben und für diese den Namen einer „reinen" zu beanspruchen, so als Tugend preisend, was hüchstens bitterste persbnliche Not gerade noch entschuldigen Iffinnte. Wenn ich es dennoch wage, in dieser Zeit das Ergebnis meiner bisherigen Arbeit am Problem des Rechts zusammenzufassen, so geschieht es in der Hoffnung, daB die Zahl derer, die den Geist hbher schátzen als die Macht, grüBer ist, als es heute scheinen mbchte; geschieht es vor allem in dem Wunsche, daB eine jüngere Generation in dem wilden Lárm unserer Tage nicht ganz ohne den Glauben an eine freie Rechtswissenschaft bleibe, in der festen Überzeugung, daB deren Früchte einer ferneren Zukunft nicht verloren gehen werden. Genf, im Mai 1934.

VORWORT zur zweiten Auflage Die zweite Auflage meiner vor mehr als einem Viertel-Jahrhundert erschienenen Reinen Rechtslehre stellt eine vüllige Neubearbeitung der in der ersten behandelten Gegenstánde und eine erhebliche Erweiterung ihres Gegenstandsbereiches dar. Wáhrend ich mich damals begnügte, die besonders charakteristischen Ergebnisse einer reinen Rechtslehre zu formulieren, versuche ich nunmehr, die wesentlichsten Probleme einer allgemeinen Rechtslehre nach den Grundsátzen der Methodenreinheit rechtswissenschaftlicher Erkenntnis zu Pisen und dabei die Stellung der Rechtswissenschaft im System der Wissenschaften noch náher zu prázisieren, als ich dies vordem getan habe. Es versteht sich von selbst, daB eine Theorie, deren erster Entwurf in meinen vorliegt, durch eine 1911 erschienenen Hauptproblemen der Staatsrechtslehre so lange Zeit nicht unverándert bleiben kann. Manche Anderungen sind schon (Cambridge, Mass., 1945) und meiner in meiner General Theory of Law and State (der von Prof. Henri Thévenaz besorgten franzbsischen Théorie Pure du Droit Neuchátel, 1953) ersichtlich. In dem übersetzung der Reinen Rechtslehre, vorliegenden Werke babe ich auf die wichtigsten Ánderungen in FuBnoten auskonsequentere drücklich aufmerksam gemacht. Es handelt sich zumeist um die Durchführung von Prinzipien; im ganzen, wie ich holle, um die Früchte einer Entwicklung, die Tendenzen entspringt, die der im wesentlichen unverándert gebliebenen Lehre selbst immanent sind. Bei der im Laufe der Entwicklung stetig zunehmenden Vielfáltigkeit des Inhalts der positiven Rechtsordnungen láuft eine allgemeine Rechtslehre stets Gefahr, mit den von ihr bestimmten Grundbegriffen des Rechts nicht alle Rechtsphánomene zu erfassen. Mancher dieser Begriffe mag sich als zu eng, mancher als zu weit erweisen. Dieser Gefahr bin ich mir bei dem vorliegenden Versuche durchaus bewuBt und werde daher für jede Kritik in dieser Hinsicht aufrichtig dankbar sein. Auch die zweite Auflage der Reinen Rechtslehre will nicht als eine Darstellung endgültiger Ergebnisse, sondern a1s ein Unternelunen betrachtet werden, das einer Fortführung durch Ergánzungen und sonstige Verbesserungen bedarf. Es hat semen Zweck erreicht, wenn es solcher Fortführung — durch andere als den schon am Ende seines Lebens stehenden Autor — für würdig erachtet wird. VII

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Die Vorrede zur ersten Auflage habe ich der zweiten vorausgeschickt. Denn sie zeigt die wissenschaftliche und politische Situation, in der die Reine Rechtslehre in der Zeit des ersten Weltkrieges und der durch ihn verursachten sozialen Erschütterungen entstanden ist, und den Widerhall, den sie damals in der Literatur gefunden hat. In dieser Beziehung hat sich nach dem zweiten Weltkrieg und den polit;hchen Umw¿ilzwigen, die er zur Folge hatte, nicht viel geándert. Nach wie vor stüBt eine objektive, ihren Gegenstand nur beschreibende Rechtswissenschaft auf den hartnáckigen Widerstand aller jener, die, die Grenzen zwischen Wissenschaft und Politik miBachtend, im Namen jener dem Recht einen bestimmten Inhalt vorschreiben, das heiBt, das gerechte Recht und damit ein WertmaB für das positive Recht bestimmen zu künnen glauben. Es ist insbesondere die wiedererwachte Metaphysik der Naturrechtslehre, die mit diesem Anspruch dem Rechtspositivismus entgegentritt. Da das Problem der Gerechtigkeit als Wertproblem auBerhalb einer Rechtstheorie liegt, die sich auf eine Analyse des positiven Rechts als der Rechtswirklichkeit beschránkt, dieses Problem aber für die Rechtspolitik von entscheidender Bedeutung ist, habe ich in einem Anhang auszuführen versucht, was von einem wissenschaftlichen Standpunkt darüber und insbesondere über die Naturrechtslehre zu sagen ist. Berkeley, Kalifornien, im April 1960.

HANS KELSEN.

VORWORT zuin vierten Nachdruck der zweiten Auflage Der gegenstiindliche Nachdruck erscheint ohne den Anhang „Das Problem der Gerechtigkeit", da dieses Thema in anderen gut zugánglichen Werken Kelsens eingehend behandelt wird. Hingewiesen sei auf die 1953 erschienene Publikation „Was ist Gerechtigkeit?" sowie auf das 1985 aus dem NachlaB herausgegebene Werk „Die Illusion der Gerechtigkeit". Fortgelassen wurde auch das von R. A. Métali zusammengestellte „Chronologische Verzeichnis der Verüffentlichungen Hans Kelsens". Iliezu ist auf den hibliographischen Hinweis am Ende des Bandes zu verweisen. Wien, ini Juli 1992

Hans Kelsen-Institut KURT RINGHOFER ROBERT WALTER

1NHALT

Vorwort zur caten Auflage Vorwort zur zweiten Auflage

VII 1. Recht und Natur

1. Die „Reinheit" 2. Der Akt und seine rechtliche Bedeutung 3. Der subjektive und der objektive Sinn des Aktes. Seine Selbstdeutung 4. Die Norm

a) Die Norm als Deutungsschema b) Norm und Normerzeugung c) Geltung und Geltungsbereich der Norm d) Positive und negativo Regelung: gebieten, ermáchtigen, erlauben e) Norm und Wert 5. Die Gesellschaftsordnung a) Sanktionen statuierende Gcsellschaftsordnungen 7 b) Gibt es sanktionslose Gesellschaftsordnungen c) Transzendente und gesellschaftlich immanente Sanktionen 6. Die Rechtsordnung a) Das Recht: Ordnung menschlichen Verhaltens b) Das Recht: Eine Zwangsordnung Die von der Rechtsordnung statuierten Zwangsakte als Sanktionen Das ZwangsmonoPol der Rechtsgemeinschaft Rechtsordnung und kollektive Sicherheit Zwangsakte, die nicht den Charakter von Sanktionen haben Das Freiheitsminimum c) Das Recht als normative Zwangsordnung. Rechtsgemeinschaft und „Ráuberbande" d) Sanktionslose Rechtspflichten? e) Unselbstándige Rechtsnormen

Seke

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Recht und Moral

7. Moralnormen als soziale Normen 8. Moral als Regelung des inneren Verhaltens 9. Moral als positive Ordnung ohne Zwangscharakter 10. Recht als Teil der Moral 11. Relativitát des Moral-Wertes 12. Trennung von Recht und Moral 13. Rechtfertigung des Rechts durch die Moral III. Recht und Wissenschaft 14. Rechtsnormen als Gegenstand der Rechtswissenschaft 15. Statische und dynamische Rechtstheorie . 16. Rechtsnorm und Rechtssatz 17. Kausalwissenschaft und Normwissenschaft

18. Kausalitát und Zurechnung. Naturgesetz und Rechtsgesetz

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Seite

19. Das Prinzip der Zurechnung im Denken der Primitiven 20. Die Entstehung des KausalprinziPs aus dem VergeltungsPrinziP 21. Kausale und normative Gesellschaftswissenschaft 22. Die Unterschiede zwischen dem Kausal- und dem ZurechnungsPrinziP 23. Das Problem der Willensfreiheit 24. Andere Tatsachen als menschliches Verhalten. Inhalt sozialer Normen 25. Kategorische Normen 26. Dic Leugnung des Sollens; das Recht als „Ideologie"

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IV. Rechtsstatik 27. Dic Sanktion: Unrecht und Unrechtsfolge a) Dic Sanktionen des nationalen und des internationalen Rechts b) Das Unrecht (Delikt) nicht Negation, sondern Bedingung des Rechts 28. Rechtspflicht und Haftung a) Rechtspflicht und Sanktion b) Rechtspflicht und Sollen c) Haftung d) Individual- und Kollektivhaftung e) Schuld- und Erfolgshaftung f) Die Gutmachungspflicht g) Kollektivhaftung als Erfolgshaftung 29. Subjektives Recht: Berechtigung und Ermáchtigung a) Recht und Pflicht b) Personenrechte und Sachenrechte e) Das subjektive Recht als rechtlich geschütztes Interesse d) Das subjektive Recht als Rechtsmacht e) Das subjektive Recht als positive (behórdliche) Erlaubnis f) Die politischen Rechte 30. Handlungsfáhigkeit; Kompetenz; Organschaft a) Handlungsfáhigkeit b) Kompetenz c) Organschaft 31. R echtsf áhigkeit ; Stellvertretung 32. Rechtsverháltnis 33. Rechtssubjekt — Person a) Rechtssubjekt b) Person: Physische Person c) Juristische Person (Kiirperschaft) d) Die juristische Person als handelndes Subjekt e) Die juristische Person als Subjekt von Pflichten und Rechten Ptlichten der juristischen Person Haftung der juristischen Person Rechte der juristischen Person Die juristische Person als Hilfsbegriff der Rechtswissenschaft f) und Recht im subjektiven g) Aufhebung des Dualismus von Recht im objektiven

Sinn

114 114 116 120 120 123 125 126 127 128 130 130 130 135 137 139 142 143 150 150 152 154 162 167 172 172 176 178 180 182 183 189 191 193

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V. Reehtsdynamik normativen Ordnung: Die Grundnorm 34. Der Geltungsgrund einer a) b) c) d) e)

Sinn der Frage nach dem Geltungsgrund Das statische und das dynamische Prinzip Der Geltungsgrund einer Rechtsordnung Die Grundnorm als transwndental-logische Voraussetzung Die logische Einheit der Rechtsordnung; Normkonflikte

f) Legitimitát und Effektivitá t g) Geltung und Wirksamkeit h) Die Grundnorm des Vülkerrechts i) Theorie der Grundnorm und Naturrechtslehre j) Die Grundnorm des Naturrechts 35. Der Stufenbau der Rechtsordnung a) Die Verfassung b) Gesetzgebung und Gewohnheit c) Gesetz und Verordnung d) Materielles und formelles Recht e) Die sogenannten „Rechtsquellen" f) Rechtserzeugung, Rechtsanwendung und Rechtsbefolgung g) Rechtsprechung Der konstitutive Charakter der richterlichen Entscheidung Die Beziehung zwischen der richterlichen Entscheidung und den anzuwendenden generellen Rechtsnormen Die sogenannten „Lücken" im Recht Erzeugung genereller Rechtsnormen durch Gerichte: Der Richter als Gesetzgeber; Flexibilitát des Rechts und Rechtssicherheit h) Das Rechtsgescháft Das Rechtsgescháft als rechtserzeugender Tatbestand Der Vertrag i) Verwaltung j) Konflikt zwischen Normen verschiedener Stufen Die „gesetzwidrige" Gerichtsentscheidung Das „verfassungswidrige" Gesetz k) Nichtigkeit und Vernichtbarkeit

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VI. Recht und Staat 36. Rechtsform und Staatsform 37. Offentliches und privates Recht 38. Der ideologische Charakter des Dualismus von üffentlichem und privatem Recht 39. Der traditionelle Dualismus von Staat und Recht 40. Die ideologische Funktion des Dualismus von Staat und Recht 41. Die Identitát von Staat und Recht a) Der Staat als Rechtsordnung b) Der Staat als juristische Person Der Staat als handelndes Subjekt: Das Staatsorgan Reprásentation Der Staat als Subjekt von Pflichten und' Rechten c) Die sogenannte Selbstverpflichtung des Staates; der Rechtsstaat

283 284 285 288 288 289 289 293 293 301 304 314

XI X

Seite

d) Zentralisation und Dezentralisation e) Die Auflbsung des Dualismus von Recht und Staat VII. Staat und Vhlkerrecht 42. Das Wesen des Wilkerrechts a) Die Rechtsnatur des Vblkerrechts b) Das Vblkerrecht als primitive Rechtsordnung c) Der Stufenbau des VbIkerrechts d) BIoB mittelbare Verpflichtung und Berechtigung durch das Vblkerrecht 43. Vblkerrecht und staatliches Recht a) Die Einheit von Vblkerrecht und staatlichem Recht Kein Konflikt zwischen Vólkerrecht und staatlichem Recht b) c) Das gegenseitige Verháltnis zweier NormensYsteme d) Die Unvermeidlichkeit einer monistischen Konstruktion Die Anerkennung des VbIkerrechts durch den Einzelstaat: Primat der

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333 staatlichem Rechtsordnung 336 Der Primat der VbIkerrechtsordnung Der Unterschied zwischen den beiden monistischen Konstruktionen • . 339 343 44. Rechtsanschauung und Weltanschauung VIII. Die Interpretation 346 45. Das Wesen der Interpretation. Authentische und nichtauthentische Interpretation 346 347 a) Relative Unbestimmtheit des rechtsanwendenden Aktes Beabsichtigte Unbestimmtheit des rechtsanwendenden Aktes 348 b) Unbeabsichtigte Unbestimmtheit des rechtsanwendenden Aktes c) Das anzuwendende Recht ein Rahmen, innerhalb dessen mehrere Móglichkeiten 348 d) der Anwendung 349 350 e) Die sogenannten Interpretationsmethoden 46. Die Interpretation als Erkenntnis- oder Willensakt .I. 352 47. Die rechtswissenschaftliche Interpretation 355 Bibliographischer Hinweis Sach- und Namensverzeichnis Seite 357 — 404

1. RECHT UND NATUR 1. Die „Reinheit"

Die Reine Rechtslehre ist eine Theorie des positiven Rechts; des positiven Rechts schlechthin, nicht einer speziellen Rechtsordnung. Sic ist allgemeine Rechtslehre, nicht Interpretation besonderer nationaler oder internationaler Rechtsnormen. Aber sie gibt eine Theorie der Interpretation. Als Theorie will sie ausschlieBlich und allein ihren Gegenstand erkennen. Sie versucht, die Frage zu beantworten, was und wie das Recht ist, nicht aber die Frage, wie es sein oder gemacht werden soll. Sie ist Rechtswissenschaft, nicht aber Rechtspolitik. Wenn sie sich als eine „reine" Lehre vom Recht bezeichnet, so darum, weil sie nur eine auf das Recht gerichtete Erkenntnis sicherstellen und weil sie aus dieser Erkenntnis alles ausscheiden móchte, was nicht zu dem exakt als Recht bestimmten Gegenstande gehbrt. Das heiBt: sie will die Rechtswissenschaft von allen ihr fremden Elementen befreien. Das ist ihr methodisches Grundprinzip. Es scheint eine Selbstverstándlichkeit zu sein. Aber ein Blick auf die traditionelle Rechtswissenschaft, so wie sie sich im Laufe des 19. und 20. Jahrhunderts entwickelt hat, zeigt deutlich, wie weit diese davon entfernt ist, der Forderung der Reinheit zu entsprechen. In vóllig kritikloser Weise hat sich Jurisprudenz mit Psychologie und Soziologie, mit Ethik und politischer Theorie vermengt. Diese Vermengung mag sich daraus erkláren, daB diese Wissenschaften sich auf Gegenstánde beziehen, die zweifellos mit dem Recht in engem Zusammenhang stehen. Wenn die Reine Rechtslehre die Erkenntnis des Rechts gegen diese Disziplinen abzugrenzen unternimmt, so nicht etwa darum, weil sie den Zusammenhang ignoriert oder gar leugnet, sondem darum, weil sie einen Methodensynkretismus zu vermeiden sucht, der das Wesen der Rechtswissenschaft verdunkelt und die verwischt, die ihr durch die Natur ihres Gegenstandes gezogen sind. Schranken 2. Der Akt und seine rechtliche Bedeutung

Geht man von der Unterscheidung zwischen Natur- und Gesellschaftswissenschaften, und damit von einem Unterschied zwischen Natur und Gesellschaft als den von einander verschiedenen Gegenstánden dieser Wissenschaften aus, dann ergibt sich zunáchst die Frage, ob Rechtswissenschaft cale Natur- oder eine Gesellschaftswissenschaft, ob Recht ein natürliches oder ein gesellschaftliches 1

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BECHE UND NATUR

Phánomen ist. Aber diese Gegenüberstellung von Natur und Gesellschaft ist nicht ohne weiteres móglich, da Gesellschaft, wenn als das tatsáchliche Zusammenleben von Menschen verstanden, als Teil des Lebens überhaupt und somit als Bestandteil der Natur gedacht werden kann; und weil das Recht — oder was man zunáchst als solches anzusprechen pflegt — zumindest mit einem Teil seines Wesens im Bereich der Natur zu stehen, eine durchaus natürliche Existenz zu baben scheint. Anaiysiert man námlich irgendeinen der als Recht gedeuteten oder mit dem Recht in irgendeinem Zusammenhang stehenden Tatbestánde, wie etwa einen ParlamentsbeschluB, einen Verwaltungsakt, ein richterliches Urteil, ein Rechtsgescháft, ein Delikt, so kann man zwei Elemente unterscheiden: das eine ist ein in Zeit und Raum vor sich gehender, sinnlich wahrnehmbarer Akt, oder eine Reihe solcher Akte, ein ául3erer Vorgang menschlichen Verhaltens; das andere seine rechtliche Bedeutung, das heiBt die Bedeutung, die der Akt von Rechts wegen hat. In einem Saal kommen Menschen zusarnmen, halten Reden, die einen erheben ihre Hánde, die anderen nicht; das ist der áuBere Vorgang. Seine Bedeutung: daB ein Gesetz beschlossen, daB Recht erzeugt wird. Hier liegt die dem Juristen durchaus geláufige Unterscheidung zwischen dem Gesetzgebungsverfahren und seinem Produkt, dem Gesetz, vor. Ein anderes Beispiel: Ein Mann, mit einem Talar bekleidet, spricht von einem erhühten Platz aus zu einem vor ihm stehenden Menschen bestimmte Worte. Dieser áuBere Vorgang bedeutet rechtlich: daB ein richterliches Urteil gefállt wurde. Ein Kaufmann schreibt einem anderen einen Brief bestimmten Inhalts, der andere antwortet mit einem Gegen-Brief; das bedeutet: sie haben von Rechts wegen einen Vertrag geschlossen. Jemand bewirkt durch irgendeine Handlung den Tod eines anderen; das bedeutet rechtlich: Mord. 3. Der subjektive und der objektive Sinn des Aktes;

seine Selbstdeutung Diese rechtliche Bedeutung kann man dem Akt, als einem áuBerlichen Tatbestand. nicht ohneweiteres ansehen oder anhóren, so wie man etwa die natürlichen Eigenschaften eines Gegenstandes wie Farbe, Hárte, Gewicht wahrnimmt. Zwar, der vernunftmál3ig handelnde, den Akt setzende Mensch verbindet mit seinem Akt einen bestimmten Sinn, der sich in irgendeiner Weise ausdrückt und von anderen verstanden wird. Dieser subjektive Sinn kann, muB aber nicht, mit der objektiven Bedeutung zusammenfallen, die dei Akt von Rechts wegen hat. Jemand verfügt schriftlich für den Fall seines Ablebens über sein Vermógen. Der subjcktivc Sinn dieses Aktes ist ein Testament. Objektiv, von Rechts wegen, ist er es aber - gewisser Formfehler wegen -- nicht. Wenn eine Geheimorganisation, in der Ahsicht, das Vaterland von Schádlingen zu befreien, einen von ihr für einen Verráter gehaltenen zum Tode verurteilt und das, was sie subjektiv für ein Todes-

DER SUBJEKTIVE UND DER

OBJEKTIVE SINN DES ARTES; SEINE SELBSTDEUTUNG

und so nennt, von einem Vertrauensmann vollstrecken láBt, so ist das objektiv, von Rechts wegen, nicht die Ezekution eines Todesurteils, sondern ein Fememord, obgleich der áuBere Tatbestand sich durch nichts von der Vollstreckung eines Todesurteils unterscheidet. Ein Akt — sofern er sich in gesprochenen oder geschriebenen Worten ausdrückt — kann sogar selbst etwas über seine rechtliche Bedeutung aussagen. Darin liegt eine Eigentümlichkeit des der juristischen Erkenntnis gegebenen Materials. Eine Pflanze kann dem sie wissenschaftlich bestimmenden Naturforscher nichts über sich selbst mitteilen. Sie macht keinen Versuch, sich selbst naturwissenschaftlich zu erkláren. Aber ein Akt menschlichen Verhaltens kann sehr wohl eine juristische Selbstdeutung, das heiBt eine Aussage darüber mit sich führen, was er rechtlich bedeute. Die zu einem Parlament vereinigten Menschen kónnen ausdrücklich erkláren, ein Gesetz zu beschlieBen; ein Mensch kann seine letztwillige Verfügung ausdrücklich als Testament bezeichnen; zwei Personen kónnen erkláren, ein Rechtsgescháft einzugehen. Die das Recht begreifende Erkenntnis findet mitunter schon eine rechtliche Selbstdeutung des Materials vor, die der von der Rechtserkenntnis zu leistenden Deu-

urteil hált

tung vorgreift.

4. Die Norm a) Die Norm als Deutungsschema Der áuBere Tatbestand, der seiner objektiven Bedeutung nach ein Rechtsweil ein in Zeit und Raum ab(oder Unrechts-) Akt ist, ist nun in allen Fállen, und als solches laufendes, sinnlich wahrnehmbares Geschehen, ein Stück Natur kausal-gesetzlich bestimmt. Allein dieses Geschehen als solches, als Element des Systems Natur, ist nicht Gegenstand spezifisch juristischer Erkenntnis und sohin überhaupt nichts Rechtliches. Was diesen Tatbestand zu einem Rechts(oder Unrechts-) Akt macht, das ist nicht seine Tatsáchlichkeit, nicht sein natürliches, das heiBt kausal-gesetzlich bestimmtes, im System der Natur beschlossenes

Sein, sondern der objektive Sinn, der mit diesem Akt verbunden ist, die Be-

deutung, die er hat. Den spezifisch juristischen Sinn, seine eigentümliche rechtliche Bedeutung, erhált der fragliche Tatbestand durch eine Norm, die sich mit ihrem Inhalt auf ihn bezieht, die ihm die rechtliche Bedeutung verleiht, so daB der Akt nach dieser Norm gedeutet werden kannJ)ie Norm fungiert als Deutungsschema. Mit anderen Worten: Das Urteil, daB ein in Raum und Zeit gesetzter Akt meúalichen Verhaltens ein Rechts- (oder Unrechts-) Akt ist, ist das Ergebnis einer spezifischen, námlich normativen, Deutung. Aber auch in der Anschauung, daB der er ein natürliches Geschehen darstellt, kommt nur eine bestimmte, von normativen verschiedene, námlich kausale Deutung zum Ausdruck. Die Norm, die dem Akt die Bedeutung eines Rechts- (oder Unrechts-) Aktes verleiht, wird selbst 3

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DIE NORM RECIIT UND NATUR

durch einen Rechtsakt erzeugt, der seinerseits wieder von einer anderen Norm her seine rechtliche Bedeutung erhált. DaB ein Tatbestand rechtlich Exekution eines Todesurteils und kein Mord ist, diese — sinnlich nicht wahrnehmbare — Qualitat ergibt sich erst durch einen DenkprozeB: aus der Konfrontation mit dem Strafgesetzbuch und der StrafprozeBordnung. DaB der vorerwáhnte Briefwechsel rechtlich einen VertragsabschluB bedeutet, resultiert ausschlieBlich und allein daraus, daB dieser Sachverhalt unter gewisse Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuches fállt. DaB ein Dokument nicht nur seinem subjektiven, sondern auch seinem objektiven Sinne nach ein gültiges Testament ist, ergibt sich daraus, daB es den Bedingungen entspricht, unter denen es nach den Bestimmungen dieses Gesetzbuches als Testament gelten kann. DaB eine Versammlung von Menschen ein Parlament und daB das Ergebnis ihret Tátigkeit rechtlich ein verbindliches Gesetz ist, mit anderen Worten: daB diese Vorgánge diese Bedeutung haben, hesagt nur, daB der ganze Tatbestand den Normen der Verfassung entspricht. Das heiBt, daB der Inhalt eines tatsáchlichen Geschehens mit dem Inhalt einer als giiltig angenommenen Norm übereinstimmt. b) Norm und Normerzeugung Auf die Normen nun, die den Charakter von Rechtsnormen haben und gewissen Tatbestánden den Charakter von Rechts- (oder Unrechts-) Akten verleihen, ist die Rechtserkenntnis gerichtet. Denn das Recht, das den Gegenstand dieser Erkenntnis bildet, ist eine normative Ordnung menschlichen Verhaltens, und das ein System von menschliches Verhalten regelnden Normen. Mit „Norm" bezeichnet man: daB etwas sein oder geschehen, insbesondere daB sich ein Mensch in bestimmter Weise verhalten sol/. Das ist der Sinn, den gewisse menschliche Akte haben, die intentional auf das Verhalten anderer gerichtet sind. Sie sind intentional auf das Verhalten anderer gerichtet, wenn sie, ihrem Sinne nach, dieses Verhalten gehieten (befehlen), aber auch wenn sie es erlauben und insbesondere wenn sie es ermáchtigen, das heiBt: wenn dem anderen eine gewisse Macht verliehen wird, insbesondere die Macht, selbst Normen zu setzen. Es sind — in diesem Sinne verstanden — Willensakte. Wenn ein Mensch durch irgendeinen Akt dcn Willen iiuBert, daB ein anderer Mensch sich in bestimmter Weise verhalte, wenn er dieses Verhalten gebietet oder erlaubt oder ermáchtigt, kann der Sinn seines Aktes nicht mit der Aussage beschrieben werden, daB sich der andere so verhalten wird, sondern nur mit der Aussage, daB sich der andere so verhalten soll. Derjenige, der gebietet oder ermáchtigt, will, derjenige, an den das Gebot gerichtet ist oder dem die Erlaubnis oder Ermáchtigung gegeben wird, soll. Dabei ist das Wort „sollen" hier in einer weiteren als der üblichen Bedeutung gebraucht. Dem üblichen Sprachgebrauch nach korrespondiert nur dem Gebieten ein „Sollen", dem Erlauben ein „Dürfen", dem Ermáchtigen ein

nen". Hier aber wird mit „sollen" der normative Sinn eines intentional auf das Verhalten anderer gerichteten Aktes bezeichnet. In diesem „Sollen" ist das „Duden" und „Künnen" mit inbegriffen. Denn eine Norm kann nicht nur gebieten, sondern auch erlauben und insbesondere ermáchtigen. Wenn derjenige, dem ein bestimmtes Verhalten geboten oder erlaubt, der zu einem bestimmten Verhalten ermáchtigt wird, nach dem Grund dieses Geboten-, Erlaubt- oder Ermáchtigtseins (nicht nach der Ursache des Aktes, mit dem geboten, erlaubt oder ermáchtigt wird) fragen will, kann er nur fragen: warum soll (oder, im üblichen Sprachgebrauch auch: darf, kann) ich mich so verhalten? „Norm" ist der Sinn eines Aktes, mit dem ein Verhalten geboten oder erlaubt, insbesondere ermáchtigt wird. Dabei ist zu beachten, daB die Norm als der spezifische Sinn eines intentional auf das Verhalten anderer gerichteten Aktes etwas anderes ist als der Willensakt, dessen Sinn sie ist. Denn die Norm ist ein Sollen, der Willensakt, dessen Sinn sie ist, ein Sein, Darum muB der Sachverhalt, der im Falle eines solchen Aktes vorliegt, in der Aussage beschrieben werden: der eine will, daB sich der andere in bestimmter Weise verhalten soll. Der erste Teil bezieht sich auf ein Sein, die Seins-Tatsache des Willensaktes, der zweite Teil auf ein Sgllen, auf eine Norm als den Sinn des Aktes. Darum trifft nicht zu — wie vielfaáh behauptet wird — die Aussage: ein Individuum soll etwas, bedeute nichts anderes als: ein anderes Individuum will etwas; das heiBt, daB sich die Aussage eines Sollens auf die Aussage eines Seins reduzieren lasse. Der Unterschied zwischen Sein und Sollen kann nicht náher erklárt werden. Er ist unserem BewuBtsein unmittelbar gegeben*). Niemand kann leugnen, daB die Aussage: etwas ist — das ist die Aussage, mit dem eine Seins-Tatsache beschrieben wird — wesentlich verschieden ist von der Aussage: daB etwas sein soll — das ist die Aussage, mit der eine Norm beschrieben wird; und daB daraus, daB etwas ist, nicht folgen kann, daB etwas sein soll, so wie daraus, daB etwas sein soll, nicht folgen kann, daB etwas ist**).

Principia Ethica, • ) Von dem Begriff des Sollens gilt dasselb.1., was George Edward Moore, ,yeliow` Cambridge, 1922, S. 7 ff. von dem Begriff „gut" sagt: „'good• is a simple notion just as is a simple notion." Ein einfacher Begriff ist nicht definierbar und — was auf dasselbe hinausláuft — nicht analysierbar. Um MiBverstándnisse zu vermeiden, muB betont werden, daB die Behauptung, der Unterschied zwischen Sein und Sollen sei unserem BewuBtsein unmittelbar gegeben, durchaus nicht bedeutet, der Inhalt des Sollens, das, was gesollt und in diesem Sinne gebe „gut" ist, künne unmittelbar durch eine besondere geistige Fáhigkeit erkannt werden, es Moral, Wille und Weltgeeine spezifische „Schau" für das Gute und BeSse (vgl. Karl Menger, Wien, 1934, S. 28). Der Inhalt des Sollens, das ist staltung, Grundlegung zur Logik der Sitten, dasjenige, was eine positive Moral- oder Rechtsordnung vorschreibt, wird durch Willensakte bestimmt und, wenn so bestimmt, erkannt. Oxford, 1944, S. 18, drückt diesen Ge• •) Arthur N. Prior, Logic and the Basis of Ethics, danken in dem Satze aus: „that it is impossible to deduce an ethical conclusion from entirely non-ethical premises."

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2 K ellen, Rechtslehre

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Dieser Dualismus von Sein und Sollen bedeutet jedoch nicht, daB Sein und Sollen beziehungslos nebeneinander stehen. Man sagt: ein Sein kann einem Sollen entsprechen, das heiBt: etwas kann so sein, wie es sein soll, und man sagt: das Sollen ist auf ein Sein „gerichtet", etwas soll „sein". Der Ausdruck: ein Sein entspricht einem Sollen, ist nicht ganz korrekt; denn es ist nicht das Sein, das dem Sollen entspricht, sondern das „Etwas", das das eine Mal „ist", dem „Etwas", das das andere Mal „sein soll" und das figürlich als Inhalt des Seins oder als Inhalt des Sollens bezeichnet werden kann. Man kann dies auch so ausdrücken, daB man sagt: ein bestimmtes Etwas, insbesondere ein bestimmtes Verhalten kann die Eigenschaft haben, zu sein, oder die Eigenschaft, sein zu sollen. In den beiden Aussagen: die Türe wird geschlossen, und: die Türe soll geschlossen werden, ist das „Türe-SchlieBen" das eine Mal als seiend, das andere Mal als gesollt ausgesagt. Das seiende Verhalten und das gesollte Verhalten sind nicht identisch; aber das gesollte Verhalten gleicht dem seienden Verhalten bis auf den Umstand (Modus), da() das eine seiend, das andere gesollt ist. Daher muB das in einer Norm als gesollt statuierte Verhalten von dem tatsáchlichen, entsprechenden Verhalten unterschieden werden. Aber das in der Norm, als Inhalt der Norm, als gesollt statuierte Verhalten kann mit dem tatsáchlichen Verhalten verglichen werden und demnach als der Norm (und das heiBt: dem Inhalt der Norm) entsprechend oder nicht entsprechend beurteilt werden. Das als Inhalt der Norm gesollte Verhalten kann jedoch nicht das tatsáchliche, der Norm entsprechende Verhalten sein. Allerdings bezeichnet man auch dieses det Norm entsprechende, also ein seienden Verhalten als ein gesolltes Verhalten; und meint damit, daB es so ist wie es sein soll. Der Ausdruck „gesolltes Verhalten" ist zweideutig. Er kann das Verhalten bezeichnen, das in der Norm, als Inhalt der Norm. gesollt ist, und das gesollt ist, auch wenn es nicht seiend ist; aber auch das tatsáchlich seiende, dem Inhalt der Norm entsprechende Verhalten. Sagt man: das Sollen ist auf ein Sein, die Norm auf ein tatsáchliches Verhalten „gerichtet", so meint man das dem Inhalt der Norm entsprechende tatsáchliche Verhalten, den Inhalt des Seins, der dem Inhalt des Sollens, das seiende Verhalten, das dem in der Norm gesollten Verhalten gleicht, aber mit ihm — wegen der Verschiedenheit des Modus: Sein in dem einen, Sollen in dem anderen Falle — nicht identisch ist. Akte, deren Sinn eine Norm ist, künnen in verschiedener Weise vollzogen werden. Durch eine Geste: Mit einer bestimmten Bewegung seines Armes befiehlt ein Verkehrsschutzmann, daB man stehen bleiben, mit einer anderen Bewegung, daB man weitergehen soll. Durch andere Symbole: Ein rotes Verkehrslicht bedeutet den Befehl, daB der Lenker eines Automobils halten, ein grünes, daB er weiterfahren soll. Durch gesprochene oder geschriebene Worte: Ein Befehl kann in der Sprachform des Imperativs gegeben werden, z. B.: Schweige!

Aber auch in der Forra eines Aussagesatzes: Ich befehle dir zu schweigen. In dieser Forra kónnen auch Erlaubnisse oder Ermáchtigungen gegeben werden. Es sind Aussagen über den Akt, dessen Sinn der Befehl, die Erlaubnis, die Ermáchtigung ist; aber der Sinn der Sátze ist nicht eine Aussage über eine SeinsTatsache, sondern eine Soll-Norm, das heiBt: ein Befehl, eine Erlaubnis, cine Ermáchtigung. Ein Strafgesetz kann den Satz enthalten: Diebstahl wird mit Gefángnis bestraft. Der Sinn dieses Satzes ist nicht, wie sein Wortlaut anzuzeigen scheint, die Aussage über ein tatsáchliches Geschehen, sondern eine Norm: ein Befehl oder eine Ermáchtigung, Diebstahl mit Gefángnis zu bestrafen. Der GesetzgebungsprozeB ist eine Reihe von Akten, die in ihrer Gesamtheit den Sinn von Normen haben. Wenn man sagt, daB mit einem der oberwáhnten Akte oder durch die Akte des Gesetzgebungsprozesses*) eine Norm „erzeugt" oder „gesetzt" wird, so ist das nur ein figürlicher Ausdruck dafür, daB der Sinn oder die Bedeutung des Aktes oder der Akte, die den GesetzgebungsprozeB darstellen, eine Norm ist. Doch muB der subjektive von dem objektiven Sinne unterschieden werden. „Sollen" ist der subjektive Sinn jedes Willensaktes eines Menschen, der intentional auf das Verhalten eines anderen gerichtet ist. Aber nicht jeder solche Akt hat auch objektiv diesen Sinn. Nur wenn er auch objektiv den Sinn des Sollens hat, bezeichnet man das Sollen als „Norm". Darin, daB „Sollen" auch der objektive Sinn des Aktes ist, kommt zum Ausdruck, daB das Verhalten, auf das der Akt intentional gerichtet ist, nicht nur vom Standpunkt des den Akt setzenden Individuums, sondern auch vom Standpunkt eines unbeteiligten Dritten als gesollt angesehen wird; und das auch dann, wenn das Wollen, dessen subjektiVer Sinn das Sollen ist, faktisch aufgehürt hat zu existieren, wenn mit dem Willen nicht auch der Sinn, das Sollen verschwindet; wenn das Sollen auch nach Aufhüren des Wollens „gilt", ja wenn es gilt, selbst wenn das Individuum, dessen Verhalten dem subjektiven Sinne des Willensaktes nach gesollt ist, von diesem Akt und seinem Sinn gar nichts weiB, wenn dieses Individuum als verpflichtet oder berechtigt angesehen wird, sich sollensgemáB zu verhalten. Dann ist das Sollen, als „objektives "Sollen, eine „geltende", den Adressaten bindende „Norm". Dies ist dann der Fall, wenn dem Willensakte, dessen subjektiver Sinn ein Sollen ist, dieser objektive Sinn durch eine Norm verliehen ist, wenn dieser Akt durch eine Norm errnáchtigt *) Die von mir früher vertretene Anschauung, daB die Abstinunungsakte, die den Majori tátsbeschluB konstituieren, durch den ein Gesetz in Geltung gesetzt wird, nicht notwendig Willens akte sein müssen, da viele der Stimmenden den Inhalt des Gesetzes, für das sie stimmen, nicht oder nur ganz unzulánglich kennen, und der Inhalt des Wollens von dem Wollenden gewuBt sein muB, kann ich nicht aufrecht halten. Wenn ein Parlamentsmitglied für einen Gesetzesentwurf stimmt, dessen Inhalt es nicht kennt, ist der Inhalt seines Willens eine Art Ermáchtigung. Der Abstimmende will, daB Gesetz werde, was immer der Gesetzentwurf enthált, für

den er stimmt.

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ist, die darum als eine „hühere" Norm gilt. Der Befehl eines Gangsters, ihm eine bestimmte Geldsumme zu geben, hat denselben subjektiven Sinn wie der Befehl eines Steuerbeamten, námlich, den Sinn, daB das Individuum, an den der Befehl gerichtet ist, eine bestimmte Geldsumme leisten soll. Aber nur der Befehl des Steuerbeamten, nicht der Befehl des Gangsters hat den Sinn einer geltenden, den Adressaten verpflichtenden Norm, nur der eine, nicht der andere ist ein norm-setzender Akt: weil der Akt des Steuerbeamten durch ein Steuergesetz ermáchtigt ist, wahrend der Akt des Gangsters auf keiner solchen ihn ermáchtigenden Norm beruht*). DaB der gesetzgebende Akt, der subjektiv den Sinn des Sollens hat, auch objektiv diesen Sinn, das heiBt den Sinn einer geltenden Norm hat, ist darum der Fall, weil die Verfassung dem Gesetzgebungsakt diesen objektiven Sinn verleiht. Der verfassungsgebende Akt hat nicht nur subjektiv, sondern auch objektiv normativen Sinn, wenn vorausgesetzt wird, daf3 man sich so verhalten soll, wie der Verfassungsgeber vorschreibt. Fordert ein sich in Not befindlicher Mensch einen anderen auf, ihm Hilfe zu leisten, ist der subjektive Sinn seiner Forderung, daB der andere ihm Hilfe leisten soll. .Aber eine objektiv gültige, den anderen verpflichtende Norm liegt in diesem Falle nur dann vor, wenn die generelle, etwa durch einen Religionsstifter gesetzte Norm der Náchstenliebe gilt; und diese gilt als objektiv verbindliche Norm nur, wenn vorausgesetzt wird, daB man sich so verhalten soll, wie der Religionsstifter befohlen hat. Eine solche, die objektive Geltung begründende Voraussetzung wird hier als Grundnorm bezeichnet**). Es ist somit nicht die Seins-Tatsache eines auf das bestimmte Verhalten anderer gerichteten Willensaktes, sondern wiederum nur eine Soll-Norm, aus der — in einem objektiven

*) Vgl. infra S. 40. Ernst Mally, Grundgesetze des Sollens, Elemente der Logik des Graz, 1926, kennzeichnet das Sollen als Sinn des Wollens (S. 10). Was hier als Unterschied zwischen Sollen als dem subjektiven und Sollen als dem objektiven Sinn eines Willensaktes dargestellt wird, stellt Mally als den Unterschied zwischen „Sollen" und „tatsáchlichem" Sollen dar. „Tatsáchliches" Sollen nach Mally liegt vor, wenn der Begriff der „Berechtigung" eingeführt wird. Damit, daB irgend etwas sein soll, sei noch nicht gesagt, „daB irgend etwas tatsáchlich sein soll. Daran hángt aber alle Berechtigung. Ein Fordern — auch im subjektiven Sinne des Wortes — das berechtigt ist, ist offenbar selbst irgendwie fordernsgemáB, einem Sollen entsprechend; es kann nur tatsáchlich berechtigt sein, wenn dieses Sollen tatsáchlich Es gibt (mindestens) einen Sachverhalt, der tatsüchilch sein sol!" (S. 18). Was besteht ich Sollen als objektiven Sinn eines Aktes bezeichne, bezeichnet Mally als „tatsáchliches" Solfeo. Dieser Ausdruck ist aber ein Selbstwiderspruch, wenn unter „Tatsaehe" c n Seiendes verstandcn wird. Versteht man unter „objektiver" Geltung einer Norm nichts anderes ah das im obigen Text so Bezeichnete, dann trifft die Bemerkung von Alf Ross, „Imperatives and Logic", Philosophy of Science, Vol. II, 1944, S. 36: „that the belief in an objective validity has its place in the lumberroom of religious-moral metaphysics" nicht zu. **) Vgl. infra S. 196 f.

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Sinne — die Geltung der Norm folgt, daB sich diese anderen dem subjektiven Sinne des Willensaktes entsprechend verhalten sollen. Normen, durch die ein Verhalten als gesollt bestimmt wird, konnen auch durch Akte gesetzt werden, die den Tatbestand der Gewohnheit konstituieren. Wenn Menschen, die gesellschaftlich zusammenleben, durch eine gewisse Zeit hindurch sich unter gewissen gleichen Bedingungen in gewisser gleicher Weise verhalten, so entsteht in den einzelnen Individuen der Wille, sich so zu verhalten, wie sich die Gemeinschaftsglieder gewohnheitsmáBig verhalten. Der subjektive Sinn der Akte, die den Tatbestand der Gewohnheit konstituieren, ist zunáchst nicht ein Sollen. Erst wenn diese Akte durch eine gewisse Zeit erfolgt sind, entsteht in dem einzelnen Individuum die Vorstellung, daB es sich so verhalten soll, wie sich die Gemeinschaftsmitglieder zu verhalten pflegen, und der Wille, daB sich auch die anderen Gemeinschaftsmitglieder so verhalten sollen. Verhált sich ein Gemeinschaftsmitglied nicht so, wie sich die Gemeinschaftsmitglieder zu verhalten pflegen, wird sein Verhalten von den anderen miBbilligt, weil es sich nicht so verhált, wie diese wollen. So wird der Tatbestand der Gewohnheit zu einem kollektiven Willen, dessen subjektiver Sinn ein Sollen ist. Als objektiv gültige Norm kann aber der subjektive Sinn der die Gewohnheit konstituierenden Akte nur gedeutet werden, wenn die Gewohnheit durch eine hóhere Norm als normerzeugender Tatbestand eingesetzt wird. Da der Tatbestand der Gewohnheit durch Akte menschlichen Verhaltens konstituiert wird, sind auch die durch Gewohnheit erzeugten Normen durch Akte menschlichen Verhaltens gesetzt, und sohin, wie die gesetzte, das Normen, die der subjektive Sinn von Gesetzgebungsakten sind, Normen. Durch Gewohnheit ktnnen Moralnormen sowie RechtsheiBt positive normen erzeugt werden. Rechtsnormen sind durch Gewohnheit erzeugte Normen, wenn die Verfassung der Gemeinschaft die Gewohnheit, und zwar eine bestimmt qualifizierte Gewohnheit, als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt. SchlieBlich ist zu bemerken, daB eine Norm nicht nur der Sinn eines Willensaktes, sondern — als Sinngehalt — auch der Inhalt eines Denkaktes sein kann. Eine Norm kann nicht nur gewollt, sie kann auch bioB gedacht sein, ohne gewollt zu sein. Dann ist sie keine gesetzte, keine positive Norm. Das heiBt: eine kann bloB im Denken vorausgesetzt sein*). Norm muB nicht gesetzt, sie

Mit dem

c) Geltung und Geltungsbereich der Norm \N'arte „Geltung" bezeichnen wir die spezifische Existenz einer Norrn•

Wenn wir den Sinn oder die Bedeutung eines normsetzendett Aktes besehreiben, sagen wir: Mit dem fraglichen Akt wird irgendein menschliches Verhalten befohlen, angeordnet, vorgeschrieben, geboten, verboten; oder gestattet, erlaubt, er*) Vgl. infra. S. 23.

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máchtigt. Wenn wir, wie im Vorhergehenden vorgeschlagen, das Wort „sollen" in einem Sinne gebrauchen, der alíe diese Bedeutungen umfaBt, künnen wir die Geltung einer Norm dadurch zum Ausdruck bringen, daB wir sagen: irgendetwas soll oder soll nicht sein oder getan werden. Wird die spezifische Existenz der Norm als ihre „Geltung" bezeichnet, so kommt damit die besondere Art zum Ausdruck, in der sie — zum Unterschied von dem Sein natürlicher Tatsachen -- gegeben ist. Die „Existenz" einer positiven Norm, ihre Geltung, ist von der Existenz des Willensaktes, dessen objektiver Sinn sie ist, verschieden. Die Norm kann gelten, wenn der Willensakt, dessen Sinn sie ist, nicht mehr existiert. Ja, sie tritt erst in Geltung, wenn der Willensakt, dessen Sinn sie ist, aufgehórt hat zu existieren. Das Individuum, das mit seinem intentional auf das Verhalten anderer gerichteten Akt eine Rechtsnorm erzeugt hat, muB nicht fortfahren, dieses Verhalten zu wollen, damit die Norm, die der Sinn seines Aktes ist, gelte. Wenn die Menschen, die als Gesetzgebungsorgan fungieren, ein bestimmte Angelegenheiten normierendes Gesetz beschlossen und so in Geltung gesetzt haben, wenden sie sich in ihren Beschlüssen der Normierung anderer Gegenstánde zu; und die von ihnen in Geltung gesetzten Gesetze künnen gelten, wenn diese Menschen lángst gestorben sind, also überhaupt nichts wollen künnen. Es ist unzutreffend, die Norm im allgemeinen und die Rechtsnorm im besonderen als „Wille" oder „Befehl" — des Gesetzgebers oder des Staates — zu charakterisieren, wenn unter „Wille" oder „Befehl" der psychische Willensakt verstanden wird*). Da die Geltung der Norm ein Sollen, kein Sein ist, muB die Geltung der Norm auch von ihrer Wirksamkeit, das ist der Seinstatsache unterschieden werden, daB sie tatsáchlich angewendet und befolgt wird, daB ein der Norm entsprechendes menschliches Verhalten tatsáchlich erfolgt. DaB eine Norm gilt, besagt etwas anderes, als dal3 sie tatsáchlich angewendet und befolgt wird, wenn auch zwischen Geltung und Wirksamkeit ein gewisser Zusammenhang bestehen kann. Eine Rechtsnorm wird als objektiv gültig nur angesehen, wenn das menschliche Verhalten, das sie regelt, ihr tatsáchlich, wenigstens bis zu einem gewissen Grade, entspricht. Eine Norm, die nirgends und niemals angewendet und befolgt wird, das heiBt eine Norm, die — wie man zu sagen pflegt — nicht bis zu einem gewissen Grade wirksam ist, wird nicht als gültige Rechtsnorm angesehen. Ein Minimum an sogenannter Wirksamkeit ist eine Bedingung ihrer Geltung. Doch die Müglichkeit eines der Norm nicht entsprechenden Ver•) Vgl. General Theory of Low and State, S. 29ff. Die dort vorgetragene Lehre, daB die Geltung der Norm nicht eine psychologische Tatsache und daher nicht ein Befehl — als psychischer Willensakt ist, und daB die Geltung von der Wirksamkeit der Norm unterschieden werden muB, gewinnt an Klarheit, wenn wie im Text die Norm als der Sinn cines Willensal, tes gckcnnecichnct wird.

haltens muB gegeben sein. Eine Norm, die vorschreiben würde, daB etwas ge-

schehen solle, wovon man von vornherein weiB, daB es notwendigerweise kraft Naturgesetz immer und überall geschehen muB, ware ebenso sinnlos wie eine Norm, die vorschreiben würde, daB etwas geschehen soll, von dem man von vornherein weiB, daB es kraft Naturgesetz überhaupt nicht geschehen kann. Geltung und Wirksamkeit einer Rechtsnorm fallen auch zeitlich nicht zusammen. Eine Rechtsnorm tritt in Geltung, schon bevor sie wirksam, das heiBt befolgt und angewendet wird; ein Gericht, das ein Gesetz unmittelbar nachdem es erlassen wurde und daher noch nicht wirksam werden konnte, in einem konkreten Fall anwendet, wendet eine gültige Rechtsnorm an. Aber eine Rechtsnorm wird nicht mehr als gültig angesehen, wenn sie dauernd unwirksam bleibt. Wirksamkeit ist insoferne Bedingung der Geltung, als Wirksamkeit zur Setzung einer Rechtsnorm hinzutreten muB, damit diese ihre Geltung nicht verliere. Dabei ist zu beachten, daB unter Wirksamkeit einer Rechtsnorm, die an ein bestimmtes Verhalten als Bedingung eine Sanktion als Folge knüpft und so das die Sanktion bedingende Verhalten als Delikt qualifiziert, nicht nur die Tatsache zu verstehen ist, daB diese Norm von den Rechtsorganen, insbesondere den Gerichten angewendet, das heiBt: daB die Sanktion in einem konkreten Fall angeordnet und vollstreckt wird, sondem auch die Tatsache, daB diese Norm von den der Rechtsordnung unterworfenen Subjekten befolgt, das heiBt: daB das Verhalten an den Tag gelegt wird, durch das die Sanktion vermieden wird. Sofern die Statuierung von Sanktionen den Zweck hat, das die Sanktion bedingende Verhalten — die Verübung von Delikten — zu verhindern (Právention), liegt der Idealfall der Geltung einer Rechtsnorm vor, wenn diese überhaupt nicht zur Anwendung kommt, weil die Vorstellung von der im Falle des Deliktes zu vollstreckenden Sanktion in den der Rechtsordnung unterworfenen Subjekten zum Motiv geworden ist, das Delikt zu unterlassen. Dann beschránkt sich die Wirksamkeit der Rechtsnorm auf ihre Befolgung. Doch kann die Befolgung der Rechtsnorm auch durch andere Motive herbeigeführt werden, so daB was „wirksam" ist, nicht eigentlich die Vorstellung der Rechtsnorm, sondern die Vorstellung einer religitisen oder Moral-Norm ist. Von der sehr bedeutsamen Beziehung zwischen Geltung und sogenannter Wirksamkeit der Rechtsnorm wird noch spáter die Rede sein *). ") Vgl. infra S. 215 ff. Daraus, daB nur eine bis zu einem gewissen Grade wirksame Norm gültig ist, zu schlieflen, daB Geltung und Wirksamkeit identisch sind, ist derselbe logische Fehler, den man begeht, wenn man aus der Annahme, daB „Lust", und nur „Lust" „gut" ist, schlieSt, daB „gut" mit ..Lust" identisch ist. Moore, op. cit. S. 10, bezeichnet diesen logischen Fehler also something else als „naturalistic fallacy". „lt may be true that all things which are good are (e. g. pleasant) But far too many philosophers have thought that when they named those other properties they were actually defining good; that these properties, in fact, were simply not

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Meint man mit dem Ausdruck: die Norm bezieht sich auf ein bestimmtes Verhalten, das Verhalten, das den Inhalt der Norm bildet, dann kann sich die Norm auch auf andere Sachverhalte als menschliches Verhalten, auf diese aber nur insofern beziehen, als sie Bedingungen oder Wirkungen menschlichen Verhaltens sind. Eine Rechtsnorm mag bestimmen, daB im Falle einer Naturkatastrophe die nicht unmittelbar Betroffenen den Betroffenen nach Mtiglichkeit Hilfe zu leisten verpflichtet sind. Wenn eine Rechtsnorm Mord unter Todesstrafe stellt, so besteht der Unrechtstatbestand ebenso wie die Unrechtsfolge nicht nur in einem bestimmten, námlich auf den Tod eines anderen Menschen gerichteten menschlichen Verhalten, sondern auch in einer spezifischen Wirkung dieses Verhaltens: dem Tod eines Menschen, der ein physiologischer Vorgang, keine menschliche Handlung ist. Da menschliches Verhalten sowie dessen Bedingungen und Wirkungen sich in Raum und Zeit abspielen, muB der Raum ebenso wie die Zeit, in dem die durch die Norm bestimmten Tatbestánde vorsichgehen, im Inhalt der Norm bestimmt sein. Die Geltung der menschliches Verhalten regelnden Normen im allgemeinen und somit insbesondere der Rechtsnormen ist eine raum-zeitliche Geltung, insoferne diese Normen raum-zeitliche Vorgánge zum Inhalt haben. DaB die Norm gilt, bedeutet stets, daB sie für irgendeinen Raum und für irgendeine Zeit gilt; das heiBt: daB sie sich auf ein Verhalten bezieht, das nur irgendwo und irgendwann stattfinden kann (wenn es auch vielleicht tatstichlich nicht stattfindet). Die Beziehung der Norm zu Raum und Zeit ist der ráumliche und zeitliche Geltungsbereich der Norm. Dieser Geltungsbereich kann begrenzt, er kann aber auch unbegrenzt sein. Die Norm kann nur für einen bestimmten, das heiBt von ihr oder einer anderen, htiheren Norm bestimmten Raum und eine bestimmte Zeit gelten, námlich nur Vorgánge innerhalb eines bestimmten Raumes und innerhalb einer bestimmten Zeit regeln. Sie kann aber auch — ihrem Sinne nach — überall und immer gelten, das heiBt, sich auf Vorgánge beziehen, wo immer und wann immer sie sich ereignen klinnen. Das ist ihr Sinn, wenn sie keine besondere Raum- und Zeitbestimmung enthált, wenn auch keine andere, htfitere Norm ihren ráumlichen oder zeitlichen Geltungsbereich begrenzt. Sie gilt dann nicht etw a raum- und zeitlos, sondern nur: nicht für einen bestimmten Raum und nicht für eine bestimmte Zeit; ihr ráumlicher und zeitlichen Geltungsbereich sind unbegrenzt. Der Geltungsbereich einer Norm ist ein Element ihres Inhalts, und dieser Inhalt kann, wie wir noch sehen werden, durch eine andere, hbhere Norm hin zu einem gewissen Grade vorausbestimtnt werden*). 'other', but absolutely and entirely the same as goodness. This view I propose to call the 'naturalistie fallacy' ..." *) Vgl. infra S. 228 ff.

Hinsichtlich des zeitlichen Geltungsbereiches einer positiven Norm muB man die Zeit nach und die Zeit vor Setzung der Norm unterscheiden. Im Allgemeinen beziehen sich Normen nur auf zukünftiges Verhalten, doch künnen an die sie sich auch auf vergangenes beziehen. So kanii fflinelttchtsnorm, die Bedingung eines bestimmten Verhaltens einen Zwangsakt als Sanktion knüpft, bestimmen, daB ein Mensch, der nicht nach, sondern schon vor Setzung der Rechtsnorm ein bestimmtes Verhalten an den Tag gelegt hat, bestraft werden die soll; wodurch das Verhalten als Delikt qu»lifi7iert wird *). Man sagt dann, Norm hat eine riickwirkende Kraft. Aber auch mit dem von ihr als Folge statuierten Zwangsakt kann sich eine Rechtsnorm nicht nur auf die Zukunft, sondern auch auf die Vergangenheit beziehen. Sie kann nicht nur bestimmen, daB unter gewissen, vor ihrer Setzung eingetretenen Bedingungen ein Zwangsakt — in Zukunft — gesetzt werden soll, sondern auch, daB ein Zwangsakt, der in der Vergangenheit tatsáchlich vollstreckt wurde, ohne gesollt zu sein, das heiBt: ohne den Charakter einer Sanktion zu haben, in der Vergangenheit gesetzt werden sollte, sodaB er nunmehr als gesollt, das heiBt: als Sanktion, gilt. Auf diese Weise wurden z. B. unter der nationalsozialistischen Regierung in Deutschland gewisse Zwangsakte, die zur Zeit, da sie vollstreckt wurden, rechtlich Monde waren, nachtráglich mit rückwirkender Kraft als Sanktionen legitimiert und das nachtráglich als Delikte qualifiziert. EMe Rechtsnorm sie bedingende Verhalten kann mit rückwirkender Kraft die Geltung einer vor ihrer Setzung erlassenen Rechtsnorm aufheben, so zwar, daB die unter der vorangegangenen Norm als Sanktionen vollstreckten Zwangsakte ihres Charakters als Strafen oder Exekutionen und die sie bedingenden Tatbestánde menschlichen Verhaltens ihres nachtráglich entkleidet werden. Mit solcb. rückwirkender Charakters als Delikte Kraft kann z. B. durch das Gesetz einer revolutionár zur Macht gelangten Reerlassenes Gesetz aufgehoben gierung ein von der vorangegangenen Regierung werden, nach dem gewisse Handlungen, die von der revolutionáren Partei angehiirigen Individuen begangen wurden, als politische Verbrecken bestraft wurden. Zwar, was geschehen ist, kann nicht ungeschehen gemacht werden; aber die normative Deutung von lángst Geschehenem kann auf Grund von Normen nachtráglich geándert werden, die nach dem zu deutenden Geschehen gesetzt wurden. Neben dem ráumlichen und zeitlichen kann man auch einen personalen und einen sachlichen (oder materialen) Geltungsbereich der Normen unterscheiden.

Denn das Verhalten, das durch Normen geregelt wird, ist menschliches Verhalten, Verhalten von Menschen, so daB in jedem in einer Norm bestimmten Verhalten materiales Element, der Mensch, der sich in einer beein personales und ein *) Vgl. infra S. 116 ff. 11

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stimmten Weise verhalten soll, und die Art und Weise, wie er sich verhalten soll, zu unterscheiden sind. Beide Elemente sind miteinander untrennbar verbunden. Dabei ist zu beachten, daB es nicht der Mensch als solcher ist, der von einer Norm erfaBt, der Norm unterworfen wird, sondern stets nur ein bestimmtes Verhalten des Menschen. Der personale Geltungsbereich bezieht sich auf das personale Element des in der Norm bestimmten Verhaltens. Auch dieser Geltungsbereich kann begrenzt oder unbegrenzt sein. Eine Moralordnung kann mit dem Anspruch auftreten, ftir alle Menschen zu gelten, das heiBt: das von den Normen dieser Ordnung bestimmte Verhalten ist das Verhalten jedes Menschen und nicht bioB von der Ordnung bestimmt qualifizierter Menschen. Man drückt dies für gewühnlich so aus, daB man sagt, diese Ordnung wende sich an alle Menschen. Das von den Normen einer staatlichen Rechtsordnung bestimmte Verhalten ist nur das Verhalten von Menschen, die auf dem Staatsgebiet leben oder — wenn anderswo — Staatsbürger sind. Man sagt, die staatliche Rechtsordnung regelt nur das Verhalten der auf diese Weise bestimmten Menschen, nur diese Menschen sind der staatlichen Rechtsordnung unterworfen, das heiBt: der personale Geltungsbereich ist auf diese Menschen beschránkt. Von einem sachlichen (materialen) Geltungsbereich kann man sprechen, sofcrn man die verschiedenen Richtungen menschlichen Verhaltens im Auge hat, die normiert werden: so das wirtschaftliche, religibse, politische Verhalten und so welter. Von einer Norm, die das wirtschaftliche Verhalten der Menschen bestimmt, sagt man, sie regle die Wirtschaft, von einer Norm, die das religiüse Verhalten bestimmt, sie regle die Religion, usw. Man spricht von verschiedenen Gegenstánden der Regelung, und meint damit die verschiedenen Richtungen des von den Normen bestimmten Verhaltens. Was die Normen einer Ordnung regelt, ist stets menschliches Verhalten; nur menschliches Verhalten ist durch Normen regelbar. Andere Tatbestánde als menschliches Verhalten klinnen Inhalt von Normen nur im Zusammenhang mit menschlichem Verhalten, wie bereits bemerkt, nur als Bedingung oder Wirkung menschlichen Verhaltens, sein. Der Begriff des sachlichen Geltungsbereiehes findet z. B. Anwendung, wenn eine totale Rechtsordnung — wie im Falle eines Bundesstaates — sich in mehrere Teilrechtsordnungen gliedert, deren Geltungsberciche in bezug auf die von ihnen zu regelnden Gegenstánde gegenseitig abgegrenzt sind; so wenn z. B. die Rechtsordnungen der Gliedstaaten nur ganz bestimmte, in der Verfassung aufgezáhlte Gegenstánde regeln dürfen, odet — wie man sich auch auszudrücken pflegt — wenn nur die Regelung dieser Gegenstánde in die Kompetenz (Zustándigkeit) der Gliedstaaten fállt, die Regelung aller anderen Gegenstánde jedoch der Rechtsordnung des Oberstaates (die auch nur eine Teil-Rechtsordnung ist) vorbehalten ist, oder, mit anderen Worten, in die Kompetenz des Oberstaates fállt. Der sachliche Geltungsbereich einer totalen Rechtsordnung aber ist stets unbegrenzt, insofern eine solche Rechtsordnung 14

ihrem Wesen nach das Verhalten der ihr unterworfenen Menschen in jeder Richtung regeln kann. d) Positive und negative Regelung; gebieten, ermáchtigen, erlauben Das durch eine normative Ordnung geregelte menschliche Verhalten ist entweder eine von der Ordnung bestimmte Handlung oder die Unterlassung einer solchen Handlung. Die Regelung menschlichen Verhaltens durch eine normative einer posiOrdnung erfolgt in einer positiven und in einer negativen Weise. In tiven Weise ist menschliches Verhalten durch eine normative Ordnung geregelt: zunáchst, wenn einem Menschen eine bestimmte Handlung oder die Unterlassung einer bestimmten Handlung geboten ist (wenn die Unterlassung einer Handlung geboten ist, ist die Handlung verboten). DaB das Verhalten eines Menschen in einer objektiv gültigen Norm geboten, ist, ist gleichbedeutend damit, daD der Mensch zu diesem Verhalten verpflichtet ist. Indem der Mensch sich so verhált, wie die Norm gebietet, erfüllt er seine Pflicht, befolgt er die Norm; mit seinen]. gegenteiligen Verhalten „verletzt" er die Norm oder, was dasselbe bedeutet, seine Pflicht. In einem positiven Sinne ist menschliches Verhalten auch geregelt, wenn ein Mensch durch die normative Ordnung ermáchtigt wird, durch eine bestimmte Handlung bestimmte von der Ordnung normierte Folgen herbeizuführen, insbesondere — wenn die Ordnung ihre eigene Erzeugung regelt — Normen zu erzeugen oder an der Erzeugung von Normen mitzuwirken; oder wenn durch die Zwangsakte statuierende Rechtsordnung ein Mensch ermáchtigt wird, diese Zwangsakte unter den von der Rechtsordnung statuierten Bedingungen zu setzen; oder wenn einem Menschen ein bestimmtes, sonst verbotenes, Verhalten durch eine Norm erlaubt wird, durch die der Geltungsbereich der das Verhalten verbietenden Norm eingeschránkt wird; so wenn etwa durch eine Norm ganz allgemein Gewaltanwendung eines Menschen gegen einen anderen verboten ist, in einer besonderen Norm aber im Falle der Notwehr erlaubt wird. Indem ein Mensch so handelt, zu handeln, oder sich so verhált, wie ihm wie er durch eine Norm ermáchtigt ist, durch eine Norm positiv erlaubt ist, sich zu verhalten, wendet er die Norm an. Ermáchtigt durch ein Gesetz, das ist eine generelle Norm, konkrete Fálle zu entscheiden, wendet der Richter, mit seiner eine individuelle Norm darstellenden Entscheidung, das Gesetz auf einen konkreten Fall an; ermáchtigt durch eine richterliche Entscheidung, eine bestimmte Strafe zu vollstrecken, wendet das Vollstreckungsorgan die individuelle Norm der richterlichen Entscheidung an. In Ausübung von Notwehr wendet man die Gewaltanwendung positiv erlaubende Norm an. Anwendung einer Norm liegt aber auch in dem Urteil vor, daB ein Mensch sich so verhált oder nicht so verhált, wie ihm durch eine Norm geboten zu verhalten, oder daB er so handelt oder nicht so oder positiv erlaubt ist, sich Norm ermáchtigt ist, zu handeln. handelt, wie er durch eine 15

DIE NORM RECIIT UND NATUR

In einem weitesten Sinne kann jedes menschliche Verhalten, das in einer normativen Ordnung als Bedingung oder Folge bestimmt ist, als durch diese Ordnung ermáchtigt und in diesem Sinne als positiv geregelt gelten. In einer negativen Weise ist menschliches Verhalten durch eine normative Ordnung geregelt, wenn dieses Verhalten durch die Ordnung nicht verboten ist, ohne durch eine den Geltungsbereich einer verbietenden Norm einschránkende Norm positiv erlaubt zu sein, und daher in einem nur negativen Sinne erlaubt ist. Diese bloB negative Funktion des Erlaubens muB von der positiven, weil in einem positiven Akt bestehenden, Funktion des Erlaubens unterschieden werden. Der positive Charakter einer Erlaubnis tritt dann besonders hervor, wenn die Einschránkung einer ein bestimmtes Verhalten verbietenden Norm durch eine Norm erfolgt, die das sonst verbotene Verhalten unter der Bedingung erlaubt, daB diese Erlaubnis von einem hiezu ermáchtigten Gemeinschaftsorgan erteilt wird. Die negative wie positive — Funktion des Erlaubens ist somit wesentlich mit der des Gebietens verbunden. Nur innerhalb einer normativen Ordnung, die bestimmtes menschliches Verhalten gebietet, kann ein bestimmtes menschliches Verhalten erlaubt sein. Das Wort ,erlauben" wird auch im Sinne von „berechtigen" gebraucht. Wenn im Verháltnis zwischen A und B dem A geboten ist, zu dulden, daB sich B in bestimmter Weise verhalte, sagt man, daB dem B erlaubt (das heiBt, daB er berechtigt) sei, sich in dieser Weise zu verhalten. Und wenn dem A geboten ist, dem B etwas Bestimmtes zu leisten, sagt man, daB dem B erlaubt (das heiBt, dal3 er berechtigt) sei, die bestimmte Leistung des A zu erhalten. Dann sagt im ersten Fall der Satz: dem B ist erlaubt, sich in bestimmter Weise zu verhalten, nicht anderes aus als der Satz: dem A ist geboten, zu dulden, daB sich B in bestimmter Weise verhalte; und im zweiten Falle der Satz: dem B ist erlaubt, die bestimmte Leistung des A zu erhalten, nicht anderes aus als der Satz: dem A ist geboten, dem 13 etwas Bestimmtes zu leisten. Das „Erlaubt-Sein" des Verhaltens des B ist nur der Reflex des Gebotenseins des Verhaltens des A. Dieses „Erlauben" ist keine von dem „Gebieten" verschiedene Funktion der normativen Ordnung*). e) Norm und Wert Wenn eine Norm ein bestimmtes Verhalten als gesollt(imSinne von „geboten") statuiert, kann das tatsáchliche Verhalten der Norm entsprechen oder wider*) In bezug auf dieses „Erlauben" (im Sinne von „berechtigen") habe ich früher die Unterscheidung von gebietendem und erlaubendem Recht (imperative und permissive law) abgelehnt. Diese Unterscheidung mud jedoch in Bezug auf die anderen Bedeutungen des Wortes „erlauben" aufrecht erhalten werden; insbesondere dann, wenn unter „erlauben" auch „ermáchtigen" verstanden wird. Vgl. infra S. 57 f.

sprechen. Es entspricht der Norm, wenn es so ist, wie es der Norm gemáB sein soll;

es widerspricht der Norm, wenn es nicht so ist, wie es der Norm gemáB sein soll, weil es das Gegenteil eines Verhaltens ist, das der Norm entspricht. Das Urteil, daB ein tatsáchliches Verhalten so ist, wie es einer objektiv gültigen Norm gemáB sein soll, ist ein Wert-Urteil, und zwar ein positives Werturteil. Es bedeutet, daB das tatsáchliche Verhalten „gut" ist. Das Urteil, daB ein tatsáchliches wie es einer gültigen Norm gemáB sein soll, weil es das Verhalten nicht so ist, Gegenteil eines Verhaltens ist, das der Norm entspricht, ist ein negatives WertUrteil. Es bedeutet, daB das tatsáchliche Verhalten „beise", „schlecht" ist. Eine objektiv gültige Norm, die ein bestimmtes Verhalten als gesollt setzt, konstinegativen Wert. Das Verhalten, das der Norm enttuiert einen positiven oder spricht, hat einen positiven, das Verhalten, das der Norm widerspricht, einen negativen Wert. Die als objektiv gültig angesehene Norm fungiert als WertmaBstab für tatsáchliches Verhalten. Werturteile, die aussagen, daB ein tatsáchliches Verhalten einer als objektiv gültig angesehenen Norm entspricht und in diesem Sinne gut, das ist wertvoll, ist, oder einer solchen Norm widerspricht und in diesem Sinne büse (schlecht), das ist wertwidrig, ist, müssen von Wirklichkeitsurteilen unterschieden werden, die ohne Beziehung zu einer als objektiv gültig angesehenen Norm, und das heiBt letzten Endes: ohne Beziehung zu einer vorausgesetzten Grundnorm aussagen, daB etwas ist und wie es ist *). der Begründer der philosophischen Schule des logischen Positivismus, Schrifte,n zur wissenschaftlichen Weltauffassung, behauptet in seiner Schrift: Fragen der Ethik. Bd. 4, Wien, 1930, S. 11, daB eine Norm (er hat dabei speziell eine moralische Norm im Auge) der Wirklichkeit, sie gibt „durchaus nichts anderes ist als eine bloBe Wiedergabe einer Tatsache námlich nur die Umstánde an, unter denen eine Handlung oder eine Gesinnung oder ein Charakter tatsáchlich als 'gut' bezeichnet, das heiBt als sittlich gewertet werden. Die Aufstellung von Normen ist gar nichts anderes als die Festlegung des Begriffes des Guten, welches die Ethik zu erkennen unternimmt." Das Urteil, das aussagt, daB ein Verhalten éiner Norm entspricht, sei daher ein Tatsachen-Urteil. Das ist darum unrichtig, weil der Sinn der sittlichen Bewertung, das ist des Urteils, daB ein Verhalten gut ist, nicht die Behauptung einer Tatsache der Wirklichkeit, das heiBt eines Seins, sondern eines Sollens ist. Wenn die Norm die Umstánde angibt, unter denen ein Verhalten gut ist, so bestimmt sie nicht, wie ein Verhalten tatsáchlich ist, sondern wie es sein soll. Die Norm ist nicht chi Begriff oder, wie Schlick auch sagt, eine Definition. Der des Begriffes bestimmten QualiBegriff von etwas sagt aus, daB, wenn etwas die in der Definition was der Begriff bezeichnet; und ist, táten hat, es unter diesen Begriff fállt, das heil3t dasjenige wenn es diese Qualitáten nicht hat, es nicht unter diesen Begriff fállt, das heiBt nicht ist, was der Begriff bezeichnet. Der Begriff sagt nicht aus, daB etwas die in der Definition bestimmten QualiDer Begriff des guten Verhaltens ist: ein Verhalten, das einer Norm entspricht. t'aten haben sol!. Dieser Begriff enthált drei Elemente: „Norm", „Verhalten", „Entsprechen" als Beziehung zwischen „Norm" und „Verhalten". Dieser Begriff sagt nicht aus, daB ein Verhalten einer Norm sondem nur, daB, wenn es einer Norm nicht entspricht, es nicht unter den entsprechen sol!, DaB das Verhalten der Norm guten Verhaltens fállt, also nicht ein gutes Verhalten ist. Begriff des *) Moritz Schlick,

entsprechen sol!,

ist der Sinn der „Norm", die zusammen mit dem „Verhalten" und „Entsprechen"

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Das tatsáchliche Verhalten, auf das sich das Werturteil bezieht, das den Gegenstand der Bewertung bildet, das einen positiven oder negativen Wert hat, ist ein in Zeit und Raum existentes Seins-Faktum, ein Teil der Wirklichkeit. Nur ein Seins-Faktum kann, wenn verglichen mit einer Norm, als wertvoll oder wertwidrig beurteilt werden, kann einen positiven oder negativen Wert haben. Was bewertet wird, ist die Wirklichkeit *). Sofem die Normen, die die Grundlage der Werturteile bilden, durch Akte menschlichen und nicht übermenschlichen Willens gesetzt sind, sind die durch sie konstituierten Werte willkürlich. Durch andere menschliche Willensakte künnen andere, den ersten widersprechende Normen erzcugt werden, die andere, den ersten entgegengesetzte Werte konstituieren. Was nach jenen gut, kann nach diesen schlecht sein. Daher konstituieren die von Menschen und nicht von einer übermenschlichen Autoritát gesetzten Normen nur relative Werte. Das heiBt: die Geltung einer solchen, ein bestimmtes Verhalten als gesollt sctzenden Norm und der durch sie konstituierte Wert schlieSt nicht die Müglichkeit der Geltung einer das entgegengesetzte Verhalten als gesollt sctzenden, einen entgegengesetzten Wert konstituierenden, Norm aus. So kann die Norm, die Selbstmord oder Lüge unter allen Umstánden verbietet, ebenso gelten, wie die Norm, die Selbstmord oder Lüge unter gewissen Umstánden erlaubt oder geradezu gebietet, ohne daB es müglich wáre, auf rationalem Wege zu beweisen, daB nur die eine, nicht aber die andere als gültig angesehen werden M'Ame. Man kann die eine oder die andere Norm (aber nicht beide zugleich) als gültig ansehen. Wenn aber die den Wert konstituierende, ein bestimmtes Verhalten vorschreibende Norm als von einer übermenschlichen Autoritát, von Gott oder der von Gott geschaffenen Natur ausgehend vorgestellt wird, tritt sie mit dem Anspruch auf, die Müglichkeit der Geltung einer das entgegengesetzte Verhalten vorschreibenden Norm auszuschlieBen. Den durch eine solche Norm konstituierten Wert bezeichnet man als absolut; im Gegensatz zu dem Wert, der durch eine durch menschlichen Willensakt gesetzte Norm konstituiert wird. Für eine wissenschaftliche Wertlehre kommen jedoch nur durch menschliche Willensakte gesetzte Normen und durch sie konstituierte Werte in Betracht. Wird der Wert durch eine objektiv gültige Norm konstituiert, bringt das Urteil, daB etwas Wirkliches. em tatsáchliches menschliches Verhalten „gut", d. i. wertvoll oder „schlecht", d. i. wertwidrig ist, zum Ausdruck, daB es einer ein Element des Begriffes des guten Verhaltens ist, nicht der Sinn des Begriffes. Das Verhalten ist gut, nicht weil es dem Begriff, sondern weil es der Norm entspricht. Es kann der Norm, aber nicht dem Begriff widersprechen. ') Zur Frage, ob Normen Gegenstand der Bewertung durch Normen sein kiánnen, insbesondere zur Frage, wie positives Recht als gerecht oder ungerecht bewertet werden kann, vgl. Anhang, S. 358ff.

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objektiv gültigen Norm entspricht, das heiBt: sein soll (so wie es ist) oder daB es einer objektiv gültigen Norm widerspricht, das heiBt: nicht sein soll (so wie es ist), steht der Wert als Sollen der Wirklichkeit als dem Sein gegenüber, fallen Wert und Wirklichkeit — so wie Sollen und Sein — in zwei verschiedene Spháren*). Bezeichnet man die Aussage, daB ein menschliches Verhalten einer objektiv gültigen Norm entspricht oder widerspricht, als Wert-Urteil, dann muB das Werturteil von der den Wert konstituierenden Norm unterschieden werden. Als Urteil kann es, da es sich auf die Norm einer in Geltung stehenden Ordnung bezieht, wahr oder unwahr sein. Das Urteil, daB es nach christlicher Moral gut ist, seine Freunde zu beben und seine Feinde zu hassen, ist unwahr, wenn eine Norm der in Geltung stehenden christlichen Moral gebietet, nicht nur seine Freunde, sondern auch seine Feinde zu lieben. Das Urteil, daB es rechtmáBig ist, über einen Dieb Todesstrafe zu verhángen, ist unwahr, wenn nach geltendem Recht ein Dieb nur mit Entziehung der Freiheit, nicht aber mit der Entziehung des Lebens bestraft werden soll. Eine Norm dagegen ist weder wahr noch unwahr, sondern nur gültig oder nicht gültig. Copenhagen, 1946, S. 42 f. macht gegen ') Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence, den von mir vertretenen logischen Dualismus von Sein und Sollen, Wirklichkeit und Wert, Seins-Tatsachen und Soll-Normen den Einwand, daB dieser Dualismus mit einer normativen Deutung von Tatsachen, einer Bewertung der Wirklichkeit unvereinbar sei. „If the system of norms is to be of the slightest interest for jurisprudence, it must surely be because in some way or other it must be capable of being used for an interpretation of the social reality, that is to say, a fixing of the agreement or disagreement of the latter with the normative system ..." Die Feststellung, daB eine Seins-Tatsache einer Soll-Norm entspreche oder nicht entspreche, sei aber nicht müglich, wenn Sein und Sollen zwei verschiedene Bereiche darstellen. Dieser Einwand trifft nicht zu. DaB die Aussage, daB etwas ist, einen vdllig anderen Sinn hat als die Aussage, daB etwas sein soll, und daB daraus, daB etwas ist, nicht folgt, daB etwas sein oder nicht sein soll, sowie daraus, daB etwas soll, nicht folgt, daB etwas ist oder nicht ist — darin besteht der logische Dualismus von Sein und Sollen ist nicht unvereinbar damit, daB — wie schon früher betont (S. 6) — eine Beziehung zwischen beiden besteht. DaB etwas so sein kann, wie es sein soll, daB eine Wirklichkeit wertvoll sein kann, rührt daher, daB ein „Etwas", das ist, insbesondere ein tatsáchliches Verhalten, einem „Etwas", das sein soll, insbesondere einem in einer Norm als gesollt statuiertem Verhalten — bis auf den Modus, der in dem einen Fall Sein, in dem anderen Fall Sollen ist — gleichen kann. Um die Vorstellung eines einem Sollen entsprechenden Seins, einer wertvollen Wirklichkeit zu vollziehen, bedarf es nicht der Annahme, daB sich das Sollen auf ein spezifisches Sein reduzieren lasse, oder daB der Wert der Wirklicbkeit imrnanent sei. Ross meint, wenn zwischen Sein und Sollen das Verháltnis des Entsprechens oder Nicht-Entsprechens (agreement or disagreement) feststellbar sein soll, sei nótig, „that the two systems are comparable and hence can have something in common." Was sie gemeinsam haben, ist das „Etwas", das sein soll und das zugleich sein kann oder nicht sein kann. So wie man in der Aussage, das etwas ist, das „Etwas", das ist, von dem „Sein", das davon ausgesagt wird, unterscheiden muB, muB man in der Aussage, daB etwas sein soll, das „Etwas", das sein soll, von dem Sein-Sollen, das davon ausgesagt wird, unterscheiden. Vgl. supra S. 6.

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Das sogenannte richterliche „Urteil" ist ebensowenig wie das mit ihm anzuwendende Gesetz ein Urteil im logischen Sinn des Wortes, sondern eine Norm, und zwar eine individuelle, in ihrer Geltung auf einen konkreten Fall beschránkte Norm, zum Unterschied von einer als „Gesetz" bezeichneten generellen Norm. Von dem Wert, der durch eine als objektiv gültig angesehene Norm konstituiert wird, muB der Wert unterschieden wet den, der nicht in der Beziehung zu einer solchen Norm, sondern in der Beziehung eines Objektes zu dem darauf gerichteten Wunsch oder Willen eines Menschen oder auch vieler Menschen besteht. Je nachdem ob das Objekt diesem Wunsch oder Willen entspricht oder widerspricht, hat es einen positiven oder negativen Wert, ist es „gut" oder „schlecht". Bezeichnet man das Urteil, mit dem die Beziehung eines Objektes zu dem darauf gerichteten Wunsch oder Willen eines oder auch vieler Menschen festgcstellt wird, als Werturteil, und sohin das Objekt, wenn es dem Wunsch oder Willen entspricht, als gut, wenn es dem Wunsch oder Willen widerspricht, als schlecht, unterscheidet sich dieses Werturteil nicht von einem Wirklichkeitsurteil; denn es stellt nur die Beziehung zwischen zwei Seins-Tatsachen, nicht die Beziehung einer Seins-Tatsache und einer objektiv gültigen Soll-Norm fest. Es ist nur ein besonderes Wirklichkeitsurteil. Wenn die Ául3erung jemandes, daB etwas gut oder schlecht sei, nur der unmittelbare Ausdruck dafür ist, daB er dieses Etwas (oder sein Gegenteil) wünscht, so ist diese ÁuBerung kein Wert-„Urteil", weil keine Funktion der Erkenntnis, sondern eine Funktion der emotionalen Komponente des BewuBtseins; und, wenn diese auf das Verhalten eines anderen gerichtet ist, der Ausdruck emotionaler Billigung oder MiBbilligung, wie etwa der Ausruf „Bravo!" oder „Pfui!" Der Wert, der in der Beziehung eines Objektes, insbesondere eines menschlichen Verhaltens, zu dem darauf gerichteten Wunsch oder Willen eines oder auch vieler Menschen besteht, kann als subjektiver Wert bezeichnet werden, zum Unterschied von dem Wert, der in der Beziehung eines Verhaltens zu einer objektiv gültigen Norm besteht, der als objektiver Wert bezeichnet werden kann. Wenn das Urteil, daB ein bestimmtes menschliches Verhalten gut ist, nur besagt, daB es von einem anderen oder von vicien anderen Menschen gewünscht oder gewollt wird, und das Urteil, dal3 ein menschliches Verhalten schlecht ist, nur besagt, daB das gegenteilige Verhalten von einem anderen oder von vicien anderen Menschen gewünscht oder gewollt wird, dann besteht der Wert „gut" und der Unwert „schlecht" nur für den Menschen, der, oder die Menschen, die das Verhalten oder dessen Gegenteil wünschen oder wollen, nicht für den Menschen, dessen, oder die Menschen, deren Verhalten gewünscht oder gewollt wird. Wenn das Urteil, daB ein bestimmtes menschliches Verhalten gut ist, besagt, daB es einer objektiv gültigen Norm entspricht, und das Urteil, daB ein bestimmtes mensch20

liches Verhalten schlecht ist, besagt, daB es einer objektiv gültigen Norm widerspricht, gilt der Wert „gut" und der Unwert „schlecht" flir die Menschen, deren Verhalten so beurteilt wird, und zwar für alle Menschen, deren Verhalten durch die objektiv gültige Norm als gesollt bestimmt ist, unabhángig davon ob sie selbst dieses Verhalten oder dessen Gegenteil wünschen oder wollen. Ihr Verhalten hat einen positiven oder negativen Wert, nicht weil es — oder sein Gegenteil — gewünscht oder gewollt wird, -sondem weil es einer Norm entspricht oder widerspricht. Der Willensakt, dessen objektiver Sinn die Norm ist, kommt dabei nicht in Betracht. Der Wert im subjektiven Sinne, das ist der Wert, der in der Beziehung eines Objektes zu dem Wunsch oder Willen eines Menschen besteht, unterscheidet sich das heiBt dem Wert, der in der Beziehung eines vom Wert im objektiven Sinne Verhaltens zu einer objektiv gültigen Norm besteht — auch insoferne, als jener verschiedene Grade haben kann; denn der Wunsch oder Wille des Menschen ist verschiedener Intensitátsgrade f'dhig, wáhrend eine Graduierung des Wertes im objektiven Sinne nicht müglich ist, da ein Verhalten einer objektiv gültigen Norm nur entsprechen oder nicht entsprechen, nur widersprechen oder nicht widersprechen, aber nicht mehr oder weniger entsprechen oder widersprechen kann *). —

*) Wenn eine Norm ein Verhalten vorschreibt, das in Wirklichkeit in verschiedenem AusmaBe müglich ist, scheint es, als ob der Norm in verschiedenen Graden, also mehr oder weniger, entsprochen werden kann. Das ist aber eine Táuschung. Wenn eine Norm vorschreibt, daB Mord mit zwanzigjáhrigem Kerker bestraft werden soll, und ein Gericht Mord mit lebenslangem Kerker, ein anderes Gericht Mord mit zehnjáhrigem Kerker bestraft, so entspricht das eine Urteil nicht „mehr" und das andere nicht „weniger", sondern beide entsprechen nicht der anzuwendenden Norm; nur ein Urteil, das Mord mit zwanzigjáhrigem Kerker bestraft, entspricht dieser Norm. Auch wenn eine Norm nur vorschreibt, daB Mord mit Entziehung der Freiheit bestraft werden soll, ohne das AusmaB der Freiheitsentziehung zu bestimmen, so entspricht ein Urteil, das Mord mit lebenslangem Kerker bestraft, nicht mehr, und ein Urteil, das Mord mit zwanzig- oder zehnjáhrigem Kerker bestraft, nicht weniger der anzuwendenden Norm, sondern alle drei Urteile entsprechen ihr in vüllig gleichem Grade, denn die Norm überláBt die Bestimmung des AusmaBes der Freiheitsentziehung dem Gericht. Das Mehr oder Weniger bezieht sich nicht auf das Entsprechen, sondem auf die Strafe, die verschiedene Grade baben kann, und die anzuwendende Norm hat einen solchen Inhalt, daB ihr Strafen verschiedenen MaBes in gleichem Grade entsprechen. Wenn eine Norm vorschreibt, daB ein Darlehen zurückzuzahlen ist, und ein Schuldner, der ein Darlehen von 1000 erhalten hat, nur 900 zurückzahlt, so entspricht er der zu befolgenden Norm nicht „weniger", als wenn er 1000 zurückzahlt, sondern er entspricht der zu befolgenden Norm nicht, er erfüllt nicht seine Pflicht, das empfangene Darlehen zurückzuzahlen. Was „weniger" ist, ist nicht das Entsprechen, sondern die Geldsumme; er hat weniger zurückgezahlt, als er zurückzahlen soll. Und wenn der Schuldner 1000 zurückzahlt, so entspricht er nicht „mehr" der zu befolgenden Norm, als wenn er 900 zurückzahlt; sondern wenn er 1000 und nur wenn er 1000 zurückzahlt, entspricht er dieser Norm, erfüllt er seine Pflicht. Auch wenn der Schuldner aus Irrtum oder irgend einem anderen Grund 3 Kelsen, Reats1,1n-e

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Bezeichnet man Werturteile, die einen objektiven Wert aussagen, als objektive, und Werturteile, die einen subjektiven Wert aussagen, als subjektive Werturteile, so ist zu beachten, daB sich die Prádikate „objektiv" und „subjektiv" auf die ausgesagten Werte, nicht auf die Urteils- als Erkenntnis-Funktion beziehen. Als Erkenntnisfunktion muB ein Urteil stets objektiv sein; das heiBt: es muB ohne Rücksicht auf das Wünschen und Wollen des Urteilenden erfolgen. Dies ist sehr wohl miiglich. Man kann die Beziehung eines bestimmten menschlichen Verhaltens zu einer normativen Ordnung feststellen, das heiBt aussagen, daB dieses Verhalten der Ordnung entspricht oder nicht entspricht, ohne dabei selbst zu dieser normativen Ordnung emotional, das heiBt billigend oder mifibilligend, Stellung zu nehmen. Die Antwort auf die Frage, ob es nach christlicher Moral gut ist, seine Feinde zu lieben, und sohin das damit abzugebende Werturteil kann und muB ohne Rücksicht darauf erfolgen, ob derjenige, der die Frage zu beantworten und sohin das Werturteil abzugeben hat, die Liebe zum Feind billigt oder miBbilligt. Die Antwort auf die Frage, ob nach geltendem Recht über einen Miirder Todesstrafe verhángt werden soll, sohin die Todesstrafe auf Motel im Sinne dieses Recites wertvoll ist, kann und muB ohne Rücksicht darauf erfolgen, ob derjenige, der die Frage zu beantworten hat, Todesstrafe billigt oder miBbilligt. Dann und nur dann ist dieses Werturteil objektiv. Wenn das Urteil die Beziehung eines Objektes, insbesondere menschlichen Verhaltens, zu dem darauf gerichteten Wunsch oder Willen eines oder auch vieler Menschen, also einen subjektiven Wert aussagt, ist dieses Werturteil objektiv, sofern es der Urteilende ohne Rücksicht darauf fállt, ob er selbst das Objekt oder sein Gegenteil wünscht oder will, das Verhalten billigt oder miBbilligt, sondern einfach die Tatsache feststellt, daB ein Mensch oder auch vicie Menschen ein Objekt oder sein Gegenteil wünschen oder wollen, insbesondere ein bestimmtes Verhalten billigen oder miBbilligen. C3egen die hier gemachte Unterscheidung zwischen Werturteilen, die einen objektiven Wert aussagen, indem sie die Beziehung eines menschlichen Verhaltens zu einer als objektiv gültig angesehenen Norm feststellen und daher von Wirklichkeitsurteilen wesentlich verschieden sind, und Werturteilen, die einen subjektiven Wert aussagen, indem sie die Beziehung eines Objektes und insbesondere menschlichen Verhaltens zu der Tatsache feststellen, daB ein Mensch oder auch vicie Menschen dieses Objekt oder sein Gegenteil wünschen oder wollen, insbesondere ein bestimmtes menschliches Verhalten billigen oder miBbilligen, und daher nur 1100 zurückzahlt, entspricht er nicht „mehr" der zu befolgenden Norm, als wenn er 1000 zurückzahlt. Denn mit den 100, die er mehr zahlt, handelt er aullerhalb des Geltungsbereiches der zu befolgenden Norm. Was „mehr" ist, ist nicht das Entsprechen, sondem die gezahite Geldsumme. Das Mehr oder Weniger auf das Entsprechen-der-Norm zu beziehen, ist ein logischer Fehler.

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besondere Wirklichkeitsurteile sind, wird eingewendet, daB auch die ersterwáhnten Werturteile Wirklichkeitsurteile seien. Denn die Norm, die die Grund-

lage des Werturteils ist, werde durch einen menschlichen Befehlsakt gesetzt oder durch Gewohnheit — also durch Tatsachen empirischer Wirklichkeit — erzeugt. Die Beziehung einer Tatsache, insbesondere eines tatsáchlichen Verhaltens, zu einer Norm stelle somit auch nur die Beziehung zwischen Tatsachen der empirischen Wirklichkeit dar. Dieser Einwand tibersieht, daB die Tatsache des Befehlsaktes oder der Gewohnheit und die Norm, die durch diese Tatsache erzeugt wird, zwei verschiedene Dinge sind: eine Tatsache und ein Sinngehalt ; und daB daher die Beziehung eines tatsáchlichen Verhaltens zu einer Norm und die Beziehung dieses Verhaltens zu der Seinstatsache, deren Sinn diese Norm ist, zwei verschiedene Beziehungen sind. Die Aussage der Beziehung eines Verhaltens zu der dieses Verhalten als gesollt setzenden Norm ist sehr wohl müglich, ohne dabei die Tatsache des Befehlsaktes oder der Gewohnheit in Betracht zu ziehen, durch die die Norm erzeugt wurde. Dies ist ganz offenkundig der Fall, wenn es sich um Normen handelt, deren Setzung vor langer Zeit erfolgt ist, die durch Akte von Menschen erzeugt wurden, die schon lángst gestorben und vergessen sind, und insbesondere um Normen, die durch eine Gewohnheit vorangegangener Generationen zustande kamen, so daB diese Normen den Menschen, deren Verhalten sie regeln, nur mehr als Sinngehalte bewuBt sind. Wird ein bestimmtes Verhalten als moralisch gut oder schlecht — weil einer als gültig angesehenen Moralnorm entsprechend oder widersprechend — beurteilt, ist man sich zumeist gar nicht der Gewohnheit bewuBt, durch die die Moralnorm, die die Grundlage der Beurteilung bildet, erzeugt wurde. Vor allem aber ist zu beachten, daB die Akte, durch die Rechtsnormen erzeugt werden, vom Standpunkt juristischer Erkenntnis überhaupt nur insoferne in Betracht kommen, als sie durch Rechtsnormen bestimmt sind, und daB die Grundnorm, die der letzte Geltungsgrund dieser Normen ist, überhaupt nicht durch einen Willensakt gesetzt, sondern im juristischen Denken vorausgesetzt ist•). Als Wert wird auch die Beziehung bezeichnet, die ein Objekt und insbesondere

ein menschliches Verhalten zu einem Zweck hat. ZweckmáBigkeit ist der positive, Zweckwidrigkeit der negative Wert. Unter „Zweck" kann man einen objektiven oder einen subjektiven Zweck verstehen. Ein objektiver Zweck ist ein Zweck, der verwirklicht werden sol!, das heiBt: durch eine als objektiv gültig angesehene Norm statuiert ist. Es ist ein Zweck, der der Natur im allgemeinen oder dem Menschen im besondern von einer übernatürlichen oder übermenschlichen Autoritát gesetzt ist. Ein subjektiver Zweck ist ein Zweck, den sich ein Mensch selbst setzt, den er zu verwirklichen wünscht. Der Wert, der in der Zweck-Ent•) Betreffend den Unterschied, der zwischen Setzen und Voraussetzen einer Norm besteht, vgl. infra S. 46f, 197ff. 23

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sprechung liegt, ist daher identisch mit dem Wert, der in der Norm-Entsprechung oder dem Wert, der in der Wunsch-Entsprechung besteht. Sieht man davon ab, daB das, was den Zweck darstellt, das Bezweckte, objektiv gesollt oder subjektiv gewünscht ist, so stellt sich das Verháltnis von Mittel zu Zweck als Verháltnis von Ursache und Wirkung dar. DaB etwas zweckmáBig ist, bedeutet, daB es geeignet ist, den Zweck zu verwirklichen, das heiBt als Ursache das, was den Zweck darstellt, als Wirkung herbeizuführen. Das Urteil, daB etwas zweckmáBig ist, kann, je nach dem subjektiven oder objektiven Charakter des Zweckes, ein subjektives oder objektives Werturteil sein. Aber ein solches Werturteil ist nur auf Grund einer Einsicht in das Kausalverháltnis m(iglich, das zwischen den als Mittel und den als Zweck zu betrachtenden Tatsachen besteht. Nur wenn man erkannt hat, daB zwischen A und B das Verháltnis von Ursache und Wirkung besteht, daB A die Ursache von B als Wirkung ist, kann man zu dem (subjektiven oder objektiven) Werturteil gelangen: wenn B als Zweck gewünscht oder in einer Norm gesollt ist, ist A zweckmáBig. Das Urteil betreffend das Verháltnis zwischen A und B ist ein — subjektives oder objektives — Werturteil nur insoferne, als B als subjektiver oder objektiver — das heiBt als gewünschter oder als in einer Norm gesollter — Zweck vorausgesetzt wird*). *) Mitunter wird das Verháltnis von Mittel zu Zweck als ein „Sollen" dargestellt. Henry Sidgwick, 7he Methods of Ethics, Sixth Edition, London, 1901, S. 37, sagt „the notion 'ought'... remains in the 'hypothetical imperative' which prescribes the fittest means to any end that we may have determined to aim at. When (e. g.) a physician says, 'If you wish to be healthy you ought to rise early', this is not the same thing as saying 'early rising is an indispensable condition of the attainment of hcalth'. This latter proposition 'expresses the relation of physiological facts on which the former is founded; but it is not merely this relation of facts that the word 'ought' imports; it also implies the unreasonableness of adopting an end and refusing to adopt the means indispensable to its attainment." Das Wort `ought' in dem von Sidgwick als Beispiel angeführten Satz kann nicht „sollen" in demselben Sinne bedeuten, in dem eine Norm der Moral ein bestimmtes Verhalten als gesollt vorschreibt. Das englische „ought" wird auch im Sinne von „müssen" verwendet. Im Deutschen sagt man — korrekter wer den Zweck will, muB das Mittel wollen. Dieses „müssen" drückt die kausale Notwendigkeit aus, die im Verháltnis zwischen dein Mittel — als der Ursache — und dem Zweck als der Wirkung — besteht. Sidgwick's Behauptung, der Satz: wenn du gesund sein willst, „sollst" (richtiger „InuBt") du früh aufstehen, bedeute etwas anderes als der Satz: „früh aufstehen ist die unerláBliche Bedingung von Gesundheit" trifft nicht zu. Das „ought" in dem ersten Satze drückt and' nicht die Unvernünftigkeit des Verhaltens dessen aus, der gesund sein will und es ablehnt früh aufzustehen, und sohin die Vernünftigkeit dessen, der, wenn er gesund sein will, auch früh aufstehen will. Das wáre nur der Fall, wenn daraus. daB man etwas als Zweck will, logisch folgen würde. daB man das ceeignete Mittel will. Dies wáre aber ein TrugschluB. Daraus, daB man einen Zweck will, folgt weder, daB man das geeignete Mittel will, noch, daB man das Mittel wollen soll. Die Norm, daB man das Mittel wollen soll, kann nicht aus der Seins-Tatsache folgen, daB man den Zweck will, sondern künnte nur aus der Norm folgen, daB man den Zweck

D I E G E S EL L SCH A FT S O R D N U N G

5. Die Gesellsehaftsordnung a) Sanktionen statuierende Gesellschaftsordnungen Das Verhalten eines Menschen kann — muB aber nicht — zu einem oder mehreren Menschen in Beziehung stehen, das heiBt ein Mensch kann sich einem anderen Menschen gegenüber in bestimmter Weise verhalten; aber ein Mensch kann sich auch gegenüber anderen Objekten als Menschen, gegenüber Tieren, Pflanzen und leblosen Gegenstánden in bestimmter Weise verhalten. Die Beziehung, in der das Verhalten eines Menschen zu einem oder mehreren anderen Menschen steht, kann eine unmittelbare oder nur eine mittelbare sein. Mord ist ein Verhalten des Mórders gegenüber dem Gemordeten. Es ist eine unmittelbare Beziehung von Mensch zu Mensch. Wer einen wertvollen Gegenstand zerstórt, handelt unmittelbar gegenüber einer Sache, mittelbar gegenüber einem oder mehreren Menschen, die an dieser Sache interessiert sind, insbesondere deren Eigentum sie ist. Eine normative Ordnung, die menschliches Verhalten insoferne regelt, als es in unmittelbarer oder mittelbarer Beziehung zu anderen Menschen steht, ist eine gesellschaftliche Ordnung. Die Moral und das Recht sind solche gesellschaftliche Ordnungen. Die Logik hat zum Gegenstand eine normative Ordnung, die keinen gesellschaftlichen Charakter hat. Denn die Denkakte des Menschen, die die Normen dieser Ordnung regeln, beziehen sich nicht auf andere Menschen; man denkt nicht „gegenüber" einem anderen Menschen, so wie man einem anderen Menschen gegenüber handelt. Das Verhalten, das ein Mensch einem oder mehreren anderen Menschen gegenüber an den Tag legt, kann diesem oder diesen Menschen schádlich oder nützlich sein. Von einem psychologischsoziologischen Standpunkt aus gesehen, ist die Funktion einer jeden gesellschaftlichen Ordnung: ein bestimmtes Verhalten der Menschen, die dieser Ordnung unterworfen sind, herbeizuführen, diese Menschen zu veranlassen, gewisse, aus irgendwelchen Gründen für gesellschaftlich — das heiBt den anderen Menschen schádlich gehaltene Handlungen zu unterlassen, dagegen bestimmte für gesellschaftlich nützlich gehaltene Handlungen zu vollführen. Diese motivierende Funktion leisten die Vorstellungen der Normen, die bestimmte menschliche Handlungen gebieten oder verbieten. Je nach der Art und Weise, in der menschliche Handlungen geboten oder verboten werden, kann man verschiedene Typen — es sind Ideal-, nicht Durchwollen soll. Sidgwick identifiziert das moralische Gesollt-sein mit Vernünftig-sein; er nimmt an, daB moralisch gut handeln gleichbedeutend mit vernünftig, moralisch schlecht handeln gleichbedeutend mit unvernünftig handeln ist. Er spricht „of actions that we judge to be right and what ought to be done as being 'reasonable'" und sagt „that wrong conduct is essentially irrational." Diese Identifikation ist die Konsequenz des von ihm alczeptierten Begriffes der praktischen Vernunft, die vorschreibt, wie wir handeln sollen (op. cit. S. 23 ff.). über die Unhaltbarkeit des Begriffes der praktischen Vemunft vgl. infra S. 415 ff.

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schnittstypen — unterscheiden. Die Gesellschaftsordnung kann ein bestimmtes menschliches Verhalten gebieten, ohne an die Befolgung oder Nicht-Befolgung des Gebotes irgendeine Folge zu knüpfen. Sie kann aber auch ein bestimmtes menschliches Verhalten gebieten und zugleich an dieses Verhalten die Gewáhrung eines Vorteils, einen Lohn, oder an das gegenteilige Verhalten einen Nachteil, eine Strafe (im weitesten Sinne des Wortes) knüpfen. Das Prinzip, auf ein bestimmtes menschliches Verhalten mit Lohn oder Strafe zu reagieren, ist das Prinzip der Vergeltung. Lohn und Strafe keinnen im Begriff der Sanktion zusammengefaBt werden. Doch wird üblicherweise nur Strafe, das ist ein als Folge eiiies bestimmten Verhaltens zuzufügendes Übel — die Entziehung gewisser Güter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, wirtschaftlicher Werte —, nicht aber Belohnung als Sanktion bezeichnet. SchlieBlich kann cine Gesellschaftsordnung — und dies ist bei einer Rechtsordnung der Fall -- ein bestimmtes Verhalten gerade dadurch gebieten, daB sie an das gegenteilige Verhalten einen Nachteil, námlich die Entziehung der oben crwáhnten Güter, das ist cine Strafe im weitesten Sinne des Wortes, knüpft; so dafi cin bestimmtes Verhalten im Sinne dieser Gesellschaftsordnung als geboten, und das heiBt im Falle einer Rechtsordnung als rechtlich geboten nur insoferne angesehen werden kann, als das gegenteilige Verhalten Bedingung einer Sanktion (im cngeren Sinne) ist. Wenn eine Gesellschaftsordnung, wie die Rechtsordnung, ein Verhalten dadurch gebietet, daB sie für den Fall des gegenteiligen Verhaltens eine Sanktion als gesollt statuiert, kann man diese Sachlage in einem Satze beschreiben, der aussagt, daB im Falle eines bestimmten Verhaltens eine bestimmte Sanktion eintreten soll. Damit ist schon ausgesagt, daB das die Sanktion bedingende Verhalten verboten, sein Gegenteil geboten ist. Das Gesollt-sein der Sanktion schlieSt das Verboten-sein des Verhaltens, das ihre spezifische Bedingung ist, das Geboten-sein seines Gegenteils in sich. Dabei ist zu beachten, daB mit „Geboten-" oder „Verboten"-sein eines bestimmten Verhaltens nicht das Gesolltsein dieses Verhaltens oder seines Gegenteils, sondern das Gesollt-sein der Folge dieses Verhaltens, das ist: der Sanktion, gemeint ist. Das gebotene Verhalten ist nicht das gesollte Verhalten; gesollt ist die Sanktion. Das Geboten-sein eines Verhaltens bedeutet, daB das Gegenteil dieses Verhaltens Bedingung des Gesollt-seins der Sanktion ist. Die Vollstreckung der Sanktion ist geboten, ist Inhalt einer Rechtspflicht, wenn ihre Unterlassung zur Bedingung einer Sanktion gemacht ist. Ist dies nicht der Fall, kann sie nur als ermáchtigt, nicht auch als geboten gelten. Da dies kein endloser RegreB sein kann, kann die letzte Sanktion in dieser Reihe nur ermáchtigt, nicht geboten sein. Daraus ergibt sich, daB innerhalb einer solchen normativen Ordnung ein und dasselbe Verhalten in diesem Sinne „geboten" und zugleich „verboten" sein und daB diese Situation ohne logischen Widerspruch beschrieben werden kann.

Die beiden Sátze: A soll sein, und A soll nicht sein, schlieBen sich gegenseitig aus; von den beiden damit beschriebenen Normen kann nur eine gelten. Beide keinnen nicht zu gleicher Zeit befolgt oder angewendet werden. Aber die beiden Sátze: Wenn A ist, soll X sein, und: Wenn non-A ist, soll X sein, schlieBen sich gegenseitig nicht aus, die beiden damit beschriebenen Normen Idinnen zu gleicher Zeit gelten; unter einer Rechtsordnung kann eine Situation bestehen — und tatsáchlich bestehen solche Situationen, wie wir noch sehen werden —,in der ein bestimmtes menschliches Verhalten und zugleich das gegenteilige Verhalten eine Sanktion zur Folge haben. Die beiden — die Sanktionen als gesollt setzenden — Normen Iffinnen nebeneinander gelten und tatsáchlich angewendet werden, weil sie sich nicht widersprechen, das heiBt: sie keinnen ohne logischen Widerspruch beschrieben werden. Aber in den beiden Normen kommen zwei einander entgegengesetzte politische Tendenzen, zwar kein logischer Widerspruch, aber ein teleologischer Konflikt, zum Ausdruck. Die Situation ist máglich, aber sie ist politisch unbefriedigend. Daher enthalten Rechtsordnungen in der Regel Bestimmungen, denenzufolge eine der beiden Normen nichtig ist oder vernichtet werden kann. Sofern das als Sanktion fungierende übel — die Strafe im weitesten Sinne des Wortes — gegen den Willen des dadurch Betroffenen, und im Falle des Widerstandes unter Anwendung physischer Gewalt, zu verhángen ist, hat die Sanktion den Charakter eines Zwangsaktes. Eine normative Ordnung, die Zwangsakte als Sanktion, das heiBt als Reaktion gegen ein bestimmtes menschliches Verhalten statuiert, ist eine Zwangsordnung. Aber Zwangsakte lainnen — und dies ist, wie wir sehen werden, bei der Rechtsordnung der Fall — nicht nur als Sanktion, das heiBt als Reaktion gegen ein bestimmtes menschliches Verhalten, sondern auch als Reaktion gegen sozial unerwünschte Tatbestánde statuiert sein, die nicht ein bestimmtes menschliches Verhalten darstellen und daher nicht als verboten anzusehen sind. Von einem psychologisch-soziologischen Standpunkt aus gesehen, werden Lohn oder Strafe angeordnet, um den Wunsch nach Lohn und die Furcht vor Strafe zum Motiv des gesellschaftlich erwünschten Verhaltens zu. machen. Aber dieses Verhalten mag tatsáchlich durch andere Motive herbeigertihrt werden als den Wunsch nach dem von der Ordnung statuierten Lohn oder der Furcht vor der von der Ordnung statuierten Strafe; und ihrem immanenten Sinn nach mag die Ordnung ihre Sanktionen ohne Rücksicht auf die Motive statuieren, die tatsáchlich im einzelnen Fall zu dem sie bedingenden Verhalten geführt haben. Der Sinn der Ordnung ist in der Aussage wiedergegeben, daB im Falle eines bestimmten Verhaltens — aus welchen Motiven immer es tatsáchlich erfolgt — eine Sanktion (im weiteren Sinne von Lohn oder Strafe) eintreten soll. Ja, eine Ordnung mag Lohn nur an ein Verhalten knüpfen, wenn es nicht von dem Wunsch nach Lohn motiviert ist; so wenn nach einer Moralordnung Ehre nur dem ge27

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bührt, der das Gute um seiner selbst willen, nicht um der Ehre willen, tut. Da im Vorhergehenden auch von der „Wirksamkeit" einer Ordnung die Rede war, sei hier hervorgehoben, daB „wirksam" im eigentlichen Sinn des Wortes eine Lohn oder Strafe statuierende Ordnung nur ist, sofern das die Sanktion (im weiteren Sinn von Lohn oder Strafe) bedingende Verhalten durch den Wunsch nach Loba oda sein Gegenteil durch die Furcht vor Strafe kausal herbeigeführt wird. Aber man spricht von einer „wirksamen" Ordnung auch dann, wenn das Verhalten der Menschen dieser Ordnung im groBen und ganen entspricht, ohne Rücksicht darauf, durch welche Motive es verursacht ist. Der Begriff der Wirksamkeit hat hier eine normative, keine kausale Bedeutung. b) Gibt es sanktionslose Gesellschaftsordnungen? Im schroffsten Gegensatz zu einer Sanktionen (im weiteren Sinne) statuicrenden Gesellschaftsordnung steht jene, die ein bestimmtes Verhalten gebietet, ohne an dieses eine Belohnung oder an sein Gegenteil eine Strafe zu knüpfen, eine gesellschaftliche Ordnung, in der das Prinzip der Vergeltung nicht zur Anwendung kommt. Als eine solche Gesellschaftsordnung wird zumeist die Moral bczeichnet und gerade dadurch vom Recht als einer Sanktionen statuierenden Ordnung unterschieden. Auf eine keine Sanktionen statuierende Moralordnung zielt offenbar Jesus in der Bergpredigt, in der er das Vergeltungsprinzip des alten Testamentes — Bases für Bases, Gutes für Gutes — auf das entschiedenste ablchnt. „Ihr habt gehart, daB gesagt ist, Auge um Auge, Zahn um Zahn. Ich aber sage euch, daB ihr nicht widerstreben sollt dem übel" (das heiBt: daB ihr dem übel nicht mit übel begegnen sollt). „Ihr habet gehart, daB gesagt ist, du sollst deinen Náchsten (das ist den, der dich liebt) beben und deinen Feind (das ist den, der dich haBt) hassen. Ich aber sage euch: Liebet eure Feinde ..." (das heiBt: vergeltet nicht Bases mit Bdsem, tut Gutes denen, die euch Bases tun). „Denn so ihr liebet, die euch lieben (das heiBt: wenn ihr nur Gutes mit Gutem erwidcrt), was werdet ihr für Lohn haben ? Tut nicht dasselbe auch der Zallner ?"*) Es ist offenbar der himmlische Lohn, auf den Jesus hier verweist. Auch in diesem auf das hachste gesteigerten Moralsystem ist also das Vergeltungsprinzip nicht vallig ausgeschaltet. Zwar nicht irdischer, aber himmlischer Lohn ist dem in Aussicht gestellt, der auf seine Anwendung im Diesseits verzichtet, der nicht Bases mit Basem und nicht nur Gutes mit Gutem vergilt. Und auch Strafe im Jenseits gehürt zu diesem System, das Strafen im Diesseits ablehnt. Es ist eine transzendente, Sanktionen statuierende, und in diesem Sinne religiase, keine sanktionslose Morai-Ordnung. Um die Maglichkeit einer sanktionslosen Moralordnung zu beurteilen, muB beachtet werden, daB, wenn eine Moralordnung ein bestimmtes Verhalten Mattháus, V, 38, ff.

gebietet, sie zugleich gebietet, daB das gebotene Verhalten des einen Subjektes von den anderen gebilligt, das gegenteilige Verhalten aber miBbilligt werde. Wer gebotenes Verhalten miBbilligt oder das gegenteilige Verhalten billigt, verhált sich unmoralisch und ist selbst moralisch zu miI3billigen. Auch Billigung und MiBbilligung seitens der Genossen werden als Lohn und Strafe empfunden und ki3nnen daher als Sanktionen gedeutet werden. Sie sind mitunter wirksamere Sanktionen als andere Formen von Lohn und Strafe, denn sie befriedigen oder verletzen den Geltungstrieb des Menschen, der eine der wichtigsten Komponenten des Selbsterhaltungstriebes ist. Dabei ist zu beachten, daB die Moralnorm, die ein bestimmtes Verhalten gebietet, und die Moralnorm, die vorschreibt, ein ihr widersprechendes Verhalten zu miBbilligen, in einem wesentlichen Zusammenhang stehen, in ihrer Geltung eine Einheit bilden. Es ist daher zweifelhaft, ob eine Unterscheidung von sanktionierenden und sanktionslosen Gesellschaftsordnungen überhaupt mi3glich ist. Der allein in Betracht kommende Unterschied zwischen Gesellschaftsordnungen besteht nicht darin, daB die einen Sanktionen statuieren, die anderen aber nicht, sondern in den verschiedenen Arten von Sanktionen. c) Transzendente und gesellschaftlich immanente Sanktionen Die in einer Gesellschaftsordnung statuierten Sanktionen haben entweder einen transzendenten oder einen gesellschaftlich immanenten Charakter. Transzendente Sanktionen sind solche, die nach dem Glauben der der Ordnung unterworfenen Menschen von einer übermenschlichen Instan ausgehen. Ein solcher Glaube ist ein spezifisches Element primitiver Mentalitát. Der Primitive deutet natürliche Vorgánge, die sein Interesse unmittelbar berühren, nach dem Vergeltungsprinzip: ihm günstige Ereignisse als Lohn für die Beobachtung, ihm ungünstige Ereignisse als Strafe für die Nichtbeobachtung der bestehenden Gesellschaftsordnung*). Es sind — ursprünglich wohl — die Seden der Toten, die nach den religitisen Vorstellungen des Frühmenschen gesellschaftlich gutes Verhalten mit Erfolg auf der Jagd, reicher Ernte, Sieg im Kampf, Gesundheit, ICindersegen, langem Leben belohnen, gesellschaftlich schlechtes Verhalten mit dem Gegenteil, insbesondere mit Krankheit und Tod bestrafen. Die soziale Deutung der Natur láBt diese als normative,Sanktionen statuierende Gesellschaftsordnung erscheinen. Diese Ordnung hat einen durchaus reliOsen Charakter. Aber noch auf der Stufe h6chst entwickelter Religionen, wie etwa der jüdisch-christlichen, spielt die normative Deutung der Natur eine nicht zu unterschátzende Rolle. Noch der zivilisierte Mensch von heute fragt sich instinktiv, wenn er von einem Unglück betroffen wird: was habe ich verschuldet, um diese Strafe zu verdienen, und ist geneigt, sein Glück als Lohn für gewissenhafte Erfüllung der giittlichen e) Vgl. infra S. 86ff. 29

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Gebote anzusehen. Die hüher entwickelten Religionen unterscheiden sich in dieser Hinsicht von den primitiven nur insoferne, als sie zu den im Diesseits sich verwirklichenden noch jene Sanktionen hinzufügen, die erst im Jenseits — nicht von den Seden der Toten, sondern — von Gott über sie verhángt werden. Diese Sanktionen sind transzendent nicht nur in dem Sinne,'daB sie von einer übermenschlichen und sohin über-gesellschaftlichen Instanz ausgehen, sondern auch in detn Sinne. daB sie auBerhalb der Gesellschaft, ja auBerhalb der diesseitigen Welt, in einer transzendenten Spháre erfolgen*). verschieden von den transzendenten Sanktionen sind solche, die nicht nur im Diesseits, innerhalb der Gesellschaft vor sich gehen, sondern auch von Menschen, den Gliedern der Gesellschaft, vollstreckt werden und darum als gesellschaftlich-immanente Sanktionen bezeichnet werden kiinnen. Sie mugen in der bloBen, sich in beliebiger Weise áuBernden Billigung oder MiBbilligung scitcns der Genossen oder in spezifischen, von der Ordnung náher bestimmten Akten bestehen, die durch gewisse, von der Gesellschaftsordnung bestimmte Individuen in einem von dieser Ordnung geregelten Verfahren gesetzt werden. Dann kann man von gesellschaftlich organisierten Sanktionen sprechen. Die ilteste Sanktion dieser Art ist die in der primitiven Gesellschaft geübte Blutrache. Diese Sanktion, mit der die primitiva Gesellschaftsordnung gegen den Mord reagiert, der von dem Mitglied einer durch Blutsgemeinschaft konstituierten Gruppe - der engeren oder weiteren Familie — an dem Mitglied einer anderen Gruppe — auf natürliche oder magische Weise — verübt wird, wird von den Mitgliedern dieser an den Mitgliedern jener vollstreckt. Mord innerhalb der Gruppe dürfte wohl ursprünglich nur durch die transzendente Sanktion der von der Sede des Ermordeten ausgehenden Rache sanktioniert gewesen sein. Da die Totenseelen aber nur Macht innerhalb íhrer eigenen Gruppe haben, kann ein Mord, der von dem Mitglied einer anderen Gruppe verübt wird, nur durch Aktion seitens der Verwandten des Opfers gerácht werden. Nur die Nichterfüllung der Rachepfficht steht unter der transzendenten Sanktion der Rache seitens der Seele des Gemorde•) Die religióse Gesellschaftsordnung, die in den Zehn Geboten des alten Testamentes errichtet wird (2. Moses, XX), wird von einer transzendenten Autoritát, von Gott Jehovah, direkt erlassen. Die Worte der diese Ordnung bildenden Normen werden als von Gott selbst gesprochen dargestellt : „Und Gott redete alíe diese Worte ..." Aber der Akt der Gesetzgebung findet im Diesseits statt, denn Jehovah kommt zu diesem Zweck auf den Gipfel des Berges Sinai. Diese Geselischaftsordnung statuiert Sanktionen, und zwar Strafe ebenso wie Lohn. Jehovah sagt: „Ich bin ein eifriger Gott, der da heimsucht der Váter Missetat an den Kindern bis in das dritte und vierte Glied, die mich hassen; und tue Barmherzigkeit an vielen Tausenden, die mich lieb baben und meine Gebote halten." „Du sollst den Namen des Herren, deines Gottes, nicht mi13brauchen; denn der Herr wird den nicht ungestraft lassen, der seinen Namen miBbraucht." „Du sollst deinen Vater und define Mutter ehren, auf daB du lange lebest im Lande, das dir der Herr, dein Gott, gibt."

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ten. Dabei ist beachtenswert, daB diese álteste gesellschaftlich organisierte Sanktion ursprünglich inter-gruppalen Charakter hat. Zu einer intra-gruppalen Sanktion wird sie erst, wenn die soziale Gemeinschaft mehrere auf Blutsgemeinschaft beruhende Gruppen umfaBt, das heiBt über die Familiengemeinschaft hinausgeht. Von einem soziologischen Standpunkt aus gesehen, ist die religihse Entwicklung durch drei Momente gekennzeichnet: Zentralisation der übermenschlichen Instanz, Zunahme ihrer Macht, und zugleich Zunahme der Distan zwischen ihr und dem Menschen. Aus den vielen Totenseelen werden wenige Gótter und schlieBlich ein einziger, allmáchtiger, in ein Jenseits verlegter Gott. Wie sehr der soziale Gedanke der Vergeltung diese Entwicklung beherrscht, zeigt sich insbesondere darin, daB, wenn im Glauben der Menschen zu der diesseitigen Welt eine jenseitige hinzutritt, die letztere, dem Prinzip von Lohn und Strafe entsprechend, sich in einen Himmel für die Guten und eine Hülle für die Bósen spaltet. Es ist eine bemerkenswerte Tatsache, daB von den beiden der Vergeltungsidee entsprechenden San ktionen: Lohn und Strafe, die zweite in der gesellschaftlichen Wirklichkeit eine viel gróBere Rolle spielt als die erste. Dies zeigt sich nicht nur darin, daB die bei weitem wichtigste Gesellschaftsordnung, das Recht, sich im wesentlichen dieser Sanktion bedient, sondern besonders deutlich auch dort, wo die Gesellschaftsordnung noch einen rein religiBsen Charakter hat, das heiBt: durch transzendente Sanktionen garantiert wird. Das ordnungsgemáBe Verhalten Primitiver, besonders die Beobachtung der zahlreichen Verbote, der sogenannten Tabus, ist in erster Linie bestimmt durch die Furcht vor den schweren Übeln, mit denen die übermenschliche Instanz — die Totenseelen — gegen Verletzung der traditionellen Ordnung reagieren. Die Hoffnung auf Lohn hat, im Verháltnis zu der das Leben der Primitiven beherrschenden Furcht, nur eine untergeordnete Bedeutung. Und auch in dem religibsen Glauben der Zivilisierten, demzufolge die góttliche Vergeltung nicht oder nicht nur im Diesseits vollstreckt wit d, sondern in ein Jenseits verlegt ist, steht die Furcht vor der nach dem Tode zu erwartenden Strafe an erster Stelle. Die Vorstellung der Hólle als Státte der Bestrafung ist vial lebendiger als das meist nur vage Bild, das man sich von einem Leben im Himmel macht, das der Lohn für Frómmigkeit ist. Selbst wenn der wunscherfüllenden Phantasie keinerlei Schranken gesetzt sind, produziert sie doch nur eine transzendente Ordnung, die von der der empirischen Gesellschaft nicht wesentlich verschieden ist. 6. Die Rechtsordnung a) Das Recht: Ordnung menschlichen Verhaltens

Eine Theorie des Rechts muB vor allem ihren Gegenstand begrifflich bestimmen. Um zu einer Definition des Rechts zu gelangen, empfiehlt es sich,

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zunáchst von dem Sprachgebrauch auszugehen, das heiBt die Bedeutung festzustellen, die das Wort ,.Recht" in der deutschen Sprache und seine Áquivalenten in anderen Sprachen (laxe, droit, diritto usw.) haben. Es gilt festzustellen, ob die gesellschaftlichen Phiinomene, die mit diesem Wort bezeichnet werden, gemeinsame Merkmale aufweisen, durch die sie von anderen, ihnen áhnlichen Erscheinungen unterschieden werden künnen, und ob diese Merkmale bedeutsam genug sind, um als Elemente eines Begriffes gesellschaftswissenschaftlicher Erkenntnis zu (tienen. Das Resultat dieser Untersuchung künnte durchaus sein, daB mit dem Wort ,.Recht" und semen anderssprachlichen Áquivalenten so verschiedene Gegenstánde bezeichnet werden, daB sie unter keinen gemeinsamen Begriff zusarnmengefriBt werden künnen. Das trifft jedoch auf den Gebrauch dieses Wortes und seiner )quivalente nicht zu. Denn wenn wir die Objekte, die bei den verschiedensten Vülkern und zu den verschiedensten Zeiten als „Recht" bezeichnet werden, miteinander vergleichen, so ergibt sich zunáchst, daB sie alle sich als Ordnuneen menschlichen Verhaltens darstellen. Eine „Ordnung" ist ein System Ion Normen, deren Einheit dadurch konstituiert wird, daB sie alle denselben Geltungsgrund haben: und der Geltungsgrund einer normativen Ordnung ist wie wir sellen werden eine Grundnorm, aus der sich die Geltung aller zu der Ordnung gehürigen Normen ableitet. Eine einzelne Norm ist eine Rechtsnorm, sofern sie zu einer bestimmten Rechtsordnung gehórt, und sie gehürt zu einer bestimmten Rechtsordnung, wenn ihre Geltung auf der Grundnorm dieser Ordnung bernia. Die Normen einer Rechtsordnung regeln menschliches Verhalten. Es scheint zw ¿in als ob dies nur auf Gesellschaftsordnungen zivilisierter Vülker zutrifft, da in prirnitiven Gesellschaften auch das Verhalten von Tieren, Pflanzen, ja unhelebten Dingen von der Rechtsordnung in derselben Weise geregelt wird wie das der Menschen. So lesen wir in der Bibel*), daB ein Ochs, der einen Menschen getütet hat, offenbar zur Strafe — getütet werden soll. Im Altertum gab es in Athen ein besonderes Gericht, vor dem ein Verfahren gegen einen Stein oder einen Speer oder sonst einen Gegenstand durchgeführt wurde, durch den ein Mensch, vermutlich unabsichtlich, getótet worden war**). Und noch im Mittelalter war es müglich, eine Klage gegen ein Tier, zum Beispiel einen Stier, einzubringen, ''') 2. Moses, XXI, 24ff. Die Stelle lautet: „Wenn ein Ochse einen Mann oder Weib stóBet, daB er stirbt, so soll man den Ochsen steinigen; und sein Fleisch nicht essen; so ist der Herr des Ochsen unschuldig. Ist aber der Ochs vorhin stüBig gewesen, und seinem Herrn ist's angesagt, und hat ihn nicht verwahret und er tütet darüber einen Mann oder Weib, so soll man den Ochsen steinigen und sein Herr soll sterben." Die Stelle steht im Zusammenhange von Strafbestimmungen für Tütung und Kórperverletzung, wenige Zeilen nach den Worten: „Auge um Auge, Zahn um Zahn, Hand um Hand, FuB um FuB", der biblischen Formulierung des Vergeltungsprinzipes. • •) Vgl. Demosthenes, Rede gegen Aristokrates, 76; Platon, Gesetze, 873; und Aristotetes, Verfaásung der Athener, Kap. 57.

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der den Tod eines Menschen herbeigeführt hatte, oder gegen Heuschrecken, die die Ernte vernichtet hatten. Das angeklagte Tier wurde in Form Rechtens verurteilt und hingerichtet, ganz so wie ein menschlicher Verbrecher*). Wenn sich die von der Rechtsordnung vorgesehenen Sanktionen nicht nur gegen Menschen, sondem auch gegen Tiere richten, so bedeutet dies, daB nicht nur das Verhalten von Menschen, sondem auch von Tieren rechtlich geboten ist; das heiBt aber: wenn, was rechtlich geboten, als Inhalt einer Rechtspflicht anzusehen ist**), daB nicht nur Menschen, sondern auch Tiere als rechtlich zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet angesehen werden. Dieser für unsere heutigen Anschauungen absurde Rechtsínhalt ist auf die animistische Vorstellung zurückzuführen, derzufolge nicht nur Menschen, sondern auch Tiere und unbelebte Gegenstánde eine „Seele" haben und daher kein wesentlicher Unterschied zwischen ihnen und den Menschen besteht. Folglich kiinnen Sanktionen und sohin Rechtspflichten statuierende Normen auf jene ebenso wie auf diese angewendet werden. DaB moderne Rechtsordnungen nur das Verhalten von Menschen, nicht aber das von Tieren, Pflanzen und leblosen Gegenstánden regeln, indem sie Sanktionen nur gegen jene, nicht aber gegen diese richten, schlieSt jedoch nicht aus, daB diese Rechtsordnungen ein bestimmtes Verhalten von Menschen nicht nur gegenüber Menschen, sondern auch gegenüber Tieren, Pflanzen und leblosen Gegenstánden vorschreiben. So kann das Tüten gewisser Tiere überhaupt oder zu gewissen Zeiten, die Schádigung gewisser Pflanzenarten oder historisch wertvoller Gebáude unter Strafe verboten sein. Doch ist durch solche Rechtsnormen nicht das Verhalten der so geschützten Tiere, Pflanzen und leblosen Gegenstánde, sondern das Verhalten der Menschen geregelt, gegen die sich die Strafdrohung richtet. Dieses Verhalten kann ein positives Handeln oder ein negatives Unterlassen sein. Aber sofern die Rechtsordnung eine Gesellschaftsordnung ist, regelt sie in positiver Weise***) das Verhalten eines Menschen nur insoweit, als es sich — unmittelbar oder mittelbar — auf einen anderen Menschen bezieht. Es ist das Verhalten eines Menschen gegenüber einem, mehreren oder allen anderen Menschen; das gegenseitige Verhalten der Menschen, das den Gegenstand dieser Regelung bildet. Die Beziehung des Verhaltens des einen zu dem oder den anderen Menschen kann eine individuelle sein, wie im Falle der Norm, die jeden Menschen verpflichtet, die Tótung eines anderen Menschen zu unterlassen; oder die Norm, die den Schuidner verpflichtet, dem Gláubiger eine bestimmte Geldsumme zu zahlen; oder die Norm, die alle verpflichtet, das Eigentum eines anderen zu respektieren. Die Beziehung kann aber auch Innsbruck, 1891. *) Ober den Begriff der Rechtspflicht vgl. infra S. 120ff. • ••*) Vgl. supra S. 15f.

•) Vgl. Karl v. Amira, Tierstrafen und Tierprozesse,

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kollektiven Charakter haben. Das Verhalten, das durch eine zu Militárdienst verpflichtende Norm geregelt wird, ist nicht das Verhalten eines Individuums gegenüber einem bestimmten anderen Individuum, wie im Falle der Norm, die Mord verbietet, sondern gegenüber der Rechtsgemeinschaft, das heiBt: gegenüber allen der Rechtsordnung unterworfenen, zur Rechtsgemeinschaft gehórigen Menschen. Das trifft auch im Falle zu, wenn Selbstmordversuch unter Strafe gestellt ist. Und in diesem Sinne künnen auch die oben erwáhnten Normen zum Schutz von Tieren, Pflanzen und leblosen Gegenstánden als soziale Normen gedeutet werden. Die Rechtsautoritát gebietet ein bestimmtes menschliches Verhalten nur darum, weil sie es — mit Recht oder Unrecht — als für die Rechtsgemeinschaft der Menschen wertvoll hált. Diese Beziehung zur Rechtsgemeinschaft ist in letzter Linie auch für die rechtliche Regelung menschlichen Verhaltens entscheidend, das in einer individuellen Beziehung zu einem bestimmten anderen Menschen steht. Es ist nicht nur, ja vielleicht nicht so sehr, das Interesse des konk reten Gláubigers, das durch die den Schuldner verpflichtende Rechtsnorm geschützt wird; es ist das von der Rechtsautoritát angenommene Interesse der Rechtsgemeinschaft an der Aufrechterhaltung eines bestimmten Wirtschaftssystems. b) Das Recht: Eine Zwangsordnung Ein anderes den als Recht bezeichneten Gesellschaftsordnungen gemeinsames Merkmal ist, daB sie Zwangsordnungen in dem Sinne sind, daB sie auf bestimmte fiir unerwünscht, weil sozial schádlich angesehene Umstánde, insbesondere auf menschliches Verhalten dieser Art, mit einem Zwangsakt, das heiBt mit einem Übel — wie Entziehung von Leben, Gesundheit, Freiheit, wirtschaftlichen und anderen Gütern — reagieren, einem übel, das dem davon Betroffenen auch gegen seinen Willen, wenn nótig unter Anwendung physischer Gewalt, also zwangsweise zuzufügcn ist. DaB mit dem als Sanktion fungierenden Zwangsakt dem davon Betroffenen ein übel zugefügt wird, ist dahin zu verstehen, das dieser Akt normalerweise von dem davon Betroffenen als übel empfunden wird. Doch kann es ausnahmsweise vorkonunen, daf3 dies nicht der Fall ist; so wenn z. B. jemand, der ein Verbrechen begangen hat, aus Reue wünscht, die von der Rechtsordnung statuierte Strafe zu crlciden und diese daher als gut empfindet; oder wenn jernand cin Delikt begcht, um der darauf gesetzten Gefángnisstrafe teilhaft zu werden, da Hun diese Unterkunft und Nahrung sichert. Doch sind dies, wie hemerkt, nur Ausnahmen. Von dem als Sanktion fungicrenden Zwangsakt kann amwrionnuen werden, daB er normalerweise von dem davon Betroffenen als Cibel empfunden wird. In diesem Sinne sind die als Recht bezeichneten Gesellschaftsordnungen Zwangsordnungen menschlichen Verhaltens. Sie gehicten cin bestimmtes menschliches Verhalten, indem sie an das entgegengesetzte 34

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Verhalten einen Zwangsakt knüpfen, der gegen den sich so verhaltenden Menschen (oder seinen Angehórigen) gerichtet ist. Das heiBt: daB sie ein bestimmtes Individuum ermáchtigen, gegen ein anderes Individuum einen Zwangsakt als Sanktion zu richten. Die von einer Rechtsordnung statuierten Sanktionen sind — zum Unterschied von transzendenten — gesellschaftlich immanente, und — zum Unterschied von in bloBer Billigung und MiBbilligung bestehenden — gesellschaftlich organisierte Sanktionen. Aber mit den von ihr statuierten Zwangsakten kann eine Rechtsordnung nicht nur auf ein bestimmtes menschliches Verhalten, sondern, wie noch náher zu zeigen ist, auch auf andere gesellschaftlich schádliche Tatbestánde reagieren. Mit anderen Worten: wáhrend der von der Rechtsordnung normierte Zwangsakt stets das Verhalten eines bestimmten Menschen ist, muB die Bedingung, an die er geknüpft ist, nicht notwendig das bestimmte Verhalten eines Menschen, sondem kann auch ein anderer — aus irgend einem Grund für sozialschádlich angesehener — Sachverhalt sein. Der von der Rechtsordnung normierte Zwangsakt kann — wie wir spáter sehen werden — auf die Einheit der Rechtsordnung bezogen, der durch die Rechtsordnung konstituierten Rechtsgemeinschaft zugeschrieben, als Reaktion der Rechtsgemeinschaft auf einen für sozialschádlich angesehenen Sachverhalt, und wenn dieser Sachverhalt ein bestimmtes menschliches Verhalten ist, als Sanktion gedeutet werden. DaB das Recht eine Zwangsordnung ist, besagt, daB seine Normen der Rechtsgemeinschaft zuschreibbare Zwangsakte statuieren. Das bedeutet nicht, daB in jedem Fall ihrer Vollziehung physischer Zwang anzuwenden ist. Dies hat nur dann zu geschehen, wenn der Vollziehung Widerstand etitgegengesetzt wird, was normalerweise nicht der Fall ist. Moderne Rechtsordnungen enthalten mitunter auch Normen, durch welche für gewisse Verdienste Belohnungen, wie Titel und Orden, vorgesehen werden. Aber diese sind kein allen als Recht bezeichneten Gesellschaftsordnungen gemeinsames und kein die wesentliche Funktion dieser Gesellschaftsordnungen kennzeichnendes Merkmal. Sie spielen innerhalb dieser als Zwangsordnungen fungierenden Systeme nur eine ganz untergeordnete Rolle. Im übrigen stehen die die Verleihung von Titein und Orden betreffenden Normen in einem wesentlichen Zusammenhang mit Sanktionen statuierenden Normen. Denn das Tragen eines Titels oder eines Ordens, das ist eines Emblems, dessen subjektiver Sinn eine Auszeichnung ist, ist entweder rechtlich nicht verboten, das heiBt nicht die Bedingung einer Sanktion, also in negativer Weise erlaubt; oder — und das ist der Normalfall — es ist rechtlich positiv erlaubt, das heiBt verboten, die Bedingung einer Sanktion, wenn nicht ausdrücklich kraft Verleihung erlaubt. Die Rechtslage kann dann nur als die durch eine Norm erfolgte Einschránkung der Geltung einer eine Sanktion statuierenden Verbotsnorm, also nur mit Beziehung auf eine solche Zwangsnorm beschrieben werden. 35

DIE RECHTSORDNUNG

RECIIT UND NATUR

AIs Zwangsordnung unterscheidet sich das Recht von anderen Gesellschaftsordnungen. Das Zwangsmoment, das ist der Umstand, daB der von der Ordnung als Folge eines für gesellschaftsschádlich angesehenen Sachverhaltes statuierte Akt auch gegen den Willen des davon betroffenen Menschen und — im Falle des Widerstandes — mit Anwendung physischer Gewalt zu vollstrecken ist, ist das entschcidclid, ririterium.

ihm bestimmten Bedingungen statuiert. Diese Bedingungen sind in erster Linie — doch, wie wir schon bemerkt haben und noch náher sehen werden, nicht ausschlieBlich — ein bestimmtes menschliches Verhalten, das dadurch, daB es zur Bedingung eines Zwangsaktes gemacht ist, der gegen den sich so verhaltenden Menschen (oder seine Angehiárigen) gerichtet ist, verboten, rechtswidrig wird und so verhindert werden, und das gegenteilige, das sozial nützliche, erwünschte, rechtmáBige Verhalten herbeigeführt werden soll.

a) Die von der Rechtsordnung statuierten Zwangsakte als Sanktionen

Sofern der von der Rechtsordnung statuierte Zwangsakt als Reaktion auf ein von der Rechtsordnung bestimmtes Verhalten eines Menschen auftritt, hat dieser Zwangsakt den Charakter einer Sanktion, und das menschliche Verhalten, gegen das der Zwangsakt gerichtet ist, den Charakter eines verbotenen, rechtswidrigen Verhaltens, eines Unrechts oder Deliktes; es ist das Gegenteil jenes Verhaltens, das als gehoten oder rechtmáBig anzusehen ist, ein Verhalten, durch das die Anwendung der Sanktion vermieden wird. Daf3 das Recia eine Zwangsordnung ist, bedeutet nicht — wie dies mitunter behauptet wird —, daB es zum Wesen des Rechtes gehürt, das rechtmáBige, von der Rechtsordnung gebotene Verhalten zu „erzwingen". Dieses Verhalten wird nicht durch die Setzung des Zwangsaktes erzwungen, denn der Zwangsakt ist gerade dann zu setzen, wenn nicht das gebotene, sondern das verbotene, das rechtswidrige Verhalten erfolgt. Gerade für diesen Fall ist ja der als Sanktion fungierende Zwangsakt statuiert. Meint man mit der fraglichen Behauptung, daB das Recht durch die Statuierung von Sanktionen die Menschen zu dem gebotenen Verhalten motiviert, indem der Wunsch, die Sanktion zu vermeiden, als Motiv dieses Verhalten herbeiführt, so ist zu erwidern, daB diese Motivation nur eine miigliche, keine notwendige Funktion des Rechtes ist, daB das rechtmáBige, das ist das gebotene, Verhalten auch durch andere Motive herbeigeführt werden kann und sehr liáufig auch durch andere Motive, wie religilise oder moralische Vorstellungen, herbeigeführt wird. Der Zwang, der in der Motivation liegt, ist psychischer Zwang; und dieser Zwang, den die Vorstellung des Rechts und besonders der von ihm statuierten Sanktionen auf die rechtsunterworfenen Subjekte ausübt, in dem sie zum Motiv des gebotenen, rechtmáBigen Verhaltens wird, darf mit der Statuierung des Zwangsaktes nicht verwechselt werden. Psychischen Zwang übt jede bis zu einem gewissen Grad wirksame Gesellschaftsordnung, und manche — wie etwa die religiüse noch in einem hedieren MaBe aus als die Rechtsordnung. Dieser psychische Zwang ist kein das Recht von anderen Gesellschaftsordnungen unterscheidendes Merkmal. Das Recht ist eine Zwangsordnung nicht in dem Sinne, daB es oder richtiger, daB seine Vorstellung — psychischen Zwang ausübt; sondern in dem Sinne, daB es Zwangsakte, námlich die zwangsweise Entziehung von Leben, Freiheit, wirtschaftlichen und anderen Gütern als Folgen der von 36

p)

Das Zwangsmonopol der Rechtsgemeinschaft

Wáhrend die verschiedenen Rechtsordnungen in bezug auf die von ihnen statuierten, der Rechtsgemeinschaft zuschreibbaren Zwangsakte im groBen und ganzen übereinstimmen — sie bestehen immer in der zwangsweisen Entziehung der erwáhnten Güter unterscheiden sie sich doch erheblich in bezug auf die Bedingungen, an die diese Zwangsakte geknüpft sind, insbesondere in bezug auf das menschliche Verhalten, dessen Gegenteil durch die Statuierung der Sanktionen herbeigeführt werden soll, das ist in bezug auf den durch die Rechtsordnung garantierten, sozial erwünschten Zustand, der in dem rechtmáBigen Verhalten besteht, das ist in bezug auf den Rechtswert, der durch die Rechtsnormen konstituiert wird. Zieht man die Entwicklung in Betracht, die das Recht von seinen primitiven Anfángen bis zu dem Stadium durchlaufen hat, das das Recht des modernen Staates darstellt, láBt sich in bezug auf den zu realisierenden Rechtswert eine gewisse Tendenz feststellen, die den Rechtsordnungen auf den hiiheren Stufen der Entwicklung gemeinsam ist. Es ist die Tendenz, die Ausübung von physischem Zwang, die Gewaltanwendung von Mensch zu Mensch in einem — im Laufe der Entwicklung zunehmenden Malle — zu verbieten. Da dies in der Weise geschieht, daB solche Gewaltanwendung zur Bedingung einer Sanktion gemacht wird, Sanktion aber selbst ein Zwangsakt, das heiBt Gewaltanwendung, ist, kann das Verbot der Gewaltanwendung nur ein beschránktes sein, muB stets zwischen verbotener und erlaubter, das heiBt als Reaktion auf einen sozial unerwünschten Sachverhalt ermáchtigter, insbesondere als Reaktion auf ein sozialschádliches menschliches Verhalten, das heiBt als Sanktion ermáchtigter, der Rechtsgemeinschaft zuschreibbarer Gewaltanwendung unterschieden werden. Diese Unterscheidung bedeutet jedoch noch nicht, daB eine Gewaltanwendung, die nicht als der Rechtsgemeinschaft zuschreibbare Reaktion auf einen für sozialschádlich angesehenen Sachverhalt von der Rechtsordnung ermáchtigt ist, von dieser verboten, also rechtswidrig, ein Unrecht oder Delikt sein muB. Unter primitiven Rechtsordnungen ist noch keineswegs jede Gewaltanwendung verboten, die nicht den Charakter einer der Rechtsgemeinschaft zuschreibbaren Reaktion auf einen für sozialschádlich angesehenen Sachverhalt hat; selbst die TStung von Menschen ist nur in beschránktem MaBe verboten. Nur die Thtung 4

K els en, Rechtslehre

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freier Volksgenossen, nicht die Tótung von Fremden und Sklaven, gilt als Unrecht. Ttitung von Fremden und Sklaven ist, insofern als nicht verboten, in diesem negativen Sinne erlaubt; aber nicht als Sanktion ermáchtigt. Aber allmáhlich setzt sich das Prinzip durch, daB jede Anwendung von physischer Gewalt verboten, wenn sie nicht — als eine Einschránkung dieses Prinzips — als der Rechtsgemeinschaft zuschreibbare Reaktion auf einen als sozialschádlich angesehenen Sachverhalt besonders ermáchtigt ist. Dann bestimmt die Rechtsordnung in erschipfender Weise die Bedingungen, unter denen, und die Individuen, durch die physischer Zwang ausgeübt werden soll. Da das Individuum, das durch die Rechtsordnung zur Ausühung des Zwanges ermáchtigt ist, als Organ der Rechtsordnung oder — was auf dasselbe hinausláuft — der durch die Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft angesehen werden kann, kann die Vollziehung von Zss angsakten durch diese Individuen der durch die Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft zugeschrieben werden*). Dann liegt, in diesem Sinne, ein Zwangsmonopol der Rechtsgemeinschaft vor. Dieses Zwangsmonopol ist dezentralisiert, wenn die Individuen, die zur Setzung der von der Rechtsordnung statuierten Zwangsakte ermáchtigt sind, nicht den Charakter von besonderen, arbeitsteilig funktionierenden Organen haben, sondern wenn die Rechtsordnung die Individuen, die sich durch ein rechtswidriges Verhalten anderer Individuen verletzt glauben, zur Gewaltanwendung gegen diese ermáchtigt, das heiBt, wenn noch das Prinzip der Selbsthilfe besteht. y) Rechtsordnung und kollektive Sicherheit**) Wenn die Rechtsordnung die Bedingungen bestimmt, unter denen, und die Individuen, durch die Zwang als physische Gewalt ausgeübt werden soll, schützt

sic che ihr unterworfenen Individuen gegen die Gewaltanwendung seitens anderer Individuen. Wenn dieser Schutz ein gewisses MindestmaB erreicht, spricht man von kollektiver — weil durch die Rechtsordnung als soziale Ordnung gewáhrleisteter Sicherheit. Dieses MindestmaB von Schutz gegen Gewaltanwendung kann man schon dann annehmen, wenn die Rechtsordnung ein Zwangsmonopol der Gemeinschaft, wenn auch nur ein dezentralisiertes Zwangsmonopol, errichtet; also selbst dann, wenn noch das Prinzip der Selbsthilfe besteht. Man kann in einem solchen Zustand den niedrigsten Grad von kollektiver Sicherheit erblicken. Aber man kann den Begriff der kollektiven Sicherheit auch enger fassen und von kollektiver Sicherheit erst sprechen, wenn das Zwangsmonopol der Rechtsgemeinschaft ein MindestmaB von Zentralisation erreicht hat, so daB *) Zur Frage, unter welchen Bedingungen ein von einem bestimmten Individuum gesetzter Akt der Rechtsgemeinschaft zugeschrieben werden kann, vgl. infra S. 154 ff. **) Vgl. Kelsen: Collective Security under International Law. U. S. Naval War College. International Law Studies, Washington, 1957.

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DIE RECHTSORDNUNG

Selbsthilfe wenigstens im Prinzip ausgeschaltet ist. Dies liegt dann vor, wenn

zumindest die Entscheidung der Frage, ob in einem konkreten Falle eine Rechtsverletzung erfolgt und wer für sie verantwortlich ist, den an dem Konflikt unmittelbar beteiligten Subjekten entzogen und einem besonderen, arbeitsteilig funktionierenden Organ, einem unabhángigen Gericht, übertragen ist, wenn die Frage, ob eine Gewaltanwendung ein Unrecht oder eine der Gemeinschaft zuschreibbare Aktion, insbesondere eine Sanktion ist, in objektiver Weise entschieden werden kann. Kollektive Sicherheit kann somit verschiedene Grade haben, die in erster Linie von dem MaBe abhángen, in dem das Verfahren zentralisiert ist, in dem in konkreten Fállen die Existenz der Bedingungen festgestellt wird, an die der Zwangsakt der Sanktion geknüpft ist, und in dem dieser Zwangsakt zu vollstrecken ist. Kollektive Sicherheit erreicht ihren htichsten Grad, wenn die Rechtsordnung zu diesem Zweck Gerichte mit obligatorischer Kompetenz und zentrale Exekutivorgane einsetzt, denen die erforderlichen Zwangsmittel in solchem MaBe zur Verfügung stehen, daB Widerstand normalerweise aussichtslos ist. Dies ist im modernen Staat der Fall, der eine hiSchst zentralisierte Rechtsordnung darstellt. Kollektive Sicherheit zielt auf Frieden. Denn Friede ist Abwesenheit von physischer Gewaltanwendung. Indem die Rechtsordnung die Bedingungen bestimmt, unter denen, und die Individuen, durch die Gewaltanwendung erfolgen soll, indem sie ein Zwangsmonopol der Rechtsgemeinschaft errichtet, befriedet sie diese von ihr konstituierte Gemeinschaft. Aber der Friede des Rechts ist nur ein relativer, kein absoluter Friede. Denn das Recht schlieSt Gewaltanwendung, das heiBt physischen Zwang von Mensch zu Mensch nicht aus. Es ist keine zwangsfreie Ordnung, wie sie ein utopischer Anarchismus fordert. Das Recht ist eine Ordnung des Zwangs, und als Zwangsordnung eine — seiner Entwicklung nach — Sicherheits-, und das heiBt Friedensordnung. Aber ebenso wie man den Begriff der kollektiven Sicherheit enger fassen und kollektive Sicherheit erst dann annehmen kann, wenn eine gewisse Zentralisation des Zwangsmonopols der Gemeinschaft vorliegt, so kann man annehmen, daB eine Befriedung der Rechtsgemeinschaft erst auf einer hóheren Stufe der Rechtsentwicklung eintritt, auf jener námlich, auf der Selbsthilfe wenigstens grundsátzlich verboten ist und daher kollektive Sicherheit im engeren Sinne vorliegt. In der Tat kann auch nur von einer relativen Befriedung der Rechtsgemeinschaft auf den primitiven Stufen der Rechtsentwicklung kaum ernstlich die Rede sein. Solange es keine Gerichte gibt, die in objektiver Weise feststellen, ob eine verbotene Gewaltanwendung vorliegt, daher jedes Individuum, das sich in seinen Rechten durch das andere verletzt glaubt, ermáchtigt ist, Gewalt als Sanktion, und das heiBt: als Reaktion gegen das erfahrene Unrecht, anzuwenden, aber auch das Individuum, gegen das sich diese Gewaltanwendung richtet, ermáchtigt ist, auf 39

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RECHT UND NATUR

Vollstreckung der Sanktion arbeitsteilig funktionierenden Organen, Gerichten

diese Gewaltanwendung mit einer Gewaltanwendung zu reagieren, die es als Sanktion, das heiBt als Reaktion gegen ein erfahrenes Unrecht rechtfertigen kann, solange Blutrache eine Rechtsinstitution, Zweikampf rechtlich erlaubt, sogar rechtlich geregelt ist, solange nur die Tótung freier Volksgenossen, nicht aber die Tütung von Sklaven und Fremden als Unrecht gilt, solange im Verháltnis zwischen Staaten Krieg nicht durch das Vólkerrecht verboten ist, kann nicht gut behauptet werden, daB der Rechtszustand notwendigerweise ein Friedenszustand, daB die Sicherung des Friedens eine wesentliche Funktion des Rechtes ist*). Was man behaupten kann, ist nur, daB die Entwicklung des Rechts diese Tendenz hat. Selbst wenn also, was — wie wir spiiter sehen werden — nicht der Fall ist, der Friede als ein absoluter Moralwert oder als ein allen positiven Moralordnungen gemeinsamer Wert anzusehen wáre, künnte die Sicherung des Friedens, die Befriedung der Rechtsgemeinschaft nicht als der allen Rechtsordnungen wesentliche Moral-Wert, als das allem Recht gemeinsame „moralische Minimum" bezeichnet werden.

und Vollstreckungsbehórden, vorbehalten wird. Das Prinzip der Selbsthilfe wird móglichst eingeschránkt. Es kann nicht ganz ausgeschlossen werden. Selbst im modernen Staat, in dem die Zentralisierung der Reaktion der Sanktion auf den Unrechtstatbestand den hhchsten Grad erreicht, bleibt ein Minimum von Selbsthilfe bestehen. Es ist der Fall der Notwehr. Doch gibt es unter modernen, hóchst zentralisierten Rechtsordnungen auch andere, von der Rechtstheorie beinahe unbeachtet gebliebene Fálle, in denen, wenn auch nur in beschránktem MaBe, die Ausübung von physischem Zwang nicht besonderen Organen vorbehalten, sondern den unmittelbar interessierten Individuen überlassen ist. Es ist das Züchtigungsrecht, das auch moderne Rechtsordnungen den Eltern in der Erziehung ihrer Kinder einráumen. Es ist insoferne eingeschránkt, als seine Ausübung keine Schádigung der Gesundheit des Kindes, keine MiBhandlung darstellen darf. Aber die Entscheidung darüber, welches Verhalten des Kindes als Bedingung einer kBrperlichen Züchtigung, das heiBt aber als pádagogisch und sohin sozial unerwünscht angesehen werden darf, ist grundsátzlich den Eltern überlassen, die dieses Recht berufsmáBigen Erziehern übertragen kiinnen.

In dem Verbot jeder Gewaltanwendung áuBert sich die Tendenz, den Kreis der von der Rechtsordnung zur Bedingung von Zwangsakten gemachten Sachverhalte zu erweitern; und diese Tendenz geht im Laufe der Entwicklung weit über dieses Verbot hinaus, indem nicht nur an Gewaltanwendung, sondern auch an Handlungen, die nicht diesen Charakter haben, und an bloBe Unterlassungen Zwangsakte als Folgen geknüpft werden. Tritt der von der Rechtsordnung statuierte Zwangsakt als Reaktion gegen ein bestimmtes, für sozialschádlich geltendes menschliches Verhalten auf, und ist dabei die Funktion seiner Statuierung, solches Verhalten zu verhindern (individuelle und generelle Právention), hat er den Charakter einer Sanktion in einem spezifischen und engeren Sinn dieses Wortes; und der Umstand, daB ein bestimmtes menschliches Verhalten zur Bedingung einer Sanktion in diesem Sinne gemacht ist, ist gleichbedeutend damit, daB dieses Verhalten rechtlich verboten, das heiBt ein Unrecht, ein Delikt ist. Dieser Begriff der Sanktion und der Begriff des Unrechts stehen in Korrelation. Die Sanktion ist die Unrechtsfolge; das Unrecht (oder Delikt) eine Sanktionsbedingung. Nach primitiven Rechtsordnungen ist die Reaktion der Sanktion auf den Unrechtstatbestand vüllig dezentralisiert. Sie ist den durch das Unrecht in ihren Interessen verletzten Individuen überlassen. Diese sind ermáchtigt, den von der Rechtsordnung generell bestimmten Unrechtstatbestand in einem konkreten Fall festzustellen und die von der Rechtsordnung bestimmte Sanktion zu vollstrecken. Es herrscht das Prinzip der Selbsthilfe. Im Laufe der Entwicklung wird diese Reaktion der Sanktion auf den Unrechtstatbestand in zunehmendem MaBe zentralisiert, indem sowohl die Feststellung des Unrechtstatbestandes als auch die

Zwangsakte, die nicht den Charakter von Sanktionen haben Im Zuge der Entwicklung — insbesondere vom Gerichts- zum Verwaltungsstaat*) — erweitert sich der Kreis der zur Bedingung von Zwangsakten gemachten Tatbestánde auch insofern, als unter diese nicht nur sozial unerwünschte menschliche Handlungen und Unterlassungen, sondem ?uch andere Tatbestánde fallen, die nicht den Charakter von Unrechtstatbestánden haben. Hieher gehóren zunáchst Normen, die bestimmte, als Polizei qualifizierte Gemeinschaftsorgane ennáchtigen, Individuen die Freiheit zu entziehen, die verdáchtigt sind, chi Delikt begangen zu haben, um das gegen sie gerichtete Gerichtsverfahren zu sichern, in dem erst festzustellen ist, ob sie das Delikt, dessen sie verdáchtigt sind, begangen haben. Die Bedingung der Freiheitsentziehung ist nicht ein bestimmtes Verhalten des betreffenden Individuums, sondern der Verdacht eines solchen Verhaltens. Polizeiorgane kónnen von der Rechtsordnung ermáchtigt sein, Individuen in sogenannte Schutzhaft zu nehmen, das heiBt, ihnen die Freiheit zu entziehen, um sie gegen rechtswidrige Angriffe zu schützen, von denen sie bedroht sind. Moderne Rechtsordnungen schreiben die zwangsweise Internierung von gemeingefáhrlichen Geisteskranken in Asylen, von mit ansteckenden Krankheiten Behafteten ín Spitálern vor. Hieher gehón auch die zwangsweise Expropriation von Eigentum, wenn im óffentlichen Interesse gefordert, die zwangsweise Vemichtung von Haustieren, wenn mit ansteckenden Krankheiten behaftet, die zwangsweise Nieder-

Dies ist eine nicht unerhebliche Modifikation meiner in General Theory of Law and State, S. 22f. dargelegten Anschauung über das Verháltnis von Recht und Frieden.

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*) Vgl. infra S. 300.

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legung von Gebáuden wegen Einsturzgefahr oder um die Ausbreitung eines Brandes zu verhindern. Nach dem Recht totalitárer Staaten ist die Regierung ermáchtigt, Personen unerwünschter Gesinnung, Religion oder Rasse in Konzentrationslager zu sperren und zu beliebigen Arbeiten zu zwingen, ja zu tüten. Solche MaBnahrnen mag man moralisch auf das schárfste verurteilen; aber man kann sie nicht als auBerhalb der Rechtsordnung dieser Staaten stehend ansehen. Ihrem iiuBeren Tatbestande nach stellen alle diese Akte die gleiche zwangsweise Entziehung von Leben. Freiheit, Eigentum dar wie die Sanktionen der Todes-, Freiheitsstrafe und Zivilexekution. Von diesen Sanktionen unterscheiden sie sich, wie schon erwálmt. nur insofern, als diese Zwangsakte nicht als Folge an eine bestimmte, rechtlich festgestellte, sozial unerwünschte Handlung oder Unterlassung cines bestimmten Menschen geknüpft sind, daB ihre Bedingung nicht ein von einem bestimmten Menschen begangenes, rechtlich festgestelltes Unrecht oder Delikt ist. Unrecht oder Delikt ist eine hestimmte menschliche Handlung oder die Unterlassung einer solchen Handlung, die, weil sozial unerwünscht, dadurch verboten ist, daB an sie oder richtiger: an ihre Feststellung in einem rechtlich bestimmten Verfahren, ein Zwangsakt geknüpft ist, daB sie von der Rechtsordnung zur Bedingung eines von dieser statuierten Zwangsaktes gemacht ist. Und dieser Zwangsakt kann als Sanktion (im Sinne von Unrechtsfolge) von anderen durch die Rechtsordnung statuierten Zwangsakten nur dadurch unterschieden werden, daB der diesen Zwangsakt bedingende Tatbestand eine von der Rechtsordnung bestimmte, rechtlich festgestellte, sozial unerwünschte Handlung oder Unterlassung ist, wihrend die nicht als Sanktionen im Sinne von Unrechtsfolgen qualifizierten Zwangsakte durch andere Tatbestánde bedingt sind•). Gewisse dieser Zwangsakte künnen als Sanktion gedeutet werden, wenn man diesen Begriff nicht auf den Fall der Reaktion gegen ein bestimmtes menschliches Verhalten einschránkt, dessen Existenz rechtlich festgestellt ist, sondern auf Fálle ausdchnt, in denen der Zwangsakt zwar als Reaktion gegen ein bestimmtes menschliches Verhalten, ein Delikt erfolgt, aber gegen ein Delikt, dessen Verübung durch ein bestimmtes Individuum noch nicht rechtlich festgestellt ist, wie im Falle der zwangsweisen Freiheitsentziehung des eines Delikts Verdáchtigten durch die Polizci; und auf Fille, in denen der Zwangsakt als Reaktion gegen ein noch gar nicht hegantrenes, aber müglicherweise künftig zu erwartendes Delikt erfolgt, wie im Falle der zwangsweisen Internierung von gerneingefáhrlichen Geisteskranken in Asylen oder v on Personen unerwünschter Gesinnung, Religion oder Rasse in Konzentrationslagern, sofern diese Internierung erfolgt, um sie an einem gemeirischZidlichen Verhalten zu verhindern, dessen sie von der Rechtsautoritlit, mit Redil oder Unrecht, für fáltig gehalten werden. Dieses Motiv liegt offenbar den *) Die Begriffe des Unrechts und der Unrechtsfolge (Sanktionen) sind des nitheren infra S. 1441T erórtcrt.

DIE RECHTSORDNUNG

Freiheitsbeschránkungen zugrunde, denen bei Ausbruch eines Krieges die Angehórigen des einen der kriegführenden Staaten, die auf dem Gebiete des anderen leben, von diesem unteiworfen werden. Wird der Begriff der Sanktion in diesem Sinne erweitert, ¡Int er nicht mehr mit dem der Unrechts-Folge zusammen. Sanktion in diesem weiteren Sinne muB nicht notwendig dem Unrecht folgen, sie kann ihm vorausgehen. SchlieBlich kann der Begriff der Sanktion auf alle von der Rechtsordnung statuierten Zwangsakte ausgedehnt werden, wenn man mit ihm nichts anderes zum Ausdruck bringen will, als daB die Rechtsordnung mit diesem Akt gegen einen sozial unerwünschten Sachverhalt reagiert und durch diese Reaktion die Unerwünschtheit dieses Sachverhaltes zum Ausdruck bringt. Das ist in der Tat das allen von der Rechtsordnung statuierten Zwangsakten gemeinsame Merkmal. Nimmt man den Begriff der Sanktion in diesem weitesten Sinne, dann láBt sich das Zwangsmonopol der Rechtsgemeinschaft in der Alternative formulieren: Zwang von Mensch gegen Mensch ist entweder ein Delikt oder eine Sanktion (wobei allerdings unter Sanktion nicht nur Reaktion auf ein Delikt, das heiBt ein bestimmtes menschliches Verhalten, sondem auch die Reaktion auf andere sozial unerwünschte Sachverhalte zu verstehen ist).

a) Das Freiheitsminimum Als eine Sanktionen statuierende Gesellschaftsordnung regelt das Recht menschliches Verhalten nicht nur in einem positiven Sinne, indem es ein solches Verhalten in der Weise gebietet, daB es an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knüpft und so dieses Verhalten verbietet, sondern auch in negativer Weise, indem es an ein bestimmtes Verhalten keinen Zwangsakt knüpft, so dieses Verhalten nicht verbietet und das gegenteilige Verhalten nicht gebietet. Ein Verhalten, das rechtlich nicht verboten ist, ist — in diesem negativen Sinne — rechtlich erlaubt. Da ein bestimmtes menschliches Verhalten entweder verboten oder nicht verboten ist, und da es, wenn nicht verboten, als von der Rechtsordnung erlaubt anzusehen ist, kann jedes beliebige Verhalten der unter einer Rechtsordnung stehenden Menschen als durch diese Rechtsordnung -- in einem positiven oder negativen Sinne — geregelt angesehen werden. Sofern das Verhalten eines Menschen von der Rechtsordnung — in dem negativen Sinne — erlaubt ist, als es von der Rechtsordnung nicht verboten ist, ist der Mensch rechtlich frei. Die Freiheit, die dem Menschen von der Rechtsordnung einfach dadurch negativ gelassen wird, daB die Rechtsordnung dem Menschen nicht ein bestimmtes Verhalten verbietet, muB von der Freiheit unterschieden werden, die die Rechtsordnung dem Menschen positiv garantiert. Die Freiheit eines Menschen, die darin besteht, daB ihm ein bestimmtes Verhalten erlaubt, weil nicht verboten ist, ist nur insoweit durch die Rechtsordnung garantiert, als diese den anderen

RECITE UND NATUR

Menschen gebietet, diese Freiheit zu respektieren, ihnen verbietet, in diese Freiheitsspháre einzugreifen, das heiBt ein Verhalten verbietet, durch das jemand an dem ihm nicht verbotenen, und in diesem Sinne erlaubten, Verhalten verhindert wird. Nur dann kann das nicht verbotene und in diesem negativen Sinne erlaubte Verhalten als berechtigt, das heiBt als der Inhalt einer Berechtigung gelten, die der Reflex einer korrespondierenden Pflicht ist Allein nicht jedes — im negativen Sinne des Nicht-verboten-seins — erlaubte Verhalten ist durch das Verbot eines dieses Verhalten verhindernden, ihm entgegengesetzten Verhaltens eines anderen gewáhrleistet; nicht jedem derart erlaubten Verhalten des einen Menschen steht eine korrespondierende Pflicht der anderen gegenüber. Ein bestimmtes Verhalten eines Menschen kann von der Rechtsordnung nicht verboten und in diesem Sinne erlaubt sein, ohne daB ein diesem Verhalten entgegengesetztes Verhalten eines anderen Menschen von der Rechtsordnung verboten ist, so daB auch dieses Verhalten erlaubt ist. Ein bestimmtes Verhalten eines Menschen mag darum nicht verboten sein, weil es keinerlei Beziehung zu einem anderen Menschen oder doch keine einem anderen Menschen schádliche Wirkung hat. Aber auch nicht jedes Verhalten eines Menschen, das eine einem anderen Menschen schádliche Wirkung hat, ist verboten. So kann z. B. nicht verboten sein, daB der Eigentümer eines Hauses in eine Wand, die hart an der Grenze seines Grundstückes errichtet ist, eine offnung anbringt, in die ein Ventilator eingebaut ist. Es kann aber zugleich auch nicht verboten sein, daB der Eigentümer des Nachbargrundstückes auf diesem ein Haus errichtet, dessen eine Wand unmittelbar an die mit der Luftiiffnung versehene Wand des Nachbarhauses anschlieSt, so daB der Gebrauch des Ventilators vereitelt wird. Dann ist dem einen erlaubt zu verhindern, was dem anderen erlaubt ist zu tun, námlich vermittels eines Ventilators Luft in einen Raum seines Hauses zu leiten. Ist das Verhalten eines Individuums nicht verboten (und in diesem Sinne erlaubt), das dem nicht verbotenen (und in diesem Sinne erlaubten) Verhalten eines anderen Individuums entgegengesetzt ist, ist ein Konflikt miiglich, gegen den die Rechtsordnung keine Vorkehrung trifft. Sie sucht ihn nicht, wie andere Konflikte, dadurch zu vermeiden, daB sie das Verhalten des cinco Individuums, das dem des anderen entgegengesetzt ist, — oder mit anderen Worten — daB sie die Verwirklichung des Interesses des einen, das dem eines anderen entgegengesetzt ist — verbietet. Die Rechtsordnung kann gar nicht alle m¿iglichen Konflikte zu verhindern suchen. Was durch moderne Rechtsordnung so gut ss ie ausnahmslos verboten wird, ist: das nicht verbotene Verhalten eines anderen mit Anwendung physischer Gewalt zu verhindern. Denn die Anwendung physischer Gewalt, das ist die Setzung eines Zwangsaktes, ist im Prinzip verboten, sofern sie nicht bestimmten Menschen positiv erlaubt ist, nicht bestimmte Menschen hiezu ermáchtigt sind. *) Vgl. infra S. 130.

DIE RECHTSORDNUNG

Da eine Rechtsordnung — wie jede normative Gesellschaftsordnung — nur ganz bestimmte Handlungen und Unterlassungen gebieten kann, kann der Mensch niemals in seiner totalen Existenz, in der Gesamtheit seines Aul3eren und inneren Verhaltens, seines Handelns, Wollens, Denkens und Fühlens durch eine Rechtsordnung in seiner Freiheit beschránkt sein. Die Rechtsordnung kann die Freiheit des Menschen mehr oder weniger einschránken, indem sie ihm mehr oder weniger gebietet. Aber ein Minimum von Freiheit, das heiBt rechtlicher Ungebundenheit, eine Spháre menschlicher Existenz, in die kein Gebot oder Verbot eingreift, bleibt stets gewahrt. Es gibt selbst unter einer noch so totafitáren Rechtsordnung so etwas wie eine unveráuBerliche Freiheit; nicht als ein dem Menschen eingeborenes, natürliches Recht, sondem als eine Konsequenz der technisch beschránkten Müglichkeit positiver Regelung menschlichen Verhaltens. Als rechtlich garantiert kann jedoch, wie hervorgehoben, diese Freiheitsspháre nur insofern angesehen werden, als die Rechtsordnung Eingriffe in sie verbietet. In dieser Hinsicht sind die sogenannten verfassungsmáBig gewáhrleisteten Freiheitsrechte von besonderer politischer Bedeutung. Es handelt sich dabei um verfassungsrechtliche Bestimmungen, durch die die Kompetenz des Gesetzgebungsorganes insoferne eingeschránkt wird, als dieses entweder überhaupt nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen ermáchtigt ist, Normen zu setzen, die Menschen ein Verhalten bestimmter Art, wie Religionsübung, MeinungsAuBerung u. dgl., gebieten oder verbieten *). c) Das Recht als normative Zwangsordnung. Rechtsgemeinschaft und „Ráuberbande" Man pfiegt das Recht als Zwangsordnung mitunter in der Weise zu charakterisieren, daB man sagt, das Recht gebiete ein bestimmtes menschliches Verhalten unter „Androhung" von Zwangsakten, das heiBt von gewissen Übeln, wie die Entziehung von Leben, Freiheit, Eigentum u. dgl. Aber diese Formulierung ignoriert den normativen Sinn, in dem die Zwangsakte ira allgemeinen und die Sanktionen im besonderen von der Rechtsordnung statuiert sind. Der Sinn einer Drohung ist, daB ein Übel unter bestimmten Bedingungen zugefügt werden wird; der Sinn der Rechtsordnung ist, daB gewisse übel unter gewissen Bedingungen zugefügt werden sollen, daB, allgemeiner formuliert, bestimmte Zwangsakte unter bestimmten Bedingungen vollstreckt werden sollen. Dies ist nicht nur der subjektive Sinn der Akte, mit denen das Recht gesetzt wird, sondern auch ihr objektiver Sinn. Gerade darin, daB dies als ihr objektiver Sinn gedeutet wird, werden sie als recht-setzende, norm-erzeugende oder norm-vollziehende Akte ') Vgl. infra S. 145 ff.

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anerkannt. Auch der Akt eines StraBenráubers *), der jemandem unter Androhung irgendwelcher übel befiehlt, ihm sein Geld auszuliefern, hat — wie schon früher betont — den subjektiven Sinn eines Sollens. Stellt man die durch einen solchen Befehl geschaffene Sachlage in der Weise dar, daB man sagt: Das eine Individuum áuBert einen auf das Verhalten eines anderen Individuums gerichteten Willen, so beschreibt man damit nur die Aktion des ersten als einen tatsáchlich vor sich gehenden, als einen seienden Vorgang. Das Verhalten des anderen aber, das in dem Willensakt der ersten intendiert ist, kann nicht als em seiender Vorgang beschrieben werden, denn dieser andere verhált sich noch nicht und wird sich vielleicht überhaupt nicht in der intendierten Weise verhalten. Er soll sich nur — der Intention des ersten nach — so verhalten. Sein Verhalten kann nicht als ein seiendes, es kann nur, sofern der subjektive Sinn des Befehlsaktes zu erfassen ist, als ein gesolltes beschrieben werden. In dieser Weise muB jede Situation beschrieben werden, in der ein Individuum einen auf das Verhalten eines anderen Individuums gerichteten Willen áuBert. In dieser Hinsicht, das heiBt: insoweit nur der subjektive Sinn der in Frage stehenden Akte in Betracht kommt, besteht kein Unterschied zwischen der Beschreibung des Befehls cines StraBenráubers und der Beschreibung des Befehls eines Rechtsorgans. Ein Unterschied kommt erst dann zum Ausdruck, wenn nicht der subjektive, sondern der objektive Sinn des Befehls beschrieben wird, den das eine Individuum an das andere richtet. Dann legen wir dem Befehl des Rechtsorgans, nicht aber dem des StraBendubers den objektiven Sinn einer den Adressaten bindenden Norm bei. Das heiBt: wir deuted den Befehl des einen, nicht aber den Befehl des anderen als eine objektiv gültige Norm. Und dann sehen wir in der Verknüpfung der Nichterfüllung des Befehls mit einem Zwangsakt in dem einen Falle eine bloBe „Drohung", das ist die Aussage, daB ein Übel zugefiigt werden wird, wáhrend wir in dem anderen Falle die Verknüpfung dahin deuten, daB ein übel zugefiigt werden soll. Sohin deuten wir die tatsáchliche Zufiigung des Obels in dem letzterwáhnten Falle als die Anwendung oder Vollstreckung einer den Zwangsakt statuierenden, objektiv gültigen Norm, in dem ersten Falle aber — sofern wir überhaupt normativ deuten — als ein Delikt, indem wir auf den Zwangsakt Normen beziehen, die wir als den objektiven Sinn gewisser Akte betrachten, die wir eben darum als Rechtsakte deuten. Aber warum deuten wir den subjektiven Sinn des Aktes in einem Fall auch als seinen objektiven Sinn, in dem anderen Falle aber nicht? Für eine voraussetzungslose Betrachtung baben auch die rechtsetzenden Akte nur den subjektiven Sinn von Sollen. Warum nehmen wir an, daB von den beiden Akten, die heide den subjektiven Sinn von Sollen baben, nur der eine objektiv eine gültige, *) Das Problem des Unterschiedes zwischen dem Staat als einer Rechtsgemeinschaft und einer Ráuberbande wifft Augustinus in seiner Chitas Dei, IV, 4, auf.

das heiBt verbindliche Norm erzeugt? Oder mit anderen Worten: Was ist der Geltungsgrund der Norm, die wir als den objektiven Sinn dieses Aktes ansehen? Das ist die entscheidende Frage. Eine Analyse der Urteile, in denen wir die Akte als Rechtsakte, das heiBt als Akte deuten, deren objektiver Sinn Normen sind, liefert die Antwort; sie zeigt die Voraussetzung, unter der diese Deutung müglich ist. Gehen wir von dem schon im Vorhergehenden erwáhnten Falle eines Urteils aus, mit dem wir die Tótung eines Menschen durch einen anderen als die Vollstrekkung eines Todesurteils und nicht als Mord deuten. Dieses Urteil beruht darauf, daB wir den Akt der Tótung als Vollziehung einer Gerichtsentscheidung erkennen, die die Tótung als Strafe anordnet; das heiBt: wir legen dem Akt des Gerichtes den objektiven Sinn einer individuellen Norm bei und deuten so die den Akt setzenden Menschen als Gericht. Dies tun wir, weil wir den Akt des Gerichtes als Vollziehung eines Gesetzes, das heiBt genereller, Zwangsakte statuierender Normen erkennen, die wir nicht nur als den subjektiven, sondern auch als den objektiven Sinn eines Aktes ansehen, der von bestimmten Menschen gesetzt wurde, die wir eben darum als Gesetzgebungsorgan deuten. Dies tun wir darum, weil wir den Gesetzgebungsakt als die Vollziehung der Verfassung, das heiBt genereller Normen ansehen, die ihrem subjektiven Sinn nach eben jene Menschen ermáchtigen, generelle, Zwangsakte statuierende Normen zu setzen. So deuten wir diese Menschen als Gesetzgebungsorgan. Damit, daB wir die das Gesetzgebungsorgan ermáchtigenden Normen nicht nur als den subjektiven, sondern auch als den objektiven Sinn eines von bestimmten Menschen gesetzten Aktes betrachten, deuten wir diese Normen als Verfassung. Handelt es sich um eine historisch erste Verfassung, ist dies nur meiglich, wenn wir voraussetzen, daB man sich dem subjektiven Sinn dieses Aktes entsprechend verhalten, daB man Zwangsakte unter den Bedingungen und in der Weise setzen soll, wie es die als Verfassung gedeuteten Normen bestimmen; das heiBt: wenn wir eine Norm voraussetzen, derzufolge der als Verfassung-Gebung zu deutende Akt als ein objektiv gültige Normen setzender Akt und die diesen Akt setzenden Menschen als verfassunggebende Autoritát anzusehen sind. Diese Norm ist — wie spáter noch náher ausgeführt werden wird *) — die Grundnorm einer staatlichen Rechtsordnung. Sie ist nicht durch einen positiven Rechtsakt gesetzt, sondern — wie eine Analyse unserer juristischen Urteile zeigt — vorausgesetzt, wenn der in Frage stehende Akt als verfassunggebender Akt und die auf Gruiid dieser Verfassung gesetzten Akte als Rechtsakte gedeutet werden. Diese Voraussetzung festzustellen, ist eine wesentliche Funktion der Rechtswissenschaft. In dieser Voraussetzung liegt der letzte, aber seinem Wesen nach nur bedingte und in diesem Sinne hypothetische Geltungsgrund der Rechtsordnung. Vgl. infra S. 196 ff.

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Dabei baben wir in diesem Zusammenhange nur eine staatliche oder nationale, das heiBt eine in ihrem territorialen Geltungsbereich auf einen bestimmten Raum — das sogenannte Staatsgebiet — beschránkte Rechtsordnung im Auge. Der Geltungsgrund der Vülkerrechtsordnung, deren territorialer Geltungsbereich nicht so beschránkt ist, und das Verháltnis der Vülkerrechtsordnung zu den staatlichen Rechtsordnungen bleibt hier zunáchst auBer Erwágung *). Schon in einem früheren Zusammenhange wurde erwáhnt, daB die Geltung einer Norm, das heiBt, daB man sich so verhalten soll, wie die Norm bestimmt, mit der Wirksamkeit der Norm, das ist mit der Tatsache, daB man sich tatsáchlich so verhált, nicht vermengt werden darf; daB aber eine wesentliche Beziehung zwischen beiden bestehen kann; daB eine sich als Recht darstellende Zwangsordnung nur dann als gültig angesehen wird, wenn sie im groBen und ganzen wirksam ist. Das heiBt: die den Geltungsgrund einer Rechtsordnung darstellende Grundnorm bezieht sich nur auf eine Verfassung, die die Grundlage einer wirksamen Zwangsordnung ist. Nur wenn das tatsáchliche Verhalten der Menschen im grol3en und ganzen dem subjektiven Sinn der auf dieses Verhalten gerichteten Akte entspricht, wird dieser subjektive Sinn auch als ihr objektiver anerkannt, werden diese Akte als Rechtsakte gedeutet. N unmehr künnen wir die Frage beantworten, warum wir dem unter Todesandrohung erlassenen Befehl eines StraBenráubers nicht den objektiven Sinn einer den Adressaten verbindlichen, das heiBt gültigen Norm beilegen, warum wir diesen Akt nicht als Rechtsakt, warum wir die Verwirklichung der Drohung als Delikt und nicht als Vollstreckung einer Sanktion deuten. Handelt es sich um den vereinzelten Akt eines einzelnen Individuums, kann dieser schon darum nicht als ein Rechtsakt, sein Sinn nicht als eine Rechtsnorm angesehen werden, weil Recht — wie betont — nicht eine einzelne Norm, sondern ein System von Normen, eine soziale Ordnung ist, und eine besondere Norm als Rechtsnorm nur insoferne anzusehen ist, als sie einer solchen Ordnung angehbrt. Der Vergleich mit einer Rechtsordnung káme nur in Betracht, wenn es sich um die systematische Tátigkeit einer organisierten Bande handelte, die ein bestimmtes Gebiet dadurch unsicher macht, daB sie dort lebende Menschen unter Androhung von übeln zwingt, ihr Geld und Geldeswert auszuliefern. Dann ist die Ordnung, die das gegenteilige Verhalten der Mitglieder dieser als ,.Ráuberbande" qualitizierten Gruppe regelt, von der externen Ordnung, das ist von den Befehlen zu unterscheiden, die die Mitglieder oder Organe der Bande unter Androhung von Übcln an Auf3enstehende richten. Denn nur gegenüber AuBenstehenden betátigt sich die Gruppe als „Ráuber"-Bande. Wáren Raub und Mord im Verháltnis zwischen den Ráubern nicht verboten, láge überhaupt keine Gemeinschaft, keine Ráuber-„Bande" vor. Dennoch mag auch die interne Ordnung ') Vgl. infra S. 221 fi., 333 fr.

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der Bande mit einer als Rechtsordnung angesehenen Zwangsordnung vielfach in Konflikt stehen, innerhalb deren territorialen Geltungsbereich die Tátigkeit der Ráuberbande fállt. Wenn die diese Gemeinschaft konstituierende, die interne und externe Ordnung umfassende Zwangsordnung nicht als Rechtsordnung, wenn ihr subjektiver Sinn, daB man sich ihr entsprechend verhalten soll, nicht als ihr objektiver Sinn gedeutet wird, so darum, weil keine Grundnorm vorausgesetzt wird, derzufolge man sich dieser Ordnung gemAB verhalten soll, das heiBt: daB Zwang unter den Bedingungen und in der Weise geübt werden soll, wie es diese Ordnung bestimmt. Aber — und das ist die entscheidende Frage — warum wird eine solche Grundnorm nicht vorausgesetzt? Sie wird nicht vorausgesetzt, weil — oder richtiger — wenn diese Ordnung nicht jene dauemde Wirksamkeit hat, ohne die keine sich auf sie beziehende, ihre objektive Geltung begründende Grundnorm vorausgesetzt wird. Sie hat diese Wirksamkeit offenbar nicht, wenn die Sanktionen statuierenden Normen der Rechtsordnung, innerhalb deren territorialen Geltungsbereich die Tátigkeit der Bande fállt, tatsáchlich auf diese Tátigkeit als auf rechtswidriges Verhalten angewendet werden, den Angehórigen der Bande die Freiheit, ja das Leben durch Akte zwangsweise entzogen wird, die als Freiheits- und Todesstrafe gedeutet werden, und der Tátigkeit der Bande so ein Ende gesetzt wird. Das heiBt: wenn die als Rechtsordnung angesehen Zwangsordnung wirksamer ist als die die Ráuberbande konstituierende Zwangsordnung. Ist diese Zwangsordnung in ihrem territorialen Geltungsbereich auf eM bestimmtes Gebiet begrenzt und innerhalb dieses Gebietes in der Weise wirksam, daB die Geltung jeder anderen solchen Zwangsordnung ausgeschlossen ist, kann sie als Rechtsordnung und die durch sie konstituierte Gemeinschaft sehr wohl als „Staat" betrachtet werden, auch wenn dieser nach auBen eine — nach positivem Vólkerrecht — verbrecherische Tátigkeit entfaltet, Das beweist die Existenz der sogenannten Seeráuber-Staaten an der Nordwestküste Afrikas (Algier, Tunis, Tripolis), deren Schiffe vom 16. bis zu Beginn des 19. Jahrhunderts durch Piraterie das Mittelmeer unsicher machten*). Als „Seeráuber" waren diese Gemeinschaften nur mit Bezug auf ihre vülkerrechtswidrige Gewaltanwendung gegenüber den Schiffen anderer Staaten qualifiziert. Ihrer internen Ordnung nach war gegenseitige Gewaltanwendung wohl in einem solchen MaBe wirksam verboten, daB jenes Minimum an kollektiver Sicherheit gewáhrleistet war, das die Bedingung einer relativ dauernden Wirksamkeit der die Gemeinschaft konstituierenden Ordnung ist. Kollektive Sicherheit oder Frieden ist eine Funktion, die — wie schon festgestellt — die als Recht bezeichneten Zwangsordnungen auf einer gewissen Stufe •) VgI. Wiirterbuch des Volkerrechts und der Diplomatie, 2. 13d., S. 270.

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der Entwicklung tatsáchlich, wenn auch in verschiedenem Grade haben. Diese Funktion ist eine objektiv feststellbare Tatsache. Die rechtswissenschaftliche Feststellung, daB eine Rechtsordnung die von ihr konstituierte Rechtsgemeinschaft befriedet, involviert keinerlei Werturteil; sie bedeutet insbesondere nicht die Zuerkennung eines Gerechtigkeitswertes, der damit keineswegs zu einem Element des Rechtsbegriffes erhoben wird und daher auch nicht als Kriterium für die Unterscheidung zwischen Rechtsgemeinschaft und Ráuberbande dienen kann, wie dies in der Theologie des Augustinus der Fall ist. In seiner Civitas Dei, wo er die Frage nach diesem Unterschied aufwirft, führt er aus: „Was sind Reiche ohne Gerechtigkeit anderes als groBe Ráuberbanden? Sind Ráuberbanden etwas anderes als kleine Reiche?" *) Ein Staat, das ist für Augustinus eine Rechtsgemeinschaft, kann ohne Gerechtigkeit nicht bestehen. Denn „Recht kann nicht bestehen, wo es die wahre Gerechtigkeit nicht gibt. Was gemáB dem Recht geschieht, geschieht in der Tat gerecht; was in ungerechter Weise getan wird, kann nicht nach dem Recht geschehen." Was aber ist Gerechtigkeit? „Gerechtigkeit ist die Tugend, die jedem das Seine zuweist (Justicia porro ea virtus est, quae sua caique distribuir). Wie ist nun die Gerechtigkeit des Menschen bestellt, der den Menschen dem wahren Gotte entzieht und ihn den unreinen Dilmonen unterwirft ? HeiBt dies jeglichem das Seine zuweisen? Oder ist der ungerecht, der ein Grundstück dem Káufer wegnimmt und es demjenigen übergibt, der kein Recht darauf hat? Und ist der gerecht, der sich selbst dem Herrscher, von dem er geschaffen ist, entzieht und bóswilligen Geistern sich dienstbar macht ?"**) Nach der diesem Rásonnement zugrundeliegenden Anschauung ist das Recht eine gerechte Zwangsordnung und unterscheidet sich somit durch die Gerechtigkeit seines Inhalts von der Zwangsordnung einer Ráuberbande. DaB Gerechtigkeit kein das Recht von anderen Zwangsordnungen unterscheidendes Merkmal sein kann, ergibt sich aus dem relativen Charakter des Werturteiles, demzufolge eine Gesellschaftsordnung gerecht ist***). Da Augustinus als gerecht nur eine Ordnung gelten lassen will, die jedem das Seine gewáhrt, und er diese inhaltslose Forme! in der Weise anwendet, daB er eine Ordnung nur dann als gerecht gelten láBt, wenn sie dem wahren Gott — das ist für ihn der jüdisch-christliche Gott, nicht aber den Góttern der Rómer — gewáhrt, was ihm und nur ihm gebührt, námlich die entsprechende Verehrung, die im Kultus zum Ausdruck kommt, kann eine Ordnung, die nicht dieser Forderung entspricht, kein Recht und die von ihr konstituierte Gemeinschaft kein Staat, sondern nur eine Ráuberbande sein. Damit ist dem rómischen Recht der Rechtscharakter abgesprochen. Wird Gerechtigkeit als Kriterium der als Recht zu bezeichnenden ▪ Op. cit. XIX, 22. • Augustinus, Cinitas Dei, IV, 4. *•*) VgI. Anhang S. 366.

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normativen Ordnung angenommen, dann sind die kapitalistischen Zwangs-

ordnungen der westlichen Welt, vom Standpunkt des kommunistischen Gerechtigkeitsideals, und die kommunistische Zwangsordnung der Sowjetunion, vom Standpunkt des kapitalistischen Gerechtigkeitsideals, kein Recht. Ein zu solcher Konsequenz führender Begriff des Rechts kann von einer positivistischen Rechtswissenschaft nicht akzeptiert werden. Eine Rechtsordnung mag vom Standpunkt einer bestimmten Gerechtigkeitsnorm aus als ungerecht beurteilt werden. Aber die Tatsache, daB der Inhalt einer wirksamen Zwangsordnung als ungerecht beurteilt werden kann, ist jedenfalls kein Grund, diese Zwangsordnung nicht als Rechtsordnung gelten zu lassen. Nach dem Sieg der franzt!sischen Revolution Ende des 18. Jahrhunderts sowie nach dem Sieg der russischen Revolution Anfang des 20. Jahrhunderts bestand in den anderen Staaten die deutliche Neigung, die durch die Revolution errichtete Zwangsordnung nicht als Rechtsordnung, die Akte der revolutionar zur Macht gelangten Regierung nicht als Rechtsakte zu deuten; die eine, weil sie das monarchische Legitimitátsprinzip verletzte, die andere, weil sie das Privateigentum an den Produktionsmitteln abschaffte. Aus dem letzteren Grunde haben sogar Gerichte der Vereinigten Staaten von Amerika sich geweigert, Akte der revolutíonár etablierten russischen Regierung als Rechtsakte anzuerkennen, mit der Begründung, daB sie nicht Akte eines Staates, sondem einer Gangsterbande seien. Sobald jedoch die revolutionár errichteten Zwangsordnungen sich als dauernd wirksam erwiesen, wurden sie als Rechtsordnung, die Regierungen der durch sie konstituierten Gemeinschaften als Staatsregierungen, ihre Akte als Staats- und somit als Rechtsakte anerkannt. d) Sanktionslose Rechtspflichten? Wird das Recht als eine Zwangsordnung begriffen, lautet die Formel, mit der die Grundnorm einer staatlichen Rechtsordnung dargestellt wird: Zwang von Mensch zu Mensch soll in der Weise und unter den Bedingungen geübt werden, wie es in der historisch ersten Verfassung bestimmt ist. Die Grundnorm delegiert die historisch erste Verfassung, das Verfahren zu bestimmen, in dem Zwangsakte statuierende Normen zu setzen sind. Um objektiv als Rechtsnorm gedeutet zu werden, muB eine Norm der subjektive Sinn eines Aktes sein, der in diesem — dem grundnormgemáBen — Verfahren gesetzt ist, und muB einen Zwangsakt statuieren oder mit einer solchen Norm in wesentlicher Verbindung stehen. Mit der Grundnorm wird somit die in ihr enthaltene Definition des Rechts als Zwangsnorm vorausgesetzt *). Die mit der Grundnorm vorausgesetzte Definition des Rechts hat zur Folge, daB als rechtlich geboten oder, was dasselbe ist, als Inhalt einer Rechtspflicht ein Verhalten nur dann angesehen werden kann, *) Aber die Grundnorm ist mit der in ihr enthaltenen Definition nicht identisch. Als Norm ist sie kein Begriff. Betreffend das Verháltnis von Norm und Begriff vgl. supra S. 17.

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wenn das gegenteilige Verhalten als Bedingung eines Zwangsaktes normiert ist, der gegen den sich so verhaltenden Menschen (oder Angehórige desselben) gerichtet ist. Doch ist zu beachten, daB der Zwangsakt selbst nicht in diesem Sinne geboten sein muB, daB seine Anordnung und seine Vollstreckung nur er-

máchtigt sein kann. Nun wird gegen die Definition des Rechts als Zwangsordnung, das heiBt gegen die Aufnahme des Zwangsmomentes in den Rechtsbegriff, geltend gemacht, daf3 die historisch gegebenen Rechtsordnungen tatsachlich Normen enthalten, die keine Zwangsakte statuieren, Normen, die ein Verhalten erlauben oder zu einem Verhalten ermáchtigen; aber auch Normen, die ein Verhalten gebieten, zu einem Verhalten verpflichten, ohne an das gegenteilige Verhalten als Bedingung einen Zwangsakt als Folge zu knüpfen; und insbesondere, daB dieNichtanwendung der Zwangsakte statuierenden Normen háufig nicht zur Bedingung von als San ktionen fungierenden Zwangsakten gemacht werden. Der letzterwáhnte Einwand trifft nicht zu, denn die Definition des Rechts als Zwangsordnung kann aufrechterhalten werden, auch wenn die einen Zwangsakt statuierende Norm nicht selbst wieder in einer wesentlichen Verbindung mit einer Norm steht, die an die Nichtanordnung oder Nichtvollstreckung des Zwangsaktes in einem konkreten Falle eine Sanktion knüpft, wenn also die generelle Statuierung des Zwangsaktes rechtlich, das heiBt objektiv nicht als geboten, sondern nur als ermáchtigt oder positiv erlaubt zu deuten ist (auch wenn der subjektive Sinn des Aktes, mit dem der Zwangsakt generell statuiert ist, ein Gebieten ist). Die Definition des Rechts als Zwangsordnung kann auch gegenüber Normen aufrecht erhalten werden, die zu einem Verhalten ermáchtigen, das nicht den Charakter eines Zwangsaktes hat, oder ein solches Verhalten positiv erlauben, sofern diese Normen unselbstándige Normen sind, weil in wesentlicher Verbindung mit Zwangsakte statuierenden Normen stehen. Ein typisches Beispiel für solche Normen, die als Argument gegen die Aufnahme des Zwangsmomentes in den Rechtsbegriff angeführt werden, sind die Normen des Verfassungsrechts. Die Normen der Verfassung — so argumentiert man —, die das Verfahren der Gesetzgebung regeln, statuieren keine Sanktionen für den Fall, daB sie nicht beobachtet werden. Náhere Analyse zeigt aber, daB es unselbstándige Normen sind, die nur eine der Bedingungen bestimmen, unter denen die von anderen Normen statuierten Zwangsakte anzuordnen und zu vollstrecken sind *). Es sind Normen, die das Gesetzgebungsorgan zur Erzeugung von Normen ermáchtigen, nicht die Erzeimung von Normen gebieten; und insofern kommen Sanktionen hier überhaupt nicht in Betracht. Werden die Bestimmungen der Verfassung nicht eingehalten, kommen keine gültigen Rechtsnormen zustande, sind die so erzeugten Normen nichtig oder vernichtbar, das heiBt: der subjektive Sinn der nicht veríasVgl. infra S. 55 ff.

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sungsmiBig und sohin nicht grundnormgemáB gesetzten Akte wird nicht als ihr objektiver Sinn gedeutet oder die — provisorische — Deutung wird wieder

aufgehoben*). Der in modernen Rechtsordnungen praktisch bedeutsamste Fall, in dem die traditionelle Jurisprudenz eine sanktionslose, dennoch aber eine Rechtspflicht konstituierende Norm annimmt, ist der Fall der sogenannten Naturalobligation. Diese wird als eine Leistungspflicht charakterisiert, deren Erfiillung nicht durch Klage geltend gemacht werden kann und deren Nichterfüllung nicht die Bedingung einer Zivilexekution ist. DaB dennoch von einer Rechtspflicht zu einer Leistung gesprochen wird, beruht im wesentlichen darauf, daB die erfolgte Leistung nicht wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückgefordert werden kann. Das bedeutet aber nichts anderes, als daB eine generelle Norm gilt, die bestimmt, daB, wenn der Empfánger einer Leistung, zu der der Leistende rechtlich nicht verpflichtet ist, das Geleistete nicht zurückerstattet, in sein VermBgen auf Klage Zivilexekution gerichtet werden soll, und daB die Geltung dieser einen Zwangsakt statuierenden Norm für gewisse durch die Rechtsordnung bestimmte Fálle eingeschránlct ist. Der vorliegende Sachverhalt kann somit ohne Annahme einer sanktionslosen, eine Leistungspflicht konstituierenden Norm, weil als bloBe Einschránkung der Geltung einer eine Sanktion statuierenden Norm dargestellt werden. Es kann natürlich nicht geleugnet werden, daB von dem Gesetzgeber — und das heiBt in einem grundnormgemáBen Verfahren — ein Akt gesetzt werden kann, dessen subjektiver Sinn eine Norm ist, die ein bestimmtes menschliches Verhalten gebietet, ohne daB ein Akt gesetzt wird, dessen subjektiver Sinn eine Norm ist, die für den Fall des gegenteiligen Verhaltens einen Zwangsakt als Sanktion statuiert, und ohne daB, wie im Fall der Naturalobligation, der Sachverhalt als Einschránkung der Geltung einer einen Zwangsakt statuierenden Norm beschrieben werden kann. Dann kann, wenn die vorausgesetzte Grundnorm als eine Zwangsakte statuierende Norm formuliert ist, der subjektive Sinn des in Frage stehenden Aktes nicht als dessen objektiver Sinn, die Norm, die sein subjekgedeutet, sondern muB als rechtlich irrelevant tiver Sinn ist, nicht als Rechtsnorm auch aus anderen Gründen kann der subjektive Sinn angesehen werden. Aber Verfahren gesetzten Aktes als rechtlich eines in einem grundnormgemáBen Denn der subjektive Sinn eines solchen Aktes kann irrelevant betrachtet werden. einer menschliches Verhalten geetwas sein, das überhaupt nicht den Charakter hat. Ein durchaus verfassungsbietenden, erlaubenden oder ermáchtigenden Norm máBig zustande gekommenes Gesetz kann einen Inhalt baben, der keinerlei Norm darstellt, sondern eine religióse oder politische Theorie zum Ausdruck•bringt, stammt oder daB das Gesetz gerecht wie etwa den Satz, daB das Recht von Gott *) Vgl. infra S. 271 ff., 275 ff. 5 Kelsen,

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ist oder das Interesse des ganzen Volkes verwirklicht. In Form eines verfassungsmáBig zustandegekommenen Gesetzes kann dem Staatsoberhaupt zu seinem Regierungsjubiláum der Glückwunsch der Nation dargebracht werden, lediglich um diesem Glückwunsch eine besondere feierliche Form zu geben. Sofern verfassungsmáBig zustande gekommene Akte in Worten ausgedrückt werden, k8nnen sie jeden beliebigen Sinn haben, das heiBt eine Form darstellen, die keineswegs nur Normen zum Inhalt haben muB. Sofern Recht überhaupt als Norm definiert wird, kommt die Rechtswissenschaft ohne den Begriff des rechtlich irrelevanten 1 nhalts nicht aus. Da das Recht das Verfahren regelt, in dem es selbst erzeugt wird, liegt es nahe, dieses vom Recht geregelte Verfahren als Rechtsform von dem in diesem Verfahren erzeugten Gehalt als Rechtsinhalt zu unterscheiden und von einem rechtlich irrelevanten Rechtsinhalt zu sprechen. In der traditionellen Jurisprudenz kommt dieser Gedanke bis zu einem gewissen Grade in der Unterscheidung von Gesetz im formellen und Gesetz im materiellen Sinn zum Ausdruck. Diese Unterscheidung trágt der Tatsache Rechnung, daB in Gesetzform nicht nur generelle, das menschliche Verhalten regelnde Normen, sondern auch Verwaltungsbescheide, wie die Verleihung der Staatsbürgerschaft an ein bestimmtes Individuum oder die Bewilligung des Staatsbudgets oder sogar Strafurteile erfolgen kiinnen, wenn das Gesetzgebungsorgan in gewissen Fállen auch als Gericht fungiert. Doch wáre es richtiger, statt von Gesetz im formellen und materiellen Sinne von Gesetzesform und Gesetzesinhalt zu sprechen. Die Terminologie: Rechtsform und Rechtsinhalt ist jedoch insofern ungenau und sogar irreführend, als, um objektiv als Rechtsakt gedeutet zu werden, nicht nur erforderlich ist, daB der Akt in einem bestimmten Verfahren gesetzt werde, sondern auch, daB der Akt einen bestimmten subjektiven Sinn habe. Welchen Sinn, hángt von der mit der Grundnorm vorausgesetzten Definition des Rechts ab. Wenn das Recht nicht als Zwangsordnung, sondern nur als grundnormgemáB gesetzte Ordnung definiert und daher die Grundnorm dahin formuliert würde, daB man sich unter den von der historisch ersten Verfassung bestimmten Bedingungen so verhalten solle, wie die historisch erste Verfassung bestimmt, dann kbnnte es sanktionslose Rechtsnormen, das heiBt Rechtsnormen geben, die unter bestimmten Bedingungen ein bestimmtes menschliches Verhalten gebieten, ohne daB eine andere Norm für den Fall der Nichtbefolgung der ersten eine Sanktion statuiert. Dann wáre der subjektive Sinn eines grundnormgemáB gesetzten Aktes, der keine Norm ist und auch zu keiner Norm in Beziehung gebracht werden kann, rechtlich irrelevant. Dann kónnte eine vom verfassungsmáBigen Gesetzgeber gesetzte Norm, die ein bestimmtes menschliches Verhalten gebietet, ohne an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion zu knüpfen, von einer Moralnorm nur durch ihren Ursprung, und eine im Wege der Gewohnheit erzeugte Rechtsnorm von einer — auch durch Gewohn54

überhaupt nicht unterschieden werden. Ist Gewohnheit erzeugten — Moralnorm eingesetzter rechtsnormerzeugender Tatbestand, dann heit ein von der Verfassung

bildet die gesamte Moral, sofern ihre Normen tatsáchlich im Wege der Gewohnheit erzeugt werden, einen Bestandteil der Rechtsordnung. Daher ist eine Definition des Rechtes, die dieses nicht als Zwangsordnung bestimmt, abzulehnen. Vor allem darum, weil nur durch die Aufnahme des Zwangsmomentes in den Begriff des Rechtes dieses von jeder anderen Gesellschaftsordnung deutlich geschieden und mit dem Zwangselement ein für die Erkenntnis der sozialen Beziehungen überaus bedeutsamer, für die als „Recht" bezeichneten Gesellschaftsordnungen hóchst charakteristischer Faktor zum Kriterium erhoben wird; insbesondere aber, weil damit der Zusammenhang berücksichtigt wird, der in dem für die Erkenntnis des Rechts bedeutendsten Fall, dem des modernen staatlichen Rechts, zwischen Recht und Staat besteht, der wesentlich Zwangsordnung, und zwar eine zentralisierte und in ihrem territorialen Geltungsbereich begrenzte Zwangsordnung ist*). Normen, die der subjektive Sinn von Gesetzgebungsakten sind und die ein bestimmtes Verhalten gebieten, ohne daB das gegenseitige Verhalten zur Bedingung eines Zwangsaktes als einer Sanktion gemacht ist, sind in modernen Rechtsordnungen nur ganz ausnahmsweise feststellbar. Wenn allerdings die als Recht bezeichneten Gesellschaftsordnungen tatsáchlich in erheblichem AusmaB Gebotsnormen enthielten, die nicht mit Normen wesentlich verbunden sind, die Zwangsakte als Sanktionen statuieren, was jedoch nicht der Fall ist, dann wáre die Zulássigkeit einer Definition des Rechts als Zwangsordnung in Frage gestellt; und wenn aus den bestehenden als Recht bezeichneten Gesellschaftsordnungen — wie der Marx'sche Sozialismus prophezeit — das Zwangselement (als Folge der Aufhebung des Privateigentums an den Produktionsmitteln) verschwinden würde, würden diese Gesellschaftsordnungen ihren Charakter wesentlich ándern. Sie würden — im Sinne der hier akzeptierten Definition des Rechts ihren Rechtscharakter und die von ihnen konstruierten Gemeinschaften ihren Staatscharakter verfieren, es würde, in der Marx'schen Terminologie gesprochen, der Staat — aber mit dem Staat auch das Recht — „absterben". e) Unselbstándige Rechtsnormen Schon in einem anderen Zusammenhange wurde darauf hingewiesen, daB, wenn eine Norm ein bestimmtes Verhalten gebietet und eine zweite Norm für den Fall der Nichtbefolgung der ersten eine Sanktion statuiert, beide miteinander wesentlich verbunden sind. Dies trifft insbesondere zu, wenn eine normative Ordnung — wie die Rechtsordnung — ein bestimmtes Verhalten eben dadurch gebietet, daB sie an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion •) VgI. infra S. 289 ff.

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knüpft, so daB ein Verhalten im Sinne dieser Ordnung, im Falle der Rechtsordnung also rechtlich, nur insofern als geboten angesehen werden kann, als das' gegenteilige Verhalten Bedingung einer Sanktion ist. Enthált eine Rechtsordnung, etwa ein von dem Parlament beschlossenes Gesetz, eine Norm, die ein bestimmtes Verhalten vorschreibt, und eine andere Norm, die an die Nichtbefolgung der ersten eine Sanktion knüpft, ist die erste keine selbstándige Norm, sondern mit der zweiten wesentlich verbunden; sie bestimmt nur — negativ — die Bedingung, an die die zweite die Sanktion knüpft; und wenn die zweite positiv die Bedingung bestimmt, an die sie die Sanktion knüpft, ist die erste vom Standpunkt legislativer Technik überflüssig. Enthált z. B. ein Zivilgesetzbuch die Norm,daB ein Schuldner das empfangene Darlehen dem Gláubiger vertragsgemáB zurückzahlen soll, und

die Norm, daB,wenn ein Schuldner dem Gláubiger das empfangene Darlehen nicht vertragsgemáB zurückzahlt, eine Zivilexekution auf Klage des Gláubigers in das Verrnügen des Schuldners geführt werden soll, so ist alles, was die erste Norm bestimmt, in der zweiten negativ als Bedingung enthalten. Ein modernes Strafgesetz enthált zumeist gar keine Normen, in denen, so wie in den Zehn Geboten, Mord, Ehebruch und andere Delikte verboten werden, sondem beschránkt sich darauf, an bestimmte Tatbestánde Strafsanktionen zu knüpfen. Hier zeigt sich deutlich, daB eine Norm „Du sollst nicht morden" überflüssig ist, wenn eine Norm gilt: „Wer mordet, soll bestraft werden"; daB die Rechtsordnung ein bestimmtes Verhalten eben dadurch verbietet, daB sie an dieses Verhalten eine Sanktion knüpft, oder ein bestimmtes Verhalten gebietet, indem sie an das gegenteilige Verhalten eine Sanktion knüpft. Unselbstándige Rechtsnormen sind auch jene, die ein bestimmtes Verhalten positiv erlauben. Denn sie schránken nur den Geltungsbereich einer Rechtsnorm ein, die dieses Verhalten dadurch verbietet, daB sic an das Gegenteil eine Sanktion knüpft. Auf die Notwehr erlaubende Norm wurde schon hingewiesen. Besonders deutlich tritt der Zusarnmenhang zwischen den beiden hier in Frage stehenden Normen in der Satzung der Vereinigten Nationen hervor, die im Artikel 2, Paragraph 4, allen Mitgliedern Gewaltanwendung verbietet, indem sic an sorche Gewaltanwendung die im Artikel 39 statuierten Sanktionen knüpft und im Artikel 51 Gewaltanwendung als individuelle oder kollektive Selhstverteidigung erlaubt, indem sie das allgemeine Verbot des Artikel 2, Paragraph 4, einschránkt. Die zitierten Artikel bilden eine Einheit. Die Satzung hütte einen einzigen Artikel enthalten künnen, in dem den Mitgliedern Gewaltanwendung, die nicht als individuelle oder kollektive Selbstverteidigung erfolgt, verboten, indem die so eingeschránkte Gewaltanwendung zur Bedingung einer Sanktion gemacht wird. Ein anderes Beispiel: Durch eine Norm wird der Vertrieb alkoholischer Getránke verboten, das heiBt unter Strafe gestellt; aber dieses Verbot wird durch eine andere Norm eingeschránkt, derzufolge der Vertrieb alkoholischer Getránk e, wenn er mit behürdlicher Erlaubnis erfolgt, nicht verboten, das heiBt 56

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nicht strafbar ist. Die zweite Norm, durch die der Geltungsbereich der ersten eingeschránkt wird, ist eine unselbstándige Norm. Jene ist nur zusammen mit dieser sinnvoll. Beide bilden eine Einheit. Ihre Inhalte künnen in einer Norm ausgedrückt werden: Wenn jemand alkoholische Getránke ohne behürdliche Erlaubnis vertreibt, soll er bestraft werden. Die Funktion des b!oB negativen Erlaubens, die darin besteht, daB die Rechtsordnung ein bestimmtes Verhalten nicht verbietet, kommt hier weiter nicht in Frage, denn das Erlauben erfolgt hier nicht durch eine positive Norm. So wie eine Rechtsnorm den Geltungsbereich einer anderen einschránken kann, so kann sie auch die Geltung einer anderen vüllig aufheben. Auch solch derogierende Normen sind unselbstándige Normen, die nur in Verbindung mit anderen, Zwangsakte statuierenden Normen zu verstehen sind. Auch Rechtsnormen, die zu einem bestimmten Verhalten ermáchtigen, sind unselbstándige Normen, sofern man unter „ermáchtigen" versteht: einem Individuum eine Rechtsmacht verleihen, das ist die Macht verleihen, Rechtsnormen zu erzeugen. Denn sie bestimmen nur eine der Bedingungen, an die — in einer selbstándigen Norm — der Zwangsakt geknüpft ist. Es sind die Normen, die zur Erzeugung von generellen Rechtsnormen ermáchtigen, die Normen der Verfassung, die die Gesetzgebung regeln oder die Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzen; und die Normen, die das Gerichts- und Verwaltungsverfahren regeln, in dem die durch Gesetz oder Gewohnheit erzeugten generellen Normen von hiezu ermáchtigten Gerichts- und Verwaltungsbehiárden in dem von diesen Organen zu erzeugenden individuellen Normen angewendet werden. Ein Beispiel muge dies illustrieren. Betrachten wir den Sachverhalt, der vorliegt, wenn in einer bestimmten staatlichen Rechtsordnung Diebstahl bei Gefángnisstrafe gesetzlich verboten ist. Bedingung der norrnierten Strafe ist keineswegs nur die Tatsache, daB ein Mensch einen Diebstahl begangen hat. Der Diebstahl muB in einem durch die Normen einer Rechtsordnung bestimmten Verfahren von einem durch diese Normen hiezu ermáchtigten Gericht festgestellt und hierauf von diesem Gericht eine durch Gesetz oder Gewohnheitsrecht bestimmte Strafe angeordnet und von einem anderen Organ vollstreckt werden. Das Gericht ist ermáchtigt, in einem bestimmten Verfahren über den Dieb eine Strafe zu verhángen, nur wenn in einem verfassungsmáBigen Verfahren eine generelle Norm erzeugt wurde, die an Diebstahl eine bestimmte Strafe knüpft. Die Norm der Verfassung, die zur Erzeugung dieser generellen Norm ermáchtigt, bestimmt eine Bedingung, an die die Sanktion geknüpft ist. Der diesen Sachverhalt beschreibende Rechtssatz lautet: Wenn die zur Gesetzgebung ermáchtigten Individuen eine generelle Norm gesetzt haben, derzufolge wer Diebstahl begangen hat, in bestimmter Weise bestraft werden soll, und wenn das hiezu in der StrafprozeBordnung ermáchtigte Gericht in einem von der Straf57

DIE RECHTSORDNUNG

RECHT UND NATUR

prozeBordnung bestimmten Verfahren festgestellt hat, daB ein bestimmter Mensch einen Diebstahl begangen hat, und wenn dieses Gericht die gesetzlich bestimmte Strafe angeordnet hat, dann soll ein bestimmtes Organ diese Strafe vollstrecken. Diese Formulierung des das Recht beschreibenden Rechtssatzes zeigt, daB die Normen der Verfassung, die zur Erzeugung von generellen Normen ermáchtigen, indem sie die Organisation und das Verfahren der Gesetzgebung regeln, und die Normen der StrafprozeBordnung, die zur Erzeugung der individuellen Normen der strafgerichtlichen Entscheidungen ermáchtigen, indem sie die Organisation und das Verfahren der Strafgerichte regeln, unselbstándige Normen sind, da sie nur Bedingungen bestimmen, unter denen die Strafsanktionen zu vollstrecken sind. Die Vollstreckung alter von einer Rechtsordnung statuierten Zwangsakte, auch jener, die nicht in einem Gerichts-, sondern Verwaltungsverfahren angeordnet werden, und jener, die nicht den Charakter von Sanktionen haben, ist in dieser Weise bedingt. Die verfassungsmáBige Erzeugung der von den rechtsanwendenden Organen anzuwendenden generellen Normen und die gesetzmáBige Erzeugung der individuellen Normen, in denen diese Organe die generellen Normen anzuwenden haben, sind ebensolche Bedingungen der Vollstreckung des Zwangsaktes wie die Feststellung des Deliktstatbestandes oder andere Umstánde, die in Rechtsnormen zur Bedingung von Zwangsakten gemacht sind, die nicht den Charakter von Sanktionen haben. Aber die generelle Norm, die unter allen diesen Bedingungen den Zwangsakt statuiert, ist eine selbstándige Rechtsnorm, auch wenn der Zwangsakt nicht geboten, weil an seine Nichtvollstreckung kein weiterer Zwangsakt geknüpft ist. Sagt man, daB der Zwangsakt ermáchtigt ist, wird das Wort „ermáchtigen" in einem weiteren Sinne gebraucht. Es bezeichnet dann nicht nur die Verleihung einer Rechtsmacht, das ist der Fáhigkeit, Rechtsnormen zu erzeugen, sondern auch die Verleihung der Fáhigkeit, die von Rechtsnonnen statuierten Zwangsakte zu setzen. Sieht man auch in dieser Fáhigkeit eine „Macht", kann auch diese Fáhigkeit als eine Rechtsmacht im weiteren Sinn dieses Wortes bezeichnet werden. Zu den unselbstándigen Normen gehóren schlieBlich auch jene, die den Sinn anderer Normen náher bestimmen, indem sie etwa einen in der Formulierung einer anderen Norm gebrauchten Begriff definieren oder eine Norm in anderer Weise authentisch interpretieren. Ein Strafgesetzbuch kann z. B. einen Artikel enthalten, der besagt: „Mord ist jedes Verhalten eines Menschen, wodurch dieser absichtlich den Tod eines anderen Menschen herbeiführt". Dieser Artikel ist eine Definition des Mordes; er hat normativen Charakter nur in seinem Zusammenhang mit einem anderen Artikel, der bestimmt: „Wenn ein Mensch Mord begeht, soll das hiezu ermáchtigte Gericht über ihn Todesstrafe verhángen"; und

dieser Artikel steht wieder in einem untrennbaren Zusammenhang mit einem dritten Artikel, der vorschreibt: „Die Todesstrafe ist durch Erhángen auszufiihren". 58

Aus dem Gesagten ergibt sich, daB eine Rechtsordnung, obgleich keineswegs alle ihre Normen Zwangsakte statuieren, dennoch als Zwangsordnung insofern gekennzeichnet werden kann, als alle Normen, die nicht selbst einen Zwangsakt statuieren und daher nicht gebieten, sondem zur Setzung von Normen ermáchtigen oder positiv erlauben, unselbstándige Normen sind, da sie nur in Verbindung mit einer einen Zwangsakt statuierenden Norm gelten. Aber auch nicht alle einen Zwangsakt statuierenden Normen, sondem nur jene, die den Zwangsakt als Reaktion gegen ein bestimmtes menschliches Verhalten, und das heiBt als Sanktion statuieren, gebieten ein bestimmtes, námlich das gegenteilige Verhalten. Daher hat das Recht auch aus diesem Grunde *) nicht ausschlieBlich gebietenden oder imperativischen Charakter. Da eine Rechtsordnung in dem eben bestimmten Sinne eine Zwangsordnung ist, kann sie in Sátzen beschrieben werden, die aussagen, daB unter bestimmten, und das heiBt von der Rechtsordnung bestimmten, Bedingungen bestimmte, und das heiBt von der Rechtsordnung bestimmte, Zwangsakte gesetzt werden sollen. Das gesamte in den Rechtsnormen einer Rechtsordnung gegebene Material filgt sich in dieses Schema des von der Rechtswissenschaft formulierten Rechtssatzes, der von der durch die Rechtsautoritát gesetzten Rechtsnorm zu unterscheiden ist**).

•) Vgl. supra S. 16. **) Vgl. infra S. 43ff.

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MORALNORMEN ALS SOZIALE NORMEN

ist in dem Verhiiltnis von Moral und Recht das Verháltnis von Gerechtigkeit

II. RECHT UND MORAL 7. Moralnormen als soziale Normen Indem das Recht, soweit es Gegenstand einer spezifischen Rechtswissenschaft ist, als Norm bestimmt wird, wird es gegen die Natur, und die Rechtswissenschaft gegen die Naturwissenschaft, abgegrenzt. Aber neben Rechtsnormen gibt es auch andere, das gegenseitige Verhalten von Menschen regelnde, das heiBt soziale Normen, und die Rechtswissenschaft ist daher nicht die einzige Disziplin, die auf Erkenntnis und Beschreibung von sozialen Normen gerichtet ist. Diese anderen sozialen Normen konnen unter dem Namen der Moral zusammengefaBt und die auf ihre Erkenntnis und Beschreibung gerichtete Disziplin als Ethik bezeichnet werden *). Insofern Gerechtigkeit eine Forderung der Moral ist, ') Da Schlick die Norm nur als „Wiedergabe einer Tatsache der Wirklichkeit" miBdeutet (vgl. supra S. 17) behauptet er op. cit. S. 14f., daB die Ethik eine Tatsachenwissenschaft sei und daB, selbst wenn sie „eine Normwissenschaft wAre", sie nicht aufhdrte, „eine Wissenschaft von Tatsachen zu sein. Sie hat es durchaus mit Wirklichem zu tun". Diese Anschauung stützt er auf die Behauptung: „Die letzten Wertungen sind also in der Wirklichkeit des menschlichen BewuBtseins bestehende Tatsachen ..." Es ist richtig, daB „Wertungen", das sind die Akte, mit denen ein Verhalten als einer Norm entsprechend oder widersprechend beurteilt wird, ebenso wie die Akte, mit denen Werte konstituierende Normen gesetzt werden, Seins-Tatsachen sind. Aber die Normen, die durch diese Akte gesetzt sind und in den Wertungsakten angewendet werden, sind keine Seinstatsachen, sondern Sinngehalte, und zwar der Sinn der die Normen setzenden Akte. Dieser Sinn ist ein Sollen. Die Ethik wie die Rechtswissenschaft ist Norm-Wissenschaft, weil sie Soll-Normen als Sinngehalte, nicht aber die im Kausalnexus stehenden Seinsakte zum Gegenstand hat, denen Sinn die Normen sind. Das bedeutet durchaus nicht, da3 die Normen, wie in der Ethik Kants (Schlick op. cit. S. 8), Befehle ohne Befehlende, Forderungen ohne Fordcrnde, das heiBt Normen ohne normsetzende Akte sind. Das bedeutet, daf3 Gegenstand der Ethik — ebenso wie der Rechtswissenschaft — Normen sind, normsetzende Akte aber nur insofern sind, als sie Inhalt von Normen, das heiBt durch Normen geregelt sind. Die MiBdeutung der Ethik als Tatsachenwissenschaft, die Anschauung, daB Ethik nur ein Zweig der Psychologie und Soziologie sei (vgl. Alfred J. Ayer, Language, Truth and Logic, London, 1936, S. 168: „It appears, then, that ethics, as a branch of knowledge, is nothing more than a department of psychology and sociology"), beruht auf der Nicht-Unterscheidung zwischen dem normsetzenden Akt und der gesetzten Norm als dem Sinn dieses Aktes. Der Versuch des iogischen Positivismus, die Ethik als empirische Tatsachenwissenschaft darzustellen, resultiert offenbar aus der durchaus legitimen Tendenz, sie aus dem Bereich metaphysischer Spekulation auszuschalten. Dieser Tendenz ist aber Genüge geleistet, wenn die Normen, die den Gegenstand der Ethik bilden, als Sinngehalte empirischer, von Menschen in der Welt der Wirklichkeit gesetzter Tatsachen und nicht als Befehle transzendenter Wesenheiten

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und Recht inbegriffens). Dabei ist zu beachten, daB im Sprachgebrauch wie das Recht mit der Rechtswissenschaft, so die Moral sehr háuflg mit der Ethik vermengt und von dieser ausgesagt wird, was nur auf jene zutrifft: daB sie menschliches Verhalten regle, daB sie Pflichten und Rechte statuiere, das heiBt autoritár Normen setze, wáhrend sie nur die von einer moralischen Autoritát gesetzten oder gewohnheitlich entstandenen Moralnorm erkennen und beschreiben kann. Die methodische Reinheit der Rechtswissenschaft wird nun nicht nur dadurch gefáhrdet, daB die Schranke, die sie von der Naturwissenschaft trennt, nicht beachtet, sondern — viel mehr noch — dadurch, daB sie nicht oder nicht deutlich genug von der Ethik geschieden, daB zwischen Recht und Moral nicht klar unterschieden wird. Der soziale Charakter der Moral wird mitunter durch den Hinweis in Frage gestellt, daB es neben den Moralnormen, die ein Verhalten des Menschen gegenüber anderen Menschen statuieren, auch Moralnormen gibe, die ein Verhalten des Menschen sich selbst gegenüber vorschreiben, so wie die Norm, die Selbstmord verbietet, oder die Normen, die Tapferkeit oder Keuschheit gebieten. Aber auch diese Normen treten nur im BewuBtsein von gesellschaftlich lebenden Menschen auf. Das Verhalten des Menschen, das sie bestimmen, bezieht sich zwar unmittelbar nur auf diesen; mittelbar aber auf die anderen Glieder der Gemeinschaft. Denn nur wegen der Wirkungen, die dieses Verhalten auf die Gemeinschaft hat, wird es im BewuBtsein der Gemeinschaftsglieder zu einer Moralnorm.

Auch die sogenannten Pflichten -des - Menschet 'gegenIsich, selbsíTsind" soziala ,` gr;IPflichten. Für ein isoliert lebendes Individuum wiiren sie sinnlos. 8. Moral als Regelung des inneren Verhaltens Eine Unterscheidung von Moral und Recht kann sich nicht auf das Ver, hallen beziehen, zu dem die Normen der beiden sozialen Ordnungen den Menschen verpflichten. Selbstmord kann nicht nur von der Moral, sondern auch vom Recht verboten sein; Tapferkeit und Keuschheit künnen nicht nur Moral - , sondern auch Rechtspflichten sein. Auch die hluflg vertiiténe Anschaüung; daB das Recht ein áuBeres, die Moral ein inneres Verhalten vorschreibe, trifft -nicht zu. Die Normen beider Ordnungen bestimmen beide Arten des Verhaltens. Die sittliche Tugend der Tapferkeit besteht nicht nur in dem Seelenzustand der Furchtlosigkeit, sondern auch in einem durch diesen Zustand bedingten áuBeren Verhalten. Und erkannt werden. Sind die Normen der Moral so wie die Normen des positiven Rechts der Sinn

empirischer Tatsachen, kann die Ethik ebenso wie die Rechtswissenschaft als empirische Wissenschaft — im Gegensatz zu metaphysischer Spekulation — bezeichnet werden, auch wenn sic nicht Tatsachen, sondern Normen zum Gegenstand hat. *) Eine Untersuchung des Problems der Gerechtigkeit folgt im Anhang.

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MORAL ALS REGELUNG DES INNEREN VERHALTENS RECIIT UND MORAL

wenn eine Rechtsordnung Mord verbietet, so verbietet sie nicht nur die Herbei führung des Todes eines Menschen durch das áuBere Verhalten eines anderen, sondem auch ein inneres Verhalten, námlich die Absicht, einen solchen Erfolg herbeizurühren. Das „innere" Verhalten, das die Moral zum Unterschied vom Recht — nach der Ansicht mancher Moralphilosophen — fordert, soll darin bestehen, da! ein Verhalten, um moralisch zu sein, gegen die Neigung *) oder — was dasselbe ist — gegen egoistisches Interesse erfolgen muB. Sofern dies nichts anderes besagt, als daB die von einer Moralnorm statuierte Pflicht zu einem bestimmten Verhalten besteht, das heiBt: daB diese Norm gilt, auch wenn Neigung oder egoistisches Interesse dem gebotenen Verhalten entgegensteht, so trifft dies ebenso von den durch Rechtsnormen statuierten Pflichten zu. DaB eine soziale Ordnung ein Verhalten vorschreibt, das müglicherweise gegen irgendeine Neigung oder egoistisches Interesse der Individuen gerichtet ist, deren Verhalten die Ordnung regelt, ist unvermeidlich. Nur ein Verhalten vorzuschreiben, das allen Neigungen oder egoistischen Interessen der Normunterworfenen entspricht, wáre überflüssig, da die Menschen ihren Neigungen folgen oder ihre egoistischen Interessen zu verwirklichen suchen, auch ohne dazu verpflichtet zu sein. Eine soziale Ordnung, das ist eine ein bestimmtes menschliches Verhalten vorschreibende Norm, ist sinnvoll, nur wenn ein anderer Zustand bestehen soll als jener, der sich daraus ergibt, daB jeder den Neigungen folgt oder die egoistischen Interessen zu verwirklichen sucht, die ohne die Geltung und Wirksamkeit einer sozialen Ordnung vorhanden wáren, das heiBt also, wenn die Menschen sich auch gegen diese Neigungen oder egoistischen Interessen verhalten sollern Dabei ist zu beachten, daB, wenn die der sozialen Ordnung unterworfenen Individuen sich tatsáchlich den Normen dieser Ordnung entsprechend verhalten, dies auch nur geschieht, weil dieses Verhalten ihrerNeigung oder egoistischemInteresse entspricht, einer Neigung oder einem egoistischen Interesse, das durch die soziale Ordnung hervorgerufen wird und móglicherweise aber nicht notwendigerweise — der Neigung oder dem egoistischen Interesse entgegengesetzt ist, das ohne das Eingreifen der sozialen Ordnung allein vorhanden wáre. Der Mensch kann einander widersprechende Neigungen oder Interessen haben. Sein tatsáchliches Verhalten hángt dann davon ab, welche Neigung intensiver, welches Interesse stárker ist. Keine soziale Ordnung kann die Neigungen der Menschen, ihre egoistischen Interessen als Motive ihrer Handlungen und Unterlassungen beseitigen. Sie kann nur, wenn sie wirksam sein so11, die Neigung oder das Interesse schaffen, sich der

sozialen Ordnung entsprechend zu verhalten und den ohne sle vorhandenen Neigungen oder egoistischen lnteressen entgegenzusetzen. • ) Das ist bekanntlich die ethische Doktrin Kants. Vgl. Grundlegung zur Metaphysik der Sitien. Kants gesammelte Schriften, herausgegeben von der Küniglich PreuBischen Akademie der Wissenschaften, Band IV, S. 397ff.

Die oben erwáhnte ethische Doktrin wird jedoch mitunter dahin verstanden, daB nur ein gegen Neigung oder egoistisches Interesse gerichtetes Verhalten moralischen Wert babe *). Da einen „moralischen Wert haben" nichts anderes bedeutet als einer Moralnorm entsprechen, muB man mit dieser Doktrin behaupten, die Moral schreibe nichts anderes vor, als daD man in seinem Verhalten seine Neigungen unterdrücken, seine egoistischen Interessen nicht verwirklichen, sondern aus anderen Motiven handeln soll. Das heiBt: daB die Moralnorm sich nur auf das Motiv des Verhaltens bezieht. Ganz abgesehen davon, daB die Erfüllung der Forderung, aus anderen Motiven als Neigung oder egoistischem Interesse zu handeln, psychologisch unmiiglich ist, setzt eine Moral, deren Norm sich nur auf das Motiv des Verhaltens bezieht, eine andere soziale Ordnung voraus, die ein áuBeres Verhalten vorschreibt. Die Norm einer Moral, die sich nur auf das Motiv des áuBeren Verhaltens bezieht, ist unvollstándig; sie kann nur zusammen mit den Normen gelten, die das áuBere Verhalten vorschreiben, und auch diese Normen müssen Moralnorrnen sein. Nicht jedes beliebige Verhalten kann, nur wenn es gegen Neigung oder egoistisches Interesse erfolgt, moralisch sein. Befolgt jemand den Befehl eines anderen, einen Mord zu begehen, so kann seine Handlung keinen moralischen Wert haben, auch wenn sie gegen seine Neigung oder egoistisches Interesse erfolgt, sofern Mord von der sozialen Ordnung, die als gültig vorausgesetzt wird, verboten, das heiBt wertwidrig ist. Moralischen Wert kann ein Verhalten nur haben, wenn nicht nur sein Motiv, sondern auch das Verhalten selbst einer Moralnorm entspricht. In der moralischen Beurteilung láBt sich das Motiv von dem motivierten Verhalten nicht trennen. Auch aus diesem Grunde kann der Begriff der Moral nicht auf die Norm beschránkt werden: Unterdrücke deine Neigungen, unterlasse es, deine egoistischen Interessen zu verwirklichen. Aber nur, wenn der Begriff so eingeschránkt wird, kann Moral von Recht in der Weise unterschieden werden, daB jene sich nur auf inneres Verhalten bezieht, wáhrend dieses auch auBeres Verhalten vorschreibt**). • ) Kant, op. cit. S. 398: „Aber ich behaupte, daB in solchem Falle dergleichen Handlung (wenn sic aus Neigung erfolgt) so pflichtmállig, so liebenswürdig sie auch ist, dennoch keinen wahren sittlichen Werth habe ..." • *) Auch nach Kant muB eine Handlung, um moralischen Wert zu haben, das heiBt um sittlich gut zu sein, nicht nur „aus Pflicht" erfolgen, sondem auch „pflichtmállig" sein, das heint dem moralischen Gesetz entsprechen. Die Moralnorm: handl° nicht aus Neigung, sondern „aus Pflieht", setzt also andere Morrilnormen voraus, die zu bestimmten Handlungen verpflichOuten und Btisen ten. Eine der wesCIIIIMIsten PoSHIQII9n seiner Ethik ist, „da4 der Begriff des

nicht ver dem moralischen Gesetz

sondem nur • . nach demselben und durch dasselbe

S. 62/3). begtimmt werden müsse" (Kritik der praktischen Vernunft. Akadernie Ausgabe, V, -

Nach Kant handelt „aus Neigung", wer „ein inneres Vergnügen daran findet", so zu handeln, wie er bandea (Grumilegung zur Metaphysik derSitten, S. 398). Aber auch wer „aus Pflicht", das bei Bt „aus Achtung vor dem Gesetz" handelt, handelt aus Neigung; denn er handelt so, weil er ein inneres Vergnügen daran findet, das Gesetz zu befolgen, weil ihm das Bewtfiltsein, gesetzmáBig,

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MORAL ALS POSITIVE ORDNUNG (MINE ZWANGSCHARAKTEk

RECHT UND MORAL

9. Moral als positive Ordnung ohne Zwangscharakter Auch nicht in bezug auf die Erzeugung oder in bezug auf die Anwendung ihrer Normen lassen sich Recht und Moral wesentlich unterscheiden. So wie die Normen des Rechts werden auch die Normen der Moral dutch Gewohnheit unclt bewuBte Satzung (etwa seitens eines Propheten oder Refigionsstifters wie Jesus)f erzeugt. In diesem Sinne ist die Moral ebenso wie das Recht positiv und nur eine positive Moral kommt für eine wissenschaftliche Ethik, so wie nur ein positives Recht fiir eine wissenschaftliche Rechtslehre, in Betracht. Es ist zwar richtig, daB eine Moralordnung keine atbeitsteilig funktionierenden, das heiBt zentralen Organe für die Anwendung ihrer Normen vorsieht. Diese Anwendung besteht in der moralischen Beurteilung des Verhaltens anderer, das diese Ordnung regelt. Aber auch eine primitive Rechtsordnung ist vüllig dezentralisiert und kann in dieser Hinsicht von einer Moralordnung nicht unterschieden werden. Sehr bezeichnend ist, daB man das vüllig dezentralisierte aligemeine Vülker-Recht mitunter nur als Vólker-Moral gelten lassen will. Ein Unterschied zwischen Recht und Moral kann nicht darin erkannt werden, die beiden sozialen Ordnungen gebieten oder verbieten, sondern nur darin, teas sie ein bestimmtes menschliches Verhalten gebieten oder verbieten. Das Recht wie kann von der Moral nur dann wesentlich unterschieden werden, wenn man — wie im Vorhergehenden gezeigt — das Recht als Zwangsordnung, das heiBt als eine normative Ordnung begreift, die ein bestimmtes menschliches Verhalten dadurch herbeizuführen sucht, daB sie an das gegenteilige Verhalten einen gesellschaftlich organisierten Zwangsakt knüpft, wáhrend die Moral eine gesellschaftliche Ordnung ist, die keine solchen Sanktionen statuiert; deren Sanktionen nur in pfiichtmáBig zu handeln, „inneres Vergnügen" bereitet; also: aus Neigung, pflichtmáBig zu handeln. Von einem psychologischen Standpunkt kann dies nicht bestritten werden; und die Frage, aus welchen Motiven ein Mensch handelt, ist eine psychologische Frage. Kant unterscheidet Recht als eine Regelung liuBeren Verhaltens von Moral als einer Regelung inneren Verhaltens, námlich des Motives des Verhaltens. DemgemáB stellt er „Legalitát" der „Moralitát" gegenüber. Er sagt (Die Metaphysik der Sitien, Akademie-Ausgabe, VI, S. 214): „Die Gesetze der Freiheit heiBen zum Unterschiede von Naturgesetzen moralisch. Sofern sie nur auf bloBe auBere Handlungen und deren GesetzmáBigkeit gehen, heiBen sie juridisch; fordern sie aber auch, daB sie (die Gesetze) selbst die Bestimmungsgründe der Handlungen sein sollen, so sind sie ethisch, und alsdann sagt man: die übereinstimmung mit den ersteren ist die Legalitdt, die mit den zweiten die Moralitüt der Handlung." Das heiBt: auch Rechtsnormen sind Moralnormen; auch Moralnormen gehen also auf átiBere Handlungen; nur eine Moralnorm schreibt vor, daB man nicht aus Neigung, sondern aus Achtung vor dem Gesetz handeln soll. Wenn Kant sagt, daB nur cine Handlung, die dieser Norm entspricht, moralischen Wert hat, so unterscheidet er einen moralischen Wert im spezifischen, engeren Sinne, das ist Entsprechung in bezug auf diese spezielle Moralnorm, und einen moralischen Wert im weiteren Sinne, das ist Entsprechung in bezug auf die anderen Moralnormen. Auch die Legalitát ist ein moralischer Wert; denn sie ist Entsprechung in bezug auf „moralische" Normen.

der Billigung des normentsprechenden und der MiBbilligung des normwidersprechenden Verhaltens bestehen, Anwendung physischer Gewalt daher ilberhaupt nicht in Betracht kommt. 10. Recht als Teil der Moral Werden Recht und Moral als verschiedene Arten von Normensystemen erkannt, entsteht die Frage nach dem Verháltnis von Recht und Moral. Diese Frage hat einen doppelten Sinn. Man kann mit ihr meinen, welches das tatsáchliche Verháltnis zwischen Recht und Moral ist; aber auch: welches das Verháltnis zwischen beiden sein soll. Beide Fragen werden miteinander vermengt, was zu MiBverstándnissen führt. Auf die erste Frage wird mitunter geantwortet, daB das Recht seinem Wesen nach moralisch sei, das heiBt: daB das Verhalten, das die Rechtsnormen gebieten oder verbieten, auch von den Normen der Moral geboten oder verboten wird; daB, wenn eine soziale Ordnung ein Verhalten gebietet, das die Moral verbietet, oder ein Verhalten verbietet, das die Moral gebietet, diese Ordnung kein Recht, weil nicht gerecht sei. Die Frage wird aber auch dahin beantwortet, daB das Recht moralisch ebetvbestimozten Sinne, das heiBt sein kann, aber nicht sein mud; daninetiorialn Ordnung, die nicht rgerecht Formoralisch, und das heiBt: gerechti dennoch Recht; seirt3cann; :wenn auch die, derung zugegeben wird, daB das Recht moralisch7unddas heiBt: gerecht sein soll.t Wenn man die Frage nach dem Verháltnis von.Rechtound Moral, als eine Frage nach dem Inhalt des Rechts und nichrals eine Frage„ nach solner4 'Foral versteht, wenn man behauptet, daB das Recht sélnem Wesen nach einen moralischen Inhalt habe oder einen moralischen 'Wett konstituiere, só,behauptet man damit, daB das Recht innerhalb des Bereiches ~Moral gelte,. daB die Rechtsordnung ein Bestandteil der Moralordnung, daB das Recht moralisch, also seinem Wesen nach gerecht sei. Sofern ein¿ solche Behliultuili ¡uf eine Rechtfertigung des Rechtes zielt — und das ist ihr eigentlicher Sinn . —; inuB voraussetzen, IdaB es nur eine allein gültigel das heiBt aber: absolute Moral, einen absoluten Moral-Wert gibt und daB nur Normen, die dieser absoluten Moral entsprechen und daher den absoluten Moral-Wert konstituieren, als „Recht" angesehen werden kónnen. Das heiBt: man geht von einer Definition des Rechtes aus, die dieses als Teil der Moral bestimmt, die Recht und Gerechtigkeit identifiziert. —

11. Relativitát des Moral Wertes -

Lehnt man aber vom Standpunkt einer wissenschaftlichen Erkenntnis die Annahme von absoluten Werten im allgemeinen und eines absoluten Moralwertes im besonderen ab, da ein absoluter Wert nur auf Grundlage eines religieisen Glaubens an die absolute und transzendente Autoritát einer Gottheit angenommen werden kann, und muB man daher zugeben, daB es von diesem 65

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RECIIT UND MORAL

RELATIVITXT DES MORAL-WERTES

Standpunkt aus eine absolute, das heiBt allein gültige, die Müglichkeit der Geltung einer anderen ausschlieBende Moral nicht gibt; leugnet man, daB, was nach einer Moralordnung gut oder gerecht, unter allen Umstánden gut oder gerecht, und was nach dieser Moralordnung bóse, unter allen Umstánden bóse ist; gibt man zu, daB zu verschiedenen Zeiten, bei verschiedenen Vülkem und selbst bei demselben Volke innerhalb verschiedener Stánde, Klassen und Professionen sehr verschiedene und einandet widersprechende Moralsysteme gelten, daB unter verschiedenen Umstánden Verschiedenes für gut und bóse, gerecht und ungerecht gehalten werden kann und nichts unter allen müglichen Umstánden für gut oder bóse, gerecht oder ungerecht gehalten werden muB, daB es nur relative Moral-Werte gibt: dann kann die Behauptung, soziale Normen müssen einen moralischen Inhalt haben, müssen gerecht sein, um als Recht angesehen zu werden, nur bedeuten, daB diese Normen etwas enthalten müssen, das allen müglichen Moralals Gerechtigkeits-Systemen gemeinsam ist. Angesichts der auBerordentlichen. Verschiedenheit dessen, was die Menschen tatsáchlich zu verschiedenen Zeiten und an verschiedenen Orten für gut und bese, gerecht und ungerecht halten, láBt sich aber kein den Inhalten der verschiedenen Moralordnungen gemeinsames Element feststellen. Man hat behauptet, eine allen Moralsystemen gemeinsame Forderung sei: Frieden zu bewahren, niemandem Gewalt anzutun. Aber schon Ileraklit hat gelehrt, daB Krieg nicht nur der „Vater", das heiBt die Ursache von allem, sondern auch der „Künig", das heiBt oberste normsetzende Autoritát, heichster Wert, also gut, daB das Recht Streit und Streit daher gerecht sei *). Und rogar Jesus sagt : „Ich bin nicht gekommen Frieden zu bringen auf Erden, sondern Zwietracht" **); und proklamiert damit, zumindest für die moralische Ordnung dieser Welt, keineswegs den Frieden als den hüchsten Wert. Kann man leugnen,

daB auch heute nach der Überzeugung vieler der Krieg sittlichen Wert hat, weil er die Betátigung von Tugenden, die Verwirldichung von Idealen emifiglicht, die hóher stehen als die Werte des Friedens; ist etwa die Moral des Pazifismus unbestritten? Entspricht die Lebensphilosophie des Liberalismus, daB Wettstreit, Konkurrenzkampf, den bestmóglichen Zustand der Gesellschaft garantieren, dem Friedensideal? Dieses stellt keineswegs in allen Moralsystemen den hüchsten Wert und in manchen überhaupt keinen Wert dar. Und selbst wenn sich ein allen bisher geltenden Moralsystemen gemeinsames Element feststellen lieBe, ware kein zureichender Grund vorhanden, eine Zwangsordnung, die dieses Element nicht enthált, die ein Verhalten gebietet, das bisher noch in keiner Gemeinschaft für gut oder gerecht, und ein Verhalten verbietet, das bisher noch in keiner Gemeinschaft für bóse oder ungerecht gehalten wurde, als nicht „moralisch" oder „gerecht" und daher nicht als Recht anzusehen. Denn wenn man keinen a priori gegebenen, und das heiBt absoluten Moralwert voraussetzt, hat man keine Müglichkeit, zu bestimmen, was unter allen Umstánden für gut und büse, gerecht und ungerecht gehalten werden muB. Und dann kann man nicht leugnen, daB auch das, was die in Rede stehende Zwangsordnung gebietet, für gut oder gerecht, und das, was sie verbietet, für bBse oder ungerecht gehalten werden kann; und daB also auch sie — relativ moralisch oder gerecht ist. Das, was allen me•glichen Moralsystemen notwendigerweise gemeinsam ist, ist nichts anderes, als daB sie soziale Normen, das heiBt Normen sind, die ein bestimmtes Verhalten von Menschen — unmittelbar oder mittelbar gegenüber anderen Menschen statuieren, das heiBt als gesollt setzen. 'Was allen miSglichen Moralsystemen gemeinsam ist, ist ihre Form, das Sollen, der Normcharakter. Moralisch gut ist, was der ein bestimmtes menschliches Verhalten statuierenden Sozialnorm entspricht; moralisch bóse, was einer solchen Norm widerspricht. Der relative moralische Wert wird durch die ein bestimmtes menschliches Verhalten als gesollt setzende Sozialnorm konstituiert. isk;ritilitIrWerflind korrelatiVe Begriffe. Unter diesen Voraussetzungen bedeutet die Behauptung, das Recht sei seinem Wesen nach moralisch, nicht, daB es einen bestimmten Inhalt habe, sondem daB es Norm, und zwar eine soziale, ein bestimmtes menschliches Verhalten als gesollt setzende Norm sei. Dann ist, in diesem relativen Sinne, jedes Recht moralisch, konstituiert jedes Recht einen — relativen — moralischen Wert. Das heiBt aber: 'die Frage nach dem Verháltnis von Recht und »ira ist keine' Frage nach dem Inhalt des Rechts, sondern eine Frage nach seiner Form. Man kann dann nicht sagen, wie mitunter gesagt wird, das Recht sei nicht nur Norm (oder Befehft, sondern konstituiere oder verkórpere auch einen Wert (eine sache Behauptung ist nur unter der Voraussetzung eines absolut-Ottlichen Wértes sinnvolft.iDenn das Recht konstituiert gerade dadurch einen Wert, daB es Norm ist: Es kon-

*) Das ist der Sinn der Fragmente 53, 80, 112 (Diels). „Krieg (nóXEpoc) ist von allem der Valer (na -njp) und von allem der Künig (13aatIEI)0. Die einen erweist er als Gütter, die anderen als Menschen; die einen macht er zu Sklaven, die anderen zu Freien." DaB im Krieg die Sieger zu Güttern oder Freien, die Besiegten zu Menschen oder Sklaven werden, ist gerecht. Denn: „Man soll wissen, daB der Krieg ein allgemeines Prinzip (Zuvóv) und das Recht Streit ist (btx .r2v iptv), und daB alíes geschieht auf Grund von Streit und Notwendigkeit (xa -t . gptv xat xpso)p.sva)." Heraklits Ethik ist eine Art Naturrechtslehre: „Die Weisheit besteht darin, die Wahrheit zu sagen und zu handeln nach der Natur, auf sie hinhürend (note,/ %M'a cpciatv Inalovtac)." Daraus, daB die Wirklichkeit der Natur Krieg und Streit als ein allgemeines Phánornen aufweist, folgt, daB Krieg und Streit gerecht sind. **) Lukas, XII, 51. „Denn ven nun an, werden fünf in einem Hause uneins sein; drei wider zwci, und zwei wider drei. Es wird sein der Vater wider den Sohn und der Sohn wider den Vater; die Mutter wider che Tochter und die Tochter wider die Mutter; die Schwieger wider die Schnur und die Schnur wider die Schwieger." Lukas, XII, 52, 53. Jesus hat freilich auch gesagt: „Selig sind die Friedfertigen, denn sie werden Kinder Gottes heiBen" (Mattháus, V, 9); aber auch andere ihm in den Evangelien zugeschriebene Aussprüche stehen zueinander im Widersprucb. Vgl. Kelsen, What is Justice? Berkeley, 1957, S. 25 ff. 66

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RECIIT UND MORAL

stituiert den Rechtswert, der zugleich ein — relativer — Moralwert ist; womit jcdoch nichts anderes gesagt wird, als daB das Recht Norm ist. Damit ist daher keineswegs die Theorie akzeptiert, daB das Recht seinem Wesen nach ein moralisches Minimum darstelle, daB eine Zwangsordnung, um als Recht angesehen werden zu keinnen, eine Minimalforderung der Moral «tullen müsse. Denn mit dieser Forderung setzt man eine absolute, inhaltlich bestimmte Moral oder doch einen allen positiven Moralsystemen gemeinsamen Inhalt, und zwar zumeist das Friedensideal als Forderung einer absoluten Moral oder als allen positiven Moralsystemen gemeinsamen Inhalt voraus. Aus dem Vorhergesagten crgiht sich, daB das hier als Rechtswert Bezeichnete kein moralisches Minimum in diesem Sinne ist, daB insbesondere der Friedenswert kein dem Begriff des Rechts wesentliches Element darstellt.

12. Trennung von Recht und Moral Nimmt man an, daB das Recht seinem Wesen nach moralisch ist, dann hat es keinen Sinn, unter Voraussetzung eines absoluten Moralwertes die Forderung zu stellen, daB das Recht moralisch sein sol!. Eine colche Forderung ist nur dann sinnv oll, und die dabei vorausgesetztc Moral stelit nur dann einen Wertmaf3stab f ür das Recht dar, wenn die Müglichkeit eines unmoralischen, moralisch schlechten Rechtes zugegeben, wenn also in die Definition des Rechtes nicht das Element eines moralischen Inhalts aufgenommen wird. Wenn eine Theorie des positiven Rechts die Forderung erhebt, Recht und Moral im allgemeinen und Recht und Gerechtigkeit im besonderen von einander zu unterscheiden, nicht miteinander zu vermengen, so richtet sie sich gegen die traditionelle, von den meisten Juristen für selbstverstándlich gehaltene Anschauung, die voraussetzt, daB es nur eine, allein gü/tige, das heiBt aber: absolute Moral und sohin eine absolute Gerechtigkeit gebe. Die Forderung einer Trennung von Recht und Moral, Recht und Gerechtigkeit bedeutet, daB die Geltung einer positiven Rechtsordnung von der Geltung dieser einen, allein gültigen, absoluten Moral „der" Moral, der Moral par excellence, unabhángig ist. Setzt man nur relative Moralwerte voraus, dann kann, die Forderung, das Recht solle moralisch, und das heiBt: gerecht sein, nur bedeuten, daB die Gestaltung des positiven Rechts einem bestimmten unter den vicien mliglichen Moralsystemen entsprechen soll; womit jedoch nicht die Müglichkeit der Forderung ausgeschlossen wird, daB die Gestaltung des positiven Rechts einem anderen Moralsystem entsprechen soll und diesem müglicherweise tatsáchlich entspricht, wahrend es einem von diesem verschiedenen Moralsystem widerspricht. Erhebt man aw.11 unter Voraussetzung bloB relativer Werte die Forderung, Recht von Moral jii allgemeinen und Recht von Gerechtigkeit im besonderen zu trennen, so bedeutet diese Forderung nicht etwa, daB Recht mit Moral, Recht mit Gerechtigkeit nichts zu tun habe, daB der Begriff des Rechtes nicht unter den Begriff

TRENNUNG VON RECHT UND MORAL

des Guten falle. Denn der Begriff des „Guten" kann nicht anders bestimmt werden als das „Gesollte", das einer Norm Entsprechende; und wenn man Recht als Norm

definiert, so impliziert dies, daB das RechtmáBige ein Gutes ist. Die unter Voraussetzung einer relativistischen Wertlehre erhobene Forderung, Recht und Moral und sohin Recht und Gerechtigkeit zu trennen, bedeutet nur, daB, wenn eine Rechtsordnung als moralisch oder unmoralisch, gerecht oder ungerecht bewertet wird, damit das Verháltnis der Rechtsordnung zu einem von vielen móglichen Moralsystemen und nicht zu „der" Moral ausgedrückt und sohin nur ein relatives, kein absolutes Werturteil gefállt wird; und daB die Geltung einer positiven Rechtsordnung von ihrer Entsprechung oder Nichtentsprechung im Verháltnis zu irgendeinem Moralsystem unabhiingig ist. Eine relativistische Wertlehre bedeutet nicht — wie vielfach miBverstanden wird —, daB es keine Werte und insbesondere keine Gerechtigkeit gebe, sondem daB es keine absoluten, daB es nur relative Werte, keine absolute, sondern nur eine relative Gerechtigkeit gibt, daB die Werte, die wir mit unseren normsetzenden Akten konstituieren und unseren Werturteilen zugrundelegen, nicht mit dem Anspruch auftreten künnen, die Müglichkeit entgegengesetzter Werte auszuschlieBen. Es versteht sich von selbst, daB eine bloB relative Moral nicht die — bewuBt

oder unbewuBt — geforderte Funktíon leisten kann, einen absoluten MaBstab fiir die Bewertung einer positiven Rechtsordnung zu liefern. Ein solcher MaBstab ist eben nicht im Wege wissenschaftlicher Erkenntnis zu finden. Das bedeutet aber nicht, daB es überhaupt keinen MaBstab gebe. Jedes Moralsystem kann als ein solcher MaBstab dienen. Aber man muB sich, wenn man die Gestaltung einer positiven Rechtsordnung „moralisch" beurteilt, als gut oder schlecht, gerecht oder ungerecht bewertet *), bewuBt bleiben, daB der MaBstab ein relativer ist, daB eine andere Bewertung auf Grund eines anderen Moralsystems nicht ausgeschlossen ist; daB, wenn eine Rechtsordnung mit dem MaBstab des einen Moralsystems gemessen, als ungerecht beurteilt wird, sie, mit dem MaBstab eines anderen Moralsystems gemessen, als gerecht beurteilt werden kann. 13. Rechtfertígung des Rechts durch die Moral

Eine Rechtfertigung des positiven Rechts durch die Moral ist nur müglich, wenn zwischen den Normen der7 Moral ünddenen des- Rechts ein, Gegensatz bestehen, wenn es ein moralisch guíes und ein moralisch sch!echtes Recht geben kann. Wenn eine Moralordnung, wie etwa die von Paulus in seinem ReSmerbrief •1 Da, was bewertet wird, die Wirklichkeit ist, bezieht sich die moralische Bewertung des positiven Rechts unmittelbar auf die die Normen setzenden Akte und nur mittelbar auf die durch diese Akte gesetzten Normen. VgI. supra, S. 17, und infra, S. 358 f.

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Kelsen, RrItIlehre

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RECIIT UND MORAL

proklamierte *), vorschreibt, die von der Rechtsautoritát gesetzten Normen unter allen Urnstánden zu beobachten, und so von vomherein jeden Widerspruch zwischen sich und dem positiven Recht ausschlieSt, kann sie ihre Absicht, das positive Recht durch Verleihung des Moralwertes zu legitimieren, nicht verwirklichen. Denn wenn jedes positive Recht, weil von Gott gewollt, das heiBt gerecht, so wie alíes, was ist, weil von Gott gewollt, gut ist, kein positives Recht, ungerecht, so wie nichts, was ist, schlecht sein kann, wenn Recht mit Gerechtigkeit, Sein mit Sollen identifiziert wird, hat der Begriff der Gerechtigkeit so wie der des Guten seinen Sinn verloren. Wenn es nichts Schlechtes (Ungerechtes) gibt, kann es nichts Gutes (Gerechtes) geben. Die Forderung, Recht von Moral+ und Rechtswissenschaft von Ethik zu unterscheiden, bedeutet, daB vom Standpunkt einer wissenschaftlíchen Erkenntnis des positiven Rechts dessen Legitimierung durch eine von der Rechtsordnung verschiedene Moralordnung irrelevant ist, da Rechtswissenschaft ihren Gegenstand weder zu billigen noch zu tniBbilligen, sondern nur zu erkennen und zu beschreiben hat:' Wenngleich die Rechtsnonnen als Soll-Vorschriften Werte konstituieren, ist doch die Funktion der Rechtswissenschaft in keinem Sinne eine Wertung oder Bewertung, sondern eine wertfreie Beschreibung ihres Gegenstandes. Der wissenschaftliche Jurist identifiziert sich mit keinem, auch nicht mit dem von ihm beschriebenen RechtsV) en. Schreibt die Moralordnung nicht vor, der positiven Rechtsordnung unter allen Unistánden zu gehorchen, besteht also die Müglichkeit eines Widerspruches zwischen Moral und Rechtsordnung, dann bedeutet die Forderung, Recht von Moral und Rechtswissenschaft von Ethik zu scheiden, da! die Geltung von positiven Rechtsnormen nicht davon abhángig ist, daB sie der Moralordnung entsprechen, daB vom Standpunkt einer auf das positive Recht gerichteten Erkenntnis eine Rechtsnorm als gültig angesehen werden kann, auch wenn sie der Moralordnung widerspricht. Worauf es aber vor allem ankommt, ist—wie immer wieder und nicht nachdrücklich genug betont werden muB — die Einsicht, daB es nicht nur eine einzige Moral, „die" Moral, sondern vide, von einander hüchst verschiedene und vielfach einander widersprechende Moralsysteme gibt, daB eine positive Rechtsordnung sehr wohl — im groBen und ganen — den moralischen Anschauungen einer bestimmten, insbesondere der herrschenden Gruppe oder Schichte innerhalb der ihr unterworfenen Bevülkerung entsprechen kann und tatsáchlich auch in der Regel entspricht, zugleich aber den moralischen Anschauungen einer anderen Gruppe oder Schichte widerspricht; vor allem aber, daB die Anschauungen darüber, was sittlich gut und büse, was sittlich rechtfertigbar und nicht rechtfertigbar ist — so wie das Recht —, einem steten Wandel unterworfen sind und da! eine •) vgi. infra S. 401.

RECHTFERTIGUNG DES RECHTS DURCH DIE MORAL

Rechtsordnung oder gewisse ihrer Normen, die zur Zeit, da sie in Geltung standen, den damaligen moralischen Ansprüchen entsprochen haben mugen, heute aber als hüchst unmoralisch verurteilt werden künnen. Die von der Reinen Rechtslehre abgelehnte, aber in der traditionellen. Jurisprudenz weit verbreitete These, daB das Recht seinem Wesen nach moralisch sein müsse, daB eine unmoralische gesellschaftliche Ordnung nicht Recht sei, setzt aber eine absolute, das heiBt zu allen Zeiten und überall geltende Moral voraus. Anderenfalls kónnte sie ihren Zweck nicht erreichen, einen festen, von zeitlichen und órtlichen Umstánden unabhángigen MaBstab Mr das, was Recht und Unrecht ist, an die gesellschaftliche Ordnung anzulegen. Die These, daB das Recht seinem Wesen nach moralisch ist, das heiBt: daB nur eine moralische Gesellschaftsordnung Recht ist, wird von der Reinen Rechtslehre nicht nur darum abgelehnt, weil diese These eine absolute Moral voraussetzt, sondern auch darum, weil sie in ihrer tatsáchlichen Anwendung durch die in einer bestimmten Rechtsgemeinschaft herrschenden Jurisprudenz auf eine unkritische Legitimierung der diese Gemeinschaft konstituierenden staatlichen Zwangsordnung hinausláuft. Denn daB die eigene staatliche Zwangsordnung Recht sei, wird als selbstverstándlich vorausgesetzt. Nur auf die Zwangsordnungen fremder Staaten wird der problematische MaBstab der absoluten Moral angelegt; nur diese werden, wenn sie gewissen Anforderungen nicht entsprechen, denen die eigene genüge tut, z. B. wenn sie Privateigentum anerkennen oder nicht anerkennen, demokratischen oder nicht-demokratischen Charakter haben, als unmoralisch und daher als Nicht-Recht disqualifiziert. pajtber die eigene Zwangs-

ordnung Recht ist, muB sie, der These zufolge, auch moralisch sein. Vine solch.e Legitimierung des positiven Rechts mag, trotz logischer Unzulánglichkeit, unzura.ssig. Denn die tisch gute Dienste leisten. Rechtswissenschaftlich Rechtswissenschaft hat das Recht nicht zu legitimieren, hat die von, ihrípur,,zy erkennende und zu beschreibende normative Ordnung.übettauptAicht — , weder 44arch eine absolute noch durch éinére

STATISCHE UND DYNAMISCHE RECHTSTHEORIE

111. RECHT UND WISSENSCHAFT 14. Rechtsnormen als Gegenstand der Rechtswissenschaft

In der selbstverstándlichen Behauptung, daB Gegenstand der Rechtswissenschaft das Recht ist, liegt die — weniger selbstverstándliche — Behauptung beschlossen, daB Gegenstand der Rechtswissenschaft Rechtsnormen sind, menschliches Verhalten aber nur insoferne, als es in Rechtsnormen als Bedingung oder Folge bestimmt — oder mit anderen Worten — als es Inhalt von Rechtsnormen ist. Sofern zwischenmenschliche Beziehungen als Gegenstand der Rechtswissenschaft in Frage kommen, sind auch diese nur als Rechtsverháltnisse Objekt einer Rechtserkenntnis, das heiBt als Verháltnisse, die durch Rechtsnormen konstituiert sind*). Die Rechtswissenschaft sucht ihren Gegenstand „rechtlich", das heiBt: vom Standpunkt des Rechts aus zu begreifen. Etwas rechtlich begreifen kann aber nichts anderen bedeuten, als etwas als Recht und das heiBt: als Rechtsnorm oder als Inhalt einer Rechtsnorm, als durch eine Rechtsnorm bestimmt begreifen **). 15. Statische und dynamische Rechtstheorie Je nachdem ob der Akzent auf dem einen oder dem anderen Element dieser Alternative: den menschliches Verhalten regelnden Normen oder dem durch Normen geregelten menschlichen Verhalten, ruht, ob die Erkenntnis auf die durch Alcte menschlichen Verhaltens erzeugten, anzuwendenden oder zu befolgenden Rechtsnormen oder auf die durch Rechtsnormen bestimmte Akte der Erzeugung, Anwendung oder Befolgung gerichtet ist, kann man eine statische und eine dynamische Theorie des Rechts unterscheiden***). Die eine hat das Recht als ein System von in Geltung stehenden Normen, das Recht in seinem Ruhezustand, die andere den RechtsprozeB, in dem das Recht erzeugt und angewendet wird, das Recht in seiner Bewegung, zum Gegenstand. Dabei ist *) Über den Begriff des Rechtsverháltnisses vgl. infra S. 167 ff. **) Das ist die Stellung der Reinen Rechtslehre gegenüber der sogenannten „egolo¿Ischen" Rechtstheorie, die als Gegenstand der Rechtswissenschaft nicht Normen, sondern menschliches Verhalten behauptet, und gegenüber der marxistischen Theorie, die das Recht als ein Aggregat wirtschaftlichei Beziehungen betrachtet. Vgl. Kelsen, „Reine Rechtslehre und Egologische Theorie", Üsterreichische Zeitschrift für offentliches Recht, 5. Bd., 1953, S. 450-482, und Kelsen, The Communist Theory of Law, New York, 1955. *•*) Vgl. infra S. 114 ff., 196 ff.

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jedoch zu beachten, daB dieser ProzeB selbst wieder durch das Recht geregelt ist. Denn es ist eine hóchst bedeutsame Eigentümlichkeit des Rechts, daB es seine eigene Erzeugung und Anwendung regelt. Die Erzeugung der generellen Rechtsnormen, das ist das Verfahren der Gesetzgebung, ist durch die Verfassung geregelt, und forrnale oder ProzeBgesetze regeln die Anwendung der materiellen Gesetze durch die Gerichte und Verwaltungsbehürden. Daher dite den RechtsprozeB darstellenden Akte der Rechtserzeugung und Rechtsanwendung (die, wie wir sehen werden, selbst auch Rechtserzeugung ist) *) für die Rechtserkenntnis nur insofern in Betracht kommen, als sie den Inhalt von Rechtsnormen bilden, durch Rechtsnormen bestimmt sind; so daB auch die dynamische Rechtstheorie auf Rechtsnormen gerichtet ist, und zwar auf jene, die die Erzeugung und Anwendung des Rechts regeln. 16. Rechtsnorm und Rechtssatz Indem die Rechtswissenschaft menschliches Verhalten nur insofern begreift, als es Inhalt von Rechtsnormen, das heiBt von Rechtsnormen bestimmt ist, stellt sie eine normative Deutung dieser Tatbestánde dar. Sie beschreibt die durch Akte menschlichen Verhaltens erzeugten und durch solche Akte anzuwendenden und zu befolgenden Rechtsnormen und damit die durch diese Rechtsnormen konstituierten Beziehungen zwischen den von ihnen bestimmten Tatbestánden. Die Sátze, in denen die Rechtswissenschaft diese Beziehungen beschreibt, müssen als Rechtssdtze von den Rechtsnormen unterschieden werden, die von den Rechtsorganen erzeugt, von ihnen anzuwenden und von den Rechtssubjekten zu befolgen sind. Rechtssdtze sind hypothetische Urteile, die aussagen, daB im Sinn einer — nationalen oder internationalen — der Rechtserkenntnis gegebenen Rechtsordnung unter gewissen von dieser Rechtsordnung bestimmten Bedingungen gewisse von dieser Rechtsordnung bestimmte Folgen eintreten sollen. Rechtsnormen sind keine Urteile, das heiBt Aussagen über einen der Erkenntnis gegebenen Gegenstand. Sie sind, ihrem Sinne nach, Gebote und als solche Befehle, Imperative; aber nicht nur Gebote, sondern auch Erlaubnisse und Ermáchtigungen; jedenfalls aber nicht — wie mitunter, Recht mit Rechtswissenschaft identifizierend, behauptet wird — Belehrungen. Das Recht gebietet, erlaubt, ermáchtigt, es „lehrt" nicht. Aber sofern Rechtsnormen sprachlich, das heiBt in Worten und Sátzen zum Ausdruck kommen, künnen sie in der Form von Aussagen erscheinen, mit denen Tatsachen festgestellt werden. Die Norm, daB Diebstahl bestraft werden soll, wird von dem Gesetzgeber háufig in dem Satz formufiert: Diebstahl wird mit Gefiingnis bestraft; die Norm, die das Staatsoberhaupt ermáchtigt, Staatsvertráge abzuschlieBen, in der Form: Das Staatsoberhaupt schlieSt Staatsvertráge ab. Worauf es ankommt, ist aber nicht die Sprachform, sondern der Sinn Vgl. infra S. 23) ff.

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RECHTSNORM UND RECHTSSATZ

RECIIT UND WISSENSCHAFT

des das Recht erzeugenden, die Norm setzenden Aktes. Und der Sinn dieses Aktes ist ein anderer als der Sinn des das Recht beschreibenden Rechtssatzes. In der Unterscheidung von Rechtssatz und Rechtsnorm kommt der Unterschied zum Ausdruck, der zwischen der Funktion der Rechtserkenntnis und der von ihr veillig verschiedenen Funktion der Rechtsautoritát besteht, die von den Organen der Rechtsgemeinschaft reprásentiert wird *). Die Rechtswissenschaft hat das Recht — gleichsam von auBen her — zu erkennen und auf Grund ihrer Erkenntnis zu beschreiben. Die Rechtsorgane haben — als Rechtsautoritát -- das Recht allererst zu erzeugen, damit es dann von der Rechtswissenschaft erkannt und beschrieben werden kann. Es ist richtig, daB auch die das Recht anwendenden Organe das von ihnen anzuwendende Recht vorerst — gleichsam von innen her — zu erkennen haben. Der Gesetzgeber, der in seinem Verfahren dic Verfassung anwendet, solite die Verfassung, der Richter, der die Gesetze anwendet, die Gesetze kennen. Aber diese Erkenntnis ist nicht das Wesentliche, ist nur die Vorbereitung ihrer Funktion, die, wie noch náher zu zeigen ist, nicht nur im Falle des Gesetzgebers, sondern auch in dem des Richters zugleich Rechtserzeugung, die Setzung einer generellen Rechtsnorm — durch den Gesetzgeber -- oder dic Setzung einer individuellen Rechtsnorm — durch den Richter ist **). Es ist auch richtig, daB, im Sinne der Kantschen Erkenntnistheorie, die Rechtswissenschaft als Erkenntnis des Rechts, so wie alíe Erkenntnis, konstitutiven Charakter hat und daher ihren Gegenstand insofern „erzeugt", als sie ihn als ein sinnvolles Ganzes begreift. So wie das Chaos sinnlicher Wahrnehmungen erst durch die ordnende Erkenntnis der Wissenschaft zum Kosmos, das heiBt zur Natur als einem einheitlichen System wird, so wird die Fülle der von den Rechtsorganen gesetzten generellen und individuellen Rechtsnormen, das ist das der Rechtswissenschaft gegebene Material, erst durch die Erkenntnis der Rechtswissenschaft zu einem einheitlichen, widerspruchslosen System, zu einer RechtsOrdnung. Aber diese „Erzeugung" hat einen rein erkenntnistheoretischen Charak ter. Sie ist etwas vüllig anderes als die Erzeugung von Gegenstánden durch *) In der Terminologie der traditionellen deutschen Jurisprudenz werden allerdings die Ausdrücke „Rechtsnorm" und „Rechtssatz" synonym gebraucht. Damit steht in einem inneren Zusammenhang, da(J diese Jurisprudenz die normative Funktion der Rechtsautoritát mit der Erkenntnisfunktion der Rechtswissenschaft konfundiert. Sehr bezeichnend in dieser Beziehung ist, dat3 der vielleicht reprásentativste Autor auf dem Gebiete der allgemeinen Rechtslehre, Adolf Merkel, in seinem sehr einfiuf3reichen Werke:

Juristische Encyclopddie, 2. Aufi., 1900,

in l'aragraph 12 dic Begriffe ,Rechtsnorin" und „Rechtssatz" ausdrücklich identifiziert, und in Paragraph 22 das „Recht als Lehre und Macht" kennzeichnet. „Als Lehre, indem es Auskunft darübcr giht, wie die Grenzen menschlichcr Machtgebiete sich bestimmen sollen. Als Macht, indcm es die Beachtung dieser Grenzen fordert und verbürgt." • *) Vgl. infra

S. 24211.

menschliche Arbeit oder die Erzeugung des Rechts durch die Rechtsautoritát.

Der Unterschied zwischen der Funktion der Rechtswissenschaft und der Funktion der Rechtsautoritát, und sohin zwischen dem Produkt der einen und dem der anderen, wird háufig ignoriert; so in dem Sprachgebrauch, in dem Recht und Rechtswissenschaft als synonyme Ausdrücke auftreten*). Man spricht z. B. von dem „klassischen Vülkerrecht" und meint damit eine bestimmte Theorie des Vülkerrechts ; oder gar in der Anschauung, daB Rechtswissenschaft eine Rechtsquelle sei, in dem Sinne, daB von ihr die bindende Entscheidung einer Rechtsfrage erwartet werden künne. Aber die Rechtswissenschaft kann das Recht nur beschreiben, sie kann nicht, wie das von der Rechtsautoritát (in generellen und individuellen Normen) erzeugte Recht, etwas vorschreiben**). Kein Jurist kann den wesentlichen Unterschied leugnen, der zwischen einem im offiziellen Gesetzblatt publizierten Gesetz und einem rechtswissenschaftlichen Kommentar zu diesem Gesetz, zwischen dem Strafgesetzbuch und einem Lehrbuch des Strafrechts besteht. Der Unterschied zeigt sich darin, daB die von der Rechtswissenschaft formulierten, das Recht beschreibenden, niemanden und zu nichts verpflichtenden und berechtigenden Sollsátze wahr oder unwahr sein künnen, •) So wie das Recht mit der sie beschreibenden Rechtswissenschaft, wird im Sprachgebrauch auch die Moral, eine normative Ordnung, mit der Wissenschaft der Ethik identifiziert. Ethik beschreibt die Normen einer bestimmten Moral, sie belehrt uns, wie wir uns dieser Moral gemáB verhalten sollen, aber als Wissenschaft schreibt sie nicht vor, wie wir uns verhalten sollen. Der Ethiker ist nicht die moralische Autoritát, die die Normen setzt, die er in Sollsátzen beschreibt. Aber es ist móglich und tatsáchlich mitunter der Fall, daB ein Sollsatz, den der Autor einer Ethik in seinem Werke formuliert, der Absicht dieses Autors nach, nicht den Sinn einer Beschreibung, sondern einer Vorschreibung hat; das heiBt: daB der Ethiker sich Autoritát, eine Norm zu setzen, moralische Vorschriften zu machen, anmaBt. Dann überschreitet er seine ihn zur Kompetenz als Reprásentant einer Wissenschaft und setzt sich der Frage aus, was Setzung von Moralnormen ermáchtigt; eine Frage, auf die er kaum eine hinreichende Antwort zu geben vermag. Die Antwort, daB ihn die Wissenschaft der Ethik hiezu ermáchtige, daB er im Namen dieser Wissenschaft eine Moralnorm setze, wáre jedenfalls falsch. Denn Wissenschaft ist Erkenntnisfunktion und Beschreibung, nicht Willensfunktion und Vorschreibung. Sehr Ethics charakteristisch für die Vermengung von Moral und Ethik ist Charles L. Stevenson, ethics is New Haven, Yate University Press, 1944, der behauptet, „normative and Language, und auf die Frage: „What distinguishes ethical statements from more than a science" (S. VII) antwortet: „Ethical statements have a meaning that is approximately, and scientific ones?" in part, imperative" (S. 26). „Imperativ" sind die Normen einer Moral. Die Sátze einer Ethik sind lediglich deskriptiv. ') Rechtswissenschaft ist Erkenntnis, nicht Gestaltung des Rechts. Aber in der tra• ditionellen Jurisprudenz herrscht die Meinung, die Rechtswissenschaft kónne und solle das Einfiihrung in das juristische Recht auch gestalten. Typisch in dieser Hinsicht Karl Engisch, Stuttgart, 1956, S. 8: „Es ist der fast einzigartige Vorzug der Rechtswissenschaft Denken, Recht einherzugehen, sondem unter den Kulturwissenschaften, nicht neben und hinter dem das Recht selbst und das Leben in und unter dem Recht mitgestalten zu dilrfen". Darin liegt Vermengung von Rechtswissenschaft und Rechtspolitik.

eine

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RECHT UND WISSENSCHAFT

wáhrend die von der Rechtsautoritát gesetzten — die Rechtssubjekte verpflichtenden und berechtigenden Sollnormen weder wahr noch unwahr, sondern nur gültig oder ungültig sind; so wie ja auch Seins-Tatsachen weder wahr noch unwahr sind, sondern nur existieren oder nicht existieren, und nur Aussagen über Tatsachen wahr oder unwahr sein künnen. Der in einem Lehrbuch des Zivilrechts stehende Satz: daB (nach dem Recht des Staates, das den Gegenstand des Lehrbuches bildet) derjenige, der ein gegebenes Heiratsversprechen nicht erfüllt, den dadurch verursachten Schaden gutzumachen hat, widrigenfalls in sein Vermügen Zwangsvollstreckung gerichtet werden soll, ist unwahr, wenn im Recht des Staates, das den Gegenstand des dieses Recht beschreibenden Lehrbuches bildet, keine solche Pflicht, weil keine solche Zvvangsvollstreckung vorgeschrieben ist. Die Antwort auf die Frage, ob eine solche Rechtsnorm innerhalb einer bestimmten Rechtsordnung gilt oder nicht, ist — zwar nicht direkt, aber doch indirekt verifizierbar, denn eine solche Norm muB — um zu gelten — durch einen empirisch feststellbaren Akt erzeugt sein. Aber die von der Rechtsautoritát statuierte Norm, die die Wiedergutmachung des Schadens und Zwangsvollstreckung bei Zuwiderhandeln vorschreibt, kann nicht wahr oder unwahr sein, denn sie ist keine Aussage, keine Beschreibung eines Objektes, sondern eine Vorschreibung, und als solche das — von der Rechtswissenschaft — zu beschreibende Objekt. Die von dem Gesetzgeber statuierte Norm, die Exekution in das Vermügen desjenigen vorschreibt, der den durch Nichterfüllung seines Heiratsversprechens verursachten Schaden nicht gutmacht, und der von der Rechtswissenschaft formulierte, diese Norm beschreibende Satz: daB, wenn jemand den durch ein nicht erfülltes Heiratsversprechen verursachten Schaden nicht gutmacht, gegen sein Vermügen Zwangsvollstreckung gerichtet werden soll, haben logisch verschiedenen Charakter. Darum empfiehlt es sich, die beiden ÁuBerungen auch terminologisch als Rechts-Norm und Rechts-Satz zu unterscheiden. Die von der Rechtswissenschaft formulierten Rechtssátze sind daher keine einfache Wiederholung der durch die Rechtsautoritát gesetzten Rechtsnormen. Der Einwand, sie seien überflüssig, ist allerdings nicht so offenkundig unbegründet wie der, daB neben der Natur eine Naturwissenschaft überflüssig sei. Denn die Natur manifestiert sich nicht, wie das Recht, in gesprochenen und geschriebenen Worten. Dem Einwand, daB ein von der Rechtswissenschaft formulierter Rechtssatz neben der von ihm beschriebenen, von der Rechtsautoritát gesetzten Rechtsnorm überflüssig ist, kann nur mit dem Hinweis begegnet werden, daB er darauf hinauslBuft, daB neben einem Strafgesetz eine rechtswissenschaftliche Darstellung desselben, daB neben dem Recht eine Rechtswissenschaft überflüssig sei. Da Rechtsnormen als Vorschreibungen, das heiBt als Gebote, Erlaubnisse, Ermáchtigungen weder wahr noch unwahr sein künnen, ergibt sich die Frage, 76

RECHTSNORM UND RECHTSSATZ

wie logische Prinzipien, insbesondere der Satz vom Widerspruch und die Regein der SchluBfolgerung auf das Verháltnis zwischen Rechtsnormen angewendet werden künnen (so wie dies die Reine Rechtslehre seit jeher getan hat), wenn, traditioneller Anschauung nach, diese Prinzipien nur auf Aussagen anwendbar sind, die wahr oder unwahr sein künnen. Die Antwort auf diese Frage ist: daB logische Prinzipien, wenn nicht direkt, so doch indirekt, auf Rechtsnormen angewendet werden künnen, sofern sie auf die diese Rechtsnormen beschreibenden Rechtssátze, die wahr oder unwahr sein künnen, anwendbar sind. Zwei Rechtsnormen widersprechen sich und künnen daher nicht zugleich als gültig behauptet werden, wenn die beiden sie beschreibenden Rechtssátze sich widersprechen; und eine Rechtsnorm kann aus einer anderen abgeleitet werden, wenn die sie beschreibenden Rechtssátze in einen logischen Syllogismus eingehen künnen. Dem steht nicht im Wege, daB diese Sátze Sollsátze sind und Sollsátze sein müssen, weil sie Sollnormen beschreiben. Der Satz, der die Geltung einer Strafrechtsnorm beschreibt, die für Diebstahl Gefángnisstrafe vorschreibt, wáre unwahr, wenn er aussagen würde, daB dieser Norm gemáB Diebstahl mit Gefángnis bestraft wird; denn es gibt Fálle, in denen trotz Geltung dieser Norm Diebstahl tatsáchlich nicht bestraft wird, z. B. weil der Dieb sich der Bestrafung entzieht. Der diese Strafrechtsnorm beschreibende Rechtssatz kann nur lauten: daB, wenn jemand Diebstahl begeht, er bestraft werden soll. Aber das Sollen des Rechtssatzes hat nicht, wie das Sollen der Rechtsnorm, einen vorschreibenden sondern einen beschreibenden Sinn. Diese Doppeldeutigkeit des Wortes „Sollen" wird übersehen, wenn man Solls'átze mit Imperativen idenfiziert *). Christoph Sigwart, Logik, 3. Aufl., Tübingen, 1904, S. 17 ff., unterscheidet zwischen Imperativen, die nicht wahr sein, sondern befolgt werden wollen und daher weder wahr noch falsch sein kónnen, und Urteilen, die als Aussage- oder Behauptungssátze wahr sein wollen und daher wahr oder falsch sein kónnen. Unter diesen Urteilen hebt er Aussagen über Imperative verlangt nicht Glauben an sein Wahrheit, sondern Gehervor. Er führt aus: „Der Imperativ An dieser náchsten und gewühnlichen Bedeutung des Imperativs als Ausdruck eines horsam bestimmten individuellen Wollens wird nichts Wesentliches geándert, wenn er als Form eines allgemeinen Gesetzes auftritt. lndem der Gesetzgeber den Staatsbürgern oder den Religionsgenossen mit einem Imperativ gegenübertritt, verhált er sich zu ihnen wie der Einzelne zu dem Einzelnen; er spricht nicht, um eine Wahrheit mitzuteilen, die geglaubt, sondern um ein Gebot zu verkündígen, das befolgt werden soll; ob der Befehlende als wirkliches Individuum oder als Collectivum auftritt, ob das vorausgesetzte Motiv des Gehorsams Unterwerfung unter die persónliche Autoritát oder unpersónliche Staatsordnung ist — der Inhalt des Ausgesprochenen ist nicht die Mittheilung einer Wahrheit, sondern die Aufforderung, das eine zu thun, das andere zu lassen. — Auch die Form »du sollst«, in der solche Gebote, wie im Decalog, auftreten, drückt zunáchst nichts anderes aus. Sollen ist das Correlat von Wollen Aber nun liegt allerdings in diesem »du sollst« eine Zweideutigkeit, die in dem einfachen Imperativ nicht liegt. Denn »Sollen« hat auch die Bedeutung eines eigentlichen Prádikats in einer Aussage, die wahr sein will; es Verbedeutet verpflichtet sein, gebunden sein — ein modales Prádikat, welches ein bestehendes báltnis des subjektiven individuellen Wollens zu einer gebietenden Macht oder einer objectiven 77

KAUSALWISSENSCHAFT UND NORMWISSENSCHAFT RECIIT UND WISSENSCHAFT

17. Kausalwissenschaft and Normwissenschaft Indem man das Recht als Norm (oder, genauer, als ein System von Normen, als eine normative Ordnung) bestimmt und Rechtswissenschaft auf die Erkenntnis und Beschreibung von Rechtsnormen und die von diesen konstituierten Beziehungen zwischen den von ihnen bestimmten Tatbestánden beschránkt, grenzt man das Recht gegen die Natur und die Rechtswissenschaft als Normwissenschaft gegen alle anderen Wissenschaften ab, die auf die kausalgesetzliche Erkenntnis tatsáchlicher Vorgánge abzielen. Damit erst ist ein sicheres Kriterium gewonnen, nach dem Gesellschaft von Natur und Gesellschaftswissenschaft von Naturwissenschaft eindeutig geschieden werden künnen. Natur ist, nach einer der vicien Definitionen dieses Gegenstandes, eine bestimmte Ordnung der Dinge, oder ein System von Elementen, die miteinander als Ursache und Wirkung, das heiBt also nach einem Prinzip verknüpft sind, das man als Kausalitát bezeichnet. Die sogenannten Naturgesetze, mit denen die Wissenschaft diesen Gegenstand beschreibt, wie z. B. der Satz: wenn ein Metall erwármt wird, dehnt es sich aus, sind Anwendungen dieses Prinzips. Die Beziehung zwischen Warme und Ausdchnung ist die von Ursache und Wirkung. Norm ausspricht. Der ursprüngliche Imperativ ist jetzt in die Bedeutung des Prádikats gewandert und die Behauptung, da0 ich verpflichtet bin (das heiBt, da0 ich mich in bestimmter Weise verhalten son] kann — auf Grund einer vorausgesetzten rechtlichen oder moralischen Ordnung, wahr oder falsch sein Schliefilich geht dieselbe Zweideutigkeit auch über auf Sátze, welche die grammatische Form einer einfachen Aussage zeigen. Der Paragraph des Strafgesetzbuches: Wer das und das thut, wird so und so bestraft — will nicht mittheilen, was wirklich geschieht, wie die Formel eines Naturgesetzes, sondern eine Vorschrift geben; derselbe Satz enthált aber eine wirkliche Aussage, wenn das Gesetz in seiner Wirksamkeit geschildert wird; er sagt jetzt, was innerhalb eines bestimmten Staates regelmáBig geschieht." Der traditionellen Jurisprudenz folgend. identifiziert Sigwart Geltung mit Wirksamkeit. Da die Rechtswissenschaft die Geltung einer Rechtsordnung schildert, sagt sie nicht aus, was regelntaBig geschieht, sondern was nach einer bestimmten Rechtsordnung geschehen soll. Worauf es ankommt ist: dal3 diese Soll-Sátze nach Sigwart Urteile sind, die wahr oder falsch sein künnen. Man kann daher der ein bestimmtes Verhalten als gesollt statuierenden Norm, die weder wahr noch unwahr, sondern nur gültig oder ungiiltig sein kann, nicht nur ein ein tatsáchliches Verhalten beschreihendes Seins-Urteil, sondern auch ein eine Norm beschreibendes Soll-Urteil entgegensetzen, das ebenso wahr oder unwahr sein kann wie das Seins-Urteil. 1 larold Ofstad, „The descriptive definition of the concept of 'legal norm proposed by llans Kelsen", Theoria, vol. XVI, 2, 1950, p. 118ff. wirft mir vor, daB meine Unterschcidung zwischen den von der Rechtsautoritüt gesetzten Rechts-Normen und den Soll-Siitzen, in denen die Rechtswissenschaft diese Normen beschreibt, und die ich — zum Unterschied von den Rechts-Normen als „Reclits•Sütze" bezeichne, nicht klar sei. Er bemerkt S. 132: „According to Kelsen the fornuilations of legal science are at the same time ought-formulations and decriptis e (mes. It ssould he inicresting to have him rnake more precise thcir descriptive and normative scnse." Ich glaube clics im lext getan zu baben, und verweise Ofstad insbesondcre auf die oben zitierten Ausführungen Sigwarts betreffend die Zweideutigkeit des Sollens.

Wenn es eine Gesellschaftswissenschaft gibt, die von der Naturwissenschaft verschieden ist, muB sie ihren Gegenstand nach einem Prinzip beschreiben, das von dem der Kausalitát verschieden ist. Als Gegenstand einer solchen von der Naturwissenschaft verschiedenen Wissenschaft ist Gesellschaft eine normative Ordnung menschlichen Verhaltens. Aber es gibt keinen hinreichenden Grund, menschliches Verhalten nicht auch als Element der Natur, das heiBt nicht als durch das Prinzip der Kausalitát bestimmt zu begreifen, das heiBt ebenso wie Tatsachen der Natur als Ursache und Wirkung zu erkláren. DaB solche Erklárung — wenigstens in einem gewissen Grade — miiglich ist und tatsáchlich erfolgt, kann nicht bezweifelt werden. Sofern eine Wissenschaft menschliches Verhalten in dieser Weise beschreibt und erklárt und, weil sie das gegenseitige Verhalten der Menschen zum Gegenstand hat, als Gesellschaftswissenschaft qualifiziert wird, kann eine solehe Gesellschaftswissenschaft nicht als wesensverschieden von den Naturwissenschaften gelten. Wenn wir indessen unsere Aussagen über menschliches Verhalten analysieren, so ergibt sich, daB wir Akte menschlichen Verhaltens miteinander und mit anderen Fakten nicht nur nach dem Prinzip der Kausalitát, das ist als Ursache und Wirkung, sondern auch nach einem anderen Prinzip verknüpfen, das durchaus verschieden ist von dem der Kausalitát, nach einem Prinzip, für das es in der Wissenschaft noch keinen allgemein anerkannten Namen gibt. Nur wenn der Nachweis müglich ist, daB ein sokhes Prinzip in unserem Denken vorhanden ist und von Wissenschaften angewendet wird, die gegenseitiges menschliches Verhalten als von Normen bestimmt, und das heiBt: die das Verhalten bestimmenden Normen zum Gegenstand haben, sind wir berechtigt, Gesellschaft als eine von der Natur verschiedene Ordnung und die Wissenschaften, die dieses andere Ordnungsprinzip in der Beschreibung ihren Gegenstandes anwenden, von den Naturwissenschaften, als von diesen wesensverschieden, zu unterscheiden. Nur wenn Gesellschaft als eine normative Ordnung des gegenseitigen Verhaltens von Menschen verstanden wird, kann sie als ein von der kausalgesetzlichen Ordnung der Natur verschiedener Gegenstand begriffen, kann Gesellschaftswissenschaft der Naturwissenschaft entgegengesetzt werden. Nur sofern das Recht eine normative Ordnung des gegenseitigen Verhaltens von Menschen ist, kann es als gesellschaftliches Phánomen von der Natur unterschieden, kann Rechtswissenschaft als eine Gesellschaftswissenschaft von Naturwissenschaft geschieden werden. 18. Kausalitát und Zurechnung; Naturgesetz und Rechtsgesetz In der Beschreibung einer normativen Ordnung des gegenseitigen Verhaltens von Menschen kommt jenes andere, von der Kausalitát verschiedene Ordnungsprinzip zur Anwendung, das als Zurechnung bezeichnet werden kann. Im Wege einer Analyse des juristischen Denkens kann man zeigen, daB in den Rechts79

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RFICIIr UND WISSENSCIIAFT

sátzen, das sind die Sátze, in denen die Rechtswissenschaft ihren Gegenstand, das Recht — sei es ein nationales Recht oder das internationale Recht — beschreibt, in der Tat ein Prinzip angewendet wird, das dem der Kausalitát zwar analog ist, sich aber doch von ihm in charakteristischer Weise unterscheidet. Die Analogie besteht darin, daB das in Rede stehende Prinzip in den Rechtssátzen eine ganz áhnliche runktion hat wie das Kausalitátsprinzip in den Naturgesetzen, mit denen die Naturwissenschaft ihren Gegenstand beschreibt. Ein Rechtssatz ist z. B. der Satz: Wenn ein Mensch ein Verbrechen begeht, soll eine Strafe über ihn verhángt werden; oder: wenn ein Mensch seine Schuld nicht bezahlt, soll eine Zwangsvollstreckung in sein Vermógen gerichtet werden; oder: wenn ein Mensch von einer ansteckenden Krankheit befallen wird, soll er in einer hiezu bestimmten Anstalt interniert werden. Allgemein formuliert: unter bestimmten, und zwar von der Rechtsordnung bestimmten, Bedingungen soll ein bestimmter, und zwar volt der Rechtsordnung bestimmter, Zwangsakt erfolgen. Das ist die schon im Vorhergehenden aufgezeigte Grundform des Rechtssatzes. Ganz so wie ein Naturgesetz, verknüpft auch ein Rechtssatz zwei Elemente miteinander. Aber die Verknüpfung, die im Rechtssatz zum Ausdruck kommt, hat eine vüllig andere Bedeutung als jene, die das Naturgesetz beschreibt: die Kausalitát. Ganz offenbar ist das Verbrechen mit der Strafe, das Zivildelikt mit der Zwangsvollstreckung, die ansteckende Krankheit mit der Internierung des Kranken, nicht als eine Ursache mit ihrer Wirkung verknüpft. Im Rechtssatz wird nicht, wie im Naturgesetz, ausgesagt, daB, wenn Aist, B ist, sondern, daB, wenn ist soll, auch wenn B vielleichl tatsáchlich nicht ist. DaB die Bedeutung der Verknüpfung der Elemente im Rechtssatz verschieden ist von der der Verknüpfung der Elemente im Naturgesetz, geht darauf zurück, daB die Verknüpfung im Rechtssatz durch eine von der Rechtsautoritüt, also durch einen Willensakt gesetzte Norm hergestellt ist, wáhrend die Verknüpfung von Ursache und Wirkung, die im Naturgesetz ausgesagt wird, unabhángig von jedem solchen Eingriff ist. Dieser Unterschied geht im Rahmen einer religiiis-metaphysischen Weltanschauung verloren. Denn dieser zufolge wird die Verknüpfung von Ursache und Wirkung durch den Willen des góttlichen Schbpfers hergestellt. Daher beschreiben auch die Naturgesetze Normen, in denen der gtittliche Wille zum Ausdruck kommt, Normen, die der Natur ein bestimmter Verhalten vorschreiben. Und daher glaubt eine metaphysische Rechtslehre in der Natur ein Naturrecht linden zu künnen. Im Rahmen einer wissenschaftlichen Weltanschauung jedoch, innerhalb derer nur eine positivistische Rechtslehre Platz linden kann, muB der Unterschied zwischen Naturgesetz und Rechtssatz mit allem Nachdruck aufrechterhalten werden. Wenn der Rechtssatz hier dahin formuliert wird, daB unter bestimmten Bedingungen eine bestimmte Folge eintreten sol!, das heiBt: wenn die durch eine Rechtsnorm hergestellte Verknüpfung der als Bedingung und Folge

KAUSALITAT UND ZURECHNUNG;

NATURGESETZ UND RECHTSGESETZ

bestimmten Tatbestánde im Rechtssatz durch die Kopula „sollen" ausgedrückt wird, so ist dieses Wort, wie schon früher bemerkt wurde *) und mit Nachdruck

betont werden muB, nicht in seinem üblichen Sinne gebraucht. Mit „Sollen" drückt man für gewühnlich den Gedanken des Gebotenseins, nicht den des Ermáchtigtoder Erlaubtseins aus. Das rechtliche Sollen, das ist die Kopula, die im Rechtssatz Bedingung mit Folge verknüpft, umfaBt alle drei Bedeutungen: die eines Gebotenseins, die eines Ermáchtigtseins und die eines (positiven) Erlaubtseins der Folge; das hei Bt : mit dem „Sollen", das der Rechtssatz aussagt, werden alle drei normativen Funktionen bezeichnet. Dieses „Sellen" drückt nur den spezifischen Sinn aus, in dem die beiden Tatbestánde durch eine Rechtsnorm, und das heiBt: in einer Rechtsnorm, miteinander verbunden sind. Die Rechtswissenschaft kann diese durch die Rechtsnorm hergestell te Verknüpfung, insbesondere die Verknüpfung von Unrecht und Unden rechtsfolge nicht anders als durch die Kopula „soll" ausdrücken. Sie kann, um spezifischen Sinn wiederzugeben, in dem sich die Rechtsnorm an die Rechtsorgane und Rechtssubjekte wendet, den Rechtssatz nicht anders formulieren als einen Satz, der aussagt: daB gemáB einer bestimmten positiven Rechtsordnung unter gewissen Bedingungen eine bestimmte Folge eintreten sol!. Wenn behauptet wurde, die Rechtswissenschaft sage nichts anderes aus, als daB eine Rechtsnorm in einer bestimmten Rechtsordnung zu einer bestimmten Zeit „in Kraft" oder „in Geltung" stehe, sage also — zum Unterschied von der Rechtsnorm — kein „Sollen", sondern ein Sein aus, so trifft das nicht zu. Da die Aussage, daB eine Norm, die ein bestinuntes Verhalten gebietet, ermáchtigt oder (positiv) erlaubt „in Kraft" oder „in Geltung" steht, nicht bedeuten kann, daB dieses Verhalten tatsáchlich stattfindet, kann sie nur bedeuten, daB dieses Verhalten stattfinden soll**). Die Rechts• ) Vgl. supra S. 5. *) Anders Wedberg, „Some Problems in the logical Analysis of legal Science", Theoria, • vol. XVII, Stockholm, 1951, S. 246ff., unterscheidet zwischen „two types of juristic sentences", „internal and externa! sentences". Unter „interna! sentences" versteht er „sentences stating the [legal] rules themselves", das heiBt: die Darstellung der Rechtsnorm; unter „external sentences", „sentences stating that a given rule is (or is not) in force in a given society at a given time" (S. 252/3), das heiBt, die Aussage, daB eine Rechtsnorm innerhalb einer bestimmten positiven Rechtsordnung „in Kraft" oder nicht „in Kraft" ist. Wedberg unterscheidet auch zwischen „factual and normative sentences", wobei er unter „factual sentences" Seinssátze, unter „normative sentences" „prescription, prohibition and permission", also Sollnormen oder Sollsátze versteht (S. 251). Er unterscheidet nicht zwischen einer Sollnorm und dem sie beschreibenden oder darstellenden Sollsatz. Die von ihm als „internar bezeichneten Sátz,e sind „normative sentences", Sollsátze; die als „external" bezeichneten Sátze „factual sentences." Die Aussage, daB eine Rechtsnorm „in Kraft" steht, ist also, seiner Ansicht nach, eine Seinsaussage, die Aussage über eine Seinstatsache: die Tatsache, daB die Rechtsnorm durch einen Akt des Gesetzgebers oder durch Gewohnheit gesetzt wurde oder wirksam ist. In diesen Tatsachen

aieht er die„ factual basis of legal science" (S. 247/8). Er behauptet, dall die Aussagen einer Rechtswissenschaft nur den Charakter solcher Seinsaussagen haben dürfen: „the assertions of a rationally

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wissenschaft kann insbesondere nicht aussagen, daB gemáB einer bestimmten Rechtsordnung unter der Bedingung, daB ein Unrecht erfolgt, eine Unrechtsfolge tatsáchfich eintritt. Mit einer solchen Aussage geriete sie in Widerspruch zur Wirklichkeit, in der sehr háufig ein Unrecht begangen wird, ohne daB die von der Rechtsordnung statuierte Unrechtsfolge eintritt; und diese Wirklichkeit ist nicht der von der Rechtswissenschaft zu beschreibende Gegenstand. Daran ándert nichts, daB die von der Rechtswissenschaft zu beschreibenden Normen einer Rechtsordnung nur gelten, das heiBt, daB das von ihnen bestimmte Verhalten in einem objektiven Sinne gesollt ist, nur wenn es der Rechtsordnung in einem gewissen MaBe tatsáchlich entspricht. Diese Wirksamkeit der Rechtsordnung ist wie immer wieder betont werden muB — nur die Bedingung der Geltung. ist nicht die Geltung selbst. Wenn die Rechtswissenschaft die Geltung der Rechtsordnung, das heiBt den spezifischen Sinn zum Ausdruck zu bringen hat, in dem sich die Rechtsordnung an die ihr unterworfenen Individuen wendet, kann sie nur aussagen, daB gemáB einer bestimmten Rechtsordnung unter der Bedingung, daB ein von der Rechtsordnung bestimmtes Unrecht begangen wird, eine von der Rechtsordnung bestimmte Unrechtsreconstructed legal science should mainly be assertions of external sentences. Interna] sentences, expressing legal rules, should not be asserted whole-sale... but only when (i) they are factual and (ii) their truth can be empirically ascertained" (S. 261). Gegen diese Anschauung Wedbergs vom Wesen der Rechtswissenschaft ist zu bemerken, wie schon im Text des náheren ausge führt wurde, daB, wenn der Gegenstand der Rechtswissenschaft das Recht ist, und Recht — wie Wedberg zugibt — Nona ist (S. 246), die Aussagen der Rechtswissenschaft, das sind die Aussagen, mit denen diese Wissenschaft das Recht beschreibt, nicht Seinsaussagen sein kdnnen, sondern Sollaussagen sein müssen; daB die Aussage: eine bestimmte Rechtsnorm ist „in Kraft" („in force") dasselbe bedeutet wie: eine bestimmte Rechtsnorm steht in Geltung, was wiederum nichts anderes bedeutet, als daB man sich so verhalten soll, wie die Rechtsnorm vorschreibt. Die Aussage, daB eine Rechtsnorm tatsáchlich gesetzt wurde. ist keine Beschreibung oder Darstellung der Rechtsnorm, sondern einer Tatsache, deren Sinn die Rechtsnorm ist; die Aussage bezieht sich somit auf einen anderen Gegenstand als das Recht. Wedberg nimmt an, daB die Aussagen der Rechtswissenschaft Seinsaussagen sein müssen, weil er anninunt, daB die Rechtswissenschaft als „objektive", empirische Wissenschaft nur Aussagen über „beobachtbare Tatsachen", also Seinsaussagen, machen kann (S. 247), und daB nur Seinsaussagen wahr sein künnen. „If a legal scientist asserts only external sentences, all of what he asserts may very well be true, and his aims and methods are not essentially different from those of many other scientific activities. The scientific status of the external sentences is entirely independent of the scientific status of the internal sentences, i, e. the legal rules themselves" (S. 260), Er übersieht, daB nicht nur Seinsaussagen, sondern auch Sollnormen beschreibende Sollaussagen wahr sein kiinnen, weil das Sollen der Norm und das Sollen der sic beschreibenden

Aussage verschiedenen logischen Charakter baben. Die Rechtswissenschaft bleibt innerhalb der Grenzen der Erfahrung, so lange sie nur Normen zum Gegenstand hat, die durch menschliche Akte gesetzt sind und sie sich nicht auf Normen bezieht, die von übermenschlichen, transzendenten Instanzen ausgehen, das heiBt, so lange sie jede metaphysische Spekulation ausschlieSt. Vgl. dazu infra, S.215 ff

folge eintreten soll; wobei mit diesem „soll" sowohl der Fall, daB die Vollziehung der Unrechtsfolge nur ermáchtigt oder (positiv) erlaubt, als auch der Fall, dal3 sie geboten ist, gedeckt ist. Die von der Rechtswissenschaft zu formulierenden Rechtssátze kónnen nur Soll-Sátze sein. Aber — und dies ist die logische Schwierigkeit, die in der Darstellung dieses Sachverhaltes vorliegt — mit dem Gebrauch des Wortes „sollen" nimmt der von der Rechtswissenschaft formulierte Rechtssatz nicht die autoritative Bedeutung der von ihm beschriebenen Rechtsnorm an; das „Sollen" hat im Rechtssatz einen bioB deskriptiven Charakter. Daraus, daB der Rechtssatz etwas beschreibt, folgt aber nicht, daB das Beschriebene eine Seintatsache ist. Denn nicht nur Seintatsachen, auch Soll-Normen kiinnen beschrieben werden. Der Rechtssatz ist insbesondere kein Imperativ, er ist ein Urteil, die Aussage über einen der Erkenntnis gegebenen Gegenstand*). Auch impliziert er keinerlei Billigung der von ihm beschriebenen Rechtsnorm. Der das Recht beschreibende, wissenschaftliche Jurist identifiziert sich nicht mit der die Rechtsnorm setzenden Rechtsautoritát. Der Rechtssatz bleibt objektive Beschreibung; er wird nicht Vorschreibung. Er sagt nur, so wie •) Dies ist der Sinn der These, die ich in meinem Buche Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatz (1911) vertreten habe. Aber ich habe diesen Sinn nicht klar genug gemacht, da ich den Unterschied zwischen Rechtssatz und Rechtsnorm noch nicht terminologisch zum Ausdruck gebracht habe. In der ersten Auflage der gegenwártigen Schrift ist zwar der Gegensatz zwischen der Rechtsnormen erzeugenden Funktion der Rechtsautoritát und der Rechtssátze formulierenden Rechtswissenschaft nachdrücklichst betont; aber die Differenzierung von Rechtsnorm und Rechtssatz ist terminologisch noch nicht konsequent festgehalten. Die These, daB die Normen, aus denen das Recht besteht, nicht Imperative, sondern hypothesische Urteile seien, wurde zuerst von Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschiift, Leipzig, 1879, S. 200, 222/3, vertreten. Die Rechtsnormen oder — was für Zitelmann dasselbe war — die Rechtssátze behaupten so wie die Naturgesetze „eine Kausalverbindung zwischen gewissen Tatsachen und einem Sollen im Sinne eines Verpflichtetseins einer Person" (op. cit. S. 222). Aber „das Naturgesetz bestimmt, welche Wirkung eine Tatsache baben solle, das Naturgesetz gibt die Gesetze" (op. cit. S. 205). Die in der als Rechtssatz bezeichneten Rechtsnorm behauptete Kausalitát nennt Zitelmann eine „juristische Kausalitát". Er stellt sie der „natürlichen Kausalitát" an die Seite. Dabei ist sich Zitelmann bewuBt, daB die „juristische" mit der ,,natürlichen" Kausalitát nicht identisch ist, daB hier nur eine Analogie vorliegt. Er bemerkt: „DaB wir ihr [der in der Rechtsnorm behaupteten Beziehung] den Namen der juristischen Kausalitát gaben, daB wir von juristischen Ursachen und Wirkungen sprachen, mag man tadeln, es steht frei, bessere Ausdrücke zu wáhlen: die Tatsache, daB eine notwendige Verbindung eigener juristischer Art besteht, wird dadurch nicht berührt" (op. cit. S. 225). Zitelmann ist der Erkenntnis ciner spezifisch normativen, der kausalen analogen Verknüpfung von Elementen sehr nahe gekommen. Aber er hat sic ím wesentliehen darum nicht erreicht, weil er, der traditionellen Jurisprudenz folgend, nicht zwischen der Rechtsnorm als einer Funktion der das Recht schaffenden Autoritát und dem Rechtssatz als einer Funktion der das Recht beschreibenden Rechtswissenschaft unterschieden, und weil er nicht gesehen hat, dad diese Art der Verknüpfung von Elementen nicht nur in der Beschreibung des Rechts, sondern in der Beschreibung aller Normsysteme dargestellt wird. Vgl. auch Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 255ff. 83

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RAUSAL1TXT UND ZURECHNUNG ; NATURGESETZ UND RECHTSGESETZ RECIIT UND W1SSENSCHAFT

Dabei ist zu beachten, daB der als Rechtsgesetz sich darstellende Rechtssatz einen generellen Charakter hat, das heiBt: die gene— so wie das Naturgesetz —

das Naturgesetz, die Verknüpfung zweier Tatbestánde, einen Funktionszusammenhang aus. Obgleich die Rechtswissenschaft Rechtsnormen und sohin die durch sie konstituierten Rechtswerte zum Gegenstand hat, sind doch ihre Rechtssátze — so wie die Naturgesetze der Naturwissenschaft — eine wertfreie Beschreibung ihrer Gegenstandes. Das heiBt: diese Beschreibung erfolgt ohne jede Beziehung zu einem meta-rechtlichen Wert und ohne jede emotionale Billigung oder MiBbilligung. Wer vom Standpunkt der Rechtswissenschaft in seiner Beschreibung einer positiven Rechtsordnung aussagt, daB unter einer in dieser Rechtsordnung bestimmten Bedingung ein in dieser Rechtsordnung bestimmter Zwangsakt gesetzt werden soll, sagt dies aus, auch wenn er die Zurechnung des Zwangsaktes zu seiner Bedingung für ungerecht hált und daher miBbilligt. Die den Rechtswert konstituierenden Normen müssen von Normen unterschieden werden, nach denen die Gestaltung des Rechtes bewertet wird. Sofern die Rechtswissenschaft überhaupt die Frage zu beantworten hat, ob ein konkretes Verhalten rechtmáBig oder rechtswidrig ist, kann ihre Antwort nur eine Aussage darüber sein, ob dieses Verhalten in der von ihr zu beschreibenden Rechtsordnung geboten oder verboten, ermáchtigt oder nicht ermáchtigt, erlaubt oder nicht erlaubt ist, unabhángig davon, ob dieses Verhalten von dem Aussagenden für moralisch gut oder schlecht gehalten, gebilligt oder miBbilligt wird. Da der Rechtssatz, so wie das Naturgesetz, einen Funktionszusammenhang aussagt, kann er nach Analogie des Naturgesetzes — auch als Rechtsgesetz bczeichnet werden. Er drückt, wie bemerkt und wie mit Nachdruck betont werden muB, mit dem Worte „sollen" nur den spezifischen Sinn aus, in dem Bedingung und Folge, insbesondere Unrecht und Unrechtsfolge, durch die Rechtsnorm miteinander verknüpft sind; wobei diese im Rechtsgesetz beschriebene Verknüpfung der im Naturgesetz ausgedrückten Verknüpfung von Ursache und Wirkung zwar analog, aber doch von ihr verschieden ist. So wie das Naturgesetz eine die Natur beschreibende Aussage, nicht der zu beschreibende Gegenstand, so ist das Rechtsgesetz, das ist die das Recht beschreibende Aussage, námlich der von der Rechtswissenschaft formulierte Rechtssatz, nicht der zu beschreibende Gegenstand, das ist das Recht, die Rechtsnorm. Diese ist — obgleich sie, wenn sie generellen Charakter hat, als „Gesetz" bezeichnet wird — kein Gesetz, das heiBt: nicht etwas, das in irgendeiner Analogie zum Naturgesetz als „Gesetz" bezeichnet werden kann. Denn sie ist nicht eine Aussage, mit der eine Verknüpfung von Tatbestánden, ein funktioneller Zusammenhang beschrieben wird. Sie ist überhaupt keine Aussage, sondern der Sinn eines Aktes, mit dem etwas vorgeschrieben und so die Verknüpfung von Tatbestánden, der funktionelle Zusammenhang erst hergestellt wird, der mit dem Rechtssatz als dem Rechtsgesetz beschrieben wird.

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rellen Normen der Rechtsordnung und die durch sie konstituierten Beziehungen beschreibt. Die individuellen Rechtsnormen, die mit richterlichen Entscheidungen und Verwaltungsbescheiden gesetzt werden, beschreibt die Rechtswissenschaft in analoger Weise wie die Naturwissenschaft ein konkretes Experiment unter Hinweis auf ein Naturgesetz, das sich in diesem Gesetz manifestiert. Ein Lehrbuch der Physik wird etwa den folgenden Passus enthalten: Da nach einem Naturgesetz ein metallischer Kdrper, wenn er erwármt wird, sich ausdehnt, konnte die von einem bestimmten Physiker verwendete Metallkugel, die dieser vor ihrer Erwármung durch einen Holzring fallen lieB, nach ihrer Erwármung den Ring nicht mehr passieren. Ein Lehrbuch des deutschen Strafrechts : Da nach einem mit Bezug auf deutsches Recht zu formulierenden Rechtsgesetz ein Individuum, wenn es einen Diebstahl begangen hat, von einem Gericht mit Gefángnis bestraft werden in Y, nachdem es festgestellt hatte, daB A einen Diebstahl soll, hat das Gericht X begangen hat, statuiert, daB A für ein Jahr im Gefiingnis Z zwangsweise interniert werden soll. Mit dem Satz: daB A, der einen bestimmten Diebstahl begangen hat, für ein Jahr im Gefángnis Z zwangsweise interniert werden soll, wird die individuelle Norm beschrieben, die das Gericht X in Y gesetzt hat. Wenn die mit dem Wort „sollen" im Rechtssatz ausgedrückte Verknüpfung von Bedingung und Folge als „Zurechnung" bezeichnet wird, so ist damit keineswegs ein neues Wort in eine Disziplin eingefiihrt, die schon seit jeher mit dem Begriff „Zurechnungsfáhigkeit" operiert. , Zurechnungsfáhig ist, wer wegen seines Verhaltens bestraft, das heiBt: dafür zur Verantwortung gezogen werden kann, wáhrend unzurechnungsfáhig jener ist, der wegen eines gleichen Verhaltens — etwa weil er unmündig oder geisteskrank ist — nicht bestraft, das heiBt: dafür nicht zur Verantwortung gezogen werden kann. Man sagt zwar, dem einen werde die von ihm begangene Handlung oder Unterlassung zugerechnet, dem anderen jedoch nicht. Aber die in Frage kommende Handlung oder Unterlassung wird ja nur dadurch zugerechnet oder nicht zugerechnet, daB in dem einen Fall das VerUnrechtsfolge verknüpft und so als Unrecht qualifiziert wird, halten mit einer wáhrend im anderen Falle dies nicht geschieht, ein Unzure,chnungsfáhiger daher kein Unrecht begehen kann. Das heiBt aber, daB die Zurechnung in gar nichts anderem als in dieser Verknüpfung von Unrecht und Unrechtsfolge besteht. Die Zurechnung, die im Begriff der Zurechnungsfáhigkeit zum Ausdruck kommt, ist somit nicht — wie die traditionelle Theorie annimmt — die Verknüpfung eines mit dem sich so verhaltenden Menschen; dazu bedarf bestimmten Verhaltens es keiner Verknüpfung durch eine Rechtsnorm, da sich das Verhalten von dem sich so verhaltenden Menschen gar nicht trennen láBt; auch das Verhalten eines Unzurechnungsfáhigen ist sein Verhalten, seine Handlung oder seine Unterlassung,

85 7 Kelse n, Reduslehre

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DAS PRINZIP DER ZURECHNUNG IM DENKEN DER PRIMITIVEN

RECHT UND WISSENSCHAFT

wenn auch kein zurechenbares Unrecht. Die Zurechnung, die in dem Begriff der Zurechnungsfáhigkeit zuna Ausdruck kommt, ist die Verknüpfung eines bestimmten Verhaltens, námlich des Unrechts, mit einer Unrechtsfolge. Daher kann man sagen: die Unrechtsfolge wird dem Unrecht zugerechnet, sie wird aber nicht durch das Unrecht — als ihre Ursache — bewirkt. DaB die Rechtswissenschaft durchaus nicht auf eine kausale Erklárung der Rechtsphánomene: Unrecht und Unrechtsfolge, abzielt, ist selbverstándlich. In den Rechtssátzen, mit denen sie diese Phánomene beschreibt, wendet sie nicht das Prinzip der Kausalitát, sondern ein Prinzip an, das man — wie diese Analyse zeigt — als Zurechnung bezeichnen darf.

19. Das Prinzip der Zurechnung im Denken der Primitiven Eine Untersuchung primitiver Gesellschaften und der Eigenart primitiver Mentalitát zeigt, daB das gleiche Prinzip der Deutung der Natur durch den primitiven Menschen zugrundeliegt *). Es ist mehr als wahrscheinlich, daB der Primitive natürliche Phánomene noch nicht nach dem Prinzip der Kausalitát erklárt. Dieses Prinzip, als das Grundprinzip der Naturwissenschaft, ist, wie diese selbst. die Errungenschaft einer vez háltnismáBig vorgeschrittenen Zivilisation. Der Frühmensch deutet die Tatsachen, die er mit seinen Sinnen wahrnimmt, nach denselben Prinzipien, die die Beziehungen zu seinen Nebenmenschen bestimmen, námlich nach gesellschaftlichen Normen. Es ist eine fundamentale Tatsache, daB, wenn Menschen in einer Gruppe zusammenleben, in ihrem BewuBtsein die Vorstellung entsteht, daB ein bestimmtes Verhalten recht oder gut, ein anderes unrecht oder schlecht ist; in anderen Worten: daB die Mitglieder der Gruppe sich unter bestimmten Bedingungen in bestimmter Weise verhalten sollen, und zwar in einem objektiven Sinne, so daB das einzelne Individuum, das in einem konkreten Fall ein entgegengesetztes Verhalten wünscht und sich tatsáchlich seinem Wunsche gemáB verhált, sich bewuBt ist, sich nicht so verhalten zu haben, wie es sich verhalten soll. Das heiBt, daB im BewuBtsein gesellschaftlich lebender Menschen die Vorstellung von ihr gegenseitiges Verhalten regelnden, den Einzelnen bindenden Normen besteht. Es ist ferner eine Tatsache, daB Menschen, die in einer Gruppe zusammenleben, ihr gegenseitiges Verhalten nach solchen Normen beurteilen, die tatsáchlich im Wege der Gewohnheit entstehen, wenn sie auch als Befehle einer übermenschlichen Autoritát gedeutet werden. Die áltesten Normen der Menschheit sind wahrscheinlich jene, die auf eine Einschránkung des Sexual- und des Aggressionstriebes zielen. Inzest und Mord sind wohl die iltesten Verbrechen und Friedloslegung (das ist AusschluB aus der Gruppe) und Blutrache die áltesten gesellschaftlich organisierten Sanktionen. Ihnen •) Vgl. Kelsen, Vergeltung und Kausalitdt, Den Haag, 1941, S. 1ff., und Society and Nature, Chicago, 1943, S. 1ff.

Sí‘

liegt eine Regel zugrunde, die das ganze gesellschaftliche Leben der Primitiven beherrscht, die Regel der Vergeltung. Sie begreift Strafe sowohl als Lohn.

Sie kann etwa in der Weise formuliert werden: Wenn du dich recht verháltst, sollst du belohnt, das heiBt: soll dir etwas Gutes zuteil werden, wenn du dich schlecht verháltst, sollst du bestraft, das heiBt: soll dir etwas BiSses zuteil werden. In dieser Grundregel sind Bedingung und Folge miteinander nicht nach dem Grundsatz der Kausalitát, sondern nach dem der Zurechnung verknüpft. Soweit im BewuBtsein des Primitiven überhaupt ein Bedürfnis nach Erklárung der Phánomene besteht, erfolgt diese nach dem Grundsatz der Vergeltung. Wenn ein Ereignis als übel empfunden wird, wird es als Strafe für ein schlechtes Verhalten, ein Unrecht, wenn es als Wohltat empfunden wird, als Belohnung für ein gutes Verhalten gedeutet. Mit anderen Worten: Unglück, das heiBt nachteilige Ereignisse, wie schlechte Ernte, erfolglose Jagd, Niederlage im Krieg, ICrankheit, Tod, werden, als Strafe, dem normwidrigen Verhalten der Mitglieder der Gruppe, vorteilhafte Ereignisse, wie gute Ernte, erfolgreiche Jagd, Sieg im Krieg, Gesundheit, langes Leben, werden, als Belohnung, dem normgemáBen Verhalten der Mitglieder der Gruppe zugerechnet. Wenn ein Ereignis eintritt, das im BewuBtsein des Primitiven Erklárung heischt — und das ist nur ein Ereignis, das seine Interessen unmittelbar berührt fragt dieser nicht: was ist die Ursache davon, sondern wer ist verantwortlich dafür? Es ist nicht eine kausale, es ist eine normative Deutung der Natur; und da die Norm der Vergeltung, nach der diese Deutung erfolgt, ein spezifisch soziales, das gegenseitige Verhalten der Menschen regelndes Prinzip ist, kann man diese Art der Naturdeutung als sozio-normative Interpretation der Natur bezeichnen. Der sogenannte Animismus der Primitiven, ihre Anschauung, daB nicht nur der Mensch eine Sede habe, daB alle Dinge, auch die — nach unserer Anschauung — unbelebten Dinge beseelt sind, daB in den Dingen oder hinter ihnen unsichtbare, aber máchtige Geister existieren, das heiBt aber: daB alíe Dinge Menschen oder menschenartige Wesen, Personen, sind, diese Anschauung beruht auf dem Glauben, daB die Dinge sich dem Menschen gegenüber ebenso verhalten, wie sich die Menschen untereinander verhalten, das heiBt aber: nach dem Grundsatz der Vergeltung, das ist dem Grundsatz von Strafe und Lohn. Im Glauben der Primitiven sind es diese Seelen oder Geister, von denen das Unglück des Menschen als Strafe, sein Glück als Lohn ausgeht. Wenn es in dem Glauben der Primitiven einen Zusammenhang gibt einerseits zwischen dem schlechten Verhalten der Menschen und ihrem Unglück als Strafe, anderetseits zwischen dem guten Verhalten und dem Glück als Lohn, so ist es, weil sie glauben, daB máchtige übermenschliche, aber persünliche Wesen die Natur in diesem Sinn, das heiBt nach dem Grundsatz der Vergeltung lenken. Das Wesen des Animismus ist eine personalistische, das aber ist eine sozio-normative Deutung der Natur, eine Deutung, 7•

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RECIIT UND WISSENSCHAFT

die nicht nach dem Kausalgesetz, sondern nach dem Zurechnungsprinzip erfolgt. Folglich kann es im Bewul3tsein des Primitiven so etwas wie Natur im Sinne moderner Wissenschaft, eine Ordnung von Elementen, die nach dem Prinzip der Kausalitát miteinander verknüpft werden, überhaupt nicht geben. Das, was vom Standpunkt moderner Wissenschaft Natur ist, ist für den Primitiven ein Teil seiner Gesellschaft, als einer normativen Ordnung, deren Elemente miteinander nach dem Grundsatz der Zurechnung verknüpft sind. Der Dualismus von Natur, als einer kausalen, und Gesellschaft, als einer normativen Ordnung, der Dualismus zweier verschiedener Methoden, die gegebenen Elemente miteinander zu verkniipfen, ist dem primitiven BewuBtsein vüllig fremd. DaB ein solcher Dualismus im Denken des zivilisierten Menschen besteht, ist das Ergebnis einer geistigen Entwicklung, wáhrend welcher es zu einer Unterscheidung kommt zwischen menschlichen und anderen Wesen, zwischen Menschen und Dingen oder Personen und Sachen — ein Unterschied, der dem Primitiven unbekannt ist — und die kausale Erklárung der Beziehungen zwischen den Dingen sich loslüst von der normativen Deutung der Beziehungen zwischen Menschen. Die moderne Naturwissenschaft ist das Ergebnis einer Emanzipation von der sozialen Deutung der Natur, das heiBt aber vom Animismus. In einer etwas paradox zugespitzten Formel künnte man salten, daB es zu Beginn der Entwicklung, wáhrend der animistischen Periode der Menschheit nur Gesellschaft (als normative Ordnung) gegeben hat; und daB Natur als kausale Ordnung erst von der Wissenschaft geschaffen wurde, nachdem diese sich vom Animismus befreit hatte. Das Instrument jener Emanzipation ist das Prinzip der Kausalitát.

20. Die Entstehung des Kausalprinzipes aus dem Vergeltungsprinzip Es ist melir als wahrscheinlich, daB das Gesetz der Kausalitát aus der Norm der Vergeltung hervorgegangen ist*). Es ist das Ergebnis einer Umwandlung des Prinzips der Zurechnung, demzufolge in der Norm der Vergeltung das unrechte Verhalten mit der Strafe und das rechte Verhalten mit der Belohnung verknüpft sind. Dieser UmwandlungsprozeB hegann in der Naturphilosophie der alten Griechen. Es ist hiichst bezeichnend, dal3 das griechische Wort für Ursache: ursprünglich soviet wie Schuld bedeutet: die Ursache ist schuld an der Wirkung, ist erantwortlich für die Wirkung, die Wirkung wird der Ursache so zugerechnet wie. die Strafe dem Unrecht. Eine der ersten Formulierungen des Kausalgesetzes ist das beriihinte Fragment des Heraklit: „Wenn die Sonne ihren vorgeschriebenen Pfad nicht einhált, werden die Erinnyen, die Helfershelfer der Gerechtigkeit, sie zurechtweisen." Hier erscheint das Naturgesetz noch als Rechtssatz: Die Sonne ') Vgl. Kelsen, Vergeltung und Kausalitdt, S. 259ff., und Society and Nature, S. 249ff.

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DIE ENTSTEHUNG DES KAUSALPRINZIPES AUS DEM VERGELTUNGSPRINZIP

verláBt den ihr vorgeschriebenen Pfad nicht, denn wenn sie es tAte, würden die Organe des Rechts gegen sie einschreiten. Der entscheidende Schritt in diesem übergang von einer normativen zu einer kausalen Deutung der Natur, vom Prinzip der Zurechnung zum Prinzip der Kausalitát, besteht darin, daB sich der Mensch bewuBt wird, daB die Beziehungen zwischen den Dingen — zum Unterschied von Beziehungen zwischen den Menschen — unabhángig von einem menschlichen oder übermenschlichen Willen oder, was auf dasselbe hinausláuft, nicht von Normen bestimmt sind; daB das Verhalten von Dingen nicht von irgendeiner Autoritát vorgeschrieben oder gestattet ist. Die vallige Reinigung des Prinzips der Kausalitát von allen Elementen animistischen, und das ist personalistischen Denkens, die Bestimmung der Kausalitát als eines von der Zurechnung verschiedenen Prinzips konnte nur schrittweise erfolgen. So ist z. B. die Vorstellung, daB Kausalitát eine absolut notwendige Beziehung von Ursache und Wirkung darstellt — eine Vorstellung, die noch zu Beginn des 20. Jahrhunderts vorherrschte sicherlich eine Konsequenz der Anschauung, daB es der Wille einer absoluten und allmáchtigen, daher transzendenten, jenseits des Bereiches der menschlichen Erfahrung existenten Autoritát ist, welcher die Verknüpfung zwischen Ursache und Wirkung herstellt. Wird diese Anschauung aufgegeben, steht nichts im Wege, aus dem Begriff der Kausalitát das Element der Notwendigkeit zu eliminieren und durch das der bloBen Wahrscheinlichkeit zu ersetzen. Wird aber das Element der Notwendigkeit dennoch beibehalten, muB es einen Bedeutungswandel erfahren, muB aus der absoluten Notwendigkeit des giittlichen Willens, die in der Beziehung von Ursache und Wirkung zum Ausdruck kommt, eine Notwendigkeit des menschlichen Denkens, das heiBt: die ausnahmslose Geltung eines Postulates der menschlichen Erkenntnis, werden. 21. Kausale und normative Gesellschaftswissenschaft Ist das Prinzip der Kausalitát einmal erkannt, ist es auch auf menschliches Verhalten anwendbar. Psychologie, Ethnologie, Geschichte, Soziologie sind Wissenschaften, die menschliches Verhalten zum Gegenstand haben, insoweit es durch Kausalgesetze bestimmt ist, das heiBt: im Bereich der Natur oder natürlicher Wirklichkeit vor sich geht. Wenn eine Wissenschaft als Gesellschaftswissenschaft bezeichnet wird, weil sie auf das gegenseitige Verhalten der Menschen gerichtet ist, unterscheidet sich eine solche Gesellschaftswissenschaft, sofern sie menschliches Verhalten kausal zu erkláren sucht, wie schon hervorgehoben, nicht wesentlich von Naturwissenschaften, wie Physik, Biologie oder Physiologie. Bis zu welchem Grade eine solche Kausalerklárung menschlichen Verhaltens moglich ist, ist eine andere Frage. Der Unterschied, der in dieser Hinsicht zwischen den erwáhnten Gesellschaftswissenschaften und den Naturwissenschaften besteht, ist jedenfalls nur ein gradueller, kein prinzipieller. Ein Wesensunterschied besteht

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RECHT UND WISSENSCHAFT

nur zwischen Naturwissenschaften und solchen Gesellschaftswissenschaften, welche das gegenseitige Verhalten der Menschen nicht nach dem Prinzip der Kausalitát, sondern nach dem der Zurechnung deuten, Wissenschaften, die nicht beschreiben, wie menschliches Verhalten, bestimmt von Kausalgesetzen, im Bereich natürlicher Realitát vor sich geht, sondern wie es, bestimmt von positiven, das heiBt: durch menschliche Akte gesetzten Normen vor sich gehen soll. Wird der hier in Betracht kommende Bereich als ein Bereich von Werten dem der natürlichen Wirklichkeit entgegengesetzt, so ist zu beachten, dall es sich dabei um Werte handelt, die von positiven, das heiBt: in Raum und Zeit durch menschliche Akte gesetzte Normen konstituiert sind; da3 daher der Gegenstand dieser Sozialwissenschaften nicht irreal ist, daB auch ihm irgendwelche Realitát zukommt, nur daB es eben eine andere als die natürliche, námlich eine soziale Realitát ist. Solche Gesellschaftswissenschaften sind die Ethik, das ist die Wissenschaft v on der Moral, und die Jurisprudenz, die Wissenschaft vom Recht. Werden sie als normative Wissenschaften bezeichnet, so bedeutet dies nicht, daB sie Normen für menschliches Verhalten setzen und so ein bestimmtes menschliches Verhalten vorschreiben, ermáchtigen oder positiv erlauben, sondern da3 sie gewisse, durch menschliche Akte gesetzte Normen und die durch sie geschaffene Ileziehungen zwischen den Menschen beschreiben. Der Theoretiker der Gesellschaft, als Moral- oder Rechtstheoretiker, ist keine soziale Autoritát. Seine Aufgabe ist nicht, die menschliche Gesellschaft zu reglementieren, sondern die menschliche Gesellschaft zu erkennen, zu verstehen. Die Gesellschaft als Gegenstand einer normativen Gesellschaftswissenschaft ist eine normative Ordnung des gegenseitigen Verhaltens dei Menschen. Diese gehüren zu einer Gesellschaft, sofern ihr Verhalten durch cine solche Ordnung geregelt, von einer solchen Ordnung vorgeschrieben, ermachtigt oder positiv erlaubt ist. Wenn man sagt, daB eine bestimmte Gesellschaft durch eine normative, das gegenseitige Verhalten einer Vielheit von Menschen regelnden Ordnung konstituiert ist, so muB man sich bewuBt bleiben, daB Ordnung und Gesellschaft nicht zwei voneinander verschiedene Dinge, sondern ein und dasselbe Ding sind, daB die Gesellschaft in nichts anderem besteht als in dieser Ordnung, und daB, wenn Gesellschaft als Gemeinschaft bezeichnet wird, im wesentlichen die das gegenseitige Verhalten der Menschen regelnde Ordnung das diesen Menschen Gemeinsame ist. Das tritt besonders deutlich im Falle einer Rechtsordnung oder der von ihr konstituierten Rechtsgemeinschaft hervor, zu der Menschen verschiedener Sprache, Rasse, Religion, Weltanschauung und insbesondere auch Menschen gehóren künnen, die verschiedenen, einander feindlichen Interessengruppen angehóren. Sie alíe bilden eine Rechtsgemeinschaft, sofern sie ein und derselben Rechtsordnung unterworfen sind, das heiBt: sofern ihr gegenseitiges Verhalten von ein und derselben Rechtsordnung geregelt ist. Es ist richtig, daB man eine

KAUSALE UND NORMATIVE GESELLSCHAFTSWISSENSCHAFT

normative Ordnung als gültig nur ansieht, wenn sie im groBen und ganzen wirksam ist; und daB man, wenn eine normative Ordnung, insbesondere eine Rechtsordnung, wirksam ist, das heiBt: wenn das von ihr geregelte menschliche Verhalten ihr im groBen und ganzen entspricht, behaupten kann: Wenn die Bedingungen, die in den Normen der Gesellschaftsordnung statuiert sind, auch tatsáchlich gegeben sind, die Folgen, die in diesen Normen an diese Bedingungen geknüpft sind, aller Wahrscheinlichkeit nach eintreten werden; oder im Falle einer wirksamen Rechtsordnung: wenn ein von der Rechtsordnung bestimmtes Unrecht begangen worden ist, so wird die von dieser Rechtsordnung vorgeschriebene Unrechtsfolge wahrscheinlich eintreten. Nimmt man an, daB das Verháltnis von Ursache und Wirkung nicht das einer absoluten Notwendigkeit, sondern das einer bloBen Wahrscheinlichkeit ist, und daB das Wesen der Kausalitát in der Móglichkeit besteht, künftige Ereignisse vorauszusagen, dann scheint es, als ob Rechtsgesetze sich von Naturgesetzen überhaupt nicht unterscheiden und daher als Seins-, nicht als Sollsátze zu formulieren sind. Wie jene voraussagen, wie sich die Natur künftig verhalten werde, sagen diese voraus, wie sich die Gesellschaft (oder der Staat) künftig verhalten werde. Ein Naturgesetz sagt aus: Wenn ein metallischer K8rper erwármt wird, wird er sich ausdehnen; ein Rechtsgesetz sagt aus: Wenn ein Mensch stiehlt, wird er von dem Gericht bestraft werden. Von dieser Annahme ausgehend, behaupten hervorragende Vertreter der amerikanischen sogenannten „realistischen" Jurisprudenz, daB das Recht — the law — nichts anderes sei als Prophezeiungen darüber, wie die Gerichte entscheiden werden, daB das Recht eine Wissenschaft der Voraussage sei *). Demgegenüber muB zunáchst festgestellt werden, daB die Behauptung, Rechtsgesetze seien wie Naturgesetze Aussagen über künftiges Geschehen, sich nicht auf die von der Rechtsautoritát gesetzten Normen, weder auf die von dem Gesetzgeber statuierten generellen noch auf die von den Gerichten in ihren Entscheidungen gesetzten indíviduellen Rechtsnormen, das heiBt also: nicht auf das Recht, sondern nur auf die von der Rechtswissenschaft formulierten, das Recht beschreibenden Rechtssátze beziehen kann. Rechtsnormen sind, wie schon hervorgehoben, keine Aussagen, weder über künftige noch über vergangene Ereignisse. Sie beziehen sich zwar in der Regel auf künftiges menschliches Verhalten, doch sagen sie darüber nichts aus, sondem schreiben es vor, ermáchtigen oder erlauben es. Die von der Rechtswissenschaft formulierten Rechtssátze hingegen sind in der Tat Aussagen, aber nicht Aussagen — wie das Naturgesetz — darüber, daB etwas geschehen wird, sondern — weil die von ihnen beschriebenen Rechtsnormen vorschreiben, ermáchtigen oder (positiv) erlauben — Aussagen darüber, daB etwas dem von der Rechtswissenschaft zu beschreibenden Recht zufolge geschehen soll. Der Einwand, daB die Rechtsnormen von der Rechtswissenschaft als gültig nur •) VgI. Kelsen, General Theory oí Law and State, S. 165f.

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RECHT UND WISSENSCHAFT

angesprochen werden, wenn sie wirksam sind, und daB sie, wenn die Rechtssátze nur wirksame Rechtsnormen beschreiben, Aussagen über tatsáchliches Geschehen seien, trifft nicht zu. Denn Geltung und Wirksamkeit sind — wie gezeigt — nicht identisch. Eine Rechtsnorm ist nicht erst dann gültig, wenn sie vállig , sondern wenn sie bis zu einem gewissen Grad wirksam ist, das heiBt angewendet und befolgt wird. Die Müglichkeit ihrer Unwirksamkeit, das heiBt: daB sie in einzelnen Hilen nicht angewendet und befolgt wird, muB stets gegeben sein. Gerade in diesem Punkte zeigt sich der Unterschied zwischen Rechtsgesetz und Naturgesetz. Wenn eine Tatsache gefunden wird, die in Widerspruch zu einem Naturgesetz steht, muB dieses Naturgesetz von der Wissenschaft als falsch aufgegeben und durch ein anderes ersetzt werden, das der Tatsache entspricht. Rechtsnormwidriges Verhalten aber, wenn reine Hitufigkeit nur nicht ein gewisses MaB überschreitet, ist für die Rechtswissenschaft kein AnlaB, die durch dieses Verhalten verletzte Rechtsnorm als ungültig anzusehen und daher ihren das Recht beschreibenden Rechtssatz durch einen anderen zu ersetzen. Die von der Natur2 wissenschaft formulierten Naturgesetze müssen sich nach den Tatsachen richten, die 'I atsachen aber der menschlichen Handlungen und Unterlassungen sollen sich nach den von der Rechtswissenschaft zu beschreibenden Rechtsnormen richten. Darum müssen die das Recht beschreibenden Rechtssátze Soll-Aussagen sein. Die in der sogenannten „realistischen Jurisprudenz" vorliegende Vermengung von Recht und Rechtswissenschaft ist überaus bezeichnend und zeigt deutlich die Notwendigkeit eines von dem Begriff der Rechtsnorm zu scheidenden Begriffes des Rechtssatzes als das dem Naturgesetz analogen, aber von ihm dennoch verschiedenen Rechtsgesetzes. Es mag im übrigen zweifelhaft sein, ob Naturgesetze Voraussagen künftiger Vorgánge sind. Ein kausales Naturgesetz bewáhrt sich, wenn auf seiner Grundlage ein künftiges Ereignis vorausgesagt werden kann. Aber es fungiert doch in erster Linie als Erklárung eines schon geschehenen Ereignisses als Wirkung einer von ihm angegebenen Ursache. Insofern bezieht es sich auf die Vergangenheit. Die Naturgesetze beruhen auf unserer Erfahrung und unsere Erfahrung liegt in der Vergangenheit, nicht in der Zukunft. Als Voraussage der Zukunft ist ein Naturgesetz nur unter der problematischen Voraussetzung anwendbar, daB sich die Vergangenheit in der Zukunft wiederholt. Doch kann diese Frage hier dahingestellt bleiben. Die Aufgabe der Rechtswissenschaft ist es jedenfans nicht, die Entscheidungen der Gerichte zu prophezeien. Sie ist vor allem nicht nur auf die Erkenntnis der von den Gerichten gesetzten individuellen Rechtsnormen, sondern auch auf die von den gesetzgebenden Organen und der Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen gerichtet, bei denen eine Voraussage kaum mbglich ist, da die Verfassung normalerweise nur das Verfahren der Gesetzgebung, nicht aber den Inhalt der Gesetze vorausbestimmt *). Eine Voraussage •) VgI. infra S. 228 ff.

RAUSALE UND NORMATIVE GESELLSCHAFTSWISSENSCHAFT

der richterlichen Entscheidungen beruht aber im wesentlichen auf der Tatsache, daB die Gerichte die von dem Gesetzgebungsorgan oder der Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen im groBen und ganzen anzuwenden pflegen, besteht also im Grunde in nichts anderem als in der Aussage, daB die Gerichte so entscheiden werden, wie sie nach den in Geltung stehenden generellen Rechtsnormen entscheiden sollen. Die Prophezeiungen der realistischen Jurisprudenz unterscheiden sich von den Rechtssátzen der normativen Rechtswissenschaft nur dadurch, daB sie Seins-, nicht Soll-Aussagen sind, aber als Seins-Aussagen den spezifischen Sinn des Rechts nicht wiedergeben. Insoferne die Gerichte in ihren Entscheidungen neues Recht schaffen, ist Voraussage ebenso wenig mdglich wie eine Voraussage der durch das Gesetzgebungsorgan zu erzeugenden generellen Normen. Diese Rechtsnormen aber bilden den grdBten Teil des Rechts, das der Gegenstand der Rechtswissenschaft ist. Aber auch insoweit Voraussage müglich ist, ist sie nicht Aufgabe der Wissenschaft vom Recht, die die individuellen, von den Gerichten, und die generellen, von den Gesetzgebungsorganen und der Gewohnheit erzeugten Rechtsnormen erst beschreiben kann, nachdem sie in Geltung getreten sind. Voraussage einer künftigen Gerichtsentscheidung mag zum Gescháft eines praktischen, seinen Klienten beratenden Rechtsanwaltes gehóren. Aber Rechtserkenntnis darf nicht mit Rechtsberatung verwechselt werden. Selbst wenn eine Rechtsordnung, die im groBen und ganzen wirksam ist, in Sátzen beschrieben werden kann, die wie Naturgesetze aussagen, daB unter gewissen Bedingungen gewisse Folgen tatsáchlich eintreten, daB, wenn etwas geschieht, das gemáB dieser Rechtsordnung von den rechtanwendenden Organen als Unrecht qualifiziert wird, die von der Rechtsordnung bestimmte Unrechtsfolge eintritt, so ist es doch nicht die Rechtswissenschaft, die auf eine solche Beschreibung abzielt. Denn mit den von ihr formulierten Rechtssátzen will sie nicht den Kausal-, sondern den Zurechnungs-Zusammenhang zwischen den Elementen ihres Gegenstandes aufzeigen.

22. Die Unterschiede zwischen dem Kausal- und dem Zurechnungsprinzip Die Sprachform, in der sowohl das Prinzip der KausalitAt als auch das der Zurechnung dargestellt wird, ist ein hypothetisches Urteil, in dem eine bestimmte Bedingung mit einer bestimmten Folge verknüpft wird. Aber der Sinn der Verknüpfung ist — wie wir gesehen haben — in beiden Fállen verschieden. Das Prinzip der Kausalitát besagt, daB, wenn A ist, so B ist ( oder sein wird). Das Prinzip der Zurechnung besagt, daB, wenn A ist, B sein soll. Als Beispiel einer Anwendung des Kausalprinzips in einem konkreten Naturgesetz set auf das schon erwáhnte Gesetz verwiesen, das die Wirkung der Wárme auf Metalle beschreibt. Beispiele für Anwendungen des Zurechnungsprinzips im Bereich normativer 93

RECHT UND WISSENSCHAFT

Gesellschaftswissenschaften sind: Wenn jemand dir etwas Gutes getan hat, so sollst du ihm Dankbarkeit erweisen; wenn jemand sein Leben für das Vaterland geopfert hat, soll sein Andenken geehrt werden; wenn jemand gesündigt hat, soll er BuBe tun. Das sind Sátze der Moral oder Moralgesetze, in denen positive, das heiBt: durch die Gebote eines religi8sen Führers oder durch Gewohnheit gesetzte Normen dargestellt werden. Rechtssátze oder Rechtsgesetze, in denen positive, von einem Gesetzgeber oder durch Gewohnheit gesetzte Rechtsnormen dargestellt werden, sind: Wenn jemand ein Verbrechen begangen hat, soll er hestraft werden; wenn jemand seine Schuld nicht bezahlt, soll Zwangsvollstreckung in sein Vermügen gerichtet werden. Der Unterschied zwischen Kausalitát und Zurechnung besteht — wie schon erwáhnt — darin, daB die Beziehung zwischen der Bedingung als Ursache und der Folge als Wirkung, die im Naturgesetz ausgesagt wird, nicht wie die Beziehung zwischen Bedingung und Folge, die in einem Moral- oder Rechtsgesetz dargestellt wird, durch eine von Menschen gesetzte Norm hergestellt wird, sondern von jedem solchen Eingriff unabhángig ist. Da der spezifische Sinn des Aktes, durch den die Beziehung zwischen Bedingung und Folge in einem Moral- oder Rechtsgesetz hergestellt wird, eine Norm ist, kann von einer normativen — zum Unterschied von einer kausalen — Beziehung gesprochen werden. „Zurechnung" bezeichnet eine normative Beziehung. Diese Beziehung - und nichts anderes -- wird in dem Worte „Sollen" ausgedrückt, sofern dieses in einem Moral- oder Rechtsgesetz gebraucht wird. Ein anderer Unterschied zwischen Kausalitát und Zurechnung besteht darin, daB jede konkrete Ursache als Wirkung einer anderen Ursache und jede konkrete Wirkung als Ursache einer anderen Wirkung betrachtet werden muB, so daB die Kette von Ursache und Wirkung dem Wesen der Kausalitát entsprechend — nach beiden Richtungen hin unendlich ist. Dazu kommt, daB jedes konkrete Ereignis der Schnittpunkt einer im Prinzip unbegrenzten Zahl von K ausalreihen ist. Vüllig anders ist die Situation im Falle der Zurechnung. Die Bedingung, der die Folge in einem Moral- odet Rechtsgesetz zugerechnet wird, wie der Tod fürs Vaterland, dem die Ehrung des Andenkens, die Wohltat, der die Dankbarkeit, die Sünde, der die BuBe, das Verbrechen, dem die Strafe zugerechnet wird, all diese Bedingungen sind nicht notwendigerweise zugleich Folgen, die anderen Bedingungen zugerechnet werden müssen. Und die Folgen, wie die Ehrung des Andenkens, die dem Tod fürs Vaterland, die Dankbarkeit, die der Wohltat, die BuBe, die der Sünde, die Strafe, die dem Verbrechen zugerechnet wird, müssen nicht notwendigerweise zugleich Bedingungen sein, denen weitere Folgen zuzurechnen sind. Die Zahl der Glieder einer Zurechnungsreihe ist nicht, wie die Zahl der Glieder einer Kausalreihe, unbegrenzt, sondern begrenzt. Es gíbt einen Endpunkt der Zurechnung. In der Kausalreihe aber gibt es nichts derartiges wie einen Endpunkt. Die Annahme einer ersten Ursache, einer prima causa, 94

DIE UNTERSCHIEDE ZWISCHEN DEM RAUSAL- UND DEM ZURECHNUNGSPRINZ1P

das Analogon des Endpunktes der Zurechnung, ist unvereinbar mit der Idee der

Kausalitát; zumindest mit der Idee der Kausalitát, wie sie in den Gesetzen der klassischen Physik zum Ausdruck kommt. Die Vorstellung einer ersten Ursache, die als Schüpferwille Gottes oder als der freie Wille des Menschen in der religiósen Metaphysik eine entscheidende Rolle spielt, ist gleichfalls ein Rest primitiven Denkens, in dem sich das Prinzip der Kausalitát von dem der Zurechnung noch nicht emanzipiert hat. 23. Das Problem der Willensfreiheit Gerade auf diesem fundamentalen Unterschied zwischen Zurechnung und Kausalitát, auf der Tatsache, daB es zwar einen Endpunkt der Zurechnung, nicht aber einen Endpunkt der Kausalitát gibt, beruht der Gegensatz zwischen der in der Natur herrschenden Notwendigkeit und der Freiheit, die innerhalb der Gesellschaft besteht und die für die normativen Beziehungen der Menschen wesentlich ist. DaB der Mensch als Teil der Natur nicht frei ist, bedeutet, daB sein Verhalten, als natürliche Tatsache betrachtet, dem Gesetz der Natur zufolge, durch andere Tatsachen verursacht, das heiBt: als Wirkung dieser Tatsachen und daher durch sie bestimmt angesehen werden muB. Aber daB der Mensch als sittliche oder rechtliche Perstinlichkeit „frei" und daher verantwortlich ist, hat eine ganz andere Bedeutung. Wenn ein Mensch moralisch oder rechtlich für sein moralisches oder unmoralisches, sein rechtmáBiges oder sein rechtswidriges Verhalten in einem billigenden oder miBbilligenden Sinne verantwortlich gemacht wird, das heiBt: wenn menschliches Verhalten nach einem Moral- oder Rechtsgesetz als Verdienst, Sünde oder Unrecht gedeutet und dem Verdienst ein Lohn, der Sünde eine BuBe, dem Unrecht eine Unrechtsfolge (das ist eine Strafe im weitesten Sinne) zugerechnet wird, so findet diese Zurechnung in dem als Verdienst, Sünde oder Unrecht gedeuteten Verhalten des Menschen ihren Endpunkt. Es ist zwar üblich zu sagen, daB man das Verdienst, die Sünde, das Verbrechen der Person zurechnet, die für das so charakterisierte Verhalten verantwortlich ist. Aber der eigentliche Sinn dieser Aussage ist, wie bereits früher bemerkt, daB die Person für ihr Verdienst belohnt werden, oder, noch genauer: daB das Verdienst dieser Person seinen Lohn haben soll; daB die Person für ihre Sünde BuBe tun, genauer:

daB die Sünde dieser Person ihre BuBe haben; daB der Verbrecher bestraft werden, genauer: daB sein Verbrechen die gebührende Strafe finden soll. Es ist nicht das als Verdienst, Sünde, Verbrechen qualifizierte Verhalten, das der sich so verhaltenden Person zugerechnet wird — eine solche Zurechnung wáre überflüssig, da, wie schon hervorgehoben, ein bestimmtes menschliches Verhalten von dem sich so verhaltenden Menschen gar nicht getrennt werden kann. Wenn, falls

ein Mensch eine verdienstliche Tat, eine Sünde oder ein Verbrechen begeht, die Frage der Zurechnung sich stellt, so ist dies nicht die Frage, wer die verdienst95

RECHT UND WISSENSCHAFT

liche Tat, die Sünde, das Verbrechen begangen hat — das ist eine Tatfrage; die moralische oder rechtliche Frage der Zurechnung ist: wer ist verantwortlich für das in Betracht kommende Verhalten? Und diese Frage bedeutet: Wer soll dafür belohnt werden, wer soll dafür BuBe tun, wer soll dafür bestraft werden? Es ist der Lohn, die BuBe und die Strafe, die als spezifische Folgen einer spezifischen Bedingung zugerechnet werden. Und die Bedingung ist das Verhalten, das das Verdienst, die Sünde oder das Verbrechen darstellt. Die Zurechnung des Lohns zum Verdienst, der BuBe zur Sünde, der Strafe zum Verbrechen, schlieSt die im üblichen Sprachgebrauch allein hervortretende Zurechnung zur Person in sich. Das Problem der moralischen oder rechtlichen Verantwortlichkeit ist wesentkelt mit dem der Vergeltung verbunden; und Vergeltung ist Zurechnung des Lohns zum Verdienst, der BuBe zur Sünde, der Strafe zum Unrecht. Wenn das Vergeltungsprinzip ein normgemáBes Verhalten mit Lohn, ein normwidriges Verhalten mit BuBe oder mit Strafe verknüpft und so eine Norm voraussetzt, die dieses Verhalten gebietet oder verbietet, oder eine Norm ist, die das Verhalten dadurch verbietet, daB sic daran eine Strafe knüpft; und wenn das die unmittelhare Bedingung des Lohns, der BuBe oder Strafe bildende Verhalten selbst wieder unter einer bestimmten Bedingung geboten oder verboten ist: dann kann -- wenn man unter Zurechnung jede Verknüpfung eines menschlichen Verhaltens mit der Bedingung versteht, unter der es in einer Norm geboten oder verboten ist *) — auch das Verhalten, dem als unmittelbarer Bedingung der Lohn, die BuBe oder Strafe zugerechnet wird, der Bedingung zugerechnet werden, unter der es geboten oder verboten ist. Zum Beispiel: Die Moral gebietet: Wenn jemand in Not ist, soll man ihm Hilfe leisten; wenn jemand dieses Gebot befolgt, soll sein Verhalten gebilligt, wenn er es nicht befolgt, soll sein Verhalten miBbilligt werden. Die Sanktionen der Billigung und MiBbilligung werden ihrer unmittelbaren Bedingung: der gebotenen Hilfeleistung und der verbotenen Nicht-Hilfeleistung, zugerechnet; die gebotene Hilfeleistung wird der sie unmittelbar bedingenden Tatsache zugerechnet, daB sich jemand in Not befindet. Diese Tatsache ist die mittelbare Bedingung der als Sanktion fungierenden Billigung der Hilfeleistung und MiBbilligung der Nicht-Hilfeleistung. Das Recht gebietet: Wenn jemand ein Darlehen empfángt und es nicht zurückerstattet, soll als Sanktion Zwangsvollstreckung in sein Vermiigen erfolgen. Die Sanktion der Zwangsvollstreckung wird der als Unrecht qualifizierten Nicht-Rückerstattung des Darlehens als ihrer unmittelbaren Bedingung zugerechnet; die gebotene Rückerstattung des Darlehens wird ihrer unmittelbaren Bedingung: dem Empfang des Darlehens zugerechnet. Diese Tatsache ist die mittelbare Bedingung der Sanktion der Zwangsvollstreckung. Über diese mittelbare Bedingung der Sanktion hinaus findet

•) 96

Vgl. infra S. 103 ff., 154

DAS PROBLEM DER WILLENSFREIHEIT

keine Zurechnung statt. Aber der Lohn, die BuBe, die Strafe (im weitesten Sinne) werden nicht ihrer mittelbaren, sondem nur ihrer unmittelbaren Bedingung, dem Verdienst, der Sünde, dem Unrecht zugerechnet. Nicht die Bedingung, unter der ein bestimmtes Verhalten als Verdienst geboten, als Sünde oder Unrecht verboten ist, wird belohnt, gebüBt oder bestraft, sondern der Mensch, der sich gebotsmáBig oder gebotswidrig verhált, richtiger: sein gebotsmáBiges Verhalten wird belohnt, sein gebotswidriges Verhalten gebüBt oder bestraft. In diesem seinen Verhalten findet die Zurechnung, die seine moralische oder rechtliche Verantwortung darstellt, ihren Endpunkt. Wenn aber ein bestimmtes Ereignis Wirkung einer Ursache ist, und diese Ursache, wie stets, selbst wieder eine Ursache hat, ist auch diese — als causa remota — eine Ursache des in Frage stehenden Ereignisses. Dieses wird nicht nur auf seine unmittelbare Ursache, sondern auch auf alle seine mittelbaren Ursachen bezogen, wird als Wirkung aller dieser eine unendliche Reihe bildenden Ursachen gedeutet. Entscheidend ist, daB das Verhalten, das der Endpunkt der Zurechnung ist, die die nur nach einer Moral- oder Rechtsordnung bestehende Verantwortung darstellt, nach der Kausalitát der Natui ordnung weder als Ursache noch als Wirkung ein Endpunkt, sondern nur Glied in einer unendlichen Reihe ist. Das ist die wahre Bedeutung der Vorstellung, daB der Mensch als Subjekt einer Moral- oder Rechtsordnung, und das heiBt als Glied einer Gesellschaft, als moralische oder rechtliche Pers8nlichkeit „frei" ist. DaB der einer Moral- oder Rechtsordnung unterworfene Mensch „frei" ist, bedeutet, daB er Endpunkt einer nur auf Grund dieser normativen Ordhung mesglichen Zurechnung ist. Nach üblicher Anschauung wird allerdings Freiheit als das Gegenteil kausaler Bestimmtheit verstanden. Als frei gilt, was nicht dem Gesetz der Kausalitát unterworfen ist. Es ist üblich, zu sagen: Weil der Mensch frei ist oder einen freien Willen hat, und das heiBt, nach der üblichen Anschauung, daB er dem sein Verhalten bestimmenden Kausalgesetz insofern nicht unterworfen ist, als sein Wille zwar Ursache von Wirkungen, selbst aber nicht die Wirkung von Ursachen ist, ist er verantwortlich, das heiBt moralischer oder rechtlicher Zurechnung fáhig. Nur weil der Mensch frei ist, kann man ihn für sein Verhalten verantwortlich machen, kann er für sein Verdienst belohnt werden, kann man von ihm erwarten, BuBe zu tun für seine Sünde, kann man ihn für sein Verbrechen bestrafen. Die Annahme, daB nur die Freiheit des Menschen, und das heiBt die Tatsache, daB er dem Kausalgesetz nicht unterworfen ist, Verantwortung und das heiBt Zurechnung móglich macht, steht aber zu den Tatsachen des gesellschaftlichen Lebens in offenem Widerspruch. Die Errichtung einer normativen, das Verhalten der Menschen regelnden Ordnung, auf Grund deren allein Zurechnung erfolgen kann, setzt geradezu voraus, daB der Wille der Menschen, deren Verhalten geregelt wird, kausal bestimmbar, also nicht frei ist. Denn die

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RECHT UND WISSENSCHAFT

DAS PROBLEM DER WILLENSFREIHEIT

unbezweifelbare Funktion einer solchen Ordnung ist, die Menschen zu dem von der Ordnung gebotenen Verhalten zu veranlassen, die ein bestimmtes Verhalten gebietende Normen zu müglichen, den Willen der Menschen bestimmenden Motiven eines den Normen entsprechenden Verhaltens zu machen; das heiBt aber, daB die Vorstellungen der ein bestimmtes Verhalten gebietenden Norm zur Ursache eines dieser Norm entsprechenden Verhaltens wird. Nur dadurch, daf3 sich die normative Ordnung als Inhalt der Vorstellungen der Menschen, deren Verhalten sie regelt, in den kausalen ProzeB, den Strom von Ursachen und Wirkungen einschaltet, erfüllt diese Ordnung ihre soziale Funktion. Und nur auf Grund einer solchen ihre Kausalitát in bezug auf den Willen der ihr unterworfenen Menschen voraussetzenden normativen Ordnung kann Zurechnung erfolgen.

zu müssen *). Allein wenn Zurechnung als eine von der Kausalitát verschiedene, mit ihr jedoch keineswegs in Widerspruch stehende Verknüpfung von Tatbestánden erkannt ist, bedarf es dieser Fiktion nicht; sie erweist sich als vállig überflüssig. Da die objektive Bestimmtheit des Willens nach dem Gesetze der Kausalitát nicht geleugnet werden kann, glauben manche Autoren, die Mllglichkeit der Zurechnung auf die subjektive Tatsache gründen zu kannen, daB der Mensch zwar nicht frei ist, aber sich, wenn auch irrtümlich, für frei hált"). DaB sich der Mensch für frei hált, schlieSt man daraus, daB er Reue und Gewissensbisse empfindet, wenn er ein moralisches oder rechtliches Unrecht begangen hat***). Das trifft aber nicht zu. Reue und Gewissensbisse als seefische Folgen eines begangenen Unrechts empfinden keineswegs alle Menschen. Vor allem aber halten viele gar nicht für Unrecht, was nach irgendeiner Moral- oder irgendeiner Rechtsordnung, unter der sie leben, als Unrecht gilt; und das ist nach den verschiedenen Moralund Rechtsordnungen sehr verschieden. Menschen empfinden Reue und Gewissensbisse, auch wenn sie sich bewuBt sind, eine von ihnen selbst für Unrecht gehaltene Tat unter dem Drang eines Motivs begangen zu haben, das stárker war als jenes, das sie zur Unterlassung der Tat drángte. Auch ein überzeugter Determinist kann Reue und Gewissensbisse empfinden, wenn er etwas getan hat, das er für unrecht hált; so wie ja auch ein überzeugter Determinist durchaus nicht aus seiner Anschauung die Folgerung zieht, daB ein durch Moral oder Recht verbotenes Verhalten nicht miBbilligt oder nicht bestraft werden, daB keine Zurechnung stattfinden dürfe. Zurechnung setzt weder die Tatsache noch die Fiktion der Freiheit als kausale Nichtbestimmtheit, noch den subjektiven Irrtum der Menschen, selbst frei zu sein, voraus.

Im Vorhergehenden *) wurde darauf hingewiesen, daB eine Norm, die vorschreiben würde, daB etwas geschehen soll, von dem man schon im voraus weif3, daB es notwendigerweise, kraft eines Naturgesetzes immer und überall geschehen muf3, sinnlos wáre. Damit scheint man zuzugeben, daB sich Normativitát und Kausalitát gegenseitig ausschlieBen. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Norm, man soll die Wahrheit sprechen, ist nicht sinnlos, denn wir haben keinen Grund, ein Naturgesetz anzunehmen,- demzufolge die Menschen immer und überall die Wahrheit sprechen müssen, und wir wissen, daB die Menschen manchmal die Wahrheit sprechen und manchmal lügen. Aber wenn ein Mensch die Wahrheit spricht oder wenn er lügt, ist sein Verhalten, in beiden Fállen, kausal, das heiBt durch ein Naturgesetz bestimmt; aber nicht durch ein Naturgesetz, demzufolge man immer und überall die Wahrheit sprechen oder immer und überall lügen muf3, sondern durch ein anderes Naturgesetz, etwa ein solches, demzufolge der Mensch dasjenige Verhalten an den Tag legt, von dem er sich den griBeren Lustgewinn verspricht. Die Vorstellung der Norm, daB man die Wahrheit sprechen soll, kann — in Einklang mit diesem Naturgesetz — ein wirksames Motiv normentsprechenden Verhaltens sein. Eine Norm, die vorschreiben würde, dal3 der Mensch nicht sterben soll, wáre sinnlos, denn wir wissen von vornherein, daB alle Menschen einem Naturgesetz zufolge sterben müssen. Die Vorstellung einer solchen Norm kann kein wirksames Motiv eines der Norm entsprechenden, aber dem Naturgesetz widersprechenden Verhaltens sein. Eben wegen des Mangels dieser kausalen Wirkungsmüglichkeit ist sie als Norm sinnlos. Mitunter leugnet man zwar nicht, daB der Wille des Menschen, wie alíes Geschehen, tatsáchlich kausal hestimmt ist, behauptet aber, man müsse, um moralisch-rechtliche 7urechnung móglich zu machen, den Menschen so betrachten, als ob sein Wille frei wáre; das heiBt: man glaubt die Freiheit des Willens, seine kausale Nichtbestimmtheit als eine notwendige Fiktion aufrechterhalten *) Vgl. supra S. 10 f.

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*) Das ist die Haltung Kants. Er sagt in der Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (S. 448): „Ich sage nun: Ein jedes Wesen, das nicht anders als unter der Idee der Freiheit handeln kann, ist eben darum in praktischer Rücksicht wirklich frei, d. i. es gelten für dasselbe alle Gesetze, die mit der Freiheit unzertrennlich verbunden sind, eben so als ob sein Wille auch an sich selbst und in der theoretischen Philosophie gültig für frei erklárt würde." Das heiüt: vom Standpunkt der theoretischen Erkenntnis aus ist die Freiheit des Willens, die man in der praktischen Philosophie, in der Ethik, annehmen zu müssen glaubt, um moralische Zurechnung zu ermüglichen, eine blol3e Fiktion. Der Wille des Menschen wird so betrachtet, als ob er nicht kausal bestimmt wáre, obgleich er in Wirklichkeit kausal bestimmt ist. — Op. cit. S. 455: „Daher ist Freiheit nur eine Idee der Vernunft, deren objektive Realitát an sich zweifelhaft ist." — Op. cit. S. 459: „Freiheit aber ist eine blol3e Idee ..., die also darum, weil ihr selbst niernals nach irgendeiner Analogie ein Beispiel unterlegt werden darf, niemals begriffen oder auch nur eingesehen werden kann." • *) F. A. Lange, Geschichte des Materialismus, 8. Aufl., 1908, II, S. 404: „Zwischen der Freiheit als Form des subjektiven BewuBtseins und der Notwendigkeit als Tatsache objektiver Forschung kann so wenig ein Widerspruch sein wie zwischen einer Farbe und einem Ton." • **) VgI. Hans Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob, 2. Aufl., Berlin, 1913, S. 573.

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RECIIT UND WISSENSCIIAFT

Manche Autoren glauben, das Problem des Konfliktes zwischen der Willensfreiheit als einer unentbehrlichen Voraussetzung der Zurechnung und dem Prinzip einer alíes Geschehen bestimmenden Kausalitát in der folgenden Weise Pisen zu künnen: Ein Mensch ist moralisch oder rechtlich verantwortlich für ein Geschehen, wenn dieses durch seinen Willensakt oder dadurch verursacht wird, daB er einen dieses Geschehen verhindernden Willensakt unterláBt. Er ist nicht verantwortlich für ein Geschehen, wenn dieses offenbar nicht durch seinen Willensakt oder die Unterlassung eines das Geschehen verhindernden Willensaktes verursacht wird. DaB der Mensch frei sei, bedeute nichts anderes als sein BewuBtsein, so handeln zu kónnen, wie er will (oder wünscht)*). Dieser Sachverhalt sei mit striktem Determinismus vüllig vereinbar, da ja der in Frage stehende Willensakt oder seine Unterlassung als kausal bestimmt angenommen verde. Der Versuch, die Freiheit dadurch zu retten, daB man sie als die Müglichkeit deutet, so zu handeln, wie man will, ist verfchlt. Denn das BewuBtsein, so handeln zu kónnen, wie man wtll, ist das BewuBtsein, daB unser Handeln durch unseren Willen verursacht ird. Die Frage ist aber nicht, ob unsere Handlung durch unseren Willen verursacht wird — das leugnet der Indeterminismus nicht; sondern ob der Wille kausal bestimmt ist oder nicht. Wenn der in Rede stehende Versuch nicht einfach dic Leugnung der Willensfreiheit, sondern eine Lüsung des Problems unter Aufreehterhaltung der Annahme bedeuten soll, daB Verantwortlichkeit nur unter der Bedingung der Willensfreiheit müglich ist, dann liegt nichts anderes vor als eine Verschiebung des Problems**). Was mit der in Frage stehenden Darstellung des Problems bewiesen wird, ist nur, daB moralisch-rechtliche Zurechnung bei kausaler Bestimmtheit des Willens müglich ist und tatsáchlich erfolgt. Sehr hátifig ist dic Behauptung, die Annahme, der Mensch habe einen freien, das heiBt kausal nicht bestimmten Willen, sei notwendig, um zu erkhiren, warum man nur Menschen, nicht aber leblose Dinge, Naturereignisse oder Tiere moralisch-rechtlich verantwortlich mache, warum man nur Menschen zurechne. Aber man rechnet nur Menschen zu, weil und insoferne Moral- und Rechtsordnungen nur menschliches Verhalten gebieten; und sie gebieten nur menschliches Verhalten, weil man annimmt, daB die Vorstellung ihrer Normen nur im Menschen Willensakte verursachen, die wieder das gebotene Verhalten verursachen. Die Erklárung ist also nicht die Freiheit, sondern umgekehrt, die kausale Bestimmbarkeit des menschlichen Willens. Ein anderes Argument zu Gunsten des Dogmas der Willensfreiheit ist der •1 So Schlick, op. cit. S. 114. **) So bemerkt zutreffend lsaiah Berlín, Ilistorical Inevitability. Auguste Comte Memorial Trust Lecture, No. 1., London, 1954, S. 26. Berlin selbst nimmt an, daB Verantwortlichkeit nur bei Freiheit des Willens im Sinne von kausaler Nicht-Bestimmtheit mdglich ist.

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DAS PROBLEM DER WILLENSFREIHEIT

Hinweis auf die Tatsache, daB moderne Rechtsordnungen gewisse Ralle von der Verantwortlichkeit, und das heiBt von der Zurechnung ausnehmen, weil, wie man sagt, in diesen Fállen ein freier WillensentschluB nicht angenommen werden kann. Darum seien Kinder und Geisteskranke, aber auch geistig gesunde Erwachsene für ihr Verhalten und dessen Wirkungen nicht verantwortlich zu machen, wenn diese letzteren unter einem „unwiderstehlichen Zwange" stehen. Was die beiden ersten Fálle betrifft, so liegt die Erklárung darin, daB man annimmt, Kinder und Geisteskranke kónnen, der Beschaffenheit ihres BewuBtseins wegen, durch die Vorstellung von Rechtsnormen nicht oder nicht hinreichend zu dem gebotenen Verhalten verursacht werden, daB andere Motive in der Regel stárker sind als diese Vorstellungen, zumal diesen Individuen die Rechtsnormen zumeist gar nicht bewuBt sind. Bei Erwachsenen und geistig Gesunden kann man aber annehmen, daB in der Regel die Vorstellung der Rechtsnormen und der üblen Folgen, dié ihre Verletzung nach sich zieht, ein stárkeres Motiv ist als Motive, die zu einem rechtswidrigen Verhalten führen. Diese letzteren Motive kónnen natürlich auch bei einem Erwachsenen und geistig Gesunden stárker sein, aber das ist nur ausnahmsweise der Fall. Modeme Rechtsordnungen setzen einen Durchschnittstypus von Menschen und einen Durchschnittstypus von áuBeren Umstánden voraus, unter denen Menschen, kausal bestimmt, handeln. Wenn ein Mensch durchschnittlicher Veranlagung unter durchschnittlichen Umstánden kausal bestimmt ein Verhalten an den Tag legt, das die Rechtsordnung verbietet, ist er — dieser Rechtsordnung zufolge — für dieses Verhalten und seine Wirkungen verantwortlich. Wenn er, durch gewisse andere als die von der Rechtsordnung vorausgesetzten durchschnittlichen Umstánden kausal bestimmt, ein von der Rechtsordnung verbotenes Verhalten an den Tag legt, sagt man, er handle unter unwiderstehlichem Zwang; obgleich der Zwang, unter dem der Mensch unter allen Umstánden handelt, stets unwiderstehlich ist. Denn Kausalitát ist, ihrem Wesen nach, unwiderstehlicher Zwang. Was man in der juristischen Terminologie als unwiderstehlichen Zwang bezeichnet, ist nur ein besonderer Fall von unwiderstehlichem Zwang, jener námlich, bei dessen Vorhandensein die Rechtsordnung keine Verantwortung für ein Verhalten vorsieht, für das, wenn es durch andere Ursachen herbeigeführt wird, der so kausal bestimmt handelnde Mensch verantwortlich ist. Wenn Zurechnung erfolgt, liegt immer unwiderstehlicher Zwang vor. Aber nicht in jedem Falle von unwiderstehlichem Zwang findet Zurechnung statt. SchlieBlich muB noch die Anschauung erwáhnt werden, daB Determinismus mit moralisch-rechtlicher Verantwortung nur mit 1E11 der Tatsache vereinbart werden kann, daB unser Wissen um die kausale Bestimmtheit des menschlichen Verhaltens unzulánglich ist, daB wir die Ursachen, die das menschliche Verhalten bestimmen, nicht oder doch nicht genügend kennen. Wenn wir diese 11

K else n, Redstslehre

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RECIIT UND WISSENSCHAFT

Ursachen genau kennen würden, dann allerdings wáren wir nicht mehr in der Lage, einen Menschen für sein Verhalten und dessen Wirkung verantwortlich zu machen. Daher das Sprichwort: Alíes verstehen heiBt alles verzeihen. Das Verhalten eines Menschen verstehen heiBt: seine Ursachen erkennen; ihm verzeihen heiBt: darauf verzichten, ihn für dieses Verhalten zur Verantwortung zu ziehen, ihn dafür zu tadeln oder zu bestrafen, mit seinem Verhalten eine Unrechtsfolge zu verknüpfen, das heil3t zuzurechnen. Aber in sehr vielen Fállen, in denen man die Ursachen seines Verhaltens sehr wohl kennt und es somit versteht, wird keineswegs auf Zurechnung verzichtet, wird dieses Verhalten durchaus nicht verziehen. Das Sprichwort beruht auf dem Irrtum, daB Kausalitát Zurechnung ausschlieSt. Aus dem Vorhergehenden ergibt sich, daB es nicht die Freiheit, das heil3t kausale Nicht-Bestimmtheit des Willens, sondern gerade umgekehrt, die kausale Bestimmharkeit des Willens ist, die Zurechnung müglich macht. Dem Menschen wird nicht darum zugerechnet, weil er frei ist, sondern der Mensch ist frei, weil ihm zugerechnet wird. Zurechnung und Freiheit sind in der Tat wesentlich miteinander verhunden. Aber diese Freiheit kann nicht die Kausalitát ausschliel3en; und schlieSt sie auch in der Tat gar nicht aus. Wenn die Behauptung, daB der Mensch als moralische oder rechtliche Perstinlichkeit frei ist, irgend einen müglichen Sinn haben soll, dann muB diese moralische oder rechtliche Freiheit mit der kausalgesetzlichen Bestimmtheit seines Verhaltens vereinbar sein. Der Mensch ist frei, weil und sofern Lohn, BuBe oder Strafe als Folge einem bestimmten menschlichen Verhalten als ihrer Bedingung zugerechnet werden; nicht weil dieses Verhalten kausal nicht bestimmt ist, sondern obgleich es kausal bestimmt ist, ja weil es kausal bestimmt ist. Der Mensch ist frei, weil dieses sein Verhalten ein Endpunkt der Zurechnung ist. Und es kann ein Endpunkt der Zurechnung sein, auch wenn es kausal bestimmt ist. Daher besteht zwischen der Kausalitát der Naturordnung und der Freiheit unter der Moral- ünd Rechtsordnung kein Widerspruch; so wie ja auch zwischen der Naturordnung auf der einen Seite und der Moral- und Rechtsordnung auf der anderen kein Widerspruch besteht und kein Widerspruch bestehen kann, da die eine eine Seins-Ordnung ist, die anderen Soll-Ordnungen sind, und nur zwischen einem Sein und einem Sein, oder zwischen einem Sollen und einem Sollen, nicht aber zwischen einem Sein und einem Sollen — als Gegenstand von Aussagen — ein logischer Widerspruch bestehen kann *). *) Weitere Ausführungen über das Problem der Willensfreiheit in seinem Verháltnis zum Kausalgesetz in: Kelsen, „Kausalitát und Zurechnung", osterreichische Zeitschrift für Óffentliches Recht, 6. Bd., 1954, S. 137ff. Der hier eingeschlagene Weg zur Lósung des Problems des Konfliktes zwischen der Kausalitát der Natur und der Freiheit der normatíven Zurechnung kommt der von Kant versuchten Lósung insoferne nahe, als auch dieser zwei verschiedene

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ANDERE TATSACHEN ALS MENSCHLICHES VERHALTEN

24. Andere Tatsachen als menschliches Verhalten Inhalt sozialer Normen Das Prinzip der Zurechnung — in seiner ursprünglichen Bedeutung — verknüpft zwei Akte menschlichen Verhaltens miteinander: das Verhalten eines Ordnungen (Kritik der reinen Vernunft, Akademie-Ausgabe, III, S. 373, Grundlegung zur Metaphysik der Sitien, IV, S. 458), námlich eine kausale, die Naturnotwendigkeit konstituierende, und eine normative oder moralische, die Notwendigkeit des Sollens konstituierende, annimmt, auf deren Grundlage die Freiheit voraussetzende Zurechnung erfolgt. Aber da er Freiheit in einer nicht bewirkten Ursache, also in einem Zustand erblickt, in dem das Gesetz, demzufolge jede Ursache eine Wirkung und jede Wirkung eine Ursache haben muB, nicht gilt, er aber zugeben muB, daB dieses Gesetz in der empirischen Welt, der Welt der Sinne oder Erscheinungen, ausnahmslos gilt, muB er die Freiheit — und damit im Grunde die normative Ordnung und sohin die auf ihr gegründete Zurechnung — in eine andere Welt, die Welt der Dinge an sich, die von ihm sogenannte inteligible Welt verlegen. Er sagt (Kritik der praktischen Vernunft, Akademie-Ausgabe, V, S. 95): „Da dieses Gesetz [das Kausalgesetz] aber unvermeidlich alle Causalitát der Dinge, sofern ihr Dasein in der Zeit bestimmbar ist [das heiBt: alto Din ge der empirischenWelt], betrifft", so bleibt, wenn man die Freiheit „noch retten will, kein Weg übrig, als das Dasein eines Dinges, sofern es in der Zeit bestimmbar ist, folglich auch die Causalitát nach dem Gesetze der Naturnotwendigkeit blof der Erscheinung, die Freiheit aber eben demselben Wesen als Ding an sich selbst beizulegen." Nur der Mensch als Ding an sich, als intelligibles Wesen und daher nur der inteligible Wille kann als frei, der empirische Mensch als Erscheinung und daher auch sein empirischer Wille muB als kausal bestimmt angesehen werden. Kant identifiziert Wille und praktische Vernunft und behauptet, diese Vernunft müsse „als praktische Vernunft oder als Wille eines vernünftigen Wesens S. 448). von ihr selbst als frei angesehen werden" (Grundlegung zur Metaphysik der Sitien, Da es somit die praktische Vernunft als Wille ist, die frei ist, das moralische Gesetz aber von diesem Willen gesetzt ist, dieser Wille als freier Wille nur ein intelligibler Wille sein kann, so liegt — führt man die Kant'sche Konstruktion zu Ende — auch das moralische Gesetz in der intelligiblen Welt. Durch die Beziehung der Kausalitát auf die empirische, der Freiheit auf die intelligible Welt glaubt Kant den Widerspruch zwischen Kausalitát und Freiheit vermeiden zu kónnen. Aber Zurechnung erfolgt tatsáchlich auf Grund einer das Verhalten des empirischen Menschen regelnden, in der empirischen Welt geltenden normativen Ordnung. Nur dem empirischen Menschen wird zugerechnet. Kant sagt ausdrücklich (Kritik der reinen Vernunft, S. 372 —73): „Unsere Zurechnungen künnen nur auf den empirischen Character bezogen werden"; aber auch: „In Ansehung dieses empirischen Characters gibt es .. . keine Freiheit." Die Freiheit des empirischen Menschen, auf die es allein ankommt, glaubt Kant dadurch zu retten, daB er annimmt, der empirische Mensch, das ist der Mensch als Erscheinung, und der Mensch als Ding an sich, der intelligible Mensch, sei ein und dasselbe Wesen. Das ist aber nach Kants eigener Darstellung des Verháltnisses zwischen Erscheinung und Ding an sich nicht móglich. Denn das Ding an sich ist die Ursache oder der Grund der Erscheinung und kann schon darum mit dieser nicht identisch sein. Der Widerspruch zwischen Kausalitát und Freiheit besteht ja gerade darin, daB von ein und demselben Ding behauptet wird, daB es kausal bestimmt und zugleich, daB es frei, das heiBt nicht kausal bestimmt sei. Kant kann den Widerspruch nur dadurch vermeiden, daB er Kausalitát und Freiheit nicht auf dasselbe Ding, sondern Kausalitát auf das Ding als Erscheinung, und Freiheit auf das Ding an sich be-

zieht, algo gerade dadurch, daB er den Menschen als Erscheinung nicht als dasselbe Wesen voratissetzt, das er als den Menschen als Ding an sich bezeichnet. se

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RECIIT UND WISSENSCHAIT

Individuums mit dem Verhalten eines anderen Individuums, wie z. B. in dem Moralgesetz, das Belohnung mit Verdienst, oder in dem Rechtssatz, der Strafe mit Verbrechen verknüpft; oder das Verhalten eines Individuums mit einem anderen Verhalten desselben Individuums, wie z. B. in dem religiüs-moralischen Gesetz, das Bul3e mit Sünde verknüpft. In allen diesen Fállen ist das von einer Norm vorgeschriebene menschliche Verhalten durch ein anderes menschliches Verhalten bedingt. Die Bedingung wie die Folge ist ein Akt menschlichen VerIm iibrigen spielt das Ding an sich in Kants Philosophie eine sehr fragwürdige Rolle. In dem fiir seine Philosophie reprásentativsten Werk, der Kritik der reinen Vernunft, sagt er (S. 65): „Was es fiir eine Bewandtniss mit den Gegenstánden an sich und abgesondert von alter Receptivitát unserer Sinnlichkeit haben mdge, bleibt uns gánzlich unbekannt"; und (S. 224): „Was die Dinge an sich sein mdgen, weiB ich nicht, und brauche es auch nicht zu wissen, weil mir doch niemals ein Ding anders als in der Erscheinung vorkommen kann". Dann kann man auch nicht wissen, daB der Mensch als Ding an sich frei ist, dal3 es mit ihm diese und keine andere Bewandtnis habe, und dann kann man nicht auf dieser Behauptung die für die Kant'sche Ethik entscheidende Müglichkeit der Zurechnung gründen. Auf Seite 449 sagt Kant von dem Ding an sich: „Dieses Vernunftwesen (ens rationis ratiocinatae) ist nun zwar eine bloBe Idee und wird also nicht schlechthin und an sich selbst als Wirkliches angenommen, sondern nur problematisch zum Grunde gelegt (weil wir es durch keine Verstandesbegriffe erreichen keinnen), um alle Verknüpfung der Dinge der Sinnenwelt so anzusehen, als ob sic in diesem Vernunftwesen ihren Grund hátten ...". Elier ist das Ding an sich — so wie die von ihm ausgesagte Freiheit in der oben zitierten Stelle — cine Fiktion. Doch soll nicht geleugnet werden, daB Kant im Widerspruch zu den hier zitierten Stellen, um die Freiheit des Willen, die ein Fundament seiner Ethik ist, aufrecht zu erhalten, das Ding an sich, oder, genauer, Dinge an sich als transsubjektiv existent und nicht als bloBe Fiktion ansehen muBte, und, wie aus anderen ÁuBerungen geschlossen werden kann, tatsáchlich als existent angesehen hat. — Der Hinweis auf zwei verschiedene Ordnungen, nach denen das Geschehen gedeutet wird, findet sich in der Kritik der reinen Vernunft,t, S. 372/3: „In Ansehung dieses empirischen Charakterl gibt es also keine Freiheit, und nach diesem künnen wir doch allein den Menschen betrachten, wenn wir lediglich beobachten und, wie es in der Anthropologie geschieht, von seinen Handlungen die bewegenden Ursachen physiologisch crforschen wollen. Wenn wir eben dieselben Handlungen in Beziehung auf die Vernunft erwiigen, und zwar nicht die spekulative, um jene ihrem Ursprung nach zu erklaren, sondern ganz allein, sofern Vernunft die Ursache ist, sie selbst zu erzeugen; mit einem Wort vergleichen wir sic mit dieser in praktischer Absicht [das heiBt betrachten wir den Menschen vom Standpunkt der praktischen Vernunft, die das moralische Gesetz vorschreibt], so linden wir eine ganz andere Regel und Ordnung, als die Naturordnung ist". Und von diesem Standpunkt aus, oder unter dieser Ordnung betrachtet, sei der Mensch, als Ding an sich, frei. Aber die Frage, ob der empirische Mensch, sein empirischer Wille und seine diesem Willen folgenden, in der empirischen Welt stattfindenden Handlungen kausal bestimmt sind, ist dieselbe Frage wie die, ob der Mensch, sein Wille und seine Handlungen, wenn zugerechnet wird, nicht kausat bestimmt, das heiBt im Sinne Kants frei sind. Und diese Frage kann, ob sic nun in einem positiven oder negativen Sinn gestellt wird, nur durch dieselbe „Beobachtung" der Tatsachen, das heiBt im Wege naturwissenschaftlicher (anthropologischer) Erkenntnis, im Sinne Kants durch die theoretische Vernunft, beantwortet werden. Die praktische Vernunft, zu der Kant hier seine Zuflucht nimmt und der er als der gesetzgebenden Vernunft Willensfunktion zuschreibt, kann nicht erkennen, ob der Mensch — als Erscheinung oder als Ding an sich — frei ist ; sie kdnnte nur fordern, daB er frei sein solle, 104

ANDERE TATSACHEN ALS MENSCHLICHES VERHALTEN

haltens. Aber die Normen einer gesellschaftlichen Ordnung müssen sich nicht nur auf menschliches Verhalten, sondern Himen sich auch auf andere Tatsachen beziehen. Eine Norm kann — wie schon in anderem Zusammenhang hervorgehoben — ein bestimmtes menschliches Verhalten verbieten, das eine ganz bestimmte Wirkung hat (z. B. das Verbot des Mordes), und eine Norm kann ein bestimmtes menschliches Verhalten gebieten, das nicht nur von dem Verhalten eines anderen Menschen, sondern auch von anderen Tatsachen als menschliches Verhalten bedingt ist, z. B. die Moralnorm der Náchstenliebe: wenn jemand leidet, sollst du versuchen, ihn von seinen Leiden zu befreien; oder die Rechtsnorm : wenn jemand infolge Geisteskrankheit gemeingeffihrlich ist, soll er zwangsweise interniert werden. Die Zurechnung, die auf Grund des Vergeltungsprinzipes erfolgt und die moralische und rechtliche Verantwortung darstellt, ist nur ein besonderer, wenn auch der bedeutsamste Fall der Zurechnung im weiteren Sinne des Wortes, das ist der Verknüpfung eines menschlichen Verhaltens mit der Bedingung, unter der dieses Verhalten in einer Norm geboten ist. Alle Vergeltung ist Zurechnung; aber nicht alle Zurechnung ist Vergeltung. Ferner ist zu beachten, dal3 Normen sich auf Individuen beziehen kónnen, ohne sich dabei auf deren Verhalten zu beziehen. Das ist z. B. der Fall der Haftung fiir das Unrecht eines anderen und insbesondere der Fall der Kollektivhaftung *). Wenn in dem Urteil, daB unter bestimmten Bedingungen ein bestimmtes menschliches Verhalten stattfinden soll, die Bedingung nicht oder nicht ausschlieBlich ein menschliches Verhalten darstellt, und wenn auch in diesem Falle die Verknüpfung zwischen der bedingenden Tatsache und dem bedingten menschobgleich er vor ihr als theoretischer Vemunft nicht frei ist und nicht frei sein kann. Durchaus zutreffend stellt Kant fest, daB, wenn es sich um Zurechnung handelt, wir eine ganz andere Ordnung „als die Naturordnung" vorfinden, und daB wir den Menschen, sofern wir sein Verhalten nach dieser anderen Ordnung deuten, als „frei" betrachten. Aber um ihn als frei zu betrachten, müssen wir den Menschen oder seinen fragwürdigen Doppelgánger, den Menschen als Ding an sich, nicht in eine unserer Erkenntnis unzugángliche intelligible Welt, in eine Welt von Dingen verlegen, von denen wir nichts wissen und nichts zu wissen brauchen. Denn die Freiheit, die in der Tat mit der Zurechnung wesenhaft verbunden ist, bedeutet nicht, wie Kant unter dem EinfluB des theologischen Dogmas der Willensfreiheit annimmt, die Aufhebung des Kausalgesetzes, das heiBt: daB der Wille des nach dem Ebenbilde Gottes geschaffenen Menschen — so wie der Wille Gottes — die Ursache von Wirkungen ist, ohne die Wirkung einer Ursache zu sein; sondem daB der Mensch, richtiger, ein bestimmtes, námlich von der Moral- oder Rechtsordnung bestimmtes Verhalten der Endpunkt der auf Grund dieser normativen Ordnung erfolgenden Zurechnung eines anderen von dieser Ordnung bestinunten menschlichen Verhaltens ist. Diese Einsicht wird aber durch die irrige Annahme verhindert, daB Zurechnung zum Menschen nur unter der Voraussetzung mdglich ist, daB Kausalitát in bezug auf den menschlichen Willen aufgehoben oder doch soweit eingeschránkt wird, daB dieser zwar Ursache von Wirkungen, aber nicht Wirkung einer Ursache sein kann. *) Vgl. infra S. 126 f. 105

RECIIT UND WISSENSCHAFT

lichen Verhalten als Zurechnung bezeichnet wird, dann wird dieser Begriff in einem weiteren als dem ursprünglichen Sinne verwendet. Denn die Folge wird nicht nur einem menschlichen Verhalten oder — in der üblichen Terminologie ausgedrückt — die Folge wird nicht nur einer Person, sondern auch Tatsachen oder áuBeren Umstánden zugerechnet. Aber es ist immer nur menschliches Verhalten, das zugerechnet wird. 25. Kategorische Normen Es scheint sogar soziale Normen zu geben, die ein bestimmtes menschliches Verhalten bedingungslos oder, was dasselbe ist, unter allen Umstánden vorschreiben und in diesem Sinne kategorische — im Gegensatz zu hypothetischen — Normen sind. Das sind gewisse Unterlassungsnormen, wie z. B. die Norm: Du sollst nicht tüten, du sollst nicht stchlen, du sollst nicht Rigen. Wenn diese Normen tatsáchlich den Charakter von kategorischen Normen hátten, dann wáre es nicht müglich, die durch solche Normen geschaffene gesellschaftliche Situation normativ in einer Aussage zu deuten, die zwei Elemente miteinander als Bedingung und Folge verknüpft; dann wáre das Prinzip der Zurechnung nicht anwendbar. Aber auch Normen, die eine bloBe Unterlassung vorschreiben, kónnen nicht kategorische Normen sein. Da13 eine positive Handlung nicht bedingungslos vorgeschrieben werden kann, da eine solche Handlung nur unter bestimmten Bedingungen mBglich ist, ist selbstverstándlich. Aber auch Unterlassungen kónnen nicht unbedingt normiert werden; andernfalls künnten die bezüglichen Normen bedingungslos beobachtet oder verletzt werden. Auch Unterlassungen sind nur unter ganz bestimmten Bedingungen müglich. Ein Mensch kann nicht unter allen Umstánden, sondern nur unter ganz bestimmten Bedingungen tóten, stehlen oder lügen und kann daher auch nur unter diesen Bedingungen unterlassen, zu tóten, zu stehlen, zu higen. Wenn Moralnormen, die Unterlassungen vorschreiben, unbedingte, das heiBt kategorische, immer und überall zu erfüllende Pflichten auferlegten, würde man diese Pflichten auch im Schlafe erfüllen, und Schlaf wáre moralisch ein idealer Zustand. Die Bedingung, unter der die Unterlassung einer bestimmten Handlung normiert wird, ist der Inbegriff der Umstánde, unter denen diese Handlung m6glich ist. Dazu kommt noch, daB es in einer entpirischen Gesellschaft keine, auch keine Unterlassungs-Vorschriften geben kann, die nicht irgendwelche Ausnahmen zulieBen. Selbst die fundamentalsten Verbote, wie die: man soll nicht tóten, man soll niemandem ein ihm gehóriges Gut ohne seine Einwilligung oder sein Wissen cntziehen, man soll nicht lügen, gelten nur mit gewissen Einschránkungen. Die positiven Gesellschaftsordnungen iniissen immer Itedingungen st atuieren, unter denen es nicht verboten ist, zu tóten, Eigentum zu entziehen, zu lügen. Auch dies zeigt, daB alíe generellen Normen einer empirischen Gesellschaftsordnung, auch generelle UnterlassungsI 06

KATEGORISCHE NORMEN

normen, ein bestimmtes Verhalten nur unter ganz bestimmten Bedingungen vorschreiben kónnen, und daB daher jede generelle Norm eine Beziehung zwischen zwei Tatbestánden herstellt, die in der Aussage beschrieben werden kann, daB unter einer bestimmten Bedingung eine bestimmte Folge eintreten soll. Das ist, wie gezeigt, der sprachliche Ausdruck des Prinzips der Zurechnung, zum Unterschied von dem des Prinzips der Kausalitát *). Nur individuelle Normen kónnen kategorisch in dem Sinne sein, daB sie ein bestimmtes Verhalten eines bestimmten Individuums vorschreiben, ermáchtigen oder positiv erlauben, ohne es an eine bestimmte Bedingung zu knüpfen, so wenn z. B. ein Gericht entscheidet, daB ein bestimmtes Organ eine bestimmte Zwangsvollstreckung in ein bestimmtes Vermógen zu richten habe, oder daB ein bestimmtes Organ einen bestimmten Angeklagten für eine bestimmte Zeit in ein Gefángnis sezten soll. Doch kónnen individuelle Normen auch hypothetisch sein, das heiBt: das bestimmte Verhalten eines bestimmten Individuums nur bedingt als gesollt setzen; so wenn z. B. das Gericht die Zwangsvollstreckung in das Vermógen des sáumigen Schuldners nur unter der Bedingung anordnet, daB der Schuldner nicht binnen einer bestimmten Frist die geschuldete Summe leistet, oder wenn das Gericht die Vollstreckung der über ein bestimmtes Individuum verhángten Strafe nur unter der Bedingung anordnet, daB dieses Individuum innerhalb einer bestimmten Frist wieder ein strafbares Delikt begeht. 26. Die Leugnung des Sollens; das Recht als „Ideologie" Die Móglichkeit einer normativen, das heil3t das Recht als System von Normen beschreibenden Rechtswissenschaft wird mitunter mit dem Argument in Frage gestellt, daB der Begriff des Sollens, dessen Ausdruck die Norm ist, sinnlos oder bloB ideologische Táuschung sei * *). Daraus folgert man, daB es *) Schlick, op. cit. S. 108, unterscheidet Naturgesetz, das heiBt Kausalgesetz als „Formel, die beschreibt, wie sich etwas tatsáchlich verhált", von Moral- oder Rechtsgesetz als „Vorschrift, wie sich irgend etwas verhalten soll"; und bemerkt: „Die beiden Arten von `Gesetzen' haben nur das einzige gemeinsam, daB beide durch eine Forme! ausgedrückt zu werden pflegen. Sonst haben sie wirklich absolut nichts miteinander zu tun und es ist hüchst beklagenswert, daB man für zwei so verschiedene Sachen dasselbe Wort gebraucht ...". Das trifft nur zu, sofern mit Moral- oder Rechtsgesetz die Normen der Moral oder des Rechtes, nicht aber, sofern datnit die die Moral oder das Recht beschreibenden Aussagen der Ethik und der Rechtswissenschaft bezeichnet werden. Im zweiten Falle ist Naturgesetzen und Moral- und Rechtsgesetzen gemelosam, daB beide die Verknüpfung von Tatsachen aussagen; und aus diesem Grunde werden beide mit Recht als „Gesetze" bezeichnet. Schlick übersieht, daB die Moral- und Rechts-„Gesetze" ebenso von den Moral und Rechtsnormen beschreibenden Wissenschaften formuliert werden wie die Naturgesetze von der die Natur beschreibenden Naturwissenschaft, daB nur die von den ersteren beschriebenen Normen, nicht aber die sie beschreibenden „Gesetze", „Vorschriften" • sind. Vgl. supra S. 84. **) Es ist ein charakteristisches Element der Marx'schen Gesellschaftslehre, die Darstellung 107

RECIFE UND WISSENSCHAFT

eine normative, das heiBt auf die Erkenntnis von Normen gerichtete Rechtswissenschaft gar nicht geben künne, daB Rechtswissenschaft nur als Rechtssoziologie müglich sei. Rechtssoziologie setzt die von ihr zu erfassenden Seinstatbestánde nicht zu gültigen Normen, sondern zu anderen Seinstatbestánden als Ursachen und Wirkungen in Relation. Sie fragt etwa, durch welche Ursachen bestimmt, ein Gesetzgeber gerade diese und keine anderen Normen erlassen hat und welche Wirkungen seine Anordnungen gehabt haben. Sie fragt, in welcher Weise wirtschaftliche Tatsachen, religiüse Vorstellungen die Tátigkeit der Gesetzgeber und Gerichte faktisch beeinflussen, aus welchen Motiven heraus die Menschen ihr Verhalten der Rechtsordnung anpassen oder nicht. Es ist somit nicht eigentlich das Recht selbst, das den Gegenstand dieser Erkenntnis bildet, es sind gewisse Parallelphánomene in der Natur. So wie der Physiologe, der die chemischen oder physikalischen Prozesse untersucht, unter deren Bedingung oder von denen begleitet gewisse Gefühle auftreten, nicht diese Gefühle selbst erfaBt, die sich — als psychologische Phánomene — weder chemisch noch physiologisch erfassen lassen. Die Reine Rechtslehre — als spezifische Rechtswissenschaft — richtet — wie gezeigt — ihr Augenmerk auf die Rechtsnormen: nicht auf Seinstatsachen, das heiBt nicht auf das Wollen oder Vorstellen der Rechtsnormen, sondern auf die Rechtsnormen als — gewollte oder vorgestellte — Sinngehalte. Und sie begreift irgendwelche Tatbestánde nur, sofern sie Inhalt von Rechtsnormen, das heiBt durch Rechtsnormen bestimmt sind. Ihr Problem ist die spezifische Eigengesetzlichkeit einer Sinnspháre. Wird der Begriff des Sollens als sinnlos geleugnet, dann kann man die rechtsetzenden Akte lediglich als Mittel erkennen, um ein bestimmtes Verhalten der Menschen herbeizuführen, a n die sich diese Akte richten; als Ursachen bestimmter Wirkungen also. Dann glaubt man die Rechtsordnung nur in der RegelmáBigkeit eines gewissen Ablaufs menschlichen Verhaltens begreifen zu künnen. Man ignoriert bewuBt den noimativen Sinn, mit dem diese Akte auftreten, da man den Sinn eines vom Sein verschiedenen Sollens nicht annehmen zu künnen glaubt. Dann kann aber der Sinn eines Aktes, in dem die Rechtsautoritát ein bestimmtes menschliches Verhalten gebietet, errnáchtigt oder positiv erlaubt, wissenschaftlich nur als ein Versuch beschrieben werden, in den Menschen bestimmte Vorstellundes von einer herrschenden einer beherrschten Klasse aufgezwungenen Rechts als ein System von Normen in der Weise zu disqualifizieren, daB diese Darstellung als eine im Interesse der herrschenden Klasse die Wirklichkeit verfalschende Ideologie gekennzeichnet wird. Für eine nichtideologische Betrachtung sei das Recht nicht ein System von Normen, sondern ein Aggregat von wirtschaftlichen Beziehungen, in denen sich die Ausbeutung der Beherrschten durch die herrschende Klasse realisiert. Als ein System der Ausbeutung muB es Zwangscharakter baben; das heiBt : es muta mit dem Zwangsapparat des Staates wesenhaft verbunden sein. Die klassenlose, ausbeutungsfreie Gesellschaft des Kommunismus ist daher eine staats- und rechtsfreie Gesellschaft. Vgl. Kelsen, The Communisi Theory of Law, S. 2 ff.

DIE LEUGNUNG DES SOLLENS; DAS RECHT ALS „IDEOLOGIE -

gen zu erzeugen, durch deren motivierende Kraft sie zu einem bestimmten Verhalten veranlaBt werden. Das juristische Urteil: daB man den Dieb strafen oder daB man nicht stehlen „soll", wird auf die Feststellung der Tatsache reduziert: daB die einen die anderen dazu zu bringen suchen, nicht zu stehlen oder den Dieb zu bestrafen, und daB die Menschen in der Regel den Diebstahl unterlassen und, wenn ausnahmsweise Diebstahl begangen wird, den Dieb bestrafen. Man sieht im Recht — als in der Beziehung zwischen den rechtsetzenden und den rechtsvollziehenden Menschen — ein Unternehmen von der gleichen Art wie etwa das eines Jágers, der dem Wild einen Küder legt, um es so in eine Falle zu locken. Dieser Vergleich trifft nicht nur zu, weil beidenVorgá.ngen der Motivationszusammenhang gemeinsam ist, sondern auch insofern, als nach der hier charakterisierten Rechtsbetrachtung bei der Darstellung des Rechts als Norm (durch den Gesetzgeber oder die Jurisprudenz) eine Táuschung unterláuft. Von diesem Standpunkt aus „gibt" es überhaupt keine „Normen", hat die Behauptung: dieses oder jenes „soll", keinen, auch keinen vom moralischen verschiedenen, spezifisch positivrechtlichen Sinn. Von diesem Standpunkt kommt lediglich das natürliche, in einem Kausalnexus stehende Geschehen, kommen die Rechtsakte nur in ihrer Tatsáchlichkeit, kommt aber nicht der spezifische Sinngehalt in Betracht, mit dem sie auftreten. Dieser, das Sollen, kann — einer nur soziologischen Betrachtung nach — als ideologische Táuschung in einer wissenschaftlichen Beschreibung des Rechts nicht zum Ausdruck kommen. Eine solche Táuschung liegt in der Tat vor, wenn mit rechtlichem Sollen ein moralisch absoluter Wert behauptet wird. Von einer ideologischen Táuschung kann aber nicht die Rede sein, wenn dem Sollen in dem das Recht beschreibenden Rechtssatz die bloBe Bedeutung eines spezifischen funktionellen Zusammenhanges gegeben wird. DaB ein solcher spezifischer, von dem Kausalnexus verschiedener Funktionszusammenhang in der Zurechnung des Lohns zum Verdienst, der Strafe zum Verbrechen, der Sühne zur Sünde, vorliegt, daB er keinen kausalen Charakter hat und im Denken des Menschen und insbesondere im juristischen Denken eine bedeutende Rolle spielt, wurde im Vorhergehenden gezeigt. Der Kausalzusammenhang, den eine soziologische Rechtslehre beschreibt, besteht — wenn er überhaupt besteht — zwischen irgendwelchen iikonomischen oder politischen Tatsachen und den Recht setzenden Akten einerseits und zwischen diesen Akten und dem von ihnen intendierten menschlichen Verhalten andererseits. Und er besteht im letzteren Falle nur dann, wenn dieses Verhalten tatsáchlich durch die Vorstellung von der Intention des Aktes motiviert ist, was keineswegs immer der Fall ist, da das rechtmáBige Verhalten sehr háufig von anderen Motiven verursacht ist. Vor allem aber ist zu beachten, daB es zwei andere Tatbestánde sind, die die rechtliche Zurechnung miteinander verknüpfen: nicht den rechterzeugenden Akt mit dem rechtmáBigen Verhalten, sondern den von der Rechtsordnung

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RECHT UND WISSENSCHAFT

DIE LEUGNUNG DES SOLLENS; DAS RECHT ALS „IDEOLOGIE"

als Bedingung bestimmten Tatbestand mit der von ihr bestimmten Folge. Die Zurechnung ist ebenso wie die Kausalitát ein Ordnungsprinzip menschlichen Denkens und daher ebensowenig oder ebensosehr eine Illusion oder Ideologie wie diese, die — um mit Hume oder Kant zu sprechen — auch nur eine Denkgewohnheit oder Denkkategorie ist. DaB der subjektive Sinn der rechtsetzenden Akte ein Sollen ist, kann ernst-

Tatsachen, auch nicht auf die Seins-Tatsache, daB bestimmte Menschen wollen, daB man sich in bestimmter Weise verhalten soll. Sie beziehen sich auf den spezifischen Sinn, den die Seins-Tatsache eines solchen Willensaktes hat; und das Sollen, die Norm, ist eben dieser Sinn, der etwas von dem Sein dieser WillensTatsache Verschiedenes ist. Nur wenn „Ideologie" als Gegensatz zur Wirklichkeit von Seins-Tatsachen, das heiBt: wenn unter Ideologie alíes verstanden wird, was nicht kausalgesetzlich bestimmte Wirklichkeit oder eine Beschreibung dieser Wirklichkeit ist, ist das Recht als Norm, das heiBt als der von kausal bestimmten Seins-Akten verschiedene Sinn dieser Akte, eine Ideologie. Und dann ist eine Rechtslehre, die nicht diese Akte in ihrem kausalgesetzlich bestimmten Zusammenhang mit anderen Seins-Tatsachen, sondern nur die Normen beschreibt, die der Sinn dieser Akte sind, und zwar in Rechtssátzen, das heiBt in Gesetzen beschreibt, die nicht wie die Naturgesetze einen Kausal-, sondern einen Zurechnungszusammenhang behaupten, auf die Eigengesetzlichkeit einer Ideologie gerichtet. Dann hat die Reine Rechtslehre den Weg zu jenem Standpunkt frei gemacht, von dem aus das Recht als eine Ideologie in diesem Sinne — das heiBt als ein von der Natur verschiedener Systemzusammenhang — verstanden werden kann. Die Mdglichkeit und Erforderlichkeit einer solchen auf das Recht als normativen Sinngehalt gerichteten Disziplin ist schon durch das jahrtausendealte Faktum der Rechtswissenschaft erwiesen, die — solange es ein Recht gibt — als dogmatische Jurisprudenz den intellektuellen Bedürfnissen der mit dem Recht BefaBten dient. Es liegt kein Grund vor, diese durchaus legitimen Bedürfnisse unbefriedigt zu lassen und auf solche Rechtswissenschaft zu verzichten. Sie durch Rechtssoziologie zu ersetzen, ist unmdglich, da diese auf ein ganz anderes Problem eingestellt ist als jene. So wie, solange es eine Religion gibt, es eine dogmatische Theologie geben muB, die durch keine Religions-Psychologie oder -Soziologie zu ersetzen ist, so wird es — solange es ein Recht gibt — eine normative Rechtslehre geben. Deren Rang im Gesamtsystem der Wissenschaften ist eine andere, eine untergeordnete Frage. Was not tut, ist nicht: diese Rechtswissenschaft zugleich mit der Kategorie des Sollens oder der Norm aufzuheben, sondern sie auf ihren Gegenstand einzuschránken und ihre Methode kritisch zu kláren. Versteht man aber unter „Ideologie" nicht alles, was nicht Naturwirklichkeit oder deren Beschreibung ist, sondern eine nicht-objektive, von subjektiven Werturteilen beeinfluBte, den Gegenstand der Erkenntnis verhüllende, sie verklárende oder entstellende Darstellung dieses Gegenstandes,' und bezeichnet man als „Wirklichkeit" nicht nur Naturwirklichkeit als den Gegenstand der Naturwissenschaft, sondern jeden Gegenstand der Erkenntnis, also auch den Gegenstand der

lich nicht geleugnet werden, wenn diese Akte ihrem Sinne nach als Befehlsakte, Imperative angesehen werden*). Fraglich kann nur sein, ob dies auch als ihr objektiver Sinn gedeutet werden kann, ob das Sollen, das der subjektive Sinn der rechtsetzenden Akte ist, als objektiv gültige, Menschen verpflichtende und berechtigende Norm angesehen werden kann. Es ist die Frage, wodurch sich rechtsetzende Akte von anderen Befehls-Akten — etwa dem Befehl eines StraBenráubers — unterscheiden. Im Vorhergehenden wurde die Bedingung gezeigt, unter der die in Frage stehende Deutung müglich ist: die Voraussetzung der G ru ndnorm. Spricht man der als objektiv gültig angesehenen Norm, durch die der Zurechnungszusammenhang hergestellt wird, dem „Sollen", das diesen Zusammenhang ausdrückt, jeden Sinn ab, dann hátte es keinen Sinn zu behaupten; dies sei rechtlich erlaubt, jenes rechtlich verboten, dies gehórt mir, jenes dir, X sei dazu berechtigt, Y dazu verpflichtet usw. Kurz, all die tausenden von Aussagen, in denen das Rechtsleben sich táglich áuBert, wáren sinnlos. Dem widerspricht aber die unleugbare Tatsache, daB jedermann ohne weiteres versteht, daB es etwas anderes ist, wenn man sagt, A ist rechtlich verpflichtet, dem B 1000 zu leisten, als wenn man sagt, es besteht eine gewisse Chance, daB A dem B 1000 leisten werde. Und daB es etwas vüllig anderes ist, wenn man sagt: Dieses Verhalten ist — im Sinne des Gesetzes (das heiBt einer generellen Rechtsnorm) — ein Delikt und soll — gemáB dem Gesetz — bestraft werden, als wenn man sagt: Wer dies getan hat, wird alter Wahrscheinlichkcit nach bestraft werden. Der immanente Sinn, in dem sich der Gesetzgeber an das gesetzanwendende Organ, dieses Organ — im richterlichen Urteil und Verwaltungsakt — an das Rechtssubjekt, das Rechtssubjekt — im Rechtsgescháft an das andere Rechtssubjekt richtet. ist mit der Aussage über den wahrscheinlichen Verlauf cines künftigen Verhaltens nicht erfaBt. Solche Aussage erfolgt von einem dem Recht transzendenten Standpunkt. Sic antwortet nicht auf die spezifisch juristische Frage: was von Rechts wegen geschehen soll, sondern auf die metarechtliche: was tatsáchlich geschieht und vermutlich geschehen wird. Die juristischen Urteile, die aussagen, daB man sich in bestimmter Weise verhalten soll, lassen sich nicht auf Aussagen über gegenwártige oder kiinftige Seins-1 atsachen reduzieren, denn sie beziehen sich gar nicht auf solche `) Vgl

v , nra S. 6 (T.

Rechtswissenschaft, das positive Recht als Rechtswirklichkeit, dann muB auch eine Darstellung des positiven Rechts sich von Ideologie (im zweiten Sinne des Wortes) freihalten. Betrachtet man das positive Recht als normative Ordnung

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RECHT UND WISSENSCHAFT

im Verháltnis zur Wirklichkeit des tatsáchlichen Geschehens, das, dem Anspruch des positiven Rechts nach, diesem entsprechen soll (wenngleich es ihm durchaus nicht immer entspricht), dann kann man es als „Ideologie" (im ersten Sinn des Wortes) qualifizieren. Betrachtet man es im Verháltnis zu einer „hüheren" Ordnung, die den Anspruch erhebt, das „ideale", das „richtige" Recht zu sein, und fordert, d913 das positive Recht ihr entsprechen solle, etwa im Verháltnis zum Naturrecht oder einer — sonstwie gedachten — Gerechtigkeit, dann stellt sich das positive, das heiBt von menschlichen Akten gesetzte, das geltende, im groBen und ganzen angewendete und befolgte Recht als das „wirkliche" Recht dar, und dann muB eine Theorie des positiven Rechts, die dieses mit einem Naturrecht oder sonst einer Gerechtigkeit vermengt in der Absicht, jenes zu rechtfertigen oder zu disqualifizieren, als ideologisch (im zweiten Sinne des Wortes) abgelehnt werden. In diesem Sinne hat die Reine Rechtslehre eine ausgesprochen antiidcologische Tendenz. Sic bewáhrt diese Tendenz darin, daB sie in ihrer Darstellung des positiven Rechts dieses von jeder Vermengung mit einem „idealen" oder _richtigen" Recht freihált. Sie will das Recht darstellen, so wie es ist, nicht so, wie es sein sol!: sie fragt nach dem wirklichen und müglichen, nicht nach dem „idealen", „richtigen" Recht. Sie ist in diesem Sinne eine radikale realistische Rechtstheorie, das heiBt eine Theorie des Rechtspositivismus. Sie lehnt es ab, das positive Recht zu bewerten. Sie betrachtet sich als Wissenschaft zu nichts anderem verpflichtet, als das positive Recht seinem Wesen nach zu begreifen und durch eine Analyse seiner Struktur zu verstchen. Sie lehnt es insbesondere ab, irgendwelchen politischen Interessen dadurch"zu dienen, daB sie ihnen die „Ideologien" liefert, mittels deren die bestehende gesellschaftliche Ordnung legitimiert oder disqualifiziert wird. So verhindert sie, daB im Namen der Rechtswissenschaft dem positiven Recht, indem man es mit einem idealen, richtigen Recht identifiziert, ein hüherer Wert beigelegt wird, als dieses Recht tatsáchlich hat; oder ihm, weil es im Widerspruch zu einem idealen, richtigen Recht steht, jeder Wert und sohin die Geltung überhaupt abgesprochen wird. Dadurch tritt sie zu der traditionellen Rechtswissenschaft in schárfsten Gegensatz, die — bewuBt oder unbewuBt, bald meter, bald weniger — in dem eben entwickelten Sinne einen „ideologischen" Charakter hat. Gerade durch diese ihre anti-ideologische Tendenz erweist sich die Reine Rechtslehre als wahre Rechtswissenschaft. Denn Wissenschaft hat als Erkenntnis das inmanente Streben, ihren Gegenstand zu enthüllen. „Ideologie" aber ‘erhüllt die Wirklichkeit, indem sie sie, in der Absicht, sie zu konservieren, zu verteidigen, verkliirt oder in der Absicht, sie anzugreifen, zu zerstüren und durch eine andere ‘rsetzen. entstellt. Solche Ideologie hat ihre Wurzel im Wollen, nicht im frkennen, entspringt gewissen Interessen, richtiger: anderen Interessen als dem Interesse an der Wahrheit; wobei natürlich nichts über den Wert oder die Würde dieser anderen Interessen ausgesagt werden soll. Die Autoritát, die das

DIE LEUGNUNG DES SOLLENS; DAS RECHT ALS „IDEOLOGIE"

Recht schafft und die es daher zu erhalten sucht, mag sich fragen, ob eine ideologiefreie Erkenntnis ihres Ptoduktes nützlich sei; und auch die Kráfte, die die bestehende Ordnung zerstóren und durch eine andere, fiir besser gehaltene ersetzen wollen, mógen mit einer solchen Rechtserkenntnis nicht viel anzufangen wissen. Eine Wissenschaft vom Recht kann sich jedoch weder um die eine noch um die anderen kümmern. Eine solche Wissenschaft vom Recht will die Reine Rechtslehre sein.

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DIE SANKTION : UNRECHT UND UNRECHTSFOLGE

IV. RECHTSSTATIK 27. Die Sanktion: Unrecht und Unrechtsfolge a) Die Sanktionen des nationalen und des internationalen Rechts Wird das Recht als eine Zwangsordnung, das heiBt als eine Zwangsakte statuierende Ordnung begriffen, dann erscheint der das Recht beschreibende Rechtssatz als die Aussage: daB unter bestimmten, das heiBt von der Rechtsordnung bestimmten, Bedingungen ein von der Rechtsordnung bestimmter Zwangsakt gesetzt werden soll. Zwangsakte sind Akte, die auch gegen den Willen der davon Betroffenen und, im Falle von Widerstand, unter Anwendung von physischer Gewalt zu vollstrecken sind. Wie aus der vorangehenden Untersuchung hervorgeht, müssen zwei Arten von Zwangsakten unterschieden werden: Sanktionen, das sind Zwangsakte, die als Reaktion gegen eine von der Rechtsordnung bestimmte Handlung oder Unterlassung statuiert sind, wie z. B. die auf Diebstahl gesetzte Gefángnisstrafe; und Zwangsakte, die nicht diesen Charakter baben, wie z. B. die zwangsweise Internierung von Individuen, die mit einer gemeingefáhrlichen Krankheit behaftet sind oder wegen ihrer Rasse, politischen Gesinnung oder religiüsen Überzeugung für schádlich gehalten werden, oder die zwangsweise Vernichtung oder Entziehung von Eigentum im üffentlichen Interesse. In diesen Fállen hefindet sich unter den Bedingungen des von der Rechtsordnung statuierten Zwangsaktes keine von der Rechtsordnung bestimmte Handlung oder Unterlassung eines bestimmten Individuums. Sanktionen, im spezifischen Sinne dieses Wortes, treten — innerhalb staatlicher Rechtsordnungen — in zwei verschiedenen Formen auf: als Strafe (im engeren Sinn des Wortes) und als Exekution (Zwangsvollstreckung). Beide Arten von Sanktionen bestehen in der zwangsweisen Zufügung eines Übels oder — negativ ausgedrückt — in der zwangsweisen Entziehung eines Gutes: im Falle der Todesstrafe die Entziehung des Lebens, im Falle der früher iiblichen Kürperstrafen, wie Blendung, Amputation einer Hand oder der Zunge, die Entziehung des Gebrauches eines Kürpergliedes; oder Züchtigung: die Zufügung von Schmerzen; im Falle der Gefángnisstrafe: die Entziehung der Freiheit; im Falle der Vermiigensstrafe die Entziehung B OU Vermógenswerten, insbesondere Eigentum. Aber auch die Entziehung von anderen Rechten kann als Strafe verhángt werden, so Amtsentsetzung oder Verlust politischer Rechte. Auch die Exekution ist die zwangsweise Zufügung eines Übels. Sie unterscheidet sich aber von der Strafe 114

dadurch, daB sie — wie man zu sagen pflegt — zur Gutmachung des Unrechts erfolgt, das in dem Verhalten besteht, gegen das diese Sanktion als Reaktion gerichtet ist. Die sogenannte Gutmachung des Unrechts besteht darin, daB der durch das rechtswidrige Verhalten entstandene (und in diesem Sinn rechtswidrige) Zustand beendet und ein dem Recht entsprechender Zustand hergestellt wird. Dieser Zustand kann derselbe sein, der durch ein rechtmáBiges Verhalten des Delinquenten hátte hergestellt werden sollen; es kann aber auch, wenn die Herstellung eines solchen Zustandes nicht maglich ist, ein anderer sein, der als Ersatz fungiert. Beispiele für den ersterwáluiten Fall sind: A unterláBt, seine Pflicht zu erfüllen, eine in seinem Besitz befindliche Sache dem B zu leisten. Die diese Pflicht konstituierende Sanktion der Exekution besteht darin, daB die Sache dem A zwangsweise entzogen und dem B zugeführt wird; oder: A unterláBt, seine Pflicht zu erfüllen, voy Gericht als Zeuge zu erscheinen; die diese Pflicht konstituierende Sanktion der Exekution besteht darin, daB A zwangsweise dem Gericht vorgeführt, das heiBt: daB ihm die Freiheit zu diesem Zweck entzogen wird. Beispiel für den zweiterwáhnten Fall: A unterláBt, seine Pflicht zu erfüllen, dem B eine nicht in seinem Besitz befindliche Sache oder eine bestimmte Arbeit zu leisten. Die diese Pflicht konstituierende Sanktion der Exekution besteht darin, daB dem A ein dem Wert der geschuldeten Sache oder Arbeit entsprechender Vermógenswert zwangsweise entzogen und die durch Zwangsverkauf erlaste Geldsumme dem B zugeführt wird. Besteht das rechtswidrige Verhalten, wie in dem ersten und letzten Beispiel, darin, daB einem Anderen ein Schaden zugefiigt wurde, ist die Sanktion der Exekution Gutmachung des rechtswidrig zugefügten Schadens. Dann besteht eine gewisse Áhnlichkeit zwischen Vermi3gensstrafe und Exekution. Beide sind Zwangsvollstreckung in ein Vermagen. Sie unterscheiden sich von einander dadurch, daB der zwangsweise entzogene Vermagenswert im Falle der Vermógensstrafe, die üblicherweise in Geld besteht, in einen üffentlichen Fonds (Staats- oder Gemeindekasse) flieSt, wáhrend er im Falle der Exekution dem widerrechtlich Geschádigten zur Gutmachung des materiellen oder moralischen Schadens zugewendet wird; wodurch ein von der Rechtsordnung bestimmter Zweck zum Ausdruck kommt, der im Falle der Strafe nicht besteht. Den Begriff der Strafe nach ihrem Zweck zu bestimmen, ist kaum móglich. Denn der Zweck der Strafe geht nicht — oder nicht unmittelbar — aus dem Inhalt der Rechtsordnung hervor. DaB dieser Zweck darin besteht, daB die Verübung der unter Strafe gestellten Handlung oder Unterlassung durch Abschreckung verhütet werde, ist eine Deutung, die auch gegenüber Strafrechtsordnungen maglich ist, deren Zustandekommen nicht bewuBt von der Idee der Právention, sondern einfach von dem Prinzip bestimmt wurden, Bases mit Bósem zu vergelten. Lebens- und Freiheitsstrafen bleiben dieselben, ob man mit ihrer Statuierung Právention bezweckt oder nicht. 115

RECIITSSTATIK

In dieser Beziehung besteht kein wesentlicher Unterschied zwischen Strafe und Exekution, da auch diese als ein von dem Betroffenen empfundenes Übel práventive Wirkung haben, so daB sich hier der Gutmachungszweck mit dem Práventionszweck verbinden kann. Beide Arten von Sanktionen: Strafe und Exekution, sind von Gerichts- wie von Verwaltungsbehürden in dem dafür vorgesehenen Verfahren anzuordnen. Demnach muB man Gerichtsstrafen, die von Strafgerichten, und Verwaltungsstrafen, die von Verwaltungsbehürden, Gerichtsexekutionen, die von Zivilgerichten (Zivilexekutionen), und Verwaltungsexekutionen, die von Verwaltungsbehürden anzuordnen sind, unterscheiden. Auch mun man den Akt, mit dem die Sanktion der Strafe oder Exekution angeordnet wird, von dem Akt unterscheiden, in dem die Vollziehung der durch diesen Akt gesetzten Norm, die Strafe oder Exekution, vollstreckt, der Zwangsakt der Sanktion gesetzt wird. Dieser Akt wird stets von einer Verwaltungsbehürde gesetzt. Die Sanktionen des allgemeinen Vülkerrechts: Repressalien und Krieg — von denen spáter die Rede sein wird — werden zwar weder als Strafe noch als zi%ile Exekution qualifiziert, aber sie stellen, so wie diese, eine zwangsweise Entziehung von Gütern oder, was dasselbe bedeutet, eine von der Rechtsordnung statuierte Verletzung von sonst geschützten lnteressen des einen Staates durch einen anderen dar. Wird angenommen, daB nach geltendem Vülkerrecht ein Staat gegen einen anderen zu Repressalien oder Krieg nur schreiten darf, wenn der letztere sich weigert, den von ihm widerrechtlich zugefügten Schaden gutzumachen, und daB diese Zwangsakte nur zu dem Zwecke vollstreckt werden dürfen, diese Gutmachung zu erzielen, dann besteht eine gewisse Verwandtschaft zwischen den Sanktionen des allgemeinen Vülkerrechtes und der Zwangsvollstreckung des Zivilrechts. Ob allerdings Repressalien und Krieg überhaupt als Sanktionen des Vülkerrechts gedeutet werden kiinnen und daher dieses als Rechtsordnung anzusehen ist, ist eine sehr umstrittene Frage *). b) Das Unrecht (Delikt) nicht Negation, sondern Bedingung des Rechts Wie schon aus Vorangegangenem ersichtlich, stellt die von der Rechtsordnung bestimmte Handlung oder Unterlassung, die die Bedingung eines von der Rechtsordnung statuierten Zwangsaktes bildet, den als Unrecht oder Delikt bezeichneten Tatbestand und der als Folge statuierte Zwangsakt die Unrechtsfolge oder Sanktion dar. Nur dadurch, daB eine von der Rechtsordnung bestimmte Handlung oder Unterlassung zur Bedingung eines von der Rechtsordnung statuierten Zwangsaktes gemacht ist, wird sie als Unrecht oder Delikt qualifiziert; nur dadurch, daB ein Zwangsakt von der Rechtsordnung als Folge einer von ihr bestimmten Handlung oder Unterlassung statuiert ist, hat dieser Zwangsakt den Charakter ) Vgl. infra S. 321 ff.

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DIE SANKTION : UNRECHT UND UNRECHTSFOLGE

einer Sanktion oder Unrechtsfolge. Wie schon im Vorhergehenden betont, sind

von der Rechtsordnung als Folgen anderer Tatbestánde statuierte Zwangsakte keine „Sanktionen" im spezifischen Sinne von Unrechtsfolgen; und die sie bedingenden Tatbestánde, da sie nicht von der Rechtsordnung bestimmte Hand¡ungen oder Unterlassungen bestimmter Menschen sind, haben nicht den Charakter eines Unrechts oder Deliktes. Das Verháltnis zwischen Unrecht und Unrechtsfolge besteht somit nicht — wie von der traditionellen Jurisprudenz angenommen wird — darin, daB eine Handlung oder Unterlassung darum, weil sie ein Unrecht oder Delikt darstellt, mit einem Zwangsakt als einer Unrechtsfolge verknüpft wird, sondern darin, daB eine Handlung oder Unterlassung ein Unrecht oder Delikt ist, weil sie mit einem Zwangsakt als ihrer Folge verknüpft ist. Nicht irgendeine immanente Qualitát und auch nicht irgendeine Beziehung zu einer metarechtlichen, natürlichen oder güttlichen Norm, das heiBt aber zu einer dem positiven Recht transzendenten Welt macht, daB ein bestimmtes menschliches Verhalten als Unrecht oder Delikt zu gelten habe; sondern ausschlieBlich und allein, daB es von der positiven Rechtsordnung zur Bedingung eines Zwangsaktes, das heiBt einer Sanktion gemacht ist*). Die in der traditionellen Jurisprudenz vorherrschende Lehre, daB den Begriffen des Unrechts und der Unrechtsfolge ein moralisches Wertelement innewohne, daB Unrecht notwendigerweise etwas Unmoralisches, Strafe etwas Diffamierendes bedeuten müsse, ist — schon wegen des hüchst relativen Charakters der in Betracht kommenden Werturteile — unhaltbar. Es mag zutreffen, daB die in einer Rechtsordnung als Bedingungen von Zwangsakten bestimmten Handlungen und Unterlassungen nach den Anschauungen gewisser Kreise als unmoralisch gelten, aber es kann nicht geleugnet werden, daB dies nach den Anschauungen anderer Kreise nicht der Fall sein mag. Ein Mann, der seine ehebrecherische Frau oder deren Geliebten tütet, ist nach den meisten geltenden Rechtsordnungen ein Verbrecher, aber seine Tat mag von vielen keineswegs miBbilligt, ja sogar als Ausübung eines natürlichen Rechts, seine Ehre zu verteidigen, gebilligt werden. Das unter Strafe gestellte Duell wird von einer bestimmten Schichte der Gesellschaft nicht nur nicht als unmoralisch, sondern als *) Begreift man das Recht als Zwangsordnung und zieht man nur jene Normen in Betracht, die Sanktionen, alas heiBt; Zwangsakte als Reaktionen gegen ein dadurch als Unrecht qualifiziertes Verhalten statuieren, ist das Recht Reaktion gegen das Unrecht; und dann sind — wie Thomas von Aquino, Summa theologica, 1-11, 96, Art. 5, sagt, nur die Basen, nicht die Guten der Rechtsordnung unterworfen: „Alio yero modo dicitur aliquis subjectus legi, sicut coactum cogenti. Et, hoc modo, homines virtuosi et justi non subduntur legi; sed soli mali. Quod enim est coactum et violentum, est contrarium voluntati. Voluntas autem bonorum consonat legi, a qua malorum voluntas discordat. Et ideo, secundum hoc, boni non sunt sub lege; sed solum mali". 9 K els en, Reltslehre

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RECHTSSTATIK

moralische Pflicht und die darauf verhángte Freiheitsstrafe als der Ehre nicht abtráglich angesehen. Die Doktrin von der wesentlich moralischen Qualifikation des Unrechts wird gegenüber dem Zivildelikt und der daran geknüpften Unrechtsfolge, das ist der Zivilexekution, gar nicht aufrechterhalten. Vom Standpunkt einer Theorie des positiven Rechts gibt es keinen Tatbestand, der an und für sich, das heiBt : ohne Rücksicht auf sein von der Rechtsordnung statuierte Folge ein Unrecht oder Delikt ist. Es gibt keine mala in se, sondern nur mala prohibita. Das ist, im iibrigen, nur die Konsequenz des im Strafrecht allgemein anerkannten Prinzipes nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; und dieses Prinzip, das nicht nur für das Strafrecht, nicht nur für kriminelle, sondern für alle Delikte, nicht nur für Strafe, sondern für jede Sanktion gilt, ist nur die Konsequenz des Rechtspositivismus. Ein und derselbe Tatbestand ist nach der einen Rechtsordnung ein Unrecht oder Delikt, weil diese an ihn eine Sanktion knüpft, und ist es nicht nach einer anderen, die keine solche Folge vorsieht. Es versteht sich von selbst, daB eine bestimmte menschliche Handlung oder Unterlassung von der Rechtsordnung zur Bedingung eines Zwangsaktes gemacht wird, weil diese Handlung oder Unterlassung von der Rechtsautoritát als unerwünscht, weil gesellschaftsschádlich angesehen wird. Aber vorn Standpunkt einer auf den irnmanenten Sinn der Rechtsordnung gerichteten Betrachtung ist dieser Umstand für den Begriff des Unrechts irrelevant. Ist eine von der Rechtsordnung bestirnmte Handlung oder Unterlassung zur Bedingung eines Zwangsaktes gemacht, ist sie als Unrecht anzusehen, auch von einem Juristen, der sie durchaus nicht für schádlich, sondern vielleicht sogar für nützlich hált; und umgekehrt. Die Unterscheidung zwischen einem Tatbestand, der Unrecht, weil er nach positivem Recht strafbar ist, und einem Tatbestand, der strafbar, weil er ein Unrecht ist, beruht auf naturrechtlicher Anschauung. Sie setzt voraus, daB die Qualitát des Unrechts, der negative Wert, gewissen Tatbestánden immanent ist und Bestrafung seitens des positiven Rechts fordert. Mit der Ablehnung der die Naturrechtslehre fundierenden Annahme, daB Wert und Unwert der Wirklichkeit imtnanent sei, fállt die Unterscheidung. In der Bezeichnung als „Un"-Recht, Rechts-„Widrigkeit", Rechts-„Bruch" oder Rechts-„Verletzung" drückt sich der Gedanke einer Negation des Rechtes aus, die Vorstellung von etwas, das auBerhalb des Rechtes und gegen dieses steht, das die Existenz des Rechtes bedroht, unterbricht oder gar aufhebt. Diese Vorstellung ist irreführend. Sie rührt daher, daB man das Verháltnis zwischen einer Norm, die ein bestimmtes Verhalten gebietet, und einem tatsáchlichen Verhalten, das das Gegenteil des gebotenen ist, als logischen Widerspruch deutet. Aber ein logischer Widerspruch kann nur zwischen zwei Sátzen bestehen, von denen der eine aussagt, da3 A ist, und der andere, daB A nicht ist, oder von denen der eine aussagt, daB sein soll, und der andere, daB A nicht sein soll. Beide Sátze kOnnen nicht nebeneinander bestehen, da nur einer von beiden wahr sein kann. Zwischen

DIE SANKT1ON: UNRECHT UND UNRECHTSFOLGE

dem eine Norm beschreibenden Satz: daB sich ein Mensch in bestimmter Weise verhalten sol!, und dem Satz: daB er sich tatsüchlich nicht so verhált, sondern das gegenteilige Verhalten an den Tag legt, besteht kein logischer Widerspruch. Beide

Sátze künnen nebeneinander bestehen, zu gleicher Zeit wahr sein. Die Existenz oder Geltung einer ein bestimmtes Verhalten gebietenden Norm wird durch das gegenteilige Verhalten nicht „gebrochen" — wie eine Kette, die einen Menschen fesselt, gebrochen wird; die Kette des Rechts fesselt auch den das Recht „brechenden" Menschen; die Norm wird nicht „verletzt", so wie ein Mensch durch einen gegen ihn gerichteten Zwangsakt verletzt, das heiBt in seiner Existenz geschádigt werden kann. Wenn eine normative Ordnung ein bestimmtes Verhalten nur dadurch gebietet, daB sie an sein Gegenteil eine Sanktion knüpft, wird der wesentfiche Sachverhalt vollstándig durch ein hypothetisches Urteil beschrieben, welches aussagt, daB, wenn ein bestimmtes Verhalten vorliegt, ein bestimmter Zwangsakt vollzogen werden soll. In diesem Satz erscheint das Unrecht als eine Bedingung, nicht als eine Negation des Rechts; und dann zeigt sich, daB das Unrecht nicht ein auBerhalb des Rechts und gegen dieses stehender, sondern ein innerhalb des Rechts stehender, von diesem bestimmter Tatbestand ist, daB sich das Recht seinem Wesen nach gerade auf ihn und ganz besonders auf ihn bezieht. Wie alles, so kann auch das Un-Recht juristisch nur als Recht begriffen werden. Wenn von rechts-„widrigem" Verhalten gesprochen wird, so ist damit das den Zwangsakt bedingende, wenn von recht-„máBigem" Verhalten gesprochen wird, das gegenteilige, den Zwangsakt vermeidende Verhalten gemeint. Indem die Rechtswissenschaft das im naiven, vorwissenschaftlichen Denken als Negation des Rechts, als Un-Recht, vorgestellte Delikt zu einer Bedingung des Rechts umdeutet, vollzieht sie einen áhnlichen ProzeB wie die Theologie gegenüber dem Problem der Theodizee, das ist das Problem des Büsen in der von einem allguten und allmáchtigen Gott geschaffenen Welt. Da alles, was ist, von Gott gewollt begriffen werden muB, entsteht die Frage: wie kann das Biise als von dem guten Gott gewollt begriffen werden? Die Antwort einer konsequent monotheistischen Theologie ist: indem das Büse als eine notwendige Bedingung zur Verwirklichung des Guten gedeutet wird. Die Annahme, daB das 'Vise nicht das Werk Gottes, sondern gegen Gott gerichtet, das Werk des Teufels ist, ist mit der monotheistischen Hypothese nicht vereinbar, da sie die Vorstellung eines Gegengottes, eines Un-Gottes, in sich schlieSt. Da das Delikt, das ist eine von der Rechtsordnung bestimmte menschliche Handlung oder Unterlassung, nicht die einzige Bedingung ist, an die die Rechtsordnung eine Sanktion knüpft, da der bedingende Tatbestand — wie wir sehen werden — aus sehr verschiedenen Bestandteilen zusammengesetzt sein kann, unter denen auch anderes menschliches Verhalten vorkommt, das nicht als Delikt qualifiziert werden kann — wie z. B. der gesetzgeberische Akt, mit dem die

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generelle Norm erzeugt wird, die den Deliktstatbestand bestimmt, und der richterliche Akt, mit dem die Existenz des konkreten Deliktstatbestandes festgestellt wird —, entsteht die Frage, wie das als Delikt zu qualifizierende Verhalten von anderen Bedingungen, insbesondere anderem menschlichen Verhalten, welches als Bestandteil des bedingenden Tatbestandes auftritt, unterschieden werden kann. Das Delikt ist normalerweise das Verhalten jenes Menschen, gegen den — als Folge dieses Verhaltens — der als Sanktion fungierende Zwangsakt gerichtet ist. Diese Begriffsbestimmung des Deliktes trifft aber nur zu, wenn die Sanktion gegen den Delinquenten, das ist gegen denjenigen, der durch sein Verhalten das Delikt begangen hat, gerichtet ist. Das ist der spáter noch zu analysierende Fall der Haftung für eigenes Verhalten. Aber die Sanktion muB nicht immer gegen den Delinquenten oder nur gegen ihn, sondern kann auch gegen einen anderen Menschen — oder andere Menschen — gerichtet sein. Dann liegt Haftung für fremdes Verhalten vor. Dann muB die Rechtsordnung das Verháltnis bestimmen, in dem der Delinquent zu dem (oder den) für sein Delikt haftenden Menschen stcht. Die Rechtsordnung kann den Vater, den Ehegatten des Delinquenten oder sonstige Familienmitglieder oder Glieder einer weiteren Gruppe haftbar machen, der der Delinquent angehürt. Bezeichnet man sprachlicher Vereinfachung halber die mit dem Delinquenten in einer von der Rechtsordnung bestimmten Beziehung stehenden, für sein Delikt haftenden Individuen als dessen „Angehürige" (Familien-, Stammes-, Staats-Angehórige), kann das Delikt als das Verhalten jenes Menschen bestimmt werden, gegen den oder gegen dessen Angehórige die Sanktion als Folge gerichtet ist. 28. Rechtspflicht und Haftung

a) Rechtspflicht und Sanktion Das von einer Gesellschaftsordnung gebotene Verhalten eines Individuums ist dasjenige, zu dem dieses Individuum verpflichtet ist. Mit anderen Worten: Fin Individuurn hat die Pflicht, sich in bestimmter Weise zu verhalten, wenn dieses Verhalten von dcr Gesellschaftsordnung geboten ist. Da13 ein Verhalten geboten ist und daB cut Individuum zu einem Verhalten verpflichtet ist, daB sich so zu verhalten seine Pflicht ist, sind synonyme Ausdrücke. Da die Rechtsordnung eine Gesellschaftsordnung ist, ist das Verhalten, zu dem ein Individuum rechtlich verpflichtet ist, ein Verhalten, das -- unmittelbar oder mittelbar — einem anderen Individuum gcgenüber stattzufinden hat. Wenn das Recht als Zwangsordnung begriffen wird, kann ein Verhalten nur dann als objektiv rechtlich geboten und sohin als Inhalt einer Rechtspflicht angesehen werden, wenn cine Rechtsnorm an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knüpft. Man pflegt zwar Rechtsnorm und Rechtspflicht zu differenzieren und zu sagen, daB eine RechtsIn

RECHTSPFLICIIT UN» HAFTUNG

norm eine Rechtspflicht statuiert. Aber die Rechtspflicht zu einem bestimmten

Verhalten ist nicht ein von der dieses Verhalten gebietenden Rechtsnorm verschiedener Sachverhalt; sie ist diese Rechtsnorm selbst. Die Aussage: Ein Individuum ist rechtlich zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, ist identisch mit der Aussage: Eine Rechtsnorm gebietet das bestimmte Verhalten eines Individuums; und eine Rechtsordnung gebietet ein bestimmtes Verhalten, indem sie an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knüpft. Die Rechtspflicht hat, so wie die mit ihr identische Rechtsnorm, einen generellen oder einen individuellen Charakter. Die Rechtsnorm, die die Gutmachung eines einem anderen zugefügten Schadens gebietet, statuiert — oder richtiger ist — eine generelle Rechtspflicht. Die richterliche Entscheidung, das ist die individuelle Rechtsnorm, die in einem konkreten Falle vorschreibt, daB ein

bestimmtes Individuum A einen bestimmten, von ihm einem anderen bestimmten Individuum B zugefügten Schaden durch Leistung einer bestimmten Geldsumme an B gutzumachen hat, statuiert — richtiger: ist — die individuelle Rechtspflicht des A; womit jedoch nur ausgesagt wird, daB die Leistung der bestimmten Geldsumme von A an B den Inhalt einer individuellen Rechtsnorm bildet. Man spricht von Rechtspflicht zumeist nur, wenn eine individuelle Rechtsnorm vorliegt, und da

die traditionelle Theorie nur generelle Rechtsnormen in Betracht zieht und die Existenz der individuellen Rechtsnolmen ignoriert, wird die Identitát von Rechtsnorm und Rechtspflicht übersehen und die Rechtspflicht als ein von der Rechtsnorm verschiedener, wenn auch mit ihr in irgendeinem Zusammenhang stehender Gegenstand der Rechtserkenntnis angesehen. Der Versuch, die Rechtspflicht in dieser Weise zu bestimmen, führt in die km So die Annahme, die Rechtspflicht sei ein dem Menschen innewohnender Impuls, ein Drang zu einem von ihm als geboten empfundenen Verhalten, die Bindung durch eine ihm eingeborene, natürliche oder giáttliche Norm, deren Befolgung die positive Rechtsordnung nur durch Statuierung einer Sanktion sichert. Sie ist aber nichts anderes als die positive Rechtsnorm, die das Verhalten dieses Individuums dadurch gebietet, daB sie an das gegenteilige Verhalten eine Sanktion knüpft. Und das Individuum ist rechtlich zu dem so gebotenen Verhalten verpflichtet, auch wenn die Vorstellung dieser Rechtsnorm in ihm keinerlei Impuls zu dem gebotenen Verhalten auslüst, ja selbst wenn es gar keine Vorstellung von

der es verpflichtenden Rechtsnorm hat, sofern der positiv-rechtliche Grundsatz gilt, daB Unkenntnis des Rechts nicht von der durch das Recht statuierten Sanktion befreit. Damit ist der Begriff der Rechtspflicht bestimmt. Er steht in einem Wesenszusammenhang mit dem der Sanktion. Rechtlich verpflichtet ist das Individuum, das durch sein Verhalten das Unrecht, das ist das Delikt, begehen und so die Sanktion, die Unrechtsfolge, herbeiführen kann, der potentielle Delinquent; 121

RECHTSSTATIK

oder durch das gegenteilige Verhalten die Sanktion vermeiden kann. Im ersten Fall spricht man von Pflichtverletzung, im zweiten von Pflichterfüllung. Das Individuum, das die ihm von einer Rechtsnorm auferlegte Pflicht erfüllt, befolgt die Rechtsnorm; das Individuum, das im Falle einer Rechtsverletzung die in der Rechtsnorm statuierte Sanktion vollstreckt, wendet die Rechtsnorm an. Sowohl die Befolgung der Rechtsnorm als auch ihre Anwendung stellen ein der Rechtsnorm entsprechendes Verhalten dar. Versteht man unter der Wirksamkeit einer Rechtsordnung die Tatsache, daB die Menschen, deren Verhalten sie dadurch regelt, daB sie an ein von ihr bestimmtes Verhalten einen von ihr bestimmten Zwangsakt als San ktion knüpft, sich den Normen dieser Ordnung entsprechend verhalten: dann ául3ert sich die Wirksamkeit einer Rechtsordnung sowohl in der tatsáchlichen Befolgung der Rechtsnormen, das heiBt: in der Erfüllung der von ihnen statuierten Rechtspflichten, als auch in der Anwendung der Rechtsnormen, das heil3t: in der Vollstreckung der von ihnen statuierten Sanktionen. Inhalt einer Rechtspflicht ist normalerweise das Verhalten nur eines Indi■ idutims; es kann aber auch das Verhalten zweier oder mehrerer Individuen sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Pflicht entweder von dem einen oder dem anderen der Individuen, also alternativ, erfüllt werden kann, und verletzt ist, wenn sie von keinem erfüllt wird; oder darin, daB die Pflicht nut durch das Zusammenwirken alter, also kooperativ, erfüllt werden kann, und verletzt wird, wenn diese Kooperation nicht stattfindet. In der traditionellen Theorie wird neben dem Begriff der Rechtspflicht ein Begriff des Subjekts der Pflicht, als ihres „Trágers", so wie neben dem Begriff des subjektiven Rechts der Begriff eines Subjekts des Rechts als seines Trágers verwendet. Beide werden im Begriff des Rechtssubjektes als des Trágers der von der Rechtsordnung statuierten Pflichten und Rechte zusammengefaBt. Als Subjekt oder Tráger der Pflicht wird normalerweise das Individuum bezeichnet, dessen Verhalten den Inhalt der Pflicht bildet. Aber dieses Individuum ist nicht etwas, das die Pflicht als einen von ihm verschiedenen Gegenstand „trágt". Es ist überhaupt nicht das Individuum als solches, das bei dem die Rechtspflicht darstellenden Sachverhalt in Betracht kommt, sondern nur ein bestimmtes Verhalten eines Individuums, nur das personale Element dieses Verhaltens, das, untrennbar verbunden mit dem materialen Element, den Inhalt der Rechtspflicht bildet. Nur in diesen] Sinne ist der Begriff des Pflicht-Subjektes zulássig. Subjekt einer Rechtspflicht ist das Individuum, dessen Verhalten die Bedingung ist, an die als Folge dieses Verhaltens eine gegen dieses Individuum (oder seine Angehürigen) gerichtete Sanktionen geknüpft ist. Es ist das Individuum, das durch sein Verhalten die Pflichten verletzen, das heiBt die Sanktion herbeiführen, und daher auch durch sein Verhalten die Pflicht erfüllen, das heiBt die Sanktion vermeiden kann. 122

RECHTSPFLICHT UND HAFTUNG

b) Rechtspflicht und Sollen Mit dem Worte „Pflicht" ist in deutscher Sprache — besonders seit Kants Ethik — die Vorstellung eines absoluten Moralwertes verbunden. Der Grundsatz, daB der Mensch stets seine „Pflicht" oder seine „Pflichten" erfüllen solle, setzt offenbar voraus, daB es absolute, jedermann einsichtige Pflichten gebe. Andernfalls, das heiBt: wenn man zugábe, daB es nicht eine absolute Moral, sondern mehrere, sehr verschiedene Moralordnungen gibt, die einander widersprechendes Verhalten gebieten, würde der zitierte Satz, der der Fundamentalsatz der Kantschen Ethik ist, auf die Tautologie hinauslaufen, daB der Mensch stets tun soll, was nach der jeweiligen Moral geboten ist, das heiBt: daB er tun soll, was er tun soll. Der Begriff der Rechtspflicht bezieht sich ausschlieBlich auf eine positivo Rechtsordnung und hat keinerlei moralische Implikation. Eine Rechtspflicht kann, muB aber nicht, dasselbe Verhalten zum Inhalt haben, das in irgendeinem Moralsystem geboten ist, kann aber auch das gegenteilige Verhalten zum Inhalt haben, so daB — wie man in einem solchen Fall anzunehmen pflegt — ein Konflikt zwischen Rechtspflicht und Moralpflicht besteht. Um die Móglichkeit solchen Konfliktes zu vermeiden, wurde sogar behauptet, daB die Pflicht überhaupt kein Rechtsbegriff sei, daB nur die Moral, nicht aber das Recht verpflichte, daB die spezifische Funktion des Rechts — zum Unterschied von der Moral — sei, zu berechtigen. Ist aber erkannt, daB zu einem Verhalten Verpflichtet-Sein nichts anderes bedeutet, als daB dieses Verhalten durch eine Norm geboten ist, und kann nicht geleugnet werden, daB die Rechtsordnung T wie jede normative Ordnung — ein bestimmtes menschliches Verhalten gebietet, dann muB Verpflichten als eine wesentliche Funktion des Rechts angesehen und — wie die folgende Analyse der Funktion des Berechtigens zeigt — sogar dieser gegenüber als die primáre Funktion anerkannt werden. Da Normen nicht nur ein bestimmtes Verhalten gebieten (oder verbieten), sondem auch zu einem bestimmten Verhalten ermáchtigen künnen, ist es nicht überflüssig hervorzuheben, daB, wenn ein Individuum zu einem bestimmten Verhalten ermáchtigt ist, es damit zu diesem Verhalten nicht verpflichtet sein muB. Sofern „ermáchtigen" innerhalb einer Rechtsordnung so vid bedeutet wie eine Rechtsmacht, das heiBt die Fáhigkeit verleihen, Recht zu erzeugen, kann nur ein positives Handeln, nicht aber ein Unterlassen Gegenstand einer Ermáchtigung sein, wáhrend sich ein Gebot sowohl auf eine Handlung als auch auf eine Unterlassung beziehen kann. Man kann daher rechtlich verpflichtet sein, etwas zu tun oder etwas zu unterlassen; man kann aber nur ermáchtigt sein, etwas zu tun. Aber man kann rechtlich verpflichtet sein, von einer Ermáchtigung Gebrauch zu machen; eine Handlung, zu der ein Individuum von der Rechtsordnung ermáchtigt ist, kann zugleich geboten, das heiBt: zum Inhalt seiner Pflicht gemacht 123

RECIITSSTATIK RECHTSPFLICHT UND HAFTUNG

sein. Der Richter ist ennáchtigt, das heiBt: er hat die ihm und keinem anderen von der Rechtsordnung verliehene Rechtsmacht, unter bestimmten Bedingungen eine Strafe zu verhángen. Er kann, muB aber nicht, auch verpflichtet sein, diese Strafe zu verhángen; und er ist rechtlich verpflichtet, dies zu tun, wenn die Unterlassung dieses Tuns von der Rechtsordnung unter Sanktion gestellt ist. Dasselbe trifft zu, falls ein bestimmtes Verhalten positiv erlaubt ist (durch eine Norm, in der ein allgemeines Verbot dieses Verhaltens eingeschránkt wird). Die Rechtsordnung kann, muB aber nicht, eine Pflicht statuieren, von dieser Erlaubnis Gebrauch zu machen. In diesem Zusammenhang sei nochmals daran erinnert, daB, wenn der Rechtssatz dahin formuliert ist, daB unter bestimmten Bedingungen ein bestimmter Zwangsakt gesetzt werden soll, das Wort „soll" nichts darüber aussagt, ob die Setzung des Zwangsaktes Inhalt einer Rechtspflicht, einer positiven Erlaubnis oder einer Ermáchtigung ist; vielmehr sind alle drei Fi11e damit gedeckt. Wird das Wort „sollen" zur Bezeichnung des Sinnes einer jeden, nicht nur der ein bestimmtes Verhalten gebietenden, sondern auch der ein bestimmtes Verhalten positiv erlaubenden und der zu einem bestimmten Verhalten ermáchtigenden Norm vei wendet, das heiBt: wird damit, daB man sich in einer bestimmten Weise verhalten „soll", nur ausgesagt, daB dieses Verhalten in einer Norm statuiert ist, dann ist Rechtspflicht das Gegenteil desjenigen Verhaltens, das die Bedingung eines Zwangsaktes ist, der geboten, das heiBt: dessen Nichtvollstreckung selber wieder die Bedingung eines Zwangsaktes ist, oder der ermáchtigt, bzw. positiv erlaubt ist. Rechtspflicht ist, wie schon in einem früheren Zusammenhang bemerkt *), nicht oder doch nicht unmittelbar das gesollte Verhalten. Gesollt ist nur der als Sanktion fungierende Zwangsakt. Sagt man: wer rechtlich zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, „soll" sich von Rechts wegen so verhalten, so ist es das Gesollt-Sein — und das heiBt das positiv Erlaubt-, Ermáchtigtoder Geboten-Sein — des als Folge des gegenteiligen Verhaltens statuierten als Sanktion fungierenden Zwangsaktes, das damit zum Ausdruck kommt**) ' *) Vgl. supra S. 26. **) Alf Ross, op. cit. S. 75, wendet gegen die Reine Rechtslehre ein, daB ihre Bestimmung des Begriffes der Rechtspflicht zu einem endiosen RegreB führe. Die Rechtspflicht zu einem bestimmten Verhalten werde durch eine Norm konstituiert, die ein Rechtsorgan verpflichtet, im Falle gcgenteiiigen Verhaltens mit einer Sanktion zu reagieren. Diese Pflicht des Organs künne aber wieder nur durch eine Norm konstituiert werden, die ein anderes Organ verpflichtet, im Falle das erste Organ seine Pflicht nicht erfüllt, mit einer Sanktion zu reagieren „and so interminately". Aus dem im Text Ausgeführten geht aber hervor, daB die Rechtspflicht zu einem bestimmten Verhalten durch eine Norm konstituiert werden kann, die ein Rechtsorgan nur ermáchtigt, nicht verpflichtet, im Falle gcgenteiiigen Verhaltens mit einer Sanktion zu reagieren; und daB, wenn das Organ verpflichtet wird, mit einer Sanktion zu reagieren, diese Pflicht

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c) Haftung Ein mit dem Begriff der Rechtspflicht wesentlich verbundener, aber von ihm doch zu unterscheidender Begriff ist der der Haftung (oder der rechtlichen Verantwortlichkeit). Ein Individuum ist rechtlich zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, wenn sein gegenteiliges Verhalten zur Bedingung eines Zwangsaktes (als einer Sanktion) gemacht ist. Aber dieser Zwangsakt, das ist die Sanktion als Unrechtsfolge, muB — wie schon erwáhnt — nicht gegen das verpflichtete Individuum, das heiBt das Individuum, dessen Verhalten die Bedingung des Zwangsaktes ist, gegen den Delinquenten, sondern kann auch gegen ein andetes, zu jenem in einem von der Rechtsordnung bestimmten Verháltnis stehenden Individuum gerichtet sein. Das Individuum, gegen das die Unrechtsfolge gerichtet ist, haftet für das Unrecht, ist dafür rechtlich verantwortlich. Im ersten Falle haftet es für eigenes Unrecht: hier sind das verpflichtete Individuum und das verantwortliche Individuum identisch. Haftbar (verantwortlich) ist der potentielle Delinquent. Im zweiten Falle haftet ein Individuum für das von einem anderen begangene Delikt: Das verpflichtete Individuum und das verantwortliche Individuum sind nicht identisch. Man ist verpflichtet zu einem rechtmáBigen, man haftet für ein rechtswidriges Verhalten. Das verpflichtete Individuum kann durch sein Verhalten die Sanktion herbeiführen oder vermeiden. Das Individuum, das für die Nichterfüllung der Pflicht eines Anderen (für das von dem Anderen begangene Unrecht) nur haftet, kann durch sein Verhalten die Sanktion weder herbeiführen noch vermeiden. Das ist offenkundig im Fall strafrechtlicher Haftung für das Delikt eines Anderen, das ist: im Fall die Sanktion den Charakter einer Strafe hat. Aber es trifft auch zu für den Fall zivilrechtlicher Haftung für das Delikt eines Anderen, wenn die Sanktion den Charakter einer zivilen Exekution hat. A ist verpflichtet, dem B 1000 zu leisten, wenn die Rechtsordnung bestimmt, daB, wenn A dem B 1000 nicht leistet, eine Zwangsvollstreckung in das Vermógen des A oder in das Vermógen des C zu richten ist. Im letzteren Fall haftet C fut . die Nichterfüllung der Pflicht des A, dem B 1000 zu leisten. C kann durch sein Verhalten die Sanktion nicht herbeiführen, denn Bedingung der Sanktion ist das Verhalten des A, nicht des C. C kann aber auch durch sein Verhalten die Sanktion nicht vermeiden, wenn er für das Zivildelikt des A nur haftet. Das wáre der Fall, wenn die Rechtsordnung bestimmen würde, daB die Sanktion gegen C zu richten ist, wenn A es unterláBt, dem B 1000 zu leisten, auch dann, wenn C dem B 1000 leistet; das heiBt: wenn letzten Endes nur durch eine Norm konstituiert werden kann, die ein anderes Organ ermáchtigt, nicht verpflichtet, mit einer Sanktion zu reagieren. Auch diese Norm wird mit einem Rechtssatz beschrieben, der aussagt, daB unter einer bestimmten Bedingung ein Zwangsakt erfolgen soll, da „sollen" nicht nur „gebieten", sondern auch „ermáchtigen" und „positiv erlauben" bedeutet, und der Begriff der Rechtspflicht nicht mit dem Begriff des Sollens identisch ist. Vgl. supra S. 4 f. 125

RECHTSSTATIK

o

die Rechtsordnung die Erfüllung der Pflicht des A durch den C (als Stellvertreter) nicht gelten láBt. Aber C kann nicht nur dafür haften, daB A seine Pflicht, dem B 1000 zu leisten, nicht erfüllt, sondern er kann auch verpflichtet sein, dem B 1000 zu leisten, wenn A seine Pflicht nicht erfüllt. Dies trifft zu, wenn die Rechtsordnung — was normalerweise geschieht — bestimmt, daB Zwangsvollstreckung in das Vermdgen des C zu richten ist, wenn entweder A oder C es unterláBt, dem B 1000 zu leisten. Dann kann C — als Subjekt der Pflicht, dem B 1000 zu leisten — durch sein Verhalten die Sanktion herbeiführen oder verInciden. Liegt Haftung für die Nichterfüllung einer Rechtspflicht vor, die durch Zwangsvollstreckung in ein Vermógen konstituiert ist, muB der Fall, daB das Vermdgen, in das die Zwangsvollstreckung zu erfolgen hat, das eigene Vermdgen des Individuums ist, gegen das sich der Zwangsakt richtet, von dem Fall unterschieden werden, daB es das Vermdgen eines anderen ist, über das dieses lndividuum die Verfügung hat. Im ersten Fall haftet das Individuum mit seiner Person und seinem Vermdgen, im zweiten Fall kommen für die Haftung zwei Individuen in Betracht, dasjenige, das die Verfügung über das Vermdgen hat, und dasjenige, das das Subjekt der Rechte ist, die das Vermdgen bilden. Dcr cine haftet nur mit seiner Person, der andere mit seinem Vermügen. Ini Falle der Haftung für fremdes Unrecht ist das Verhalten, das die Bedingung der Sanktion ist, nicht ein bestimmtes Verhalten des Individuums, gegen das sich die Sanktion richtet, sondern das Verhalten eines anderen Individuums. Das Individuum, das für fremdes Unrecht haftet, ist nicht Subjekt eines von der Rechtsordnung als Bedingung der Unrechtsfolge bestimmten Verhaltens; es ist nur Objekt eines von der Rechtsordnung als Folge bestimmten Verhaltens, námlich des Zwangsaktes der Sanktion. In dieser Hinsicht besteht eine gewisse Áhnlichkeit zwischen diesem Sachverhalt und jenem, der vorliegt, wenn die Rechtsordnung die oben erwáhnten Zwangsakte statuiert, die nicht den Charakter von Sanktionen haben. Auch in diesen Fállen ist das Individuum, gegen das sich der Zwangsakt richtet, nicht Subjekt eines von der Rechtsordnung als Bedingung des Zwangsaktes bestimmten Verhaltens, sondern nur Objekt eines von der Rechtsordnung als Folge bestimmten Verhaltens, námlich des gegen dieses Individuum gerichteten Zwangsaktes. Der Unterschied aber besteht darin, daB im Fall der Haftung für fremdes Unrecht unter den Bedingungen des Zwangsaktes ein von der Rechtsordnung bestimmtes Verhalten eines bestimmten Individuums auftritt, wührend im Falle von Zwangsakten, die nicht den Charakter von Sanktionen haben, unter den Bedingungen des Zwangsaktes sich kein solches Verhalten befindet. d) Individual- und Kollektivhaftung Die Unterscheidung von Pflicht und Haftung drückt sich auch sprachlich aus. Man ist verpflichtet zu einem bestimmten, und zwar stets nur zu seinem eige126

RECHTSPFLICHT UND HAFTUNG

nen Verhalten; man kann nicht zu dem Verhalten eines anderen verpflichtet sein.

Man haftet für ein bestimmtes eigenes Verhalten, aber auch für das Verhalten eines anderen. Haftung für ein von einem anderen begangenes Delikt, das ist der Fall, daB die Sanktion gegen einen anderen als den Delinquenten gerichtet ist, kann práventive Wirkung nur haben, wenn zwischen beiden eine Beziehung besteht, die vermuten láBt, daB das verpflichtete Individuum, der potentielle Delinquent, die Vollziehung der Sanktion auch dann als übel empfindet, wenn sie gegen ein anderes Individuum als das Objekt der Haftung gerichtet ist, wenn dieses zum Beispiel Mitglied seiner eigenen Familie, seines Stammes oder Staates, das heiBt einer Gruppe ist, deren Glieder sich miteinander mehr oder weniger identifizieren, wenn das verpflichtete und das verantwortliche Individuum einem und demselben Kollektivverband angehiren. Eine solche Beziehung ist es, die die Rechtsordnung in der Regel bestimmt, wenn sie Haftung für fremdes Unrecht statuiert. In diesem Sinne kann Haftung für fremdes Unrecht als Kollektivhaftung bezeichnet werden. Doch kann man von Kollektivhaftung auch nur dann sprechen, wenn sich die Unrechtsfolge nicht gegen ein einzelnes Individuum, sondern gegen viele oder alíe Glieder einer bestimmten Gruppe richtet, der der Delinquent an-

gehürt; wie etwa im Falle der Blutrache, die an allen Mitgliedern der Familie vollstreckt werden kann, der der Mfirder angehirt; oder im Falle der Sanktionen des Vblkerrechts, Repressalie und Krieg, die sich gegen die Angehórigen des Staates richten, dessen Organ ein vhlkerrechtliches Delikt begangen hat. Kollektivhaftung ist ein charakteristisches Element primitiver Rechtsordnung und steht in engem Zusammenhang mit dem identifizierenden Denken und Fühlen Primitiver. Mangels eines hinreichend betonten Ich-BewuBtseins fühlt sich der Primitiva mit den Gliedern seiner Gruppe so sehr eins, daB er jede irgendwie bemerkenswerte Tat eines Gruppengliedes als solche der Gruppe — als etwas, das „wir" getan haben — deutet; und daher ebenso den Lohn für die Gruppe in Anspruch nimmt, wie die Strafe als der ganzen Gruppe gebührend hinnimmt. Dagegen liegt Individualhaftung vor, wenn sich die Sanktion ausschlieBlich gegen den Delinquenten, das ist denjenigen richtet, der durch sein Verhalten das Delikt begangen hat. e) Schuld- und Erfolgshaftung Es ist üblich, zwei Arten von Haftung zu unterscheiden: Schuldhaftung und Erfolgshaftung. Sofern die Rechtsordnung eine bestimmte Handlung oder Unterlassung, durch die ein unerwünschtes Ereignis (z. B. Tod eines Menschen) herbeigeführt oder nicht verhindert wird, zur Bedingung einer Unrechtsfolge macht, kann unterschieden werden zwischen dem Fall, daB dieses Ereignis von dem Individuum, dessen Verhalten in Betracht kommt, beabsichtigt oder doch vorausgesehen ist oder ohne jede Absicht oder Voraussicht — „zufállig", wie man zu 127

RECHTSSTATIK

sagen pflegt — eingetreten ist. Im ersten Fall spricht man von Schuldhaftung, im zweiten von Erfolgshaftung. Ist das im Sinne der Rechtsordnung unerwünschte Ereignis beabsichtigt, kann unterschieden werden, ob die Absicht des Individuums, dessen Verhalten in Betracht kommt, subjektiv eine „biise" ist, das heiBt: daB das Ereignis herbeieeführt oder nicht-verhindert wurde, in der Absicht zu schaden, oder, im Gegenteil, in der Absicht zu nützen, z. B. wenn der Arzt den Tod eines an einer unheilbaren Krankheit leidenden Patienten herbeiführt, um dessen Leiden ein Ende zu bereiten. Das als „Schuld" bezeichnete Moment ist ein spezifischer Bestandteil des Unrechtstathestandes: es besteht in einer bestimmten positiven Beziehung zwischen dem inneren, seelischen Verhalten des Delinquenten und dem durch sein auBeres Verhalten herbcigeführten oder nicht verhinderten Ereignis, in seiner Voraussicht oder in seiner darauf gerichteten Absicht. Erfolgshaftung liegt vor, wo keine solche Beziehung besteht, wo das Ereignis weder vorausgesehen noch beabsichtigt ist. Unter Schuldhaftung wird für gewühnlich auch der Fall von sogenannter Fahrlássigkeit begi iffen. Er liegt vor, wenn die Herbeiführung oder Nichtverhinderung eines im Sinne der Rechtsordnung unerwünschten Ereignisses verboten ist, obgleich dieses Ereignis von dem Individuum, durch dessen Verhalten es herbeigeführt oder nicht-verhindert wurde, zwar weder vorausgesehen noch beabsichtigt ist, aber normalerweise hátte vorausgesehen und daher nicht-herbeigeführt oder verhindert werden künnen und sollen. Das bedeutet, daB die Rechtsordnung gebietet, bestimmte unerwünschte Ereignisse vorauszusehen, die als Folgen eines bestimmten Verhaltens normalerweise vorausgesehen werden künnen, und sohin die Herbeiführung solcher Ereignisse zu unterlassen oder ihr Eintreten zu verhindern. Die Fahrlássigkeit besteht in der Unterlassung dieser von der Rechtsordnung gebotenen Voraussicht, in dem Mangel der gebotenen Vorsicht. Sic ist nicht — wie die Voraussicht oder Absicht — eine positive Beziehung zwischen dem Innern des Delinquenten und dem durch sein áuBeres Verhalten herbeigeführten oder nicht-verhinderten unerwünschten Ereignis. Sie besteht in dem Mangel einer solchen, von der Rechtsordnung gebotenen Beziehung. In diesem Sinne ist das Fahrlássigkeitsdelikt ein Unterlassungsdelikt, für dessen Verübung Erfolgshaftung statuiert ist. f) Die Gutmachungspflicht Vielfach wird die Rechtspflicht eines Individuums, den von ihm oder einem anderen verursachten materiellen oder moralischen Schaden gutzumachen, als Sanktion gedeutet und daher auch diese Pflicht als Haftung bezeichnet. Diese Konstruktion vermengt die Begriffe der Pflicht, der Haftung und der Sanktion. Die Sanktion ist an sich keine Pflicht sie kann, muB aber nicht als solche statuiert sein sondern ist der Zwangsakt, den eine Norm an ein bestimmtes 128

RECHTSPFLICHT UND HAFTUNG

Verhalten knüpft, dessen Gegenteil dadurch rechtlich geboten, Inhalt einer Rechtspflicht ist. Man kann dies auch so ausdrücken, daB man sagt: die Sanktion

ist der die Rechtspflicht konstituierende Zwangsakt. Auch Haftung ist — wie gezeigt — keine Pflicht, sondern die Beziehung des Individuums, gegen das der Zwangsakt gerichtet ist, zu dem von ihm oder von einem anderen begangenen Delikt. Pflicht ist die Unterlassung des Delikts seitens des Individuums, dessen Verhalten das Delikt bildet. Die Rechtsordnung kann Individuen verpflichten, anderen keinen Schaden zuzufügen, ohne eine Verpflichtung zu statuieren, den pflichtwidrig zugefügten Schaden gutzumachen. Eine solche Gutmachungspflicht besteht nur, wenn nicht nur die Zufügung eines Schadens, sondern auch die Nichtgutmachung des rechtswidrig zugefügten Schadens zur Bedingung einer Sanktion gemacht ist. Die Tatsache, daB die Rechtsordnung zur Wiedergutmachung eines Schadens verpflichtet, ist korrekt in dem Rechtssatz beschrieben: Wenn ein Individuum einem anderen einen Schaden zufügt und dieser Schaden nicht gutgemacht wird, so soll ein Zwangsakt als Sanktion in das Yermo:igen eines Individuums gerichtet werden, das heiBt einem Individuum Vermeogen zwangsweise entzogen und dem geschádigten Individuum zur Gutmachung des Schadens zugeführt werden. Ein Individuum kónnte — wie bemerkt — verpflichtet sein, anderen keinen Schaden zuzufügen, ohne verpflichtet zu sein, den pflichtwidrig zugefügten Schaden gutzumachen. Dies ware dann der Fall, wenn es durch die Gutmachung des Schadens die Sanktion nicht vermeiden künnte. Nach positivem Recht kann es aber — normalerweise — die Sanktion durch Gutmachung des Schadens vermeiden. Das heiBt: Es ist nicht nur verpflichtet, durch sein Verhalten anderen keinen Schaden zuzufügen, sondern auch, wenn es durch sein pflichtwidriges Verhalten anderen einen Schaden zugefügt hat, diesen Schaden gutzumachen. Die Sanktion der Zivilexekution konstituiert zwei Pflichten: Die Pflicht, keinen Schaden zuzufügen, als Hauptpflicht, und die Pflicht, den pflichtwidrig zugefügten Schaden gutzumachen, als Ersatzpflicht, die an Stelle der verletzten Hauptpflicht tritt. Die Pflicht, den Schaden gutzumachen, ist keine Sanktion, sondern diese Ersatzpflicht. Die Sanktion der Exekution, das ist: zwangsweise Schadensgutmachung durch das rechtsanwendende Organ, tritt erst ein, wenn diese Pflicht nicht errtillt wird. Richtet sich die Sanktion der zivilen Exekution in das Vermógen des Individuums, das den Schaden durch sein Verhalten zugefügt und nicht gutgemacht hat, haftet dieses Individuum für sein eigenes Delikt, das in der Nichtgutmachung des von ihm zugefügten Schadens besteht. Aber für dieses Delikt, das ist: für die Nichtgutmachung des von ihm zugefügten Schadens kann auch ein anderes Individuum haften; dies ist der Fall, wenn die Sanktion der Zivilexekution in das Vermógen eines anderen Individuums zu richten ist, falls das erste seine Gutmachungspflicht nicht ermitt. Das zweite Individuum haftet lediglich, wenn es die Sanktion nicht dadurch 129

RECHTSSTATIK

vermeiden kann, daB es selbst den durch das erste Individuum zugefügten Schaden gutmacht. Normalerweise kann es aber nach positivem Recht dadurch die Sanktion vermeiden. Denn normalerweise haftet es nicht nur ftir die Nichtgutmachung des Schadens durch das — in erster Linie — zur Gutmachung verpflichtete Individuum, sondem ist auch — in zweiter Linie — verpflichtet, den durch das erste Individuum zugefügten Schaden gutzumachen, wenn dieses den Schaden nicht gutmacht. Nur als Subjekt dieser Pflicht, nicht als Objekt der Haftung kann es durch sein Verhalten die Sanktion vermeiden. Aber es haftet dann nicht nur für die Nichtgutmachung des Schadens durch das Individuum, das den von ihm zugefügten Schaden pflichtwidrig nicht gutgemacht hat, sondern auch für seine eigene Nichtgutmachung dieses Schadens. Weder diese seine Pflicht, den Schaden gutzumachen, noch seine Haftung für die Erfüllung dieser seiner Pflicht ist eine Sanktion. Die Sanktion tritt erst ein, wenn weder das eine noch das andere Individuum den Schaden gutmacht. g) Kollektivhaftung als Erfolgshaftung Wenn die Sanktion nicht gegen den Delinquenten, sondem — wie im Falle der Kollektivhaftung — gegen ein anderes Individuum gerichtet ist, das zu dem Delinquenten in einer von der Rechtsordnung bestimmten Beziehung steht, hat die Haftung immer den Charakter einer Erfolgshaftung. Denn es besteht keinerlei innere Beziehung zwischen dem für das Unrecht haftenden Individuum und dem durch das Verhalten eines anderen herbeigeführten oder nicht-verhinderten, im Sinne der Rechtsordnung unerwünschten Ereignis. Das Haftungssubjekt muB dieses Ereignis weder vorausgesehen noch beabsichtigt haben. Aber es ist durchaus müglich, daB die Rechtsordnung Haftung für ein von einem anderen begangenes Unrecht nur statuiert, wenn das Unrecht von dem Delinquenten schuldhaft begangen wurde. Dann hat die Haftung den Charakter von Schuldhaftung in bezug auf den Delinquenten und von Erfolgshaftung in bezug auf das Haftungsobjekt. 29. Subjektives Recht: Berechtigung und Ermichtigung a) Recht und Pflicht Der Rechtspflicht stellt man für gewühnlich die Berechtigung als subjektives Recht gegenüber und rückt dabei dieses an die erste Stelle. Man spricht im Bereiche des Rechts von Recht und Pflicht, nicht von Pflicht und Recht (im Sinne der Berechtigung) wie im Bereich der Moral, wo jene mehr als dieses betont wird. In der Darstellung des Rechts steht die Berechtigung so sehr im Vordergrund, daB hinter ihr die Pflicht beinahe verschwindet und jene — in der deutschen und franzósischen Rechtssprache — sogar mit demselben Worte bezeichnet wird wie das System von Normen, das die Rechtsordnung bildet: mit dem Worte „Recht", 130

SUBJEKTIVES RECHT : BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

„droit". Um mit diesem nicht identiflziert zu werden, muB die Berechtigung als „subjektives" Recht, das ist also das Recht eines bestimmten Subjektes, von der Rechtsordnung, als dem „objektiven" Recht, unterschieden werden. In der englischen Rechtssprache freilich steht das Wort „right" zur Verfügung, wenn man die Berechtigung, das Recht eines bestimmten Subjektes, zum Unterschied von der Rechtsordnung, dem objektiven Recht, dem „law", bezeichnen will. Die Einsicht in das Wesen des subjektiven Rechts (im Sinne von Berechtigung) ist dadurch erschwert, daB mit diesem Worte mehrere voneinander sehr verschiedene Sachverhalte bezeichnet werden. Auf einen bezieht sich die Aussage, daB ein Individuum das Recht habe, sich selbst in bestimmter Weise zu verhalten. Damit mag nichts anderes gemeint sein als die negative Tatsache, daB dem Individuum das in Frage stehende Verhalten rechtlich nicht verboten, daB ihm in diesem negativen Sinne erlaubt, daB es frei ist, eine bestimmte Handlung zu unternehmen oder zu unterlassen. Mit der Aussage kann aber auch gemeint sein, daB ein bestimmtes Individuum rechtlich verpflichtet ist — oder gar, daB alle Individuen rechtlich verpflichtet sind — sich unmittelbar gegenüber einem bestimmten anderen, dem berechtigten Individuum in bestimmter Weise zu verhalten. Das Verhalten, zu dem ein Individuum unmittelbar einem anderen gegenüber verpflichtet ist, kann ein positivas oder negatives Verhalten, das heiBt eine bestimmte Handlung oder Unterlassung sein. Die Handlung besteht in einer Leistung des verpflichteten Individuums an das andere Individuum. Gegenstand der Leistung ist eine bestimmte Sache oder ein bestimmter Dienst (Sach- oder Dienst-Leistung). Die Unterlassung, zu der ein Individuum einem anderen gegenüber verpflichtet ist, kann die Unterlassung einer bestimmten Handlung des verpffichteten Individuums sein; z. B. im Falle der Pflicht, ein anderes Individuum nicht zu «Sten; oder die Unterlassung, ein bestimmtes Verhalten des anderen Individuums zu hindern oder sonstwie zu beeintráchtigen; hier kommt insbesondere die Pflicht eines Individuums in Betracht, ein anderes Individuum in seinem Verhalten in bezug auf eine bestimmte Sache nicht zu hindern oder dieses Verhalten sonstwie nicht zu beeintráchtigen. Liegt die Pflicht eines Individuums vor, ein bestimmtes Verhalten eines anderen Individuums nicht zu )(lindera oder sonstwie nicht zu beeintrichtigen, spricht man von Duldung des Verhaltens eines Individuums seitens eines anderen und stellt der Leistungspflicht die Duldungspflicht gegenüber. Dem Verhalten, zu dem ein Individuum einem anderen gegenüber verpflichtet ist, korrespondiert ein bestimmtes Verhalten des anderen Individuums. Dieses kann das Verhalten, zu dem ein Individuum ihm gegenüber verpflichtet ist, von diesem fordern, dieses Verhalten in Anspruch nehmen. Im Falle einer Leistungspflicht kann es die Sach- oder Dienstleistung entgegennehmen. Im Falle einer Duldungspflicht besteht das dem verpflichteten Verhalten korrespondierende 131

RECHTSSTATIK SUBJEKTIVES RECHT : BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

Verhalten in dem zu duldenden Verhalten; wenn es sich um Duldung des Verhaltens in bezug auf eine bestimmte Sache handelt: in dem Gebrauch der Sache; wenn es Nahrungsmittel sind, in dem Konsum derselben; schlieBlich sogar in der Vernichtung der Sache. Das dem verpflichteten Verhalten des einen Individuums korrespondierende Verhalten des anderen wird in einem mehr oder weniger konsequenten Sprachgebrauch als Inhalt eines „Rechtes", als Gegenstand eines der Pflicht korrespondierenden „Anspruches" bezeichnet. Das dem verpflichteten Verhalten des einen Individuums korrespondierende Verhalten des anderen, insbesondere die Beanspruchung des verpflichteten Verhaltens, bezeichnet man als Ausübung eines Rechtes. Doch pfiegt man im Falle einer Pflicht zur Unterlassung einer bestimmten Handlung, etwa im Falle der Pflicht, Mord, Diebstahl usw. zu unterlassen, nicht von einem Recht oder Anspruch zu sprechen, nicht gemordet, nicht bestohlen usw. zu werden. Im Falle einer Duldungspflicht wird das dem verpflichteten Verhalten des einen korrespondierende Verhalten des anderen als „GenuB" des Rechtes bezeichnet. Von RechtsgenuB ist insbesondere die Rede, wenn es sich um den seitens anderer pflichtgemáB zu duldenden Gebrauch, Konsum oder um die zu duldende Zerstürung einer bestimmten Sache handelt. Dieser als „Recht" oder „Anspruch" eines Individuums bezeichnete Sachverhalt ist aber nichts anderes als die Pflicht des oder der anderen. Spricht man in diesem Falle von einem subjektiven Recht oder einem Anspruch eines Individuums, als ob dieses Recht oder dieser Anspruch etwas von der Pflicht des oder der anderen Verschiedenes wáre, so erzeugt man den Schein von zwei rechtlich relevanten Sachverhalten, wo nur einer vorliegt. Der in Frage stehende Sachverhalt ist erschüpfend mit der Rechtspflicht des Individuums (oder der Individuen) beschrieben, sich einem anderen Individuum gegenüber in bestimmter Weise zu verhalten. DaB ein Individuum zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, bedeutet, daB im Falle gegenteiligen Verhaltens eine Sanktion erfolgen soll; seine Pflicht ist die Norm, die dieses Verhalten gebietet, indem sie an das gegenteilige Verhalten eine Sanktion knüpft. Wenn ein Individuum einem anderen gegenüber zu einer bestimmten Leistung verpflichtet ist, ist es die von dem anderen entgegenzunehmende Leistung, die den Inhalt der Pflicht bildet; man kann einem anderen nur etwas leisten, was dieser andere entgegennimmt. Und wenn ein Individuum einem anderen gegenüber verpflichtet ist, ein bestimmtes Verhalten dieses anderen zu dulden, so ist die Duldung eben dieses Verhaltens der Inhalt der Pflicht. Das heiBt: das dem verpflichteten Verhalten korrespondierende Verhalten des Individuums, dem gegenüber die Pflicht besteht, ist in dem Verhalten schon mitbestimmt, das den Inhalt der Pflicht bildet. Bezeichnet man die Beziehung eines Individuums, dem gegenüber ein anderes Individuum zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, zu diesem

anderen Individuum als „Recht", ist dieses Recht nur ein Reflex dieser

Pflicht. Dabei ist zu beachten, daB „Subjekt" in dieser Beziehung nur das verpflichtete, das ist dasjenige Individuum ist, das durch sein Verhalten die Pflicht verletzen oder erfüllen kann; das berechtigte Individuum, das ist dasjenige, dem gegenüber dieses Verhalten stattzufinden hat, ist nur Objekt des Verhaltens, das, als dem verpflichtenden Verhalten korrespondierend, in diesem mitbestimmt ist. Dieser Begriff eines subjektiven Rechtes, das der bloBe Reflex einer Rechtspflicht ist, das ist der Begriff eines Reflexrechtes, mag als Hilfsbegriff die Darstellung des rechtlichen Sachverhaltes erleichtern; er ist aber vom Standpunkt einer wissenschaftlich exakten Beschreibung des rechtlichen Sachverhaltes überflüssig. Dies zeigt sich schon darin, daB man keineswegs in allen Fallen einer Rechtspflicht ein subjektives Reflexrecht annimmt. Wenn das verpflichtete Verhalten des einen Individuums sich nicht auf ein individuell bestimmtes anderes Individuum bezieht, das heiBt: nicht einem individuell bestimmten anderen Individuum gegenüber stattzufinden hat *), sondem nur der Rechtsgemeinschaft als solcher gegenüber geboten ist, spricht man zwar mitunter von einem Recht der Gemeinschaft, speziell des Staates, auf dieses Verhalten des verpflichteten Individuums, wie etwa im Falle der Militárdienstpflicht; aber in anderen Fállen begnügt man sich, eine Rechtspflicht ohne ein ihr korrespondierendes Reflexrecht anzunehmen; wie etwa im Falle der Rechtsnormen, die ein bestimmtes Verhalten von Menschen gegenüber gewissen Tieren, Pflanzen und leblosen Gegenstánden unter Strafe vorschreiben. So wenn es rechtlich verboten ist, gewisse Tiere zu gewissen Zeiten oder überhaupt zu tóten, oder gewisse Blumen zu pflücken, gewisse Báume zu fállen oder gewisse historisch bedeutsame Gebáude oder Denkmale zu zerstiiren. Das sind Pflichten, die — mittelbar — der an diesen Objekten interessierten Rechtsgemeinschaft gegenüber bestehen. Aber Reflexrechte der Tiere, Pflanzen und leblosen Gegenstánde, denen gegenüber diese Pflichten umnittelbar bestehen, werden nicht angenommen. Das Argument, die so geschützten Tiere, Pflanzen, leblosen Gegenstánde seien nicht Subjekte von Reflexrechten, weil diese Objekte keine „Personen" seien, trifft nicht zu. Denn „Person" •) Es versteht sich von selbst, daB das Verhalten eines Individuums auch dann gegenüber einem anderen individuell bestimmten Individuum stattzufinden hat, wenn dieses andere Individuum, aus irgend einem Grunde, erst zu bestimmen ist; so wenn z. B. zwischen Aund B ein RechtsStreit darüber besteht, wem von beiden C cine bestimmte Sache zu leisten verpflichtet ist, und erst durch gerichtliche Entscheidung bestimmt wird, wem gegenüber C zu leisten verpflichtet ist. Auch der Fall ist mdglich, daB nach geltendem Recht eine Pflicht zu einem bestinunten Verhalten besteht, das menschliche Individuum, das dieses Verhalten an den Tag zu legen hat, aber erst zu bestimmen ist; wenn etwa der jeweilige Eigentümer eines Grundstückes verpflichtet ist, die Benutzung eines über dieses Grundstück führenden Weges zu gestatten. Vgl. auch den im Folgenden (S. 165) erürterten Fall der ruhenden Erbschaft.

132 10 Kelsen, Rechtslehre

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bedeutet, wie wir noch sehen werden, Rechtssubjekt; und wenn Subjekt eines Reflexrechtes der Mensch ist, dem gegenüber das Verhalten des hiezu verpflichteten Individuums stattzufinden hat, dann sind die Tiere, Pflanzen und leblosen Gegenstánde, denen gegenüber Menschen verpflichtet sind, sich in bestimmter Weise zu verhalten, in demselben Sinne „Subjekte" eines Reciates auf dieses Verhalten, wie der Gláubiger Subjekt des Rechtes ist, das in der Pflicht besteht, die der Schuldner ihm gegenüber hat. Aber, wie bereits bemerkt, wenn ein Mensch verpflichtet ist, sich einem anderen Menschen gegenüber in bestimmter Weise zu verhalten, ist nur jener, nicht aber dieser „Subjekt", námlich Subjekt einer Pflicht. Da das Reflexrecht mit der Rechtspflicht identisch ist, kommt das Individuum, dem gegenüber die Pflicht besteht, da es nicht Subjekt dieser Pflicht ist, rechtlich als „Subjekt" nicht in Betracht. Der Mensch, dem gegenüber das pflichtgemáBe Verhalten stattzufinden hat, ist ebenso nur Objekt dieses Verhaltens wie das Tier, die Pflanze oder der leblose Gegenstand, dem gegenüber Menschen verpflichtet sind, sich in bestimmter Weise zu verhalten. Auch das Argument ist hinfállig, daB Tiere, Pflanzen oder leblose Gegenstánde einen der Pflicht korrespondierenden „Anspruch" nicht el heben kfinnen. Denn es ist für das Vorhandensein eines Refiexrechtes nicht wesentlich, daB ein Anspruch auf das verpflichtete Verhalten erhoben wird. Die Tatsache, daB ein Anspruch aus irgendeinem Grunde nicht erhoben wird oder nicht erhoben werden kann, ándert nichts an der Rechtslage. Ein in einem Rechtsakt zu erhebender „Anspruch" besteht nur dann, wenn die Nichterfüllung der Pflicht durch Klage geltend gemacht werden kann. Dann aber liegt ein vfillig anderer Sachverhalt als der eines blol3en Reflexrechtes vor. Von ihm wird spáter die Rede sein. Ein Reflexrecht kann jedenfalls nicht ohne die korrespondierende Rechtspflicht bestehen. Nur wenn ein Individuum zu einem bestimmten Verhalten einem anderen gegenüber rechtlich verpflichtet ist, hat dieser gegenüber jenem ein „Recht" auf dieses Verhalten. Ja, das Reflexrecht des einen besteht nur in der Pflicht des anderen. Die traditionelle Anschauung, daB das Recht ein von der Pflicht verschiedener Gegenstand der Rechtserkenntnis sei, daB jenem soltar die Prioritát diesem gegenüber zukommt, ist wohl auf die Naturrechtslehre zurückzuführen. Diese geht von der Annahme natürlicher, dem Menschen eingeborener Rechte aus, die vor jeder positiven Rechtsordnung existieren; und unter denen das subjektive Recht des individuellen Eigentums eine Hauptrolle spielt. Die Funktion einer den Naturzustand beendigenden positiven Rechtsordnung (des Staates) ist, dieser Anschauung zufolge, die natürlichen Rechte durch Statuierung von korrespondierenden Pflichten zu garantieren. Diese Anschauung hat aber auch die Vertreter der rechtshistorischen Schule beeinfluBt, die nicht nur den Rechtspositivismus des 19. Jahrhunderts inauguriert, sondern auch die Begriffsbildung der aligemeinen 134

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Rechtslehre ganz wesentlich bestimmt haben. So liest man z. B. bei Dernburg: „Rechte im subjektiven Sinne bestanden geschichtfich schon lange, ehe sich eine selbstbewuBte staatliche Ordnung ausbildete. Sie gründeten sich in der Persbnlichkeit der Einzelnen und in der Achtung, welche sie für ihre Person und ihre Güter zu erringen und zu erzwingen wuBten. Erst durch Abstraktion muBte man allmáhlich aus der Anschauung der vorhandenen subjektiven Rechte den Begriff der Rechtsordnung gewinnen. Es ist daher eine ungeschichtliche und eine unrichtige Anschauung, daB die Rechte im subjektiven Sinne nichts seien als Ausflüsse des Rechts im objektiven Sinn"*). Lehnt man die Annahme von natürlichen Rechten ab und anerkennt man nur durch eine positive Rechtsordnung statuierte Rechte, dann zeigt sich, daB ein subjektives Recht in dem in Rede stehenden Sinn eine korrespondierende Rechtspflicht voraussetzt, ja diese Rechtspflicht ist. b) Personenrechte und Sachenrechte Unter dem EinfluB der altrómischen Jurisprudenz pflegt man zwischen dem Recht an einer Sache (jus in rem) und dem Recht gegenüber einer Person (jus in personam) zu unterscheiden. Diese Unterscheidung ist irreführend. Auch das Recht an einer Sache ist ein Recht gegenüber Personen. Wenn man, um die Unterscheidung zwischen Sachenrecht und Personenrecht aufrechtzuerhalten, jenes als das Recht eines Individuums definiert, über eine bestimmte Sache in irgendeiner Weise zu verfügen, so übersieht man, daB dieses Recht nur darin besteht, daB die anderen Individuen rechtlich verpflichtet sind, diese Verfügung zu dulden, das heiBt: nicht zu hindern oder sonstwie zu beeintráchtigen; daB also das jus in rem zumindest auch ein jus in personam ist. Von primárer Bedeutung ist die Beziehung zwischen Menschen, die auch im Falle des sogenannten Sachenrechtes in der Pflicht zu einem bestimmten Verhalten gegenüber einem bestimmten anderen Menschen besteht. Die Beziehung zur Sache ist von sekundárer Bedeutung, da sie nur der náheren Bestimmung der primáren Beziehung dient. Es handelt sich um das Verhalten eines Individuums in bezug auf eine bestimmte Sache, ein Verhalten, das zu dulden alle anderen Individuen dem ersteren gegenüber verpflichtet sind. Das subjektive Sachenrecht par excellence, auf das die ganze Unterscheidung zugeschnitten ist, ist das Eigentum. Es wird von der traditionellen Jurisprudenz als ausschlieBliche Herrschaft einer Person über eine Sache definiert und eben dadurch von den nur persónliche Rechtsverháltnisse begiündenden Forderungsrechten abgeschieden. Diese für die Systematik des bürgerlichen Rechts wichtige Unterscheidung hat einen ausgesprochen ideologischen Charakter. Da das Recht als Gesellschaftsordnung das Verhalten von Menschen in ihrer — unmittelbaren oder mittelbaren — Beziehung zu anderen Menschen *) Heinrich Dernburg, System des Rómischen Rechts (der Pandekten achte, umgearbeitete Auflage), Erster Teil, 1911, S. 65. 10•

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regelt*), kann auch das Eigentum rechtlich nur in einem bestimmten Verháltnis eines Menschen zu anderen Menschen bestehen, námlich in deren Pflicht, jenen in seiner Verfügung über eine bestimmte Sache nicht zu hindern und diese Verfügung auch sonstwie nicht zu beeintráchtigen. Was man als ausschlieBliche Herrschaft einer Person über eine Sache bezeichnet, ist der durch die Rechtsordnung statuierte AusschluB alter anderen von der Verfügung über die Sache. Die „Herrschaft" des einen ist rechtlich nur der Reflex des Ausschlusses der anderen. Es ist eine Beziehung zwischen den anderen und dem einen, in der üblichen Terminologie: eine Beziehung zwischen Personen also; und nur sekundár eine Beziehung zu einer Sache; und zwar eine Beziehung der anderen zu der Sache, durch día itere Beziehung zu dem einen vermittelt wird. Wenn man trotzdem an der traditionellen Definition des Eigentums als ausschlieBlicher Herrschaft einer Person über eine Sache festhált und dabei die rechtlich wesentliche Beziehung ignoriert, so offenbar darum, weil die Bestimmung des Eigentums als Verháltnis zwischen Person und Sache dessen sozialükonomisch entscheidende Funktion verhüllt: eine Funktion, die — sofern es sich um Eigentum an Produktionsmitteln handelt — von der sozialistischen Theorie — ob mit Recht oder Unrecht, bleibe hier danhigestellt — als „Ausbeutung" bezeichnet wird, eine Funktion, die jedenfalls gerade in der Beziehung des Eigentümers zu allen anderen Subjekten besteht, die vom Zugriff auf seine Sache ausgeschlossen, vom objektiven Recht zur Respektierung der ausschlieBlichen Verfügungsgewalt des Eigentümers verpflichtet sind. Allein dagegen wehrt sich die traditionelle Rechtslehre auf das entschiedenste, das subjektive Recht, das ist die Berechtigung des einen, nur als Reflex der Rechtspflicht der anderen gelten zu lassen, da sie, auch nur aus ideologischen Gründen, den primáren Charakter der Berechtigung betonen zu sollen glaubt. Die beiden von der traditionellen Jurisprudenz als personen- und sachenrechtliche Beziehung charakterisierten Sachverhalte werden korrekter, weil ohne jede ideologische Tendenz, als relativa und absolute Reflexrechte unterschieden. Sich einem bestimmten Individuum gegenüber in bestimmter Weise zu verhalten, kann die Pflicht eines bestimmten Individuums sein ; dies ist z. B. der Fall in dem Verháltnis von Schuldner und Gláubiger, denn hier ist nur der Schuldner verpflichtet, dem Gláubiger eine bestimmte Leistung zu erstatten, und daher hat nur der Gláubiger das Reflexrecht auf diese Leistung. So wie die Pflicht des Schuldners besteht das Reflexrecht des Gláubigers nur gegenüber einem bestimmten Individuum, ist in diesem Sinne ein nur relativas Recht. Wenn sich aber das Verlialten auf eine bestimmte Sache bezieht, kann es die Pflicht alter anderen Individuen sein, sich in bestimmter Weise gegenüber einem bestimmten Individuum zu verhalten. Das ist der Fall des Eigentumsrechtes; denn hier sind alle anderen •) Vgl. supra S. 25 ff , 33 f. 136

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verpflichtet, einen bestimmten Menschen an der Verfügung über eine bestimmte

Sache nicht zu hindern oder diese Verfügung nicht sonstwie zu beeintráchtigen. Das Reflexrecht, das in der Pflicht dieser anderen besteht, richtet sich gegen alle anderen und ist in diesem Sinne ein absolutes Recht. Terminologisch ist die Unterscheidung zwischen relativen und absoluten Reflexrechten nicht sehr glücklich, da ja auch die sogenannten „absoluten" Rechte nur relativ sind, weil nur in der Relation der Vielen zu dem Einen bestehen. Das Reflexrecht des Eigentums ist nicht eigentlich ein absolutes Recht; es ist der Reflex einer Vielheit von Pflichten einer unbestimmten Zahl von Individuen gegenüber einem und demselben Individuum mit Beziehung auf ein und dieselbe Sache, zum Unterschied von einem Forderungsrecht, das der Reflex nur einer Pflicht eines bestimmten Individuums gegenüber einem anderen bestimmten Individuum ist. Die sekundáre Beziehung zu einer bestimmten Sache ist jedoch keineswegs auf die sogenannten Sachenrechte beschi ánkt, sondern kann auch bei sogenannten Forderungs- oder Personenrechten vorliegen. So im Falle ein Schuldner zur Leistung eines individuell bestimmten Gegenstandes an den Gláubiger verpflichtet ist, wenn z. B. jemand durch Kaufvertrag verpflichtet ist, einem anderen eine ganz bestimmte bewegliche oder unbewegliche Sache ins Eigentum zu übertragen. Von einem Sachenrecht unterscheidet sich in diesem Falle das Recht des Gláubigers dadurch, daB ihm als dem Berechtigten nur die Pflicht eines bestimmten Subjektes gegenübersteht. In dieser Analyse ist nur das Reflexrecht in Betracht gezogen. Es spielt in der traditionellen Theorie eine entscheidende Rolle, obgieich dieses „Recht" des einen nichts anderes ist als die Pflicht eines oder alter anderen, sich jenem gegenüber in bestimmter Weise zu verhalten. Wenn aber das Eigentumsrecht als die rechtliche Macht des Eigentümers gekennzeichnet wird, alle anderen von der Verfügung über eine bestimmte Sache auszuschlieBen, so ist nicht mehr ein bloBes Reflexrecht im Spiele. Diese Macht hat ein Individuum nur, wenn ihn die Rechtsordnung ermáchtigt, die Verletzung der Pflicht, ihn an der Verfügung über eine bestimmte Sache nicht zu hindern, durch gerichtliche Klage geltend zu machen. Von dem subjektiven Rechte in diesem Sinne wird spáter die Rede sein. c) Das subjektive Recht als rechtlich geschütztes Interesse Auf das subjektive Recht des einen, das nur der Reflex der Rechtspflicht eines anderen ist, bezieht sich die in der traditionellen Jurisprudenz vielfach vertretene Definition, derzufolge das subjektive Recht als rechtlich geschütztes Interesse bestimmt wird. In dieser Bestimmung kommt der für die traditionelle Jurisprudenz charakteristische Dualismus besonders deutlich zum Ausdruck, der das Recht im subjektiven Sinne dem Recht im objektiven Sinne entgegen-

stellt. Dieser Dualismus schlieSt einen unlósbaren Widerspruch in sich. Wenn das Recht im objektiven Sinne Norm, oder ein System von Normen, eine nor137

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mative Ordnung, das Recht im subjektiven Sinne aber etwas davon gánzlich Verschiedenes, námlich: Interesse, ist, kann objektives und subjektives Recht nicht unter einem gemeinsamen Oberbegriff subsummiert werden. Und dieser Widerspruch kann auch nicht dadurch beseitigt werden, daB zwischen objektivem und subjektivem Recht eine Beziehung zugegeben, dieses als ein von jenem beschütztes Interesse bestimmt wird. Vom Standpunkt einer auf das Recht als Norm oder System von Normen gerichteten Betrachtung kann aber ein subjektives Recht nicht ein — durch das Recht geschütztes — Interesse, sondern nur der in dem objektiven Recht bestehende Schutz dieses Interesses sein. Und dieser Schutz besteht darin, daB die Rechtsordnung an die Verletzung dieses Interésses eine Sanktion knüpft, das heiBt aber eine Rechtspflicht statuiert, das Interesse nicht zu verletzen; wie etwa die Rechtspflicht des Schuldners, dem Gláubiger das von ihm erhaltene Darlehen zurückzuerstatten. Das Recht des Gláubigers ist der Interessentheorie zufolge — sein durch die Rechtspflicht des Schuldners geschütztes Interesse an der Rückerstattung des Darlehens. Aber sein Recht ist - als Reflexrecht — nichts anderes als diese Rechtspflicht des Schuldners. Die Annahme eines Reflexrechtes scheint, vom Standpunkt der Interessentheorie aus gesehen, dann nicht mhglich zu sein, wenn das Tun, zu dem der eine einem anderen gegenüber verpflichtet ist, darin besteht, diesem anderen ein übel zuzufügen, was dann der Fall ist, wenn dieses Tun den Charkater einer von der Rechtsordnung statuierten Sanktion hat und die Anordnung der Sanktion sowie ihre Vollstreckung in konkreten Fallen zum Inhalt der Amtspflicht der rechtsanwendenden Organe gemacht ist. An der Erlcidung eines Übels hat normalerweise niemand ein Interesse. Wenn ein Interesse durch die hier vorliegende Pflicht geschützt wird, kann es nicht ein Interesse des Individuums sein, gegen das sich die Sanktion richtet; in dem vorerwáhnten Beispiel kann es nicht das Interesse und solio nicht das Recht des Schuldners sein; das Interesse und sohin das Recht des Gláubigers ist durch die Rechtspflicht des Schuldners geschützt, ihm das Darlehen zurückzuerstatten. Im Falle einer Strafsanktion kann es nicht ein Interesse und sohin nicht ein Recht des übeltáters sein, das durch die Pflicht des rechtsanwendenden Organs geschützt wird, ihn zu bestrafen. Ninimt man --- wie das mitunter geschieht dennoch ein solches Recht an, sag! man, der übeltáter hale ein Recht, bestraft zu werden, einen Anspruch auf die rechtlich statuierte Strafe, auf die Erfüllung der Pflicht, ihn zu bestrafen, so beruht das darauf, daB luan das Interesse, das die Gemeinsehaft ciaran hat,

daB auf cin Unrecht mit Sanktion reagiert werde, als Interesse des Delinquenten rls

sein „wohlserstanderies" Interesse — deutet. Doch wird dieses Interesse der Genteinschaft oder richtiger: der Schutz dieses Interesses durch die Amtspflicht der rechtsanwendenden Organe in der Regel nicht als subjektives Reflexrecht bezeiclinet: wohei ciaran ru erinnern ist, daB im ühlichen Sprachgebrauch

nicht in allen Fállen einer Rechtspflicht von einem korrespondierenden Reflexrecht gesprochen wird. d) Das subjektive Recht als Rechtsmacht Der Interessentheorie steht in der traditionellen Jurisprudenz die sogenannte Willenstheorie gegenüber, derzufolge das subjektive Recht eine von der Rechtsordnung verliehene Willensmacht ist. Damit wird jedoch ein anderer Gegenstand als jener, auf den sich die Interessentheorie bezieht, definiert; námlich eine Ermáchtigung, eine von der Rechtsordnung einem Individuum verliehene Rechtsmacht. Sie liegt vor, wenn unter die Bedingungen der eine Rechtspflicht konstituierenden Sanktion eine auf deren Vollstreckung zielende, in Form einer Klage an das rechtsanwendende Organ zu richtende Aktion, normalerweise des Individuums aufgenommen ist, demgegenüber die Pflicht besteht. Dann kann dieses Organ die von ihm anzuwendende generelle Rechtsnorm nur anwenden, und das heiBt: die individuelle Rechtsnorm setzen, die an den konkreten, von dem Organ festgestellten Unrechtstatbestand eine konkrete Unrechtsfolge knüpft, wenn ein darauf hinzielender Antrag des hiezu ermáchtigten Individuums — des Klágers — vorliegt, durch den das Verfahren des rechtsanwendenden Organs, insbesondere das Gerichtsverfahren, allererst in Bewegung gesetzt wird. Dann steht das Recht, das heiBt die von dem Rechtsorgan anzuwendende generelle Rechtsnorm zur Verfügung eines bestimmten Individuums, normalerweise desjenigen, dem gegenüber ein anderes Individuum zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist: und in diesem Sinne ist das — objektive — Recht in der Tat sein Recht. Bedient man sich in der Darstellung dieses Sachverhaltes des Hilfsbegriffes des Reflexrechts, dann kann man sagen, daB die Berechtigung — die nur der Reflex einer Rechtspflicht ist — mit der Rechtsmacht des Berechtigten ausgestattet ist, dieses Reflexrecht, das heiBt aber: die Nichterfüllung der Pflicht, dessen Reflex dieses Recht ist, durch Klage geltend zu machen. Der vorliegende Sachverhalt ist mit der Darstellung der Pflicht eines Individuums, sich einem anderen gegenüber in bestimmter Weise zu verhalten, nicht erschiipfend beschrieben. Denn das wesentliche Moment ist die dem letzteren von der Rechtsordnung verliehene Rechtsmacht, die Nichterfüllung der Pflicht des ersteren durch Klage geltend zu machen. Nur diese Rechtsmacht ist ein von der durch ihre Ausübung geltend zu machenden Rechtspflicht verschiedener Sachverhalt; nur in der Ausübung dieser Rechtsmacht ist das Individuum „Subjekt" eines von der Rechtspflicht verschiedenen Rechtes. Nur wenn die Rechtsordnung eine solche Rechtsmacht verleiht, liegt ein von der Rechtspflicht verschiedenes Recht im subjektiven Sinne vor, ein subjektives Recht im technischen Sinne, das die zur Geltendmachung der Nichterfüllung einer Rechtspflicht verliehene Rechtsmacht ist. Die Ausübung dieser Rechtsmacht ist Rechts-Ausübung

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im eigentlichen Sinne des Wortes. Diese Rechtsausübung ist nicht schon in dem Verhalten mitbestimmt, das den Inhalt der Pflicht bildet, deren Nichterfüllung durch die Ausübung der Rechtsmacht geltend gemacht wird. Im traditionellen Sprachgebrauch wird, wie schon erwáhnt, als Rechtsausübung allerdings auch ein anderes Verhalten des Individuums bezeichnet, dem gegenüber die Rechtspflicht besteht, ni mlich das Verhalten, das dem verpftichteten Verhalten korrespondiert und in diesem schon mitbestimmt ist. Es ist die Ausübung des Reflexrechtes.

Rechtsnorm einem Individuum die Rechtsmacht verleiht, die Nichterfüllung einer Rechtspflicht durch Klage geltend zu machen. Diese Rechtsnorm ist gemeint, wenn im Folgenden — der traditionellen Terminologie folgend — von einem subjektiven Recht im technischen Sinne als von einer einem Individuum verliehenen Rechtsmacht die Rede ist. Die Statuierung von solchen subjektiven Rechten im technischen Sinne ist nicht — wie die Statuierung von Rechtspflichten — eine wesentliche Funktion des objektiven Rechtes. Sie stellt nur eine mLgliche, keine notwendige, liche Gestaltung des objektiven Rechtes dar, eine besondere Technik, deren sich das Recht bedienen kann, aber durchaus nicht bedienen muB. Es ist die spezifische Technik der kapitalistischen Rechtsordnung, sofern diese die Institution des Privateigentums garantiert und daher das Individualinteresse besonders berücksichtigt. Es ist die Technik, die im übrigen nicht einmal alle Teile der kapitalistischen Rechtsordnung beherrscht und die voll entwickelt nur im Bereiche des sogenannten Privatrechts und gewisser Teile des Verwaltungsrechts auftritt. Schon das moderne Strafrecht bedient sich ihrer nicht oder nur ausnahmsweise. Nicht nur im Falle von Mord und Totschlag, wo das Individuum, dem gegenüber das strafrechtlich verbotene Verhalten stattgefunden hat, zu existieren aufgehürt hat und daher keine Klage erheben kann; auch in den meisten anderen Fállen strafrechtlich verbotenen Verhaltens tritt an Stelle dieses Individuums ein staatliches Organ, das als Ankláger von Amts wegen das Verfahren in Bewegung setzt, das zu der Vollstreckung der Sanktion führt. Das Wesen des für das Privatrecht charakteristischen subjektiven Rechts im spezifischen technischen Sinne besteht somit darin, daB die Rechtsordnung einem nicht als „Organ" der Gemeinschaft qualifizierten, in der traditionellen Theorie als „Privatperson" bezeichneten Individuum, normalerweise dem Individuum, dem gegenüber ein anderes zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, die Rechtsmacht verleiht, die Nichterfüllung dieser Pflicht durch Klage geltend zu machen, das heiBt, das Verfahren in Bewegung zu setzen, das zur Setzung der Gerichtsentscheidung führt, in der eine konkrete Sanktion, als Reaktion gegen die Pflichtverletzung, statuiert wird. So wie Subjekt einer Pflicht, kann auch Subjekt eines Rechtes im technischen Sinne nicht nur ein Individuum sein, sondern es kónnen auch zwei oder mehrere Individuen Subjekt eines und desselben Rechtes sein. Subjekt eines Rechtes im technischen Sinne sind zwei oder mehrere Individuen, wenn die mit dem Reflexrecht identische Pflicht ein Verhalten gegenüber zwei oder mehreren Individuen beinhaltet und wenn die Rechtsmacht, die Nichterfüllung dieser Pflicht durch Klage geltend zu machen von dem einen oder dem anderen dieser Individuen — also alternativ — oder nur durch eine gemeinsame Aktion aller dieser Individuen — also kooperativ — ausgeübt werden kann.

Nach traditioneller Theorie ist in jedem subjektiven Recht eines Individuums ein „Anspruch" auf das Verhalten eines anderen Individuums enthalten, und zwar ein Anspruch auf das Verhalten, zu dem das andere Individuum dem ersteren gegenüber verpflichtet ist, das heiBt auf das Verhalten, das den Inhalt der mit dem Reflexrecht identischen Rechtspflicht bildet. Aber ein „Anspruch" in einem rechtlich relevanten Sinne wird nur in der Ausübung der Rechtsmacht erhoben, mit der ein Reflexrecht ausgestattet sein muB, um ein subjektives Recht im technischen Sinne des Wortes zu sein. Wenn das Individuum, dem gegenüber ein anderes Individuum zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, nicht die Rechtsmacht hat, die Nichterfüllung der Pflicht durch Klage geltend zu machen, hat der Akt, in dem es die Erfüllung der Pflicht verlangt, keinerlei spezifische Rechtswirkung, ist dieser Akt — abgesehen davon, daB er rechtlich nicht verboten ist rechtlich irrelevant. Daher liegt ein „Anspruch" als ein rechtswirksamer Akt nur vor, wenn ein subjektives Recht im technischen Sinne, das heiBt die Rechtsmacht eines Individuums vorliegt, die Nichterfüllung einer ihm gegenüber bestehenden Rechtspflicht durch Klage geltend zu machen. Dieses subjektive Recht steht ebensowenig wie die Rechtspflicht dem — objektiven — Recht als etwas von ihm Unabhángiges gegenüber. Es ist, so wie die Rechtspflicht, eine Rechtsnorm, die eine spezifische Rechtsmacht verleihende, ein bestimmtes Individuum ermáchtigende Rechtsnorm. DaB dieses Individuum ein subjektives Recht, das heiBt eine bestimmte Rechtsmacht „hat", bedeutet nur: daB eine Rechtsnorm ein von ihr bestimmtes Verhalten dieses Individuums zur Bedingung bestimmter Folgen macht. Wenn die traditionelle Theorie das subjektive Recht als eine von der Rechtsordnnung verliehene Willensmacht charakterisiert, hat sie die Rechtsmacht im Auge, die in der gerichtlichen Klage ausgeübt wird. Aber man versteht unter einem subjektiven Recht nicht diese Rechtsmacht allein, sondern diese Rechtsmacht in Verbindung mit dem Reflexrecht, das heiBt der Pflicht, deren Nichterfüllung durch die Ausübung der Rechtsmacht geltend gemacht wird; mit anderen Worten: ein mit dieser Rechtsmacht ausgestattetes Reflexrecht. Dabei liegt•das Schwergewicht auf dem Reflexrecht. Wie aber im Vorhergehenden gezeigt wurde, liegt das Wesen des subjektiven Rechtes, das mehr als der bloBe Reflex einer Rechtspflicht ist, darin, daB eine 140

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In dieser einem Individuum erteilten Rechtsmacht ist in der Regel die Ermáchtigung inbegriffen, gegen eine ihm ungünstige Gerichtsentscheidung im sogenannten Rechtsmittelverfahren aus dem Grunde Berufung einzulegen, daB sie dem Recht nicht entspricht, und durch diesen Akt ein Verfahren einzuleiten, das zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zu ihrer Ersetzung durch eine andere führen kann. Eine solche Rechtsmacht ist nicht nur dem Individuum

Iaubnis ist verboten, das heiBt: steht unter einer Sanktion. Diese Erlaubnis besteht nicht in der bioB negativen Tatsache des Nichtverbotenseins, sondern in dem positiven Akt eines Gemeinschaftsorgans. Sie spielt im modernen Verwaltungsrecht eine bedeutsame Rolle. Die auf einer solchen positiven, behbrdlichen, das heiBt von einem Gemeinschaftsorgan erteilten Erlaubnis beruhende Berechtigung ist kein Reflexrecht; sie ist nicht die Funktion einer korrespondierenden Pflicht. Sie involviert insoferne eine Rechtsmacht, als mit ihr die Ermáchtigung verbunden ist, gewisse Rechtsgescháfte zu tittigen, wie etwa den an eine behórdliche Lizenz oder Konzession gebundenen Verkauf alkoholischer Getriinke oder gewisse Giftstoffe enthaltender Medikamente.

eingerliumt, dem gegenüber die behauptete Pflicht besteht, sondern auch dem Subjekt der behaupteten Rechtspflicht. Nicht nur der Kláger, auch der Beklagte kann nach den I3estimmungen moderner ProzeBordnungen gegen eine ihm ungiinstige Entscheidung Berufung einlegen. Die Ausübung dieser Rechtsmacht crfolgt jedoch nicht zur Geltendmachung einer Rechtspflicht, sondern umgekehrt, um die Geltendmachung einer behaupteten, aber nach Ansicht des Beklagten nicht oder nicht in dem behaupteten AusmaBe bestehenden Rechtspflicht hintanzuhalten. Da diese Rechtsmacht nicht mit einem Reflexrecht verbunden ist, liegt dem üblichen Sprachgebrauch nach — auch kein subjektives Recht voi. Eine analoge Rechtsmacht steht nach modernem Verwaltungsrecht dem Individuum zu, an das sich ein seiner Ansicht nach rechtlich nicht begründeter Verwaltungsbefehl, das heif3t eine von einer Verwaltungsbehürde gesetzte individuelle Norm richtet, die dem Individuum ein bestimmtes Verhalten vorschreibt. Das so betroffene Individuum ist ermáchtigt, gegen den Verwaltungsbefehl ein als Beschwerde oder anderswie bezeichnetes Rechtsmittel einzulegen und damit ein Verfahren einzuleiten, das zur Setzung einer anderen individuellen Norm führen kann, mit der die erste aufgehoben oder modifiziert wird. Auch in diesem Falle pflegt man nicht von einem subjektiven Recht zu sprechen. e) Das subjektive Recht als positive (behürdliche) Erlaubnis Mit der Aussage, daf3 ein Individuum das Recht habe, sich in bestimmter Wcisc zu verhalten, inshesondere: eine bestimmte Tátigkeit auszuüben, kann nicht nur gemeint sein, daf3 dem Individuum diese Tátigkeit rechtlich nicht verboten ist oder da13 andere serpflichtet sind, diese Tátigkeit nicht zu verhindern, oder dall das zu dieser Tátigkeit berechtigte Individuum die Rechtsmacht hat, im Falle einer Verletzung der korrespondierenden Pflicht das Rechtsverfahren nr initiieren, das zur Sanktion führt. Der als Berechtigung oder subjektives Recht bezeichnete Sachverhalt kann auch darin bestehen. daB die Rechtsordnung cinc bestimmte Eitigkeit, 7. 13. die Ausübung cines hestimmten (iewei hes, an die Bedingung einer als „Konzession" oder ,Lizenz" bezeich!teten Erlaubnis knüpft, die von einem hestimmten Gemeinschaftsorgan, einer ,,lIchbrde" entweder unter den von der Rechtsordnung hestimmten Voraussetzungen oder nach frelem Frinessen des zustiindigen Organes zu erteilen ist. Pie Ausiihting der in Frage stehenden TMigkeit ohne diese behürdliche Er142

f) Die politischen Rechte Eine besondere Kategorie bilden die sogenannten „politischen" Recite. Man pflegt sie zu bestimmen als Befugnis, die Bildung des Staatswillens zu beeinflussen, das heiBt aber: an der Erzeugung der Rechtsordnung — in der sich der „Staatswille" ausdrückt — direkt oder indirekt teilzunehmen. Dabei denkt man jedoch — wie zumeist, wenn es sich um die als „Staatswille" personifizierte Rechtsordnung handelt — nur an die generelle Erscheinungsform der diese Ordnung bildenden Rechtsnormen, an die Gesetze. Die Beteiligung der Normunterworfenen an der Gesetzgebung, das ist der Erzeugung genereller Rechtsnormen, ist das wesentliche Merkmal der demokratischen, zum Unterschied von der autokratischen Staatsform, unter der die Untertanen von jeder Teilnahme an der staatlichen Willensbildung ausgeschlossen sind, keine politischen Recite baben. Die demokratische Gesetzgebung kann entweder unmittelbar durch das „Volk", das heiBt die Normunterworfenen, erfolgen; dem entspricht — in der sogenannten unmittelbaren Demokratie — das subjektive Recht des Einzelnen, an der gesetzgebenden Volksversammlung teilzunehmen, hier mitzureden und mitzustimmen. Oder aber die Gesetzgebung steht dem Volke nur mittelbar zu, das heiBt: sie wird von einem vom Volke gewáhlten Parlament ausgeübt. Dann zerfállt der Prozel3 der staatlichen Willensbildung — das ist die generelle Rechtserzeugung — in zwei Stadien: Wahl des Parlamentes und BeschlieBung der Gesetze durch die gewáhlten Parlamentsmitglieder. DemgemiB gibt es in diesem Fall ein subjektives Recht der — einen grüBeren oder kleineren Kreis bildenden — Wáhler: das sogenannte Wahlrecht; und ein subjektives Recht der — verháltnismáBig wenigen — Gewáhlten: das Recht auf Mitgliedschaft im Parlament, das Recht, hier mitzureden und mitzubestimmen. Das sind politische Rechte. Sind sie dadurch charakterisiert, daB sie dem Berechtigten einen Anteil an der Bildung des staatlichen Willcns, das ist an der Erzeugung von Rechtsnormen gewáhren, dann ist auch das subjektive Privatrecht ein politisches Recht; denn auch dieses láBt den Berechtigten an der Bildung des Staatswillens 143

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teilnehmen. Dieser drückt sich in der individuellen Norm des richterlichen Urteils nicht minder aus als in der generellen Norm des Gesetzes. Neben dem parlamentarischen Wahlrecht kommen als politische Rechte auch Wahlrechte anderer Art in Betracht. Nicht nur das Gesetzgebungsorgan, sondern auch Regierungs- (Verwaltungs-) und Gerichtsorgane kónnen nach dernokratischm Verfassungen durch Wahl berufen werden. Sofern die Funktion dieser Organe Rechtserzeugungsfunktion ist, stellen diese Wahlrechte, so wie das parlamentarische Wahlrecht, die Rechtsmacht dar, zwar nicht direkt, aber indirekt an der Erzeugung der Normen mitzuwirken, die das Organ zu erzeugen ermáchtigt ist. Wenn das subjektive Privatrecht im spezifischen Sinne - diese zur Geltendmachung der Nichterfüllung einer Rechtspflicht verliehene Rechtsmacht — mit dem sogenannten politischen Recht, das auch eine Rechtsmacht ist, in einem und demselben Begriff des subjektiven Rechts zusammengefaBt wird, so ist dies nur insofern móglich, als in beiden die gleiche Rechtsfunktion: die Beteiligung der Rechtsunterworfenen an der Rechtserzeugung, die Rechtserzeugungsfunktion also, zum Ausdruck kommt. Doch muB man sich dabei bewuf3t bleiben, daB, wie schon betont, das subjektive Privatrecht im spezifisch technischen Sinne sich auch dadurch von dem sogenannten politischen Recht unterscheidet, daB bei jenem die von der Rechtsordnung einem Individuum erteilte Rechtsmacht oder Kompetenz, an der Erzeugung des Rechts mitzuwirken, der Geltendmachung einer diesem oder einem anderen Individuum gegenüber bestehenden Rechtspflicht dient, wáhrend dies bei dem subjektiven politischen Recht nicht der Fall ist. Der Gláubiger ist von der Rechtsordnung ermachtigt, das heif3t: er hat die Rechtsmacht, an der Erzeugung der individuellen Rechtsnorm der Gerichtsentscheidung durch Einbringung einer Klage mitzuwirken, um dadurch der Nichterfüllung der Rechtspflicht des Schuldners, ihm eine bestimmte Leistung zu erstatten, geltend zu machen. Das Subjekt des politischen Rechts, z. B. der Wáhler, ist ermáchtigt, das heif3t: er hat die Rechtsmacht, an der Erzeugung genereller Rechtsnormen mitzuwirken; aber diese Rechtsmacht dient nicht der Geltendmachung einer film gegenüber bestehenden Rechtspflicht eines anderen Subjektes. Die Ausübung dieser Rechtsmacht kann, muB aber nicht, durch eine einem anderen Individuum auferlegte Rechtspflicht garantiert sein, ebenso wie die Ausübung einer Ermáchtigung der Inhalt einer Rechtspflicht des Ermáchtigten sein kann, aber nicht sein muB. Der Richter kann verpflichtet sein, die Klage des Gláubigers anzunehmen, und er ist dazu rechtlich verpflichtet, wenn seine Weigerung, die Klage anzintehinen, als Verletzung seiner Amtsptlicht unter Disziplinarstrafe steht. Aber die dein Ghiubiger erteilte Rechtsmacht, die sein subjektives Recht ist, dient nicht dazu, die Nichterfüllung dieser Amtspflicht, sondern die Nichterfüllung der Pflicht des Schuldners geltend zu machen. Eine Wahlbehiirde kann

verpflichtet sein, die Stimme des Wahlberechtigten entgegenzunehmen, zu záhien, und so weiter; und sie ist dazu verpflichtet, wenn Unterlassung der einen oder

anderen Funktion eine Sanktion zur Folge hat. Aber die Rechtsmacht, die das politische Wahlrecht ist, dient nicht dazu, die Nichterfüllung dieser Amtspflicht geltend zu machen. Sie dient zum Unterschied von der das subjektive Privatrecht darstellenden Rechtsmacht überhaupt nicht dazu, die Nichterfüllung einer individuellen Rechtspflicht geltend zu machen, sondem — indirekt — an der Erzeugung von generellen Rechtsnormen mitzuwirken, durch die Rechtspflichten statuiert werden. Zu den politischen Rechten werden auch die sogenannten Grund- und Freiheitsrechte gezáhlt, die die Verfassungen moderner Staaten statuieren, indem sie Gleichheit vor dem Gesetz, Freiheit (das ist Unverletzlichkeit) des Eigentums, Freiheit der Person, Freiheit der MeinungsáuBerung, insbesondere Pressefretheit, Gewissensfreiheit einschlieBlich Religionsfreiheit, Vereins- und Versammlungsfreiheit usw. garantieren. Diese verfassungsrechtlichen Garantien konstituieren an sich keine subjektiven Rechte, weder blol3e Reflexrechte noch subjektive Privatrechte im technischen Sinne. Sie stellen sich zwar als Verbote dar, die garantierte Gleichheit oder Freiheit durch Gesetze (oder gesetzersetzende Verordnungen) zu verletzen, das heiBt aufzuheben oder einzuschránken. Aber diese „Verbote" bestehen in der Hauptsache nicht darin, daB dem gesetzgebenden Organ Rechtspflichten auferlegt werden, solche Gesetze nicht zu erlassen, sondem darin, daB solche Gesetze, wenn sie in Geltung gesetzt sind, aus dem Grunde ihrer „Verfassungswidrigkeit" *) in einem besonderen, zu diesem Zwecke vorgesehenen Verfahren wieder aufgehoben werden kdnnen. Die verfassungsmáBigen Garantien von Grund- und Freiheitsrechten sind Bestimmungen der Verfassung, durch die der Inhalt von Gesetzen in negativer Weise bestitnmt und ein Verfahren vorgesehen wird, in dem Gesetze, die diesen Bestimmungen nicht entsprechen, vernichtet werden kónnen. Zwar kónnen die sogenannten Grund- und Freiheitsrechte nicht nur durch Gesetze (und gesetzersetzende Verordnungen), sondern auch durch gesetzvollziehende Verordnungen, Verwaltungsakte oder Gerichtsentscheidungen verletzt werden; das heiBt, auch andere Normen als solche, die in Form von Gesetzen (oder gesetzersetzenden Verordnungen) auftreten, kónnen einen verfassungswidrigen Inhalt haben und aus diesem Grunde aufgehoben werden. Aber auch wenn sie nicht auf Grund von verfassungswidrigen Gesetzen, sondern ohne jede gesetzliche Grundlage gesetzt werden, kónnen sie aufgehoben werden, und zwar schon aus diesem formalen Grunde, und nicht erst darum,

weil ihr Inhalt dem materiellen „Verbot" der Verfassung widerspricht, das heiBt ein von der Verfassung „verbotener" Inhalt ist. •) Vgl. infra S. 275 ff.

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RECHTSSTATIK

SUBJEKTIVES RICHT : BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

Die von der Verfassung garantierte Gleichheit der der Rechtsordnung unterworfenen Individuen bedeutet nicht, daB diese in den auf Grund der Verfassung gesetzten Normen, insbesondere in den Gesetzen gleich behandelt werden sollen. Eine solche Gleichheit kann nicht gemeint sein, da es absurd wáre, ohne irgendwelche Unterschiede, wie etwa die zwischen Kindern und Erwachsenen, geistig Ge;unden uiid geistig Kranken, Mánnern und Frauen zu machen, allen Individuen die gleichen Pflichten aufzuerlegen und die gleichen Rechte zu verleihen. Sofern Gleichheit im Gesetz gemeint ist, kann deren Garantie nur in der Weise erfolgen, daB die Verfassung in bezug auf ganz bestimmte Unterschiede, wie etwa die der Rasse, der Religion, des Standes oder des Vermiigens, statuiert, daB sie in den Gesetzen nicht gemacht werden dürfen, das heiBt: daB Gesetze, in denen solche Unterschiede gemacht werden, als verfassungswidrig aufgehoben werden ldinnen. Statuiert die Verfassung nicht ganz bestimmte Unterschiede, die in den Gesetzen in bezug auf die Individuen nicht gemacht werden dürfen, und enthált die Verfassung eine die Gleichheit der Individuen proklamierende Forme], bedeutet diese verfassungsmáBig garantierte Gleichheit kaum etwas anderes als Gleichheit vor dem Gesetz. Mit der Garantie der Gleichheit vor dem Gesetz wird jedoch nur statuiert, daB die rechtsanwendenden Organe nur jene Unterschiede berücksichtigen dürfen, die in den anzuwendenden Gesetzen selbst gemacht sind. Damit ist aber nur das allem Recht immanente Prinzip der RechtmáBigkeit der Rechtsanwendung im allgemeinen und das allen Gesetzen immanente Prinzip der GesetzmáBigkeit der Gesetzanwendung, also nur statuiert, daB Normen normgemáB anzuwenden sind. Damit ist aber nichts anderes als der den Rechtsnormen immanente Sinn ausgesprochen. Eine gerichtliche Entscheidung, mit der eine in dem anzuwendenden Gesetz vorgesehene Strafe über ein Individuum nur darum nicht verhángt wird, weil der Delinquent ein Weil3er, kein Neger, Christ, nicht Jude ist, obgleich das Gesetz in Bestimmung des Deliktstatbestandes die Rasse oder Religion des Delinquenten nicht berücksichtigt, eine solche Gerichtsentscheidung ist aus demselben Grunde als rechtswidrig anfechtbar wie eine gerichtliche Entscheidung, in der über ein Individuum eine Strafe verhángt wird, das kein vom Gesetz bestimmtes und vom Gericht festgestelltes Delikt begangen hat, oder wie eine Gerichtsentscheidung, in der über ein Individuum, das ein soiches Delikt begangen hat, eine im Gesetz nicht vorgeschriebene Strafe verhángt wird. Die Verfassungswidrigkeit der Entscheidung stellt dann keinen von der Gesetzwidrigkeit verschiedenen Anfechtungs- und Aufhebungsgrund dar. Eine Verfassungsbestimmung, die Unverletzlichkeit des Eigentums statuiert, mag nur bedtuten, daB Gesetze, die die Regierung ermáchtigen, Eigentum gegen den Willen des Eigentümers diesem ohne Entschádigung zu entziehen — den Fall der als Sanktion erfolgenden Eigentumsentziehung ausgenommen als „verfassungswidrig" aufgehoben werden künnen. Eine solche Verfassungsbestimmung

ist nicht eigentlich ein Verbot der Enteignung. Sie bezieht sich nur auf entschádi-

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gungslose Enteignung und normiert nicht eine Rechtspflicht des Gesetzgebungsorgans, solche Gesetze nicht zu erlassen. Das „verfassungswidrige" Gesetz ist bis zu seiner — individuellen, das ist auf einen konkreten Fall beschrinkten, oder generellen — Aufhebung ein gültiges Gesetz. Es ist nicht nichtig, sondern nur vernichtbar*). Eine analoge Situation liegt vor, wenn die Verfassung Glaubensund Gewissensfreiheit garantiert. Eine solche Garantie bedeutet, daB ein Gesetz, durch das die Ausübung einer bestimmten Religion verboten, das heiBt unter Strafe gestellt wird, als verfassungswidrig aufgehoben werden kann. Eine wirksame Garantie dieser sogenannten Grund- und Freiheitsrechte liegt nur vor, wenn die sie garantierende Verfassung nicht im Wege einfacher Gesetzgebung, sondern nur in einem besonderen Verfahren abgeándert werden kann, das sich von dem gewhhnlichen Gesetzgebungsverfahren dadurch unterscheidet, daB es nur unter erschwerten Bedingungen zustande kommt; daB nicht eine einfache, sondern eine qualifizierte Majoritát des kollegialen Gesetzgebungsorgans, nicht einmalige, sondem mehrmalige BeschluBfassung und dergleichen erforderlich ist * *). Denn wenn die Verfassung durch einfache Gesetze abgeándert werden kann, kann kein Gesetz und sohin auch keine auf Grund eines Gesetzes ergangene Gerichtsentscheidung und kein auf Grund eines Gesetzes ergangener Verwaltungsbescheid wegen „Verfassungswidrigkeit" aufgehoben werden, denn die Verfassung ist durch das Gesetz für dessen Geltungsbereich aufgehoben. Daher liegt selbst dann keine wirkliche Garantie eines sogenannten Grund- und Freiheitsrechtes vor, wenn die nur unter erschwerten Bedingungen abánderbare Verfassung das „Recht" nur insoweit garantiert, als es nicht durch Gesetze eingeschránkt ist, das heiBt: wenn die Verfassung die einfache Gesetzgebung delegiert, entschádigungslose Enteignung zu statuieren, bei der Auferlegung von Pflichten und Gewáhrung von Rechten von der Verfassung ausgeschlossene Unterschiede zu machen oder gewisse Freiheiten einzuschránken. Eine solche Scheingarantie liegt z. B. vor, wenn die Verfassung bestimmt: „Die Unverletzlichkeit des Eigentums ist gewáhrleistet. Entschádigungslose Enteignung im 8ffentlichen Interesse ist nur auf Grund der Gesetze zulássig"; oder: „Jedermann hat das Recht, seine Meinung innerhalb der gesetzlichen Schranken frei zu áuBern"; oder: „Alle Staatsbürger haben das Recht, sich zu versámmeln und Vereine zu bilden. Die Ausübung dieses Rechtes wird durch Gesetze geregelt". Solange die verfassungsmáBige Garantie der sogenannten Grund- und Freiheitsrechte nichts anderes bedeutet als die hier gekennzeichnete Erschwerung der gesetzlichen Einschránkung dieser „Rechte", liegen keinerlei Rechte im *) Vgl. infra S. 245 ff. •*) VgI. infra S. 229 f.

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subjektiven Sinne vor. Keine Reflexrechte, da das „Verbot" der einschránkenden Gesetzgebung keine Rechtspflicht statuiert; und daher auch keine subjektiven Rechte im technischen Sinne, sofern unter einem solchen Recht die Rechtsmacht verstanden wird, durch Klage die Nichterfüllung einer Rechtspflicht geltend zu machen. Ein Grund- oder Freiheitsrecht stellt ein subjektives Recht im Sinne einer Rechtsmacht — wenn auch nicht zur Geltendmachung der Nichterfüllung einer Rechtspflicht — dann dar, wenn die Rechtsordnung den Individuen, die durch ein verfassungswidriges Gesetz betroffen sind, die Rechtsmacht verleiht, durch Antrag das Verfahren zu initiieren, das zur Aufhebung des verfassungswidrigen Gesetzes führt. Da der Sinn des Aktes, durch den eine Norm aufgehoben wird, selbst eine Norm ist, besteht das Freiheitsrecht in der Rechtsmacht, an der Erzeugung dieser Normen mitzuwirken. So stellt z. B. das verfassungsmáBig gewáhrleistete Recht auf Religionsfreiheit ein subjektives Recht dar, wenn das Verfahren zur Aufhebung eines die Religionsfreiheit einschránkenden Gesetzes von jedem davon betroffenen Individuum, durch eine Art actio popularis, eingeleitet werden kann. Doch unterscheidet sich dieses Recht, als politisches Recht, so wie das politische Wahlrecht von dem subjektiven Recht im technischen Sinne, das ein Privatrecht ist, dadurch, daB es nicht zur Geltendmachung der Nichterfüllung einer dem Berechtigten gegenüber bestehenden Rechtspflicht dient. Ein kollegiales Gesetzgebungsorgan rechtlich daza verpflichten, verfassungswidrige Gesetzgebung zu unterlassen, ist schon aus technischen Gründen kaum müglich und kommt tatsáchlich nicht vor. Doch ist es müglich und geschieht tatsáchlich, daD das Staatsoberhaupt, das Gesetzesbeschlüsse des Parlamentes zu sanktionieren oder zu promulgieren, und Kabinettsmitglieder, die die Akte des Staatsoberhauptes gegenzuzeichnen haben, für die VerfassungsmiBigkeit des von ihnen sanktionierten, promulgierten oder gegengezeichneten Gesetzes verantwortlich gemacht werden, das heiBt: daB über sie von einem besonderen Gerichte spezifische Strafen, wie Amtsentsetzung, Verlust politischer Rechte, verhángt werden künnen. Dann liegt ein rechtliches, diese Organe verbindendes Verbot vor, solche Akte zu setzen, das heiBt: an der Erlassung verfassungswidriger Gesetze mitzuwirken. Doch ist auch die Rechtsmacht, das zur Vollstreckung dieser Sanktionen führende Verfahren einzuleiten, in der Regel nicht den von dem verfassungswidrigen Gesetz betroffenen Individuen eingeriiumt. Liegt ein die verfassungsmáBig gewáhrleistete Gleichheit oder Freiheit verletzender Verwaltungsbescheid oder eine solche Gerichtsentscheidung, also eine individuelle Norm vor, die auf Grund eines verfassungswidrigen Gesetzes gesetzt wurde, und hat nur das durch diese individuelle Norm unmittelbar betroffene Individuum die Rechtsmacht, durch Beschwerde oder Berufung ein Verfahren einzuleiten, das zur Aufhebung dieser individuellen Norm führt, dann ist das in Frage stehende Grund- und Freiheits-

SUBJEKTIVES RECHT : BERECHTIGUNG UND ERMXCHTIGUNG

der individuellen Norm die Aufhebung des verfassungswidrigen Gesetzes für

den konkreten Fall impliziert oder mit einer generellen Aufhebung des verfassungswidrigen Gesetzes in irgendeiner Weise verbunden ist. Ist die das verfassungsmáBig gewáhrleistete Grund- und Freiheitsrecht verletzende individuelle Norm des Verwaltungs- oder Gerichtsaktes nicht auf Grund eines verfassungswidrigen Gesetzes, sondern ohne jede gesetzliche Grundlage gesetzt, dann unterscheidet sich das subjektive Recht des Individuums, das ist seine Rechtsmacht, die Aufhebung dieser individuellen Norm herbeizuführen, durchnichts von irgendeinem subjektiven Recht, das in der Rechtsmacht besteht, einen Verwaltungsoder Gerichtsakt wegen seiner Gesetzwidrigkeit zur Aufhebung zu bringen. Das durch die Beschwerde oder Berufung des Individuums eingeleitete Verfahren führt nicht zu einer individuellen oder generellen Aufhebung eines verfassungswidrigen Gesetzes, sondern nur zur Aufhebung einer gesetzwidrigen individuellen Norm. Nur wenn das Individuum die Rechtsmacht hat, die individuelle oder generelle Aufhebung eines Gesetzes herbeizuführen, das durch seinen Inhalt die verfassungsmáBig gewáhrleistete Gleichheit oder Freiheit verletzt, ist das sogenannte Grund- und Freiheitsrecht ein subjektives Recht des Individuums. Zusammenfassend kann gesagt werden: das subjektive Recht eines Individuums ist entweder ein bloBes Reflexrecht, das ist der Reflex einer diesem Individuum gegenüber bestehenden Rechtspflicht; oder ein subjektives Privatrecht im technischen Sinne, das ist die einem Individuum gewührte Rechtsmacht, durch gerichtliche Klage die Nichterfüllung einer ihm gegenüber bestehenden Rechtspflicht geltend zu machen, die Rechtsmacht, an der Erzeugung der individuellen Norm mitzuwirken, durch welche die an die Nichterfüllung geknüpfte Sanktion angeordnet wird; oder ein politisches Recht, das ist die einem Individuum gewáhrte Rechtsmacht, entweder direkt als Mitglied der gesetzgebenden Volksversammlung an der Erzeugung der als Gesetze bezeichneten generellen Rechtsnormen mitzuwirken; oder als Subjekt eines parlamentarischen oder administrativen Wahlrechts indirekt an der Erzeugung der Rechtsnormen mitzuwirken, zu deren Erzeugung das gewáhlte Organ ermáchtigt ist; oder, als verfassungsmnig gewáhrleistetes Grund- und Freiheitsrecht, an der Erzeugung der Norm mitzuwirken, durch die die Geltung des verfassungswidrigen, die gewührleistete Gleichheit oder Freiheit verletzenden Gesetzes entweder generen, das ist für alle Fálle, oder nur individuell, das ist nur für den konkreten Fall, aufgehoben wird. SchlieBlich kann als subjektives Recht auch eine positive behürdliche Erlaubnis bezeichnet werden.

recht insoferne ein subjektives Recht des Individuums, als die Aufhebung 148

II Kel se n, Redstslehre

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30. Handlungsfáhigkeit; Kompetenz; Organschaft

als Bedingung oder Folge bestimmt wird, als durch die Rechtsordnung „ermách-

a) Handlungsfáhigkeit

tigt" angesehen werden. Der Mensch, der ein solches Verhalten an den Tag legen kann, ist von der Rechtsordnung befáhigt, sich so zu verhalten. Er hat eine von der Rechtsordnung ihm verliehene Fáhigkeit. Wird diese Befáhigung durch die Rechtsordnung als Ermáchtigung bezeichnet, so impliziert dieser Ausdruck keinerlei Billigung. Auch die sogenannte Deliktsfáhigkeit stellt eine, nur bestimmt qualifizierten Menschen von der Rechtsordnung verliehene Fáhigkeit dar, durch ihr Verhalten Delikte zu begehen, das heiBt: eine Bedingung des als Sanktion fungierenden Zwangsaktes zu setzen, der als Folge ihres Verhaltens gegen sie (oder ihre Angehórigen) gerichtet ist. Diese von der Rechtsordnung qualifizierten Menschen, und nur sie, kónnen Delikte begehen, das heiBt sind von der Rechtsordnung hiezu befáhigt. Aber das das Delikt darstellende Verhalten ist von der Rechtsordnung eben dadurch verboten, daB es zur Bedingung einer gegen den Delinquenten (oder dessen Angehiirige) gerichteten Sanktion gemacht ist, und als „verboten" nicht gebilligt. Sofern mit dem Ausdruck „Ermáchtigung" die Nebenbedeutung von „Billigung" verbunden ist, wird er in einem engeren, die Deliktsfáhigkeit nicht einschlieflenden Sinne gebraucht. In diesem Sinne wird in der traditionellen Theorie von Handlungsfáhigkeit zum Unterschied von Deliktsfáhigkeit gesprochen; Handlungsfáhigkeit wird als die Fáhigkeit eines Menschen definiert, durch sein Verhalten Rechtswirkungen herbeizuführen. Da darunter nicht „Wirkungen" im kausalen Sinne verstanden werden kónnen, besteht die Handlungsfáhigkeit in der von der Rechtsordnung einem Menschen verliehenen Fáhigkeit, durch sein Verhalten Rechtsfolgen, das heiBt die Folgen herbeizuführen, die die Rechtsordnung an dieses Verhalten knüpft. Wobei jedoch unter diesen Rechtsfolgen nicht die Sanktionen verstanden werden, die als Folgen eines Verhaltens gegen den sich so Verhaltenden (oder dessen Angehórige) gerichtet sind. Diese Fáhigkeit, durch sein Verhalten eine Sanktion herbeiführen zu kónnen, die als Folge dieses Verhaltens gegen den sich so Verhaltenden (den Delinquenten oder gegen seine Angehürigen) gerichtet ist, wird als Deliktsfáhigkeit von der Handlungsfáhigkeit unterschieden. Die Rechtsfolgen, die herbeiführen zu kónnen als Handlungsfáhigkeit bezeichnet wird, sind nach traditioneller Lehre im wesentlichen Pflichten und Rechte, die durch Rechtsgescháfte geschaffen werden. Handlungsfáhigkeit ist vornehmlích GeschAftsfáhigkeit. Doch wird darunter auch die Fáhigkeit verstanden, durch Klage und Berufung das gerichtliche Verfahren zu beeinflussen (ProzeBfáhigkeit). Die letzterwáhnte Fáhigkeit ist, wie im Vorhergehenden dargestellt, eine von der Rechtsordnung verliehene Macht, an der Erzeugung der individuellen Rechtsnorm mitzuwirken, die mit der richterlichen Entscheidung gesetzt wird. Es ist eine Rechtsmacht, und ihre Verleihung durch die Rechtsordnung „Ermáchtigung" im engsten, spezifischen Sinne des Wortes. Eine solche Rechtsmacht stellt aber

Die im Vorhergehenden als subjektives — Privat- oder politisches — Recht dargestellte Rechtsmacht ist nur ein besonderer Fall der hier als „Ermáchtigung" bezeichneten Funktion der Rechtsordnung. Vom Standpunkt einer die Rechtsordnung in Rechtssátzen beschreibenden Rechtswissenschaft besteht die Funktion der Rechtsordnung darin, daB an bestimmte, das heiBt von der Rechtsordnung bestimmte, Bedingungen ein von der Rechtsordnung bestimmter Zwangsakt als Folge geknüpft wird. Dieser Zwangsakt ist die Folge par excellence. Zwar sind unter seinen Bedingungen solche, die selbst von anderen, von der Rechtsordnung bestimmten Tatbestánden bedingt und in diesem Sinne relative Folgen sind. Wenn z. B. die Rechtsordnung vorschreibt, daB, wenn ein Mensch eine gefundene Sache an sich nimmt und den Fund einer bestimmten Behórde nicht anzeigt oder nicht bei der Behürde hinterlegt, er bestraft werden sol!, ist der Tatbestand der Ansichnahme eines gefundenen Gegenstandes die Bedingung des Tatbestandes des NichtAnzeigens oder Nicht-Hinterlegens, der selbst wieder, zusammen mit seiner Bedingung, die Bedingung des Zwangsaktes ist. Nur der Zwangsakt ist Folge, ohne selbst Bedingung zu sein. Er ist die letzte Folge, die Rechts-Folge; und wenn der Zwangsakt eine Sanktion, weil die Reaktion gegen ein von der Rechtsordnung hestimmtes Verhalten eines Individuums ist, ist die Rechtsfolge eine Unrechts1 olge. Indem das Recht als Zwangsordnung den Zwangsakt, der ein Akt menschlichen Verhaltens ist, als gesollt setzt, erweist es sich als Norm, ist seine Funktion Normierung. Die als Ermáchtigung bezeichnete Funktion der Rechtsordnung bezíeht sich nur auf menschliches Verhalten. Nur das Verhalten eines Menschen wird von der Rechtsordnung ermáchtigt. In einem weitesten Sinne ist ein bestimmtes Verhalten eines bestimmten Individuums von der Rechtsordnung ermáchtigt, nicht nur wenn damit dem Individuum eine Rechtsmacht, das ist die Fáhigkeit verliehen wird, Rechtsnormen zu erzeugen, sondern ganz allgemein, wenn das Verhalten des Individuums zur direkten oder indirekten Bedingung der Rechtsfolge, das ist des als gesollt gesetzten Zwangsaktes gemacht oder dieses den Zwangsakt darstellende Verhalten selbst ist. Andere von der Rechtsordnung als Bedingungen bestimmte Tatbestánde sind nicht als „ermáchtigt" anzusehen. Wenn die Rechtsordnung bestimmt, daB ein Mensch, wenn er von einer ansteckenden Krankheit befallen wird, in einem Krankenhaus interniert werden soll, ermáchtigt die Rechtsordnung ein bestimmtes Individuum, den Zwangsakt der Internierung vorzunehmen; aber sie ermáchtigt nicht den Eintritt der Krankheit. In diesem weitesten Sinne des Wortes kann jedes menschliche Verhalten — aber nur menschliches Verhalten —, das von der Rechtsordnung 150

HANDLUNGSFXHIGKEIT; KOMPETENZ; ORCANSCHAFT

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auch die Gescháftsfáhigkeit als Fáhigkeit, Pflichten und Rechte zu schaffen, dar. Denn Rechtspflichten und subjektive Rechte sind durch Rechtsnormen statuiert, und durch Rechtsgescháfte werden solche Normen erzeugt. Eine Analyse des typi. schen Rechtsgescháftes, des Vertrages, zeigt das sofort. Der Vertrag stipuliert, daB sich die vertragschlieBenden Parteien in bestimmter Weise gegenseitig verhalten solien; der Kaufvertrag z. B., daB der Verkáufer dem Káufer eine bestimmte Sache liefern, der Káufer dem Verkáufer eine bestimmte Geldsumme leisten solle. Der Vertrag ist ein Akt, dessen subjektiver Sinn ein Sollen ist. Indem die Rechtsordnung durch generelle Norm Individuen ermáchtigt, Vertráge zu schlieBen, erhebt sie den subjektiven Sinn des rechtsgescháftlichen Aktes zu einem objektiven. Wenn der Vertrag Pflichten der vertragschlieBenden Parteien schafft, so darum, weil die Rechtsordnung an das vertragswidrige Verhalten, das heiBt an das der vertraglich erzeugten Norm entgegengesetzte Verhalten, eine Sanktion knüpft. Die durch Rechtsgescháft erzeugte Norm ist in diesem Sinne eine unselbstándige Norm. Wenn der Vertrag subjektive Rechte der Vertragsparteien schafft, so darum, weil die Rechtsordnung, indem sie Individuen ermáchtigt, Vertráge zu schlieBen, den vertragschlieBenden Parteien die Rechtsmacht verleiht, die Nichterfüllung der durch Vertragsnorm statuierten Pflichten, das heiBt die Verletzung der durch den Vertrag erzeugten Rechtsnormen, durch Klage geltend zu 'luchen, das heiBt an der Erzeugung der eine individuelle Rechtsnorm darstellenden Gerichtsentscheidung mitzuwirken. Gescháftsfáhigkeit ist eine von dei Rechtsordnung den Individuen verliehene Fáhigkeit, auf Grund der durch Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen Rechtsnormen niederer Stufe zu erzeugen und an der Erzeugung von durch das Gericht zu erzeugenden individuellen Rechtsnormen mitzuwirken. Sie ist eine echte Rechtsmacht. Versteht man unter Handlungsfáhigkeit die Fáhigkeit, durch sein Verhalten Rechtsfolgen herbeizuführen, und sieht man als Folge eines rechtsgescháftlichen Aktes die durch diesen Akt erzeugte Rechtspflicht, das heiBt das In-GeltungSezten einer individuellen Norm an, kann man als Handlungsfáhigkeit (im Sinne von Gescháftsfáhigkeit) auch die Fáhigkeit verstehen, Rechtspflichten zu erfüllen, das heiBt: die Fáhigkeit, durch sein eigenes Verhalten die Sanktion zu verrneiden. Darin besteht die — negativo — Rechtsfolge der Pflichterfüllung. b) Kompetenz Es ist leicht einzusehen, daB die Ausübung dieser Rechtsmacht, als Rechtsfunk tion. im wesentlichen von der gleichen Art ist wie die Funktion eines von der Rechtsordnung hiezu ermáchtigten Gesetzgebungsorganes, generelle Rechtsnormen zu erzeugen, und die Funktionen der von der Rechtsordnung hiezu erKichtigten Gerichts- und Verwaltungsorgane, in Anwendung dieser generellen 152

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Normen, individuelle Rechtsnormen zu erzeugen. In allen diesen Fállen liegt, ganz so wie im Falle der sogenannten Handlungsfáhigkeit, eine Ermáchtigung vor, Rechtsnormen zu erzeugen, in allen diesen Fállen verleiht die Rechtsordnung bestimmten Individuen eine Rechtsmacht. Aber nicht in allen Fallen der Verleihung einer Rechtsmacht, das heiBt einer Ermáchtigung im engsten Sinne des Wortes, spricht die traditionelle Theorie von Handlungsfáhigkeit. Dagegen spricht sie in manchen Fállen, und zwar vornehmlich in Beziehung auf die Funktion gewisser Gemeinschaftsorgane, insbesondere der Gerichte und Verwaltungsbehürden, von deren „Zustándigkeit" oder „Kompetenz". Die einer „Privatperson" verliehene Rechtsmacht, durch Tiltigung eines Rechtsgescháftes Rechtsnormen zu erzeugen oder durch Klage, Berufung, Beschwerde, durch Ausübung des Wahlrechts an der Erzeugung von Rechtsnormen mitzuwirken, ihre subjektiven Rechte im technischen Sinn des Wortes, werden nicht als deren Zustándigkeit oder Kompetenz bezeichnet. Sofern die Funktion in Betracht kommt, die in der Ausübung der von der Rechtsordnung verliehenen Rechtsmacht besteht, ist diese Einschránkung des Kompetenzbegriffes nicht gerechtfertigt. Gescháftsfáhigkeit und subjektives — Privat- oder politisches — Recht eines Individuums sind in demselben Sinne dessen „Zustándigkeit" oder „Kompetenz" wie die Fáhigkeit bestimmter Individuen, Gesetze zu beschlieBen, richterliche Entscheidungen zu fállen oder Verwaltungsbescheide zu erlassen. Die traditionelle Terminologie verhüllt die Wesensverwandtschaft, die zwischen allen diesen Rechtsmacht ausübenden Funktionen besteht, statt sie deutlich zum Ausdruck zu bringen. Wenn die ein Rechtsgescháft tátigenden Individuen, wenn die im Gerichts- oder Verwaltungsverfahren Klage erhebenden, Berufung einlegenden, Beschwerde führenden Parteien als „Privatpersonen", nicht als „Organe" der Rechtsgemeinschaft angesehen und aus diesem Grunde die ihnen verliehene Rechtsmacht nicht als ihre Zustándigkeit oder Kompetenz bezeichnet wird, so kann dies nicht an dem Inhalt ihrer Funktion liegen. Denn der Inhalt der Funktion ist in beiden Fállen derselbe: námlich Erzeugung von Rechtsnormen. Wobei zu beachten ist, daB durch Rechtsgescháft von hiezu ermáchtigten „Privatpersonen" nicht nur individuelle, sondern auch generelle Rechtsnormen erzeugt werden 105nnen und daB die Erzeugung von generellen Normen durch Vertráge, die von den hiezu vom allgemeinen Viilkerrecht ermáchtigten Staaten innerhalb dieser die Vtilkerrechtsgemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung geschlossen werden, eine sehr bedeutende Rolle spielt. Dennoch werden die Staaten in Ausübung dieser Funktion ebensowenig wie die von dem staatlichen Recht hiezu ermáchtigten, Rechtsgescháfte tátigenden Individuen als „Organe" der Rechtsgemeinschaft und daher wird die auch ihnen verliehene Rechtsmacht nicht als ihre Kompetenz oder Zustándigkeit bezeichnet. Wenn in diesen Fállen die die Funktion ausübenden Individuen nicht als 153

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Organe der Rechtsgemeinschaft bezeichnet werden, so kann dies nur daran liegen, daB für den Begriff des Organs, der hier gebraucht wird, etwas anderes als der Inhalt der Funktion entscheidend ist.

Ordnung bestimmte und von ihr in diesem weitesten Sinne ermáchtigte Verhalten eines Individuums der von der normativen Ordnung konstituierten Gemeinschaft zugeschrieben, als Funktion der Gemeinschaft gedeutet, jedes Individuum, dessen Verhalten in der normativen Ordnung bestimmt, von ihr in diesem Sinne ermáchtigt ist, und das heiBt jedes Mitglied der durch die Ordnung konstituierten Gemeinschaft als Organ der Gemeinsbaft angesehen werden. Ein Individuum ist Organ einer Gemeinschaft, weil und sofern es ein der Gemeinschaft zuschreibbares Verhalten leistet; und ein Verhalten ist der Gemeinschaft zuschreibbar, wenn es in der die Gemeinschaft konstituierenden normativen Ordnung als Bedingung oder Folge bestimmt ist. Das ist der primáre, der GrundBegriff der Organfunktion, Organfunktion im weitesten Sinne des Wortes. Und es ist der Begriff der Organfunktion, nicht des Organs, der — insbesondere für den Bereich der Rechtswissenschaft — den wesentlichen Sachverhalt erfaBt. Im Begriff des Organs kommt das Subjekt oder der „Tráger" der Funktion, das heiBt das personale Element des Verhaltens zum Ausdruck, das die Funktion darstellt, die, wie jedes menschliche Verhalten, aus einem personalen und einem materialen Element besteht *) und so das personale Element in sich schlieSt. Der Begriff des Organs als des Trágers einer von diesem Tráger verschiedenen Funktion ist ein Substanzbegriff und als solcher in dem BewuBtsein zu verwenden, daB vom Standpunkt wissenschaftlicher Erkenntnis Substanz auf Funktion zu reduzieren ist. In dem Begriff des Organs als des Trágers der Funktion wird das personale Element von dem materialen Element losgelóst und verselbstándigt, obgleich jenes mit diesem untrennbar verbunden ist. Nur unter diesem Vorbehalt kann der Begriff des Organs als ein die Darstellung des Sachverhaltes erleichternder Hilfsbegriff veiwendet werden.

c) Organschaft Organ einer Gemeinschaft ist ein Individuum, sofern es eine Funktion ausübt, die der Gemeinschaft zugeschrieben *) werden kann, eine Funktion, von der man daher sagt, daB sie die als Person gedachte Gemeinschaft durch das als ihr Organ fungierende Individuum ausübt. Darin liegt eine Fiktion, denn es ist nicht die Gemeinschaft, es ist ein menschliches Individuum, das die Funktion ausübt. Die Gemeinschaft besteht in der das Verhalten einer Mehrheit von Individuen regelnden normativen Ordnung. Man sagt zwar, die Ordnung konstituiert die Gemeinschaft. Aber Ordnung und Gemeinschaft sind nicht zwei verschiedene (3egenstánde. Eine Gemeinschaft von Individuen, das heiBt: das, was diesen Individuen gemein ist, besteht nur in dieser ihr Verhalten regelnden Ordnung. Das Verhalten eines Individuums kann der durch eine normative Ordnung konstituierten Gemeinschaft nur zugeschrieben — und das heiBt, ohne Fiktion gesprochen, auf die die Gemeinschaft konstituierende normative Ordnung bezogen — werden, wenn dieses Verhalten in dieser normativen Ordnung als Bedingung oder Fulge bestimmt ist. Darin, daB das Verhalten eines Individuums einer Gemeinschaft zugeschrieben, als Aktion einer Gemeinschaft gedeutet wird, wird die Gemeinschaft als ein handelndes Subjekt, als Person dargestellt, das heiBt: die Zuschreibung der von einem Individuum geleisteten, in einer normativen Ordnung bestimmten Funktion zu der durch diese Ordnung konstituierten Gemeinschaft impliziert deren Personifikation; doch kommt in dieser personifikativen Zuschreibung **) nichts anderes zum Ausdruck, als daB das der Gemeinschaft zugeschriebene Verhalten in der die Gemeinschaft konstituierenden normativen Ordnung bestimmt und in diesem weitesten Sinne von ihr ermiichtigt ist. Einen Akt menschlichen Verhaltens der Gemeinschaft zuzuschreiben, heiBt gar nichts anderes, als diesen Akt auf die die Gemeinschaft konstituierende Ordnung beziehen, ihn als einen von der normativen Ordnung (im weitesten Sinne des Wortes) ermachtigten Akt begreifen. Daher kann jedes von der normativen *) In früheren Schriften habe ich die in Frage stehende Gedankenoperation als „Zurechnung" bezeichnet. Aber da mit diesem Worte vor allem die normative Verknüpfung zweier Tatbestánde gekennzeichnet wird, die der kausalen Verknüpfung analog ist, muBte ich die Zurechnung einer Funktion zu einer Gemeinschaft als „zentrale" Zurechnung von der normativen Verknüpfung zweier Tatbestánde als der „peripheren" Zurechnung unterscheiden. Diese Terminologie ist nicht sehr befriedigend und führt zu MiBverstándnissen. Ich beschránke daher

Der Begriff der Organfunktion, der in dem — in dieser Hinsicht schwankenden — juristischen Sprachgebrauch auftritt, ist jedoch enger als der hier als primárer oder Grund-Begriff bezeichnete. Da dieser jedes von der normativen Ordnung bestimmte Verhalten erfaBt, fállt — soweit es sich um von der Rechtsordnung bestimmtes Verhalten und sohin um Funktion der Rechtsgemeinschaft handelt — auch das Verhalten unter ihn, das als eine Bedingung der von der Rechtsordnung statuierten Sanktion rechtlich verboten ist. Ein Unrecht pflegt man aber der Rechtsgemeinschaft nicht zuzuschreiben. Der Anschauung, derzufolge das verbotene Verhalten Un-Recht, also die Negation des Rechtes ist, widerstrebt die Aussage, daB die Rechts-Gemeinschaft ein Un-Recht begeht. Es besteht eine gewisse Tendenz, der Rechtsgemeinschaft nur das Verhalten eines Individuums zuzuschreiben, das in der die Gemeinschaft konstituierenden Ordnung bestimmt,

nunmehr den Gebrauch des Wortes „Zurechnung" auf die normative Verknüpfung zweier Tathestánde. **) Vgl. dazu die Ausführungen betreffend den Begriff der juristischen Person, infra S. 118ff.

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*) Vgl. supra S. 14, 122.

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aber nicht als Delikt bestimmt, das heiBt nicht verboten ist *). Gebraucht man das Wort „ermáchtigen" nicht nur in dem engsten Sinne der Erteilung einer Rechtsmacht, das ist der Fáhigkeit, Rechtsnormen zu erzeugen und anzuwenden, sondem auch in dem weiteren, „gebieten" und „positiv erlauben" einschlieBenden Sinne, kann man sagen, es bestehe eine Tendenz, der Rechtsgemeinschaft nur das Verhalten eines Individuums zuzuschreiben, zu dem dieses Individuum in diesem (das von der Rechtsordnung bestimmte deliktische Verhalten nicht einschlidenden) Sinne „ermáchtigt" ist; so daB also nur das Verhalten, durch das Rechtsnormen erzeugt und angewendet werden, sowie das gebotene, nicht aber das verbotene, und das positiv erlaubte Verhalten der Rechtsgemeinschaft zugeschrieben, ein Individuum als Organ der Rechtsgemeinschaft nur angesehen wird, sofern es ein in diesem Sinne von der Rechtsordnung „ermáchtigtes" Verhalten an den Tag legt. Doch ist, wie wir sehen werden, der Sprachgebrauch in dieser Hinsicht nicht konsequent. Mitunter schreibt man auch der Rechtsgemeinschaft ein Unrecht zu; insbesondere dann, wenn man die Gemeinschaft als Subjekt von Pflichten ansieht, da Verpflichtungsfiihigkeit Deliktsfáhigkeit voraussetzt**). Aher die These, daB die Rechtsgemeinschaft kein Unrecht tun kann, daB die Zuschreibung zur Rechtsgemeinschaft auf menschliches Verhalten beschránkt ist, das, in der die Rechtsgemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung, in dem eben bezeichneten Sinne „ermáchtigt" ist, daB der Unrechtstatbestand, obgleich in der Rechtsordnung bestimmt, weil nicht in diesem engeren Sinne „ermáchtigt", der von der Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft nicht zugeschrieben wird. Beschránkt man die Zuschreibung zur Rechtsgemeinschaft in diesem Sinne, wird das Individuum, sofern es den Unrechtstatbestand setzt und so ein nicht „ermáchtigtes" Verhalten an den Tag legt, daher auBerhalb seiner Ermichtigung, das heiBt auBerhalb seiner Kompetenz handelt, nicht als Gemeinschaftsorgan, sein Verhalten nicht als Organfunktion gedeutet. Der Rechtsgemcinschaft wird dann nur jenes Verhalten zugeschrieben, auf das sich der — die Deliktsfáhigkeit nicht einschlieBende — Begriff der Handlungsfáhigkeit bezieht ***). Wird aus dem Begriff der der Rechtsgemeinschaft zuschreibbaren Organfunktion die Setzung des Unrechtstatbestandes ausgeschlossen, dann kann als Funktion der Rechtsgemeinschaft und in diesem — weiteren — Sinne als Rechtsfunktion jedes durch die die Gemeinschaft konstituierende Rechtsordnung bestimmte Verhalten angesehen werden, das nicht in der Setzung des Unrechts*) Wie die als Delikt qualifizierte Bedingung der Sanktion von anderen Bedingungen der Sanktion zu unterscheiden ist, vgl. supra S. 119. * *) Vgl. die Ausfúhrungen betreffend die Deliktsfkihigkeit der als juristische Person dargestellten Kórperschaft, infra S. 185 ff. * *S) VgI. das infra S. 304 zum Problem des Staatsunrechts Gesagte. 156

HANDLUNGSFXHIGKEIT; ROMPETENZ; ORGANSCHAFT

tatbestandes besteht: nicht nur das Verhalten, das man als Rechtsfunktion im engeren und spezifischen Sinne des Wortes bezeichnen kann: námfich die Erzeugung und Anwendung von Rechtsnormen, einschlieBlich der Beteiligung an der Erzeugung und Anwendung von Rechtsnormen durch gerichtliche Klage, Berufung, Beschwerde (darunter die Ausübung eines subjektiven Rechtes im technischen Sinne des Wortes) sowie die Vollstreckung der von der Rechtsordnung statuierten Zwangsakte, das ist die Rechtserzeugungs- und Rechtsanwendungsfunktion, sondern auch die Erfüllung von Rechtspflichten, die Ausübung von Reflexrechten und von Rechten, die in einem positiven Erlauben bestehen, eine Funktion, die man als Rechtsbefolgungsfunktion bezeichnen kann. Als Rechtsorgan, das heiBt als Organ der Rechtsgemeinschaft, erscheint dann jedes Individuum, das eine Rechtsfunktion im engeren oder weiteren Sinne leistet. Daher kann das Individuum, das die ihm verliehene Rechtsmacht ausübt, in dem es eine gerichtliche Klage erhebt, oder indem es ein Rechtsgescháft tátigt, als Rechtsorgan, und die ihm verliehene Rechtsmacht als seine Kompetenz oder Zustándigkeit bezeichnet werden, und zwar in eben demselben Sinne, in dem der Gesetzgeber, Richter oder Verwaltungsfunktionár als Organ und die ihnen verliehene Rechtsmacht als ihre Kompetenz bezeichnet wird. Ja sogar das Individuum, das seine Rechtspflicht erfüllt, ein Reflexrecht ausübt oder von einer positiven Erlaubnis Gebrauch macht, kann als Rechtsorgan angesehen werden. In diesem Begriff der Organfunktion kommt eben nichts anderes als die Beziehung der Funktion zu der sie bestimmenden, die Gemeinschaft konstituierenden normativen Ordnung zum Ausdruck. Im juristischen Sprachgebrauch wird jedoch der Begriff des Organs in einem noch engeren als dem eben dargestellten Sinne gebraucht. Nicht jedes in der Rechtsordnung bestimmte, aber nicht als Unrecht qualifizierte Verhalten wird der Rechts-Gemeinschaft zugeschrieben, als Funktion der Rechts-Gemeinschaft

gedeutet; nicht jedes Individuum, das eine solche Funktion leistet, wird als „Organ" in diesem engeren Sinne bezeichnet. Sein Verhalten wird der RechtsGemeinscha ft als deren Funktion nur zugeschrieben, das die Funktion leistende Individuum als „Organ" nur bezeichnet, wenn dieses Individuum in bestimmter Weise qualifiziert ist. Wenn eine in einer normativen Ordnung bestimmte Funktion, der Ordnung

gemáB, nicht von jedem befiebigen, der Ordnung unterworfenen Individuum, sondern nur von bestimmt qualifizierten Individuen zu leisten ist, liegt funktionelle Arbeitsteilung vor. Nur arbeitsteilig, das heiBt von bestimmt qualifizierten Individuen geleistete, in der Rechtsordnung bestimmte Funktionen werden der Rechtsgemeinschaft zugeschrieben, nur arbeitsteilig funktionierende, das heiBt bestimmt qualifizierte Individuen werden als „Organe" in diesem engeren Sinne bezeichnet. Man bezeichnet Gemeinschaften, die „Organe" haben, als „organi157

RECIITSSTATIK

sierte" Gemeinschaften; und man versteht unter „organisierten" Gemeinschaften solche, die arbeitsteilig funktionierende Organe haben. Aber jede Gemeinschaft muB Organe — wenn auch nicht arbeitsteilig funktionierende Organe — haben, da eine Gemeinschaft nur durch ihre Organe, das heiBt durch Individuen funktiofleten kann, die von der die Gemeinschaft konstituierenden normativen Ordnung bestimmt sind. Wenn eine normative Ordnung bestimmt, daB gewisse von ihr vorgesehene Funktionen unter den von ihr bestimmten Bedingungen von jedem beliebigen der Ordnung unterworfenen Individuum geleistet werden künnen, kann jedes Individuum in Ausübung der Funktion, zu der es ermáchtigt ist, als Organ angesehen, die Funktion der durch die Ordnung konstituierten Gemeinschaft zugeschrieben werden, obgleich keinerlei Arbeitsteilung vorliegt, die von der Ordnung vorgesehenen Funktionen nicht arbeitsteilig geleistet werden. Aber in dem herrschenden Sprachgebrauch werden die die Funktionen nicht arbeitsteilig Individuen nicht als „Organe" bezeichnet, ihre nicht arbeitsteilig geleistete Funktion wiid nicht der Gemeinschaft zugeschrieben. Die Qualifikationen der im juristischen Sprachgebrauch als „Organe" der Rechtsgemeinschaft bezeichneten Individuen sind verschiedener Art. Sie sind naturgegeben, wenn die Rechtsordnung statuiert, daB gewisse Funktionen nur von einem Mann oder nur von einer Frau oder nur von Menschen eines bestimmten Alters. geistiger oder kürperlicher Gesundheit oder — bei erblicher Organstellung — einer bestimmten Abstammung geleistet werden kónnen. Die Rechtsordnung kann aber auch eine gewisse moralische Qualitát, spezifische Kenntnisse oder Fáhigkeiten des Individuums zur Bedingung der ihm übertragenen Funktion machen. Von besonderer Bedeutung ist die Qualifikation, die darin besteht, daf3 das als „Organ" zu bezeichnende Individuum zu der in der Rechtsordnung bestimmten Funktion auf eine in der Rechtsordnung bestimmten Weise berufen sein muB. Diese Berufung kann eine unmittelbare oder eine mittelbare sein. Sie ist eine unmittelbare, wenn die Verfassung, ein Gesetz oder eine gewohnheitsrechtliche Norm einen individuell bestimmten Menschen bezeichnet und statuiert, daf3 eine bestimmte Funktion von diesem und nur von diesem Menschen zu leisten ist. Wenn etwa die historisch erste Verfassung bestimmt: Staatsoberhaupt soll N. N. sein; oder: Verfassunggebende Kórperschaft soll die Versammlung von Menschen sein, die an einem bestimmten Tage, an einem bestimmten Orte zusammengekommen sind und diese Verfassung beschlossen baben. Die Berufung ist eine mittelbare, wenn ein durch Verfassung, Gesetz oder Gewohnheitslecht bestimmter Akt: wie Ernennung, Wahl, Los erforderlich ist, durch den die generelle, das Berufungsverfahren regelnde Norm individualisiert, ein individuell bestimmter Mensch von anderen in der Rechtsordnung bestimmten Menschen zu dem in Frage kommenden Organ gemacht, das Organ auf diese Weise kreiert wird. Doch liegt auch im Falle unmittelbarer Berufung Kreation 158

HANDLUNGSFXHIGKEIT; KOMPETENZ; ORGANSCHAFT

des Organs vor. Indem N. N. das Amt des Staatsoberhauptes übernimmt, etabliert er sich — der Verfassung gemáB — selbst als das von der Verfassung vorgesehene Organ ; indem die in der Verfassung bezeichnete Versammlung diese Verfassung beschlieSt, etabliert sie sich selbst als die in dieser Verfassung vorgesehene verfassunggebende Kórpetschaft. Unmittelbare Berufung impliziert Selbst-Kreation des Organs. Ein Minimum an Arbeitsteilung liegt schon vor, wenn die Ordnung — z. B. eine primitive Rechtsordnung — bestimmt, daB gewisse Funktionen wie die Feststellung des Unrechtstatbestandes und die Vollstreckung der vorgesehenen Unrechtsfolge. nicht von jedem der der Ordnung unterworfenen Individuen, sondern nur von Mánnern geleistet werden sollen, die ein gewisses Alter haben; oder wenn nach geltendem Recht eine rechtserzeugende Gewohnheit nicht erst durch das Verhalten alter der Rechtsordnung unterworfenen Individuen, sondern schon der Mehrheit der Handlungsfáhigen konstituiert wird; oder wenn nach geltendem Recht nur Menschen, die ein bestimmtes Lebensjahr erreicht haben und geistig normal sind, durch Rechtsgescháfte ihre gegenseitigen wirtschaftlichen Beziehungen regeln künnen. Aber dieses Minimum von Arbeitsteilung, auf das keine, auch nicht die primitivste Rechtsordnung verzichten kann, genügt — dem juristischen Sprachgebrauch nach — nicht, um die zur Funktion ermáchtigten Individuen als „Organe" zu bezeichnen, ihre Funktion der Gemeinschaft zuzuschreiben. Untersucht man diesen Sprachgebrauch, fragt man, welches das Kriterium ist, nach dem — in diesem Sprachgebrauch — eine Funktion als Organfunktion der Rechtsgemeinschaft zugeschrieben wird, so zeigt sich die Tendenz, eine Funktion der Gemeinschaft nur dann zuzuschreiben, das die Funktion leistende Individuum nur dann als „Organ" der Gemeinschaft zu bezeichnen, wenn dieses Individuum zu der Funktion — unmittelbar oder mittelbar — berufen ist. Wenn die generellen Normen einer technisch primitiven Rechtsordnung nicht durch ein Gesetzgebungsorgan, sondern im Wege der Gewohnheit erzeugt und nicht von Gerichten, sondern von den in ihren Rechten verletzten Individuen selbst angewendet werden, werden — wie schon erwáhnt — die die rechtserzeugende Gewohnheit durch ihr Verhalten konstituierenden und die die gewohnheitsrechtlichen Normen anwendenden Individuen nicht als „Organe" angesehen, ihre Funktionen werden nicht der Rechtsgemeinschaft zugeschrieben. Man sagt, das Recht werde von den der Rechtsordnung unterworfenen Individuen selbst erzeugt und angewendet. Von „Organen" der generellen Rechtserzeugung und „Organen" der Rechtsanwendung wird erst dann gesprochen, wenn ein Individuum oder eine Versammlung von Individuen zur Gesetzgebung, wenn bestimmte Individuen als Gerichte zur Rechtsanwendung berufen werden. Die Funktionen der Rechtserzeugung und Rechtsanwendung sind in beiden Fállen dieselben. Aber die diese Funktionen leistenden Individuen sind nur im zweiten Falle durch 159

RECHTSSTATIK

besondere Akte zu ihrer Funktion berufen. Der juristische Sprachgebrauch zeigt sich besonders deutlich, wenn unter einer technisch hochentwickelten Rechtsordnung ein vom Volk gewáhltes Parlament oder ein vom Volk gewáhltes Staatsoberhaupt besteht. Die Verfassung mag bestimmen, daB jeder mánnliche, geistig gesunde und nicht vorbestrafte Staatsbürger wahlberechtigt ist. Die Wahl des Parlamentes oder des Staatsoberhauptes ist als die Kreation eines rechtserzeugenden Organs wesentlich Bestandteil eines rechtserzeugenden Verfahrens und sohin eine eminente Rechtsfunktion im engeren Sinne des Wortes. Dennoch wird zwar das gewáhlte Parlament und das gewáhlte Staatsoberhaupt, nicht aber der Wáhler als Staatsorgan, und die Funktion des gewáhlten Parlaments wie des gewáhlten Staatsoberhauptes, nicht aber die Funktion der Wáhler, die Wahl der beiden Staatsorgane als Staatsfunktion bezeichnet. Man sagt zwar, der Staat erláBt — durch das Parlament — Gesetze, Staats-Gesetze, der Staat erláBt — durch das Staats-Oberhaupt — Verordnungen; aber man sagt nicht, der Staat wáhlt das Parlament, obgleich mit Rücksicht auf den Inhalt der in der Rechtsordnung bestimmten Funktion der Wáhler nicht weniger als Staatsorgan betrachtet werden kbnnte als das von ihm gewáhlte Parlament oder das von ihm gewáhlte Staatsoberhaupt, obgleich die in der Rechtsordnung bestimmte Funktion des Wáhlers ebenso wie die in der Rechtsordnung bestimmte Funktion des Parlaments oder des Staatsoberhauptes der Rechtsgemeinschaft, dem Staate, zugeschrieben werden ktinnte. Der Unterschied zwischen der Funktion des Wáhlers und der des gess áhlten Organs liegt darin, daB das als Parlamentsmitglied oder Staatsoberhaupt fungierende Individuum nicht — wie der Wáhler — nur gewisse naturgegebene Bedingungen wie Geschlecht, Alter, geistige Gesundheit erfüllen, sondern auch durch einen besonderen Akt zu seiner Funktion berufen werden muB. Das ist offenbar auch der Grund, warum man die von hiezu ermáchtigten Individuen getátigten Rechtsgescháfte, das heiBt die rechtsgescháftlich erzeugten individuellen und generellen Rechtsnormen nicht als von der Rechtsgemeinschaft gesetzt ansieht, sondern annimmt, daf3 die diese Funktion leistenden Individuen dabei als ,,Privatpersonen" tatig sind, obgleich man geneigt ist, elles Recht (abgesehen vom Vülkerrecht) als staatliches Recht gelten zu lassen und daher konsequenterweise auch die Rechtsgeschiifte tátigenden Individuen als Staatsorgan ansehen mine; warum man, wenn das gerichtliche Verfahren durch einen darauf abzielenden Akt initiiert werden muB, in einem Falle von dem Akt eines Privatklágers, in einem anderen Fall aber von einem bffentlichen Ankláger, dem Akt eines Staatsorgans, des Staats-Anwaltes spricht, obgleich die Funktion beider im wesentlichen dieselbe ist; warum man das durch Staatengewohnheit und Staatsvertráge erzeugte Vülkerrecht nicht als ein von der Wilkerrechtsgemeinschaft, sondern nur als ein von den der Vólkerrechtsordnung unterworfenen Suhjekten, den Einzelstaaten, geschaffenes Recht beschreibt und diese Staaten 160

HANDLUNGSFXHIGKEIT; KOMPETENZ; ORGANSCHAFT

in ihrer rechtserzeugenden und rechtsanwendenden Funktion nicht als Organe der Wilkerrechtsgemeinschaft betrachtet. Neben dem Begriff des Organs, dessen Kriterium auBer gewissen allgemein geforderten, naturgegebenen Qualitáten, wie Alter, Geschlecht, geistige oder kórperliche Gesundheit, die unmittelbare oder mittelbare Berufung zu einer in der Rechtsordnung bestimmten Funktion ist, wird in der traditionellen Terminologie ein Begriff des Organs gebraucht, dessen Kriterium ein zu dieser Qualifikation hinzutretender persónlicher Status des die jeweilige Funktion ausübenden Individuums ist. Das so qualifizierte Individuum wird als „Beamter" bezeichnet; worin diese besondere Qualifikation, dieser persdnliche Status des „Beamten" besteht, wird spáter zu untersuchen sein *). Es gibt demnach beamtete und nicht beamtete Staatsorgane. Die gewáhlten Mitglieder einer gesetzgebenden Kórperschaft sind Staatsorgane, aber sie sind nicht Staatsbeamte. Nicht nur Rechtsfunktionen im engeren Sinne von Rechtserzeugungs- und Rechtsanwendungsfunktion, sondern auch Rechtsbefolgungsfunktionen werden, wenn sie von als Staatsbeamten qualifizierten Individuen geleistet werden, dem Staate zugeschrieben, als Staatsfunktionen bezeichnet. Es sind Funktionen verschiedenster Art, die den Inhalt der diesen Individuen auferlegten Amtspflichten badea. Sie spielen eine bedeutende Rolle innerhalb der als Staats-Verwaltung bezeichneten Staatsfunktion * *). Insoferne Arbeitsteilung bedeutet, daB gewisse Funktionen nicht von jedem beliebigen und sohin nicht von alíen der normativen Ordnung unterworfenen Individuen geleistet werden keinnen, sondern nur von bestimmten, in bestimmter Weise von der Ordnung qualifizierten Individuen zu leisten sind, und die Funktion unter eben diesen Umstánden als relativ zentralisiert gilt, fallen Arbeitsteilung und relative Zentralisation zusammen***). Im Sprachgebrauch werden nur relativ zentralisierte Funktionen der Gemeinschaft zugeschrieben, nur relativ zentrale Organe als Gemeinschaftsorgane, nur relativ zentralisierte Gemeinschaften als „organisierte" Gemeinschaften bezeichnet. In bezug auf das Problem des Gemeinschaftsorgans im allgemeinen und des Staatsorgans im besonderen muB immer wieder betont werden, daB es sich dabei zum groBen Teil um eine Frage des Sprachgebrauches handelt und daB dieser Sprachgebrauch nicht konsequent ist. Dies nicht zuletzt darum, weil die Zuschreibung einer in der Rechtsordnung bestimmten Funktion zu del durch die Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft nur eine mdgliche, keine notwendige Gedankenoperation ist. Das die Funktion leistende Individuum kann, muB aber nicht als „Organ" der Rechtsgemeinschaft, das heiBt aber: seine Funktion kann, muB *) Vgl. infra S. 299. *1 Vgl. infra S. 266 ff. " 41 Zum Problem der Zentralisation und Dezentralisation vgl. infra S. 315 ff.

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I

RECHTSSTATIK

RECHTSFÁHIGREIT; STELLVERTRETUNG

aber nicht der Gemeinschaft zugeschrieben werden. Der rechtliche Sachverhalt kann ohne Zuhilfenahme dieser Gedankenoperation beschrieben werden. Worauf es für eine wissenschaftliche Erkenntnis des Rechtes ankommt, ist: Einsicht in das

Zivilexekution konstituiert sind. Denn diese Sanktionen bestehen in der zwangsweisen Entziehung von Vermdgenswerten, insbesondere von Eigentum; und der Handlungsunfáhige kann — nach traditioneller Theorie — Vermdgensrechte, insbesondere Eigentum haben. Er ist zwar nicht handlungsfáhig, aber er ist rechtsfáhig. So kann, nach dieser Theorie, ein Kind oder Geisteskranker Eigentümer eines Hauses und der darin befindlichen Einrichtungsstücke, wie Móbel, Gemálde, Silber usw. sein; wenn die Grundsteuer nicht entrichtet wird, kann Zwangsvollstreckung in das im Eigentum des Handlungsunfáhigen befindliche Vermógen geführt werden. Daraus kónnte gefolgert werden, daB der Handlungsunfáhige, wenn er Subjekt von Vermógensrechten sein kann, auch Subjekt der Pflicht ist, die Grundsteuer zu entrichten. Mit der gleichen Argumentation kónnte der Handlungsunfáhige, wenn als Subjekt von Vermógensrechten überhaupt, so auch als Subjekt aller durch Zivilexekution konstituierten Rechtspflichten angesehen werden. Allein wenn Subjekt einer Rechtspflicht nur das Individuum ist, das durch sein Verhalten die Pflicht erfüllen oder verletzen kann, und wenn die hier in Betracht kommende Pflicht nur von dem gesetzlichen Stellvertreter erfüllt oder verletzt wird, ist das Subjekt der Pflicht der gesetzliche Stellvertreter, nicht der Handlungsunfáhige. Daraus, daB der Handlungsunfáhige Subjekt von Vermógensrechten sein kann, kónnte nur gefolgert werden, daB er für die Verletzung von vermügensrechtlichen Pflichten haften und, soweit die Verfügung über sein Vermógen dem gesetzlichen Stellvertreter zusteht, nur mit seinem Vermógen, nicht mit seiner Person haften kann. Nimmt man an, daB ein Individuum, wenn handlungsunfáhig, nicht Subjekt einer Rechtspfficht sein kann, und nimmt man ferner an, daB ein Individuum Subjekt einer vermdgensrechtlilen Pflicht ist, wenn es diese Pflicht aus seinem eigenen Vermógen, nicht abe gr, -Venn er sie aus dem Vermógen eines anderen zu erfüllen hat, lehnt man es daher ab, den Stellvertreter als Subjekt der in Betracht kommenden Pflicht zu betrachten, weil er diese Pflicht — als vermógensrechtliche Pflicht — nicht aus seinem, sondern aus dem Vermógen zu erfüllen hat, das — nach traditioneller Theorie — Vermógen des von ihm vertretenen Handlungsunfáhigen ist, so liegt eine subjektlose Pflicht vor, für deren Nichterfüllung der gesetzliche Stellvertreter, der die Verfügung über das Vermógen hat und gegen den sich daher der Zwangsakt richtet, nur mit seiner Person, nicht mit seinem Vermógen haftet. Die traditionelle Theorie lehnt es ab, den Stellvertreter als Subjekt der Pflicht zu betrachten, die er aus dem Vermógen des Handlungsunfáhigen zu erfüllen hat und durch Nichterfüllung verletzen kann. Andererseits sucht sie die Annahme einer subjektlosen Pflicht zu vermeiden *). Sie sieht als Subjekt der in Frage stehenden Pflicht den Handlungsunfáhigen an, das heiBt: sie schreibt diese Pflicht dem Handlungsunfáhigen

Wesen der Zuschreibung dieser Funktion zur Rechtsgemeinschaft und damit Einsicht in das Wesen der Organschaft. 31. Rechtsfiihigkeit; Stellvertretung Als Rechtsfáhigkeit bezeichnet die traditionelle Theorie die Fáhigkeit eines Menschen, Rechte und Rechtspflichten zu haben oder Subjekt von Rechten und Pflichten zu sein. Nach modernem Rechte künne jedes menschliche Individuum Subjekt von Rechten und Pflichten sein. Rechtsunfáhige Menschen — wie Sklaven gebe es unter modernem Rechte nicht meter. Aber nicht jeder Mensch sei handlungstahig. Kinder und Geisteskranke seien nicht handlungsfáhig. Daher haben sie nach modernem Recht gesetzliche Stellvertreter, die für sie ihre Rechte auszuüben, ihre Pflichten zu erfüllen und für sie durch Rechtsgescháfte Pflichten und Rechte zu erzeugen haben. Rechtsfáhigkeit und Handlungsfáhigkeit fallen, dieser Theorie nach, nicht zusammen. Sie hált kritischer Analyse nicht stand. Wenn -- wie im Vorhergehenden angenommen wird — ein Mensch zu einem hestimrnten Verhalten rechtlich verpflichtet ist, wenn sein gegenteiliges Verhallen Bedingung einer gegen ihn (oder seine Angehürigen) gerichteten Sanktion ist, das heif3t aber: wenn er durch sein Verhalten eine Sanktion, also eine Rechtsfolge herbeiführen kann, muB er handlungsfáhig, und zwar deliktsfáhig sein, um verpflichtungsfáhig zu sein. Kinder und Geisteskranke sind aber nicht deliktsfáhig und daher nicht verpflichtungsfáhig. Ihr Verhalten ist nicht Bedingung einer Sanktion. Wird durch das Verhalten eines Kindes oder Geisteskranken der Tod eines anderen Menschen herbeigeführt, so wird „wegen" dieses Verhaltens, selbst wenn die Tat absichtlich erfolgt, weder der Tater noch sonst jemand bestraft. Weder das Kind noch der Geisteskranke noch sonst jemand ist für die Tat haftbar. Wenn etwa im Falle des Kindes der Vater bestraft wird, so ist das strafhare Delikt nicht die Tütung, sondern die Verletzung der Pflicht des Vaters, das Kind zu beaufsichtigen und so sozialschadfiches Verhalten des Kindes hintanzuhalten. Das Verhalten des Kindes oder Geisteskranken, das als Verhalten eines handlungsfáhigen Menschen das Verbrechen des Mordes ist, ist es als Verhalten eines Kindes oder Geisteskranken nicht. Das Kind und der Geisteskranke haben nicht die durch Strafsanktion konstituierten Rechtspflichten, weil ihr Verhalten nicht die Bedingung der Strafsanktion ist, weil sie sich nicht so verhalten kónnen, daB ihr Verhalten eine Strafsanktion herbeiführt, weil sie nicht deliktsfáhig und in diesem Sinne nicht handlungsfáhig sind. Dies scheint jedoch nicht auf Delikte zuzutreffen, die durch Geldstrafe oder 162

•) In der traditionellen Theorie wird im allgemeinen nur die Frage erórtert, ob es subjektlose Rechte geben kann. Vgl. infra S. 165.

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RECIITSSTATIK

RECHTSFXHIGKEIT ; STELLVERTRETUNG

zu. Die Pflicht, deren Inhalt das Verhalten des Stellvertreters ist, wird dem von ihm vertretenen Handlungsunfáhigen zugeschrieben, weil sie — als vermbgensrechtliche Pflicht — aus einem Vermeigen zu erfüllen ist, das, nach traditioneller Theorie, Vermbgen des Handlungsunfáhigen, nicht Vermbgen seines Stellvertreters ist, und weil die Sanktion im Falle der Nichterfüllung in dieses Vermbgen erfolgt. Das heifst: daB der Stellvertreter — unter der Voraussetzung, daB das in Betracht kommende Vermbgen als Vermbgen des Handlungsunfáhigen gedeutet wird — die in Betracht kommende Pflicht für den Handlungsunfáhigen, und das heiBt im Interesse des Handlungsunfáhigen zu erfüllen hat; denn dadurch, daB der Stellvertreter die Pflicht erfüllt, vermeidet er die zwangsweise Entziehung von Eigentum aus einem Vermbgen, das als Vermügen des Handlungsunfáhigen gilt. Die Müglichkeit, die Pflicht als solche des Handlungsunfáhigen anzusehen, beruht somit auf der M5glichkeit, den Handlungsunfáhigen als Subjekt von Rechten anzusehen. Wird unter dem subjektiven Recht die Rechtsmacht, das ist die Fáhigkeit verstanden, die einem Individuum von der Rechtsordnung verliehen ist, durch Klage die Nichterfüllung einer Rechtspflicht geltend zu machen, die ein anderes Individuum ihm gegenüber hat, dann kann der Handlungsunfáhige kein subjektives Recht baben, da er diese Handlungsfáhigkeit nicht hat. Nur sein gesetzlicher Stellvertreter hat diese Fáhigkeit. Ihm, nicht dem Kinde oder Geisteskranken verleiht die Rechtsordnung diese Rechtsmacht. Aber er ist verpfiichtet, diese Rechtsmacht im Interesse des von ihm vertretenen Handlungsunfáhigen auszuüben. Handelt es sich um Eigentumsrechte, sind die Pflichten, deren Verletzungen durch Klage seitens des gesetzlichen Stellvertreters geltend gemacht werden, Pflichten gegenüber dem gesetzlichen Stellvertreter, dem die Verfügung über die im Eigentum stehende Sache zusteht. Diese Verfügung zu dulden, das lid& nicht zu verhindern oder sonstwie zu beeintráchtigen, sind afile anderen verpfiichtet. Aber der gesetzliche Stellvertreter ist verpfiichtet, über die Sache nur im Interesse des von ihm vertretenen Handlungsunfáhigen zu verfügen, das heif3t insbesondere, dem Handlungsunfáhigen den Gebrauch und Verbrauch der Sache -- so weit dieser dazu imstande ist — zu überlassen. Liegt ein Forderungsrecht als Reflex einer Leistungspflicht vor, ist dein gesetzlichen Stellvertreter zu leisten, dieser aber ist verpfiichtet, die Leistung dem von ihm vertretenen Handlungsunfáhigen zugutekommen zu lassen. Diese dem gesetzlichen Vertreter auferlegten Beschránkungen sind der Grund, weshalb die traditionelle Theorie diesen nicht als Subjekt der in Betracht kommenden Rechte gelten láf3t, sondern diese dem Handlungsunfáhigen zuschreibt. Definiert man aber den Begriff des subjektiven Rechtes nicht als Rechtsmacht, sondern als rechtlich geschütztes Interesse, dann kann man allerdings den Handlungsunfáhigen, in dessen Interesse der gesetzliche Stellvertreter die ihm übertragene Rechtsmacht

*) Das Problem der subjektlosen Rechte ergab sich insbesondere in dem Falle der sog. ruhenden Erbschaft. Nach rümischem Erbrecht gingen die das Vermügen des Erblassers bildenden Rechte auf den Testamentserben erst durch eine darauf zielende Willenserklárung des letzteren über. Die „ruhende Erbschaft" (hereditas jacens), das sind die Vermügensrechte im Stadium zwischen dem Tod des Erblassers und der Willenserklárung des Erben, wurdeh von manchen als herrenlos, das heiBt als subjektlose Rechte angesehen. Um die Annahme aufrechtzuerhalten, daB es ein subjektloses Recht nicht geben künne, deutete man die Sachlage dahin, daB der NachlaB die Person des Erblassers in sich trágt (hereditas personam defuncti sustinet) (Dernburg, Pandekien, III, Paragraph 61). Das heiBt: Subjekt der den NachlaB bildenden Vennógensrechte ist der — nicht mehr existierende — Erblasser. Eine typische Fiktion juristischer Theorie. Subjektlose Rechte liegen hier nicht eigentlich vor, nur Rechte, deren Subjekt nicht ein schon bestimmtes, sondern ein erst zu bestimmendes Individuum ist, dem gegenüber die mit den Reflexrechten identischen Pflichten bestehen und das die Rechtsmacht hat, die Nichterfüllung dieser Pflichten durch Klage geltend zu machen. Auch die auf den Erben übergehenden vermügensrechtlichen Pflichten des Erblassers sind wáhrend des Zwischenstadiums nicht subjektlose Pflichten, sondern Pflichten eines erst zu bestimmenden Individuums. Ob das Individuum schon bestimmt oder erst zu bestimmen ist, macht für die entscheidende Frage keinen Unterschied: ob es sich um Pflichten gegenüber einem individuell bestimmten Menschen, um Pflichten eines bestimmten Menschen und um die von einem bestimmten Menschen auszuübende Rechtsmacht handelt. Dieser Mensch wird jedenfalls von der Rechtsordnung bestimmt. DaB das personale Element des den Inhalt der Pflicht oder des Rechtes bildenden Verhaltens erst zu Bestimmung kommt, wenn das materielle Element schon bestimmt ist, ist für die Frage, ob diese Pflichten und Rechte ein „Subjekt" baben, irrelevant.

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12 Kelsen, Rechtslehre

ausübt, ohne jede fiktive Zuschreibung als Subjekt des Rechtes und sohin als rechtsfáhig ansehen. Die Voraussetzung dieser Anschauung, die Definition des subjektiven Rechtes als rechtlich geschütztes Interesse, ist aber aus den hier angegebenen Gründen nicht annehmbar. Hált man daran fest, daB rechtlich verpfiichtet zu einem bestimmten Verhalten nur das Individuum ist, das durch sein eigenes gegenteiliges Verhalten die Pflicht verletzen und durch sein eigenes entsprechendes Verhalten die Pflicht erfüllen kann und daher handlungsfáhig sein muB; ferner, daB ein subjektives Recht als eine spezifische Rechtsmacht nur einem Handlungsfáhigen zustehen kann, láBt sich der vorliegende Sachverhalt ohne fiktive Zuschreibung nur in der Weise darstellen, daB man die in Betracht kommenden Pflichten und Rechte als Pflichten und Rechte des gesetzlichen Stellvertreters deutet, die dieser im Interesse des von ihm vertretenen Handlungsunfáhigen zu erfüllen bzw. auszuüben hat. Von derselben Art sind die Pflichten und Rechte, die durch Rechtsgescháfte erzeugt werden, die der gesetzliche Stellvertreter, kraft der ihm erteilten Rechtsmacht, für den von ihm vertretenen Handlungsunfáhigen tátigt. Werden die hier in Betracht kommenden Pflichten und Rechte wegen der dem gesetzlichen Stellvertreter auferlegten Beschránkung, sie im Interesse des von ihm vertretenen Handlungsunfáhigen zu erfüllen bzw. auszuüben, nicht als dessen Pflichten -und Rechte gedeutet, künnen sie nur als subjektlose Pflichten und Rechte gelten *). Gerade

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RECHTSSTATIK

um dieser Konsequenz auszuweichen, schreibt die traditionelle Theorie sie dem Handlungsunfáhigen zu. In dieser Zuschreibung der von dem gesetzlichen Stellvertreter zu erfüllenden Pflichten und der von ihm auszuübenden Rechte zu dem Handlungsunfáhigen, die das Wesen der gesetzlichen Stellvertretung ausmacht, liegt eine Gedankenoperation vor, die jener analog ist, mit der eine in der Rechtsordnung bestimmte von einem Individuum geleistete Funktion der durch die Rechtsordnung konstituierten Rechtsgemeinschaft zugeschrieben wird. Sie unterscheiden sich voneinander dadurch, dafi diese zu einer — dadurch personifizierten — Gemeinschaft, jene zu einem anderen Individuum erfolgt. Gesetzliche Stellvertretung und Organschaft sind verwandte Begriffe. Ein bestimmtes Individuum wird als Organ einer Gemeinschaft angesehen, weil man den Sachverhalt so darstellt, als oh die Gemeinschaft durch dieses Individuum die tatsáchlich von diesem geleistete Funktion leisten würde. Ein bestimmtes Individuum wird als Stellvertreter des Handlungsunfáhigen angesehen, weil man den vorliegenden Sachverhalt so darstellt, als ob es der Handlungsunfáhige wáre, der, zwar nicht selbst, aber durch dieses Individuum, Pflichten erfüllen, das heiBt ein Verhalten an den Tag legen künnte, dessen Gegenteil die Bedingung eines Zwangsak tes ist, der als Sanktion gegen ein Vermügen gerichtet ist, als dessen Rechtssubjekt er gilt; als ob er, zwar nicht selbst, aber durch das hiezu ermáchtigte Individuum. die Rechtsmacht ausüben kónnte, mit der die Nichterfüllung der Pflichten geltend gemacht wird, die mit den das Vermügen bildenden Reflexrechten identisch sind; als ob er, zwar nicht selbst, aber durch den gesetzlichen Stellvertreter, Rechtsgeschlifte tiitigen künnte, durch die Pflichten und Rechte erzeugt werden, die seine Pflichten und Rechte sind. Diese Darstellung des Sachverhaltes, in der das Wesen der gesetzlichen Stellvertretung zum Ausdruck kommt, beruht ebenso wie die Darstellung des Sachverhaltes im Falle der Organschaft auf einer Fiktion: der Fiktion der Zuschreibung. Denn ebenso wie es nicht die Gemeinschaft, sondern das als Organ bezeichnete Individuum ist, ist es nicht der Handlungsunfáhige, sondern sein gesetzlicher Stellvertreter, der das rechtlich relevante Verhalten an den Tag legt. Nur mit Hilfe dieser Fiktion kann die Gemeinschaft als handelnde Person, kann der Handlungsunfáhige als handlungsfáhig und damit als rechtsfáhig, das heiBt als Subjekt von Pflichten und Rechten angesehen werden. Neben der gesetzlichen Stellvertretung Handlungsunfáhiger gibt es auch eine sogenannte rechtsgescháftliche Stellvertretung handlungsfáhiger Individuen. Diese unterscheidet sich von jener dadurch, dan sie im konkreten Fall nicht obligatorisch, nicht unmittelbar auf Grund der Gesetze eintritt, wie im Falle der gesetzlichen Stellvertretung, in dem der Vater des Kindes oder ein behórdlich eingesetzter Vormund für den Handlungsunfáhigen die als StellNrcl tretung bezeichnete Funktion zu leisten hat, sondern optional durch ein 166

RECHTSFÁRIGKEIT ; STELLVERTRETUNG

Rechtsgescháft errichtet wird, in dem ein handlungsfáhiges Individuum ein

anderes ermáchtigt (bevollmáchtigt), für jenes gewisse Pflichten zu erfüllen, gewisse Rechte auszuüben und insbesondere durch bestimmte Rechtsgescháfte Pflichten und Rechte zu schaffen. Mit Bezug auf den Abschlul3 von Rechtsgescháften unterscheidet man mitunter zwischen mittelbarer und unmittelbarer Stellvertretung. Man spricht von mittelbarer Stellvertretung, wenn die Tátigung des Rechtsgescháftes durch den Bevollmáchtigten in der Weise erfolgt, daB die durch das Rechtsgescháft erzeugten Pflichten und Rechte zunáchst Pflichten und Rechte des Bevollmáchtigten werden und dann durch weitere Rechtsgescháfte auf den Vollmachtgeber zu übertragen sind. Doch liegt hier keine Stellvertretung im spezifischen Sinne, weil keine Zuschreibung, weder des rechtsgescháftlichen Aktes noch der durch den Akt erzeugten Pflichten und Rechte, vor. Der rechtsgescháftfiche Akt wird als durch den Bevollmáchtigten, nicht als durch den Vollmachtgeber gesetzt angesehen, und die durch den Akt erzeugten Pflichten und Rechte werden nicht dem Vollmachtgeber fiktiv zugeschrieben, sondern ihm real übertragen. Von unmittelbarer Stellvertretung spricht man, wenn das auf Grund einer Vollmacht getátigte Rechtsgescháft, dem geltenden Recht getnáB, unmittelbare Rechtswirkung für den Vollmachtgeber hat, so daB die durch das Rechtsgescháft erzeugten Pflichten nur durch den Vollmachtgeber erfüllt oder verletzt, die durch das Rechtsgescháft erzeugten Rechte nur durch den Vollmachtgeber ausgeübt werden künnen. Stellvertretung im spezifischen Sinne liegt hier nur dann vor, wenn man den Sachverhalt so darstellt, als ob der Vollmachtgeber durch den Bevollmáchtigten handelte. Lehnt man solche Zuschreibung als fiktiv ab, dann sollte man auch nicht von Stellvertretung sprechen, sondern von einem Rechtsgescháft, insbesondere von einem Vertrag zu Lasten oder zugunsten eines anderen. Ein Rechtsgescháft zu Lasten oder zugunsten eines anderen ist ein Rechtsgescháft, durch das Pflichten und Rechte eines anderen als desjenigen erzeugt werden, der das Rechtsgescháft tátigt; wobei dieser andere handlungsfáhig sein muB, um Subjekt dieser Pflichten und Rechte werden zu künnen. Für Zuschreibung liegt daher kein AnlaB vor, zum Unterschied von dem Fall der gesetzlichen Stellvertretung, wo die fiktive Zuschreibung zum Handlungsunfáhigen erfolgt, um diesen trotz seiner Handlungsunfáhigkeit als rechtsfáhig erscheinen zu lassen. 32. Rechtsverhilltnis

In engem Zusammenhange mit den Begriffen der Rechtspflicht und Berechtigung steht, nach traditioneller Anschauung, der Begriff des Rechtsverháltnisses. Er wird als Verháltnis zwischen Rechtssubjekten, das heiBt; zwischen dem Subjekt einer Rechtspflicht und dem Subjekt der korrespondierenden Berechtigung oder — was nicht dasselbe ist — als Verháltnis zwischen einer Rechtspflicht 12•

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RECHTSSTATIK

und der korrespondierenden Berechtigung definiert (wobei die Worte „Pflicht" und „Berechtigung" im Sinne der traditionellen Theorie zu verstehen sind). DaB Pflicht und Berechtigung miteinander korrespondieren, bedeutet, daB die Berechtigung ein Reflex der Pflicht ist, daB das Verháltnis zwischen zwei Individuen besteht, von denen das eine zu einem bestimmten Verhalten dem anderen gegenüber verpflichtet ist. Es ist in beiden Fállen ein durch die Rechtsordnung konstituiertes Verháltnis. Wird es als ein Verháltnis zwischen Individuen begriffen, ist die traditionelle Definition zu eng. Denn die Rechtsordnung stiftet Verháltnisse nicht nur zwischen Rechtssubjekten (im traditionellen Sinne des Wortes), das ist zwischen einem Individuum, das zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, und dem Individuum, dem gegenüber es zu diesem Verhalten verpflichtet ist, sondern auch zwischen einem Individuum, das zur Erzeugung einer Norm, und dem Individuum, das zur Anwendung dieser Norm ermáchtigt ist, sowie zwischen einem Individuum, das zur Erzeugung oder Anwendung einer Norm ermáchtigt ist, und dem Individuum, das durch diese Norm verpflichtet oder berechtigt wird. Solche Rechtsverháltnisse bestehen z. B. zwischen den zur Erzeugung genereller Normen ermáchtigten und den zu ihrer Anwendung ermáchtigten Individuen, wie etwa zwischen dem Gesetzgebungsorgan und den Gerichten oder Verwaltungsbehürden ; aber auch zwischen diesen und den durch die von jenen erzeugten und angewendeten Rechtsnormen verpflichteten und berechtigten Subjekten; aber auch zwischen den zur Vollstreckung der Zwangsakte ermáchtigten Individuen und den Individuen, gegen die sich die Zwangsakte richten. Wenn die traditionelle Jurisprudenz zwischen privaten und üffentlichen Rechtsverháltnissen unterscheidet und den Unterschied zwischen beiden darin erblickt, daB die einen ein Verháltnis zwischen Gleichgeordneten, die anderen ein Verháltnis zwischen Über- und Untergeordneten, weil zwischen Staat und Untertanen darstellt, hat sie dabei offenbar den Unterschied im Auge, der darin besteht, daB es sich in dem einen Falle um Verháltnisse zwischen dem Subjekt einer Rechtspflicht und dem Subjekt der korrespondierenden Berechtigung, in dem anderen Falle um das Verháltnis zwischen einem zur Erzeugung oder Anwendung einer Rechtsnorm ermáchtigten Individuum und dem Individuum handelt, das durch diese Rechtsnorm verpflichtet oder berechtigt wird. Wenn die zur Erzeugung oder Anwendung von Rechtsnormen ermáchtigten Individuen zur Ausübung ihrer Ermáchtigung rechtlich verpflichtet und so auch Rechtssubjekte (im traditionellen Sinne) sind, w as jedoch nicht der Fall sein muB und bei Gesetzgebungsorganen nie der Fall ist, sind die Verháltnisse zwischen diesen Individuen und den durch die von ihnen erzeugten oder angewendeten Normen verpflichteten oder berechtigten Individuen zwar auch Verháltnisse zwischen Rechtssubjekten; aber es sind in erster Linie Verháltnisse zwischen Pflichtsubjekten: den Subjekten der Pflicht, Rechtsnormen zu erzeugen oder anzuwenden, und den Subjekten del durch diese Normen

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RECHTSVERHUTNIS

statuierten Pflichten; und erst in zweiter Linie Verháltnisse zwischen den Subjekten der Pflicht, Rechtsnormen zu erzeugen oder anzuwenden, und den Sub-

jekten der durch diese Normen statuierten Berechtigungen; und diese Berechtigungen sind nicht Reflexe dieser Pflichten, das ist der Pflichten der Organe, die Rechtsnormen zu erzeugen oder anzuwenden, sondem Reflexe der Pflichten, die durch diese Normen statuiert werden. Auch kann in diesem Falle nicht von einem Über- und Unter-Ordnungsverháltnis die Rede sein, da die die Rechtsnormen erzeugenden oder anwendenden Individuen als Subjekte von Pflichten, Rechtsnormen zu erzeugen oder anzuwenden, mit den Subjekten der durch diese Normen statuierten Pflichten oder Berechtigungen auf der gleichen Stufe stehen. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn es sich um Verháltnisse handelt, in denen — der üblichen Darstellung nach — der Staat als Subjekt eines Rechtsgescháftes, etwa als Káufer oder Verkáufer, einer Privatperson gegenüber steht, wenn der rechtsgescháftliche Akt eines der beiden das Rechtsgescháft tátigenden Individuen und die durch das Rechtsgescháft erzeugte Pflicht oder das Reflexrecht aus irgendeinem Grund dem Staat als juristischer Person zugeschrieben wird. Nur in der Ausübung einer Rechtsmacht, das ist in der Erzeugung oder Anwendung von Normen kónnten Individuen denjenigen als übergeordnet angesehen werden, die durch die von jenen erzeugten oder anzuwendenden Normen verpflichtet oder berechtigt werden. Allein den durch die Rechtsnormen verpflichteten und berechtigten Individuen „übergeordnet" sind nur die diese Pflichten und Berechtigungen statuierenden Normen, nicht die die Normen erzeugenden oder anwendenden Individuen, da diese selbst ja der Rechtsordnung, und zwar den sie zu ihrer Funktion ermáchtigenden Rechtsnormen, untergeordnet sind. Dabei ist zu beachten, daB, wenn man Individuen als den Normen der Rechtsordnung „untergeordnet", die Normen der Rechtsordnung als den Individuen „übergeordnet" darstellt, man sich einer Raumfigur bedient, mit der nichts anderes zum Ausdruck kommt, als daB die Normen der Rechtsordnung das Verhalten von Individuen gebieten, ermáchtigen oder positiv erlauben, daB die Normen der Rechtsordnung das Verhalten von Individuen zum Inhalt haben. Wenn man die Raumfigur wirtlich nimmt, scheint ein Verháltnis zwischen der Rechtsordnung und den Individuen zu bestehen, deren Verhalten die Normen der Rechtsordnung bestimmt. Zwischen einer Norm und dem ihren Inhalt bildenden menschlichen Verhalten kann aber kein Verháltnis bestehen, da die Norm mit ihrem Inhalt eine untrennbare Einheit bildet. Vom Standpunkt einer auf das Recht, das heiBt aber auf Rechtsnormen gerichteten Erkenntnis kommen auch nicht Verháltnisse zwischen Individuen, sondern nur Verháltnisse zwischen — von Individuen erzeugten oder angewendeten — Rechtsnormen oder zwischen den von den Rechtsnormen bestimmten Tatbestánden in Betracht, unter denen menschliches Verhalten nur einen speziel169

RECHTSSTATIK RECHTSVERHXLTNIS

len, wenn auch besonders bedeutsamen Fall darstellt. Denn nicht die Individuen, sondern deren Handlungen und Unterlassungen, nicht Menschen, sondern bestimmtes menschliches Verhalten und nicht nur dieses, sondern auch andere Tatsachen (diese aber nur in Verbindung mit menschlichem Verhalten) bilden den Inhalt der Rechtsnormen. Diese Einsicht kommt, bis zu einem gewissen Grade, in der Definition des Rechtsverháltnisses — nicht als Verháltnis zwischen Pflichtund Rechts-Subjekt, sondern — als Verháltnis zwischen einer Rechtspflicht und dem ihr korrespondierenden Reflexrecht zum Ausdruck. Allein gerade hier liegt kein Rechts- Verhdltnis als ein Verháltnis zwischen zwei verschiedenen, rechtlich relevanten Phánomenen vor. Denn wie in einem anderen Zusammenhang schon ausgeführt wurde, ist der rechtlich relevante Sachverhalt erschüpfend mit der Darstellung des verpflichteten Verhaltens als des Gegenteils desjenigen Verhaltens beschrieben, das eine Bedingung der Sanktion ist, besagt die Aussage, jemand habe ein (Reflex-) Recht darauf, daB ein anderer sich ihm gegenüber in der verpflichteten Weise verhalte, nichts anderes, als daB dieser andere verpflichtet ist, sich ihm gegenüber in bestimmter Weise zu verhalten. Das heiBt, daB das Reflexrecht des einen mit der Pflicht eines anderen, sich jenem gegenüber in bestimmter Weise zu verhalten, identisch ist, daB der Begriff des Reflexrechtes überfltissig ist. Das Reflexrecht ist nur die Rechtspflicht — gesehen vom Standpunkt desjenigen, dem gegenüber die Pflicht zu erfüllen ist. Daher liegt überhaupt kein Verháltnis zwischen einer Rechtspflicht und dem korrespondierenden Reflexrecht vor. Ein Rechtsverháltnis zwischen zwei Individuen, richtiger: zwischen dem durch Rechtsnormen bestimmten Verhalten zweier Individuen, liegt im Falle eines subjektiven Rechtes im spezifischen Sinne des Wortes vor, das heiBt: wenn die Rechtsordnung dem Individuum, dem gegenüber ein anderes Individuum verpflichtet ist, sich in bestimmter Weise zu verhalten, die Rechtsmacht verleiht, durch Klage ein Verfahren zu initiieren, das zu der vom Gericht zu setzenden individuellen Norm führt, mit der die von der generellen Norm vorgesehene, gegen das pflichtwidrig sich verhaltende Individuum zu richtende Sanktion angcordnet wird. Dann besteht ein Rechtsverháltnis zwischen dem mit dieser Rechtsmacht ausgestatteten und dem verpflichteten Individuum. Dieses Verist aber nichts anderes als die Beziehung zwischen dem Verhalten, das in der. Ausübung dieser Rechtsmacht besteht, der Klage, und dem Verhalten, gegen das die Sanktion gcrichtet ist, dem Delikt; das ist die Beziehung zwischen zwei von der Rechtsordnung als Bedingungen der Sanktion bestimmten Tatbestlinden. Es ist das IN pische, von der traditionellen Theorie als .,privat" bezeichnete Rechtsverháltnis. Aher sorern die Unterscheidung zwischen privaten und lifTentlichen RechtsverWiltnissen auf dem Unterschied heruht, der zwischen Überordnung und Interordnumz auf der einen, Gleichordnung auf der anderen Seite besteht, ist

das Verháltnis zwischen dem mit der Rechtsmacht der Klageerhebung aus-

gestatteten Individuum und dem verpflichteten Individuum, gegen das sich die Klage richtet, ein dffentliches Rechtsverháltnis in demselben Sinne wie das Verháltnis des als Staatsorgan fungierenden Gerichtes zu diesem Individuum. Denn die Rechtsmacht des Klageberechtigten besteht in dessen Kompetenz, an der Erzeugung der individuellen Norm mitzuwirken, die die gegen das pflichtwidrig sich verhaltende Individuum zu richtende Sanktion anordnet. Wenn die Funktion des Gerichtes als Organfunktion der Rechtsgemeinschaft, das ist dem Staate zugeschrieben wird und sohin die Situation dahin gedeutet wird, daB in der Funktion des Gerichtes der Staat dem Beklagten als eine diesem übeigeordnete Autoritát gegenübertritt, so kann — wie schon früher gezeigt — auch die Funktion des Klágers so gedeutet werden; denn in der Zuschreibung der Rechtsfunktion zur Rechtsgemeinschaft kommt nichts anderes zum Ausdruck, als daB diese Funktion in der die Rechtsgemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung bestimmt ist. Das Verháltnis der über- und Unterordnung, das hier, nach traditioneller Anschauung, zwischen der Rechtsgemeinschaft, das ist dem Staat, reprásentiert durch das Gericht, und dem Beklagten besteht, besteht auch zwischen dem Kláger und dem Beklagten. Das über- und Unterordnungsverháltnis, das hier vorliegt, ist nichts anderes als die Über- und Unterordnung, die zwischen der Rechtsordnung und den Individuen besteht, deren Verhalten sie regelt, also nichts anderes als der figürliche Ausdruck dafür, daB das Verhalten dieser Individuen den Inhalt der Normen der Rechtsordnung bildet. Die Autoritát, die sich in dieser figürlichen Darstellung manifestiert, ist die Autoritát der Rechtsordnung, die, nach ihren eigenen Vorschriften von bestimmten Individuen erzeugt und angewendet, andere Individuen verpflichtet und berechtigt. Wenn der Staat dem Individuum als übergeordnet dargestellt wird, so bedeutet das nichts anderes, als daB Individuen als Staatsorgane Normen erzeugen und anwenden, die das Verhalten von anderen Individuen regeln, insbesondere andere Individuen zu einem bestimmten Verhalten verpflichten; ohne Raumfigur dargestellt: daB die Rechtsordnung die Tatbestánde bestimmt, durch die Rechtsnormen erzeugt werden, die an menschliches Verhalten als Bedingung Sanktionen als Folgen knüpfen. Ein Rechtsverháltnis besonderer Art liegt vor, wenn die Verpflichtung des einen Individuums gegenüber einem anderen in einem von der Rechtsordnung bestimmten Zusammenhang mit der Verpflichtung des anderen gegenüber dem ersten steht, wie etwa im Falle eines Kaufvertrages, wo die Verpflichtung zur Leistung der Ware mit der Verpflichtung zur Leistung des Kaufpreises verbunden ist. Dann besteht das Rechtsverháltnis zwischen der Norm, die den Kliufer, und der Norm, die den Verkáufer verpflichtet, oder zwischen dem Káufer und dem Verkáufer, richtiger: zwischen dem durch die Rechtsordnung gebotenen Ver-

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halten des einen und dem durch die Rechtsordnung gebotenen Verhalten des anderen. fi

In Parallele zu der Theorie, daB das subjektive Recht ein rechtlich geschütztes Interesse ist, wird die Theorie vertreten, daB das Rechtsverháltnis ein von der Rechtsordnung unabhángig existentes Lebensverháltnis sexueller, iikonomischer oder politiscner Natur sei, das von der Rechtsordnung in dem sozialen Material sozusagen vorgefunden wird und durch die Rechtsordnung nur reine áuBere Bestimmung erfáhrt. So wie aber das subjektive Recht nicht das durch Rechtsnormen geschützte Interesse, sondern der in diesen Rechtsnormen bestehende Schutz ist, ist das Rechtsverháltnis nicht ein Lebensverháltnis, das durch Rechtsnormen áuBerlich bestimmt ist, ein gleichsam in Rechtsform gekleideter Inhalt, sondern diese Form selbst, das heiBt ein Verháltnis, das durch Rechtsnormen allererst konstituiert, gestiftet wird. Das Rechtsverháltnis der Ehe z. B. ist nicht ein Komplex sexueller und bkonomischer Beziehungen zwischen zwei Individuen verschiedenen Geschlechtes, die durch das Recht nur eine spezifische Form erhalten. Ohne eine Rechtsordnung gibt es überhaupt nicht so etwas wie eine Ehe. Ehe als Rechtsverháltnis ist ein Rechtsinstitut, das heiBt aber: ein Komplex von Rechtspflichten und subjektiven Rechten im spezifisch technischen Sinne, und das heiBt: ein Komplex von Rechtsnormen. Die Verháltnisse, die hier in Betracht kommen, sind Beziehungen zwischen Rechtsnormen oder Beziehungen zwischen durch Rechtsnormen bestimmten Tatbestánden. Für eine auf das Recht als System von Normen gerichtete Erkenntnis gibt es keine anderen RechtsVerháltnisse. Aber auch vom Standpunkt einer nur auf die tatsáchliche Wirklichkeit gerichteten Betrachtung muB zugegeben werden, daB durch das Recht — das heiBt hier: durch die Vorstellung, die Menschen von einer als gültig vorausgesetzten Rechtsordnung haben — tatsáchliche Verháltnisse zwischen Menschen geschaffen werden kónnen, die ohne diese Vorstellungen — als Motive des Verhaltens — nicht, bestanden haben und ohne sie nicht bestehen würden.

33. Rechtssubjekt — Person a) Rechtssubjekt Rechtssubjekt ist nach traditioneller Theorie, wer Subjekt einer Rechtspflicht oder einer Berechtigung ist. Wenn unter Berechtigung nicht das bloBe — in einer Rechtspflicht mitbestimmte — Reflexrecht, sondern die Rechtsmacht verstanden wird, die Nichterfüllung einer Rechtspflicht durch Klage geltend zu mellen, das heiBt an der Erzeugung der Gerichtsentscheidung, das ist der individuellen Norm mitzuwirken, durch die die Vollstreckung der Sanktion als Reaktion gegen die Nichterfüllung der Pflicht angeordnet wird, und wenn in Rechnung gezogen wird, daB Subjekte einer Rechtsmacht, das ist der Ermáchti172

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gung (Kompetenz), Rechtsnormen zu erzeugen oder Rechtsnormen anzuwenden, keineswegs immer als Rechts-Subjekte bezeichnet werden, so empfiehlt es sich,

den Begriff des Rechtssubjektes auf den des Subjektes einer Rechtspflicht zu beschránken und den Begriff des Subjektes einer Rechtspflicht von dem des Subjektes einer Rechtsmacht zu unterscheiden. Insoweit als in der traditionellen Rechtssprache die Funktion, Rechtsnormen zu erzeugen oder anzuwenden, der Rechtsgemeinschaft zugeschrieben wird, fállt der Begriff des RechtsmachtSubjektes mit dem des Rechtsorgans zusammen *). Dabei ist zu beachten, daB mit der Aussage, ein Individuum sei Subjekt einer Rechtspflicht oder habe eine Rechtspflicht, nichts anderes gemeint ist, als daB ein bestimmtes Verhalten dieser Individuen Inhalt einer durch die Rechtsordnung statuierten Pflicht, das heiBt: daB das gegenteilige Verhalten zur Bedingung einer Sanktion gemacht ist; und daB mit der Aussage, ein Individuum sei Subjekt einer Rechtsmacht, Ermáchtigung oder Kompetenz, oder habe eine Rechtsmacht, Ermáchtigung oder Kompetenz, nichts anderes gemeint ist, als daB, der Rechtsordnung gemáB, durch bestimmte Akte dieses Individuums Rechtsnormen erzeugt oder angewendet werden oder daB bestimmte Akte dieses Individuums an der Erzeugung oder Anwendung von Rechtsnormen beteiligt sind. In einer auf Rechtsnormen gerichteten Erkenntnis kommen — was immer wieder betont werden muB — nicht Individuen als solche, sondern nur deren durch die Rechtsnormen bestimmte Handlungen und Unterlassungen, die den Inhalt der Rechtsnormen bilden, in Betracht. Wenn gesagt wird: Ein Individuum, als Rechtsorgan, erzeugt das Recht oder wendet es an, ein Individuum, als Rechtssubjekt, befolgt oder verletzt das Recht, so wird damit in einer personalistischen Sprache nur der funktionelle Unterschied zum Ausdruck gebracht, der zwischen zwei verschiedenen Typen menschlichen, durch die Rechtsordnung bestimmten Verhaltens besteht. Die personalen Begriffe „Rechtssubjekt" und „Rechtsorgan` **) sind keine für die Beschreibung des Rechts notwendigen Begriffe. Es sind lediglich Hilfsbegriffe, die wie der Begriff des Reflexrechtes die Darstellung erleichtern. Ihr Gebrauch ist nur zulássig, wenn man sich dieses ihres Charakters bewuBt ist. Ihn zum BewuBtsein zu bringen, ist die Aufgabe der Reinen Rechtslehre. Wenn auch sie sich dieser Begriffe bedient, so geschieht dies nur in dem hier bestimmten Sinne. So wie die traditionelle Rechtswissenschaft in dem Begriff des Rechts im subjektiven Sinne die Berechtigung der Rechtspflicht voransetzt, so betrachtet sie das Rechtssubjekt in erster Linie als Subjekt von Berechtigungen und nur in zweiter Linie als Subjekt von Rechtspflichten. Der Begriff des Rechtssubjektes *) Doch mun betont werden, daB der juristische Sprachgebrauch nicht konsequent ist, daí3 insbesondere der Kláger, der eine echte Rechtsmacht ausübt, nicht als Organ bezeichnet wird. Vgl. supra S. 153. **) Vgl. supra S. 155.

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steht in der traditionellen Theorie sichtlich in engstem Zusammenhang mit ihrem Begriff des subjektiven Rechts als der Berechtigung. Der Begriff eines RechtsSubjektes als des Triigers des subjektiven Rechtes (im Sinne von Berechtigung) ist hier, im Grunde, nur eine andere Wendung dieses Begriffes des subjektiven Rechtes, der im wesentlichen auf das Eigentum zugeschnitten ist. So wie in diesem Begriff des subjektiven Rechtes ist in dem des Rechtssubjektes die Vorstellung eines von der Rechtsordnung unabhángigen Rechtswesens bestimmend, einer Rechtssubjektivitát, die das Recht, sei es im Individuum, sei es in gewissen K ollektiven, sozusagen vorfindet, die es nur anzuerkennen hat und notwendigerIveise anerkennen muB, wenn es seinen Charakter als „Recht" nicht verlieren ‘vill. Die Gegensátzlichkeit zwischen Recht im objektiven Sinn und Recht im subjektiven Sinn, zwischen einer Rechtsobjektivitát und einer Rechtssubjektivitát ist ein Iogischer Widerspruch der Theorie, sofern diese beide zugleich als existent behauptet. Dieser Widerspruch drückt sich am augenfálligsten darin aus, daB der Sinn des objektiven Rechts, als einer heteronomen Norm, die Bindung, ja der Zwang ist, wálirend als das Wesen der Rechtssubjektivitát gerade die Negation alter Bindung, námlich die Freiheit im Sinne der Selbstbestimmung oder Autonomie erklárt wird. So schreibt z. B. Puchta: „Der Grundbegriff des Rechts ist die Freiheit der abstrakte Begriff der Freiheit ist: Müglichkeit, sich zu etwas 711 bestimmen Der Mensch ist Subjekt des Rechts darum, daB ihm jene Mügsich zu bestimmen, zukommt, daB er einen Willen hat"*), das heiBt: dal3 er frei ist. Das Fiktive dieser I3estimmung des Begriffs der Rechtssubjektivitát liegt auf der Hand. Denn sofern überhaupt von Selbstbestimmung der Individuen — als Rechtssubjekten im Bereich des Rechts die Rede sein kann, námlich auf dem Gebiet des sogenannten Privatrechts, und zwar im Hinblick auf den rechtseueugenden Tatbestand des rechtsgeschliftlichen Vertrags, liegt Autonomie nur in einem schr beschránkten und uneigentlichen Sinne vor. Denn niemand kann sich selbst Rechte einráumen, weil das Recht des einen nur unter der Voraussetzung der Pflicht des anderen besteht und solche Rechtsbeziehung gemál3 der *) G. F. Yuchta, Cursos der Institutionen, 10. Aufl., 1873, I. Band, S. 4, 5, 6. Der Widerspruch, dcr darin besteht, dal3 Freiheit als Grundbegriff des Rechts erkl8rt wird, das auch nach Puchta (op. cit. S. 8) „Vorschrift", also Norm und damit Bindung ist, wird noch dadurch verscharft, da0 diese Rechtstheorie die Freiheit keineswegs mar als cinpirische Selbstbestimmung, sondern vor alfern als inetaphysische Willensfreiheit versteht, den freien \Valen des Menschen auf dessen Gottahnlichkeit gründet: zugleich aber den menschlichen Willen dem giittlichen roen als untervkorfen datstellt. Puchta sagt op. cit. S. I : „Der Mensch ist durch die Freiheit (;ott ühnlich ...", aber op. cit. S. 6: „Die Freiheit ist dein Menschen nicht dazu gegeben, daB sein AV lile in sich selbst sein /id und seine Richtschnur habe ,,Der Mensch hat die Freiheit, auf dal3 er durch seine fteie Bestintrnung den Willen Gottes ausführt ... In dem Ciehorsarn gegen Gott liegt die skirkliche Freiheit".

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objektiven Rechtsordnung auf dem Gebiete des Privatrechts in der Regel nur durch die übereinstimmende WillenduBerung zweier Individuen zustande kommen kann. Und auch dies nur, sofern der Vertrag vom objektiven Recht als rechtserzeugender Tatbestand eingesetzt ist; so dal3 die rechtliche Bestimmung letztlich von eben diesem objektiven Recht, nicht aber von dem unter ihm stehenden Rechtssubjekt ausgeht, somit auch im Privatrecht keine volle Autonomie besteht. Die ideologische Funktion dieser ganzen in sich widerspruchsvollen Begriffsbestimmung des Rechtssubjektes als des Trágers des subjektiven Rechts ist leicht einzusehen: Es gilt, die Vorstellung aufrechtzuerhalten, daB die Existenz des Rechtssubjekts als des Trágers des subjektiven Rechtes, das heiBt aber: des Privateigentums, eine gegenüber dem objektiven, und zwar positiven, durch Menschen geschaffenen und abánderbaren Recht transzendente Kategorie sei, eine Institution, an der die inhaltliche Gestaltung der Rechtsordnung eine unübersteigbare Schranke findet. Der Begriff eines dem objektiven Recht gegenüber unabhángigen Rechtssubjektes als des Trágers des subjektiven Rechts wird umso wichtiger, wenn die die Institution des Privateigentums gewáhrleistende Rechtsordnung als eine wandelbare und sich stetig wandelnde, durch menschliche Willkür geschaffene und nicht auf dem ewigen Willen der Gottheit, auf der Vernunft oder auf der Natur ruhende Ordnung erkannt wird: zumal dann, wenn die Erzeugung dieser Ordnung in einem demokratischen Verfahren vor sich geht. Der Gedanke eines in seiner Existenz vom objektiven Recht unabhángigen Rechtssubjektes, als des Trágers eines subjektiven Rechtes, das nicht weniger, ja vielleicht sogar mehr „Recht" ist als das objektive Recht, soll die Institution des Privateigentums vor einer Aufhebung durch die Rechtsordnung schützen. Es ist nicht schwer zu verstehen, weshalb die Ideologie der Rechtssubjektivitát an den ethischen Wert der individuellen Freiheit, der autonomen Persünlichkeit anknüpft, wenn in dieser Freiheit immer auch das Eigentum mit eingeschlossen ist*). Eine Ordnung, die *) Sehr bezeichnend in dieser Hinsicht ist Hegels Rechtsphilosophie (Grundlinien der Philosophie des Rechts. Sámtliche Werke, herausgegeben von Georg Lasson, Bd. VI, Der Philosophischen Bibliothek Band 24, Leipzig, 1921). Das Wesen der Persünlichkeit liegt im freien Willen. „Die Allgemeinheit dieses für sich freien Willens ist die formelle, die selbstbewuBte, sonst inhaltslose einfache Beziehung auf sich in seiner Einzelheit — das Subjekt ist insofern Person. In der Persünlichkeit liegt, daB ich . mich als das Unendliche, Allgemeine und Freie weiB" (Paragraph 35). „Die Person muta sich eine áuBere Spháre ihrer Freiheit geben, um als Idee zu sein" (Par. 41). Diese áuBere Spháre der Freiheit ist das Eigentum. „Der freie Wille muB sich zunáchst, um nicht abstrakt zu bleiben, ein Dasein geben, und das erste sinnliche Material dieses Daseins sind die Sachen, das heiBt die áulleren Dinge. Die erste Weise der Freiheit ist die, welche wir als Eigenturn kennen sollen, die Spháre des formellen und ahstrakten Rechts . Die Freiheit, die wir hier haben, ist das, was wir Person nennen, das heiBt das Subjekt, das frei, und zwar für sich frei ist und sich in den Sachen ein Dasein gibt" (Zusatz zu Par. 33). „Im Verháltnis zu áuBeren Dingen, ist das Vernünftige, da0 ich Eigentum besitze" (Par. 49).

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den Menschen nicht als freie Persünlichkeit in diesem Sinne anerkennt, das heiBt aber eine Ordnung, die nicht das subjektive Recht des Eigentums gewáhrleistet, eine solche Ordnung soll überhaupt nicht als Rechtsordnung betrachtet werden.

beide als „Tráger" von Rechten und Rechtspflichten Person sind, nicht der Mensch sein, der der in Frage kommende Tráger ist, sondern etwas, was der Mensch ebenso hat wie die als juristische Personen angesprochenen Gemeinschaften. Man sagt ja auch, der Mensch habe Personlichkeit, die Rechtsordnung verleihe dem Menschen Persünlichkeit, und nicht notwendigerweise alíen Menschen. Sklaven sind keine Personen, haben keine Rechtspersünlichkeit. Die traditionelle Theorie leugnet nicht, da3 Person und Mensch zwei verschiedene Begriffe sind, wenn sie auch behaupten zu künnen glaubt, daB nach modernem, zum Unterschied von Illterem Recht, alle Menschen Personen sind oder RechtspersünlichIceit haben. Worin besteht nun der Sachverhalt, den die traditionelle Theorie mit der Aussage kennzeichnet, daB die Rechtsordnung dem Menschen oder gewissen Menschen Rechtspersünlichkeit, die Qualitát: Person zu sein, verleihe? In gar nichts anderem als darin, daB die Rechtsordnung Menschen Pflichten auferlegt und Rechte einráumt, das heiBt: daB sie das Verhalten von Menschen zum Inhalt von Pflichten und Rechten macht. „Person sein" oder „Rechtspersdnlichkeit" haben" ist identisch mit Rechtspflichten und subjektive Rechte haben. Die Person als „Tráger" von Rechtspflichten und subjektiven Rechten ist nicht etwas von den Rechtspflichten und subjektiven Rechten Verschiedenes, als deren Tráger die Person dargestellt wird: so wie ein Baum, von dem man in einer substantivischen Sprache, die der Ausdruck eines substanzialisierenden Denkens ist, sagt, daB er einen Stamm, Aste, Zweige, Blátter und Blüten hat, nicht eine von diesem Stamm, diesen Ásten, Zweigen, Bláttern und Blüten verschiedene Substanz, sondern nur der Inbegriff, die Einheit dieser Elemente ist. Die physische oder juristische Person, die Rechtspflichten und subjektive Rechte — als deren Tráger — „hat", ist diese Rechtspflichten und subjektiven Rechte, ist ein Komplex von Rechtspflichten und subjektiven Rechten, deren Einheit im Begriff der Person figürlich zum Ausdruck kommt. Die Person ist nur die Personifikation dieser Einheit. Untersucht man speziell den Sachverhalt, der in der traditionellen Theorie als „Rechte und Pflichten einer juristischen Person" dargestellt wird, und versteht man unten „Recht" ein subjektives Recht im spezifisch technischen Sinn des Wortes, also eine durch gerichtliche Klage auszuübende Rechtsmacht oder Kompetenz, dann ergibt sich, daB diese Rechte und Pflichten ganz ebenso wie die einer physischen Person menschliches Verhalten zum Inhalt haben und in diesem, und nur in diesem Sinne Rechte und Pflichten von Menschen sind. Nur durch menschliches Verhalten kann ein Recht ausgeübt, eine Pflicht erfüllt oder verletzt werden. Daher kann nicht die Beziehung zum Menschen das Moment sein, wodurch sich die physische oder natürliche von der juristischen oder künstlichen Person unterscheidet. Daher kann auch die sogenannte physische Person nicht — im Gegensatz zur juristischen — als irgendwie qualifizierter, námlich durch das Haben von Rechten und Pflichten qualifizierter Mensch definiert

b) Person: physische Person Die traditionelle Theorie identifiziert den Begriff des Rechtssubjektes mit dem der Person. Sie definiert: Person ist der Mensch als Subjekt von Rechten und Pflichten. Da aber nicht nur der Mensch, sondern auch andere Wesenheiten, so gewisse Gemeinschaften wie Vereine, Aktiengesellschaften, Stadtgemeinden, Staaten als Personen dargestellt werden, definiert man den Begriff der Person als „Tráger" von Rechten und Rechtspflichten, wobei als Tráger nicht nur der Mensch, sondern auch diese anderen Wesenheiten fungieren künnen. Der Begriff eines „Trágers" von Rechten und Rechtspflichten spielt in der traditionellen Theorie der Rechtsperson eine entscheidende Rolle. Ist der Mensch Tráger der Rechte und Rechtspflichten, die in Betracht kommen, spricht man von einer physischen Person; sind diese anderen Wesenheiten die Tráger der in Betracht kommenden Rechte und Rechtspflichten, spricht man von juristischen Personen. Dabei stellt man die physische Person als eine „natürliche" der juristischen Person als einer „künstlichen", das heiBt von der Rechtswissenschaft konstruierten, nicht „reglen" Person gegenüber. Zwar gibt es Versuche, auch die juristische Person als „real" nachzuweisen. Aber diese Versuche sind umso vergeblicher, als ndhere Analyse zeigt, daB auch die sogenannte physische Person eine künstliche Konstruktion der Rechtswissenschaft ist, daB auch sie nur eine „juristische" Person ist. Wenn im Falle der juristischen Person Rechte und Rechtspflichten von etwas „getragen" werden künnen, was nicht Mensch ist, kann auch im Falle der sogenannten physischen Person das, was die Rechte und Rechtspflichten „trágt" und was die physische Person mit der juristischen gemeinsam haben muB, da doch „first im Eigentum ist die Person als Vernunft" (Zusatz zu Par. 41). „Die Person, sich von sich unterscheidend, verhált sich zu einer anderen Person, und zwar haben beide nur als Eigentümer für einander Dasein" (Par. 40). Aus all dem folgt, „daB nur die Pers¿inlichkeit ein Recht an Sachen gibt, und daher das persünliche Recht wesentlich Sachenrecht ist" (Par. 40). Es folgt ferner die „Notwendigkeit des Privateigentumes" (Zusatz zu Par. 46) und die Ablehnung des Kommunismus als gegen die Natur des Rechtes gerichtet, als Unrecht. „Da mir im Eigentum mero Wille als persünlicher, somit als \Vine des Einzelnen objektiv wird, so erhált es den Charakter von Pri ateigentum ... Die Idee des Platonischen Staates enthált das Unrecht gegen die Person, des Privateigentums unfáhig zu sein, als aligemeines Prinzip. Die Vorstellung von einer frommen oder freundschaftlichen und selbst erzwungenen Verbrüderung der Menschen mit Gemeinschaft der Güter und Verbannung des privateigentümlichen Prinzips kann sich der Gesinnung leicht darbicten, welche die Natur der Freiheit des Geistes und des Rechts verkennt und sie nicht in ihren bestimmten Momenten erfaf3t" (Par. 46). Die politischen Tendenzen dieser Theorie der Person sind offenkundig.

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werden. Eine solche Definition ist ebenso abzulehnen wie die Definition des subjektiven Rechts als rechtlich geschütztes Interesse. So wie das subjektive Recht nicht ein — dure!' das Recht geschütztes — Interesse, sondern der rechtfiche Schutz eines Interesses ist, ist die physische Person nicht der Mensch, der Rechte und Pflichten hat, sondern eine Einheit von Pflichten und Rechten, die das Verhalten eines Menschen zum Inhalt haben. Diese Einheit kommt auch im Begriff des Rechtssubjektes zum Ausdruck, den die traditionelle Theorie mit dem der Rechtsperson identifiziert. Daf3 der Mensch Rechtssubjekt, das heiBt Subjekt von Rechten und Pflichten ist, bedeutet, wie im Vorhergehenden mit Nachdruck betont wurde, nichts anderes, als daB menschliches Verhalten Inhalt von Rechtspflichten und subjektiven Rechten ist, also dasselbe, wie daB ein Mensch Person ist oder Persiinlichkeit hat. Was in beiden Fállen — der physischen wie der juristischen Person — tatsáchlich vorliegt, sind menschliches Verhalten beinhaltende Rechtspflichten und subjektive Rechte, die eine Einheit bilden. Rechtsperson ist die Einheit eines Komplexes von Rechtspflichten und subjektiven Rechten. Da diese Rechtspflichten und subjektiven Rechte durch Rechtsnormen statuiert — richtiger: diese Rechtsnormen — sind, ist das Problem der Person in letzter Linie das Problem der Einheit eines Normenkomplexes. Die Frage ist, was der diese Einheit erzielende Faktor in dem einen und in dem anderen Falle ist. Die Einheit von Pflichten und subjektiven Rechten, das heiBt die Einheit der hier in Betracht kommenden Rechtsnormen, die eine physische Person bilden, ist damit gegeben, daf3 es das Verhalten eines und desselben Menschen ist, das den lnhalt dieser Pflichten und Rechte bildet, daB es das Verhalten eines und desselben Menschen ist, das durch diese Rechtsnormen bestimmt ist. Die sogenannte physische Person ist somit nicht ein Mensch, sondern die personifizierte Einheit der ein und denselben Menschen verpflichtenden und ermáchtigenden Rechtsnormen. Es ist nicht eine natürliche Realitát, sondern eine juristische, von der Rechtswissenschaft geschaffene Konstruktion, ein Hilfsbegriff in der Darstellung rechtlich relevante' Tatbestánde. In diesem Sinne ist die sogenannte physische Person eine juristische Person. c) Juristische Person (Kürperschaft) Das Wesen der von der traditionellen Jurisprudenz der soganannten physischen Person gegenübergestellten juristischen Person láBt sich am anschaulichsten durch eine Analyse des typischen Falles einer solchen juristischen Person, der juristische Personalitát besitzenden Kürperschaft, aufzeigen. Eine solche Kürperschaft wird in der Regel als eine Gerneinschaft von Menschen deliniert, der die Rechtsordnung Pflichten auferlegt und subjektive Rechte verleiht, die nicht als die Pflichten oder Rechte der Menschen angesehen werden kOnnen, die diese Kürperschaft als deren Glieder bilden, zu dieser Kürperschaft gehüren. Eben 178

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weil diese Pflichten und Rechte zwar die Interessen der die Kdrperschaft bildenden Menschen irgendwie betreffen, dennoch aber nicht — wie die traditionelle Theorie annimmt — deren Pflichten oder Rechte sind, werden sie als solche der Kdrperschaft gedeutet, und daher wird diese als Person begriffen. Die Rechtsbeziehungen einer juristischen Person werden etwa in folgender Weise dargestellt: Man sagt zum Beispiel: eine Kdrperschaft mietet ein Haus oder kauft ein Grundstück. Das Recht, das Haus zu benützen, das heiBt andere als die Mitglieder der Kdrperschaft von der Benützung auszuschliel3en, das Eigentum an dem Grundstück, das heiBt das Recht, über das Grundstück zu verfügen und andere als Mitglieder der Kdrperschaft von der Verfügung darüber auszuschlieBen, ist ein Recht der Kdrperschaft, nicht der Mitglieder. Wenn dieses Recht verletzt wird, ist es die Kürperschaft, nicht ein einzelnes Mitglied, die die Klage bei dem zustándigen Gericht einzubringen hat; und die der Gutmachung des durch die Rechtsverletzung verursachten Schadens dienende, im Wege ziviler Exekution eingetriebene Geldsumme flieSt in das Vermdgen der Kdrperschaft, nicht in das Vermdgen der einzelnen Mitglieder. Die Pflicht, die Mietsumme an den Vermieter des Hauses, die Kaufsumme an den Verkáufer des Grundstückes oder die Grundsteuer an die Gemeinde zu bezahlen, ist Pflicht der Kdrperschaft, nicht die Pflicht ihrer Mitglieder; denn falls diese Pflicht nicht erfüllt wird, das heiBt die Kdrperschaft ein Delikt verübt, geht die Klage des Vermieters oder Verkáufers, das Strafverfahren der Steuerbehdrde nicht gegen die Mitglieder, sondern die Kürperschaft als solche; und die Zwangsvollstreckung nicht in das Vermdgen der Mitglieder, sondern in das Vermdgen der Kdrperschaft. Es gibt zwar Fálle, in denen, wenn das Vermdgen der Kürperschaft nicht ausreicht, die Zwangsvollstreckung auch in das Vermdgen der Mitglieder gerichtet werden kann, das heiBt Fálle, in denen die Haftung für das Delikt nicht auf das Vermdgen der Kdrperschaft beschránkt ist, sondern auch die Mitglieder mit ihrem Vermdgen für das Delikt haften. Aber der Fall der beschránkten Haftung der Kdrperschaft ist gerade jener, der die Annahme einer juristischen Persdnlichkeit der Kürperschaft besonders nahezulegen scheint. In der Darstellung der Rechtsbeziehung einer Kdrperschaft als einer juristischen Person treten zwei verschiedene Arten von Aussagen auf: die Aussage, daB die Kürperschaft als handeinde Person gewisse Akte, insbesondere Rechtsakte setzt, daB sie ein Rechtsgescháft tátigt, z. B. einen Vertrag schlieSt, eine Klage einbringt, eine Rechtspflicht erfüllt oder durch ihr Verhalten eine Rechtspflicht verletzt, das heiBt ein Delikt begeht; und die Aussage, daB sie Subjekt von Rechtspflichten und subjektiven Rechten ist, weil die Rechtsordnung ihr Pflichten auferlegt oder subjektive Rechte verleiht. Mit einer Aussage der ersten Art, die sich auf die Kürperschaft als eine handelnde Person bezieht, wird stets das Verhalten eines bestimmten Menschen beschiieben, durch den die juristische 179

RECHTSSTATIK

Person handelt. Es ist stets die Handlung oder Unterlassung eines bestimmten Menschen, die als Handlung oder Unterlassung der Kürperschaft gedeutet, auf die juristische Person bezogen, ihr zugeschrieben wird. Der Mensch, durch den die Kürperschaft als juristische Person handelt und dessen Verhalten der Kürperschaft zugeschrieben wird, wird als Organ der Kürperschaft bezeichnet. Das Problem der Kürperschaft als einer handelnden Person ist das — hier schon behandelte - Problem des Gemeinschaftsorgans, das ist das Problem der Zuschreibung der von einem bestimmten Individuum geleisteten Funktion zu der Gemeinschaft. Auf die juristische Person der Kürperschaft angewendet das Problem: unter welchen Bedingungen das Verhalten eines Menschen als das einer Kürperschaft als juristischer Person gedeutet, auf die juristische Person bezogen, ihr zugeschrieben *) werden kann, unter welchen Bedingungen ein Mensch in seiner Eigenschaft als Organ einer Kürperschaft eine bestimmte Handlung voltführt oder unterláBt. Damit auf das engste verbunden ist das Problem der Kürperschaft als Subjekt von Pflichten und subjektiven Rechten. Da Pflichten und subjektive Rechte nur rnenschliches Verhalten zum Inhalt haben kdnnen, kann die Rechtsordnung nur Menschen Pflichten auferlegen oder subjektive Rechte verleihen. Mit der Aussage, daB eine Kürperschaft als juristische Person Subjekt von Pflichten oder Rechten ist, werden Pflichten und Rechte beschrieben, die stets Pflichten und Rechte bestimmter Menschen sind, insoferne eben dieser Menschen Verhalten ihren Inhalt bildet, die aber als Pflichten oder Rechte der juristischen Person gedeutet, auf sie bezogen, ihr zugeschrieben werden. Daher erscheint schon von vornherein ausgeschlossen — was alleraings die traditionelle Theorie der Kürperschaft als juristischer Person annimmt daB die Pflichten und Rechte der juristischen Person nicht — oder nicht zugleich — Pflichten und Rechte von Menschen, das heiBt — im Sinne der traditionellen Theorie — von physischen Personen sind. d) Die juristische Person als handelndes Subjekt: Wenn zwei oder mehrere Individuen gewisse wirtschaftliche, politische, religidse, humanitáre oder andere Zwecke innerhalb des Geltungsbereiches einer staatlichen Rechtsordnung aus irgendeinem Grunde gemeinsam verfolgen wollen, bilden sie eine Gemeinschaft, indem sie ihr auf die Verwirklichung dieset Zwecke gerichtetes, kooperatives Verhalten, der staatlichen Rechtsordnung gemáB, einer besonderen normativen Ordnung unterwerfen, die dieses Verhalten regelt und so die Gemeinschaft konstítuiert. Die auf die Verwirklichung des Gemeinschaftszs‘eckes gerichtete Kooperation der die Gemeinschaft bildenden Individuen kann in einer arbeitsteilig funktionierenden Organisation zum Ausdruck kommen. Dann stellt die Gemeinschaft eine Kürperschaft dar. Denn als Kürperschaft be•) Vgl. supra S. 154 ff.

RECHTSSUBJERT — PERSON

zeichnet man eine organisierte Gemeinschaft, das heiBt eine Gemeinschaft, die durch eine normative Ordnung konstituiert ist, die statuiert, daB bestimmte

Funktionen durch Individuen zu leisten sind, die zu diesen Funktionen auf eine im Statut bestimmte Weise berufen werden, das heiBt eine normative Ordnung, die arbeitsteilig funktionierende Organe dieser Art einsetzt*). Die die Kürperschaft konstituierende normative Ordnung ist ihr Statut, das durch einen in der staatlichen Rechtsordnung bestimmten rechtsgescháftlichen Akt in Geltung gesetzt wird. Zieht man nur staatliches Recht, nicht Viilkerrecht, in Betracht, stellt das Statut einer Kürperschaft eine partielle Rechtsordnung, zum Unterschied von der staatlichen Rechtsordnung als der totalen Rechtsordnung, dar. Das Statut regelt das Verhalten einer Mehrheit von Menschen, die, sofern ihr Verhalten durch das Statut geregelt ist, die Mitglieder der Kürperschaft sind, zu der Kürperschaft gehdren, die Kürperschaft bilden. Das sind figürliche Ausdrücke, die nichts anderes besagen, als daB ein gewisses Verhalten dieser Menschen durch eine partielle Rechtsordnung geregelt ist. Wie schon im vorher Gesagten betont wurde, gehüren diese Menschen nicht als solche, sondern nur mit ihren durch das Statut bestimmten Handlungen und Unterlassungen zu der als Kürperschaft bezeichneten, durch das Statut konstituierten Gemeinschaft. Nur eine im Statut bestimmte Handlung oder Unterlassung kann der Kürperschaft zugeschrieben werden. Denn in der Zuschreibung eines Aktes menschlichen Verhaltens zur Kürperschaft kommt gar nichts anderes zum Ausdruck als die Beziehung dieses Aktes auf die ihn bestimmende, die Gemeinschaft konstituierende normative Ordnung, die mit dieser Zuschreibung personifiziert wird. Daher kann jedes durch eine normative Ordnung bestimmte Verhalten der durch die Ordnung konstituierten Gemeinschaft zugeschrieben, jede normative, das Verhalten einer Mehrheit von Menschen regelnde Ordnung — auch eine solche, die keine arbeitsteilig funktionierenden Organe einsetzt — personifiziert, als handelnde Person dargestellt, und daher jedes „Mitglied" einer durch normative Ordnung konstituierten Gemeinschaft als ihr „Organ" angesehen werden. Aber da im Sprachgebrauch nur die arbeitsteilig, und zwar durch hiezu berufene Individuen geleisteten Funktionen der Gemeinschaft zugeschrieben und daher nur die diese Funktion leistenden, von dem Statut bestimmten Individuen als „Organe" bezeichnet werden, kann zwischen „Organen" und Mitgliedern einer Kürperschaft unterschieden werden. Dabei ist zu beachten, daB Kbrperschaftsorgane nach dem

Statut nicht nur Rechtsfunktionen, wie Statutenánderung, Klageerhehung, Beschwerdeführung, Tátigung von Rechtsgescháften, sondern auch andere Funktionen dem jeweiligen Zweck der Kürperschaft entsprechend— leisten künnen. Schreibt man diese Funktionen der Kürperschaft zu, stellt man diese als eine handelnde Person dar, sagt man, die Kürperschaft handelt, obgleich nur ein —

*) Vgl. supra S. 157ff. 13 Keil en, Rednslehre

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RECIITSSTATIK

von dem Statut bestimmter Mensch als Organ einen von dem Statut bestimmten Akt setzt, so bedient man sich, wie schon in der Erdrterung des allgemeinen Problems der Organschaft dargelegt wurde, in dieser anthropomorphen Metapher fg einer Fiktion von der gleichen Art, wie sie in der Zuschreibung der Rechtsakte eines gesetzlichen Stellvertreters zu dem von ihm vertretenen handlungsunfáhigen Individuum gelegen ist. Die MiBdeutung der anthropomorphen Metapher als reales Wesen, als eine Art Übermensch oder Organismus ist die unzulássige Hypostasierung eines Denkbehelfes oder Hilfsbegriffes, der zum Zweck der Vereinfachung und Veranschaulichung der Darstellung eines komplizierten rechtlichen Sachverhaltes von der Rechtswissenschaft konstruiert ist. Solche Hypostasierung hat nicht nur eine Verdunkelung des zu beschreibenden Sachverhaltes zur Folge, sondern führt auch zu Scheinproblemen, um deren Ldsung sich die Wissenschaft vergeblich bemüht. Solche Scheinprobleme spielen eine hesonders verhángnisvolle Rolle, wenn die juristische Person des Staates hypostasiert wird und dann die Frage nach dem Verháltnis auftaucht, in dem diese Realitát zu dem Recht, „ihrem" Recht steht. Davon wird spáter die Rede sein *). e) Die juristische Person als Subjekt von Pflichten und Rechten Dieser Metapher bedient man sich aber nicht nur, indem man die Keirperschaft als handelnde Person, sondern auch indem man sie als Subjekt von Pflichten und Rechten darstellt, wobei unter „Recht" dem traditionellen Sprachgebrauch nach nicht nur ein subjektives Recht im technischen Sinn des Wortes, also eine Rechtsmacht, sondern auch eine positive Erlaubnis zu verstehen ist. Diese Pflichten und Rechte der Kdrperschaft sind teils solche, die durch die staatliche Rechtsordnung, teils solche, die auf Grund einer Ermáchtigung durch die staatliche Rechtsordnung von dem Statut der Kdrperschaft statuiert sind. Die ersteren sind externe, die letzteren interne Pflichten und Rechte der Kdrperschaft. Durch das Statut kdnnen aber auch Pflichten und Rechte der Mitglieder normiert werden, die nicht als solche der Kdrperschaft gedeutet, nicht ihr zugeschrieben werden. Extern ist z. B. die Pflicht einer Kdrperschaft, eine bestimmte Steuer zu leisten, oder das Recht einer Kürperschaft, Rechtsgescháfte zu tátigen, oder das Recht, die Nichterfüllung ihr gegenüber bestehender Pflichten durch Klage geltend zu mullen, oder das Recht einer Kdrperschaft, an einer politischen Wahl teilzunehmen, oder das Recht einer Kdrperschaft, ein bestimmtes Gewerbe zu betreiben. Intern ist z. B. die Pflicht der Kdrperschaft, den Gewinn unter die Mitglieder zu verteilen, das Recht der Kdrperschaft, von den Mitgliedern einen bestimmten Mitgliedsbeitrag zu erhalten. Das korrespondierende Recht, einen Anteil an dem Gewinn zu erhalten, und die korrespondierende Pflicht, einen Mitgliedsbeitrag zu leisten, werden jedoch als Recht und Pflicht der Mitglieder, nicht der *) Vgl. infra S. 289 ff.

RECHTSSUBJEKT — PERSON

Kdrperschaft dargestellt. Für die Frage nach dem Wesen der Kbrperschaft als juristischer Person kommen nur die Pflichten und Rechte in Betracht, die als

solche der Kdrperschaft gedeutet werden. Pflichten und Rechte haben — wie schon betont — stets das Verhalten bestimmter Menschen zum Inhalt. Wenn die staatliche Rechtsordnung Pflichten auferlegt oder Rechte statuiert, die als solche einer Kdrperschaft gedeutet werden, wenn von Pflichten und Rechten einer Kdrpersehaft gesprochen wird, so kann es sich dabei nur um Pflichten handeln, deren Erfüllung oder Verletzung, und um Rechte, deren Ausübung durch das Verhalten von Individuen erfolgt, die zur Kürperschaft gehdren. Und wenn diese Pflichten und Rechte der Kdrperschaft zugeschrieben werden, müssen diese Individuen in ihrer Eigenschaft als Organe der Kürperschaft die in Betracht kommenden Pflichten erfüllen oder verletzen, die in Betracht kommenden Rechte ausüben. Daher bestimmt die staatliche Rechtsordnung, wenn sie — wie man sagt — einer Kdrperschaft Pflichten auferlegt oder Rechte gewiihrt, nur das materiale Element des den Inhalt der Pflicht oder des Rechtes bildenden Verhaltens und überláBt die Bestimmung des personalen Elementes, das heiBt des Menschen, der die Pflicht zu erfüllen oder das Recht auszuüben hat, dem Statut, so daB das Verháltnis zwischen der staatlichen Rechtsordnung und der von ihr verpflichteten und berechtigten juristischen Person das Verháltnis zwischen zwei Rechtsordnungen, einer totalen und einer partiellen Rechtsordnung, ist. Dadurch unterscheidet sich die Art, in der die staatliche Rechtsordnung — in der traditionellen Terminologie gesprochen — eine Kdrperschaft, als juristische Person, verpflichtet und berechtigt, von der Art, in der die staatliche Rechtsordnung einen Menschen als physische Person verpflichtet und berechtigt. In dem letzteren Falle bestimmt die staatliche Rechtsordnung unmittelbar nicht nur das materiale, sondern auch das personale Element des Verhaltens, das den Inhalt der Pflicht oder des Rechts bildet. Im Falle der internen Pflichten und Rechte der Kdrperschaft bestimmt das Statut sowohl das materielle als auch das personale Element des den Inhalt der Pflicht oder des Rechtes bildenden Verhaltens. Interne Pflichten kdnnen in der Weise statiuert werden, daB das Statut ein Verhalten bestimmt, an dessen Gegenteil die staatliche Rechtsordnung eine Sanktion knüpft. Interne Rechte der Kdrperschaft künnen in der Weise statuiert werden, daB das Statut Pflichten der Mitglieder nominiert, deren Nichterfüllung, der staatlichen Rechtsordnung gemáB, durch eine Klage geltend gemacht werden kann, die ein von dem Statut bestimmtes Individuum in seiner Eigenschaft als Organ der Kürperschaft zu erheben hat. a) Pffichten der juristischen Person Im Vorhergehenden wurde angenommen, daB die Rechtsordnung eine Pflicht zu einem bestimmten Verhalten statuiert, ein bestimmtes Verhalten gebietet,

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wenn sie das Gegenteil dieses Verhaltens, das das Verhalten eines menschlichen Individuums ist, zur Bedingung einer Sanktion macht, daB ein Individuum zu einem bestimmten Verhalten rechtlich verpflichtet, daD es Subjekt dieser Pflicht ist, wenn das gegenteilige Verhalten dieses Individuums Bedingung einer Sanktion ist, die gegen dieses oder ein anderes Individuum, als Folge dieses Verhaltens, zu richten ist. Das die Bedingung der Sanktion bildende, das verbotene Verhalten ist das Unrecht (das Delikt), die Sanktion die Unrechtsfolge. Das Subjekt der Rechtspflicht ist somit das Individuum, das durch sein Verhalten die Sanktion herbeiführen oder vermeiden, das heiBt: das Delikt begehen oder zu begehen unterlassen kann, der potentielle Delinquent. Wird dieser Begriff der Rechtspflicht akzeptiert, kann ein Individuum als verpflichtungsfáhig nur angesehen werden, wenn es deliktsfáhig ist *). Der Sachverhalt, der vorliegt, wenn die Rechtsordnung eine Pflicht statuiert, dic als solche einer Kórperschaft als juristischer Person gedeutet wird, besteht darin, daB die Rechtsordnung ein Verhalten bestimmt, an dessen Gegenteil sie eine Sanktion knüpft, dabei aber die Bestimmung des Individuums, das durch dieses sein Verhalten die Sanktion vermeiden oder herbeiführen kann, dem Statut einer Kürperschaft überláBt und die Sanktion in der Weise bestimmt, daB sie nicht als gegen dieses Individuum, sondern als gegen die Kürperschaft gerichtet gedeutet werden, das heiBt: daB die Haftung für die Nichterfüllung der Pflicht, das Erleiden des die Sanktion darstellenden übels, der Kürperschaft zugeschrieben werden kann. Worauf diese Zuschreibung beruht, wird spáter zu untei suchen sein; hier sei zunáchst nur festgestellt, daB die Pflicht — ohne Zuhilfenahme der 1 iktion einer Zuschreibung Pflicht des Individuums ist, das durch sein Verhalten dic Pflicht erfüllen oder verletzen kann, daB aber für die Nichterfüllung der Pflicht nicht dieses Individuum, sondern ein anderes Individuum oder andere lndividuen mit ihrer Person oder ihrem Vermbgen haften. Indem das Statut das Individuum bestimmt, das durch sein Verhalten die Pflicht erfüllen oder verletzen kann, indem es dieses und nur dieses Individuum zu diesem Verhalten befáhigt, und das heiBt im weiteren Sinne des Wortes: ermáchtigt, bestimmt es indirekt — auch dieses Verhalten. Daher kann dieses die Pflicht erfüllende oder verletzende Verhalten des so bestimmten Individuums und sohin die dadurch erfüllte oder verletzte Pflicht auf das Statut, das heiBt auf die normative, die Kürperschaft konstituierende Teilordnung bezogen werden. Das ist der Sachverhalt, der vorliegt, wenn die Pflicht der Kórperschaft als juristischer Person zugeschrieben, die Kürperschaft als Subjekt der Pflicht, das die Pflicht tatsáchlich erfüllende oder verletzende Individuum als Organ der Kürperschaft gedeutet wird. Mit dieser fiktiven Zuschreibung wird die juristische Person als verpflichtungsfáhig und deliktfáhig dargestellt. ') Vgl. S. 162, 165.

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Das Problem der Verpflichtungsfáhigkeit sowie das viel ereIrterte, mit diesem auf das engste verbundene Problem der Deliktsfáhigkeit der Kürperschaft als juristischer Person sind — das muB auf das nachdrücklichste betont werden — Probleme der Zuschreibung, und Zuschreibung ist — wie schon früher hervorgehoben — eine Gedankenoperation, die vollzogen werden kann, aber keineswegs vollzogen werden muB, da die in Frage kommenden Sachverhalte auch ohne Zuhilfenahme diese/ Gedankenoperation beschrieben werden ki3nnen, die auf alle Fálle und insbesondere im Falle der Zuschreibung eines Deliktes zu einer Kürperschaft eine Fiktion involviert. Denn das Delikt ist ein Akt menschlichen Verhaltens und wird daher stets nur von einem bestimmten Menschen begangen. Tatsáchlich wird die Operation der Zuschreibung eines von einer normativen Ordnung bestimmten menschliches Verhalten zu der von dieser Ordnung konstituierten Gemeinschaft, wie der Sprachgebrauch zeigt, in nicht sehr konsequenter Weise, weil nicht immer nach denselben Kriterien, vollzogen. Da in ihr — wie schon he' vorgehoben — nur zum Ausdruck kommt, daB ein menschliches Verhalten in der die Kürperschaft konstituierenden normativen Ordnung als Bedingung oder Folge bestimmt ist, kann man mit der Zuschreibung eines in dieser Ordnung bestimmten Verhaltens zu der durch die Ordnung konstituierten Gemeinschaft bald mehr, bald weniger weit gehen. Wird als „Organ" der Gemeinschaft nur ein in spezifischer Weise arbeitsteilig funktionierendes Individuum angesehen, sofern es von der normativen, die Gemeinschaft konstituierenden Ordnung zu einem bestimmten Verhalten im engeren Sinne des Wortes ermáchtigt *) ist, wird angenommen, daB dieses Individuum nicht als Organ der Gemeinschaft handelt, sein Verhalten der Gemeinschaft nicht zuschreibbar ist, wenn sein Verhalten von der die Gemeinschaft konstituierenden normativen Ordnung nicht in diesem engeren Sinne ermáchtigt ist, und nimmt man an, daB das Statut einer Kürperschaft deren Organe nur zur Erfüllung, nicht aber zur Verletzung der von der staatlichen Rechtsordnung statuierten Pflichten ermáchtigt und auf Grund der staatlichen Rechtsordnung nur zur Erfüllung, nicht zur Verletzung dieser Pflichten ermáchtigen kann, dann ist die Kórperschaft nicht deliktsfáhig. Aber da nichts im Wege steht, der Kórperschaft die Erfüllung der Pflicht zuzuschteiben, zu der das Organ durch das Statut ermáchtigt ist, kann sie als Subjekt einer Pflicht angesehen werden, die sie erfüllen, aber nicht verletzen kann, kann sie in diesem beschránkten Sinne als verpflichtungsfáhig bezeichnet werden, ohne als deliktsfáhig zu gelten. Der Einwand, dies sei mit dem hier entwickelten Begriff der Rechtspflicht unvereinbar, dem zufolge verpflichtungsfáhig nur ist, wer deliktsfáhig ist, ist gegenstandslos, da ja dem tatsáchlichen, ohne Zuhilfenahme der fiktiven Zuschreibungsoperation beschriebenen Sachverhalt nach nicht die Kürperschaft, sondern nur das Individuum .) Vgl. supra S. 156. 185

RECHTSSTATIK

rechtlich verpflichtet und verpflichtungsfáhig ist, das die Pflicht durch sein Verhalten erfüllen und verletzen kann. Daraus, daB man es im ersten Falle als Organ der Kürperschaft betrachtet, das heiBt: daB man sein Verhalten in diesem Falle der Kürperschaft zuschreibt, folgt nicht mit Notwendigkeit, dal3 man es auch in dem zweiten Falle so betrachten, auch in dem zweiten Falle sein Verhalten der Kürperschaft zuschreiben muB. Diese Zuschreibung ist stets nur móglich, nie notwendig. Tatsáchlich wird aber die Kürperschaft als deliktsfáhig angesehen, das heiBt: tatsáchlich wird ihr im Sprachgebrauch die Nichterfüllung gewisser durch die staatliche Rechtsordnung statuierter Pflichten zugeschrieben. Man sagt, die Kürperschaft als juristische Person hat es unterlassen, eine ihr auferlegte Steuer zu bezahlen und so ein straf bares Delikt begangen; man sagt, die Kürperschaft, als juristische Person, hat es unterlassen, die Miete für ein von ihr gemietetes Haus, den Kaufpreis für eine von ihr gekaufte Sache zu bezahlen und so ein zivilrechtliches Delikt begangen. Das heiBt: man schreibt der Kürperschaft die betreffenden Delikte zu, man betrachtet die Kürperschaft als Delinquent und kann sie daher auch als Subjekt der durch diese Delikte verletzten --- oder erfüllten — Pflichten betrachten; das heiBt: man kann ihr auch diese Pflichten zuschreiben. Schreibt man aber der Kürperschaft nicht nur die Pflichterfüllung, sondern auch die Pflichtverletzung zu, muB man das von dem Statut zur Erfüllung dieser Pflichten ermáchtigte Individuum auch dann als Organ der Kürperschaft gelten lassen, wenn es aul3erhalb dieser Ermáchtigung im engeren Sinne handelt, wenn es die der Kürperschaft auferlegte Pflicht nicht erfüllt, sondern durch sein Verhalten verletzt. Das ist durchaus müglich, wenn man erkennt, daB in der Zuschreibung eines menschlichen Verhaltens zur Kürperschaft nur zum Ausdruck kommt, daB dieses Verhalten irgendwie in dem die Kürperschaft konstituierenden Statut bestimmt ist, dal3 in der Zuschreibung zur Kürperschaft nur die Beziehung auf das Statut zum Ausdruck kommt. Und das die Pflicht verletzende Verhalten, an das die staatliche Rechtsordnung eine Sanktion knüpft, ist, wie im Vorhergehenden gezeigt, in dem Statut dadurch bestimmt, daB das Statut das Individuum bestimmt, das durch sein Verhalten die Pflicht erfüllen oder verletzen kann. Wenn z. B. das Statut statuiert, daB die der Kürperschaft von der staatlichen Rechtsordnung vorgeschriebenen Steuern von einem bestiinmten Organ der Kürperschaft aus deren Vermügen zu zahlen sind, kann nur dieses Organ die Pflicht der Kürperschaft, die Steuern zu zahlen, verletzen; und sohin ist dieses die Pflicht der Kürperschaft verletzende, von der staatlichen Rechtsordnung di rekt bestimmte Verhalten auch von dem Statut —indirekt — mitbestimmt. Wenn ein von der staatlichen Rechtsordnung verbotenes Verhalten, ein Delikt, einer Kürperschaft nicht zugeschrieben wird, so darum, weil ein Statut, das zu einem solchen Verhalten im engeren Sinne des Wortes ermáchtigt, so wic ein Vertrag, der eine Partei zu rechtlich verbotenem Verhalten verpflichtet,

RECHTSSUBJEKT - PERSON

der staatlichen Rechtsordnung zufolge in der Regel nichtig oder vernichtbar ist. Aber das ist nicht notwendigerweise der Fall. Es ist nicht unmüglich, daB unter

einer staatlichen Rechtsordnung ein zu einem von dieser Rechtsordnung verbotenen Verhalten ermáchtigendes Statut gültig ist. Ist das Kürpersch.aftsorgan zu dem der staatlichen Rechtsordnung nach verbotenen Verhalten von dem Statut ermáchtigt oder sogar verpflichtet, das heiBt im zweiten Fall, daB das Statut an das gegenteilige Verhalten eine durch die staatliche Rechtsordnung sanktionierte Pflicht der Gutmachuug des durch dieses Verhalten verursachten Schadens knüpft, dann liegt die schon erwáhnte *) Situation vor, in der ein bestimmtes Verhalten und auch sein Gegenteil zur Bedingung einer Sanktion gemacht ist, námlich das erste Verhalten zur Bedingung der gegen das Organ gerichteten und das zweite zur Bedingung der gegen die Kürperschaft gerichteten Sanktion * *). Die Situation kann in zwei Rechtssátzen beschrieben werden, die sich logisch nicht widersprechen. Aber eine derartig zu beschreibende Situation ist rechtspolitisch hóchst unerwünscht. Um sie zu vermeiden, kann die staatliche Rechtsordnung bestimmen, daB die statutenmáBige Ermáchtigung (im engeren Sinne) und insbesondere die statutenmáBige Verpflichtung zu einem von der staatlichen Rechtsordnung verbotenen Verhalten als ungültig anzusehen, das heiBt nichtig oder vernichtbar ist. Tut sie das nicht, dann kann das im Einklang mit dem Statut von dem Organ der Kürperschaft verübte Delikt der durch das Statut konstituierten Kürperschaft selbst dann zugeschrieben werden, wenn die Zuschreibung auf ein durch das Statut engeren Sinne ermáchtigtes Verhalten beschránkt wird. Tatsáchlich sind Normen eines Kürperschaftsstatutes nicht immer als nichtig oder vernichtbar anzusehen, wenn sie zu rechtswidrigem Verhalten ermáchtigen. Die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft mag auf Grund eines Gutachtens iteres Rechtsberaters beschlieBen, eine bestimmte Steuer nicht zu entrichten und dem zustándigen Kürperschaftsorgan cinen entsprechenden Auftrag erteilen. Wird demgemáB die Steuer nicht bezahlt, von der Steuerbehürde aber in einem gegen die Aktiengesellschaft gerichteten Steuerverfahren entschieden, daB die Nichtentrichtung der Steuer ein Delikt ist, und wird daher die Aktiengesellschaft zur Zahlung der Steuer und einer Geldstrafe verurteilt und mangels Zahlung seitens der Gesellschaft Zwangsvollstreckung in deren Vermügen gerichtet, so wird das durch das Statut oder durch eine auf Grund des Statutes gesetzte Norm ermáchtigte, rechtswidrige Verhalten des kompetenten Kürperschaftsorgans der Kürperschaft zugeschrieben, ohne daB angenommen wird, daB das rechtswidrige Verhalten aul3erhalb der Ermáchtigung durch das Statut erfolgte, dal3 die Individuen, ') Vgl. supra S. 26 f. • •) Eine solche Situation liegt auch in dem spáter zu behandelnden Fall vor, daB die Viilkerrechtsordnung ein bestimmtes Verhalten der Staaten verbietet, die staatliche Rechtsordnung aber ein Staatsorgan zu diesem Verhalten verpflichtet. Vgl. infra S. 330 f.

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die dieses Verhalten an den Tag legten, nicht als Organe der Kórperschaft, das heiBt, nicht in einer der Kórperschaft zuschreibbaren Weise sich verhielten, daB das zu diesem Verhalten ermáchtigende Statut, insbesondere die individuelle Norm, die ein Organ zur Nichtentrichtung der Steuer ermáchtigte oder verpflichtete, nichtig war. Wird die Zuschreibung eines von dem Organ oder Mitglied einer Gemeinschaft begangenen Deliktes zu der Gemeinschaft davon abhángig gemacht, daB das Delikt von der die Gemeinschaft konstituierenden Ordnung im engeren Sinne des Wortes ermáchtigt war, so ist zu beachten, daB die Beantwortung der Frage, ob Zuschreibung zur Gemeinschaft müglich ist, von der Interpretation dieser Ordnung abhángt. Die Frage kann bei der Beurteilung von politischen Verbrechen aktuell werden, die von Mitgliedern oder Organen einer politischen Organisation begangen werden. Auch wenn das Statut dieser Organisation keine ausdrückliche Bestimmung enthált, die zur Verübung der zu beurteilenden Verbrechen ermáchtigt, kann doch angenommen werden, daB das Verbrechen statutengemáB begangen wurde, wenn das Organ oder Mitglied der Organisation bei Ausiibung des Verbrechens im Sinne der zwar nicht ausdrücklich normierten, aber stillschweigend verstandenen Ziele der Organisation gehandelt hat. Im übrigen kann die Zuschreibung eines von dem Statut ermáchtigten, rechtswidrigen Verhaltens zur Kórperschaft auch auf Grund eines ungültigen Statutes erfolgen. Da diese, Iffichst optionale, Gedankenoperation keinerlei rechtlich relevanten Charakter hat, kann auch ein Statut, das vom Standpunkt der Rechtsordnung ungültig ist, als Deutungsschema dieren. Dies ist der Fall, wenn man politischen Organisationen, die, obgleich rechtlich verboten, auf Grund geheim gehaltener, ihre Organe oder Mitglieder zu politischen Verbrechen ermáchtigender Statuten tátig sind, diese Verbrechen zuschreibt, indem man sie als subversive, ‘erbrecherische Organisation bezeichnet*). Soll die Frage nach dem „Subjekt" einer Pflicht, die als Pflicht der Kórperschaft bezeichnet wird, ohne Zuhilfenahme dieser Zuschreibung beantwortet werden, kommt — wie schon festgestellt wurde — als solches Subjekt der Pflicht nur das Individuum in Betracht, das durch seis Verhalten die Pflicht erfüllen oder verletzen kann, das heiBt das zustándige Kürperschaftsorgan. Zieht man in Rechnung, daB die hier hauptsáchlich in Betracht kommenden vermógensrechtlichen Pflichten nicht aus dem eigenen Vermógen des Organs, sondern aus einem Vermógen zu erfüllen sind, das als solches der Kórperschaft gedeutet wird 1 In der Charter of the International Tribunal, das ein Bestandteil des sog. London Agreernent for the Prosccution and Punishment of the Major War Criminals of the European Axis hildet, heif3t es in Art. 9: „At the trial of any individual member of any group or organization the Tribunal may declare (in connection with any act of which the individual may be convicted) that the group or organization of which the individual was a member was a criminal organization".

RECHTSSUBJEKT — PERSON

und ohne Zuhilfenahme dieser Zuschreibung — wie wir sehen werden — als ein gemeinsames (kollektives) Vermógen der Mitglieder angesehen werden kann, kann die Pflicht der Kórperschaft als gemeinsame (kollektive) Pflicht der Kiirperschaftsmitglieder gelten. Das heiBt: daB die in Frage kommende Pflicht ebensogut wie der juristischen Person der Kórperschaft den Mitgliedern der Kórperschaft zugeschrieben werden kann. Doch ist zu beachten, daB für eine Beschreibung des vorliegenden Sachverhaltes weder die eine noch die andere Zuschreibung ndtig ist. So wie die der Kórperschaft zugeschriebene Pflicht nicht aus dem eigenen Vermógen des Kürperschaftsorgans, sondern aus einem Vermógen zu erfüllen ist, das als solches der Kórperschaft gedeutet wird, so erfolgt im Falle der Nichterfüllung dieser Pflicht die von der staatlichen Rechtsordnung statuierte Sanktion, die Zwangsvollstreckung, nicht in das Vermógen des Organs, sondern in das Vermógen, das der Kórperschaft zugeschrieben wird. Auf Grund dieser Zuschreibung kann von einer gegen die Kórperschaft gerichteten Sanktion und sohin von einer Haftung der Kórperschaft für die Nichterfüllung der Pflicht gesprochen werden, die ein von dem Statut bestimmtes Individuum in seiner Eigenschaft als Organ der Kórperschaft zu erfüllen hat.

p)

Haftung der juristischen Person

SchlieSt man die Deliktsfáhigkeit der Kórperschaft aus, so ist damit keineswegs die Móglichkeit einer Haftung der Kórperschaft ausgeschlossen; nur daB es dann nicht eine Haftung der Kórperschaft für eigenes, das heiBt: der Kórperschaft zuschreibbares, sondern eine Haftung für ein fremdes Delikt, das heiBt: Haftung für das Delikt ist, das das zur Erfüllung der Pflicht vom Statut bestimmte Individuum begangen hat. Haftbar für ein Delikt ist das Individuum, gegen das der durch das Delikt bedingte, als Sanktion fungierende Zwangsakt gerichtet ist. Falls die Sanktion in der zwangsweisen Entziehung von Vermógenswerten besteht, haften das Individuum, das die Verfügung über das Vermógen hat und gegen das sich der Zwangsakt richtet, mit seiner Person und das Individuum, das das Subjekt der Rechte ist, die das Vermógen bilden, mit seinem Vermógen, in das die Zwangsvollstreckung zu erfolgen hat. Im Falle einer Kórperschaft steht die Verfügung über das in Betracht kommende Vermógen einem Kórperschaftsorgan zu. Findet als Reaktion gegen die Nichterfüllung einer der Kórperschaft von der staatlichen Rechtsordnung auferlegten Pflicht eine Zwangsvollstreckung in dieses Vermógen statt, richtet sich der Zwangsakt gegen das Organ, das somit für die Nichterfüllung der Pflicht nur mit seiner Person haftet; wáhrend man, wenn die Kórperschaft als Subjekt dieses Vermógens angesehen wird, sagen kann, daB die Kórperschaft mit ihrem Vermógen haftet. Tatsáchlich wird die Kórperschaft als Subjekt dieses Vermógens angesehen, das

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heiBt: es werden ihr im üblichen Sprachgebrauch die dieses Vermógen bildenden Rechte zugeschrieben. Aber wie wir sehen werden, kann man diese Rechte auch als gemeinsame °del kollektive Rechte der Kürperschaftsmitglieder deuten, das heiBt: sie den Kdrperschaftsmitgliedern als kollektive Rechte zuschreiben. Das ist jedenfalls eine realistischere Deutung als jene, die als Tráger der Rechte eine fiktive Person konstruiert. Dann kann man sagen, daB die Kürperschaftsmitglieder für die Nichterfüllung einer der Kórperschaft durch die staatliche Rechtsordnung auferlegten Pflicht scitens eines Kürperschaftsorgans mit ihrem Kollektivvermiigen haften. Spricht man von Haftung der Kiirperschaft für Nichterfüllung ihrer durch Zi‘ilexekution konstituierten Pffichten, so meint man einen Sachverhalt, der darin besteht, dan das Organ, dem die Verfügung über das Verinbgen zusteht, in das die Zwangsvollstreckung zu erfolgen hat, mit seiner Person und die Kórperschaft oder die Kürperschaftsmitglieder mit diesem Vermügen haften, das als Vermhgen der Kórperschaft oder Kollektivvermügen der Kiirperschaftsmitglieder gedeutet w erden kann. Spricht man von Haftung der Kiirperschaft, so schreibt man der Kiirperschaft das Erleiden des übels zu, das in der zwangsweisen Entziehung von Vermügensm erten a us einem Vermügen gelegen ist, das als Vermeigen der Kórperschaft oder Kollektivvermügen der Kürperschaftsmitglieder gedeutet wird. Ist die Erfiffiting der durch die staatliche Rechtsordnung statuierten Pflicht durch das Statut zum Inhalt einer Pflicht des betreffenden Organs gemacht, indem an die Nichterfüllung dieser Organpfiicht eine über das Organ zu verhiingende Strafe geknüpft ist, tritt diese strafrechtliche Individualhaftung des Organs zur Haftung der Kiirperschaft (in dem eben gekennzeichneten Sinne) hinzu Wird die Kórperschaft als Subjekt von Vermbgensrechten angesehen, bietet die Vorstellung einer Haftung der Kiirperschaft für Delikte, die die Bedingung ‘ on Zwangsvollstreckung in das Vermtigen sind, keine Schwierigkeit. Eine solche ergibt sich, wenn die Frage aufgeworfen wird, ob eine Kiirperschaft für Delikte haftbar gemacht werden kann, die die Bedingung von anderen Sanktionen, námlich von Freiheits- oder gar Todesstrafe sind und von Individuen begangen wurden, die von dem — gültigen oder ungültigen, aber tatsáchlich wirksamen — 61Tentlichen oder geheimen Statut hiezu (im engeren Sinne des Wortes) ermáchtigt sind. DaB eine Freiheits- oder Todesstrafe an einer Kórperschaft vollstreckt wird, scheint in der Tat eine absurde Vorstellung zu sein. Nur Menschen kann Freiheit oder Leben zwangsweise als Strafe entzogen werden. Das Erleiden dieser übel einer Gemeinschaft zuzuschreiben, scheint unmüglich zu sein. Zieht man aber in Betracht, daB es durchaus nicht als absurd empfunden wird zu sagen, daB eine Geldstrafe über eine Korporation verhángt wird, und daB damit nichts anderes besagt wird, als daB die Zwangsvollstreckung in das Vermügen der Kiirperschaft erfoigt, das, realistischer gedeutet, das Kollektivvermligen ihrer Mitglieder ist, daB somit der Ausdruck: die Kórper190

RECHTSSUBJEKT - PERSON

schaft wird für ein Delikt bestraft, nur bedeutet, daB die Mitglieder kollektiv für ein Delikt haften, dann verliert der Gedanke einer über eine Gemeinschaft zu verhángenden Freiheits- oder Todesstrafe seinen paradoxen Charakter. Eine staatliche Rechtsordnung kann in Abweichung von dem auf dem Gebiete des Strafrechts in der Regel festgehaltenen Prinzip der Individualhaftung bestimmen, daB, falls ein Individuum in seiner Eigenschaft als Mitglied oder Organ einer — verbotenen oder nicht verbotenen, geheimen oder bffentlichen — Organisation ein Verbrechen begeht, hiefür nicht nur dieses Individuum, sondern alle Mitglieder oder gewisse besonders prominente Organe dieser Organisation mit Gefángnis oder Tod bestraft werden sollen. Das heiBt: die Rechtsordnung kann eine Kollektivhaftung statuieren, die durch Freiheits- oder Todesstrafe realisiert wird. Dann ist es nicht absurder, diese Kollektivhaftung der Mitglieder einer Organisation als an der Organisation vollstreckbare Strafe anzusehen, das heiBt: das Erleiden des Strafübels der Gemeinschaft zuzuschreiben, als die gegen das Vermógen einer Kórperschaft gerichtete Zwangsvollstreckung, durch die auch nur eine Kollektivhaftung der Mitglieder realisiert wird, als gegen die Kórperschaft gerichtet zu deuten, und im Falle einer Geldstrafe zu sagen, daB die juristische Person bestraft wird. Aber es ist wahrscheinlich, daB, falls ein Strafgesetz die hier gekennzeichnete Kollektivhaftung statuieren würde, das Erleiden der Freiheits- oder Todesstrafe durch die davon betroffenen Menschen der Organisation nicht zugeschrieben, daB sich die Sprache stráuben würde, der Gedankenoperation der Zuschreibung in diesem Falle Ausdruck zu verleihen *). y) Rechte der juristischen Person

Wenn einer Kórperschaft ein subjektives Recht im technischen Sinne, das heiBt die Rechtsmacht zugeschrieben wird, durch Klage die Nichterfüllung einer Pflicht, oder, was dasselbe bedeutet, die Verletzung eines Reflexrechtes geltend zu machen, so ist die Rechtsmacht durch ein von dem Statut bestimmten Organ auszuüben. Subjekt dieses Rechtes ist das Organ. Darin, daB es der Kórperschaft zugeschrieben wird, kommt zum Ausdruck, daB die Ausübung der Rechtsmacht durch das Statut bestimmt ist. Ist es eine Leistungspflicht, deren Nichterfüllung durch diese Rechtsmacht geltend zu machen ist, so hat die Leistung an dasjenige Organ der Kórperschaft zu erfolgen, das nach dem Statut die Leistung entgegenzunehmen hat. Ist es eine Duldungspflicht, insbesondere, im Falle von Eigentum, die Pflicht, die Verfügung über eine bestimmte Sache zu dulden, so ist es das *) Doch ist zu beachten, daB, wenn internationale Beziehungen in Betracht kommen, man es ganz selbstverstándlich findet zu sagen, ein Staat führe Krieg gegen einen anderen Staat, obgleich die Zwangsakte, in denen der Krieg besteht : Tütung, Verwundung und Gefangennahme, nur gegen Menschen ah Mitglieder des Staates gerichtet sind, man also das Erleiden dieser ()bel der Kürperschaft als der juristischen Person des Staates zuschreibt. Vgl. infra S. 323, 326 f.

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R ECHT S STATI K

Organ der Kórperschaft, dem nach dem Statut diese Verfiigung zusteht, dem gegenüber die Duldungspflicht besteht. Das Statut kann aber bestimmen, daB der Gebrauch der Sache den Mitgliedern zusteht, muB aber dann diesen Gebrauch der Sache durch die Mitglieder regeln; dann ist diese Regelung als eine Verfügung über die Sache zu dulden. Wird von einer Pflicht der Kórperschaft gegenüber oder von einem Reflexrecht der Kórperschaft gesprochen, kommt in dieser Zuschreibung zum Ausdruck, daB das Statut die Individuen bestimmt, denen gegenüber die Leistungs- oder Duldungspflicht besteht. Es ist, wie im Falle der Zuschreibung der Rechtsmacht zur Kórperschaft als juristischer Person, Beziehung auf die so personifizierte, die Kórperschaft konstituierende Teilrechtsordnung. Mit Rücksicht darauf, daB die in Frage stehende Rechtsmacht im Interesse der Kürperschaftsmitglieder auszuüben ist und die Erfüllung der die Reflexrechte konstituierenden Pflichten letzten Endes den Kürperschaftsmitgliedern zugutekommen soll, kann die Zuschreibung auch zu diesen Mitgliedern erfolgen und von kollektiven Rechten dieser Mitglieder gesprochen werden. Und dann kann das aus diesen Rechten bestehende Verinügen ebenso wie als Vermügen der Kórperschaft als juristischer Person als Kollektivvermógen der Kürperschaftsmitglieder und eine in dieses Vermógen erfolgende, als Haftung der Kórperschaft bezeich-

nete Zwangsvollstreckung als Kollektivhaftung der Kdrperschaftsmitglieder gedeutet werden. Die von der traditionellen Jurisprudenz der Kórperschaft als juristischer Person zugeschriebenen Pflichten und Rechte sind somit, wie alíe Pflichten und Rechte, Pflichten und Rechte von Menschen, in dem Sinne, daB sie das Verhalten von bcstimmten Menschen zum Inhalt haben. Sie müssen der juristischen Person der Kórperschaft als ihrem Tráger nicht, und insbesondere nicht darum zugeschrieben werden, weil sie nicht als Pflichten und Recite von Menschen, das ist der Mitglieder der Kórperschaft angesehen werden künnen, denn sie künnen, wie gezeigt, den Mitgliedern als Kollektiv-Pflichten und -Rechte zugeschrieben werden. Immerhin besteht ein Unterschied zwischen diesen Pflichten und Rechten und jenen, die nach traditioneller Theorie der Kórperschaft als juristischer Person

nicht zugeschrieben werden. Diese sind nicht wie jene kollektive Pflichten und Recite der Mitglieder, sondern sind — im Gegensatz zu kollektiven — individuelle Pflichten und Rechte; und die Haftung für die Nichterfüllung der von der traditionellen Theorie der Kürperschaft zugeschriebenen Pflichten ist kollektive Haftung der Mitglieder. Diese haften mit ihrem kollektiven Vermógen. Es kann allerdings, muB jedoch nicht, nur eine solche kollektive Haftung der Mitglieder für die Nicht-

erfüllung der der Kórperschaft zugeschriebenen Pflichten statuiert sein. Zu dieser kollektiven Haftung kann — wie schon erwáhnt — die individuelle Haftung des Kürperschaftsorgans hinzutreten, dem die Erfüllung der durch die staatliche 192

RECHTSSUBJEKT - PERSON

Rechtsordnung der Kórperschaft auferlegten Pflicht durch das Statut zur Pflicht gemacht wird; und die Haftung der Kórperschaft muB nicht auf das kollektive Vermógen der Mitglieder beschránkt sein. Es kann vielmehr, ftlr den Fall, daB das Kórperschafts- bzw. Kollektivvermógen der Mitglieder nicht ausreicht, um den durch die Nichterfüllung der der Kórperschaft zugeschriebenen nicht verursachten Schaden zu decken, individuelle Haftung der Mitglieder, das heiBt Haftung der Mitglieder mit ihrem individuellen Vermógen statuiert sein. Darin liegt der Unterschied zwischen Kórperschaften mit beschránkter und Kiirperschaften mit unbeschránkter Haftung. Die Zuschreibung von Pflichten, die von einem Kórperschaftsorgan zu erfüllen sind, und von Rechten, deren Geltendmachung durch Klage eines Kiirperschaftsorgans zu erfolgen hat, zur Kórperschaft, ist von derselben Art wie die Zuschreibung von Pflichten, die von dem gesetzlichen Stellvertreter zu erfüllen sind, und von Rechten, deren Geltendmachung durch Klage seitens des gesetzlichen Stellvertreters zu erfolgen hat, zu dem vertretenen Handlungsunfáhigen. Ein Unterschied besteht nur insoferne, als die Zuschreibung im Falle der Organschaft zu der als juristische Person gedachten Kórperschaft, nicht zu menschlichen Individuen erfolgt. Das Kórperschaftsorgan „vertritt" (oder reprásentiert) die juristische Person der Kórperschaft. Erkennt man, daB die in Frage stehenden Pflichten und Rechte als kollektive Pflichten und Rechte den Kórperschaftsmitgliedern zugeschrieben werden kónnen, dann kann das Kórperschaftsorgan als der durch das Statut bestellte Stellvertreter der Kiirperschaftsmitglieder angesehen werden. Die Errichtung des Statuts ist das Rechtsgescháft, mit dem diese Beziehung zwischen Kórperschaftsorgan und Ktirperschaftsmitgliedern geschaffen wird. Die vielfach erórterte Frage nach dem Unterschied zwischen Organschaft und Stellvertretung ist eine Frage der Zuschreibung. Stellvertretung ist ebenso wie Organschaft Zuschreibung; Stellvertreter ist ein Individuum, sofern seine Akte und die durch diese Akte erfüllten Pflichten oder ausgeübten Rechte einem anderen Individuum, Organ, sofern seine Akte und die durch diese Akte erfüllten Pflichten und ausgeübten Rechte einer Kórperschaft als juristischer Person zugeschrieben, das heiBt aber: auf die Einheit einer normativen Ordnung bezogen werden, die durch diese Zuschreibung personifiziert wird. f) Die juristische Person als Hilfsbegriff der Rechtswissenschaft Das Ergebnis der vorhergehenden Analyse der juristischen Person ist, daB diese ebenso wie die sogenannte physische Person eine Konstruktion der Rechtswissenschaft ist. Als solche ist sie ebensowenig eine soziale Realitát wie — was allerdings mitunter angenommen wird — eine Schópfung des Rechtes. Wenn man sagt, die Rechtsordnung verleihe einem Menschen Rechtspersiinlichkeit, bedeutet das nur, daB die Rechtsordnung das Verhalten eines Menschen zum In197

RECHTSSUBJEKT - PERSON RECHTSSTATIK

halt von Pflichten und Rechten macht. Es ist die Rechtswissenschaft, die die Einheit dieser Pflichten und Rechte in dem von dem Begriff des Menschen verschiedenen Begriff der physischen Person zum Ausdruck bringt, dessen man sich bei der Darstellung des Rechts als eines Hilfsbegriffes bedienen kann, aber nicht bedienen muB, da die von der Rechtsordnung geschaffene Sachlage auch ohne Zuhilfenahme dieses Begriffes beschrieben werden kann. Wenn man sagt, die Rechtsordnung verleihe einer Kiirperschaft juristische Persünlichkeit, so bedeutet das, daB die Rechtsordnung Pflichten und Rechte statuiert, die das Verhalten von Menschen zum Inhalt baben, die Organe und Mitglieder der durch ein Statut konstituierten Kürperschaft sind, und daB dieser komplizierte Sachverhalt vorteilhaft, weil in verháltnismáBig einfacher Weise, mit Zuhilfenahme einer Personifikation des die Kürperschaft konstituiertenden Statutes beschrieben werden kann. Aber diese Personifikation und ihr Ergebnis, der Hilfsbegriff der juristischen Person, ist ein Produkt der das Recht beschreibenden Wissenschaft, nicht des Rechts. Daran ándert die Tatsache nichts, daB sich auch die Recht schaffende Autoritát, der Gesetzgeber, dieses wie irgend eines anderen von der Rechtswissenschaft geschaffenen Begriffes bedienen kann. Wie schon im Vorhergehenden betont wurde, kann jede das Verhalten einer Mehrheit von Individuen regelnde normative Ordnung personifiziert, kann das von ihr bestimmte Verhalten und künnen die durch dieses Verhalten zu erfüllenden Pflichten oder geltend zu machenden Rechte auf die Einheit dieser Ordnung bezogen, der so konstruierten juristischen Person zugeschrieben werden. Wenn, wie dies mitunter geschieht, zwischen Gemeinschaften (Vereinen) untdschieden wird, die juristische Persünlichkeit haben, und solchen, die keine solche juristische Persünlichkeit haben, so beruht dies darauf, daB man sich eines engeren Begriffs der juristischen Person bedient, von einer solchen nur spricht, wenn die Rechtsordnung besondere Bestimmung trifft, z. B. wenn die Mitglieder nur oder doch in erster Linie mit ihrem Kollektivvermügen haften. Aber auch ein derart engerer Begriff der juristischen Person ist eine Konstruktion der Rechtswissenschaft, ein Hilfsbegriff, dessen man sich bei der Darstellung des Rechts bedienen kann, nicht aber bedienen muB. Das Recht schafft Pflichten und Rechte, die menschliches Verhalten zum Inhalt baben, nicht aber Personen. So wie eine Funktion des Rechts nicht der Rechtswissenschaft, so darf eine Funktion der Rechtswissenschaft nicht dem Recht

Berechtigung ist nur ein spezieller Fall dieser umfassenden Vorstellung. Und das Recht in diesem weiteren subjektiven Sinne steht dem objektiven Recht, der

Rechtsordnung, das heiBt einem System von Normen, als ein von diesem verschiedener Bereich gegenüber. Die Reine Rechtslehre beseitigt diesen Dualismus, indem sie den Begriff der Person als die Personifikation eines Komplexes von Rechtsnormen auflüst, die nicht und das subjektive Recht (im technischen Sinne) auf die Rechtsnorm reduziert, die an ein bestimmtes Verhalten eines Menschen eine Sanktion knüpft und die Vollstreckung der Sanktion von einer darauf gerichteten Klage abhángig macht; das heiBt: das sogenannte Recht im subjektiven Sinne auf das objektive Recht zurückführt. Damit hebt sie jene subjektivistische Einstellung zum Recht auf, in deren Dienst der Begriff des Rechts im subjektiven Sinne steht: jene advokatorische Auffassung, die das Recht nur unter dem Gesichtspunkt des Parteünteresses, das heiBt im Hinblick darauf betrachtet, was es für den Einzelnen bedeutet, inwiefern es ihm nützt, das heiBt seinen Interessen dient, oder schadet, das heiBt ihm mit einem Übel droht. Es ist die spezifische Haltung der rümischen Jurisprudenz, die, im wesentlichen aus der gutachtlichen Praxis respondierender Juristen hervorgegangen, zugleich mit dem rómischen Recht rezipiert wurde. Die Haltung der Reinen Rechtslehre ist dagegen eine durchaus objektivistisch-universalistische. Sie geht grundsátzlich auf das Ganze des Rechts in seiner objektiven Geltung und sucht jedes Einzelphánomen nur im systematischen Zusammenhang mit alíen anderen, in jedem Rechtsteil die Funktion des Rechtsganzen zu erfassen. In diesem Sinn ist sie eine wahrhaft organische Rechtsauffassung. Aber wenn sie das Recht als Organismus begreift, versteht sie darunter nicht irgendeine überindividuelle, supra-empirischmetaphysische Entitát — eine Vorstellung, hinter der sich zumeist ethischpolitische Postulate verbergen sondern ausschlieBlich und allein: daB das Recht eine Ordnung ist und daB daher alle Rechtsprobleme als Ordnungsprobleme gestellt und zu Visen sind. Die Rechtstheorie wird so zu einer von allem ethischpolitischen Werturteil befreiten, miiglichst exakten Strukturanalyse des positiven Rechts.

zuerkannt werden. g) Die Aufhebung des Dualismus von Recht im objektiven und Recht im subjektiven Sinn In der Vorstellung der traditionellen Jurisprudenz stellt das Rechtssubjekt als physische oder juristische Person — mit „seinen" Pflichten und Rechten das Recht in einem subjektiven Sinne dar; die als subjektiven Recht bezeichnete

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DER GELTUNGSGRUND EINER NORMATIVEN ORDNUNG : DIE GRUNDNORM

V. RECHTSDYNAMIK 34. Der Geltungsgrund einer normativen Ordnung: die Grundnorm a) Sinn der Frage nach dem Geltungsgrund Ist das Recht als normative Ordnung, als ein System von Normen, begriffen, die das Verhalten von Menschen regeln, entsteht die Frage: Was begründet die Einheit einer Vielheit von Normen, warum gehórt eine bestimmte Norm zu einer bestimmten Ordnung? Und diese Frage steht in einem engen Zusammenhang mit der Frage: Warum gilt eine Norm, was ist ihr Geltungsgrund? DaB eine sich auf das Verhalten eines Menschen beziehende Norm „gilt", bedeutet, daB sie verbindlich ist, daB sich der Mensch in der von der Norm bestimmten Weise verhalten soll. Schon in einem früheren Zusammenhang wurde ausgeführt, dal3 die Frage, warum die Norm gilt, das heiBt: warum sich der Mensch so verhalten soll, nicht mit der Feststellung einer Seinstatsache beantwortet werden, dal3 der Geltungsgrund einer Norm nicht eine solche Tatsache sein kann. sol!; sowie daraus, daB Daraus, daB etwas ist, kann nicht folgen, daB etwas sein Der Geltungsgrund einer Norm etwas sein sol!, nicht folgen kann, daB etwas ist. kann nur die Geltung einer anderen Norm sein. Eine Norm, die den Geltungsgrund einer anderen Norm darstellt, wird figürlich als die hóhere Norm im Verháltnis zu einer niederen Norm bezeichnet. Zwar scheint es, daB man die Geltung einer Norm mit der Tatsache begründen kónne, daB sie von irgendeiner Autoritát, einem menschlichen oder übermenschlichen Wesen, gesetzt ist; so wenn man die Geltung der Zehn Gebote mit der Tatsache begründet, daD Gott Jehova sie auf dem Berge Sinai gegeben habe; oder wenn man sagt, daB man seine Feinde lieben soll, weil Jesus, der Sohn Gottes, ches in seiner Bergpredigt befohlen habe. In beiden Fállen ist der zwar nicht ausgesprochene, aber vorausgesetzte Geltungsgrund nicht die Tatsache, daB Gott oder der Sohn Gottes zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort eine bestimmte Norm gesetzt hat, sondern eine Norm: die Norm, daB man den Geboten Gottes, und die Norm, daB man den Geboten seines Sohnes gehorchen soll. Allerdings bildet in dem Syllogismus, dessen Obersatz der die hühule Norm aussagende Soll-Satz ist: man soll den Geboten Gottes (oder den Geboten seincs Sohnes) gehorchen, und dessen SchluBsatz der die niedere Norm aussagende Soll-Satz ist: man soll den Zehn Geboten (oder dem Gebot, seine Feinde zu lieben) gehorchen, der eine Seins-Tatsache feststellende Satz: Gott hat die Zehn Gebote erlassen (oder der Sohn Gottes hat befohlen,

die Feinde zu lieben) als Untersatz ein wesentliches Glied. Obersatz und Untersatz sind beide Bedingungen des SchluBsatzes. Aber nur der Obersatz, der ein im Verháltnis zum SchluBsatz, der auch ein Soll-Satz ist, ist conditio per quam Soll-Satz ist; das heiBt, die im Obersatz ausgesagte Norm ist der Geltungsgrund der im SchluBsatz ausgesagten Norm. Der als Untersatz fungierende Seins-Satz im Verháltnis zum SchluBsatz; das heiBt: die im Untenist nur conditio sine qua non satz festgestellte Seins-Tatsache ist nicht der Geltungsgrund der im SchluBsatz ausgesagten Norm. Die im Obersatz ausgesagte Norm: daB man den Geboten Gottes (oder seines Sohnes) gehorchen soll, ist in der Voraussetzung inbegriffen, daB die Normen, deren Geltungsgrund in Frage steht, von einer Autoritát ausgehen, das heiBt: von jemandem, der fáhig, das heiBt kompetent ist, gültige Normen zu setzen; diese Norm verleiht der normsetzenden Persenilichkcit die „Autoritát", Normen zu setzen. Die Tatsache, daB irgendjemand irgendetwas befiehlt, ist kein Grund, den Befehl als gültige, das heiBt für den Normadressaten verbindliche Norm anzusehen. Nur eine kompetente Autoritát kann gültige Normen setzen; und nur auf einer zur Normsetzung ermáchtigenden Norm kann solche Kompetenz beruhen. Dieser Norm ist die zur Normsetzung ermáchtigte Autoritát ebenso unterworfen wie die zum Gehorsam gegenüber den von ihr gesetzten Normen verpflichteten Individuen. Wie erwáhnt, ist die Norm, die den Geltungsgrund einer anderen Norm darstellt, dieser gegenüber eine hóhere Norm. Aber die Suche nach dem Geltungsgrund einer Norm kann nicht, wie die Suche nach der Ursache einer Wirkung, ins Endiose gehen. Sie muB bei einer Norm enden, die als letzte, hóchste vorsein, da sie nicht von ausgesetzt wird. Als hóchste Norm muB sie vorausgesetzt sein kann, deren Kompetenz auf einer noch hóheren einer Autoritát gesetzt Norm beruhen müBte. Ihre Geltung kann nicht mehr von einer heiheren Norm abgeleitet, der Grund ihrer Geltung nicht mehr in Frage gestellt werden. Eine solche als hóchste vorausgesetzte Norm wird hier als Grundnorm bezeichnet. Auf sie muBte schon in anderem Zusammenhang hingewiesen werden*). Alle Normen, deren Geltung auf eine und dieselbe Grundnorm zurückgeführt werden kann, bilden ein System von Normen, eine normative Ordnung. Die Grundnorm ist die gemeinsame Quelle für die Geltung aller zu einer und derselben Ordnung gehórigen Normen, ihr gemeinsamer Geltungsgrund. DaB eine bestimmte Norm zu einer bestimmten Ordnung gehórt, beruht darauf, daB ihr letzter Geltungsgrund die Grundnorm dieser Ordnung ist. Diese Grundnorm ist es, die die Einheit einer Vielheit von Normen konstituiert, indem sie den Grund für die Geltung aller zu dieser Ordnung gehiárigen Normen darstellt. *) Vgl. supra S. 9, 23, 46f.

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Kelsen, Redltslehre

DER GELTUNGSGRUND EINER NORMATIVEN ORDNUNG: DIE GRUNDNORM

RECHTSDYNAMIK

b) Das statische und das dynamische Prinzip Nach der Natur des Geltungsgrundes kann man zwei verschiedene Typen von Normensystemen unterscheiden: einen statischen und einen dynamischen Typus. Die Normen einer Ordnung des ersten Typus gelten, das heiBt: das von ihnen bestimmte Verhalten der Menschen wird als gesollt angesehen kraft ihres Inhaltes: weil ihre Geltung auf eine Norm zurückgeführt werden kann, unter deren Inhalt sich der Inhalt der die Ordnung bildenden Normen als das Besondere unter das Allgemeine subsummieren láBt. So kbnnen z. B. die Normen: man soll nicht lügen, man soll nicht betrügen, man soll ein gegebenes Versprechen einhalten, man soll kein falsches Zeugnis geben, aus einer Norm abgeleitet werden, die Wahrhaftigkeit gebietet. Aus der Norm, man soll seinen Nebenmenschen liehen, kann man die Normen ableiten: man soll seinem Nebenmenschen kein Übel zufügen, insbesondere ihn nicht tbten, ihn nicht physisch oder moralisch schiidigen, ihm, wenn er in Not ist, beistehen. Vielleicht glaubt man, die Norm der Wahrhaftigkeit und die Norm der Náchstenliebe auf eine noch allgemeinere hühere Norm zurückführen zu kiinnen, etwa auf die Norm: mit dem Universum in Harmonie zu bleiben. Auf ihr kann dann eine umfassende Moralordnung begründet werden. Da alle Normen einer Ordnung dieses Typus in dem Inhalt der vorausgesetzten Norm schon enthalten sind, kiinnen sie aus ihr im Wege einer logischen Operation, durch einen SchluB vom Allgemeinen auf das Besondere, deduziert werden. Diese Norm, als Grundnorm vorausgesetzt, liefert sowohl den Geltungsgrund als den Geltungsinhalt der aus ihr in einer logischen Operation abgeleiteten Normen. Ein System von Normen, deren Geltungsgrund und Geltungsinhalt aus einer als Grundnorm vorausgesetzten Norm abgeleitet wird, ist ein statisches Normensystem. Das Prinzip, nach dem die Begründung der Geltung der Normen dieses Systems erfolgt, ist ein statisches Prinzip. Allein die Norm, aus deren Inhalt andere Normen als das Besondere aus dem Allgemeinen sowohl ihrem Geltungsgrund als auch ihrem Geltungsinhalt nach abgeleitet werden, kann als Grundnorm nur angesehen werden, wenn ihr Inhalt als unmittelbar einleuchtend angenommen wird. Tatsáchlich wird vielfach Geltungsgrund und Geltungsinhalt der Normen eines Moralsystems auf eine als unmittelbar einleuchtend angesehene Norm zurückgeführt. Dad eine Norm unmittelbar einleuchtend ist, bedeutet, daB sie in der Vernunft, mit der Vernunft gegeben ist. Der Begriff einer unmittelbar einleuchtenden Norm setzt den Begriff einer prak tischen Vernnnft, das ist einer normsetzenden Vernunft voraus; und dieser Begriff ist - wie gezeigt werden wird — unhaltbar, da die Funktion der Vernunft Erkennen, nicht Wollen ist, die Setzung von Normen aber ein Akt des Willens ist. Daher kann es keine unmittelbar einleuchtenden Normen geben. Wenn eine Norm, 198

aus der Geltungsgrund und Geltungsinhalt von Moralnormen abgeleitet wird, als unmittelbar einleuchtend behauptet wird, so ist dies darum der Fall, weil man glaubt, daB sie durch den Willen Gottes oder einer anderen übermenschlichen Autoritát gesetzt ist, oder weil sie durch Gewohnheit erzeugt wurde und daher — wie alles GewohnheitsmáBige — für selbstverstándlich gehalten wird. Es ist also eine durch Willensakt gesetzte Norm. Ihre Geltung kann letzten Endes nur durch eine vorausgesetzte Norm begründet werden, derzufolge man sich den Befehlen der sie setzenden Autoritát oder den durch Gewohnheit erzeugten Normen entsprechend verhalten soll. Diese Norm kann nur den Geltungsgrund, nicht den Geltungsinhalt der auf ihr gegründeten Normen liefern. Diese Normen bilden ein dynamisches Normensystem. Das Prinzip, nach dem die Begründung der Geltung der Normen dieses Systems erfolgt, ist ein dynamisches Prinzip. Der dynamische Typus ist dadurch gekennzeichnet, daB die vorausgesetzte Grundnorm nichts anderes beinhaltet als die Einsetzung eines normerzeugenden Tatbestandes, die Ermáchtigung einer normsetzenden Autoritát oder — was dasselbe bedeutet — eine Regel, die bestimmt, wie die generellen und individuellen Normen der auf dieser Grundnorm beruhenden Ordnung erzeugt werden sollen. Ein Beispiel muge dies erláutern. Ein Vater befiehlt seinem Kind, zur Schule zu gehen. Auf die Frage des Kindes: warum soll ich zur Schule gehen, mag die Antwort lauten: weil der Vater es befohlen hat und das Kind den Befehlen des Vaters gehorchen soll. Fragt das Kind weiter: warum soll ich den Befehlen des Vaters gehorchen, mag die Antwort lauten: weil Gott befohlen hat, den Eltern zu gehorchen und man den Befehlen Gottes gehorchen soll. Fragt das Kind, warum man den Befehlen Gottes gehorchen soll, das heiBt: stellt es die Geltung dieser Norm in Frage, ist die Antwort: daB man diese Norm eben nicht in Frage stellen, das heiBt nicht nach dem Grund ihrer Geltung suchen, daB man diese Norm nur voraussetzen künne. Der Inhalt der den Ausgangspunkt bildenden Norm: das Kind soll zur Schule gehen, kann aus dieser Grundnorm nicht abgeleitet werden. Denn die Grundnorm beschránkt sich darauf, eine normsetzende Autoritát zu delegieren, das heiBt eine Regel aufzustellen, nach der die Normen dieses Systems zu erzeugen sind. Die den Ausgangspunkt der Frage bildende Norm gilt nicht kraft ihres Inhaltes, sie kann nicht durch eine logische Operation aus der vorausgesetzten Grundnorm deduziert werden. Sie muB durch einen Akt des Vaters gesetzt werden und gilt — in der üblichen Weise formuliert weil sie so gesetzt wurde, richtiger formuliert: weil eine Grundnorm als gültig vorausgesetzt wird, die in letzter Linie diese Weise der Normsetzung statuiert. Eine Norm gehórt zu einer auf einer solchen Grundnorm beruhenden Ordnung, weil sie auf díe durch die Grundnorm bestimmte Weise erzeugt ist — und nicht, weil sie einen bestimmten Inhalt hat. Die Grundnorm liefert nur den Geltungsgrund, nicht aber auch den 14.

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DER GELTUNGSGRUND EINER NORMATIVEN ORDNUNG: DIE GRUNDNORM RECHTSDYNAMIK

Inhalt der dieses System bildenden Normen. Deren Inhalt kann nur durch Akte bestimmt werden, mit denen die von der Grundnorm ermáchtigte Autoritát und die wieder von dieser ermáchtigten Autoritáten die positiven Normen dieses Systems setzen. Ein anderes Beispiel: In einer sozialen Gemeinschaft, einem Stamm, gilt die Norm, daB ein Mann, der ein Mádchen zum Weibe nimmt, dem Vater oder Onkel der Braut einen bestimmten Brautpreis zu entrichten hat. Fragt er, warum er dies tun soll, lautet die Antwort: weil in dieser Gemeinschaft seit jeher ein Brautpreis entrichtet wurde, das heiBt: weil eine Gewohnheit besteht, einen Brautpreis zu entrichten, und weil als selbstverstándlich vorausgesetzt wird, daB sich der Einzelne so verhalten soll, wie sich alle anderen Glieder der Gemeinschaft zu verhalten pflegen. Das ist die Grundnorm der diese Gemeinschaft konstituierenden normativen Ordnung. Sie setzt die Gewohnheit als einen normerzeugenden Tatbestand ein. Die beiden Beispiele stellen den dynamischen Typus eines Normensystems dar. Das statische und das dynamische Prinzip sind in einem und demselben Normensystem vereinigt, wenn die vorausgesetzte Grundnorm nach dem dynamischen Prinzip lediglich eine normsetzende Autoritát ermáchtigt, und wenn diese oder die von ihr eingesetzte Autoritát nicht nur Normen setzt, in denen andere normsetzende Autoritüten delegiert werden, sondern auch sorche, in denen ein bestimmtes Verhalten der normunterworfenen Subjekte geboten wird und aus denen — als das Besondere aus dem Allgemeinen — weitere Normen durch logische Operation deduziert werden kónnen. In den Zehn Geboten werden nicht nur die Eltern als normsetzende Autoritát eingesetzt, sondern auch allgemeine Normen erlassen, aus deren Inhalt besondere Normen logisch erschlossen werden kdnnen, ohne daB es eines normsetzenden Aktes bedürfte, wie etwa die Norm: du sollst dir kein Bildnis machen usw. Aus dem Liebes-Gebot Christi kónnen eine Fülle besonderer Moralnormen logisch abgeleitet werden. In der Begründung der Normen, die aus dem Gebote Gottes und aus dem Gebote Christi logisch abgeleitet werden, kommt das statische Prinzip, in der Begründung der Geltung der Gebote Gottes durch die Grundnorm: man soll den Geboten Gottes gehorchen, und der Geltung der Gebote Christi durch die Grundnorm: man soll den Geboten Christi gehorchen, kommt das dynamische Prinzip zur Anwendung. c) Der Geltungsgrund einer Rechtsordnung Das Normensystem, das sich als eine Rechtsordnung darstellt, hat im wesentlichen einen dynamischen Charakter. Eine Rechtsnorm gilt nicht darum, weil sie einen bestimmten Inhalt hat, das heiBt: weil ihr Inhalt aus dem einer vorausgesetzten Grundnorm im Wege einer logischen SchluBfolgerung abgeleitet werden kann, sondern darum, weil sie in einer bestimmten, und zwar in letzter Linie in einer 200

von einer vorausgesetzten Grundnorm bestimmten Weise erzeugt ist. Darum dieser Grundund nur darum gehórt sie zu der Rechtsordnung, deren Normen norm gemáB erzeugt sind. Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein. Es gibt kein menschliches Verhalten, das als solches, kraft reines Gehalts, ausgeschlossen wáre, Inhalt einer Rechtsnorm zu sein. Deren Geltung kann nicht darum verneint werden, weil ihr Inhalt dem einer anderen Norm widerspricht, die nicht zu der Rechtsordnung gehórt, deren Grundnorm der Grund der Geltung der in Frage stehenden Norm ist. Die Grundnorm einer Rechtsordnung ist nicht eine materielle Norm, die, weil ihr Inhalt als unmittelbar einleuchtend angesehen, als hüchste Norm vorausgesetzt wird und aus der durch logische Operation Normen menschlichen Verhaltens — als das Besondere aus dem Allgemeinen — abgeleitet werden kónnen. Die Normen einer Rechtsordnung müssen durch einen besonderen Setzungsakt erzeugt werden*). Es sind gesetzte, das heiBt positive Normen, Elemente einer positiven Ordnung. Versteht man unter der Verfassung einer Rechtsgemeinschaft die Norm oder die Normen, die bestimmen, wie, das heiBt von welchen Organen und in welchen Verfahren — durch bewul3te Rechtssatzung, insbesondere Gesetzgebung, oder Gewohnheit — die generellen Normen der die Gemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung zu erzeugen sind, ist die Grundnorm jene Norm, die Gewohnheit, durch die die Verfassung zustandedie vorausgesetzt wird, wenn gekommen ist, oder wenn der von bestimmten Menschen bewuBt gesetzte, verfassunggebende Akt objektiv als ein normerzeugender Tatbestand gedeutet wird; wenn — im letzteren Falle — das Individuum oder die Versammlung von Individuen, die die Verfassung errichtet haben, auf der die Rechtsordnung beruht, *) Menger, op. cit. S. 20/21, leugnet die M&Sglichkeit, aus der Grundnorm einer Rechtsordnung konkrete Rechtsnormen logisch abzuleiten. Das ist zweifellos richtig, trifft aber nicht die Reine Rechtslehre, die behauptet, dal3 man aus der Grundnorm nur den Geltungsgrund, nicht aber den Inhalt der konkreten Rechtsnormen ableiten kann. Daher mifiversteht Wedberg die Theorie der Grundnorm, wenn er op. cit., S. 256 behauptet: „Kelsen maintains that every by which all the remaining rules of the legal system contains one single basic rule (Grundnorm) are entailed." Die Grundnorm ist nicht in einer positiven Rechtsordnung „enthalten", system denn sie ist nicht eine positive, das heiBt: gesetzte, sondern eine im juristischen Denken vorausgesetzte Norm; und wenn Wedberg mit der Behauptung: the remaining norms are „entailed" by the basic norm, meint, die Normen der Rechtsordnung — also auch ihr Inhalt — „folgen" aus der Grundnorm, so trifft das nicht zu, denn aus der Grundnorm folgt nur die objektive Geltung der Normen, folgen nicht die Inhalt-erfüllten Normen. Wedberg bringt gegen die Theorie P,„ we can always combine them into der Grundnorm vor: „If we have a finite set of rules, Pi . When stressing that each legal system is entailed by & Pn the single conjunctive rule, Pi & a single rule, does Kelsen wish to state that each such system is entailed by a basic rule which is not equivalent to a conjunction of several rules?" Selbstverstándlich ist die Grundnorm nicht gleichbedeutend mit der Summe alter positiven Normen einer Rechtsordnung. Sie ist eine von diesen Normen verschiedene, ihren Geltungsgrund darstellende, vorausgesetzte, nicht gesetzte Norm.

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DER GELTUNGSGRUND EINER NORMATIVEN ORDNUNG : DIE GRUNDNORM RECHTSDYNAMIK

als normsetzende Autoritát angesehen werden. In diesem Sinne ist die Grundnorm die Einsetzung des Grundtatbestandes der Rechtserzeugung und kann in diesem Sinne als Verfassung im rechtslogischen Sinne zum Unterschied von der Verfassung im positiv-rechtlichen Sinne bezeichnet werden. Sie ist der Ausgangspunkt eines Verfahrens: des Verfahrens der positiven Rechtserzeugung. Sie ist selbst keine gesetzte, durch Gewohnheit oder durch den Akt eines Rechtsorgans gesetzte, keine positive, sondern eine voraus-gesetzte Norm, sofern die verfassunggebende Instanz als eine hechste Autoritát angesehen wird und daher durch keine von einer hiiheren Autoritát gesetzte Norm als zur Verfassunggebung ermáchtigt angesehen werden kann. Fragt man nach dem Geltungsgrund einer zu einer bestimmten Rechtsordnung gehürenden Rechtsnorm, kann die Antwort nur in der Zurückführung auf die Grundnorm dieser Rechtsordnung, das heiBt: in der Aussage bestehen, daf3 diese Norm der Grundnorm gemAB erzeugt wurde. Im Folgenden soll zunáchst nur eine staatliche Rechtsordnung, das heiBt eine Rechtsordnung in Betracht gezogen werden, deren Geltung auf einem bestimten Raum, das sogenannte Staatsgebiet, eingeschránkt ist, und die als souverin, das heiBt als keiner heleren Rechtsordnung untergeordnet angesehen wird. Das Problem des Geltungsgrundes der Normen einer staatlichen Rechtsordnung soll zunáchst ohne Rücksicht auf eine dieser Rechtsordnung als über- oder eingeordnet angeschen e Veilkerrechtsordnung erdrtert werden. Die Frage nach dem Geltungsgrund einer zu einer bestimmten staatlichen Rechtsordnung gehórigen Rechtsnorm kann sich — wie schon in einem früheren Zusammenhang ersválint — aus Anlaf3 eines Zwangsaktes ergeben, z. B. wenn ein Mensa einem anderen zwangsweise das Leben entzieht, seinen Tod durch Erhángen herbeiführt, und nun die Frage aufgeworfen wird, warum dieser Akt ein Rechtsakt, die Vollstreckung einer Strafe, und nicht ein Mord ist. Als Rechtsakt, und zwar als Vollstreckung einer Strafe, und nicht als Mord, kann ein solcher Akt nur gedeutet werden, wenn er von einer Rechtsnorm, und zwar von einer individuellen Rechtsnorm statuiert, das heiBt als gesolit gesetzt ist, von einer Norm, die sich als richterliches Urteil darstellt. Damit erhebt sich die Frage, unter welchen Bedingungen eine solche Deutung mdglich ist, warum es sich in dem vorliegenden Fall um ein richterliches Urteil handle, warum die damit statuierte individuelle Norm gilt, eine gültige Rechtsnorm ist, zu einer geltenden Rechtsordnung 2ehOrt und daher angewendet werden soll. Die Antwort auf diese Frage ist: weil diese individuelle Norm in Anwendung des Strafgesetzes gesetzt wurde, das cine zencrelle Norm enthált, derzufolge unter Bedingungen, die im gegehenen Fall vorliegen, cine Todesstrafe ‘erhlingt werden soll. Fragt man nach dem Geltungsgrund dieses Strafgesetzes, so erhált man zur Antwort: das Strafgeetz gilt. wcil es von der gesetzgebenden Kórperschaft beschlossen wurde und

diese durch eine Norm der Staatsverfassung ermáchtigt ist, generelle Normen zu setzen. Fragt man nach dem Geltungsgrund der Staatsverfassung, auf der die Geltung aller generellen Normen und die Geltung der auf Grund dieser generellen Normen erzeugten individuellen Normen beruht, das heiBt: fragt man nach dem Geltungsgrund der Normen, die die Erzeugung der generellen Normen regeln, indem sie bestimmen, durch welche Organe und in welchem Verfahren generelle Normen zu erzeugen sind, so gerát man vielleicht auf eine Altere Staatsverfassung; das heil3t: man begründet die Geltung der bestehenden Staatsverfassung damit, daB sie gemAB den Bestimmungen einer vorangehenden Staatsverfassung im Wege einer verfassungsmáBigen Verfassungsánderung, das heiBt aber gemAB einer positiven, von einer Rechtsautoritát gesetzten Norm zustande gekommen ist; und so schlieBlich auf eine historisch erste Staatsverfassung, die nicht mehr auf einem solchen Wege entstanden ist und deren Geltung daher nicht auf eine von einer positiven, durch eine Rechtsautoritát gesetzte Norm zurückgeführt werden kann, eine Staatsverfassung, die revolutionAr, das heil3t unter Bruch einer früher bestandenen Staatsverfassung oder für einen Bereich in Geltung getreten ist, der vordem überhaupt nicht der Geltungsbereich einer Staatsverfassung und einer auf ihr beruhenden staatlichen Rechtsordnung gewesen war. Zieht man nur die staatliche Rechtsordnung — nicht auch das Vülkerrecht — in Betracht und fragt man nach dem Grund der Geltung einer historisch ersten Staatsverfassung, das heiBt einer Verfassung, die nicht im Wege einer verfassungsmáBigen Anderung einer vorangegangenen Staatsverfassung zustande gekommen ist, dann kann die Antwort — wenn man darauf verzichtet, die Geltung der Staatsverfassung und die Geltung der ihr gemAB erzeugten Normen auf eine Norm zurückzuführen, die von einer meta-rechtlichen Autoritát, wie Gott oder Natur, gesetzt ist — nur sein, daB die Geltung dieser Verfassung, die Annahme, daB sie eine verbindliche werden muB, wenn es móglich sein soll, die ihr gemáll. Norm sei, vorausgesetzt gesetzten Akte als die Erzeugung oder Anwendung gültiger genereller Rechtsnormen und die in Anwendung dieser generellen Rechtsnormen gesetzten Akte als die Erzeugung oder Anwendung gültiger individueller Rechtsnormen zu deuten. Da der Grund der Geltung einer Norm nur wieder eine Norm sein kann, muB diese Voraussetzung eine Norm sein: keine von einer Rechtsautoritát gesetzte, sondern eine vorausgesetzte Norm, das heiBt eine Norm, die vorausgesetzt wird, wenn der subjektive Sinn des verfassunggebenden Tatbestandes Sinn der der Verfassung gemAB gesetzten normerzeugenden und der subjektive Tatbestánde als deren objektiver Sinn gedeutet wird. Da es die Grundnorm einer Rechtsordnung, das heiBt: einer Zwangsakte statuierenden Ordnung ist, lautet der diese Norm beschreibende Satz, der Grundsatz der in Frage kommenden staatlichen Rechtsordnung: Zwangsakte sollen gesetzt werden unten Bedingungen und auf die Weise, die die historisch erste Staatsverfassung

den

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DER GELTUNGSGRUND EINER NORMATIVEN ORDNUNG ; DIE GRUNDNORM RECHTSDYNAMIK

und die ihr gemáB gesetzten Normen statuieren. (In verkürzter Form: Man soll sich so verhalten, wie die Verfassung vorschreibt.) Die Normen einer Rechtsordnung, deren gemeinsamer Geltungsgrund diese Grundnorm ist, sind — wie der im Vorhergehenden dargestellte Regress zur Grundnorm zeigt — nicht ein Komplex nebeneinander in Geltung stehender, sondern ein Stufenbau einander über- und untergeordneter Normen. Diese Struktur der Rechtsordnung wird spáter náher untersucht werden. d) Die Grundnorm als transzendental-logische Voraussetzung Will man das Wesen der Grundnorm erkennen, muB man sich vor allem bewuBt bleiben, daB sie sich unmittelbar auf eine bestimmte, tatsáchlich gesetzte, durch Gewohnheit oder Satzung erzeugte, im groBen und ganzen wirksame Verfassung, mittelbar auf die dieser Verfassung gemáB erzeugte, im groBen und ganzen wirksame Zwangsordnung bezieht, indem sie die Geltung dieser Verfassung und der ihr gemáB erzeugten Zwangsordnung begründet*). Die Grundnorm ist somit nicht das Produkt freier Erfindung. Ihre Voraussetzung erfolgt nicht willkürlich in dem Sinne, daB man die Wahl hat zwischen verschiedenen Grundnormen, wenn man den subjektiven Sinn eines verfassunggebenden Aktes und der dieser Verfassung gemáB gesetzten Akte als deren objektiven Sinn, das heiBt: als objektiv gültige Rechtsnormen deutet. Nur wenn man diese auf eine ganz bestimmte Verfassung bezogene Grundnorm voraussetzt, das heiBt: nur wenn man voraussetzt, daB man sich dieser ganz bestimmten Verfassung gemáB verhalten soll, kann man den subjektiven Sinn des verfassunggebenden Aktes und der verfassungsgemáB gesetzten Akte als deren objektiven Sinn, das heiBt als objektiv gültige Rechtsnormen und die durch diese Normen konstituierten Verháltnisse als Rechtsverháltnisse deuten. Welchen Inhalt diese Verfassung und die auf ihrer Grundlage errichtete staatliche Rechtsordnung hat, ob diese Ordnung gerecht oder ungerecht ist, kommt dabei nicht in Frage; auch nicht, ob diese Rechtsordnung tatsáchlich einen relativen Friedenszustand innerhalb der durch sie konstituierten Gemeinschaft garantiert. In der Voraussetzung der Grundnorm wird kein dem positiven Recht transzendenter Wert bejaht . Sofern nur durch die Voraussetzung der Grundnorm ermbglicht wird, den subjektiven Sinn des verfassunggebenden Tatbestandes und der der Verfassung gemáB gesetzten Tatbestánde als deren objektiven Sinn, das heiBt: als objektiv *) Von dem besonderen Falle einer Grundnorm, die sich nicht unmittelbar auf eine Verfassung und nicht nur mittelbar auf die ihr gemáB gesetzte Rechtsordnung, sondern unmittelbar auf diese Rechtsordnung bezieht, wird spáter die Rede sein. Vgl. infra S. 232 f. Dieser besondere Fall bleibt in der folgenden Darstellung zunáchst aul3er acht. Diese hat nur den Normalfall im Auge: eine Grundnorm, die sich unmittelbar auf eine Verfassung bezieht.

gültige Rechtsnormen zu deuten, kann die Grundnorm in ihrer Darstellung durch die Rechtswissenschaft — wenn ein Begriff der Kant'schen Erkenntnisangewendet werden darf — als die transzendental-Iogische theorie per analogiam Bedingung dieser Deutung bezeichnet werden. So wie Kant fragt: wie ist eine von alter Metaphysik freie Deutung der unseren Sinnen gegebenen Tatsachen in den von der Naturwissenschaft formulierten Naturgesetzen mliglich, so fragt die Reine Rechtslehre: wie ist eine nicht auf meta-rechtliche Autoritáten wie Gott oder Natur zurückgreifende Deutung des subjektiven Sinns gewisser Tatbestánde als ein System in Rechtssátzen beschreibbarer objektiv gültiger Rechtsnormen mtiglich? Die erkenntnistheoretische Antwort der Reinen Rechtslehre lautet: unter der Bedingung, daB man die Grundnorm voraussetzt: man soll sich so verhalten, wie die Verfassung vorschreibt, das heiBt: wie es dem subjektiven Sinn des verfassunggebenden Willensaktes, den Vorschriften des Verfassunggebers, entspricht. Die Funktion dieser Grundnorm ist: die objektive Geltung einer positiven Rechtsordnung, das ist der durch menschliche Willensakte gesetzten Normen einer im groBen und ganzen wirksamen Zwangsordnung, zu begründen, das heiBt: den subjektiven Sinn dieser Akte als ihren objektiven Sinn zu deuten. Die Begründung der Geltung einer positiven, das heiBt durch einen Willensakt gesetzten, ein bestimmtes Verhalten gebietenden Norm erfolgt in einem syllogistischen Verfahren. In diesem Syllogismus ist der Obersatz eine als objektiv gültig angesehene Norm (richtiger, die Aussage einer solchen Norm), derzufolge man den Befehlen einer bestimmten Person gehorchen, das heiBt sich dem subjektiven Sinn dieser Befehlsakte entsprechend verhalten soll; der Untersatz die Aussage der Tatsache, daB diese Person befohlen hat, daB man sich in bestimmter Weise verhalten soll; und der SchluBsatz die Aussage der Geltung der Norm: daB man sich in dieser bestimmten Weise verhalten soll. Die Norm, deren Geltung im Obersatz ausgesagt ist, legitimiert so den subjektiven Sinn des Befehlsaktes. dessen Existenz im Untersatz ausgesagt ist, als dessen objektiven Sinn. Zum Beispiel: Man soll den Befehlen Gottes gehorchen. Gott hat befohlen, den Befehlen der Eltern zu gehorchen. Also soll man den Befehlen der Eltern gehorchen. Die in dem die Begründung leistenden Obersatz als objektiv gültig ausgesagte Norm ist eine Grundnorm, wenn deren objektive Geltung nicht weiter in Frage gestellt wird. Sie wird nicht weiter in Frage gestellt, wenn ihre Geltung nicht in einem syllogistischen Verfahren begründet werden kann. Und sie kann nicht so begründet werden, wenn die Aussage der Tatsache, daB diese Norm durch den Willensakt einer Person gesetzt wurde, als Untersatz eines Syllogismus nicht müglich ist. Dies ist der Fall, wenn die Person, deren Befehlen man der jetzt in Frage stehenden Norm zufolge gehorchen soll, als eine hbchste Autoritát angesehen wird, z. B. wenn diese Person Gott ist. Wenn die Geltung einer Norm

nicht in dieser Weise begründet werden kann, muB sie als Obersatz an die Spitze 205

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eines Syllogismus gestellt werden, ohne daB sie selbst als SchluBsatz eines weiteren, ihre Geltung begründenden Syllogismus ausgesagt werden kann. Das heiBt: sie wird als Grundnorm vorausgesetzt. Darum ist die Norm: man soll den Befehlen Gottes gehorchen, als Begründung der Geltung der Norm: man soll den Befehlen der Eltern gehorchen, eine Grundnorm. Denn eine theologische Ethik, die Gott als hochste normsetzende Instanz ansieht, kann nicht die Tatsache behaupten, daB irgendjemand anderer befohlen babe, den Befehlen Gottes zu gehorchen. Dies wáre ja eine Gott übergeordnete Autoritát. Und wenn die Norm: Man soll den Befehlen Gottes gehorchen, als von Gott gesetzt angenommen würde, künnte sie nicht Geltungsgrund der von Gott gesetzten Normen sein, da sie selbst eine von Gott gesetzte Norm wáre. Auch die theologische Ethik als solche kann diese Norm nicht setzen, das heiBt befehlen, den Geboten Gottes zu gehorchen, da sie als Erkenntnis keine normsetzende Autoritát sein kann. Die Norm: man soll den Befehlen Gottes gehorchen, kann somit als Grundnorm nicht der subjektive Sinn des Willensaktes irgendeiner Person sein. Wenn aber die Grundnorm nicht der subjektive Sinn eines Willensaktes sein kann, kann sie nur der Inhalt eines Denkaktes sein. Mit anderen Worten: wenn die Grundnorm nicht eine gewollte Norm sein kann, ihre Aussage aber in dem Obersatz cines Syllogismus für die Begründung der objektiven Geltung von Normen logisch unerláf3lich ist, kann sie nur eine gedachte Norm sein *). Da eine positivistische Rechtswissenschaft den historisch ersten Verfassunggeber als hüchste Rechtsautoritát ansieht und daher nicht behaupten kann, daB die Notan: man soll den Befehlen des Verfassunggebers gehorchen, der subjektive Sinn des Willensaktes einer dem Verfassunggeber übergeordneten Instanz — etwa Gottes oder der Natur — sei, kann sie die Geltung dieser Norm nicht in einem syllogistischen Verfahren begründen. Eine positivistische Rechtswissenschaft kann nur feststellen, daB diese Norm — in dem eben aufgezeigten Sinne als Grundnorm in der Begründung der objektiven Geltung der Rechtsnormen und sohin in der Deutung einer im groBen und ganzen wirksamen Zwangsordnung als eines Systems objektiv gültiger Rechtsnormen vorausgesetzt wird**). Da diese Grundnorm keine gewollte und daher auch nicht eine *) Eine gedachte Norm ist nicht eine Norm, deren Inhalt unmittelbar einleuchtend ist. Die im Folgenden formulierte Grundnorm einer positiven Rechtsordnung ist keineswegs unmittelbar cinleuchtcnd. Vgl. infra S. 227. **) Karl Fngisch, Die Einhcit der Reelusordnung. Ileidelberg, 1935, S II f., nimmt zwar iníits die Theorie der Grundnorm an, glauht a ber die Grundnorm in der positivrechtlichen im Km, sagt er, „ssenn wir nicht ini Formales stecken bleiben wollen", Verfassung. 7U linden. ',Vir „im Sinne einer die hóchsten zur Reehtsschópfung berufenen Instanzen legithe ( it undnoi tintielenden Regel denten", „einer Regel, die z. II. in parlamentarisehen Staatcn einer Volksse! tietung une' im heutigen Dcutschland 119351 dem Reichskanzler und Fiihrer die oberste, ede andere delegierende Rechtssetzungsbefugnis zuspricht." „Wie ersichtlich, nehrnen wir die

von der Rechtswissenschaft (das heiBt: von dem Rechtswissenschaft betreibenden

und diese Norm (richtiger : ihre Aussage) für die Begründung der objektiven Geltung der positiven Rechtsnormen logisch unerláBlich ist, kann sie nur eine gedachte Norm sein, und zwar eine Norm, die Subjekt) gewollte Norm sein kann,

,Grundnorm' durchaus inhaltlich, so einmal deshalb, weil eine konkrete Verfasssung sehr viel mehr beinhalten kann als nur die Regeln tiber die Rechtsschbpfung, weil weiter die Verfassung, auch wenn man sie nur in den Teilen nimmt, die sich mit der Rechtsschbpfung befassen, háufig erst eine náhere Entwicklung und Prázisierung dessen bedeutet, was schon vorher in einer — etwa durch Revolution proklamierten und zur Anerkennung gelangten — Grundnorm implicite enthalten war, weil ferner die Verfassung auch im Punkte der Rechtsschbpfung — eben auf Grund der Grundnorm — einzelne Anderungen erfahren kann, die den Bestand der Grundnorm unberührt lassen." Das heiBt: Engisch „unterscheidet" die Grundnorm von der Verfassung nur insofern, als er sie nicht mit dem als „Verfassung" bezeichneten Dokument, der Verfassung im Norm, formellen Sinne, identifiziert; aber er bezeichnet mit „Grundnorm" eine positivrechtliche also das, was hier als Verfassung im materiellen Sinne bezeichnet wird. Demgemál3 lehnt er eine „,rechtslogische Interpretation der Grundnorm" ab. DaB die Verfassung (im materiellen Sinne des Wortes) die positivrechtliche Grundlage des Rechtserzeugungsverfahrens ist — und nichts anderes bedeutet die „Grundnorm", die Engisch im Auge hat ist eine Selbstverstándlichkeit, die festzustellen es keiner besonderen Theorie der Grundnorm bedarf. Das Problem, das die Reine Rechtslehre mit der Theorie der Grundnorm zu Ibsen versucht, entsteht erst, wenn die Frage aufgeworfen wird, was der Geltungsgrund der positivrechtlichen Verfassung ist; und die Norm, die dieser Geltungsgrund ist, kann keine positive, das heiBt: gesetzte, kann nur eine vorausgesetzte Norm sein. Wenn man vor der theoretischen Notwendigkeit, diese Frage zu stellen, die Augen verschlieSt, muB einem auch der „rechtslogische" Charakter der Grundnorm der Reinen Rechtslehre verschlossen bleiben. Willsbach und Heidelberg, 1948, Auch limar Tammelo, Drei rechtsphilosophische Aufseitze, S. 13, meint, es sei „nicht angángig, die Grundnorm bloB als eine rechtslogische, bzw. -gnoseologische Gegebenheit und nicht zugleich als positivrechtliche Norm anzusehen, denn die Absprechung der letzterwáhnten Eigenschaft würde zu der logischen Konsequenz führen, daB auch den auf ihr basierenden positiven Rechtsnormen und Normensystemen keine Positivitát zukáme." Dieser Einwand trifft darum nicht zu, weil die Positivitát einer Rechtsordnung nicht auf der Grundnorm beruht, nicht aus ihr abgeleitet wird. Aus der Grundnorm wird nur die objektive Geltung einer positiven, das ist tatsáchlich gesetzten und im groBen und ganzen wirksamen Zwangsordnung abgeleitet. Die Positivitát besteht in den tatsáchlichen Gesetztheit und Wirksamkeit der Normen. Tammelo nimmt an, die Grundnorm gehóre zu den Normen, „die in den implizite gegeben sind Gesetzestexten sowie in den Ausdrucksformen des Gewohnheitsrechtes und bei der Bearbeitung des positivrechtlichen Materials aus ihm herauskonstruiert werden". Warum die Grundnorm in den normsetzenden Willensaktes, insbesondere in dem verfassungangesehen werden kann, wurde im obigen Text gezeigt. gebenden Akt nicht als mit-gesetzt Richtig ist nur, daB die normsetzenden Organe, wenn sie den subjektiven Sinn des verfassungNormen gebenden Aktes und der auf Grund der Verfassung gesetzten Akte als objektiv gültige deuten, die Grundnorm voraussetzen. Brooklyn, The Foundation Edwin W. Patterson, Jurisprudence. Men and Ideas of the Law. S. 262ff., wendet gegen die Theorie der Grundnorm ein: „the assumption Press, Inc., 1953, that the constitution is valid and that laws created pursuant to it are valid... depends ultinutely constitution but also of upon the political authority not only of the officials who created the

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RECHTSDYNAMIK

als Voraussetzung gedacht wird, wenn eine im groBen und ganen wirksarne Zwangsordnung als ein System gültiger Rechtsnormen gedeutet wird. Da die Grundnorm keine gewollte, auch nicht von der Rechtswissenschaft gewollte, sondern nur gedachte Norm ist, arrogiert die Rechtswissenschaft mit der Feststellung der Grundnorm keine normsetzende Autoritát. Sie schreibt nicht vor, daB man den Eiefehlen des Verfassunggebers gehorchen soll. Sie bleibt Erkenntnis auch in ihrer erkenntnistheoretischen Feststellung, daB die Grundnorm dic Bedingung ist, unter der der subjektive Sinn des verfassunggebenden Aktes und der subjektive Sinn der der Verfassung gemáB gesetzten Akte als ihr objektiver Sinn, als gültige Normen gedeutet wird, auch wenn er von ihr selber so gedeutet wird*). those who maintain and uphold that constitution at the present time. This is something outside the constitution or the norms created pursuant to it." Die Annahme, daB die Verfassung und die ihr gema erzeugten Normen gelten, hángt überhaupt nicht von der Autoritát des Verfassunggebers ab. Denn die Annahme, daB die Verfassung gilt, ist identisch mit der Annahme, daB der Verfassunggeber eine „Autoritát", die hüchste Rechtsautoritát ist. Die Grundnorm antwortet auf die Frage, was der Grund dieser Autoritát ist. In diesem Sinne ist sie in der Tat „outside the constitution". Wer sind diejenigen, die die Verfassung aufrechterhalten („maintain and uphold")? Doch wohl die Individuen, die die Verfassung gegeben haben, und die Individuen, die diese Verfassung anwenden, indem sie Normen der Verfassung gemáB erzeugen und diese Normen anwenden. Darin liegt die Wirksamkeit der Verfassung und der ihr gemá13 erzeugten Rechtsordnung. Auf diese Wirksamkeit bezieht sich offenbar Patterson. Die Grundnorm macht diese Wirksamkeit zu einer Bedingung der Geltung. — Patterson sagt ferner: „the political atithority of the legal system ... depends also upon the present political situation." Auch mit dieser Bchauptung bezieht er sich auf die Wirksamkeit der Rechtsordnung. Sie ist, wie die Reine Rechtslehre betont, Bedingung, nicht Grund der Geltung. Patterson sagt: „on the whole, if one must have a simple cxplanation of what inakes a paper power-scheme be or become a working power-schcme, the ,habit of obediente` of Austin and Bentham seems better than the basic norm." Dies zeigt deutlich, dal3 dic Frage, die Patterson im Auge hat, die Frage nach der Ursache der Wirksamkeit der Rechtsordnung, also gar nicht die von ihr verschiedenc Frage naeb dem Grund der Geltung ist. Seine Polemik trifft nicht ihr Ziel. Patterson wendet (S. 390) gegen die Grundnorm als transzendental-logische Voraussetzung (im Sinne der Kant'schen Erkenntnistheorie, ein: „Kelsen's theory does not tell the lawyer or the °Ricial what should be aimed at in creating new law. It lacks a legal axiology ..." Aber auch in dieser Hinsicht besteht Analogie zu Kants Transzendental-Logik. So wie die transzendental-logischen Bedingungen der Erkenntnis der Naturwirklichkeit in keiner Weise den Inhalt der Naturgesetze, so kann die Grundnormen nicht den Inhalt der Rechtsnorin, bzw. der dic Rechtsnormen beschreibenden Rechtssátze bestimmen. So wie man den Inhalt der Naturgesetze nur aus der Erfahrung, so kann man den Inhalt der Rechtssátze nur aus dem positiven Recht gewinnen. Die Grundnorm schreibt dem positiven Recht ebensowenig ciñen bestimmten Inhalt vor, wic di transzendental-logischen Bedingungen der Erfahrung dieser Erfahrung einen Inhalt vorschreiben. Darin liegt ja gerade der Unterschied zwischen der Transzendental-Logik Kants und der von bou abgelchnten metaphysischen Spekulation, zwischen der Reinen Rechtslehre und einer metaphysischen Rechtstheorie von der Art der Naturrechtslehre. *) Auf die Frage: wer setzt dic Grundnorm voraus? antwortet die Reine Rechtslehre:

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ORDNUNG: DIE GRUNDNORM

Mit ihrer Theorie der Grundnorm inauguriert die Reine Rechtslehre durchaus nicht eine neue Methode der Rechtserkenntnis. Sie hebt nur iras BewuBtsein, was alle Juristen, zumeist unbewuBt, tun, wenn sie die oben bezeichneten Tatbestánde nicht als kausalgesetzlich bestimmte Fakten begreifen, sondern ihren subjektiven Sinn als objektiv gültige Normen, als normative Rechtsordnung deuten, ohne die Geltung dieser Ordnung auf eine hóhere, meta-rechtliche — das heiBt: auf eine von einer der Rechtsautoritát übergeordneten Autoritát gesetzte — Norm zurückführen; wenn sie das Recht ausschlieBlich als positives Recht begreifen. Die Lehre von der Grundnorm ist nur das Ergebnis einer Analyse des Verfahrens, das eine positivistische Rechtserkenntnis seit jeher angewendet hat. e) Die logische Einheit der Rechtsordnung; Normenkonflikte Da die Grundnorm der Geltungsgrund alter zu einer und derselben Rechtsordnung gehórigen Normen ist, konstituiert sie die Einheit in der Vielheit dieser Normen. Diese Einheit drückt sich auch darin aus, daB eine Rechtsordnung in Rechtssátzen beschrieben werden kann, die sich nicht widersprechen. Es kann natürlich die Móglichkeit nicht geleugnet werden, daB Rechtsorgane tatsáchlich Normen setzen, die miteinander in Konflikt stehen. Das heiBt: daB sie Akte setzen, deren subjektiver Sinn ein Sollen ist und daB, wenn dies auch als ihr objektiver Sinn gedeutet wird, wenn sie als Normen angesehen werden, diese Normen miteinander in Konflikt stehen. Ein solcher Normenkonflikt liegt vor, wenn die eine Norm ein Verhalten als gesollt, die andere ein damit unvereinbares Verhalten als gesollt bestimmt. Wenn z. B. die eine Norm bestimmt, daB Ehebruch bestraft, die andere, daB Ehebruch nicht bestraft werden soll; oder wenn die eine Norm bestimmt, daB Diebstahl mit Tod, die andere, daB Diebstahl mit Gefángnis (also nicht mit Tod) bestraft werden soll. Dieser Konflikt ist, wie im Vorhergehenden gezeigt*), kein logischer Widerspruch im strengen Sinne des Wortes, obgleich man zu sagen pflegt, daB sich beide Normen „widersprechen". Denn logische Prinzipien und insbesondere der Satz vom Widerspruch sind auf Aussagen anwendbar, die wahr oder unwahr sein kónnen; und ein logischer Widerspruch zwischen zwei Aussagen besteht darin, daB nur die eine oder die andere Aussage wahr sein kann; daB, wenn die eine wahr ist, die wer immer den subjektiven Sinn des verfassunggebenden Aktes und der der Verfassung gemáB gesetzten Akte als deren objektiven Sinn, das heiBt als objektiv gültige Norm deutet. Diese Deutung ist Erkenntnis-, nicht Willensfunktion. Da die Rechtswissenschaft als Erkenntnis nur Normen beschreiben, nichts vorschreiben, also Normen nicht setzen kann, habe ich gelegentlich („Was ist ein Rechtsakt ?"05sterreichische Zeitschrift für offentliches Recht,4. Bd., 1952, S. 271) Bedenken gegen die Annahme geáuBert, die Grundnorm werde auch von der Rechtswissenschaft vorausdem im Text dargestellten Unterschied gesetzt. Diese Bedenken werden durch die Einsicht in beseitigt, der zwischen dem Setzen und dem Voraussetzen einer Norm besteht. •) Vgl. supra S. 76ff.

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andere unwahr sein muB. Eine Norm ist aber weder wahr noch unwahr, sondern gültig oder ungültig. Aber die eine normative Ordnung beschreibende Aussage, daB gemáB dieser Ordnung eine bestimmte Norm gilt, und insbesondere der eine Rechtsordnung beschreibende Rechtssatz, daB gemáB dieser Rechtsordnung unter bestimmten Bedingungen ein bestimmter Zwangsakt gesetzt oder nicht gesetzt werden soll, kann — wie gezeigt — wahr oder unwahr sein. Daher künnen logische Prinzipien im allgemeinen und daher kann der Satz vom Widerspruch im besonderen auf Rechtsnormen beschreibende Rechtssátze und sohin indirekt auch auf Rechtsnormen angewendet werden. Es ist somit keineswegs so abwegig, zu sagen, daB zwei Rechtsnormen einander „widersprechen". Und daher kann nur eine von beiden als objektiv gültig angesehen werden. DaB A sein soll und zugleich nicht sein soll, ist ebenso sinnlos, wie daB A ist und zugleich nicht ist. Ein Normenkonflikt stellt ebenso wie ein logischer Widerspruch etwas Sinnloses dar. Da aber die Erkenntnis des Rechts — wie jede Erkenntnis — ihren Gegenstand als sinnvolles Ganze zu begreifen und in widerspruchslosen Sátzen zu beschreiben sucht, geht sic von der Annahme aus, daB Normenkonflikte innerhalb des ihr gegebenen richtiger, aufgegebenen — Normenmaterials im Wege der Interpretation gelóst werden künnen und gelüst werden müssen. Da die Stuktur der Rechtsordnung ein Stufenbau einander über- und untergeordneter Normen ist, wobei eine Norm hüherer Stufe die Erzeugung der Norm niederer Stufe bestimmt, stellt sich das Problem des Normenkonfliktes innerhalb einer Rechtsordnung in verschiedener Weise, je nachdem ob es sich um einen Konflikt zwischen Normen derselben Stufe oder um einen Konflikt zwischen einer Norm hüherer und einer Norm niederer Stufe handelt. Hier sollen zunáchst nur Konflikte zwischen Normen derselben Stufe in Betracht gezogen werden. Handelt es sich um generelle Normen, die von ein und demselben Organ aber zu verschiedenen Zeiten gesetzt wurden, hebt die Geltung der spiiter gesetzten Norm die Geltung der früher gesetzten, ihr widersprechenden Norm nach dem Grundsatz lex posterior derogar priori auf. Da das normsetzende Organ — etwa der Monarch oder das Parlament - - normaler Weise zur Setzung abánderbarer und sohin aufhebbarer Normen ermáchtigt ist, kann der Grundsatz lex posterior derogat priori als in der Ermáchtigung mitinbegriffen angenommen werden. Dieser Grundsatz findet auch Anwendung, wenn die miteinander in Konflikt stehenden Normen von zwei verschiedenen Organen gesetzt sind, wenn z. B. die Verfassung den Monarch und das Parlamcnt ermáchtigt, denselben Gegenstand durch generelle Normen zu rcgeln, oder Gesetzgebung und Gewohnheit als rechtserzeugende atbestánde eingesetzt sind. Die miteinander in Konflikt stehenden Normen künnen gleichzeitig, das heiBt mit einem und demselben Akt von einem und demselben Organ gesetzt sein, so daB der Grundsatz der lex posterior nicht an-

gewendet werden kann; so wenn sich in ein und demselben Gesetz zwei einander

widersprechende Bestimmungen finden, etwa: daB, wer Ehebruch begangen hat, bestraft, und: daB, wer Ehebruch begangen hat, nicht bestraft werden soll; oder daB jeder, der ein in dem Gesetz bestimmtes Delikt begangen hat, bestraft werden soll, und: daB Personen unter 14 Jahren nicht bestraft werden sollen. Dann ergeben•ich folgende MiiglichIceiten, den Konflikt zu Entweder die beiden Bestimmungen künnen dahin verstanden werden, daB dem zur Anwendung des Gesetzes ermáchtigten Organ, einem Gericht z. B., die Wahl zwischen den beiden Normen überlassen ist; oder wenn — wie im zweiten Beispiel — die beiden Normen sich nur teilweise widersprechen, daB die eine Norm die Geltung der anderen einschránkt. Der das Recht beschreibende Rechtssatz lautet nicht: wenn jemand Ehebruch begeht, soll er bestraft und soll er nicht bestraft werden, sondern: wenn jemand Ehebruch begeht, soll er bestraft oder nicht bestraft werden; und nicht: jeder, der ein in dem Gesetz bestimmten Delikt begangen hat, soll Personen unter 14 Jahren sollen nicht bestraft werden, bestraft werden und sondern: jeder der ein in dem Gesetz bestimmtes Delikt begangen hat, mit Ausnahme von Personen unter 14 Jahren, soll bestraft werden. Wenn weder die eine noch die andere Interpretation müglich ist, schreibt der Gesetzgeber etwas Sinnloses vor, liegt ein sinnloser Normsetzungsakt und sohin überhaupt kein Akt vor, dessen subjektiver Sinn als sein objektiver Sinn gedeutet werden kann, und sohin liegt keine objektiv gültige Rechtsnorm vor; und dies obgleich der Akt grundnormgemáB gesetzt wurde. Denn die Grundnorm verleiht nicht jedem Akt den objektiven Sinn einer gültigen Norm, sondern nur einem Akt, der einen Sinn hat, und zwar den subjektiven Sinn, daB sich Menschen in bestimmter Weise verhalten sollen. Der Akt muB — in diesem normativen Sinne — sinnvoll sein. Wenn er einen anderen Sinn, z. B. den Sinn einer Aussage (etwa einer im Gesetz vorgetragenen Theorie) oder überhaupt keinen Sinn hat — wenn das Gesetz sinnlose Worte oder miteinander unvereinbare Bestimmungen enthált kommt kein subjektiver Sinn in Betracht, der als objektiver Sinn gedeutet werden kann, liegt kein Akt vor, dessen subjektiver Sinn einer Legitimierung durch die Grundnorm fáhig ist. Ein Konflikt kann auch zwischen zwei individuellen Normen, etwa zwei Gerichtsentscheidungen bestehen, insbesondere, wenn die beiden Normen von verschiedenen Organen gesetzt werden. Ein Gesetz kann zwei Gerichte ermáchtigen, denselben Fall zu entscheiden, ohne der Entscheidung des einen Gerichtes die Macht zu verleihen, die Entscheidung des anderen Gerichtes aufzuheben. Das ist zwar eine sehr unzuliingliche Rechtstechnik, ist aber nicht unmóglich und mitunter der Fall. Dann kann es vorkommen, daB ein Angeklagter von dem einen Gericht verurteilt, von dem anderen aber freigesprochen wird, das heiBt: daB er nach der einen Norm bestraft, nach der anderen aber nicht bestraft werden 211

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soll; oder daB das eine Gericht einer Klage stattgibt, ein anderes Gericht aber dieselbe Klage abweist, das heiBt: dati nach der einen Norm Zivilexekution in das Vermógen des Beklagten geführt werden soll, nach der anderen Norm aber, daB Zivilexekution nicht in das Vermógen des Beklagten geführt werden soll. Der Konflikt wird dadurch gelüst, daB das Exekutivorgan die Wahl hat, der einen oder der anderen Entscheidung zu entsprechen; das heiBt: die Strafe oder Zivilexekution zu vollstrecken oder nicht zu vollstrecken, der einen oder der anderen individuellen Norm zu entsprechen. Wird der Zwangsakt vollstreckt, den die eine Norm als gesollt setzt, bleibt die andere Norm dauernd unwirksam und verliert so ihre Geltung; wird der Zwangsakt nicht vollstreckt, wird der Norm entsprochen, die den Angeklagten freispricht oder die Klage abweist, bleibt die andere Norm, die den Zwangsakt als gesollt setzt, dauernd unwirksam und verliert so ihre Geltung. Diese Deutung erfolgt grundnormgemáB. Denn die Grundnorm bestimmt: Zwang soll geübt werden unter den Bedingungen und in der Weise, wie es in der im groBen und ganzen wirksamen Verfassung und den der Verfassung gemáB gesetzten, im groBen und ganzen wirksamen generellen und den wirksamen individuellen Normen bestimmt wird. Wirksamkeit ist als Bedingung der Geltung in der Grundnorm statuiert. Liegt der Konflikt in ein und derselben richterlichen Entscheidung vor — was kaum anders müglich ist als wenn der Richter geistesgestórt ist dann ist eben ein sinnloser Akt und sohin wie im Vorhergehenden gezeigt — überhaupt keine objektiv gültige Rechtsnorm gegeben. So ermüglicht die Grundnorm, das der Rechtserkenntnis aufgegebene Material als sinnvolles Ganze zu deuten, und das heiBt in einander logisch nicht widersprechenden Sátzen zu beschreiben. Zwischen einer Norm hóherer Stufe und einer Norm niederer Stufe, das heiBt zwischen einer Norm, die die Erzeugung einer anderen bestimmt, und dieser anderen Norm kann kein Konflikt bestehen, da die Norm der niederen Stufe in der Norm der hüheren Stufe ihren Geltungsgrund hat. Wird eine Norm niederer Stufe als gültig angesehen, muB sie als einer Norm hóherer Stufe entsprechend angesehen werden. In welcher Weise dies geschieht, wird in der Darstellung des Stufenbaus der Rechtsordnung gezeigt werden*). f) Legitimitát und Effektivitát Die Bedeutung der Grundnorm wird besonders klar, wenn eine Verfassung nicht auf verfassungsmáBigem Wege abgeándert, sondern revolutionür durch eine andere ersetzt wird, wenn die Existenz der gesamten unmittelbar auf der Verfassung beruhenden Rechtsordnung — das heiBt ihre Geltung — in Frage steht.

Wie in einem früheren Zusarnmenhange ausgefilhrt, kann der Geltungsbereich einer Norm, insbesondere auch ihr zeitlicher Geltungsbereich beschránkt, das heiBt: der Beginn und das Ende ihrer Geltung kann durch sie selbst oder durch eine hdhere, ihre Erzeugung regelnde Norm bestimmt sein. Die Normen einer Rechtsordnung gelten solange, als ihre Geltung nicht, den Bestimmungen dieser Rechtsordnung gemáB, beendet wird. Indem eine Rechtsordnung ihre eigene Erzeugung und Anwendung regelt, bestimmt sie den Beginn und das Ende der entGeltung der zu ihr gehórigen Rechtsnormen. Geschriebene Verfassungen halten in der Regel besondere Bestimmungen betreffend das Verfahren, in dem allein sie abgeándert werden 'carmen. Das Prinzip, daB die Norm einer Rechtsordnung so lange gilt, bis ihre Geltung auf eine durch diese Rechtsordnung beendet oder durch die Geltung einer anderen Norm dieser bestimmte Weise Rechtsordnung ersetzt wird, ist das Prinzip der Legimitát. Dieses Prinzip ist jedoch auf eine staatliche Rechtsordnung nur mit einer hdchst bedeutsamen Einschránkung anwendbar. Im Falle der Revolution findet es keine Anwendung. Eine Revolution im weiteren, auch den Staatsstreich umfassenden Sinn des Wortes ist jede nicht legitime, das heiBt: nicht gemáB den Bestimmungen der Verfassung erfolgte Ánderung dieser Verfassung oder ihre Ersetzung durch eine andere. Von einem juristischen Standpunkt aus gesehen, ist es gleichgültig, ob diese Ánderung der Rechtslage im Wege einer gegen die legitime Regierung gerichteten Gewaltanwendung oder durch Mitglieder dieser Regierung selbst, ob sie durch eine Massenbewegung des Volkes oder durch eine kleine Gruppe von Individuen herbeigeführt wird. Entscheidend ist, daB die geltende Verfassung auf eine Weise abgeándert oder durch eine neue Verfassung gánzlich ersetzt wird, die nicht in der bisher geltenden Verfassung vorgeschrieben ist. In der Regel werden aus AnlaB einer Revolution in diesem Sinne nur die alte Verfassung und gewisse politisch wesentliche Gesetze aufgehoben. Ein GroBteil der unter der alten Verfassung erlassenen Gesetze bleibt, wie man zu sagen pflegt, in Geltung; doch ist dies ein unzutreffender Ausdruck. Wenn diese Gesetze als unter der neuen Verfassung in Geltung stehend anzusehen sind, so ist das nur revolutionáren Regierung ausdrücklich oder darum müglich, weil sie von der in Geltung gesetzt wurden. Was vorunter der neuen Verfassung stillschweigend liegt, ist nicht vdllige Neuschaffung von Recht, sondern Rezeption von Normen einer Rechtsordnung durch eine andere; wie etwa die Rezeption des rdmischen Aber auch solche Rezeption ist RechtserzeuRechtes durch das deutsche Recht. gung. Denn der unmitteibare Geltungsgrund der unter der neuen, revolutionár kann nicht mehr die alte, aufgestellten Verfassung rezipierten Rechtsnormen aufgehobene, es kann nur die nene Verfassung sein. Der Inhalt dieser Normen bleibt zwar derselbe, aber ihr Geltungsgrund, und nicht nur dieser, sondern der Geltungsgrund der ganzen Rechtsordnung, hat sich geándert. Mit dem Wirksam-

*) Vgl. infra S. 228 fi'.

213 15 Kelsen,

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Rednslehre

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DER GELTUNGSGRUND EINER NORMATIVEN ORDNUNG; DIE GRUNDNORM RECHTSDYNAMIK

werden der neuen Verfassung hat sich die Grundnorm, das heiBt die Voraussetzung geiindert, unter der der verfassunggebende Tatbestand und die gemáB der Verfassung gesetzten Tatbestitnde als Rechtsnorm-erzeugende und Rechtsnormanwendende Tatbestánde gedeutet werden künnen. Hatte etwa die alte Verfassung den Charakter einer absoluten Monarchie, die neue den einer parlamentarischen Republik, dann lautet der die Grundnorm beschreibende Rechtssatz nicht mehr: Zwangsakte sollen gesetzt werden unter den Bedingungen und in der Weise, wie es in der alten, nicht mehr wirksamen Verfassung und sohin in den generellen und individuellen Normen bestimmt ist, die von dem gemáB der Verfassung fungierenden absoluten Monarchen und den von ihm delegierten Organen erzeugt und angewendet werden, sondern: Zwangsakte sollen gesetzt werden unter den Bedingungen und in der Weise, wie es in der neuen Verfassung und sohin in den generellen und individuellen Normen bestimmt ist, die von dem gemáB der Verfassung gewáhlten Parlament und von den in diesen Normen delegierten Organen erzeugt und angewendet werden. Die neue Grundnorm ermüglicht nicht — wie die alte — ein bestimmtes Individuum als absoluten Monarchen, sondern ein vom Volke gewáhltes Parlament als Rechtsautoritát anzusehen. GemáB der Grundnorm einer staatlichen Rechtsordnung ist die effektive Regierung, die auf Grund einer wirksamen Verfassung wirksame generelle und individuelle Normen setzt, die legitime Regierung des Staates. Die Ánderung der Grundnorm folgt der Anderung der als die Erzeugung und Anwendung gültiger Rechtsnormen zu deutenden Tatbestitnde. Die Grundnorm bezieht sich nur auf eine Verfassung, die durch einen gesetzgebenden Akt oder Gewohnheit tatsiichlich gesetzt wird und die wirksam ist. Eine Verfassung ist wirksam, wenn die ihr gemáB gesetzten Normen im groBen und ganzen angewendet und befolgt werden. Von dem Augenblick an, da die alte Verfassung ihre Wirksamkeit verloren hat und die neue wirksam geworden ist, das heiBt generelle Normen nicht mehr von dem nach der alten Verfassung kompetenten Monarchen, sondern von dem nach der neuen Verfassung kompetenten Parlament erzeugt werden, und die nicht mehr von dem Monarchen, sondern nur von dem Parlament erlassenen Gesetze durch die nach diesen Gesetzen — und nicht durch die nach den von dem Monarchen erlassenen Gesetzen — bestellten Organe angewendet werden, werden die Akte, die mit dem subjektiven Sinn auftreten, Rechtsnormen zu erzeugen oder anzuwenden, nicht mehr unter Voraussetzung der alten, sondern der neuen Grundnorm gedeutet. Die unter der alten Verfassung erlassenen, aber nicht rezipierten Gesetze werden nicht mehr als gültig, die gemáB der alten Verfassung hestellten Organe nicht mehr als kompetent angesehen. Wáre die Re \ olution nicht erfolgreicli, das heiBt: würde die revolutiondre — nicht nach der alten Verfassung zustande gekommene — Verfassung nicht wirksam werden, k‘iirden die von ihr vorgesehenen Organe keine Gesetze erlassen, die von den in 214

diesen Gesetzen vorgesehenen Organen tatsáchlich angewendet werden, sondern würde die alte Verfassung in diesem Sinne wirksam bleiben, láge kein AnlaB vor, an Stelle der alten eine neue Grundnorm vorauszusetzen. Dann würde die Revolution nicht als ein neues Recht erzeugendes Verfahren, sondem — nach der alten Verfassung und dem auf ihr beruhenden noch als gültig angesehenen Strafgesetz — als Verbrechen des Hochverrates gedeutet werden. Das hier zur Anwendung kommende Prinzip bezeichnet man als das der Effektivitát. Das Prinzip der Legitimitát ist durch das Prinzip der Effektivitát eingeschránkt. g) Geltung und Wirksamkeit In dieser Einschránkung zeigt sich der rtir eine Theorie des positiven Rechts überaus bedeutsame, schon im Vorhergehenden wiederholt betonte Zusammenhang zwischen Geltung und Wirksamkeit des Rechts. Die korrekte Bestimmung dieses Verháltnisses ist eines der wichtigsten und zugleich schwierigsten Probleme einer positivistischen Rechtstheorie. Es ist nur ein Spezialfall des Verháltnisses zwischen dem Sollen der Rechtsnorm und dem Sein der Naturwirklichkeit. Denn auch der Akt, mit dem eine positive Rechtsnorm gesetzt wird, ist — so wie die Wirksamkeit der Rechtsnorm — eine Seinstatsache. Eine positivistische Rechtstheorie ist vor die Aufgabe gestellt, zwischen zwei Extremen, die beide unhaltbar sind, den richtigen Mittelweg zu finden. Das eine Extrem ist die These, daB zwischen Geltung als einem Sollen und Wirksamkeit als einem Sein überhaupt keine Beziehung besteht, daB die Geltung des Rechts von seiner Wirksamkeit vüllig unabhángig ist. Das andere Extrem ist die These, daB die Geltung des Rechts mit seiner Wirksamkeit identisch ist. Der ersteren Lasung des Problems neigt eine idealistische, der zweiten eine realistische Theorie zu *). Die Towards a Rea-

Typisches Beispiel einer sokhen realistischen Theorie ist Alf Ross' Schrift (vgl. supra S. 9). Ross versucht, den Dualismus von Geltung und Wirksamlistic Jurisprudence keit als den Dualismus von „reality" und „validity" zu überwinden. Aber dieser Versuch finta zu einer in sich widerspruchsvollen Theorie. Ross geht, wie er selbst feststellt, von der Annahme aus, daB die Rechtswissenschaft auf Erkenntnis des tatsáchlichen menschlichen Verhaltens ziele und daher Psychologie und Soziologie sei: „I start from the supposition that the science of law is a branch of the doctrine of human behaviour, therefore the legal phenomenon must be found within the field of psychology and sociology" (S. 78). Dann setzt Ross schon voraus, was er mit seiner „realistischen" Rechtstheorie beweisen will: daB es in der Beschreibung des Rechts — oder reality und wie Ross sagt: des Rechtsphánomens — keinen Dualismus von Sein und Sollen, reality, geben kann, da das Rechtsphánomen ausschlieBlich den Charakter von Sein, validity hat, das Recht nicht Sollen und daher nicht in Geltung stehende Norm, sondern nur tatsáchliches Verhalten ist. Da „Geltung" nur von einer Soll-Norm, nicht aber von einer Seins-Tatsache ausgesagt werden kann, kann Ross unter der von ihm akzeptierten Voraussetzung — aber nur unter dieser Voraussetzung — behaupten, daB es so etwas wie „Geltung" als spezifische sphere of existente Existenz von Normen nicht gibt: „Validity in the sense of a category or co-ordinated with reality is nonsense in the literal meaning of the word: validity (value or duty) 15•

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dem Sein der Naturwirklichkeit besteht, als

erste ist falsch, denn es kann nicht geleugnet werden, daB eine Rechtsordnung als Ganzes ebenso wie eine einzelne Rechtsnorm ihre Geltung verliert, wenn sie aufhórt wirksam zu sein; und daB auch insofern eine Beziehung zwischen is nothing objective or conceivable whatsoever, it has no meaning, is a mere word" (S. 77). Den Begriff einer objektiven Soll-Geltung von Rechtsnormen glaubt Ross als „irrige" (erroneous), „erkenntnistheoretisch unmügliche" (epistemologically impossible), ja „sinnlose" (meaningless) Rationalisierung gewisser psychologischer Tatsachen (S. 89, 91, 95) enthüllen zu künnen, die er als „behaviour attitudes" oder „impulses to action" kennzeichnet (S. 77, 81). Die unausweichliche Konsequcnz dieser Anschauung ist, daB der Begriff der „Geltung" (validity) in den Begriff des Rechts nicht aufgenommen werden kann, daB das Recht nicht als ein System gültiger Normen, sondern als ein Aggregat tatsáchlicher Akte menschlichen Verhaltens beschrieben werden inuB, so wie dies ja schon lángst vor Ross' „realistischer" Rechtstheorie von anderen sich als realistisch bezeichnenden Theorien versucht wurde. Aber Ross lehnt diese Versuche entschieden ab. Er sagt von dem Versuch dieser Theorien, das Recht als bloBe Tatsache zu begreifen: „this results in a complete disruption of the concept of law. For the question will arise how social conduct which is law can be precisely delimited from all other social conduct. Such a delimitation cannot take place without going back to the notion of validity which it was attempted to avoid" (S. 49). Ross geht so weit, zu behaupten, daB die Ausschaltung des Begriffs der Geltung aus dem Begriff des Rechts die Eliminierung des spezifisch rechtlichen Elementes, d. i. des eigentlichen Elementes ist, dall das entscheidende Kriterium dcsjenigen Verhaltens ist, das den Gegenstand der Rechtswissenschaft bildet, „one cannot arrive at a true realistic doctrine of law merely by spiriting away all notions of validity from the concept of law. That would mean the unavoidable spiriting away of the specifically legal, the very element which is the dccisive criterion of that part of human behaviour which is made the subject of study in jurisprudence" (S. 145). Ross mul3 daher zugeben, daB das Ziel seiner realistischen Rechtslehre nicht ist, den Begriff der Geltung zu eliminieren, sondern nur, diesen Begriff umzudeuten. „Our object in determining the concept of law is not to spirit away the normative ideas, but to put a ditTerent interpretation on them, reading them for what they are, the expression of certain peculiar psycho-physical experiences which are a fundamental element in the legal phenomenon" (S. 49). Ross leugnet also nicht, daB mit dem Wort „Geltung" ein dem Begriff des Rechtes wesentliches Element bezeichnet wird, und betont, daR die normative Idee nicht aus dem Begriff des Rechts ausgeschaltet werden künne. „Normative Idee" kann nichts anderes als die Idee einer Soll-Norm im Gcgensatz zu einer Seins-Tatsache bedeuten. Aber Ross behauptet, daB das dem Recht wesentliche Element der „Geltung" nicht ein „Sollen", also nicht etwas Normatives, sondern cinc Seins-Tatsache ist, und zwar die psychologische Tatsache, dall die unter einer Rechtsordnung lebenden Menschen die das Recht setzende Instanz für eine „Autoritát", weil für kompetent halten, das Recht zu setzen. „The authorities who enforce the law must be regarded as authorities or that they possess legal competence to establish the law and exercise compulsion" (S. SO). M. a. W. was man als das dem Rechtsbegriff wesentliche Element der „Geltung", als seinen normativen Charakter bezeichnet, ist die Seins-Tatsache, dall man das Recht für eine normative Ordnung hált, deren Normen objcktive Geltung haben. Diese Mcinung bezeichnet Ross als „disinterested behaviour attitude". Ihre Rationalisierung ist der Itegriti der ohjektiven Geltung. Wenn diese Rationalisierung — wie Ross behauptet — irrig ist, muB der Glaube an die Autoritát oder Kompetenz der rechtsetzenden Instanz und sohin die Nleinung, das Recht sci in objektiver Geltung stehende Normen, irrig sein. Die „disinterested behaviour attitude" hált Ross neben der Tatsache, dall man die in der Rechts-

dem Sollen der Rechtsnorm und die positive Rechtsnorm, um zu gelten, durch einen Seinsakt gesetzt werden muB.

Die zweite Lósung ist falsch, denn es kann nicht geleugnet werden, daB es — wie ordnung statuierten Zwangsakte, die Sanktionen, ftirchtet — eine Tatsache, die Ross als „inter" ested behaviour attidude" bezeichnet — für ein Motiv des Rechtsgehorsams, das heiBt, für eine Ursache der Wirksamkeit des Rechts. Würde man diese Theorie akzeptieren, müBte man das Recht als dasjenige menschliche Verhalten bestinunen, das durch die irrige Vorstellung Entsprechung einer objektiv gültigen normativen Ordnung, verursacht wird, daB man sich so, in verhalten solle. Gegen diese Theorie ist einzuwenden, daB, wenn man an Stelle der Soll-Geltung die SeinsTatsache des „irrigen" Glaubens an eine Soll-Geltung setzt, man nicht — wie Ross behauptet — den Begriff der Geltung umdeutet, sondern beseitigt, das heiBt gerade das tut, was Ross als verfehlt bezeichnet: „spiriting away the normative ideas" oder: „spiriting away all notions anderen Begriff ersetzt, den gleichof validity from the concept of law", und durch einen vállig Aber Ross lehnt falls als „Geltung" (validity) zu bezeichnen unstatthaft, weil irreführend ist. die Ausschaltung des Begriffs einer Soll-Geltung — die er in seiner Theorie vornimmt — im Begriff des Widerspruch zu seiner Theorie ab, weil er im Grunde zugeben muB, daB man den nicht ohne Zuhilfenalune des Begriffs der Soll-Geltung bestimmen kann, diese Einsicht

Rechts

aber aus irgendeinem Grunde verdrángt. Wenn Geltung, d. h. die von Ross als „validity" bezeichnete psychologische Tatsache: („belief in authority", der Glaube an die Autoritát oder Kompetenz der rechtsetzenden Instanz dem Recht als ob„disinterested behaviour attitude") und sohin der Glaube, daR man sich wie Ross behauptet — ein wesentliches jektiv gültiger Norm entsprechend verhalten soll, —

Element des Rechtsbegriffes ist, muB diese Tatsache immer gegeben sein, wenn das Rechtsphánomen gegeben ist. Das ist aber offenbar nicht der Fall. In vielen Fallen, in denen sich Menschen rechtmáBig verhalten — und in solch tatskhlichem Verhalten besteht das Rechtsphánomen, wenn Recht nicht Norm, sondern tatsáchliches Verhalten ist ist das Motiv des Verhaltens nicht dieser Glaube; denn die Frage, ob die rechtsetzende Instanz „kompetent" rechtmáBig verhaltenden Menschen zu allermeist gar nicht ins BewuBtist, kommt den sich sein. In vicien Fállen verhalten sie sich rechtmáBig nur aus Furcht vor den Sanktionen des Rechts („interested behaviour attitude" nach Ross); in sehr vielen Fállen ist ihr rechtmáBiges Verhalten weder durch den Glauben an die Autoritát der rechtsetzenden Instanz noch durch die Furcht vor den Sanktionen des Rechts, sondern nur durch die Furcht vor den Sanktionen Gottes motiviert; und in sehr vielen Fállen ist es nur der Wunsch, gewisse gesellschaftliche Nachteile zu vermeiden, die tatsáchlich mit rechtswidrigem Verhalten verbunden sind, ohne den Charakter von Rechtssanktionen zu haben, so wie Kreditverlust im Falle von Nichtbezahlung von Schulden, oder gesellschaftliche Achtung im Falle von Mord, Diebstahl, Betrug und anderen Delikten. Wenn aber das Recht tatsáchliches Verhalten, und zwar rechtmáBiges Verhalten ist, das Motiv rechtmáBigen Verhaltens aber keineswegs immer die von Ross als „validity" bezeichnete Seins-Tatsache ist, kann diese „validity" nicht ein wesentliches Element des Rechtsbegriffes sein. Als wesentliches Element des Rechtsbegriffs kann „Geltung" nichts anderes als „Soll"-Geltung sein. Ross lehnt die von der Reinen Rechtslehrevertretene Forderung ab, der Rechtsbegriff müsse den Sinn erfassen, mit dem sich das Recht an die Individuen wendet, deren Verhalten es regelt, und müsse daher als Soll-Norm bestimmt werden; denn — so behauptet Ross — „Sollen" sei nicht der wahre, sondern nur ein vorgetáuschter (pretended) Sinn. Aber er sagt zugleich: „By this, however, 1 do not mean to say that the legal proposition — as some have believed — can be reinterpreted as a statement in the indicativa mood as to

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im Vorhergehenden gezeigt*) — zahlreiche Fá11e gibt, in denen Rechtsnormen als gültig angesehen werden, obgleich sie nicht oder noch nicht wirksam sind. Die von der Reinen Rechtslehre vorgeschlagene LSsung des Problems ist: Ebenso wie die Sollnonn als Sinn des sie setzenden Seinsaktes nicht mit diesem Akte, ist die Soll-Geltung einer Rechtsnorm nicht mit ihrer Seins-Wirksamkeit identisch; die Wirksamkeit der Rechtsordnung als Ganzes und die Wirksamkeit einer einzelnen Rechtsnorm sind — ebenso wie der Normsetzungsakt — Bedingung der Geltung, und zwar Wirksamkeit in dem Sinne Bedingung, daB eine Rechtsordnung als Ganzes und eine einzelne Rechtsnorm nicht mehr als gültig angewhat will (probably) happen in the future. This would, in fact, be to overlook the tendency of the legal proposition towards `whath is valid"` (S. 106). Aber wenn das Recht nicht Sollen, nicht Norm, sondern Sein (reality) und daher tatsáchliches Verhalten ist, kdnnen Aussagen iiber das Recht, sofern sie sich auf das Verhalten beziehen, das in den Rechtsnormen bestimmt ist, nur Aussagen über ein Verhalten sein, das wahrscheinlich in Zukunft stattfinden wird. „The tendency of the legal proposition", ist der Sinn der Aussage über das Recht. Wenn der Sinn dieser Aussagen gerichtet ist „towards what is valid", kann es keine Aussage über eine Tatsache sein, denn eine Seins-Tatsache ist nicht gültig. Es kann nur die Aussage über eine Soll-Norm sein, nicht die Aussage, daB die Menschen irriger Weise glauben, sich rechtniaBig verhalten zu sollen, sondern, daB sie sich rechtmáBig verhalten sollen. Die Annahme, dal3 objektive Soll-Geltung ein wesentliches Element des Rechtsbegriffes ist, bcdeutet aber nicht, daB diese Geltung in Wirklichkeit gegeben ist und so festgestellt werden kann wie sinnlich wahrnehmbare Eigenschaften eines Gegenstandes. In diesem Punkte ist Ross zuzustimmen, wenn er vom Standpunkt einer nur auf die Wirklichkeit gerichteten psychologisch-soziologischen Betrachtung sagt, validity ist nicht „something objectively given" (S. 77). Aber damit sagt er nichts, was nicht auch die Reine Rechtslehre — und zwar vom Standpunkt ihrer auf das Sollen gerichteten Betrachtung — behauptet. Denn sie betont mit Nachdruck, daD die Aussage: das Recht habe objektive Geltung, das heiBt, der subjektive Sinn der rechtsetzenden Akte sei auch ihr objektiver Sinn, nur eine mbgliche, und zwar nur unter einer bestirnmten Voraussetzung mbgliche, keine notwendige Deutung dieser Akte ist, daB es durchaus müglich ist, den rechtsetzenden Akten keinen solchen Sinn beizulegen. Das ist aber kein Grund, den Begriff der objektiven Soll-Geltung des Rechts als irrige Rationalisierung des Glaubens an die Autoritát oder Kompetenz der rechtsetzenden Instanz zu disqualifizieren. Dicser Begriff — wenn er ein wesentliches Element des Rechtsbegriffes ist — ist keine Rationalisierung dieses Glaubens, denn dieser Glaube ist in den meisten Fállen, in denen das Rechtsphánomen im Sinne der „realistischen" Theorie vorliegt, gar nicht vorhanden. Und die Rationalisierung — wenn es eine Rationalisierung überhaupt ist — ist nicht irrig. Denn sie wáre nur irrig, wenn der rationalisierte Glaube irrig wáre, wenn ein Irr-Glaube vorláge. Es liegt aber gar kein Irrglaube — wie etwa im Falle des Glaubens an die Existenz von Güttern — vor. Denn der Glaube an die Autoritát der rechtsetzenden Instanz, und das heiBt an die objektive Soll-Geltung des Rechts, ist nicht der Glaube an die Existenz einer Realitát, die nicht existiert. Er ist eine bestimmte Deutung des Sinns realer Akte. Diese Deutung kann nicht irrig, sie kann nur unbegründet sein. Sie ist aber begründet, wenn man, wie die Reine Rechtslehre zeigt, cine Grundnorm voraussetzt, die den subjektiven Sinn der rechtsetzenden Akte als ihren objektiven Sinn legitimiert. Was Ross als „irrige Rationalisierung" bezeichnet, ist nichts anderes als der von der Reinen Rechtslehre festgestellte bedingte Charakter der objektiven Rechtsgeltung. *) Vgl. supra S. 11, 92.

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NORMATIVEN ORDNUNG: DIE GRUNDNORM

sehen werden, wenn sie aufhüren wirksam zu sein. Auch ist die Wirksamkeit wie die Tatsache ihrer Setzung Grund der einer Rechtsordnung ebensowenig Geltung. Grund der Geltung, das ist die Antwort auf die Frage, warum die Normen dieser Rechtsordnung befolgt und angewendet werden sollen, ist die vorausgesetzte Grundnorm, derzufolge man einer tatsáchlich gesetzten, im groBen und ganzen wirksamen Verfassung und daher den gemáB dieser Verfassung tatsáchlich gesetzten, im groBen und ganzen wirksamen Normen entsprechen soll. Setzung und Wirksamkeit sind in der Grundnorm zur Bedingung der Geltung gemacht; Wirksamkeit in dem Sinne, daB sie zur Setzung hinzutreten damit die Rechtsordnung als Ganzes ebenso wie eine einzelne Rechtsnorm ihre Geltung nicht verliere. Eine Bedingung kann mit dem von ihr Bedingten nicht identisch sein. So muB ein Mensch, um zu leben, geboren werden; aber um am Leben zu bleiben, müssen auch andere Bedingungen erfüllt werden, z. B. muB er Nahrung erhalten. Wird diese Bedingung nicht erfüllt, verliert er sein Leben. Aber das Leben ist weder mit dem Geboren-werden noch mit dem Nahrungerhalten identisch. In dem die Geltung einer Rechtsordnung begründenden normativen Syllogismus bildet der die Grundnorm. aussagende Soll-Satz: Man soll sich der tatsáchlich gesetzten und wirksamen Verfassung gemáB verhalten, den Obersatz; der die Tatsache aussagende Seins-Satz: die Verfassung wurde tatsáchlich gesetzt und ist wirksam, das heiBt: die ihr gemáB gesetzten Normen werden im groBen und ganzen angewendet und befolgt, den Untersatz; und der Soll-Satz: man soll sich der Rechtsordnung gemáB verhalten, das heiBt: die Rechtsordnung gilt, den SchluBsatz. Die Normen einer positiven Rechtsordnung gelten, weil die die Grundregel ihrer Erzeugung bildende Grundnorm als gültig vorausgesetzt wird, nicht das heiBt nur solange ah diese weil sie wirksam sind; aber sie gelten nur, wenn, Rechtsordnung wirksam ist. Sobald die Verfassung, und das heiBt die auf ihrer Grundlage gesetzte Rechtsordnung als Ganzes ihre Wirksamkeit verliert, verlieren die Rechtsordnung und damit jede einzelne ihrer Normen ihre Geltung. Eine Rechtsordnung verliert aber nicht dadurch ihre Geltung, daB eine einzelne Rechtsnorm ihre Wirksamkeit verliert, das heiBt überhaupt nicht oder in einzelnen Fállen nicht angewendet wird. Eine Rechtsordnung wird als gültig wirksam sind, das heiBt angesehen, wenn ihre Normen im groj3en und ganzen tatsáchlich befolgt und angewendet werden. Und auch eine einzelne Rechtsnorm verliert ihre Geltung nicht, wenn sie nur in einzelnen Fállen nicht wirksam ist, das heiBt nicht befolgt oder angewendet wird, obgleich sie befolgt und angewendet werden soll. Wie schon in anderem Zusammenhang betont wurde, ist die Meiglichkeit eines Gegensatzes zwischen dem, was eine Norm als gesollt statuiert, und dem, was tatsáchlich geschieht, unerláBlich, ist eine Norm, die als gesollt nur statuiert, wovon man schon im vorhinein weiB, daB es einem Naturgesetz 219

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nach geschehen muB ,sinnlos, das heiBt: eine solche Norm würde nicht als gültige Norm angesehen werden. Andererseits wird aber auch eine Norm nicht als gültig angesehen, die niemals befolgt oder angewendet wird. Und in der Tat kann eine Rechtsnorm dadurch, daB sie dauernd unangewendet oder unbefolgt bleibt, das heiBt durch sogenannte desuetudo, ihre Gültigkeit verlieren. Desuetudo ist eine gleichsam negative Gewohnheit, deren wesentliche Funktion darin besteht, die Geltung einer bestehenden Norm aufzuheben. Ist Gewohnheit überhaupt ein rechtserzeugender Tatbestand, dann kann auch gesatztem Recht durch Gewohnheitsrecht derogiert werden. Ist Wirksamkeit in dem oben entwickelten Sinne Bedingung der Geltung nicht nur der Rechtsordnung als eines Ganzen, sondern auch der einzelnen Rechtsnorm, dann kann die rechtserzeugende Funktion der Gewohnheit zumindest insoweit durch Satzung nicht ausgeschlossen werden, als die negative Funktion der desuetudo in Betracht kommt. Das eben dargelegte Verháltnis zwischen Geltung und Wirksamkeit bezieht sich auf generelle Rechtsnormen. Aber auch individuelle Rechtsnormen, durch die - - wie durch eine Gerichtsentscheidung oder einen Verwaltungsbescheid — ein cinmaliger Zwangsakt angeordnet wird, verlieren ihre Geltung, wenn sie dauernd unvollstreckt und sohin unwirksam bleiben, wie schon in dem vorher erwáhnten Fall eines Konfliktes zwischen zwei Gerichtsentscheidungen dargelegt wurde *). Wirksamkeit ist eine Bedingung der Geltung, aber ist nicht diese Geltung selbst. Dies mul3 mit Nachdruck betont werden, da der Versuch, die Geltung des Rechts mit seiner Wirksamkeit zu identifizieren, immer wieder gemacht wird; und man zu dieser Identifikation darum verleitet wird, weil diese Identifikation die theoretische Situation wesentlich zu vereinfachen scheint. Dieser Versuch ist aber notwendigerweise zum Scheitern verurteilt. Nicht nur darum, weil wie aus dem Vorhergehenden ersichtlich — auch eine relativ, das heiBt bis zu einem gewissen Grade unwirksame Rechtsordnung oder Rechtsnorm als gültig angesehen werden kann, und eine absolut wirksame Norm, die überhaupt nicht verletzt werden kann, nicht als gültig, weil überhaupt nicht als Norm angesehen wird; sondern insbesondere darum, weil, wenn man die Geltung, das ist die spezifische Existenz des Rechts, in irgendeiner natürlichen Wirklichkeit behauptet, man auBerstande ist, den eigentümlichen Sinn zu erfassen, in dem sich das Recht an die Wirklichkeit wendet und eben dadurch sich der Wirklichkeit gegenüberstellt, die — nur wenn sie mit der Geltung des Rechts nicht identisch ist — diesem entsprechen oder widersprechen kann. So wie es unmüglich ist, bei Bestimmung der Geltung von der Wirklichkeit zu abstrahieren, so ist es auch unmóglich, die Geltung mit der Wirklichkeit zu identifizieren. Setzt man an Stelle des Begriffs der Wirklichkeit — als Wirksamkeit der Rechtsordnung — den Begriff der Macht, dann fállt das Problem des Verháltnisses von Geltung und Wirksamkeit der *) Vgl. supra S. 211 f.

DER GELTUNGSGRUND EINER NORMATIVEN ORDNUNG: DIE GRUNDNORM

Rechtsordnung mit dem — viel geláufigeren — von Recht und Macht zusammen. Und dann ist die hier versuchte Lbsung nur die wissenschaftlich exakte Formulierung der alten Wahrheit: daB das Recht zwar nicht ohne Macht bestehen kann, daB es aber doch nicht identisch ist mit der Macht. Es ist — im Sinne der hier entwickelten Theorie — eine bestimmte Ordnung (oder Organisation) der Macht. h) Die Grundnorm des Vülkerrechtes Zieht man auch die Vülkerrechtsordnung in ihrer Beziehung zu den einzelstaatlichen Rechtsordnungen in Bettacht und nimmt man — wie dies vielfach geschieht — an, daB das Vólkerrecht, wenn überhaupt, einem Staate gegenüber nur gilt, wenn es von diesem, und das heiBt: von seiner Regierung auf Grund der Staats-Verfassung anerkannt ist, dann bleibt die bisher gegebene Antwort auf die Frage nach dem Geltungsgrund des Rechts: daB es eine vorausgesetzte, auf eine wirksame Staatsverfassung bezogene Grundnorm ist, bestehen. Denn das Vülkerrecht ist dann nur ein Bestandteil der als souverán vorgestellten staatlichen Rechtsordnung, deren Geltungsgrund die auf die wirksame Verfassung bezogene Grundnorm ist. Sie ist als Geltungsgrund der Staatsverfassung zugleich der Geltungsgrund des auf Grund der Staatsverfassung anerkannten, und das heiBt: für den Staat in Geltung gesetzten Vülkerrechts. Die Situation ándert sich aber, wenn man das Vülkerrecht nicht als Bestandteil der staatlichen Rechtsordnung, sondern als eine allen staatlichen Rechtsordnungen übergeordnete, diese in ihren Geltungsbereichen gegenseitig abgrenzende, allein souveráne Rechtsordnung ansieht, wenn man nicht vom Primat der einzelstaatlichen Rechtsordnung, sondern vom Primat der Vülkerrechtsordnung ausgeht*). Diese enthált in der Tat eine Norm, die den Geltungsgrund der einzelstaatlichen Rechtsordnungen darstellt. Daher kann der Geltungsgrund der einzelstaatlichen Rechtsordnung im positiven Vülkerrecht gefunden werden. Dann ist eine gesetzte, nicht eine bioB vorausgesetzte Norm der Geltungsgrund dieser Rechtsordnung. Die diesen Geltungsgrund darstellende Norm des Vülkerrechtes wird üblicherweise in der Aussage beschrieben, daB nach allgemeinem Vülkerrecht eine Regierung, die, von anderen Regierungen unabhángig, effektive Kontrolle über die Bevülkerung eines bestimmten Gebietes ausübt, die legitime Regierung und daB das unter einer solchen Regierung auf diesem Gebiet lebende Volk einen Staat im Sinne des Vólkerrechts bilden; und zwar ohne Rücksicht darauf, ob diese Regierung auf Grund einer schon vorher bestandenen oder erst auf Grund einer von ihr revolutionár etablierten Verfassung diese effektive Kontrolle ausübt. In die Sprache des Rechts übertragen: Eine Norm des allgemeinen Vülkerrechtes ermáchtigt ein Individuum oder eine Gruppe von Individuen auf Grund einer wirksamen Verfassung eine normative Zwangsordnung als legitime Regierung zu erzeugen und anzuwenden; sie legitimiert so *) Vgl. infra S. 336 ff.

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diese Zwangsordnung für den territorialen Bereich ihrer tatsáchlichen Wirksamkeit als gültige Rechtsordnung und die durch diese Zwangsordnung konstituierte ' Gemcinschaft als Staat im Sinne des Vülkerrechts; dies ohne Rücksicht darauf, ob díe Regierung auf einem, im Sinne einer vorher bestandenen Verfassung, legitimen oder auf einem revolutionáren Wege zu der Macht gelangt ist. Diese Macht ist, nach Vülkerrecht, als eine Rechtsmacht anzusehen. Das bedeutet, daB das Vülkerrecht die erfolgreiche Revolution als ein rechtserzeugendes Verfahren legitimiert. Ist so als Geltungsgrund der einzelstaatlichen Rechtsordnung eine positive Norm des Vülkerrechts in ihrer Anwendung auf die Staatsverfassung erkannt, auf deren Grundlage die einzelstaatliche Rechtsordnung errichtet ist, erschiebt sich das Problem der Grundnorm. Denn der Geltungsgrund der einzelstaatlichen Rechtsordnung liegt dann nicht mehr in einer vorausgesetzten, sondern in einer positivrechtlich gesetzten Norm des Vülkerrechts; und dann erhebt sich die Frage nach dem Geltungsgrund dieser Norm und sohin die Frage nach dem Geltungsgrund der Vülkerrechtsordnung, deren Bestandteil die Norm ist, auf der die Autoritát der einzelstaatlichen Rechtsordnung beruht, die Norm, in der diese Rechtsordnung ihren unmittelbaren, wenn auch nicht ihren letzten Geltungsgrund linda. Dieser Geltungsgrund kann dann nur die Grundnorm des Vülkerrechts scin, die sohin der mittelbare Geltungsgrund der staatlichen Rechtsordnung ist. Sie ist als echte Grundnorm keine gesetzte, sondern eine vorausgesetzte Norm. Sie stellt die Voraussetzung dar, unter der das sogenannte allgemeine Vülkerrecht, das sind die das gegenseitige Verhalten alter Staaten regelnden, im groBen und ganzen wirksamen Normen, als die Staaten verbindende Rechtsnormen angesehen werden. Diese Normen werden im Wege einer Gewohnheit erzeugt, die durch das tatsáchliche Verhalten der Staaten, das ist das Verhalten der gemáB den staatlichen Rechtsordnungen als Regierungen fungierenden Menschen, konstituiert wird. Wenn sie als die Staaten verbindliche Rechtsnormen gedeutet werden, so darum, weil eine Grundnorm vorausgesetzt wird, die die Staatengewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt. Sie lautet: Die Staaten, das heiBt die Regierungen der Staaten, sollen sich in ihren gegenseitigen Beziehuneen so verhalten, oder, Zwang von Staat gegen Staat soll unter den Bedingungen und in der Weise geübt werden, wie es einer gegebenen Staatengewohnheit *) entspricht. Das ist die — rechtslogische — Verfassung des Vülkerrechts**). Eine der gewohnheitlich erzeugten Rechtsnormen des allgemeinen Vülkerrechts ermáchtigt die Staaten, ihre gegenseitigen Beziehungen durch Vertráge zu regeln. In dieser gewohnheitsrechtlich erzeugten Norm haben die vertraglich er*) Bezüglich des Tatbestandes der Staatengewohnheit vgl. infra S. 323 ff. **) Warum keine gewohnheitlich erzeugte positivrechtliche Norm angenommen werden kann, die den Tatbestand der Staatengewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt, infra S. 332.

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zeugten Rechtsnormen des Viilkerrechts ihren Geltungsgrund. Sie wird üblicherweise in dem Satz formuliert: pacta sunt servanda. In der vorausgesetzten Grundnorm des Viilkerrechtes, die die Staatengewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt, kommt ein Prinzip zum Ausdruck, das die Grundvoraussetzung alles Gewohnheitsrechtes ist: der Einzelne soll sich so verhalten, wie sich die anderen, in der Meinung, sich so verhalten zu sollen, zu verhalten pflegen, angewendet auf das gegenseitige Verhalten der Staaten, das ist das Verhalten der Menschen, die nach der staatlichen Rechtsordnung in bestimmter Weise als Organe, und zwar als Regierungsorgane qualifiziert sind *). Auch in der Grundnorm des Wilkerrechtes liegt keine Bejahung irgendeines dem positiven Recht transzendenten Wertes; auch nicht des Friedenswertes, den das im Wege der Gewohnheit erzeugte allgemeine Viilkerrecht und das auf Grundlage der Vertragsrechtsnorm erzeugte partikuláre Viilkerrecht garantieren. Das V81kerrecht und — unter Voraussetzung seines Primates — die ihm untergeordneten einzelstaatlichen Rechtsordnungen gelten, nicht weil und sofern sie den Friedenswert verwirklichen. Sie kiinnen diesen Wert verwirklichen, wenn und sofern sie gelten; und sie gelten, wenn man die Grundnorm voraussetzt, die die Staatengewohnheit als normerzeugenden Tatbestand einsetzt, welchen Inhalt immer die so erzeugten Normen haben mugen. Ist der Geltungsgrund der staatlichen Rechtsordnungen in einer Norm der Veilkerrechtsordnung zu finden, wird diese als eine jenen gegenüber hiihere und sohin helchste, souveráne Rechtsordnung begriffen. Werden die Staaten — das heiBt aber: die staatlichen Rechtsordnungen — dennoch als „souverán" bezeichnet, so kann diese „Souveránitát" der Staaten nur bedeuten, daB die staatlichen Rechtsordnungen nur der Vhlkerrechtsordnung unterstellt oder, in der üblichen Terminologie ausgedrückt, daB die Staaten vtilkerrechtsunmittelbare Gemeinschaften sind. i) Theorie der Grundnorm und Naturrechtslehre Wenn die Frage nach dem Geltungsgrund des positiven Rechts, das ist die Frage, warum die Normen einer wirksamen Zwangsordnung angewendet und befolgt werden sollen, auf eine ethisch-politische Rechtfertigung dieser Zwangsordnung und das heiBt auf einen festen MaBstab zielt, nach dem eine positive Rechtsordnung als ger'echt und daher als gültig oder als ungerecht und daher als ungültig beurteilt werden kann, dann leistet die von der Reinen Rechtslehre festgestellte Grundnorm keine solche Rechtfertigung, liefert sic keinen solchen MaBstab. Denn gerechtfertigt wird das positive Recht — wie *) Die von manchen Autoren — und ursprünglich auch von mir — vertretene Lehre, derzufolge die Norm pacta sunt servanda als Grundlage des Vülkerrechts anzusehen sei, lehne ich ab, da sie nur mit Hilfe der Fiktion aufrechterhalten werden kann, dan die Staatengewohnheit ein stillschweigender Vertrag ist.

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schon bemerkt *) — nur durch eine Norm oder normative Ordnung, der das positive Recht — seinem Inhalt nach — nicht nur entsprechen, sondern auch nicht entsprechen, also gerecht, aber auch ungerecht sein kann. Die von der Reinen Rechtslehre als Bedingung der objektiven Rechtsgeltung festgestellte Grundnorm begründet aber die Geltung jeder positiven Rechtsordnung, das heiBt jeder durch menschliche Akte gesetzten, im groBen und ganzen wirksamen Zwangsordnung. Der Reinen Rechtslehre, als einer positivistischen Rechtstheorie zufolge, kann keine positive Rechtsordnung als ihrer Grundnorm nicht entsprechend und daher als nicht gültig angesehen werden. Der Inhalt einer positiven Rechtsordnung ist von ihrer Grundnorm vüllig unabhángig. Denn — wie mit Nachdruck betont werden muB — aus der Grundnorm kann nur die Geltung, nicht der Inhalt der Rechtsordnung abgeleitet werden. Jede im groBen und ganzen wirksame Zwangsordnung kann als objektiv gültige normative Ordnung gedeutet werden. Keiner positiven Rechtsordnung kann wegen des Inhalts ihrer Normen die Geltung abgesprochen werden. Das ist ein wesentliches Element des Rechtspositivismus; und gerade in ihrer Theorie der Grundnorm erweist sich die Reine Rechtslehre als positivistische Rechtslehre. Sie beschreibt das positive Recht, das heiBt jede im groBen und ganzen wirksame Zwangsordnung, als eine objektiv gültige normative Ordnung und stellt fest, daB diese Deutung nur unter der Bedingung müglich ist, daB eine Grundnorm vorausgesetzt wird, derzufolge der subjektive Sinn der rechtsetzenden Akte auch ihr objektiver Sinn ist. Sie kennzeichnet damit diese Deutung als eine mügliche, nicht als eine notwendige, und stellt die objektive Geltung des positiven Rechts nur als bedingt: durch die Voraussetzung der Grundnorm bedingt, dar. DaB man die Grundnorm einer positiven Rechtsordnung nur voraussetzen kann, nicht voraussetzen muB, besagt, daB man die in Betracht kommenden zwischenmenschlichen Beziehungen normativ, das heiBt als durch objektiv gültige Rechtsnormen konstituierte Pflichten, Ermáchtigungen, Rechte, Kompetenzen usw. deuten kann, aber nicht so deuten muB; daB man sie voraussetzungslos, das heiBt: ohne die Grundnorm vorauszusetzen, als Machtbeziehungen, als Beziehungen zwischen befehlenden und gehorchenden oder nicht gehorchenden Menschen, das heiBt soziologisch, nicht juristisch deuten kann **). Da wie gezeigt -- die Grundnorm als eine in der Begründung • ) VgI. supra S. 69 f. • •) Das von mir früher zur Illustrierung der blof müglichen, nicht notwendigen Voraussetzung der Grundnorm gewiihlte Beispiel: ein Anarchist setzt die Grundnorm nicht voraus, ist irreführend. Der .A.narchist Iehnt das Recht als Zwangsordnung emotional ah, er miBbilligt es, er wünscht eine zwangsfreie, durch keine Zwangsordnung konstituierte Gemeinschaft. Anarchismus ist eine politische, auf einem bestimmten Wunsch beruhende Haltung. Die die Grundnorm nicht voraussetzende, soziologische Deutung ist eine theoretische Haltung. Auch ein Anarchist kann, als Jurist,ein positives Recht als ein System gültiger Normen beschreiben, ohne dieses Recht zu billigen. Manche Lehrbücher, in denen eine kapitalistische Rechtsordnung

die transzendental-logische der Geltung des positiven Rechts gedachte Norm nur Bedingung dieser normativen Deutung ist, leistet sie keine ethisch-politische, sondern eine erkenntnistheoretische Funktion *). Von einer positivistischen Rechtslehre unterscheidet sich eine konsequente Naturrechtslehre dadurch, daB sie den Grund der Geltung des positiven Rechts, das heiBt einer im groBen und ganzen wirksamen Zwangsordnung, in einem von dem positiven Recht verschiedenen Naturrecht, und sohin in einer Norm oder normativen Ordnung sucht, der das positive Recht seinem Inhalt nach entsprechen, aber auch nicht entsprechen kann; so zwar, daB es, wenn es dieser Norm oder normativen Ordnung nicht entspricht, als ungültig angesehen werden muB. Einer echten Naturrechtslehre zufolge kann daher nicht — wie der Reinen Rechtslehre als einer positivistischen Rechtstheorie zufolge — jede im groBen und ganzen wirksame Zwangsordnung als objektiv gültige normative Ordnung gedeutet werden. Die Miiglichkeit eines Konfliktes zwischen Naturrecht und Mliglichpositivem Recht, das heiBt einer wirksamen Zwangsordnung, schlieSt die keit ein, eine solche Zwangsordnung als ungültig anzusehen. Nur insoferne als das positive Recht, das heiBt eine im groBen und ganzen wirksame Zwangsordnung ihrem Inhalt nach dem Naturrecht nicht nur entsprechen, sondern auch nicht entsprechen, also nicht nur gerecht, sondern auch ungerecht und daher ungültig sein kann, kann das Naturrecht als ethisch-politisches WertmaB des positiven Rechts und daher als mdgliche ethisch-politische Rechtfertigung des positiven Recht dienen. Dies aber ist gerade die wesentliche Funktion des Naturrechts. Naturrechtslehre bezeichnende Rechtstheorie die den GelWenn eine sich ats des positiven Rechts darstellende Norm oder normative Ordnung tungsgrund dieser und dem positiven Recht ausso formuliert, daB ein Konflikt zwischen gebiete, jeder positiven geschlossen wird, indem sie z. B. behauptet, die Natur

Rechtsordnung zu gehorchen, welches Verhalten immer von dieser Ordnung vorgeschrieben wird, hebt sie sich selbst als Naturrechts-, das heiBt Gerechtigals ein System von Pflichten, Ermáchtigungen, Rechten, Kompetenzen konstituierende Normen beschrieben werden, wurden von Juristen geschrieben, die politisch diese Rechtsordnung miBbilligten. ) Daher ist die Lehre von der Grundnorm nicht — wie sie mitunter irrtümlich • aufgefaBt wird - eine Anerkennungstheorie. Diese behauptet, das positive Recht gelte, wenn es von den ihm unterworfenen Individuen anerkannt wird, das heiBt: wenn diese Individuen wollen, daB man sich den Normen des positiven Rechts entsprechend verhalten soll. Diese Anerkennung wird als tatsáchlich gegeben behauptet und, wenn nicht nachweisbar, als „stillschweigende" Anerkennung tingiert. Die Anerkennungstheorie setzt — bewuBt oder unbewul3t — das Ideal der individuellen Freiheit als Selbstbestimmung, das ist die Norm,voraus: das Individuum soll nur, was es selbst will. Das ist die Grundnorm dieser Theorie. Der Unterschied zwischen ihr und der von der Reinen Rechtslehre vertretenen Theorie der Grundnorm einer positiven Rechtsordnung ist unverkennbar.

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DER GELTUNGSGRUND gINER NORMATIVEN ORDNUNG: DIE GRUNDNORM RECIITSDYNAMIK

keitslehre auf. Sie gibt damit die dem Naturrecht wesentliche Funktion eines ethisch-polítischen WertmaBes und sohin einer móglichen Rechtfertigung des positiven Rechts auf. Darin, daB nach einer positivistischen Rechtslehre die Geltung des positiven Rechts auf einer Grundnorm beruht, die keine gesetzte, sondern eine vorausgesetzte Norm, also keine Norm des positiven Rechts ist, dessen objektive Geltung sie begründet, und auch nach einer Naturrechtslehre die Geltung des positiven Rechts auf einer Norm beruht, die keine Norm des positiven Rechts ist, als dessen WertmaB sie fungiert, kann man eine gewisse Grenze erblicken, die dem Prinzip des Rechtspositivismus gezogen ist; und man kann den Unterschied zwischen einer positivistischen Rechtslehre und einer Naturrechtslehre als einen bloB relativen, nicht absoluten bezeichnen. Aber der Unterschied zwischen beiden ist groB genug, um die diesen Unterschied ignorierende Anschauung auszuschlieBen, daB die von der Reinen Rechtslehre vertretene positivistische Theorie der Grundnorm eine Naturrechtslehre sei *). j) Die Grundnorm des Naturrechts Da die Reine Rechtslehre als positivistische Rechtstheorie mit der von ihr festgestellten Grundnorm des positiven Rechts keinen MaBstab für die Gerechtigkeit oder Ungerechtigkeit dieses Rechtes liefert, und daher keine ethischpolitische Rechtfertigung desselben leistet, wird sie vielfach als unbefriedigend angesehen. Was man sucht, ist ein Kriterium, nach dem das positive Recht als gerecht oder ungerecht beurteilt, vor allem aber als gerecht gerechtfertigt werden kann. Ein solches festes Kriterium kann eine Naturrechtslehre nur liefern, wenn die Normen des von ihr dargestellten Naturrechts, die ein bestimmtes Verhalten als gerecht vorschreiben, die absolute Geltung haben, die sie beanspruchen, das heiBt: wenn sie die Müglichkeit der Geltung von Normen, die ein entgegengesetztes Verhalten als gerecht vorschreiben, ausschlieBen. Die Geschichte der Naturrechtslehre zeigt aber, daB dies nicht der Fall ist. Sobald die Naturrechtslehre fiaran gcht, den lnhalt der der Natur immanenten, aus der Natur deduziei ten Normen zu bestimmen, gerilt sie in die schárfsten Gegensátze. Ihre Vertreter haben nicht ein Naturrecht, sondern mehrere sehr verschiedene und einander widersprechende Naturrechte proklamiert. Dies trifft insbesondere für die fundamentalen Fragen des Eigentums und der Staatsform zu. Nach der einen *) Die erkenntnistheoretische, nicht ethisch-politische, Funktion der Grundnorm hatte ich im Auge, wenn ich gelegentlich den - nicht sehr glücklichen — Ausdruck, „rechts-

Naturrechtslehre ist nur Individualeigentum, nach der anderen nur KollektivDemokratie, nach der anderen nur Autokratie eigentum, nach der einen nur Jedes positive Recht, das dem Naturrecht der „natürlich", das heiBt gerecht. daher als gerecht beurteilt wird, widerspricht dem einen Lehre entspricht und anderen Lehre und wird daher als ungerecht beurteilt. Die NaNaturrecht der

turrechtslehre, so wie sie tatsáchlich entwickelt wurde und nicht anders ententfernt, das feste Kriterium zu liefern, wickelt werden kann, ist weit davon das von ihr erwartet wird. Aber auch die Annahme, daB eine Naturrechtslehre eine unbedingte Antdes positiven Rechts geben künne, wort auf die Frage nach dem Geltungsgrund Lehre sieht den Geltungsgrund des beruht auf einer Tiiuschung. Eine solche positiven Rechts in dem natürlichen Recht, das heiBt in einer von der Natur als einer hüchsten, über dem menschlichen Gesetzgeber stehenden Autoritát gesetzten Ordnung. In diesem Sinne ist auch das Naturrecht gesetztes, das heiBt positives, aber nicht durch menschlichen, sondern durch übermenschlichen Willen gesetztes Recht. Eine Naturrechtslehre kann zwar als Tatsache behaupten — wenn sie es auch nicht beweisen kann —, die Natur befehle, daB sich die Menschen in bestimmter Weise verhalten sollen. Aber da eine Tatsache nicht der Geltungsgrund einer Norm sein kann, kann eine logisch korrekte Naturrechtslehre nicht leugnen, daB man ein positives, dem Naturrecht entsprechendes Recht als gültig nur deuten kann, wenn man die Norm voraussetzt: man soll den Befehlen der Natur gehorchen. Das ist die Grundnorm des Naturrechts. Auch die Naturrechtslehre kann auf die Frage nach dem Geltungsgrund des positiven Rechtes nur eine bedingte Antwort geben. Behauptet sie, die Norm, man solle den Befehlen der Natur gehorchen, sei uninitteibar einleuchtend, irrt sie. Diese Behauptung ist unannehmbar. Nicht nur im Allgemeinen, weil es keine unmittelbar einleuchtenden Normen menschlichen Verhaltens geben kann; sondern auch im Besondern, weil diese Norm noch weniger als irgendeine andere als unmittelbar einleuchtend behauptet werden kann. Denn für die Wissenschaft ist die Natur ein System kausalgesetzlich bestimmter Elemente. Sie hat keinen Willen und kann daher keine Normen setzen. Normen künnen als der Natur immanent nur angenommen werden, wenn man in der Natur den Willen Gottes annimmt. DaB Gott in der Natur als der Manifestation seines Willens — oder in irgendeiner anderen Weise — den Menschen befiehlt, sich in bestimmter Weise zu verhalten, ist eine metaphysische Annahme, die von einer Wissenschaft im Allgemeinen, und einer Rechtswissenschaft im Besonderen nicht angenommen werden kann, da wissenschaftliche Erkenntnis nicht irgendeinen jenseits aller müglichen Erfahrung behaupteten Vorgang zum Gegenstand haben kann.

logisches Naturrecht" gebrauchte. Betreffend die Deutung der Reinen Rechtslehre als Naturtechtstheorie vgl. Anhang, S. 441.

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ST U l'ENBA U DER RECHTSORDN U NG RECTITSDYNA MIK

35. Der Stufenbau der Rechtsordnung a) Die Verfassung Im Vorhergehenden wurde schon wiederholt auf die Eigentümlichkeit des Rechts hingewiesen, seine eigene Erzeugung zu regeln. Das kann in der Weise geschehen, daB eine Norm nur das Verfahren bestimmt, in dem eine andere Norm erzeugt wird. Es ist aber müglich, daB dabei — bis zu einem gewissen Grade — auch der Inhalt der zu erzeugenden Norm bestimmt wird. Da bei dem dynamischen Charakter des Rechts eine Norm darum gilt, weil und sofern sie auf eine bestimmte, das heiBt durch cine andere Norm bestimmte Weise erzeugt wurde, stellt diese den unmittelbaren Geltungsgrund für jene dar. Die Beziehung zwischen der die Erzeugung einer anderen Norm regelnden und der bestimmungsgemáB erzeugten Norm kann in dem raumlichen Bild der Über- und Unterordnung dargestellt werden. Die die Erzeugung regelnde ist die hühere, die bestimmungsgemáB erzeugte ist die niedere Norm. Die Rechtsordnung ist nicht ein System von gleichgeordneten, nebeneinanderstehenden Rechtsnormen, sondern ein Stufenbau verschiedener Schichten von Rechtsnormen. Ihre Einheit ist durch den Zusammenhang hergestellt, der sich daraus ergibt, daB die Geltung einer Norm, die gemáB einer anderen Norm erzeugt wurde, auf dieser anderen Norm beruht, denen Erzeugung wieder durch andere bestimmt ist; ein RegreB, der letztlich in der vorausgesetzten — Grundnorm mündet. Die — in diesem Sinne — hypothetische Grundnorm ist sohin der oberste Geltungsgrund, der die Einheit dieses Erzeugungszusammenhanges stiftet. FaBt man zunáchst nur eine staatliche Rechtsordnung ins Auge, stellt die Verfassung die positivrechtlich hüchste Stufe dar. Verfassung wird hier in einem materiellen Sinn, das heiBt: mit diesem Worte wird die positive Norm oder die positiven Normen verstanden, durch die die Erzeugung der genereller Rechtsnormen gei ceelt wird. Diese Verfassung kann im Wege der Gewohnheit oder durch einen darauf gerichteten Akt eines oder mehrerer Individuen, das ist durch einen Gesetzgebungsakt, erzeugt werden. Da sie im zweiten Falle stets in einem Dokument niedergelegt wird, spricht man von einer „geschriebenen", zum tJntcrschied von einer ungeschriebenen, durch Gewohnheit erzeugten Verfassung. Die rnaterielle Verfassung kann auch teils aus Normen geschriebenen, teils aus Normen ungeschriebenen, gewohnheitlich erzeugten Rechtes bestehen. Die ungeschriebenen, gewohnheitlich erzeugten Normen der Verfassung künnen kodifiziert werden; und werden dann, wenn diese Kodifikation durch ein rechtserzeugendes Organ erfolgt und daher verbindlichen Charakter hat, zu einer geschriebenen Verfassung. Von der Verfassung im materiellen Sinne muB die Verfassung im formellen Sinne unterschieden werden, das ist ein als .,Verfassung" bezeichnetes Dokument,

als geschriebene Verfassung — nicht nur Normen enthált, die die Erzeugung genereller Rechtsnormen, das ist die Gesetzgebung regeln, sondern auch Normen, die sich auf andere, politisch wichtige Gegenstánde beziehen, und überdies Bestimmungen, denen zufolge die in diesem Dokumente, dem Verfassungsgesetz, enthaltenen Normen nicht so wie einfache Gesetze, sondern nur unter erschwerten Bedingungen in einem besonderen Verfahren aufgehoben oder abgeándert werden kónnen. Diese Bestimmungen stellen die Verfassungsform dar, die als Form jeden beliebigen Inhalt aufnehmen kann und in erster Linie der Stabilisierung der Normen dient, die hier als materielle Verfassung bezeichnet werden und die die positivrechtliche Grundlage der gesamten staatlichen Rechtsordnung sind. Die durch die Verfassung im materiellen Sinne geregelte Erzeugung genereller Rechtsnormen hat innerhalb der modernen staatlichen Rechtsordnung den Charakter der Gesetzgebung. Ihre Regelung durch die Verfassung enthált Bestimmung des Organes oder der Organe, die zur Erzeugung genereller Rechtsnormen — der Gesetze und Verordnungen — ermáchtigt sind. Wenn Gerichte als ermáchtigt angesehen werden, auch Gewohnheitsrecht anzuwenden, so müssen sie hiezu — ganz so wie zur Anwendung der Gesetze — durch die Verfassung ermáchtigt sein; das heiBt: die Verfassung muB die Gewohnheit, die durch das habituelle Verhalten der der staatlichen Rechtsordnung unterworfenen Individuen — der Staats-Subjekte (oder Untertanen) — konstituiert wird, als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzen. Wird die Anwendung von Gewohnheitsrecht durch die Gerichte als rechtmáBig angesehen, obgleich die geschriebene Verfassung keine solche Ermáchtigung enthált, kann die Ermáchtigung — wie wir spáter sehen werden*) — nicht in einer Norm der ungeschriebenen, durch vorausGewohnheit entstandenen Verfassung gegeben sein, sondern muB ebenso werden, wie vorausgesetzt werden muB, daB die geschriebene Verfassung gesetzt den Charakter objektiv verbindlicher Norm hat, wenn die ihr gemáB erlassenen Gesetze und Verordnungen als vei bindliche Rechtsnormen angesehen werden. Dann setzt die Grundnorm — als die Verfassung im rechtslogischen Sinne — Verfassunggebers, sondern auch die durch das Verhalten nicht nur den Akt des der der verfassungsmáBig erzeugten Rechtsordnung unterworfenen Subjekte konstituierte Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand ein. Die Staatsverfassung kann — als geschriebene Verfassung — in der spezifischen Verfassungsform, das heiBt in Normen auftreten, die nicht wie gewéhnliche Gesetze, sondern nur unter erschwerten Bedingungen aufgehoben oder abgeándert werden kónnen. Doch muB dies nicht der Fall sein; und ist nicht der Fall, wenn es überhaupt keine geschriebene Verfassung gibt, wenn die Verfassung im Wege durch das gewohnheitsmáBige Verhalten der der staatder Gewohnheit, das heiBt: lichen Rechtsordnung unterworfenen Individuen zustande gekommen und auch

das --

•)

Vgl. infra S. 232.

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DER STU1ENBAU DER RECHTSORDNUNG

RECHTSDYNAMIK

nicht kodifiziert ist. Dann keinnen auch die Normen, die den Charakter der mateiiellen Verfassung haben, durch einfache Gesetze oder Gewohnheitsrecht aufgehoben oder abgeándert werden. Es ist müglich, daB das Organ, das zur Erlassung, Aufhebung und Ánderung von Verfassungsgesetzen im spezifisch form ellen Sinne zustándig ist, von dem Organ verschieden ist, das zur Erlassung, Aufhebung und Ánderung gevihnlicher Gesetze zustándig ist. Zu der erstgenannten Funktion kann z. B. ein besonderes, der Zusammensetzung und dem Wahlverfahren nach von dem zu der zweitgenannten Funktion zustándigen Organ verschiedenes Organ, etwa ein verfassunggebendes (richtiger: verfassungsgesetzgebendes) Parlament berufen sein. Doch werden zumeist beide Funktionen von ein und demselben Organ gel c i stet. Die die Erzeugung genereller Normen regelnde Verfassung kann auch den Inhalt künftiger Gesetze bestimmen; und die positiven Verfassungen tun dies gar nicht selten in der Weise, daB sie gewisse Inhalte vorschreiben oder ausschlieBen. Im ersten Fall liegt zumeist nur eine VerheiBung zu erlassender Gesetze vor, keine Verpflichtung, solche Gesetze zu erlassen, da schon aus rechtstechnischen Gründen an das Unterbleiben von Gesetzen des vorgeschriebenen Inhalts nicht gut eine Sanktion geknüpft werden kann. Wirksamer lassen sich dagegen Gesetze bestimmten nhalts durch die Verfassung ausschlieBen. Der einen typischen Bestandteil moderner Verfassungen bildende Katalog von Grund- und Freiheitsrechten ist im wesentlichen nichts anderes als ein Versuch, solche Gesetze nicht zustande kommen zu lassen. Er ist wirksam, wenn die Erlassung eines solchen Gesetzes - etwa eines Gesetzes, das die sogenannte Freiheit der Person oder des Gess issens oder die Gleichheit verletzt unter die persónliche Verantwortung bestimmter, an der Erlassung beteiligter Organe — Staatschef, Minister — gestellt oder die Móglichkeit einer Anfechtung und Aufhebung solcher Gesetze gegeben wird. Dies unter der Voraussetzung, daB das einfache Gesetz nicht die Kraft hat. dem seine Erzeugung und seinen Inhalt bestimmenden Verfassungsgesetz zu derogíeren, daB dieses nur unter erschwerten Bedingungen, wie qualifizierte Mehrheit, erheihtes Quorum u. á. abgeándert oder aufgehoben werden kann. Das heiBt : daB die Verfassung für ihre Abánderung oder Aufhebung ein von dem gewelnlichen Gesetzgebungsverfahren verschiedenes, schwierigeres Verfahren vorschreibt ; daB es neben der Gesetzes-Form eine spezifische Verfassungs-Form gibt. b) Gesetzgebung und Gewohnheit Die der Verfassung náchste Stufe sind die durch Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen. Die Verfassungen moderner Staaten sctzen so gut wie ausnahmslos besondere Gesetzgebungsorgane ein, die zur Er-

zeugung der generellen, von den Gerichten und Verwaltungsbehürden anzuwendenden Normen kompetent sind; so daB auf die Stufe der Verfassunggebung die Stufe der Gesetzgebung und auf diese die Stufe des Gerichts- und Verwaltungsverfahrens folgt. Doch ist eine derart dreistufige Gliederung nicht unerliiBlich. Es ist müglich, daB die Verfassung kein besonderes Gesetzgebungsorgan einsetzt, so zwar, daB die Gerichte und Verwaltungsbehbrden durch die Verfassung unmittelbar ermáchtigt werden, die Normen selbst zu erzeugen, die sie in den konkreten Fállen anzuwenden für zweckmABig oder gerecht halten. Von dieser Müglichkeit wird spáter noch die Rede sein. Im Folgenden wird zunáchst nur der Normalfall in Betracht gezogen: eine Rechtsordnung, die ein besonderes Gesetzgebungsorgan einsetzt. Die Beschaffenheit des Gesetzgebungsorganes ist einer der wichtigsten Faktoren, die die sogenannte Staatsform bestimmen. Ist es ein einzelnes Individuum, ein erblicher Monarch oder ein revolutionár zur Macht gelangter Diktator, liegt eine Autokratie vor; ist es die Versammlung des ganzen Volkes oder ein vom Volk gewáhltes Parlament, eine Demokratie. Nur im Falle demokratischer Gesetzgebung sind Bestimmungen erforderlich, die das Gesetzgebungsverfahren, das heiBt hier : die Beteiligung an der Volksversammlung oder an der Wahl des Parlamenta, die Zahl seiner Mitglieder, seine BeschluBfassung und so weiter regeln. Alle diese Bestimmungen gehüren zur Verfassung im materiellen Sinne, wenn sie auch nicht immer in der Form der Verfassung, sondern als einfaches Gesetz auftreten. Besteht neben dem gewühnlichen Gesetzgebungsorgan ein von diesem verschiedenes verfassunggebendes Organ und wird in einem von diesem Organ beschlossenen Verfassungsgesetz, z. B. in einem das Gesetzgebungsverfahren ándernden Gesetz, das gewühnliche Gesetzgebungsorgan ermáchtigt, durch einfaches Gesetz eine Wahlordnung zu erlassen, dann gliedert sich die Stufe der materiellen Verfassung selbst wieder in zwei Stufen. der Gesetzgebung erzeugte generelle Rechtsnormen sind bewul3t Im Wege heiBt gesatzte Normen. Die den Tatbestand der Gesetzgebung gesetzte, und das konstituierenden Akte sind norm-erzeugende, norm-setzende Akte; das heiBt: ihr subjektiver Sinn ist ein Sollen. Durch die Verfassung wird dieser subjektive Sinn zu objektiver Bedeutung erhoben, der Tatbestand der Gesetzgebung als ein Tatbestand eingesetzt. Die Verfassung kann aber auch einen rechtserzeugender bestimmt qualifizierten Tatbestand der Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzen. Dieser Tatbestand ist, wie schon im Vorhergehenden ausgeführt wurde *), dadurch gekennzeichnet, daB sich zur Rechtsgemeinschaft gehürige Menschen unter gewissen gleichen Bedingungen in gewisser gleicher Weise verhalten, daB dieses Verhalten durch eine hinreichend lange Zeit erfolgt, daB dadurch in den die Gewohnheit durch ihre Akte konstituierenden Individuen der kollektive Wille entsteht, daB man sich so verhalten soll. Dann ist der subjektive *)

Vgl. supra S. 9, 54 f.

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16*

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECHTSDYNAMIK

Dann liegt der schon früher erwáhnte Fall *) vor, da0 sich die Grundnorm, als Verfassung im rechtslogischen Sinne, nicht unmittelbar auf eine Verfassung im positivrechtlichen Sinn, und nur mittelbar auf die ihr gemáB gesetzte Rechtsordnung, sondern unmittelbar auf diese gewohnheitlich erzeugte Rechtsordnung bezieht. Das trifft insbesondere auf die Grundnorm der allgemeinen Viilkerrechtsordnung zu, deren Normen durch Staatengewohnheit erzeugt und von den Organen der Einzelstaaten angewendet werden **). Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht derogieren einander nach dem GrundWáhrend aber ein Verfassungsgesetz im formellen Sinne satz der lex posterior. nicht durch ein einfaches Gesetz, sondern nur wieder durch ein solches Verfassungsgesetz aufgehoben oder abgeándert werden kann, hat Gewohnheitsrecht auch einem formellen Verfassungsgesetz gegenüber derogatorische Wirkung; selbst einem Verfassungsgesetz gegenüber, das die Anwendung von Gewohnheitsrecht rechtslogischen Sinne sein.

Sinn des die Gewohnheit konstituierenden Tatbestandes ein Sollen, der Sinn: daf3 man sich gewohnheitsmáBig verhalten soll. Als objektiv gültige Rechtsnorm kann aber der subjektive Sinn des Gewohnheitstatbestandes nur gedeutet werdeh, wenn dieser so qualifizierte Tatbestand in der Verfassung als Rechtsnorm-erzeugender Tatbestand eingesetzt ist. Der traditionellen Jurisprudenz folgend*), nimmt man an, daB opinio necessikifis ein wesentliches Element des Gewohnheitstatbestandes ist. Das heiBt: daB die die Gewohnheit konstituierenden Akte in der Meinung erfolgen müssen, daB sie erfolgen sollen. Diese Meinung setzt aber einen individuellen oder kollektiven Willensakt voraus, dessen subjektiver Sinn ist, daB man sich gewohnheitsmáBig verhalten soll. Wenn Gewohnheitsrecht, ebenso wie Gesetzesrecht, positives, das heiBt gesetztes Recht ist, muB es einen individuellen oder kollektiven Willensakt geben, dessen subjektiver Sinn das Sollen ist, das als objektiv gültige Norm, als Gewohnheits-Recht gedeutet wird. Wie schon früher betont, kann Gewohnheitsrecht von den rechtsanwendenden Organen nur angewendet werden, wenn die Organe als hiezu ermiichtigt angesehen werden Minnen. Wird diese Ermáchtigung nicht durch die Verfassung im positivrechtlichen Sinne erteilt, das heiBt: wird die qualifizierte Gewohnheit nicht durch die Verfassung im positivrechtlichen Sinne als rechtserzeugender Tatbestand eingesetzt, dann muB, wenn die Anwendung eines Gewohnheitsrechts und insbesondere eines dem Gesetzesrecht derogierenden Gewohnheitsrechtes als rechtmáBig angesehen werden soll, vorausgesetzt werden, daf3 die Einsetzung der Gewohnheit als rechtserzeugender Tatbestand schon in der Grundnorm, als der Verfassung im rechtslogischen Sinne, erfolgt. Das heif3t: es muB eine Grundnorm vorausgesetzt werden, die nicht nur den Tatbestand der Verfassunggebung, sondern auch den Tatbestand qualifizierter Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt. Dies ist auch der Fall, wenn die Verfassung der Rechtsgemeinschaft nicht im Wege der Satzung, sondern im Wege der Gewohnheit zustande gekommen ist und die rechtsanwendenden Organe als ermáchtigt gelten, Gewohnheitsrecht anzuwenden. Diese Situation kann man nicht dahin deuten, daf3 Gewohnheit von der durch Gewohnheit erzeugten, also positivrechtlichen, Verfassung als rechtserzeugender Tatbestand eingesetzt wird. Das wáre eine petitio principii. Denn wenn die positivrechtliche Verfassung, das ist eine Norm, die die Erzeugung genereller Normen regelt, im Wege der Gewohnheit erzeugt werden kann, muB schon vorausgesetzt werden, daB Gewohnheit ein rechtserzeugender Tatbestand ist. Diese Voraussetzung kann nur die Grundnorm, das ist die Verfassung im ") Ober den Ursprung der Lehre von der opinio necessitatis vgl. Paul Guggenheim: Contribution á I'histoire des sources du droit des gens. Academie de droit International, Recueil des Cours, t. 94, 1958 II, S. 52.

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ausdrücklich ausschlieSt. Der Anschauung, dat3 Gewohnheit ein rechtserzeugender Tatbestand ist, konstitutiven, steht eine andere gegenüber, derzufolge dieser Tatbestand keinen sondern nur einen deklaratorischen Charaktet hat, daB, wie Savigny sagte, „Gewohnheit das Kennzeichen des positiven Rechts, nicht dessen Entstehungsgrund" ist***). Damit kommt nur die von der deutschen historischen Schule vertretene Theorie zum Ausdruck, daB das Recht weder durch Gesetzgebung noch durch Gewohnheit, sondern nur durch den Volksgeist erzeugt, daB durch das eine wie das andere Verfahren nur die Existenz eines schon vorher in Geltung getretenen Rechtes festgestellt werden kann. Die gleiche Theorie wird von einer franzüsischen soziologischen Rechtstheorie mit dem Unterschied vertreten, daB Recht nicht vom Volksgeist, sondern von einer sogenannten „solidarité sociale" erzeugt werde *** *). Nach beiden Theorien kann das durch Gesetzgebung oder Gewohnheit — nicht deklarativ festgestellte Recht Geltung beanspruchen, erzeugte, sondern nur — Reproduktion eines prá-existentes Rechtes ist. Beide weil und insofern es die Theorien sind im Grunde nur Varianten der Naturrechtslehre, deren Dualismus eines von der Natur erzeugten und eines von Menschen erzeugten Rechtes sich in dem Dualismus des von dem Volksgeist oder der „solidarité sociale" produzierten und dem durch Gesetzgebung und Gewohnheit reproduzierten Rechtes widerspiegelt. Was gegen die eine gesagt wurde, kann gegen die beiden anderen vorgebracht werden. Vont Standpunkt einer positivistischen Rechtslehre, die weder imagináren Volksgeistes noch die einer ebenso imagináren die Existenz cines *) Vgl. supra S. 204. 4'1 Vgl. supra S. 221 ff. Riimischen Rechts, 1840, S. 35. ***) Friedrich Karl von Savigny, System des heutigen L'Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, S. 80ff., 616. ****) Vgl. Léon Duguit,

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„solidarité sociale” annehmen kann, ist die konstitutive, das ist rechtserzeugende Funktion der Gewohnheit ebensowenig bezweifelbar wie die der Gesetzgebung. Die Frage, ob der Tatbestand einer Recht erzeugenden Gewohnheit vorliegt, kann nur von dem rechtsanwendenden Organ entschieden werden. Daraus hat man mitunter geschlossen, da13 eine Regel, die gewohnheitsmáBiges Verhalten der Menschen zum Ausdruck bringt, zu einer Rechtsnorm erst dura - ihre Anerkennung seitens des diese Regel anwendenden Gerichtes wird und daB daher die Normen des Gewohnheitsrechtes erst durch die Gerichte erzeugt werden. Indes ist das Verháltnis der rechtsanwendenden Organe, insbesondere der Gerichte, zu den Normen des Gewohnheitsrechtes kein anderes als zu den Normen des Gesetzesrechtes. Denn ebenso wie das Organ, das eine im Wege der Gewohnheit erzeugte Norm anzuwenden hat, den Tatbestand der Gewohnheit festzustellen, das heiBt die Frage zu entscheiden hat, ob eine von ihm anzuwendende Norm im Wege der Gewohnheit tatsáchlich erzeugt wurde, muB das Organ, das eine im Wege der Gesetzgebung erzeugte Norm anzuwenden hat, den Tatbestand der Gesetzgebung feststellen, das heiBt die Frage entscheiden, ob eine von ihm anzuwendende Norm im Wege der Gesetzgebung erzeugt wurde. Diese Frage mag leichter zu entscheiden sein und daher weniger deutlich in das BewuBtsein dieser Organe treten als die Frage, ob eine Norm durch Gewohnheit entstanden ist, insbesondere dann, wenn die Gesetze in einem offiziellen Gesetzblatt publiziert werden. Aber die Funktion des rechtsanwendenden Organs: die Existenz der anzuwendenden Norm, und das heiBt ihre verfassungsmáBige Erzeugung festzustellen, ist in beiden Fállen dieselbe. Und in beiden Fállen liegt eine schon vor dem rechtsanwendenden Akt erzeugte generelle Rechtsnorm vor. Die Feststellung des Tatbestandes durch das rechtsanwendende Organ ist zwar, wie wir noch náher ausführen werden, konstitutiv ; aber diese konstitutive Feststellung erfolgt mit rückwirkender Kraft. Der Tatbestand gilt schon als mit dem von dem rechtsanwendenden Organ festgestellten Zeitpunkt und nicht erst als mit dem Zeitpunkt der Feststellung gesetzt *). Die Geltung von Gewohnheitsrecht innerhalb einer Rechtsgemeinschaft ist insofern beschránkt, als die Anwendung der durch generelle, im Wege der Gewohnheit erzeugte Normen auf konkrete Fálle nur durch gesatztes Recht, weil nur durch die von den rechtsanwendenden Organen zu setzenden, individuellen Normen, insbesondere wo schon Gerichte bestehen, durch die individuelle Normen darstellenden richterlichen Entscheidungen erfolgen kann**). Ein politisch bedeutsamer Unterschied zwischen Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht besteht darin, daB jenes im Wege eines relativ zentralisierten, dieses im Wege cines relatk dezentralisierten Verfahrens erzeugt wird. Gesetze werden •) Vgl. infra S. 245. ") Vgl. infra S. 242 f.

von speziellen, zu diesem Zwecke eingesetzten arbeitsteilig funktionierenden Organen geschaffen. Die Normen des Gewohnheitsrechts kommen durch ein bestimmtes Verhalten der der Rechtsordnung unterworfenen Subjekte zustande. Im ersten Fall sind die normsetzende Autoritilt und die normunterworfenen Subjekte nicht identisch; im zweiten Fall sind sie es, wenigstens bis zu einem gewissen Grade. Damit der Tatbestand, einer rechtserzeugenden Gewohnheit vorliegt, müssen nicht alle Individuen, die durch die gewohnheitlich erzeugte Norm verpfiichtet und berechtigt werden, an der Bildung der Gewohnheit mitgewirkt haben. Es genügt, wenn die überwiegende Mehrheit der für die zu regelnde Beziehung in Betracht kommenden Individuen an der Bildung der Gewohnheit beteiligt waren; so daB es durchaus mbglich ist, daB Individuen durch eine gewohnheitlich erzeugte Norm gebunden werden, an deren Erzeugung sie nicht mitgewirkt haben. Diese Situation kommt insbesondere in Betracht, wenn es sich um die Norm eines Gewohnheitsrechtes handelt, das schon vor lángerer Zeit in Geltung getreten ist. Aus diesem Grunde ist es nicht zutreffend, das Gewohnheitsrecht — wie dies mitunter, insbesondere in Hinsicht auf das vblkerrechtliche Gewohnheitsrecht geschieht — als stillschweigenden Vertrag zu deuten. c) Gesetz und Verordnung Die Stufe der — durch die Verfassung geregelten — generellen Rechtserzeugung ist in der positiven Gestaltung der einzelstaatlichen Ordnungen zumeist wieder in zwei oder mehrere Stufen gegliedert. Hier sei nur die Scheidung von Gesetz und Verordnung hervorgehoben, die von besonderer Bedeutung ist, wo grundsátzlich einem die Verfassung die Erzeugung der generellen Rechtsnormen vom Volk gewáhlten Parlament übertrágt, aber die náhere Ausführung der Gesetze durch generelle Normen zuláBt, die von gewissen Verwaltungsorganen erlassen werden; oder für bestimmte Ausnahmsfálle an Stelle des Parlamentes die Regierung zur Erlassung aller natigen oder gewisser genereller Normen ermáchtigt. Die nicht vom Parlament, sondern von einer Verwaltungsbehbrde ausgehenden generellen Normen werden als Verordnungen bezeichnet und sind gesetzausführende oder gesetzersetzende Verordnungen. Diese nennt man auch Verordnungen mit Gesetzeskraft. Damit ist — so wie eine spezifische Verfassungsform — eine spezifische Gesetzesform gegeben. Man spricht von Gesetz im formellen zum Unterschied von Gesetz im materiellen Sinne. Dieses bezeichnet jede generelle Rechtsnorm, jenes entweder die generelle Rechtsnorm in Gesetzesform, das heiBt die vom Parlament beschlossene und, gemáB den typischen Bestimmunbestimmter Weise verbffentlichte generelle gen der meisten Verfassungen, in jeden in dieser Form auftretenden Inhalt. Die BeRechtsnorm; oder überhaupt

der

zeichnung „Gesetz im formellen Sinn" ist daher vieldeutig. Eindeutig allein andere

Begriff der Gesetzesform, in der nicht nur generelle Normen, sondern auch

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Inhalte und auch solche erscheinen künnen, deren subjektiver Sinn überhaupt nicht der von Normen ist. Dann liegt ein rechtlich irrelevanter Gesetzesinhalt vor. Das Problem des rechtlich irrelevanten Inhalts einer Rechtsform, die Tatsache, daB nicht nur im Gesetzesverfahren, sondern in jedem Verfahren, in dem gesatztes Recht erzeugt wird, Inhalte auftreten künnen, deren subjektiver Sinn nicht der einer generellen oder individuellen Norm ist und die daher rechtlich irrelevant sind, wurde schon in einem anderen Zusammenhang behandelt*). d) Materielles und formelles Recht Die im Wege der Rechtssatzung (als Gesetze oder Verordnungen) oder im Wege der Gewohnheit erzeugten generellen Normen sind von den hiezu kompetenten Organen, den Gerichten und Verwaltungsbehürden anzuwenden. Diese rechtsanwendenden Organe müssen von der Rechtsordnung bestimmt werden, das heiBt: es muB bestimmt werden, unter welchen Bedingungen ein bestimmter Mensch als Gericht oder Verwaltungsbehürde fungiert. Es muB aber auch das Verfahren bestimmt werden, in dem seine Funktion, das ist die Anwendung genereller Normen, auszuüben ist. Die generelle Norm, die an einen abstrakt bestimmten Tatbestand eine ebenso abstrakt bestimmte Folge knüpft, bedarf, um angewendet werden zu künnen, der Individualisierung. Es muB festgelegt in abstracto werden, ob in concreto ein Tatbestand vorliegt, den die generelle Norm bestimmt; und es muB für diesen konkreten Fall ein konkreter Zwangsakt gesetzt, das heiBt zuerst angeordnet und dann vollstreckt werden, der gleichfalls in abstracto von der generellen Norm bestimmt ist. Daher besteht die Anwendung einer generellen Norm auf einen konkreten Fall in der Erzeugung einer individuellen Norm, in der Individualisierung (oder Konkretisierung) der generellen Norm. Und daher kann die Funktion der anzuwendenden generellen Norm auch darin bestehen, den Inhalt der individuellen Norm zu bestimmen, die durch den Gerichts- oder Verwaltungsakt, die richterliche Entscheidung oder den Verwaltungsbescheid erzeugt wird. Die von den Gerichts- und Verwaltungsorganen anzuwendenden generellen Normen haben daher eine doppelte Funktion: I. die Bestimmung dieser Organe und des von ihnen zu •beobachtenden Verfahrens; 2. die Bestimmung des Inhaltes der in diesem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren zu erzeugenden individuellen Normen. Diesen beiden Funktionen entsprechen die beiden Kategorien von Rechtsnormen, die man für gewühnlich zu unterscheiden pfiegt: die Normen des formellen und die des materiellen Rechts. Als formelles Recht bezeichnet man die generellen Normen, durch die die Organisation und das Verfahren der Gerichtsund Verwaltungsbehürden geregelt werden, das sogenannte Zivil- und StrafprozeBrecht, das Verwaltungsverfahrensrecht. Unter materiellem Recht versteht •) 236

Vgl. supra S. 53 f.

man die generellen Normen, die den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakte bestimmen und die schlechthin als Zivilrecht, Strafrecht und Verwaltungsrecht bezeichnet werden, obgleich die das Verfahren der Gerichte und Verwaltungsbehürden regelnden Normen nicht weniger Zivilrecht, Strafrecht und Verwaltungsrecht sind. Auch denkt man bei den von diesen Organen anzuwendenden Normen meist nur an das materielle Zivil-, Straf- und Verwaltungsrecht, obgleich materielles Zivil-, Straf- oder Verwaltungsrecht nicht angewendet werden kann, ohne daB nicht zugleich auch fonnelles, das heiBt das Recht angewendet wird, durch das das Verfahren geregelt wird, in dem das materielle Zivil-, Straf- oder Verwaltungsrecht angewendet, der Gerichts- oder Verwaltungsakt gesetzt wird. Materielles und formelles Recht sind untrennbar miteinander verbunden. Nur in ihrer organischen Verbindung bilden sie das seine eigene Erzeugung und Anwendung regelnde Recht. Jeder dieses Recht vollstándig beschreibende Rechtssatz muB sowohl das formelle als auch das materielle Element enthalten. Ein — noch immer sehr vereinfachter — Strafrechtssatz muB etwa in folgender Weise formuliert werden: Wenn ein Individuum ein in einer generellen Rechtsnorm bestimmtes Delikt begangen hat, dann soll ein in einer generellen Rechtsnorm bestimmtes Organ (ein Gericht) in einem in einer generellen Rechtsnorm bestimmten Verfahren eine in der ersterwáhnten generellen Rechtsnorm bestimmte Sanktion anordnen. Spáter werden wir sehen, daB eine noch kompliziertere Formulierung nütig ist, námlich die: Wenn ein Organ, dessen Bestellung in einer generellen Rechtsnorm bestimmt ist, in einem durch eine generelle Rechtsnorm bestimmten Verfahren festgestellt hat, daB ein Tatbestand vorliegt, an den eine generelle Rechtsnorm eine bestimmte Sanktion knüpft, dann soll dieses Organ in dem von einer generellen Norm bestimmten Verfahren eine in der vorerwáhnten generellen Rechtsnorm bestimmte Sanktion anordnen. Diese Formulierung des Strafrechtssatzes zeigt — und darin liegt eine wesentliche Funktion des das Recht beschreibenden Rechtssatzes — den systematischen Zusammenhang, der zwischen dem sogenannten formellen und dem sogenannten materiellen Recht, zwischen der Bestimmung des Delikts und der Sanktion auf der einen Seite und der Bestimmung des rechtsanwendenden Organes und sei nes Verfahrens auf der anderen Seite besteht. Die Beziehung, die zwischen den durch Satzung oder Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen und ihrer Anwendung durch Gerichte oder Verwaltungsorgane besteht, ist im wesentlichen dieselbe wie jene, die zwischen der Verfassung und der durch sie bestimmten Erzeugung der generellen Rechtsnormen besteht. Die Erzeugung der generellen Rechtsnormen ist ebenso Anwendung der Verfassung, wie die Anwendung der generellen Rechtsnormen durch Gerichte und Verwaltungsorgane Erzeugung individueller Rechtsnormen ist. So wie die durch Satzung oder Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen durch die Normen der Verfassung, also durch Normen einer hüheren Stufe, in formeller 237

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und mbglicherweise auch in materieller Hinsicht bestimmt sind, so sind die in den Gerichts- und Verwaltungsakten erzeugten individuellen Normen durch die gesatzten oder gewohnheitlich erzeugten generellen Normen — also durch Normen einer hóheren Stufe — in formeller wie materieller Hinsicht bestimmt. Aber das Verháltnis zwischen dem formellen und dem materiellen Element ist in den beiden Mien verschieden. Die Verfassung (im materiellen Sinne des Wortes) bestimmt in der Regel nur die Organe und das Verfahren der Gesetzgebung und überláBt die Bestimmung des Inhaltes der Gesetze dem gesetzgebenden Organ. Sie bestimmt nur ausnahmsweise, und wirksam nur in einem negativen Sinne, den Inhalt der zu erlassenden Gesetze, indem sie gewisse Inhalte ausschlieSt. Sofern gewohnheitliche Rechtserzeugung im Betracht kommt, kann die Verfassung nur das Verfahren delegieren, das als Gewohnheit charakterisiert wird. Hier kann nicht einmal ein bestimmter Inhalt der gewohnheitlich erzeugten Rechtsnormen von der Verfassung ausgeschlossen werden, da die Verfassung selbst auch eine geschriebene Verfassung im formellen Sinne — durch gewohnheitlich erzeugte Rechtsnormen abgeándert werden kann. Die verfassungsmáBig erzeugten generellen Rechtsnormen aber bestimmen zumeist nicht nur die Organe, durch die, und das Verfahren, in dem sie anzuwenden sind, sondern auch — in verschiedenem Ausmal3 allerdings — den Inhalt der individuellen Normen, die die richterlichen Entscheidungen und Verwaltungsbescheide darstellen. Auf dem Gebiete des Strafrechtes geht die Vorausbestimmung des Inhalts der richterlichen Entscheidung in der Regel sehr weit, so daB dem freien Ermessen des Strafgerichtes bei der Erzeugung der individuellen Rechtsnorm, die seine Entscheidung darstellt, nur ein verháltnismáBig geringer Spielraum gelassen ist. Auf dem Gebiete des Verwaltungsrechtes ist dieser Spielraum zumeist ziemlich weit. Mit anderen Worten: Die Verfassung stellt überwiegend formelles Recht dar, wáhrend die ihr unmittelbar untergeordnete Stufe der Rechtserzeugung sowohl formelles als auch materielles Recht darstellt. e) Die sogenannten „Rechtsquellen" Gesetzgebung und Gewohnheit werden háufig als die beiden „Quellen" des Recias bezeichnet, wobei unter „Recht" nur die generellen Normen des staatlichen Rectas verstanden werden. Aber die individuellen Rechtsnormen gehüren ebenso zum Recht, sind ebenso Bestandteil der Rechtsordnung wie die generellen Rechtsnormen, auf Grund deren sic erzeugt werden. Und wenn man das allgemeine Vilkerrecht in Betracht zieht, dann kann nicht Gesetzaebune, sondern nur Gewohnheit und Vertrag als ..Quelle" dieses Reates angesehen werden. Rechtsquelle ist ein bildlicher Ausdruck, der mehr als cinc Iledeutting hat. Man kann damit nicht nur die eben erwáhnten, sondern überhaupt alle Methoden der Rechtserzeugung, oder jede hühere Norm im Verháltnis zu der niederen Norm

bezeichnen, deren Erzeugung sie regelt. Daher kann unter Rechtsquelle auch der Geltungsgrund und insbesondere der letzte Geltungsgrund, die Grundnorm, einer Rechtsordnung verstanden werden. Doch wird tatsáchlich nur der positivrechtliche Geltungsgrund einer Rechtsnorm, das heiBt die hóhere, ihre Erzeugung regelnde, positive Rechtsnorm als „Quelle" bezeichnet. In diesem Sinne ist die Verfassung die Quelle der im Wege der Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnormen, eine generelle Rechtsnorm die Quelle der sie anwendenden, eine individuelle Norm darstellenden richterlichen Entscheidung; aber die richterliche Entscheidung kann auch als Quelle der von ihr statuierten Pflicht und Berechtigung der Streitparteien oder der Ermáchtigung des Organes angesehen werden, das diese Entscheidung zu vollstrecken hat. In einem positivrechtlichen Sinn kann Quelle des Rechts nur Recht sein. Aber der Ausdruck wird auch in einem unjuristischen Sinn verwendet, wenn man damit alle Vorstellungen bezeichnet, die tatsáchlich die rechtserzeugende und rechtsanwendende Funktion beeinflussen, so insbesondere moralische und politische Prinzipe, Rechtstheorien, Gutachten von Experten und dergleichen. Diese Quellen müssen jedoch von den positivrechtlichen Quellen deutlich unterschieden werden. Der Unterschied zwischen ihnen besteht darin, daB diese rechtsverbindlich sind, jene aber nicht, sofern nicht eine positive Rechtsnorm sie als Rechtsquelle delegiert, das heiBt verbindlich macht. Dann aber nehmen sie den Charakter einer hóheren Rechtsnorm an, die die Erzeugung einer niederen Rechtsnorm bestimmt. Die Vieldeutigkeit des Terminus „Rechtsquelle" láBt ihn als recht unbrauchbar erscheinen. Es empfiehlt sich, an Stelle des leicht irreführenden Bildes einen Ausdruck zu gebrauchen, der unzweideutig das rechtliche Phánomen bezeichnet, das man im Auge hat. f) Rechtserzeugung, Rechtsanwendung und Rechtsbefolgung

Wie im Vorhergehenden schon festgestellt wurde, ist die Rechtsordnung ein System von generellen und individuellen Normen, die miteinander dadurch verbunden sind, daB die Erzeugung jeder zu diesem System gehiirigen Norm durch eine andere Norm des Systems und in letzter Linie durch seine Grundnorm be-

stimmt ist. Eine Norm gehtirt zu' einer Rechtsordnung' mit.; weil sie der

Bestimmung einer anderen Norm dieser Ordnung gesetztást.piesey Regrea führt schlieBlich zu der Grundnorm, die nicht mehr 'getnáB der Bestimmung einer anderen Norm gesetzt ist und daher vorausgesetzt werden muB. Spricht man nicht nur von der Rechtsordnung, sondern auch von einer — durch sie konstituRechtsgemeinschaft, kann man sagen: -eine Rechtsnorm gehórt zu einer ierten bestimmten Rechtsordnung, wenn sic von , einem Organ,dieser Gremeinschaft und das eine daher von dieser Gemeinschaft erzeugt wurde. Aber das Individuum, —

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Norm erzeugt, ist — wie schon gesagt *) — Organ der Rechtsgemeinschaft, weil und insofern seine Funktion durch eine Norm der die Gemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung bestimmt ist und daher der Gemeinschaft zugeschrieben werden kann. Die Beziehung der rechtserzeugenden Funktion auf die Rechtsgemeinschaft cder richtiger: auf die Einheit der die Rechtsgemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung, die Gedankenoperation, mit der man die Funktion der Gemeinschaft zuschreibt, beruht ausschlieBlich auf der Rechtsnorm, die diese Funktion bestimmt. So wie die Rechts-Gemeinschaft nur in der RechtsOrdnung besteht, so sagt der Satz, daB eine Norm darum zu einer Rechtsordnung gehórt, weil sie von einem Organ der Rechtsgemeinschaft erzeugt wurde, nichts anderes aus als der Satz, daB eine Norm zu einer Rechtsordnung gehürt, weil sie geniliB der Bestimmung einer Norm dieser Rechtsordnung und in letzter Linie gemaB der Bestimmung der Grundnorm dieser Rechtsordnung erzeugt wurde. Diese Einsicht ist von besonderer Bedeutung, wenn es sich um eine staatliche Rechtsordnung handelt und daher die Rechtsgemeinschaft, die man im Auge hat, der Staat ist; wenn es gilt, den wahren Sinn der üblichen Behauptung zu verstehen, dal3 es der Staat ist, der das Recht erzeugt. Eine Norm, die die Erzeugung einer anderen Norm bestimmt, wird in der von ihr bestimmten Erzeugung der anderen Norm angewendet. Rechtsanwendung ist zugleich Rechtserzeugung. Diese beiden Begriffe stellen nicht, wie von der traditionellen Theorie angenommen wird, einen absoluten Gegensatz dar. Es ist unzutreffend, zwischen rechtserzeugenden und rechtsanwendenden Akten zu unterscheiden. Denn wenn man von den Grenzfiillen der Voraussetzung der Grundnorm und der Vollstreckung des Zwangsaktes — absieht, zwischen denen sich der RechtsprozeB ahspielt, ist jeder Rechtsakt zugleich die Anwendung eine) ,

Wie schon hervorgehoben, kann die Erzeugung einer niederen durch eine hdhere Norm nach zwei Richtungen hin bestimmt sein. Die hediere Norm kann das Organ, von dem, und das Verfahren, in dem die niedere Norm erzeugt wird, sie kann aber auch den Inhalt dieser Norm bestimmen. Selbst wenn dic hdhere Norm nur das Organ, das heiBt das Individuum bestimmt, von dem die niedere Norm zu erzeugen ist, und sowohl die Bestimmung des Verfahrens als auch die Bestimmung des Inhaltes der zu erzeugenden Norm dem Ermessen dieses Organs überláBt, wird die hediere Norm in der Erzeugung der niederen Norm angewendet: die Bestimmung des Organs ist das Minimum dessen, was in dem Verháltnis zwischen einer hdheren und einer niederen Norm bestimmt werden muB. Denn eine Norm, deren Erzeugung überhaupt nicht durch eine hdhere Norm bestimmt ist, kann nicht als eine innerhalb der Rechtsordnung gesetzte Norm gelten und daher nicht zu ihr gehdren; und ein Individuum kann nicht als Organ der Rechtsgemeinschaft angesehen, seine Funktion nicht der Gemeinschaft zugeschrieben werden, wenn es nicht durch eine Norm der die Gemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung bestimmt, und das heiBt: wenn es nicht durch eine solche hdhere Norm zu seiner Funktion ermáchtigt ist. Jeder rechtserzeugende Akt muB ein rechtsanwendender Akt sein, das heiBt: muB die Anwendung einer dem Akt vorangehenden Rechtsnorm sein, um als ein Akt der Rechtsgemeinschaft gelten zu ktinnen. Daher muB die Rechtserzeugung als Rechtsanwendung begriffen werden, selbst wenn durch eine hdhere Norm nur das personale Element, das Individuum, bestimmt ist, das die Rechtserzeugungsfunktion zu leisten hat. Es ist diese hdhere, das Organ bestimmende Norm, die in jedem Akt dieses Organs angewendet wird. In Platons Idealstaat, in dem die Richter alle Fálle nach vdllig freiem Ermessen, durch keine von einem Gesetzgeber erlassenen generellen Normen eingeschránkt, entscheiden kdnnen, ist dennoch jede ihrer Entscheidungen die Anwendung der generellen Norm, die bestimmt, unter welchen Bedingungen ein Individuum als Richter zu fungieren ermáchtigt ist. Nur auf Grund dieser Norm kann es als Richter des Idealstaates angesehen, kann seine Entscheidung, als innerhalb des Idealstaates erfolgt, diesem Idealstaat zugeschrieben werden. Die Bestimmung der Erzeugung einer niederen durch eine hediere Norm kann verschiedene Grade haben. Sie kann aber niemals so gering sein, daB der in Frage stehende Akt nicht mehr als Akt einer Rechtsanwendung, und sie kann niemals so weit gehen, daB der Akt nicht mehr als Akt einer Rechtserzeugung angesehen werden kann. Selbst wenn — wie im Falle einer auf Grund von Gesetzen zu erfolgenden richterlichen Entscheidung — nicht nur das Organ und das Verfahren, sondern auch der Inhalt der zu treffenden Entscheidung bestimmt ist, liegt nicht nur Rechtsanwendung, sondern auch Rechtserzeugung vor. pie, Frage, ob ein Akt den Charakter von Rechtserzeugung oder - Rechtsanwendung hat, ist ab-

!lacrenNomudihesNormbtEzugneird Norm. Betrachtet man dic staatliche Rechtsordnung ohne Rücksicht auf ein ihr übergeorclnetes VóIkerrecht, dann bestimmt die Grundnorm in der Tat die Erzeugung der Verfassung, ohne dabei selbst die Anwendung einer hóheren Norm zu sein. Aber die Erzeugung der Verfassung erfolgt in Anwendung der Grundnorm. In Anwendung der Verfassung erfolgt die Erzeugung der generellen Rechtsnormen durch Gesetzgebung und Gewohnheit; und in Anwendung dieser generellen Normen erfolgt die Erzeugung der individuellen Normen durch richterliche Entscheidungen und Ver waltungsbescheide. Nur die Vollstreckung des von diesen individuellen Normen statuierten Zwangsaktes -- dieses letzten Aktes im Rechtserzeugungsvertahren erfolgt in Anwendung der ihn bestimmenden individuellen Normen, ohne selbst die Erzeugune einer Norm zu sein. Rechtsanwendung ist somit Erzeugung einer niederen Norm auf Grund einer hóheren Norm oder Vollstreckung des in einer Norm statuierten Zwangsaktes. *) VgI. supra S. 154 ff.

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hángig von dem Grad, in welchem die Funktion des den Akt setzenden Organes durch die Rechtsordnung vorausbestimmt ist. Doch gibt es Akte, die nur Rechtsanwendung, nicht aber Rechtserzeugung sind. Es sind die vorerwahnten Akte,' durch die die von den Rechtsnormen statuierten Zwangsakte vollstreckt werden; und es gibt einen Akt positiver Rechtserzeugung, der nicht Anwendung einet: positiven Rechtsnorm ist: die Setzung der historisch ersten Verfassung, die in; Anwendung der nicht gesetzten, sondern nur vorausgesetzten Grundnorm erfolgt. T Rechtserzeugung und Rechtsanwendung muB von Rechtsbefolgung unterschieden werden. Rechtsbefolgung ist jenes Verhalten, an dessen Gegenteil der 7vvangsakt der Sanktion geknüpft ist. Es ist vor allem das die Sanktion vermeidende Verhalten, die Erfüllung der durch die Sanktion konstituierten Rechtspflicht. Rechtserzeugung, Rechtsanwendung und Rechtsbefolgung sind Rechtsfunktionen im weitesten Sinn. Auch die Ausübung einer positiven Erlaubnis kann als Rechtsbefolgung bezeichnet werden. Aber nur die Erzeugung und Anwendung des Rechts werden als Rechtsfunktionen in einem engeren, spezifischen Sinn bezeichnet. g) Rechtsprechung cc) Der konstitutive Charakter der richterlichen Entscheidung Rechtsanwendung erblickt die traditionelle Jurisprudenz vor allem, wenn nicht ausschlieBlich, in den Entscheidungen der Zivil- und Strafgerichte, die in der Tat, wenn sie einen Rechtsstreit entscheiden oder über einen Verbrecher eine Strafe verhdngen, in der Regel eine generelle Rechtsnorm anwenden, die im Wege der Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugt wurde. Doch liegt Rechtsanwendung — wie aus dem vorher Gesagten hervorgeht ganz ebenso in der Erzeugung der generellen Rechtsnormen durch Gesetzgebung und Gewohnheit wie in den Bescheiden der Verwaltungsbehürden und — wie wir noch sehen werden — auch in den rechtsgescháftlichen Akten vor; und die Gerichte wenden die generellen Rechtsnormen in der Weise an, daB sie individuelle, in ihrem Inhalt durch die generellen Normen bestimmte Normen setzen, in denen eine konkrete Sanktion: zivile Zwangsvollstreckung oder Strafe, statuiert ist. Vom Standpunkt einer auf die Dynamik des Rechtes gerichteten Betrachtung stellt die Setzung der individuellen Norm durch das Gericht ein Durchgangsstadium des Prozesses dar, der mit der Errichtung der Verfassung beginnt, über Gesetzgebung und Gewohnheit zur richterlichen Entscheidung und von dieser zur Vollstreckung der Sanktion führt. Dieser ProzeB, in dem das Recht sich gleichsam selbst immer wieder von neuem erzeugt, geht vom Generellen (oder Abstrakten) zum Individuellen (oder Konkreten). Es ist ein ProzeB stetig zunehmender Individualisierung oder Konkretisierung.

Um die von ihm angewendete generelle Norm zu individualisieren, muB das Gericht zunáchst feststellen, ob in dem ihm vorliegenden Falle die in einer generellen Rechtsnorm in abstracto bestimmten Bedingungen einer Unrechtsfolge in concreto gegeben sind. Diese Feststellung des die Unrechtsfolge bedingenden Tatbestandes schliat in sich die Feststellung der anzuwendenden generellen Rechtsnorm, das ist die Feststellung, dall eine generelle Norm in Geltung steht, die an den vorliegenden Tatbestand eine Sanktion knüpft. Das Gericht hat nicht zu beantworten. Nachdem nur die quaestio facti, sondern auch die quaestio juris diese beiden Feststellungen erfolgt sind, hat das Gericht die in der generellen anzuordnen. Diese FestRechtsnorm in abstracto statuierte Sanktion in concreto stellungen und diese Anordnung sind die wesentlichen Funktionen der richterlichen Entscheidung. Dabei besteht zwischen einer zivilgerichtlichen und einer strafgerichtlichen Entscheidung insofern ein gewisser Unterschied, als in jener die konkrete Sanktion in der Regel bedingt angeordnet wird. Das Zivilgericht verurteilt den Beklagten zu einer bestimmten Leistung an den Kláger und ordnet die Sanktion nur unter der Bedingung an, daB diese Leistung nicht innerhalb einer bestimmten Frist erfolgt. Die Anordnung der Strafe erfolgt in der Regel unbedingt. Doch kann auch diese insoferne bedingt sein, als ihre Vollstreckung davon abhángig gemacht wird, daB der Verurteilte innerhalb einer bestimmten Frist wieder ein Delikt begeht. Eine gerichtliche Entscheidung hat nicht7wie'rdies mitunter - angenommen wird, einen bloB deldaratorischen Charakter. Das - Gericht hat nicht bloll ein schon vorher .fix und fertig geschaffenesi- , in seiner Erzeugung abgeschlossenes Recht zu finden und auszusprechen. Die Funktion des Gerichtes ist nicht bloBe Rechts-„Findung" oder Recht-„Sprechung" in diesem deklaratorischen Sinne. Rechtsfindung liegt nur in der Feststellung der auf den konkreten Fall anzuwendenhat keinen bioB deklaratoriden generellen Norm. Und auch diese Feststellung

schen, sondern einen konstitutiven Charakter. Das Gericht, das die in Geltung stehenden generellen Normen einer Rechtsordnung auf einen konkreten Fall anzuwenden hat, muB die Frage entscheiden, ob die von ihm anzuwendende Norm verfassungsmáBig, das heiBt: im Wege des von der Verfassung bestimmten Gesetzgebungsverfahrens oder im Wege der durch die Verfassung delegierten Gewohnheit erzeugt wurde *). Diese von dem Gericht festzustellende Tatsache ist ebenso eine Bedingung der von ihm in dem konkreten Fall zu statuierenden Sanktion wie die von dem Gericht festzustellende Tatsache, daD ein Delikt begangen wurde. Der diesen Sachverhalt beschreibende Rechtssatz lautet etwa im Falle der Anwendung einer strafgesetzlichen Norm einer demokratischen Rechtsordnung — : Wenn das verfassungsmáBig gewáhlte Parlament in dem von *) Bezüglich der positivrechtlichen Einschránkung dieses sogenannten Prüfungsrechtes

der Gerichte und anderer rechtsanwendenden Organe vgl. infra

S. 275 f.

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der Verfassung bestimmten Verfahren ein Gesetz beschlossen hat, demzufolge ein bestimmtes Verhalten als Verbrechen in bestimmter Weise bestraft werden soll, und wenn das Gericht festgestellt hat, daB ein bestimmter Mensch dieses Verhalten an den Tag gelegt hat, dann soll das Gericht die von dem Gesetz bestimmte Strafe verhángen. Aus dieser Formulierung des Rechtssatzes geht die Stellung hervor, die das sogenannte Verfassungsrecht — das sind die Normen, die die Erzeugung der generellen Rechtsnormen regeln — im Rahmen einer Rechtsordnung hat. Es sind keine selbstándigen, keine vollstiindigen Normen, denn sie bestimmen nur eine der Bedingungen des von anderen Normen statuierten Zwangsaktes. Sie stellen nur in Verbindung mit diesen Rechtsnormen dar. Daher ist der Umstand, dal3 die Normen des Verfassungsrechtes keine Zwangsakte statuieren, nicht -- wie mitunter angenommen wird — ein hinreichender Grund, die Definition des Rechtes als Zwangsordnung abzulehnen. Erst durch die in der richterlichen Entscheidung erfolgte Feststellung, daB eine auf den dem Gericht, vorliegenden Fall anzuwendende generelle Norm in Geltung steht — und sie, steht in Geltung, wenn sie verfassungsmáBig erzeugt wurde —, wird diese Norm im konkreten Fall anwendbar und dadurch für diesen Fall eine Rechtslage geschaffen, die vor der Entscheidung nicht gegeben war. DaB die Anordnung der konkreten Sanktion konstitutiven Charakter hat, bedarf kaum náherer Begründung. Die individuelle Norm, die statuiert, daB gegen ein bestimmtes Individuum eine ganz bestimmte Sanktion gerichtet werden soll, ist erst durch die richterliche Entscheidung geschaffen, hat vorher nicht gegolten. Nur die mangelnde Einsicht in die normative Funktion der gerichtlichen Entscheidung, das Vorurteil, daB das Recht nur aus generellen Normen bestehe, die Ignorierung der individuellen Rechtsnorm hat die Tatsache verdunkelt, daB die gerichtliche Entscheidung nur die Fortsetzung des RechtserzeugungsProzesses ist, und zu dem Irrtum geführt, in ihr nur eine deklaratorische Funktion zu sehen. Von gi OBter Bedeutung aber ist die Erkenntnis, daB auch die Feststellung der Tatsache des Deliktes eine durchaus konstitutive Funktion des Gerichtes ist. Wenn die Rechtsordnung an eine bestimmte Tatsache als Bedingung eine bestimmte Folge knüpft, muB sie auch das Organ bestimmen, von dem, und das Verfahren, in dem die Existenz der bedingenden Tatsache im konkreten Fall festzustellen ist. Die Rechtsordnung kann dieses Organ ermáchtigen, das Verfahren nach eigenem Ermessen selbst zu bestimmen; aber Organ und Verfahren müssen direkt oder indirekt durch die Rechtsordnung bestimmt sein, damit die generelle Norm, die an diese Tatsache eine Folge knüpft, auf den konkreten Fall angewendet, das heiBt individualisiert werden kann. Einem von der Rechtsordnung als Bedingung einer Folge bestimmten Tatbestand gegenüber muB die erste Frage des Juristen sein: welches Rechtsorgan ist nach der Rechtsordnung kompetent, diesen Tatbestand im konkreten Fall festzustellen, und welches ist

das von der Rechtsordnung bestimmte Verfahren, in dem dies zu geschehen hat? Erst durch diese Feststellung gelangt der Tatbestand in den Bereich des Rechts, erst durch sie wird er aus einem natürlichen zu einem rechtlichen Tatbestand, wird er rechtlich als solcher allererst erzeugt. Wird dagegen eingewendet, daB der Zeitpunkt, mit dem der rechtliche Tatbestand als gegeben anzusehen ist, mit dem Zeitpunkt identisch ist, mit dem der natürliche Tatbestand gegeben war, so ist zu erwidern, daB die Feststellung des Tatbestandes durch das rechtsanwendende Organ mit rückwirkender Kraft erfolgt. Der Tatbestand gilt nicht erst als mit dem Zeitpunkt der Feststellung gesetzt, sondern als mit dem von dem rechtsanwendenden Organ festgestellten Zeitpunkt, das heil3t mit dem Zeitpunkt gesetzt, mit dem der natürliche Tatbestand — der Feststellung durch das rechtsanwendende Organ bedingenden Tatbestandes zufolge — gesetzt wurde. Die • Feststellung des ,

durch das Gericht ist also in jedem Sinne konstitutiv.. Wenn eine generelle Rechtsnorm an das Verbrechen des Mordes eine bestimmte , Strafe knüpft, so ist dieser Sachverhalt nicht korrekt bescluieben, vienn diesache, .Tat daB ein Mensch einen Mord begangen hat, als .die Be,dingung der'. Sanktion darge,stellt wird.' Nicht die Tatsache an sich, dali .ein Mensch einen. Moledbegangen hat, sonOrgan ,in, dern die Tatsache, dall ein nach-de• "Rechtsordnung -zustándiEs , festgestdItt hat, dall ein einem von der Rechtsordnunibestinimten-75/trrahren Mensch einen Mord begangen hat, ist die vol der Rechtsordming statuierte ter, Bedingung. Wenn man sagt,, das'„Gerighl liffinjellgastr":411ein>estiram Mensch einen bestimmten Mord begangen habe, obgleich Wirklichkeit" dieser Mensch den in. Frage stehenden Mord' nicht ,begangén kabe,:loder , das Gericht habe festgestellt, daD ein bestinimter Melsólt:ehten:instimmten Mord nicht begangen ‘habe, obgleich „in 'Wirklichkeit"rt'diesér Menseh,den in Frage stehenden Mord begangen habe, so ledeutet das, 4 daB ,das Gericht die Existenz oder Nicht-Existenz eines Tatbestandes:£ eitgestelltlabe.,de.r, nach der Meinung anderer, zur Feststellung rechtlich "ríicht ztistiiidigei"MinSéhen; nicht besteht oder besteht. Vom Standpunkt der durch Menschen anzuwendenden Rechtsordnung kommen nur Meinungen von Menschen darüber in Betracht, ob ein bestimmter

bestimmten Mord begangen hat. Diese Meinungen sind mehr oder weniger zuverlássig, sie mugen sich widersprechen, der als Morder in Betracht kommende Mensch mag die Tatsache selbst zugeben oder leugnen. Wenn die generelle Rechtsnorm angewendet werden soll, kann nur eine Meinung gelten. Welche, das mui3 durch die Rechtsordnung bestimmt werden. Es ist die Meinung, die in der Entscheidung des Gerichtes zum Ausdruck kommt. Sie allein ist rechtlich relevant; die Meinung aller anderen ist rechtlich irrelevant. Immerhin kann die richterliche Entscheidung, wenn die in ihr enthaltene Feststellung der bedingenden Tatsache von den durch die Rechtsordnung hiezu ermáchtigten Proze13Mensch einen

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K els e n, Reduslehre

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parteien für unrichtig gehalten wird, von diesen im Instanzenzuge angefochten werden. Das heiBt: der subjektive Sinn des Aktes dieser Entscheidung muB noch nicht definitiv als sein objektiver Sinn hingenommen werden. Dies ist erst dann der Fall, wenn die richterliche Entscheidung, in der festgestellt wird, daB ein bestimmter Mensch einen bestimmten Mord begangen hat, und angeordnet wird, daB eine bestimmte Strafe über ihn verhángt werden soll, in Rechtskraft erwachsen ist, das heiBt : wenn sie in keinem weiteren Verfahren aufgehoben werden kann. Dann ist die Meinung, daB dieser Mensch unschuldig verurteilt wurde, weil entweder der von dem Gericht festgestellte Mord überhaupt nicht oder von einem anderen als dem Verurteilten verübt wurde oder weil der Verurteilte nicht Mord, sondern ein anderes Delikt verübt hat, rechtlich ausgeschlossen. Denn der Rechtssatz lautet nicht: Wenn ein bestimmter Mensch einen Mord begangen hat, soll eine bestimmte Strafe über ihn verhángt werden, sondern: Wenn das zustándige Gericht in einem durch die Rechtsordnung bestimmten Verfahren rechtskráftig festgestellt hat, daB ein bestimmter Mensch einen Mord begangen hat, soll das juristischen* Gericht iiber diesen Menschen eine bestimmte Strafe verhángen.

Denken tritt an Stelle der den Zwangsakt im nicht-juristischen Denken bedingenden Tatsache an sich die verfahrensmáBig festgestellte Tatsache. Nur diese Feststellung ist selbst eine „Tatsache", und in der Frage, ob sie im konkreten Falle vorliegt, ob die Feststellung überhaupt, ob sie durch das zustándige Organ und in dem vorgeschriebenen Verfahren erfolgte, sind ebenso verschiedene Meinungen müglich wie in der Frage, ob die Feststellung „richtig" war. So wie eine richterliche Entscheidung aus dem Grunde der Unrichtigkeit der Feststellung der Tatsache, daB ein bestimmtes Delikt von einem bestimmten Menschen begangen wurde, kann die Vollstreckung der Sanktion aus dem Grunde des Nichtvorhandenseins einer gerichtlichen Entscheidung, das heiBt wegen Unzustándigkeit der Organe oder Fehlerhaftigkeit des Verfahrens im Instanzenzuge angefochten werden. Der Fall, daB nach Ansicht der Parteien die Anordnung der Vollstreckung einer Sanktion ohne ein vorangegangenes Gerichtsverfahren erfolgt ist, ist dem Fall analog, daB das Gericht die Verübung eines Deliktes festgestellt hat, obgleich nach Ansicht der Parteien überhaupt kein Delikt verübt wurde. In diesem Fall kann im Rekursverfahren die Verübung des Deliktes neucrlich festgestellt oder, wenn das Nichtvorhandensein eines Deliktes von dem Rekursgericht festgestellt wird, die Anordnung der Sanktionsvollstreckung aufgehoben werden. In jenem Falle kann in dem Rekursverfahren die von den Parteien bestrittene Tatsache, daB der Anordnung der Sanktionsvollstreckung ein Gerichtsverfahren vorangegangen ist, festgestellt werden oder, falls eine solche Feststellung nicht erfolgt, ein Gerichtsverfahren eingeleitet werden. Der Fall, daB nach Ansicht der Parteien die gerichtliche Entscheidung von einem unzusUindigen Gericht oder in einem fehlerhaften Verfahren erfolgte, ist dem Fall

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analog, daB das Delikt von einem anderen Menschen als dem Verurteilten verübt wurde oder daB das Delikt, das dieser tatsáchlich verübte, ein anderes ist als jenes, dessentwegen er verurteilt wurde. In allen diesen Fállen ist ein Gerichtsverfahren Gegenstand eines anderen Gerichtsverfahrens. Ist dieser Rekurs von einem Gerichtsverfahren zu einem anderen durch die positive Rechtsordnung begrenzt, dann gibt es ein Gerichtsverfahren, das nicht mehr Gegenstand eines anderen sein kann, dann kann an Stelle der Tatsache eines Gerichtsverfahrens nicht mehr die verfahrensmABig festgestellte Tatsache dieses Verfahrens treten, dann muB der Grenzfall eines letzten Gerichtsverfahrens als Tatsache an sich hingenommen werden. Das ist der Fall, wenn die Entscheidung des letztinstanzlichen Gerichtes in Rechtskraft erwáchst. Das bedeutet, daB jetzt der subjektive Sinn des Aktes der letztinstanzlichen Entscheidung als sein objektiver Sinn hingenommen werden muB. Wird in dieser Entscheidung die von den Parteien geleugnete Tatsache festgestellt, daB ein Gerichtsverfahren der Anordnung der Sanktionsvollstreckung vorangegangen oder daB die von den Parteien geleugnete Zustándigkeit des vorinstanzlichen Gerichtes gegeben ist, daB die von den Parteien behauptete Fehlerhaftigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens nicht besteht, dann ist jede andere Meinung rechtlich ausgeschlossen. Obgleich das Gerichtsverfahren, in dem die die Sanktion bedingende Tatsache festgestellt wird, kein Rechtserkenntnis-, sondem ein Rechtserzeugungsverfahren ist, besteht doch eine gewisse Parallele zwischen diesem und dem Verfahren, in dem die Erkenntnis der natürlichen Tatsachen als des Gegenstandes dieser Erkenntnis erfolgte. In dieser Parallele entspricht dem Subjekt des konstitutiven Erkenntnisverfahrens das Organ des konstitutiven Gerichtsverfahrens. So wie der Gegenstand dieser Erkenntnis in dem Verfahren der Erkenntnis „erzeugt" wird, wird die die Sanktion bedingende Tatsache in dem Gerichtsverfahren erzeugt. Und so wie das Gerichtsverfahren als Tatsache selbst Gegenstand eines Gerichtsverfahrens werden kann, kann die Tatsache des Erkenntnisverfahrens selbst — in der Erkenntnistheorie — zum Gegenstand eines Erkenntnisverfahrens werden. Aber die Erkenntnis, die sich selbst als Tatsache zum Gegenstand hat, kann nicht wieder — als Tatsache — zum Gegenstand einer Erkenntnis werden; der RegreB von der Tatsache des Erkenntnisverfahrens zu einem anderen Erkenntnisverfahren, das diese Tatsache zum Gegenstand hat, ist begrenzt. Es gibt den Grenzfall eines Erkenntnisverfahrens, das als Tatsache an sich, das heiBt als eine nicht mehr im Erkenntnisverfahren erzeugte Tatsache hingenommen werden muB. 13) Die Beziehung zwischen der richterlichen Entscheidung und den anzuwendenden generellen Rechtsnormen

Der Akt, durch den die individuelle Norm der richterlichen Entscheidung gesetzt wird, ist — wie bemerkt — zumeist von generellen Normen formellen 17,

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sowie materiellen Rechts vorausbestimmt. Ist dies der Fall, dann ergeben sich in einem konkreten, von dem Gericht zu entscheidenden Fall zwei Móglichkeiten. Entweder stellt das Gericht fest, daB der Beklagte oder der Angeklagte das von dem privaten Kláger oder dem üffentlichen Ankláger behauptete, in einer generellen P_echtsri-rm bestimmte Delikt begangen und sohin durch sein Verhalten eine ihm von der Rechtsordnung auferlegte Pflicht verletzt hat, dann hat das Gericht der Klage oder Anklage stattzugeben, indem es eine in dieser generellen Rechtsnorm statuierte Sanktion anordnct. Oder das Gericht stellt fest, daB der Beklagte oder Angeklagte das Delikt nicht begangen und daher durch sein Verhalten keine ihm von der Rechtsordnung auferlegte Pflicht verletzt hat, entweder weil das von dein Gericht festgestellte Verhalten des Beklagten oder Angeklagten nicht den von dem privaten Kláger oder üffentlichen Ankláger behaupteten Deliktstatbestand darstellt oder weil keine generelle Rechtsnorm in Geltung steht, die an diesen Tatbestand cine Sanktion knüpft; dann hat das Gericht die Klage abzuweisen oder den Angeklagten freizusprechen, das heiBt: anzuordnen, daB keine Sanktion gegen den Beklagten oder Angeklagten gerichtet werden soll. Sowohl im Falle, daB das Gericht der Klage oder Anklage stattgibt, als auch im Falle, daB das Gericht die Klage abweist oder den Angeklagten freispricht, erfolgt die richterliche Entscheidung in Anwendung der geltenden Rechtsordnung, insbesondere auch in dem Fall, daB das Gericht die Klage abweist oder den Angeklagten freispricht, weil nach Ansicht des Gerichtes keine generelle Rechtsnorm in Geltung steht, die an das von dem privaten Kláger oder üffentlichen Ankláger behauptete und müglicherweise tatsáchlich gegebene Verhalten des Beklagten oder Angeklagten eine Sanktion knüpft, das heiBt: den Beklagten oder Angeklagten zu dem gegenteiligen Verhalten verpflichtet. Wie schon in einem früheren Zusammenhang ausgeführt *), regelt die Rechtsordnung menschliches Verhalten nicht nur positiv, indem sie ein bestimmtes Verhalten gebietet, das ist zu diesem Verhalten verpflichtet, sondern auch negativ, indem sie ein bestimmtes Verhalten dadurch erlaubt, daB sie es nicht verbietet. Was rechtlich nicht verboten ist, ist rechtlich erlaubt. Indem das Gericht die Klage abweist oder den Angeklagten freispricht, wendet es die Rechtsordnung an, die dem Beklagten oder Angeklagten das Verhalten erlaubt, gegen das sich die in der Rechtsordnung nicht begründete Klage oder Anklage gerichtet hat. Wie im Vorhergchenden schon ausgeführt, kann das rechtlich nicht verbotene und in diesem Sinne erlaubte Verhalten des einen Individuums von der Rechtsordnung in der Weise garantiert sein, daB die anderen Individuen verpflichtet sind, dieses Vci üaücn zu dulden, das heiBt nicht zu hindern oder sonstwie zu beeintrlichtigen. Dics ist stets insofern der Fall, als ein allgemeines Verbot der Anwendung physischer Gewalt besteht und diese Gewaltanwendung der Rechtsist durchaus müglich, daB dem nicht vergemeinschaft vorbehalten ist. Aber es Vgl. supra S. 15 f.

botenen und in diesem Sinne erlaubten Verhalten eines Individuums ein nicht in der Anwendung physischer Gewalt bestehendes Verhalten eines anderen Individuums entgegensteht, das gleichfalls nicht verboten und in diesem Sinne erlaubt ist. Dann liegt, wie schon hervorgehoben, ein Interessenkonflikt vor, dem die Rechtsordnung nicht vorbeugt; und keine Rechtsordnung kann allen m6glichen Interessenkonflikten vorbeugen. Dann hat das Gericht die Klage auch dann Verabzuweisen, wenn sie sich gegen ein erlaubtes (das heiBt nicht verbotenes) halten des Beklagten richtet, durch das ein erlaubtes (das heiBt gleichfalls nicht verbotenes) Verhalten des Klágers — ohne Anwendung physischer Gewalt — verhindert oder sonstwie beeintráchtigt wurde, und den Angeklagten freizusprechen, auch wenn sein Verhalten, gegen das sich die Anklage richtet, diesen Charakter hat. Auch in diesem Falle erfolgt die gerichtliche Entscheidung in Anwendung der Rechtsordnung, ist sie Rechts-Anwendung. Die Anwendung des geltenden Rechts mag in einem solchen Falle als unbefriedigend angesehen werden, weil sie es unterláBt, ein Interesse zu schützen, das von irgendeinem Standpunkt aus als schützenswert angesehen wird. Aber da eine Rechtsordnung nicht alle m6glichen Interessen, sondern stets nur ganz bestimmte Interessen schützen kann, indem sie ihre Verletzung verbietet, daher die stets vorhandenen Gegeninteressen ungeschützt bleiben müssen, ist der Konflikt zwischen einem erlaubten Verhalten des einen mit einem erlaubten Verhalten eines anderen Individuums unvermeidbar und immer gegeben, wenn die Klage nur darum abzuweisen oder der Angeklagte nur darum freizusprechen ist, weil sein Verhalten nicht verboten und daher das durch sein Verhalten verletzte Interesse von der Rechtsordnung nicht durch eine generelle Norm geschützt ist, die an das gegenteilige Verhalten eine Sanktion knüpft. Es ist aber auch maglich, daB die Rechtsordnung das Gericht ermáchtigt, falls es keine generelle Rechtsnorm feststellen kann, die dem Beklagten oder Angeklagten die Pflicht auferlegt, deren Verletzung der prívate Kláger oder 6ffentliche Ankláger behauptet, die Klage nicht abzuweisen oder den Angeklagten nicht freizusprechen, sondern, wenn es das Fehlen einer solchen generellen Rechtsnorm für ungerecht, unbillig, das heiBt für nicht befriedigend hált, der Klage stattzugeben oder den Angeklagten zu verurteilen. Das bedeutet, daB das Gericht ermáchtigt ist, für den ihm vorliegenden Fall eine individuelle Rechtsnorm zu erzeugen, deren Inhalt in keiner Weise durch eine im Wege der Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugte generelle Norm materiellen Rechts vorausbestimmt ist. In diesem Falle wendet das

Gericht keine solche Rechtsnorm,

sondern die das Gericht zu dieser Neuschaffung materiellen Rechts ermichtigende Rechtsnorm an. Man pflegt zu sagen, daB das Gericht ermáchtigt ist, als Gesetz*

fungieren. Das ist nicht ganz zutreffend,. wenn unte:. Gesetzgehung

geber zu verstanden wird: Denn , das Gericht ist die Erzeugung genereller Rechtsnormen 249

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECHTSDYNAMIK

ermáchtigt, nur eine individuelle, für den einzigen, ihm vorliegenden Fall gültig; Norm zu erzeugen. Aber diese individuelle Norm erzeugt das Gericht in At* wendung einer von ihm für wünschenswert, für „gerecht" gehaltenen generelleu Norm, die der positive Gesetzgeber unterlassen hat zu setzen. Nur als Anwendattaf einer solchen, nicht positiven generellen Nocm ist die von dem Gericht gesétai individuelle Norm als gerecht rechtfertigbar. Der Unterschied zwischen dem Fall, in dem das Gericht — wie man sagt — als Gesetzgeber zu fungieren ermáchtigt ist, und dem Fall, in dem das Gericht bei Fehlen einer den Inhalt der richterlichen Entscheidung vorausbestimmenden positiven generellen Norm materiellen Rechts die Klage abzuweisen oder den Angeklagten freizusprechen hat, ist nur ein gradueller. Nicht nur darum, weil auch in dem ersten Falle das Gericht eine generelle, wenn auch nicht positive Norm materiellen Inhalts anwendet, sondern insbesondere weil auch im zweiten Fall die Funktion des Gerichtes Rechtserzeugung, námlich die Erzeugung einer individuellen Norm ist. Nur ist das Ermessen des Gerichtes in diesem Fall viel beschrinkter als in jenem, in dem es — in der Tat — so wenig beschránkt ist wie das Ermessen, das die Verfassung normalerweise dem Gesetzgeber in der Erzeugung genereller Rechtsnormen einráumt. Aber auch in dem Fall, daB der Inhalt der von dem. Gericht zu erzeugenden individuellen Rechtsnorm durch eine positive generelle Rechtsnorm vorausbestimmt ist, muB der rechtserzeugenden Funktion der Gerichte ein gcwisser Ermessensspielraum belassen bleiben. Die positive generelle Rechtsnorm kann nicht alle Momente vorausbestimmen, die erst durch die Besonderheiten des konkreten Falles sich ergeben. So etwa das AusmaB des durch das Gericht festzustellenden Schadens, der durch die von dem Gericht anzuordnende Zwangsvollstreckung in das Vermógen des Beklagten gutzumachen ist; oder den Zeitpunkt, an dem die zu verhiingende Freiheitsstrafe zu beginnen und zu enden hat, die Todesstrafe zu vollstrecken ist. In dem Verfahren, in dem eine positive generelle Rechtsnorm individualisiert wird, muB das die generelle Rechtsnorm anwendende Organ stets Momente bestimmen, die in der generellen Rechtsnorm noch nicht bestimmt sind und nicht bestimmt sein kónnen., Die generelle Rechtsnorm ist stets nur ein Rahmen, innerhalb dessen die individuelle

Rechtsnorm zu erzeugen ist. Aber dieser Rahmen kann enger oder weiter sein. Er ist am weitesten, wenn die positive generelle Rechtsnorm nur die Ermáchtigung zur Erzeugung der individuellen Rechtsnorm enthált, ohne deren Inhalt voraus$ zubestimmen.

Dabei ist zu beachten, daB, wenn die von dem Gericht zu erzeugende indi, viduelle Rechtsnorm in ihrem Inhalt in keiner Weise durch eine positive generella Rechtsnorm vorausbestimmt ist, diese individuelle Rechtsnorm mit rückwirkender Kraft gesetzt wird. Eine Rechtsnorm hat rückwirkende Kraft, wenn der Tatbestand, an den sie eine Unrechtsfolge knüpft, nicht erst nach ihrem Inkraft- ,

treten, sondern schon vorher gesetzt wurde,nakti "zti. diesem Zeitpunkt noch kein Unrecht war, sondern erst nachher durch dicte Rechtsnorardazu . gemacht wurdePDas trifft zu, wenn das Gericht auf den ihm vorliegenden Fall eine von ihm erst erzeugte individuelle Rechtsnorm anwendet, deren Inhalt durch keine positive generelle Rechtsnorm vorausbestimmt ist, wenn diese individuelle Rechtsnorm eine Unrechtsfolge an ein Verhalten des Beklagten oder Angeklagten knüpft, das zu dem Zeitpunkt, da es stattfand, noch kein Unrecht war, sondern erst durch die individuelle Rechtsnorm der gerichtlichen Entscheidung dazu gemacht wurde. y) Die sogenannten „Lücken" im Recht

Aus dem Vorhergehenden ergibt sich, daB eine Rechtsordnung von einem Gericht auf einen konkreten Fall immer angewendet werden kann, auch in dem Falle, daB die Rechtsordnung nach Ansicht des Gerichtes keine generelle Norm enthált, durch die das Verhalten des Beklagten oder Angeklagten in positiver Weise, das heiBt in der Weise geregelt ist, daB ihm die Pflicht zu einem Verhalten auferlegt ist, das er nach Behauptung des privaten Klágers oder des óffentlichen Anklágers nicht an den Tag gelegt hat. Denn in diesem Fall ist sein Verhalten von der Rechtsordnung negativ, das heiBt dadurch geregelt, daB ihm dieses Verhalten rechtlich nicht verboten und in diesem Sinne erlaubt ist. Dieser Fall wird jedoch in der traditionellen Jurisprudenz — unter gewissen Umstánden — als eine „Lücke" der Rechtsordnung gedeutet. Worauf es bei Beurteilung der Lückentheorie ankommt, ist: die Umstánde zu bestimmen, unter denen nach dieser Theorie eine „Lücke" im Recht vorliegt. Nach dieser Theorie ist das geltende Recht in einem konkreten Fall nicht anRechtsnorm sich auf diesen Fall bezieht. Daher wendbar, wenn keine generelle diese Lücke durch Erzeugung muB das Gericht, das den Fall zu entscheiden hat, einer entsprechenden Rechtsnorm ausfüllen. Das Wesentliche dieser ArgumenAnwendung des geltenden Rechts, als ein SchluB vom tation liegt darin, daB die Allgemeinen auf das Besondere, in diesem Falle logisch nicht meiglich sei, da es an der notwendigen Premisse, der generellen Norm, feble. Diese Theorie ist irrig, Ignorierung der Tatsache, daB, wenn die Rechtsordnung denn sie beruht auf der eines Individuums zu einem bestimmten Verhalten statuiert, sie keine Pflicht Die Anwendung der geltenden Rechtsordnung ist in dieses Verhalten erlaubt. dem Fall, in dem die traditionelle Theorie eine Lücke annimmt, nicht logisch untrftlich. Zwar ist in diesem Falle die Anwendung einer einzelnen Rechtsnorm nicht müglich, aber die Anwendung der Rechtsordnung, und auch das ist Rechtsanwendung, ist müglich. Rechtsanwendung ist nicht logisch ausgeschlossen. die von dem Kláger Tatsáchlich nimmt man keineswegs in alíen Fállen, in denen oder Ankláger behauptete Pflicht des Beklagten oder Angeklagten durch keine Norm des geltenden Rechts statuiert ist, die Existenz einer „Lücke" an. Sieht 251

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man náher zu, so zeigt sich, daB die Existenz einer „Lücke" nur dann angenommen wird, wenn der Mangel einer solchen Rechtsnorm von dem rechtsanwendenden Organ als rechtspolitisch unerwünscht angesehen und daher die logisch mógliche Anwendung des geltenden Rechtes aus diesem rechtspolitischen Grunde abgelehnt, weil von dem rechtsanwendenden Organ als unbillig oder ungerecht angesehen wird. Aber als unbillig oder ungerecht kann die Anwendung der geltenden Rechtsordnung nicht nur dann angesehen werden, wenn diese keine generelle Norm enthált, die dem Beklagten oder Angeklagten eine bestimmte Pflicht auferlegt, sondern auch, wenn sie eine solche Rechtsnorm enthált. Die Tatsache, daB die Rechtsordnung keine Rechtsnorm enthált, die auf Elektrizitátsdiebstahl eine Strafe setzt, kann ebenso als unbillig oder ungerecht angesehen werden wie die Tatsache, daB eine Rechtsordnung eine Rechtsnorm enthált, die auf Raubmord ebenso anzuwenden ist wie auf den Fall, daB ein Sohn seinen an einem unheilbaren Leiden erkrankten Vater auf dessen Wunsch tótet. Eine Lücke in dem Sinne logischer Unanwendbarkeit des geltenden Rechtes liegt in dem einen Fall ebensowenig vor wie in dem anderen ; und es ist zumindest inkonsequent, nur in dem einen, nicht aber in dem anderen eine Lücke anzunehmen. Dazu kommt, daB das Urteil, demzufolge das Fehlen einer Rechtsnorm bestimmten Inhaltes unbillig oder ungerecht ist, ein hüchst relatives Werturteil darstellt, das ein entgegengesetztes Werturteil keineswegs ausschlieSt. Enthált eine Rechtsordnung keine generelle Rechtsnorm, die die Verpflichtung zur Gutmachung eines durch einen Angestellten verursachten Schadens dem Unternehmer auferlegt, in dessen Gescháftsbetrieb der Schaden verursacht wurde, muB daher das Gericht eine gegen den Unternehmer gerichtete Klage abweisen und kann nur einer gegen den Angestellten gerichteten Klage stattgeben, wird die Anwendung der geltenden Rechtsordnung von einem Sozialisten als unbefriedigend, von einem Liberalen aber als durchaus befriedigend beurteilt werden. Das Fehlen einer generellen Rechtsnorm, das zur Abweisung einer Klage oder zum Freispruch eines Angeklagten führt, wird von diesem oder dem Beklagten zumeist als betriedigend und daher als billig oder gerecht, von dem Kláger oder Ankláger als unbefriedigend und daher als unbillig oder ungerecht angesehen werden. Trotz alter dieser Einwlinde spielt die Lückentheorie, das ist die Annahme, daB es Fálle gibt, in denen das geltende Recht nicht angewendet werden kann, weil es keine auf den Fall anwendbare generelle Norm enthált, in der Technik moderner Gesetzgebung eine bedeutende Rolle. Typisch ist die Bestimmung des Schweizerischen Zivil-Gesetzbuches: „Das Gesetz findet auf alíe Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthált. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht, und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde". Diese Bestimmung setzt die Móglichkeit

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG

voraus, daB das schweizer Recht auf einen konkreten, von einem schweizer Zivilgericht zu entscheidenden Fall logisch nicht anwendbar ist. Da das aber tatsáchlich nicht müglich ist, da eine Rechtsordnung immer anwendbar ist und auch angewendet wird, wenn das Gericht die Klage aus dem Grunde abweisen muB, weil die Rechtsordnung keine generelle Norm enthált, die dem Beklagten die von dem Kláger behauptete Pflicht auferlegt, ist die Voraussetzung, von der die zitierte Bestimmung ausgeht, eine Fiktion. Sie besteht darin, daB ein auf einem subjektiven, moralisch-politischen Werturteil beruhender Mangel einer bestimmten Rechtsnorm innerhalb einer Rechtsordnung als logische Unmügjichkeit ihrer Anwendung dargestellt wird. Zu dem Gebrauch dieser Fiktion mag der Gesetzgeber durch die Einsicht veranlaBt werden, daB die Anwendung der von ihm gesetzten generellen Norm unter gewissen von ihm nicht vorausgesehenen und nicht voraussehbaren Umstánden zu einem unbefriedigenden Ergebnis führen kann, und daB es daher empfehlenswert ist, das Gericht zu ermáchtigen, in solchen Fállen anstatt die den Inhalt seiner Entscheidung vorausbestimmenden generellen Normen eine von dem Gericht selbst zu erzeugende, den von dem Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umstánden angepaBte individuelle Rechtsnorm zu setzen. Würde er diese Ermáchtigung in einer theoretisch richtigen Weise, das heiBt ohne jede Fiktion formulieren, müBte er bestimmen: wenn die Anwendung der geltenden Rechtsordnung nach der moralisch-politischen Anschauung des Gerichtes in dem ihm vorliegenden Fall unbefriedigend ist, kann das Gericht den Fall nach seinem Ermessen entscheiden. Eine solche Formulierung würde aber dem Gericht eine offenbar viel zu weitgehende Machtbefugnis einráumen. Der Richter ware ermáchtigt, nach seinem Ermessen zu entscheiden, wenn immer er die Anwendung der geltenden Rechtsordnung für unbefriedigend hált, insbesondere auch dann, wenn er die Anwendung einer generellen Rechtsnorm für unbefriedigend hált, die dem Beklagten oder Angeklagten die Pflicht auferlegt, die er nach Behauptung des Klágers oder Anklágers verletzt hat. Tritt an Stelle der moralisch-politischen Anschauung des Gesetzgebers die des Richters, dankt der Gesetzgeber zugunsten des Richters ab. Der Versuch, die Ermáchtigung auf die Falle einzuschránken, die der Gesetzgeber nicht vorausgesehen hat, muB jedoch an der Tatsache scheitern, daB der Gesetzgeber eben diese Fálle nicht bestimmen kann; künnte er sie bestimmen, würde er sie ja selbst positiv regeln. Die Annahme des Gerichtes, daB ein Fall vom Gesetzgeber nicht vorausgesehen wurde und daB der Gesetzgeber das Recht anders gestaltet hiitte, wenn er den Fall vorausgesehen hátte, beruht zumeist auf einer nicht beweisbaren Vermutung. Die Absicht des Gesetzgebers ist nur insoweit mit hinreichender Sicherheit faBbar, als sie in dem von ihm geschaffenen Recht zum Ausdruck kommt. Daher greift der Gesetzgeber, um die von ihm für unerláBlich gehaltene Ermáchtigung der Gerichte einzuschránken, 253

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DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECHTSDYNAMIK

zu der Fiktion, daB die geltende Rechtsordnung in gewissen Fállen — nicht aus einem subjektiven, moralisch-politischen, sondern — aus einem objektiven, logischen Grunde nicht angewendet werden kann, daB der Richter nur dann als Gesetzgeber fungieren darf, wenn das Recht eine Lücke hat. Da das geltende Recht aber logisch immer anwendbar ist, da es keine „Lükken" in diesem Sinne hat, leistet diese Formel, wenn man ihren fiktiven Charakter durchschaut, nicht die beabsichtigte Einschránkung der dem Gericht erteilten Errnáchtigung, sondern deren Selbstaufhebung. Akzeptiert aber auch das Gericht die Annahme, daB es Lücken im Recht gebe, dann kann diese theoretisch unhaltharc Fiktion die beabsichtigte Wirkung baben. Denn der Richter — und insbesondere der beamtete, unter der Kontrolle eines hóheren Gerichtes stehende Richter --, der nicht leicht geneigt ist, die Verantwortung für eine Neuschlipfung von Recht auf sich zu nehmen, wird nur ganz ausnahmsweise das Vorhandensein einer Lücke annehmcn und daher von der ihm erteilten Ermáchtigung, an Stelle des Gesetzgebers zu treten, nur selten Gebrauch machen. Neben den eigentlichen, den sogenannten editen Lücken unterscheidet man mitunter auch technische Lücken, die selbst von jenen, die die Existenz echter Lücken von einem positivistischen Standpunkt aus leugnen, für móglich gehalten werden. Eine solche technische Lücke liegt vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu normiercn unterlá Bt, was er hátte normieren müssen, wenn es überhaupt technisch meiglich sein soll, das Gesetz anzuwenden. Allein, was man als technische Lücke bezeichnet, ist entweder eine Lücke im ursprünglichen Sinne des Wortes, das heiBt eine Differenz zwischen einem positiven Recht und einem Wunschrecht, oder jene Unbestimmtheit, die sich aus dem Rahmencharakter der Norm ergibt. Das erste liegt vor, wenn z. B. das Gesetz, demzufolge im Falle eines Kaufvertrages der Verkáufer verpflichtet ist, die Ware zu liefern oder, wenn er die Ware nicht liefert, den dadurch verursachten Schaden gutzumachen, — wie man sich ausdrückt — nichts darüber bestimmt, wer die Gefahr trágt, wenn die verkaufte Sache ohne Verschulden der Parteien vor der übergabe zugrunde geht. Allein es ist nicht so, daB der Gesetzgeber darüber „nichts" bestimmt, sondern so, daB er nicht bestimmt, daB der Verkáufer von der Verpflichtung, die Ware zu liefern oder Schadenersatz zu leisten, befreit wird; eine Bestimmung, die offenbar für wünschenswert hált, wer hier eine „Lücke" behauptet; eine Bestimmung, die aber keineswegs hinzugedacht werden muB, um das Gesetz anwendbar zu machen. Da das Gesetz von der Verpflichtung des Verkáufers, die Ware zu liefern oder Schadenersatz zu leisten, auch für den erwáhnten Fall keine Ausnahme macht, bestimmt es, daB der Verkáufer die Gefahr trágt. Das zweite liegt vor, wenn das Gesetz z. B. bestimmt, daB emir Organ durch Wahl kreiert werden soll, nicht aber das Wahlverfahren regelt. Das bedeutet, daD jede beliebige Art der Wahl: nach dem Proporz oder Nlajorz, óffentlich oder geheim usw. gesetzmáBig ist. Das zur Durchführung der

Wahl befugte Organ kann nach seinem Ermessen das Wahlverfahren bestimmen. Die Bestimmung des Wahlverfahrens ist einer Norm niederer Stufe überlassen. Ein anderes Beispiel: Ein Gesetz bestimmt unter anderem, daB ein Kollegium, um tátig zu sein, durch seinen Vorsitzenden einberufen werden muB, zugleich aber, daB es seinen Vorsitzenden selbst zu wáhlen hat. LáBt sich dieser Norm nicht der Sinn abgewinnen, daB, falls kein Vorsitzender vorhanden ist, jede beliebige Art des Zusammentritts gesetzmáBig ist, sondern nur der Sinn, daB auch in diesem Falle einberufen werden soll, dann kann dieses das Kollegium von seinem Vorsitzenden in Anwendung des Gesetzes, nicht Kollegium auf gesetzmáBige Weise, das heiBt: „Lücke" vor. Denn das Gesetz will ja, daB funktionieren. Aber auch hier liegt keine das Kollegium, auch wenn es keinen Vorsitzenden hat, von diesem einberufen werden soll. Hátte es für diesen Fall nichts vorgeschrieben, wáre jeder beliebige Zusammentritt gesetzmáBig. Das Gesetz bestimmt hier eben etwas Unsinniges. Das ausgeschlossen. ist, da Gesetze Menschenwerk sind, nicht S)

Erzeugung genereller Rechtsnormen durch Gerichte: Der Richter als Gesetzgeber; Flexibilitat des Rechts und Rechtssicherheit

Ein Gericht, insbesondere ein solches letzter Instanz, kann ermáchtigt sein, mit seiner Entscheidung nicht nur eine individuelle, nur für den vorliegenden Fall verbindliche Norm, sondern auch generelle Normen zu erzeugen. Das trifft zu, wenn die gerichtliche Entscheidung einen sogenannten Prázedenzfall schafft, das heiBt: wenn die Entscheidung eines konkreten Falles für die Entscheidung gleicher Fálle verbindlich ist. Einen solchen Prázedenzcharakter kann eine gerichtliche Entscheidung haben, wenn die mit der Entscheidung gesetzte individuelle Norm ihrem Inhalt nach nicht von einer durch Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugten generellen Norm vorausbestimmt oder nicht eindeutig bestimmt ist und daher verschiedene Deutungsmeiglichkeiten zuláBt. Im ersten Falle erzeugt das Gericht mit seiner prázedentiellen Entscheidung neues materielles Recht; im zweiten Falle nimmt die in der Entscheidung liegende Interpretation den Charakter einer generellen Norm an. In beiden Fállen funktioniert das Gericht, das den Prázedenzfall schafft, ganz ebenso als Gesetzgeber wie das von der Verfassung zur Gesetzgebung ermachtigte Organ. Die gerichtliche Entscheidung eines konkreten Falles wird dadurch für die Entscheidung gleicher Fálle verbindlich, daB die individuelle Norm, die sie darstellt, generalisiert wird. Diese Generalisierung, das heiBt die Formulierung der generellen Norm, kann von dem Gericht, das den Prázedenzfall schafft, selbst vorgenonunen, sie kann aber auch den anderen Gerichten überlassen werden, die durch die prizedentielle Entscheidung gebunden die prázedentielle sind. Dann ist nicht ausgeschlossen, daB verschiedene Gerichte Entscheidung in verschiedener Weise generalisieren; was dem Zweck der Institution : eine einheitliche Judikatur zu erzielen, nicht fórderlich ist. Da die prázeden255

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tielle Entscheidung nur für die Entscheidung gleicher Fálle verbindlich sein kann, ist die Frage, ob ein Fall dem Prázedenzfall gleich ist, von entscheidender Bedeutung. Da kein Fall einem anderen in jeder Hinsicht gleich ist, kann die „Gleichheit" zweier Fálle, die hier in Frage kommen, nur darin bestehen, daB sie in gewissen wesentlichen Punkten übereinstimmen, so wie ja auch zwei Tatbestánde, die das gleiche Delikt darstellen, nicht in allen, sondern nur in gewissen wesentlichen Punkten übereinstimmen. Die Frage aber, in welchen Punkten sie übereinstimmen müssen, um als „gleich" angesehen zu werden, kann nur auf Grund der generellen Norm beantwortet werden, die den Tatbestand bestimmt, indem sie seine wesentlichen Elemente festlegt. Daher kann nur auf Grund der generellen Norm. die durch die prázedentielle Entscheidung geschaffen wird, entschieden werden, ob zwei Fálle gleich sind. Die Formulierung dieser generellen Norm ist die Voraussetzung, unter der allein die Entscheidung des Priizedenzfalles für die Entscheidung ,gleicher" Fálle verbindlich werden kann. Die unter allen Umstánden gegebene rechtserzeugende Funktion der Gerichte tritt besonders deutlich in Erscheinung, wenn ein Gericht ermáchtigt ist, durch prdzedentielle Entscheidungen auch generelle Normen zu erzeugen. Einem Gericht. insbesondere einem Gericht letzter Instanz, diese Ermáchtigung zu erteilen, liegt dann besonders nahe, wenn es befugt ist, unter gewissen Umstiinden einen Fall nicht in Anwendung einer schon geltenden generellen Norm materiellen Rechtes, sondern nach seinem Ermessen zu entscheiden, das heiBt : eine individuelle Rechtsnorm zu erzeugen, deren Inhalt durch keine generelle Norm positiven Rechts vorausbestimmt ist. Einer solchen Entscheidung prázedentiellen Charakter zu verleihen, ist nur eine konsequente Erweiterung der rechtserzeugenden Funktion der Gerichte. Sind Gerichte ermáchtigt, nicht nur individuelle, sondern auch generelle Rechtsnormen zu erzeugen, treten sie in Konkurrenz zu dem von der Verfassung eingesetzten Gesetzgebungsorgan; und das bedeutet eine Dezentralisierung der Gesetzgebungsfunktion. In dieser Hinsicht, das heiBt in bezug auf das Verhaltnis zwischen dem Gesetzgebungsorgan und den Gerichten, lassen sich zwei technisch verschiedene Typen von Rechtssystemen unterscheiden. Nach dem einen Typus ist die Erzeugung von generellen Rechtsnormen vüllig zentralisiert, das heiBt einem zentralen Gesetzgebungsorgan vorbehalten, und die Gerichte sind darauf beschránkt, die von dem Gesetzgebungsorgan erzeugten generellen Normen in den von ihnen zu erzeugenden individuellen Normen auf konkrete Fálle anzuwenden. Da das Gesetzgebungsverfahren, insbesondere innerhalb parlamentarischer Dernokratien, um zu funktionieren, mannigfache Widerstánde zu überwinden hat, kann das Recht hei einem solchen System nur schwer den sich iindernden Verháltnissen angepaBt werden. Dieses System hat den Nachteil des Mangels an Flexibilitát. Es hat dafür den Vorteil der Rechtssicherheit, die darin besteht, 256

daB die Entscheidung der Gerichte bis zu einem gewissen Grad voraussehbar und so berechenbar ist, daB sich die rechtsunterworfenen Subjekte in ihrem Verhallen nach den voraussehbaren Gerichtsentscheidungen richten kónnen. Das Prinzip, die Entscheidung konkreter Fálle an generelle Normen zu binden, die im voraus von einem zentralen Gesetzgebungsorgan zu erzeugen sind, kann konsequenterweise auch auf die Funktion der Verwaltungsorgane ausgedehnt werden. Es stellt, in dieser Allgemeinheit, das Prinzip des Rechtsstaates dar, das im wesentlichen das Prinzip der Rechtssicherheit ist. In vollem Gegensatz zu steht jenes, nach dem überhaupt kein zentrales Gesetzgebungsdiesem System organ besteht, sondem Gerichte und Verwaltungsorgane nach freiem Ermessen die individuellen Fálle zu entscheiden haben. Seine Rechtfertigung liegt in der Annahme, daB kein Fall einem anderen vüllig gleich ist, daB daher die Anwendung genereller Rechtsnormen, die die gerichtliche Entscheidung oder den Verwaltungsakt vorausbestimmen und so die betreffenden Organe verhindern, den Besonderheiten der einzelnen Fálle gerecht zu werden, zu unbefriedigenden Ergebnissen führen kann. Es ist das System der freien Rechtsfindung; ein System, das schon Platon für seinen Idealstaat vorgeschlagen hat. Infolge der mit ihm verbundenen radikalen Dezentralisierung der Rechtserzeugung zeichnet sich dieses System durch groBe Flexibilitát aus, entbehrt aber dafür jeder Rechtssicherheit. Denn unter einer solchen Rechtsordnung kónnen die in Betracht kommenden Individuen überhaupt nicht die Entscheidungen der konkreten Fálle voraussehen, in denen sie als Ankláger oder Angeklagte, als Kláger oder Beklagte beteiligt sind. Daher kónnen sie von vornherein gar nicht wissen, was ihnen rechtlich verboten oder erlaubt ist, wozu sie rechtlich ermáchtigt oder nicht ermáchtigt sind. Sie kónnen dies erst durch die Entscheidung erfahren, in der über sie eine Strafe verhángt oder in der sie von der Anklage freigesprochen werden, in der ihre Klage zurückgewiesen oder ihr stattgegeben wird. Die Forderung nach der die Flexibilitát des Rechts gewáhrleistenden freien Rechtsfindung wird mitunter im Namen der Gerechtigkeit, einer als absolut vorausgesetzten Gerechtigkeit, erhoben. Gerecht in diesem Sinne sei die Entkonkreten Falles nur dann, wenn sie alle Besonderheiten des scheidung eines Fall Falles berücksichtigt. Da aber kein Fall einem anderen viállig gleiche, jeder irgendwie von allen anderen Hilen verschieden sei, Iffinne die Anwendung einer generellen Norm auf einen konkreten Fall niemals zu einer gerechten Entscheidung führen. Denn eine generelle Norm setze notwendigerweise eine Gleichheit der Fálle voraus, die in Wirklichkeit nicht bestehe. Daher alles Recht nur individuellen Charakter haben, die Entscheidung konkreter Fálle überhaupt nicht an generelle Normen gebunden werden dürfe. Gegen diese Begründung der freien Rechtsfindung ist das Folgende eintatsáchlich vor sich geht, wenn die Entscheidung konkreter Fálle zuwenden: Was 257

DER STUFENBAU DER RECHTSORDNUNG RECIITSDY NAMIK

nicht an generelle, im Wege der Gesetzgebung oder gewohnheitlich erzeugte Rechtsnormen gebunden wird, ist keineswegs die vüllige Ausschaltung genereller Normen aus dem Verfahren der Rechtserzeugung. Wenn das Organ, dem der konkrete Fall zur Entscheidung vorliegt, eine „gerechte" Entscheidung treffen soll, kann es dies nur in der Weise, daB es dabti eine von ihm für gerecht gehaltene generelle Norm anwendet. Da eine solche generelle Norm nicht schon im Wege der Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugt ist, muB das zur Rechtsfindung berufene Organ in derselben Weise vorgehen wie ein Gesetzgeber, der bei der Formulierung der generellen Normen von einem bestimmten Gerechtigkeitsideal geleitet wird. Da verschiedene Gesetzgeber von sehr verschiedenen Gerechtigkeitsidealen geleitet werden künnen, kann der von ihnen realisierte Gerechtigkeitswert nur ein relativer sein; und daher nicht minder relativ die Gerechtigkeit der generellen Norm, von der das zur Entscheidung des konkreten Falles berufene Organ sich leiten láBt. Vom Standpunkt eines — nur als relativer Wert müglichen — Gerechtigkeitsideals besteht der Unterschied zwischen dem System der freien und dem der gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich gebundenen Rechtsfindung darin, daB an Stelle der generellen Norm positiven Rechts und der den Gesetzgeber leitenden generellen Norm seines Gerechtigkeitsideals die generelle Norm des Gerechtigkeitsideals des zur Rechtsfindung berufenen Organs tritt. Die Voraussetzung dieser generellen Norm ist — wie schon erwáhnt — unerláBlich, wenn die Entscheidung des konkreten Falles als „gerecht" gelten soll. Denn die Frage, warum eine bestimmte Entscheidung gerecht ist, wird durch das Bedürfnis hervorgerufen, diese Entscheidung zu rechtfertigen, die Geltung der in ihr gesetzten individuellen Norm zu begründen. Und solche Rechtfertigung oder Geltungsbegründung ist nicht anders müglich als durch den Nachweis, daB die individuelle Norm einer hiheren als gerecht vorausgesetzten generellen Norm entspricht. Die den Gerechtigkeitswert konstituierende Norm muB ihrem Wesen nach generellen Charakter haben *). Eine besondere Variante, in der die Forderung nach freier, an keine generelle Normen gebundene Rechtsfindung neuerdings auftritt, ist eine unter dem EinfiuB existen tialistischer Philosophie entwickelte Doktrin * *). Ihr zufolge kann die ihrem Wesen nach konkrete Wirklichkeit weder mit abstrakten Begriffen erfaBt noch mit generellen Normen geregelt, sondern nur „erlebt" werden. Da die von den Gerichten zu entscheidenden konkreten Fálle durchaus verschieden sind, kann die richtige, das heiBt die alle Besonderheiten des Falles berücksichtigende Entscheidung nicht in einer von auBen herangebrachten, generellen Norm, sondern *) Vgl. Anhang S. 362 f. Base!, 1955. Vgl. auch Kelsen, **) Georg Colm, Existenzialismus und Rechtswissenschaft. ,Existenzialismtts in der Rechtswissenschaft 7", Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 43. Rand, lieft 2, 1957, S. 161 ir.

nur in der Wirklichkeit des konkreten Falles selbst gefunden werden. Das richtige Recht ist der sozialen Wirklichkeit immanent und kann nur durch sorgfáltige Analyse dieser Wirklichkeit, nicht aber irgendwelcher staatlicher Gesetze gefunden werden. In dieser Hinsicht ist die existentialistische Rechtslehre nur eine Spielart der Naturrechtslehre und wie diese der aussichtslose Versuch eines logisch unmüglichen Schlusses von dem Sein auf das Sollen. Zwischen den beiden Idealtypen einer durch staatliche Gesetze gebundenen und einer von staatlichen Gesetzen freien Rechtssprechung stehen jene, in denen zwar ein zentrales Gesetzgebungsorgan errichtet ist, die Gerichte aber ermáchtigt sind, nicht nur individuelle Rechtsnormen im Rahmen der von dem Gesetzgebungsorgan erzeugten generellen Rechtsnormen, sondern — unter gewissen, oben bezeichneten Umstánden — auch auBerhalb dieses Rahmens individuelle Rechtsnormen zu setzen; und schlieBlich jenes System, in dem die Gerichte ermáchtigt sind, in Form von Prázedenzfállen generelle Rechtsnormen zu schaffen. Diese verschiedenen Systeme stellen verschiedene Grade von Zentralisierung oder Dezentralisierung der Rechtserzeugungsfunktion und damit verschiedene Verwirklichungsgrade des Prinzips der Flexibilitát des Rechtes dar, das zu dem der Rechtssicherheit in einem umgekehrten Verháltnis steht. Ein besonderes System ist jenes, in dem generelle Rechtsnormen nicht oder nicht der Hauptsache nach durch ein zentrales Gesetzgebungsorgan, sondern durch Gewohnheit erzeugt und von den Gerichten angewendet werden. Da bei gewohnheitlicher Erzeugung der durch die Gerichte anzuwendenden generellen Rechtsnormen Anpassung des Rechts an die sich ándemden Verháltnisse noch schwieriger ist als im Falle der Erzeugung der generellen Rechtsnormen durch ein zentrales Gesetzgebungsorgan, ist das System des Gewohnheitsrechts der Ausbildung prázedentieller Judikatur besonders giinstig. Es ist daher verstándlich, common law entdaB diese sich besonders im Bereiche des anglo-amerikanischen wickelt hat, das im wesentlichen Gewohnheitsrecht ist. Die Anwendung einer durch Gewohnheit erzeugten generellen Rechtsnorm durch das Gericht unterscheidet sich — wie schon hervorgehoben *) — von der Anwendung einer durch ein Gesetzgebungsorgan erzeugten generellen Rechtsnorm dadurch, daB die Feststellung der Geltung der anzuwendenden Norm, das ist die Feststellung, daB eine rechtserzeugende Gewohnheit vorliegt, eine viel prominentere, viel deutlicher ins BewuBtsein des Richters kommende Rolle spielt als die Feststellung der Geltung einer durch den Gesetzgeber erzeugten, im offimitunter die ziellen Gesetzblatt publizierten Norm. Es ist daher erklárlich, daB Anschauung vertreten wird, Gewohnheitsrecht sei durch Gerichte geschaffenes Recht. Haben Gerichte, wie im Bereich des anglo-amerikanischen common law,

hauptsáchlich Gewohnheitsrecht anzuwenden und überdies die Macht, Práze•)

Vgl. supra S. 234.

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h) Das Rechtsgescháft denzfálle zu entscheiden, kann auf solchem Boden leicht die Theorie entstehen, daB alles Recht Gerichtsrecht, das heiBt durch Gerichte geschaffenes Recht ist, daB es vor der gerichtlichen Entscheidung kein Recht gibt, daB eine Norm nur dadurch zur Rechtsnorm wird, daB sie von dem Gericht angewendet wird*). Eine solche Theorie kann nur dadurch aufrechterhalten werden, daB die von den Gerichten angewendeten Normen nicht als Recht, sondern als bloBe Rechts„Quellen” angesehen werden, wobei dieser figürliche Ausdruck als Bezeichnung für alíe Faktoren verwendet wird, die die richterliche Entscheidung tatsáchlich beeinflussen, so wie moralisch-politische Werturteile, fachmánnische Gutachten und dergleichen. Unter dem Eindruck der überragenden Bedeutung, die das Gericht innerhalb eines Systems von Gewohnheitsrecht und prázedentieller Judikatur hat, ignoriert diese Theorie den wesentlichen Unterschied, der zwischen rechtsverbindlichen und nicht rechtsverbindlichen „Quellen" des Rechts besteht. Sie irrt, weil sie nicht erkennt, daB Rechts-Quelle, das ist der Ursprung von Recht, das, woraus Recht hervorgeht, das, was Recht erzeugt, nur Recht sein kann, weil es das Recht ist, das seine eigene Erzeugung regelt. Die auf dem Boden des anglo-amerikanischen common law erwachsene T heorie, daB nur die Gerichte Recht erzeugen, ist ebenso einseitig wie die auf

dem Boden des europáisch-kontinentalen Gesetzesrechtes erwachsene Theorie, daB die Gerichte überhaupt kein Recht erzeugen, sondern nur schon geschaffenes Recht anwenden. Diese Theorie láuft darauf hinaus, daB es nur generelle, jene, daB es nur individuelle Rechtsnormen gebe Die Wahrheit liegt in der Mitte. Die Gerichte erzeugen Recht, und zwar — in der Regel — individuelles Recht; aber innerhalb einer Rechtsordnung, die ein Gesetzgebungsorgan einsetzt oder Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand anerkennt, tun sie dies, indem sie schon vorher durch Gesetzgebung oder Gewohnheit geschaffenes generelles Recht anwenden. Die richterliche Entscheidung ist die Fortsetzung, nicht der Beginn des Rechtserzeugungsprozesses. Sieht man, von einem rechtspolitischen Standpunkt aus, in dem Unterschied zwischen einer Rechtsprechung, die durch generelle, im Wege der Gesetzgebung, oder Gewohnheit erzeugte Normen gebunden ist, und einer durch solche Normen nicht gebundenen freien Rechtsprechung einen prinzipiellen Gegensatz zwischen zwei Rechtssystemen, ist zu beachten, daB dieser Gegensatz durch das Institut der Rechtskraft richterlicher Entscheidung sehr erheblich abgeschwácht wird. Inwiefern das der Fall ist, wird spáter gezeigt werden **). *) Diese Theorie ist entwickelt in: John Chipman Gray, The Nature and Sources of the S. 150ff. Law, 2nd ed., 1927. Vgl. Kelsen, General Theory of Law and State,

a) Das Rechtsgeschlift als rechtserzeugender Tatbestand Die individuelle Rechtsnorm, die die gerichtliche Entscheidung darstellt, statuiert eine Sanktion, die (im Falle einer strafgerichtlichen Entscheidung) den Charakter einer Strafe oder (im Falle einer zivilgerichtlichen Entscheidung) den Charakter einer Zivilexekution hat. Der Zweck der Zivilsanktion ist Gutmachung, insbesondere Gutmachung eines Schadens *). Das Verhalten, durch das ein Schaden verursacht wird, ist rechtswidrig, ist ein Zivildelikt, sofern es Bedingung einer Zivilexekution ist. Zwei Arten solcher Schadensverursachung kiinnen unterschieden werden, je nachdem diese im Zusammenhang mit einem vorangegangenen Rechtsgescháft oder ohne einen solchen Zusammenhang erfolgt. Eine Schadensverursachung der zweiten Art liegt vor, wenn zum Beispiel jemand absichtlich oder fahrlássig einen Gegenstand, der Eigentum eines anderen ist, beschádigt oder zerst8rt, oder wenn jemand einem anderen durch ein Kriminaldelikt, wie Kfirperverletzung, Diebstahl, einen Schaden zufügt. In dem letzterwáhnten Falle tritt die Zivilsanktion zu der Strafsanktion hinzu. Eine Schadensverursachung der ersten Art liegt vor, wenn zum Beispiel zwei Personen einen Vertrag geschlossen haben und der eine Vertragspartner dem anderen dadurch einen Schaden zufügt, daB er seine Vertragsverpflichtung nicht erfüllt. In diesem Falle setzt sich der die Zivilsanktion bedingende Tatbestand aus zwei Bestandteilen zusammen: dem AbschluB eines Vertrages und einem vertragswidrigen Verhalten; oder allgemeiner ausgedrückt: der Tátigung eines Rechtsgescháftes und einem rechtsgescháftswidrigen Verhalten. Ein Verhalten kann als rechtsgescháftswidrig gelten, weil der subjektive Sinn des Aktes oder der Akte, die ein Rechtsgescháft darstellen, eine Norm ist, weil das Rechtsgescháft ein normerzeugender Tatbestand ist. In der traditionellen Rechtssprache wird das Wort „Rechtsgescháft" zur Bezeichnung sowohl des normerzeugenden Aktes als auch der durch den Akt erzeugten Norm gebraucht. Das typische Rechtsgescháft ist der Vertrag. In einem Vertrag vereinbaren die vertragschlieBenden Parteien, daB sie sich gegenseitig in einer bestimmten Weise verhalten sollen. Dieses Sollen ist der subjektive Sinn des rechtsgescháftlichen Aktes. Es ist aber auch sein objektiver Sinn. Das heiBt: dieser Akt ist ein rechtsnormerzeugender Tatbestand, wenn und insoferne die Rechtsordnung dem Tatbestand diese Qualitát verleiht; und sie verleiht ihm diese Qualitát, indem sie die Setzung des rechtsgescháftlichen Tatbestandes zusammen mit dem rechtsgescháftswidrigen Verdie Rechtsordnung das halten zur Bedingung einer Zivilsanktion macht. Indem Rechtsgeschiift als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt, ermáchtigt sie die rechts*) Vgl. supra S. 115f., 128f.

**) Vgl. infra S. 272 ff. K e Is e n, Reduslehre

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unterworfenen Individuen, ihre gegenseitigen Beziehungen innerhalb des Rahmens der generellen, durch Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugten Rechtsnormen durch Normen zu regeln, die im Wege von Rechtsgescháften erzeugt werden. Diese rechtsgescháftlich erzeugten Normen, die nicht Sanktionen, sondern ein Verhalten statuieren, dessen Gegenteil die Bedingung der Sanktion ist, die die generellen Rechtsnormen statuieren, sind keine selbstándigen Rechtsnormen. Sie sind es nur in Verbindung mit den die Sanktionen statuierenden generellen Rechtsnormen. Das Zivilgericht, das einen aus einem Rechtsgescháft entstandenen Streitfall entscheidet, hat nicht nur die Geltung der generellen Rechtsnorm, auf Grund deren das Rechtsgescháft getátigt wurde, sondern auch die Tatsache, daB das Rechtsgescháft getátigt wurde, daB ein rechtsgescháftswidriges Verhalten vorliegt und daB der dadurch verursachte Schaden nicht gutgemacht wurde, festzustellen und auf Grund dieser Feststellungen die individuelle Norm zu setzen: daB, wenn der vom den Gericht bestimmte Schaden nicht innerhalb einer bestimmten Frist gutgemacht wird, eine Sanktion vollstreckt werden soll, die in der vom Gericht anzuwendenden generellen Rechtsnorm statuiert ist. Die in der generellen Rechtsnorm statuierte Sanktion konstituiert als Ilauptpflicht die Pflicht, ein rechtsgescháftswidriges Verhalten und damit einen dadurch verursachten Schaden zu unterlassen, und als Ersatzpflicht, den durch Nichterfüllung der Hauptpflicht verursachten Schaden gutzumachen. Die Sanktion kann vermieden werden entweder durch Erfüllung der durch das Rechtsgescháft unmittelbar statuierten Pflicht oder, im Falle der Nichterfüllung dieser Pflicht. durch Erfüllung der an ihre Stelle tretenden Gutmachungspflicht, die in diesem Fall eine Ersatzpflicht ist. Dasselbe ist der Fall, wenn der Schaden nicht durch ein rechtsgescháftswidriges, aber auch nicht strafbares Verhalten verursacht wird. Wird dagegen der Schaden durch ein Verhalten verursacht, das Bedingung einer Strafsanktion ist — wie etwa schwere Kürperverletzung dann kann diese Sanktion nicht durch die Erfüllung der Pflicht, den durch das strafbare Delikt verursachten Schaden gutzumachen, vermieden werden; denn dann tritt die diese Pflicht konstituierende Zivilsanktion zu der Strafsanktion hinzu, die die Pflicht konstituiert, das strafbare Delikt zu unterlassen. Im Verháltnis zu dieser Pflicht ist die Gutmachungspflicht keine Ersatzpflicht. Das Rechtsgescháft ist, ebenso wie das Delikt des rechtsgescháftswidrigen Verhaltens und das Delikt der Nichtgutmachung des dadurch verursachten Schadens, Bedingung der zivilen Sanktion. Es unterscheidet sich von dem Delikt dadurch, daB es gemáB der Rechtsordnung die Norm erzeugt, die sein Sinn ist, wáhrend das Delikt kein von der Rechtsordnung eingesetzter, normerzeugender Tatbestand ist. Der Zwangsakt der Zivilsanktion ist nicht gegen das Indiiduum gerichtet, das ein Rechtsgescháft getátigt hat, sondern nur gegen das lndividuum, das, nachdem es ein Rechtsgescháft getátigt hat, sich rechtsge-

scháftswidrig verhált oder die Gutmachung des durch das rechtsgescháftswidrige Verhalten verursachten Schadens unterláBt.

o Der Vertrag Je nachdem der Tatbestand des Rechtsgescháftes durch den Akt eines Individuums oder die Akte zweier oder mehrerer Individuen konstituiert wird, unterscheidet man einseitige von zwei- und mehrseitigen Rechtsgescháften. Das bei weitem bedeutsamste Rechtsgescháft modernen Rechts ist das zwei- oder mehrseitige Rechtsgescháft des Vertrages. Der Tatbestand des Vertrages besteht aus übereinstimmenden Willenserklárungen zweier oder mehrerer Individuen, die auf ein bestimmtes Verhalten dieser Individuen gerichtet sind. Die Rechtsordnung kann, muB aber nicht eine bestimmte Form vorschreiben, die diese Erklárungen haben müssen, um einen rechtsverbindlichen Vertrag darzustellen, das heiBt: um Normen zu erzeugen, die die vertragschlieBenden Individuen verpflichten und berechtigen, z. B. daB die Erklárungen schriftlich und nicht bloB mündlich oder durch Gesten zu erfolgen haben. Jedenfalls müssen die Parteien ihren Willen in irgendeiner Weise ausdrücken, das heiBt zu áuBerer Erscheinung bringen. Anderenfalls kann die Tatsache, daB ein Vertrag geschlossen wurde, in einem rechtsanwendenden Verfahren, insbesondere in einem gerichtlichen Verfahren nicht festgestellt werden. Zwischen dem tatsáchlichen Willen einer Partei und seiner in irgendeiner Form erfolgten Erklárung kann insoferne eine Diskrepanz bestehen, als dieser Erklárung von der anderen Vertragspartei oder dem rechtsanwendenden Organ ein anderer Sinn beigelegt wird als jener, den die Partei selbst mit ihrer Erklárung zum Ausdruck bringen wollte. Welche Konsequenzen eine solche Diskrepanz hat, kann nur durch die Rechtsordnung, nicht aber durch die Rechtswissenschaft bestimmt werden. Die Rechtsordnung kann bestimmen, daB ein rechtserzeugender Vertrag nicht zustandegekommen ist, wenn eine Partei zu beweisen in der Lage ist, daD der von ihr beabsichtigte Sinn ihrer Erklárung ein anderer ist als jener, der ihr von der anderen Partei beigelegt wird. Die Rechtsordnung kann aber auch bestimmen, daD eine solche Diskrepanz für die Geltung der vertraglich erzeugten Norm keine Bedeutung habe, daB sie rechtlich irrelevant sei, daB es nur auf den Sinn ankomme, der der Erklárung im Streitfalle nach Ansicht des rechtsanwendenden Organes normalerweise von der anderen Partei beigelegt werden kann. Die Rechtsordnung kann mehr Gewicht auf die Erklárung als auf den tatsáchlichen Willen oder umgekehrt mehr Gewicht auf den tatsáchlichen Willen als auf die Erklárung legen. Welche der beiden Lüsungen des hier vorliegenden Problems Prinzipien ab, die den Gesetzvorzuziehen ist, hángt von den rechtspolitischen geber bestimmen. Das Ideal der Verkehrssicherheit mag zu der einen, das Ideal der individuellen Freiheit zu der anderen Leisung führen. 263 1$.

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Damit ein Vertrag zustandekomme, muB die Erklárung der einen Partei an die andere gerichtet und von dieser in ihrer an jene gerichteten Erklárung angenommen werden. Der Vertrag besteht daher, wie man sagt, in einem Antrag oder einer Offerte und deren Annahme. Die Offerte ist ein Antrag, durch dessen Annahme eine Norm in Geltung gesetzt wird, die das gegenseitige Verhalten der vertragschlieBenden Parteien regelt. Wenn diese Norm eine Pflicht des Antragstellers statuiert, hat die Offerte den Charakter eines Versprechens. Die Unterscheidung von Offerte und Annahme setzt voraus, daB die beiden Erklárungen nicht gleichzeitig erfolgen. Die Offerte muB der Annahme vorausgehen. So entsteht die Frage, ob die die Offerte machende Partei den in ihrer Erklárung geáuBerten Willen bis zum Augenblick der Annahme aufrechterhalten muB, so daf3 im Augenblick der Annahme die Willen beider Parteien übereinstimmen müssen und daher, wenn dies nicht der Fall ist, weil der Offerierende inzwischen seinen Willen geándert und diese Willensánderung durch Zurücknahme der Offerte gelluBert hat, kein Vertrag zustandekommt; oder ob eine nach erfolgter Offerte eintretende Willensánderung irrelevant ist, die Offerte also nicht zurückgezogen werden kann; und wenn sie nicht zurückgezogen werden kann, wie lange der Offerierende an seine Offerte gebunden bleibt. Auch diese Frage kann nur nach den positiven Bestimmungen der Rechtsordnung beantwortet werden. LáBt diese die jederzeitige Zurücknahme der Offerte vor Annahme zu, ist ein VertragsahschluB zwischen Abwesenden sehr erschwert. Um diese Schwierigkeit zu beseitigen, bestimmt die Rechtsordnung mitunter, daB der Offerierende unter gewissen Umstánden an seine Offerte durch eine bestimmte Zeit gebunden bleibt. Das bedeutet, daB der Vertrag gültig zustandekommt, wenn die Offerte innerhalb dieser Zeit angenommen wird, auch wenn der Offerierende seinen in der Offerte erklárten Willen ándert. Dann kann durch die Annahme der Offerte eine Norm erzeugt werden, die den Offerierenden auch gegen seinen Willen bindet. Damit ein Vertrag zustandekommt, müssen übereinstimmende Willenserklárungen der vertragschlieBenden Parteien vorliegen, Erklárungen, denen zufolge die Parteien dasselbe wollen. Durch diesen Tatbestand wird eine Norm erzeugt, deren Inhalt durch die übereinstimmenden Erklárungen bestimmt wird. Der Vertrag als rechtsnormerzeugender Tatbestand und die durch diesen Tatbestand erzeugte Norm müssen deutlich auseinandergehalten werden. Aber in der traditionellen Terminologie wird das Wort ,Vertrag" zur Bezeichnung beider verwendet. Man spricht vom Abschluf3 eines Vertrages und meint damit die Akte, die den nornterzeugenden Tatbestand bilden. Man spricht von Geltung eines Vertrages und meint die nach diesem Tatbestand erzeugte Norm; denn nur eine Norm — nicht ein Akt kann „gelten". Der zeitliche Geltungsbereich der vertraglich erzeugten Norm kann in ihrem Inhalt bestimmt sein; ein Vertrag kann mit Geltung für eine bestimmte Zeitdauer geschlossen werden. Die Norm kann

auch die Bestimmung enthalten, daB die Geltung des Vertrages jederzeit durch einseitige Erklárung einer Vertragspartei beendet werden kann. Dies kann nach geltendem Recht auch dann der Fall sein, wenn der Vertrag mit Geltung für unbestimmte Zeit geschlossen wurde. Ist die Geltungsdauer der vertraglich erzeugten Norm in dieser selbst bestimmt, kann sie durch einseitige Erklárung einer der Vertragsparteien nicht beendet werden. Dann kann ihre Beendigung vor Ablauf der bestimmten Zeit nur durch eine von denselben Vertragsparteien erzeugte Norm herbeigeführt werden, oder mit anderen Worten ausgedrückt, dann kann der Vertrag nur durch einen anderen von denselben Parteien geschlossenen Vertrag aufgehoben werden. Durch eine vertraglich erzeugte Norm kónnen in der Regel nur Pflichten und Rechte der Vertragsparteien statuiert werden. Darin kommt das Prinzip der sogenannten Privatautonornie zum Ausdruck. Doch kann eine Rechtsordnung auch sogenannte Vertráge zu Lasten oder zu Gunsten Dritter, das sind vertraglich erzeugte Normen zulassen, durch die Individuen verpflichtet oder berechtigt werden, die nicht an der Setzung des rechtserzeugenden Tatbestandes beteiligt sind. Die vertraglich erzeugte Norm kann den Vertragsparteien die gleichen Pflichten auferlegen und die gleichen Rechte gewáhren. Sie kann aber auch den verschiedenen Vertragsparteien verschiedene Pflichten oder nur einer Vertragspartei eine Pflicht auferlegen und der anderen nur ein Recht gewáhren. Aber dieser Inhalt muB immer von alíen Vertragsparteien gewollt oder in den übereinstimmenden Erklárungen aller Vertragsparteien enthalten sein. Die vertraglich erzeugte Norm hat individuellen Charakter, wie etwa im Falle eines Kaufvertrages, durch den eine Partei verpflichtet wird, der anderen einmalig einen bestimmten Gegenstand zu liefern, und die andere, einmalig eine bestimmte Geldsumme zu zahlen. Der Vertrag kann aber auch generellen Charakter haben, das heiBt : nicht zu einer einmaligen Leistung oder Leistung und Gegenleistung, sondern zu einer unbestimmten Zahl von Leistungen oder Leistungen und Gegenleistungen verpflichten; wie etwa ein Vertrag, in dem sich eine Versicherungsgesellschaft einem bestimmten Individuum gegenüber verpflichtet, diesem in jedem Falle von Krankheit die Kosten der árztlichen Behandlung zu vergüten, das versicherte Individuum sich verpflichtet, der Versicherungsgesellschaft allmonatlich einen bestimmten Geldbetrag zu leisten. Im Vülkerrecht spielt die in manche Vertráge aufgenommene Beitrittsklausel eine Rolle. Durch eine solche Klausel kann jeder beliebige Staat oder künnen bestimmte Staaten ermáchtigt werden, dem Vertrag beizutreten. Der Beitritt kann durch einseitige Erklárung erfolgen oder durch einen Antrag, der von den schon bestehenden Vertragsparteien, ihrer Majoritát oder einem von der Vertragsnorm eingesetzten Organ angenommen werden muB. Im letzteren Falle 265

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erfolgt der Beitritt durch einen neuen Vertrag; im ersteren Fall durch die einseitige Unterwerfung unter die Vertragsnorm. Durch den Beitritt tritt die Vertragsnorm für den Beitretenden in Geltung. Eine besondere Art von Vertrágen, durch die generelle Normen erzeugt werden, sind jene, durch die — nach staatlichen Recht — ein Vereinsstatut oder — nach allgemeinem Viilkerrecht — die Verfassung einer internationalen Organisation, wie Vülkerbund oder Vereinigte Nationen, errichtet wird. Dann spricht man von einer Vereinbarung. Beitritt zu einem Verein oder einer internationalen Organisation ist Beitritt zu der Vereinbarung, durch die der Verein oder die internationale Organisation errichtet wurde. Ist Beitritt zu dem Verein oder der internationalen Organisation nur mit Zustimmung eines Organes des Vereins oder der internationalen Organisation miiglich, dann beruht der Beitritt auf einem zwischen dem Verein oder der Organisation und dem beitretenden Mitglied abgcschlossenen Vertrag, dessen Inhalt das Statut des Vereines oder die Verfassung der internationalen Organisation ist. Kann der Beitritt durch einseitige Erklárung des Beitretenden erfolgen, liegt Unterwerfung unter eine geltende Teilrechtsordnung vor. Durch den Akt des Beitritts werden die Normen des Vereinsstatuts oder der Verfassung der internationalen Organisation für das beitretende Subjekt in Geltung gesetzt, das heiBt aber: mit Geltung für dieses Subjekt erzeugt. Ein solcher Beitritt einer Privatperson zu einem Verein oder eines Staates zu einer internationalen Organisation ist — zum Unterschied von einem Vertrag — ein einseitiges Rechtsgescháft. Ein solches ist im Bereiche des Privatrechts auch die sogenannte Auslobung, das ist das üffentlich kundgegebene Versprechen einer 13elohnung für eine bestimmte Leistung. - In beiden Fállen wird durch den Akt eines Subjektes eine Norm oder Normen erzeugt, durch die das den Akt setzende Subjekt verpflichtet wird. Dadurch unterscheiden sich die einseitigen Rechtsgescháfte von den Gesetzgebungsakten, richterlichen Entscheidungen und Verwaltungsakten, durch die Normen erzeugt werden, die andere als die diese Akte setzenden Subjekte verpflichten. i) Verwaltung Neben Gesetzgebung und Rechtsprechung wird Verwaltung als eine der drei Funktionen bezeichnet, die in der traditionellen Theorie als die wesentlichen Staatsfunktionen angesehen werden. Gesetzgebung und Rechtsprechung sind Rechtsfunktionen irn engeren Sinne, das heiBt Funktionen, durch die die Normen der staatlichen Rechtsordnung erzeugt und angewendet werden, wobei die Anwendung, eine' P-clitsnorm in der Erzeugung einer anderen Norm oder in der Vollstreckung des von einer Norm statuierten Zwangsaktes besteht*). Die diese Funktionen leistenden Individuen sind Rechtsorgane. DaB sie als solche Staats*)

organe sind, das heiBt also, daB ihre Funktion dem „Staate", das ist der durch

die staatliche Rechtsordnung konstituierten Rechtsgemeinschaft zugeschrieben werden, bedeutet, daB sie auf die Einheit der diese Gemeinschaft konstituierenden Zwangsordnung bezogen werden. Diese Zwangsordnung ist eine „staatliche" Rechtsordnung, weil und insofern sie für diese Rechtsfunktion arbeitsteilig funktionierende, und zwar zu ihrer Funktion unmittelbar oder mittelbar berufene, das heiBt relativ zentrale Organe einsetzt, in ihrem territorialen Geltungsbereich auf einen fest abgegrenzten Raum — das sogenannte Staatsgebiet — beschránkt ist und als hóchste oder nur der Vrilkerrechtsordnung unterstellte Ordnung vordas ist die ausgesetzt wird. Doch muB beachtet werden, daB Rechtsfunktionen, Erzeugung und Anwendung von Normen der staatlichen Rechtsordnung, nicht nur von zentralen Organen, sondern auch in dezentralisiertem Verfahren erfolgen; so die Erzeugung von generellen Rechtsnormen durch Gewohnheit und von individuellen und generellen Rechtsnormen durch Rechtsgescháft. Die diese Rechtsfunktionen leistenden Individuen sind ebenso Rechtsorgane wie das Gesetzgebungsorgan oder die Gerichte und ihre Funktion kann ebensogut wie Gesetzgebung und Rechtsprechung auf die Einheit der staatlichen Rechtsordnung bezogen, der durch diese Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft — dem Staate — zugeschrieben werden. Dem entspricht jedoch — wie schon in einem früheren Zusammenhange gezeigt — die traditionelle Terminologie nicht. Die durch Gewohnheit oder Rechtsgescháft erzeugten Rechtsnormen werden nicht als vom Staate erzeugtes Recht bezeichnet, obgleich diese Normen zur staatlichen Rechtsordnung ebenso gehiiren wie die durch Gesetzgebung oder gerichtliche Entscheidungen erzeugten Normen. Die traditionelle Terminologie hat die schon früher gekennzeichnete Tendenz, nur mehr oder weniger zentrale Rechtsorgane als Staatsorgane zu bezeichnen, das heiBt: nur die durch solche Organe geleistete Funktion der Rechtsgemeinschaft, dem Staate, zuzuschreiben. Bezeichnend in dieser Beziehung ist — wie schon erwáhnt daB wohl das Parlaoder der einzelne Wáhler als Staatsorgan ment, nicht aber die Wáhlerschaft angesehen wird*). Die als Staatsverwaltung bezeichnete Tátigkeit ist zu einem groBen Teil von der gleichen Art wie Gesetzgebung und Rechtsprechung, námlich Rechtsfunktion im engeren Sinne von Erzeugung und Anwendung von Rechtsnormen. Die Funktion des obersten Verwaltungsorgans, der Regierung, besteht in der ihr von der Verfassung übertragenen Beteiligung an der Gesetzgebung, in der Ausübung der ihr von der Verfassung erteilten Ermáchtigung, Staatsvertráge abzuschlieBen, in der verfassungsmáBigen Erlassung von Verordnungen und von Untertanen Verwaltungsbefehlen an die ihr unterstellten Verwaltungsorgane und — das heil3t: in der Erzeugung unid Anwendung genereller und individueller ') VgI. supra S. 157.

Vgl. supra S. 157.

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RECIITSDYNAMIK

Normen. Zwischen einem Verwaltungsgesetz, das durch Statuierung von Sanktionen auf dem Gebiet des Gesundheits-, Gewerbe- oder Verkehrswesens die rechtsunterworfenen Subjekte zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, und einem Straf- oder Zivilgesetz besteht rechtstechnisch kein Unterschied. Die der Regierung unterstellten Verwaltungsbehórden haben, insbesondere als Polizeiorgane, generelle Strafsanktionen statuierende Rechtsnormen anzuwenden und diese Funktion unterscheidet sich von der der Rechtsprechung der Gerichte nicht durch ihren Gehalt, sondern nur durch die Natur des funktionierenden Organs. Der Richter ist in seiner Funktion von einem hóheren Organ unabhángig, das heiBt nur an die von ihm anzuwendende generelle Rechtsnorm gebunden, wáhrend das Verwaltungsorgan in Ausübung seiner Funktion die ihm von einem vorgesetzten Organ erteilte Instruktion zu beobachten hat. Doch ist dieser Unterschied keineswegs ein absoluter, da ja die hüchsten Verwaltungsorgane — mangels hóherer Organe — ebenso unabhángig sind wie die Gerichte. Von der Unabhángigkeit der richterlichen Organe abgesehen, besteht kein Unterschied zwischen der Funktion eines Gerichtes, das im Falle eines Diebstahls eine Freiheitsstrafe oder im Falle einer Ehrenbeleidigung eine Geldstrafe verhángt, und der Funktion cines Vcrwaltungsorganes, das im Falle der Verletzung von Steuer-, Sanitiits- oder Verkehrsvorschriften die Vollstreckung analoger Sanktionen anordnet. Die Vollstreckung der Sanktion ist übrigens, auch wenn sie von einem Gericht angeordnet wird. ein Verwaltungsakt, das Vollstreckungsorgan kein Gerichts-, sondern ein Verwaltungsorgan. Eine funktionelle Differenz zwischen Gerichts- und Verwaltungsfunktion — aber immer noch eine Rechtsfunktion im engeren Sinne, weil Erzeugung und Anwendung von Rechtsnormen — liegt dann vor, wenn der Zwangsakt nicht den Charakter einer Sanktion hat, wenn es sich um die Anwendung von Rechtsnormen handelt, die die zwangsweise Internierung von Kranken, die zwangsweise Expropriation oder Zerstürung von Eigentum und áhnliche Zwangsakte statuieren, die sich nicht als Reaktion gegen ein von der Rechtsordnung bestimmtes Verhalten eines Menschen darstellen *). Wesentlich verschieden von den beiden bisher erwáhnten Arten der staatlichen Verwaltungstátigkeit, die Rechtsfunktionen im engeren Sinne darstellen, ist jene, die nicht in der Erzeugung oder Anwendung von Rechtsnormen, sondern in der Befolgung von Rechtsnormen durch spezifisch qualifizierte, námlich als .,Staatsbeamte" qualifizierte Individuen besteht. Diese als Staatsverwaltung bezeichnete Tátigkeit ist von der gleichen Art wie die wirtschaftliche und kulturelle Tátigkeit von privaten Individuen. So wie diese kann der Staat Eisenbahnen bauen und betreiben, Schulen und Spitáler errichten, Unterricht erteilen und Kranke behandeln. Als Staatsverwaltung unterscheidet sich diese Tátigkeit von der *) Vgl. supra S. 41 ff.

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gleichartigen Tátigkeit Privater nicht durch ihren Gehalt, sondern dadurch, daB die diese Tátigkeit ausübenden Individuen rechtlich als Staatsbeamte qualifiziert sind. Das heiBt: diese Funktionen werden unter bestimmten Bedingungen, namlich wenn sie von bestimmt qualifizierten Individuen geleistet werden, nicht den sie leistenden Individuen, sondern dem Staate zugeschrieben. Worin diese Qualifikation besteht, wird spáter zu zeigen sein *). Hier muB hervorgehoben werden, daB diese als Staatsverwaltung gedeutete Tátigkeit Inhalt spezifischer Amtspflichten ist. Diese Amtspflichten werden durch Rechtsnormen konstituiert, die an die Nichtausübung oder ungehórige Ausübung der Amtsfunktionen spezifische Strafen, sogenannte Disziplinarstrafen knüpfen. Dem üblichen Sprachgebrauch nach wird nur die in Erfüllung einer Amtspflicht erfolgende Funktion, nicht diese Amtspflicht dem Staate zugeschrieben; so wie ja auch die wegen Nichterfüllung dieser Amtspflicht zu verhángende Disziplinarstrafe nicht als gegen den Staat gerichtet angesehen wird. Wenn in einem Gesetz beschlossen wird, daB der Staat eine Eisenbahn bauen und betreiben soll, und diese Bestimmung als eine „Pflicht" des Staates gedeutet wird, so ist es nicht die Amtspflicht der hier in Betracht kommenden Organe, die dem Staate zugeschrieben wird. Diese Amtspflichten bestehen auch, wenn der Staat dem Wortlaut des Gesetzes nach nur ermachtigt wird, eine Eisenbahn zu bauen und zu betreiben. Wenn von einer Pflicht des Staates hier die Rede ist, so ist es keine Pflicht in dem strikt juristischen Sinne des Wortes * *). Besteht die als Staatsverwaltung gedeutete Tátigkeit nicht in der Erzeugung oder Anwendung, sondern in der Befolgung von Rechtsnormen, das heiBt in der Erfüllung von Amtspflichten durch beamtete Organe, wird also nicht eine Rechtserzeugungs- oder Rechtsanwendungsfunktion, sondern eine Rechtsbefolgungsfunktion dem „Staat" zugeschrieben, dann muB, dem herrschenden Sprachgebrauch zufolge, das dem Staat als der Rechtsgemeinschaft zuzuschreibende Verhalten nicht nur in der die Gemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung bestimmt, sondern auch die Funktion eines von der Rechtsordnung hiezu bestimmten, in spezifischer Weise arbeitsteilig funktionierenden, und zwar zu seiner Funktion berufenen, in seiner persónlichen Rechtsstellung als „Beamter" qualifizierten Individuums sein. Doch ist zu beachten, daB auch Rechtserzeugungs- und Anwendungsfunktionen zu leisten Amtspflicht der so qualifizierten Individuen sein kann. Nicht nur Verwaltungsorgane, die Rechtsprechungsfunktionen leisten, sondern auch unabhángige Richter kónnen Beamtencharakter haben; und zur Verwaltungstátigkeit des Staates gehtirt auch die Tdtigkeit von Rechtsnormen erzeugenden Rechtsgescháften, sowie die Erfüllung der durch solche Rechtsgescháfte erzeugten Pflichten und die Ausübung der durch sie erzeugten Rechte. Das heiBt: auch diese Funktionen kónnen als *) Vgl. infra S. 299 f. • *) Vgl. infra S. 304.

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Inhalt von Rechtspflichten beamteter Organe (und sohin als Rechtsbefolgungsfunktionen) dem Staat zugeschrieben, als Akte der staatlichen Verwaltung gedeutet werden. Sie haben primár den Charakter von Rechtsbefolgungsfunktionen, da sie in Erfüllung von Amtspflichten beamteter Organe erfolgen und — sofern es sich um rechtsgescháftliche Akte handelt — nur sekundir den Charakter von Rechtsnormen erzeugenden Funktionen. Die Normen, die das Verhalten dieser Individuen regeln, indem .sie ihnen spezifisch Amtspflichten auferlegen und spezifisch Amtsbefugnisse verleihen, bilden innerhalb der totalen Rechtsordnung, die das Verhalten alter innerhalb ihres territorialen Geltungsbereiches lebenden Individuen regelt, eine Teilrechtsordnung, die eine nur die als Staatsbeamte qualifizierten Individuen umfassende Teilgemeinschaft konstituiert: Den Staat als bürokratischen Beamtenapparat mit der Staatsregierung an der Spitze. Dieser engere Begriff des Staates muB von dem weiteren Begriff des Staates, zu dem alle auf dem Staatsgebiet lebenden Individuen gehóren, unterschieden werden. Dieser schlieSt jenen ein. Der eine ist die Personifikation der totalen, das Verhalten alter auf dem Staatsgebiet lebenden Individuen regelnden Rechtsordnung, der andere die Personifikation der nur die Funktion der als Staatsbeamte qualifizierten Individuen regelnden Teilrechtsordnung. Die Zuschreibung dieser Funktionen zum Staate bedeutet die Beziehung auf die Einheit dieser Teilrechtsordnung. Aber indem diese Funktionen auf die Einheit der Teilrechtsordnung bezogen werden, werden sie zugleich auf die Einheit der diese Teilrechtsordnung umfassenden Totalrechtsordnung bezogen. Die Zuschreibung zum Staat im engeren Sinne impliziert die Zuschreibung zum Staat im weiteren Sinne. Sieht man als einen Zweck der staatlichen Rechtsordnung — oder, was dasselbe ist, als einen Zweck des Staates — an, das die Sanktion vermeidende pflichterfüllende, rechtmáBige Verhalten herbeizuführen oder ein bestimmtes Verhalten durch die Statuierung von Rechten im technischen Sinne und positiven Erlaubnissen rechtlich zu errruliglichen, dann wird der Staatszweck, sofern dieses Verhalten dem Staate nicht zugeschrieben, nicht als Staatsfunktion gedeutet wird, nur mittelbar, durch die Staats- (oder Rechts-)Funktion realisiert, die in der Statuierung und Vollstreckung von Zwangsakten besteht. Wird aber wie im hall der Staatsverwaltung, die nicht oder nicht primár den Charakter der Rechtserreue,ung oder Rechtsanwendung, sondern den der Rechtsbefolgung hat — da , Verhalten der beamteten Organe dem Staate zugeschrieben, als Funktion des Staates (im enceren Sinne) gedeutet. dann wird der Zweck des Staates (im weiteren Sinne) mit dieser Funktion des Staates (im engeren Sinne) unmittelhar realisiert. Da nn knut Man, in dicsem Sinne, cine mittelbare Staats‘erwaltung, deren Funktion von der Rechtsprechung nicht verschieden, sondern wie diese — Rechtscricugungs- und Rechtsanskendungsfunktion ist, von der unmittelbaren Staats-

verwaltung unterscheiden, die von der Gerichtsfunktion wesentlich verschieden, weil Rechtsbefolgungsfunktion ist; sofern sie aber auch Rechtserzeugungsfunktion ist, Rechtsgescháfts-, nicht Rechtsprechungscharakter hat. Daraus ergibt sich, daB, vom Standpunkt einer Strukturanalyse des Rechts gesehen, mit dem Namen der Staatsverwaltung zwei voneinander verschiedene Funktionen bezeichnet werden und daB die Grenze zwischen diesen Funktionen mitten durch den Bereich geht, der in der traditionellen Theorie als Staatsverwaltung von der als Rechtsprechung oder Justiz bezeichneten Staatsfunktion unterschieden wird. In der traditionellen Unterscheidung kommt nicht ein Unterschied von Funktionen, sondern der Unterschied zweier — als Justiz und als Verwaltung bezeichneter — Behórdenapparate zum Ausdruck, deren Ausbildung im modernen Staat nur historisch zu erkláren, nicht aber rechtssystematisch zu rechtfertigen ist. j) Konflikt zwischen Normen verschiedener Stufen (x ) Die „gesetzwidrige" Gerichtsentscheidung

Da die Rechtsordnung einen Stufenbau einander über- und untergeordneter Normen darstellt und da eine Norm zu einer bestimmten Rechtsordnung nur gehürt, weil und sofern sie der ihre Erzeugung bestimmenden hiiheren Norm entspricht, entsteht das Problem eines mi glichen Konfiiktes zwischen einer Norm hetherer und einer Norm niederer Stufe, das ist die Frage: was ist rechtens, wenn eine Norm der ihre Erzeugung bestimmenden, und insbesondere, wenn sie der ihren Inhalt vorausbestimmenden Norm nicht entspricht. Ein solcher Konflikt scheint vorzuliegen, wenn man gewisse Ausdrücke, die in der traditionellen Jurisprudenz üblich sind, wiirtlich nimmt. Denn diese spricht von „gesetzwidrigen" richterlichen Entscheidungen und von „verfassungswidrigen" Gesetzen und macht so den Eindruck, als ob so etwas wie eine normwidrige Norm im allgemeinen und eine rechtswidrige Rechtsnorm im besonderen müglich wáre. Ja, das Recht selbst scheint mit rechtswidrigem Recht zu rechnen und dessen Existenz dadurch zu bestátigen, daD es mannigfache Vorkehrungen trifft, als deren Zweck die Vernichtung rechtswidrigen Rechts angesehen wird. Gibe es aber so etwas wie ein rechtswidriges Recht, wáre die Einheit des Systems von Normen aufgehoben, die im Begriff einer Rechts-Ordnung zum Ausdruck kommt. Aber eine „normwidrige Norm" ist ein Selbstwiderspruch; und eine Rechtsnorm, von der behauptet werden kiinnte, daB sie der ihre Erzeugung bestimmenden Norm nicht entspricht, kiinnte nicht als gültige Rechtsnorm angesehen werden, sie wáre nichtig, und das heiBt überhaupt keine Rechtsnorm. Was nichtig ist, kann nicht im Wege rechtens vernichtet werden. Eine Norm vernichten, kann nicht bedeuten, den Akt vernichten, dessen Sinn die Norm ist. Etwas, das tatsáchlich geschehen ist, kann nicht ungeschehen gemacht werden. Eine Norm vernichten heiBt, einem Akt, dessen 271

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subjektiver Sinn eine Norm ist, den objektiven Sinn einer Norm entziehen; und das heiBt: die Geltung dieser Norm durch eine andere Norm beenden. Wenn die Rechtsordnung eine Norm aus irgendeinem Grunde vernichten láBt, muB sie diese Norm — wie die folgende Analyse zeigen wird — vorerst als objektiv gültige, das heiBt rechtmáBige Rechtsnorm gelten lassén. So wie die Frage, ob in einem konkreten Fall ein Tatbestand vorliegt, an den eine Rechtsnorm bestimmte Folgen knüpft, mit der Frage verbunden werden muB, wer zustándig ist, die ersterwálinte Frage zu beantworten, so kann auch die Frage, oh cinc von einem Rechtsorgan erzeugte Norm der ihre Erzeugung oder auch ihren Inhalt bestimmenden hüheren Norm entspricht, nicht von der Frage getrennt werden, wer zur Entscheidung der vorangehenden Frage von der Rechtsordnung ermáchtigt ist. So wie die erste kann auch die zweite Frage nur von dem durch die Rechtsordnung hiezu bestimmten Organ in dem von der Rechtsordnung bestimmten Verfahren entschieden werden. DO eine richterliche Entscheidung oder chi Verwaltungsbescheid rechtswidrig ist, kann nur bedeuten, daB das Verfahren, in dem die individuelle Norm erzeugt wurde, der dieses Verfahren bestimmenden, oder daB ihr Inhalt der ihren Inhalt bestimmenden generellen, durch Gcsctz oder Gewohnheit erzeugten Norm nicht entspricht. Hier sei der Einfachheit halber nur der Fall untersucht, in dem in Frage steht, ob die individuelle Norm der richterlichen Entscheidung, der von ihr anzuwendenden, ihren Inhalt bestimmenden generellen Norm entspricht. Würde die Rechtsordnung jedermann erinliehtigen, diese Frage zu entscheiden, so káme kaum eine die Parteien bindende gerichtliche Entschcidung zustande. Daher ist diese Frage -- nach staatlichem Rccht — nur von dem Gericht selbst oder einem hüheren Gericht zu entscheiden. Entscheidet ein Gericht einen konkreten Fall und behauptet es, dabei cinc hestimmte generelle Rechtsnorm angewendet zu haben, dann ist die Frage in einem positiven Sinn entschieden und bleibt so lange entschieden, als die Entscheidung nicht durch die Entscheidung eines hüheren Gerichtes aufgehoben ist. Denn die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichtes — und das heiBt die mit dieser Entscheidung erzeugte individuelle Norm — ist nach geltendem Recht, auch wenn sie von dem zur Entschcidung der Frage zustándigen Gericht für „rechtswidrig" angesehen Nv i rd , nicht nichtig. Sie ist nur vernichtbar, das heiBt: sic kann nur in einem von der Rechtsordnung bestimmten Verfahren vernichtet erclen. Nur wenn die Rechtsordnung cin solches Verfahren vorsieht, kann die Entscheidung von den ProzeBparteien angefochten werden, wenn sie die „RechtmáBigkeit" der Entscheidung in Frage stellen. H at aber das Verfahren, in dem eine Gerichtsentscheidung angefochten werden kann. ein Ende, gibt es ein Gericht letzter Instanz, dessen Entscheidung nicht mehr angefochten werden kann, liegt cinc Entscheidung vor, die in Rechtskraft crwachsen ist, dann kann die „RechtináBigkeit" dieser Entscheidung nicht mehr in Frage gestellt werden. Was be-

deutet aber die Tatsache, daB die Rechtsordnung der letztinstanzlichen Entscheidung Rechtskraft verleiht ? Sie bedeutet, daB selbst dann, wenn eine von dem Gericht anzuwendende generelle Norm in Geltung steht, die den Inhalt der durch die gerichtliche Entscheidung zu erzeugenden individuellen Norm vorausbestimmt, eine von dem letztinstanzlichen Gericht erzeugte individuelle Norm in Geltung treten kann, deren Inhalt dieser generellen Norm nicht entspricht. Die Tatsache, daB die Rechtsordnung einer letztinstanzlichen Gerichtsentscheidung Rechtskraft verleiht, bedeutet, daB nicht nur eine generelle Norm in Geltung steht, die den Inhalt der gerichtlichen Entscheidung vorausbestimmt, sondern auch eine generelle Norm, derzufolge das Gericht den Inhalt der von ihm zu erzeugenden individuellen Norm selbst bestimmen kann. Diese beiden Normen bilden eine Einheit; so zwar, daB das letztinstanzliche Gericht ermáchtigt ist, entweder eine individuelle Rechtsnorm, deren Inhalt durch die generelle, im Wege der Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugte Norm vorausbestimmt ist, oder eine individuelle Rechtsnorm zu erzeugen, deren Inhalt nicht so vorausbestimmt ist, sondern durch das letztinstanzliche Gericht selbst zu bestimmen ist. Aber auch die Tatsache, daB die Entscheidung der erstinstanzlichen und jedes nicht letztinstanzlichen Gerichtes nach den Bestimmungen der Rechtsordnung nur vernichtbar, das heiBt so lange gültig ist, bis sie von einer hüheren Instanz vernichtet wird, bedeutet: daB diese Organe von der Rechtsordnung ermáchtigt sind, entweder eine individuelle Rechtsnorm, deren Inhalt durch die generelle Rechtsnorm vorausbestimmt ist, oder eine individuelle Rechtsnorm zu erzeugen, deren Inhalt nicht vorausbestimmt, sondern durch diese Organe selbst zu bestimmen ist; mit dem Unterschied, daB die Geltung dieser individuellen Rechtsnormen nur eine provisorische ist, das heiBt in einem bestimmten Verfahren aufgehoben werden kann, wáhrend dies im Falle der von dem letztinstanzlichen Gericht erzeugten, in Rechtskraft erwachsenden individuellen Norm nicht zutrifft. Ihre Geltung ist eine definitive. Aber die provisorische Geltung der einen wie die definitive Geltung der anderen individuellen Norm beruht auf der Rechtsordnung; das heiBt aber: auf einer ihrer Erzeugung vorangehenden, práexistenten generellen Norm, die, wenn sie den Inhalt dieser individuellen Rechtsnormen bestimmt, dies im Sinne der hier angegebenen Alternative tut. Eine gerichtliche Entscheidung kann — solange sie gültig ist — nicht rechtswidrig sein. Von einem Konflikt zwischen der durch gerichtliche Entscheidung erzeugten individuellen Norm und der von dem Gericht anzuwendenden, durch Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugten generellen Norm kann daher keine Rede sein. Auch nicht im Falle einer erstinstanzlichen, anfechtbaren, das heiBt vernichtbaren Gerichtsentscheidung. Der objektive Grund ihrer Vernichtbarkeit ist nicht — wie von den anfechtenden Parteien, ja selbst von dem Berufungsgericht behauptet werden mag — ihre Rechtswidrigkeit, das ist die Tatsache, daB sie der von ihr anzuwendenden generellen Norm nicht entspricht 273

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f3) Das „verfassungswidrige" Gesetz

— tate sie das, wáre sie nichtig, das heiBt rechtlich nicht existent und nicht bloB vernichtbar sondern die von der Rechtsordnung vorgesehene Müglichkeit, in einem dazu bestimmten Verfahren die andere, von der angefochtenen Entscheidung nicht verwirklichte Alternative zu definitiver Geltung zu bringen. Ist die durch eine gerichtliche Entscheidung 'erzeugte individuelle Rechtsnorm überhaupt anfechtbar, kann sie durch die in Rechtskraft erwachsene Norm einer letztinstanzlichen Entscheidung nicht nur dann aufgehoben werden. wenn das crstinstanzliche Gericht von der Alternative Gebrauch macht, den Inhalt der von ihm erzeugten Norm -- mit provisorischer Geltung — selbst zu bestimmen, sondern auch, wenn gemiB der anderen von der Rechtsordnung statuierten Alternative der Inhalt der von dem erstinstanzlichen Gericht erzeugten individuellen Norm der ihn vorausbestimmenden generellen Norm entspricht. Ist eine Gerichtsentscheidung überhaupt anfechtbar, dann kann sie — objektiv — in beiden Fállen von den Prozef3parteien angefochten und von dem M'Iteren Gericht aufgehoben werden, auch wenn die Prozef3parteien subjektiv die Anfechtung mit und vielleicht nach geltendem Prozef3recht nur damit der Tatsache begründen daB die Entscheidung der ihren Inhalt vorausbestimmenden begründen kónnen generellen Norm nicht entspricht. Die ProzeBparteien künnen mit der Tatsache rechnen, daB, wenn eine letztinstanzliche Entscheidung nach geltendem Recht in Rechtskraft erwáchst, nicht verhindert werden kann, daB eine individuelle Rechtsnorm in Geltung tritt, deren Inhalt von keiner generellen Rechtsnorm vorausbestimmt ist. Sie machen von der Müglichkeit, eine Gerichtsentscheidung anzufechten, nur Gebrauch, wenn diese ihren Interessen nicht entspricht. Ob sie diese Entscheidung subjektiv für rechtmáBig oder rechtswidrig halten, ist vüllig gleichgültig; auch wenn das Gesetz vorschreibt, daB eine Gerichtsentscheidung nur avis dem Grunde angefochten werden kann, daB sie in irgendeiner Hinsicht .,reclitswidrig" ist, und das heiBt von den ProzeBparteien für rechtswidrig gehallen wird. Denn die Frage, ob die Entscheidung „rechtswidrig" ist, ist nicht von den ProzeBparteien, sondern von dem Berufungsgericht zu entscheiden, und die letztinstanzliche Entscheidung erwáchst auf alle Fálle in Rechtskraft. Wenn es irgendeinen Sinn hátte, von einer „an sich" rechtmaigen oder rechtswidrigen Gerichtsentscheidung zu sprechen, müBte man zugeben, daB auch eine rechtmáBige Entscheidung durch eine rechtskráftige Entscheidung aufgehoben werden kann. Darin zeigt sich allerdings, daB die Müglichkeit, die von den Gerichten zu erzeugenden individuellen Normen durch im Wege der Gesetzgebung oder Gewohnheit erzeugte generelle Normen vorauszubestimmen, erheblich eingeschrünkt ist. Aber diese Tatsache rechtfertigt nicht die im Vorangehenden erwiilinte Anschauung, daB es vor der gerichtlichen Entscheidung überhaupt kein Recht gebe, daf3 alles Recht Gerichtsrecht sei, daB es überhaupt keine 2encrellen, sondern nur individuelle Rechtsnormen gebe. 274

Die Aussage, daB ein gültiges Gesetz „verfassungswidrig" sei, ist eine contradictio in adjecto; denn ein Gesetz kann gültig nur auf Grund der Verfassung sein. Wenn man Grund hat anzunehmen, daB ein Gesetz gültig ist, muB der Grund seiner Geltung in der Verfassung liegen. Von einem ungültigen Gesetz kann aber nicht ausgesagt werden, daB es verfassungswidrig sei, da ein ungültiges Gesetz überhaupt kein Gesetz, weil rechtlich nicht existent ist, und daher darüber keine rechtliche Aussage mtiglich ist. Soll die in der traditionellen Jurisprudenz übliche Behauptung eines verfassungswidrigen Gesetzes einen móglichen juristischen Sinn haben, kann sie nicht wórtlich genommen werden. Ihre Bedeutung kann nur sein, daB das in Rede stehende Gesetz gemiB der Verfassung nicht nur in dem gewbhnlichen Verfahren, das heiBt: durch ein anderes Gesetz nach dem Grundsatz lex posterior derogat priori, sondern auch in einem besonderen, von der Verfassung vorgesehenen Verfahren aufgehoben werden kann. So lange es aber nicht aufgehoben ist, muB es als gültig angesehen werden; und so lange es gültig ist, kann es nicht verfassungswidrig sein. Da die Verfassung die Organe und das Verfahren der Gesetzgebung regelt und mitunter auch den Inhalt künftiger Gesetze bis zu einem gewissen Grad bestimmt, mul3 der Verfassunggeber damit rechnen, daB die Normen der Verfassung - - in der üblichen Weise ausgedrückt — nicht immer und nicht vóllig eingehalten werden, daB ein Akt mit dem subjektiven Anspruch auftritt, ein Gesetz erzeugt zu haben, obgleich das Verfahren, in dem der Akt zustandegekommen ist, oder der Inhalt des durch den Akt erzeugten Gesetzes den Normen der Verfassung nicht entspricht. Damit entsteht die Frage, wen die Verfassung ermáchtigen soll zu entscheiden, ob in einem konkreten Falle den Normen der Verfassung entsprochen wurde, ob ein Instrument, dessen subjektiver Sinn ist, ein Gesetz im Sinne der Verfassung zu sein, auch seinem objektiven Sinne nach als solches zu gelten habe. Würde die Verfassung jedermann ermáchtigen, diese Frage zu entscheiden, kónnte kaum ein die Rechtssubjekte und Rechtsorgane bindendes Gesetz zustandekommen. Soll ein solcher Zustand vermieden werden, kann die Verfassung nur ein bestimmtes Rechtsorgan hiezu ermáchtigen. Ein dem Gerichtsverfahren analoger Instanzenzug ist, wenn nur ein zentrales Gesetzgebungsorgan errichtet ist, ausgeschlossen. Dann kann nur das Gesetzgebungsorgan selbst oder ein von ihm verschiedenes Organ — etwa das Gericht, das das Gesetz anzuwenden hat, oder nur ein besonderes Gericht — ermáchtigt sein, die Frage der VerfassungsmáBigkeit eines Gesetzes zu entscheiden. Enthált die Verfassung keinerlei Bestimmung darüber, wer die VerfassungsmáBigkeit von Gesetzen zu prüfen babe. sind die Organe, die die Verfassung ermáchtigt, Gesetze anzuwenden, also ins1

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besondere die Gerichte, damit ermáchtigt, diese Prüfung vorzunehmen. Da sie ermáchtigt sind, Gesetze anzuwenden, müssen sie feststellen, ob etwas, dessen subjektiver Sinn ist, ein Gesetz zu sein, auch objektiv diesen Sinn hat; und es hat den objektiven Sinn nur, wenn es der Verfassung entspricht. Die Verfassung kann aber Organe erMáchtigen, Gesetze anzuwenden und dabei von dieser Ermáchtigung ausdrücklich die Prüfung der VerfassungsmáBigkeit der anzuwendenden Gesetze ausschlieBen. Verfassungen enthalten mitunter die Bestimmung, daB Gerichte und Verwaltungsbehórden die VerfassungsmáBigkeit der von ihnen anzuwendenden Gesetze nicht zu prüfen haben. Diese Einschránkung ist jedoch nur bis zu einem gewissen Grade móglich. Die zur Gesetzanwendung bcrufenen Organe kónnen vernünftigerweise nicht ermáchtigt werden, alles, was sich subjektiv als Gesetz ausgibt, als Gesetz anzuwenden. Ein Minimum Ion Prüfungsbefugnis muB ihnen gelassen sein. Wo Gesetze, um verbindlich zu sein, nach der Verfassung von der Regierung in einem offiziellen Gesetzblatt vcróffentlicht werden müssen, bedeutet die Einschránkung der Prüfungsbefugnis nur, daB die zur Gesetzanwendung berufenen Organe, insbesondere die Gerichte, nur zu prüfen haben, ob das, was den subjektiven Sinn eines Gesetzes hat, im Gesetzblatt, das hciBt in dem im Auftrag der Regierung gedruckten Dokument, als Gesetz publiziert ist. Zu prüfen, ob das als Gesetz Publizierte von dem nach der Verfassung hiezu zustándigen Organ in dem von der Verfassung vorgeschriebenen Verfahren und mit dem von der Verfassung bestimmten Inhalt beschlossen wurde, sind die zur Gesetzanwendung berufenen Organe nicht ermáchtigt. Diese Fragen zu prüfen, kann das zur Publikation berufene, vom Gesetzgebungsorgan verschiedene Regierungsorgan ermáchtigt sein. Doch kann auch diesem Organ diese Prüfung nur bis zu einem gewissen Grade entzogen sein. Das zur Publikation zustándige Regierungsorgan oder — wenn offizielle Publikation nicht erforderlich ist — das zur Gesetzanwendung berufene Organ muB zumindest prüfen kiinnen, ob sich das, was sich subjektiv als Gesetz darstellt, überhaupt von dem durch die Verfassung zur Gesetzgebung berufenen Organ beschlossen wurde, wenn das zu beschránkter Prüfung zustándige Organ auch nicht befugt ist zu prüfen, ob das Verfahren, in dem es beschlossen wurde, oder der Inhalt des Beschlusses der Verfassung gemiB ist; es kann nicht gebunden sein, alíes, was sich subjektiv als Gesetz darstellt, als Gesetz zu publizieren oder als Gesetz anzuwenden. Dann ist nur das Gesetzgebungsorgan selbst ermáchtigt zu entscheiden, ob das von ihm beschlossene Gesetz verfassungsmáBig, das heiBt: ob das Verfahren, in dem es das Gesetz beschlossen hat, und der Inhalt, den es dem Gesetz gegeben hat, der Verfassung entspricht; dann ist die positive Entscheidung dieser Frage in der Erlassung eines Gesetzes durch das gesetzgebende Organ inbegriffen. Das bedeutet, daI3 alles, was das Gesetzgebungsorgan als Gesetz erláBt, als Gesetz im Sinne der Verfassung zu gelten hat, daB die Normen, die der subjektive Sinn

eines von dem Gesetzgebungsorgan gesetzten Aktes sind, den objektiven Sinn von Rechtsnormen haben, auch dann, wenn das Gesetz — nach irgendjemandes Ansicht — nicht den das Verfahren der Gesetzgebung und den Inhalt der Gesetze regelnden Normen der Verfassung entspricht. Das Gesetzgebungsorgan ist dann in einer analogen Situation wie ein letztinstanzliches Gericht, dessen Entscheidung Rechtskraft hat. Das bedeutet aber, daB der Sinn der die Gesetzgebung regelnden Normen der Verfassung nicht der ist, daB gültige Gesetze nur auf die durch die Verfassung direkt bestimmte Weise, sondern daB sie auch auf eine andere, durch das Gesetzgebungsorgan selbst zu bestimmende Weise zustandekommen kiinnen. Die Verfassung ermáchtigt den Gesetzgeber, auch in einem anderen Verfahren als jenem, das durch die Normen der Verfassung direkt bestimmt ist, generelle Rechtsnormen zu erzeugen und diesen Normen auch einen anderen Inhalt zu geben als jenen, den die Normen der Verfassung direkt bestimmen. Diese Normen der Verfassung stellen nur eine von zwei durch die Verfassung geschaffene Mtiglichkeiten dar. Die andere ist von der Verfassung dadurch geschaffen, daB sie keinem anderen Organ als dem Gesetzgeber die Entscheidung der Frage überláBt, ob die von ihm als Gesetz erlassene Norm Gesetz im Sinne der Verfassung ist. Die die Gesetzgebung regelnden Bestimmungen der Verfassung haben den Charakter von Alternativbestimmungen. Die Verfassung enthált eine direkte ! und eine indirekte Regelung der Gesetzgebung; und das Gesetzgebungsorgan hat die Wahl zwischen beiden. Diese Situation mag sowohl dem Verfassunggeber als auch dem Gesetzgeber nicht oder nicht volt zu BewuBtsein konunen. Aber eine objektive Beschreibung der Rechtslage, die — bewuBt oder unbewuBt — durch eine Verfassung geschaffen ist, die die Prüfung der VerfassungsmáBigkeit der Gesetze nicht einem von dem Gesetzgeber verschiedenen Organ übertrág,t, kann zu keinem anderen Resultat kommen. Die Rechtslage ist wesentlich verschieden, wenn die Verfassung die Prüfung und Entscheidung der Frage, ob ein Gesetz den die Gesetzgebung direkt regelnden Bestimmungen der Verfassung entspricht, einem anderen Organ als dem Gesetzgebungsorgan übertrágt und dieses Organ ermáchtigt, ein von ihm für „verfassungswidrig" gehaltenes Gesetz aufzuheben. Diese Funktion kann einem besonderen Gericht oder dem obersten Gericht oder allen Gerichten übertragen sein. Sie ist, wie schon festgestellt, allen zur Gesetzesanwendung ermáchtigten Organen und insbesondere den Gerichten übertragen, wenn die Prüfung nicht ausdrücklich von dieser Ermáchtigung ausgeschlossen ist. Ist jedes Gericht ermáchtigt, die VerfassungsmáBigkeit des von ihm in einem konkreten Fall anzuwendenden Gesetzes zu prüfen, so ist es, wenn es das Gesetz für „verfassungswidrig" hált, in der Regel nur befugt, die Anwendung des Gesetzes in dem konkreten Fall abzulehnen, das heiBt: seine Geltung nur für den konkreten Fall aufzuheben ; das Gesetz bleibt aber für alíe anderen Fálle, auf die es sich IvK el

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bezieht, in Geltung und ist von allen Gerichten auf diese Fálle anzuwenden, soferne sie seine Anwendung nicht in einem konkreten Fall ablehnen. Ist die Prüfung der VerfassungsmiBigkeit der Gesetze einem einzigen Gericht vorbehalten, kann dieses ermáchtigt sein, die Geltung des als „verfassungswidrig" erkannten Gesetzes nicht nur für einen konkreten Fall, sondern für alíe Falle, auf die sich das Gesetz bezieht, das heiBt das Gesetz als solches, aufzuheben. Bis zu diesem Augenblick aber ist das Gesetz gültig und von allen rechtsanwendenden Organen anzuwenden. Ein solches Gesetz kann viele Jahre in Geltung stehen und angewendet werden, bevor es durch das zustándige Gericht als „verfassungswidrig" aufgehoben wird. Das bedeutet aber, daB die Vorschriften der Verfassung hetreffend die Aufhebung von Gesetzen, die den direkten, die Gesetzgebung regeinden Bestimmungen der Verfassung nicht entsprechen, den Sinn haben : daB auch Gesetze, die diesen Bestimmungen nicht entsprechen, gelten sollen, soweit sie nicht und solange sie nicht in der von der Verfassung vorgeschriebenen Weise aufgehoben werden. Die sogenannte „verfassungswidrigen" Gesetze sind verfassungsmáBige, aber in einem besonderen Verfahren aufhebbare Gesetze. Auch in diesen Fállen baben die die Gesetzgebung regelnden Bestimmungen der Verfassung den oben gekennzeichneten Alternativcharakter, hat das Gesetzgebungsorgan die Wahl zwischen zwei Wegen: den durch die Verfassung direkt bestimmten und den von dem Gesetzgebungsorgan selbst zu bestimmenden. Der Unterschied aber besteht darin, daB die auf dem zweiten Wege zustandegekommenen Gesetze zwar gültig, aber in einem besonderen Verfahren aufhebbar sind. Damit kommt zum Ausdruck, daB die Verfassung, wenn sie auch den zweiten Weg nicht aussehlieBen kann, doch dem ersten den Vorzug gibt. Das kann auch in der Weise geschehen, daB gewisse Personen, die gemáB der Verfassung neben dem Parlament an dem Gesetzgebungsverfahren beteiligt sind, wie das die Gesetze promulgierende Staatsoberhaupt oder die seine Akte gegenzeichnenden Minister, für die sogenannte Verfassungswidrigkeit eines unter ihrer Mitwirkung zustandegekommenen Gesetzes vor einem besonderen Gericht zur Verantwortung gezogen und bestraft werden künnen. Dieses Verfahren kann, muB aber nicht mit einem auf die Aufhebung des Gesetzes zielenden Verfahren verbunden werden. Die persünliche Verantwortlichkeit des Organes für die RechtmáBigkeit der von i hm erzetigten Norm kommt weniger im Verháltnis zwischen Verfassung und Gesetz als im Verliáltnis zwischen Verfassung und Verordnung und zwischen Gesetz und Verordnung in Iletrada. Die Verfassung kann gewisse Verwaltungsorgane. insbesondere die Regierung ermáchtigen, unter ganz bestimmten Bedingungen gencrelle Rechtsnormen in Form von Verordnungen zu erlassen, die nicht schon hestehende Gesetze nálter durchzuführen, sondern an Stelle von Gesetzen gewisse Gegenqánde zu regeln haber" ErláBt die Regierung eine solche Ver278

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ordnung unter anderen als den von der Verfassung bestimmten Bedingungen, kiinnen die Mitglieder der Regierung, die die Verordnung erlassen haben, dafür zur Verantwortung gezogen und bestraft werden. Dieses Verfahren kann, muB aber nicht mit einem auf die Aufhebung der Verordnung zielenden Verfahren verbunden sein. Ebenso kiinnen Verwaltungsorgane, die ermáchtigt sind, auf Grund von Gesetzen Verordnungen zu erlassen, für die Erlassung gesetzwidriger Verordnungen strafbar sein, ohne daB die „gesetzwidrige" Verordnung notwendigerweise aufgehoben werden muB. Ist die Verordnung bis zu ihrer Aufhebung gültig oder wird sic überhaupt nicht aufgehoben, so bedeutet das, daB das Verwaltungsorgan auch zu ihrer Erlassung ermáchtigt ist; daB der Verfassungs- oder Gesetzgeber aber die Erlassung von Verordnungen vorzieht, die den direkten Bestimmungen der Verfassung entsprechen oder sich innerhalb der Gesetze halten. In allen diesen Fállen stellt ein Akt, durch den gültige Rechtsnormen erzeugt werden, da er Bedingung einer Sanktion ist, ein Delikt dar. Diese Fálle zeigen, daB das in der traditionellen Jurisprudenz vielfach als allgemein gültig angenommene Prinzip ex injuria jus non oritur Ausnahmen hat. Im Vorhergehenden wurde festgestellt, daB die Prüfung der VerfassungsmáBigkeit von Gesetzen durch die zur Publikation der Gesetze oder die zur Anwendung der Gesetze zustándigen Organe nur bis zu einem gewissen Grade eingeschránkt, nicht vtillig ausgeschlossen werden kann, daB von diesen Organen zumindest die Frage zu entscheiden ist, ob das, was sich subjektiv als Gesetz ausgibt, von dem durch die Verfassung hiezu berufenen Organ gesetzt wurde. Wird diese Frage von dem zustándigen Organ negativ entschieden, etwa darum, weil das, was mit dem Anspruch auftritt, verbindliches Gesetz zu sein, nicht von dem durch die Verfassung hiezu berufenen Parlament, sondern von einem Usurpator erlassen wurde, wird das zur Prüfung zustandige Organ die Publikation oder Anwendung ablehnen. Geschieht dies nicht und werden die von dem Usurpator erlassenen generellen Normen auf diese Weise wirksam, liegt eine revolutionáre Ánderung der Verfassung und damit ein verfassungsmABiges, der neuen Verfassung entsprechendes Gesetz vor. So wie die Publikation oder Anwendung dessen, was sich subjektiv als Gesetz darstellt, von den zur Publikation oder Gesetzanwendung zustándigen Organen abgelehnt werden kann, so kann auch die Vollstreckung dessen, was sich subjektiv als eine Entscheidung eines hüchstinstanzlichen Gerichtes darstellt, von dem zur Vollstreckung von Gerichtsentscheidungen zustándigen Organ darum abgelehnt werden, weil nach Ansicht dieses Organs die Entscheidung nicht von einem Individuum, das, oder einem Kollegium von Individuen getroffen wurde, die nach der Verfassung das hiSchstinstanzliche Gericht sind, sondern von Individuen, die sich die Stellung eines obersten Gerichtes angemaBt haben. Werden 279

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deren Entscheidungen dennoch vollstreckt und so wirksam, liegt nicht — wie im ersten Falle — eine revolutionáre Totalánderung, sondern nur eine revolutionáre Teilánderung der Verfassung und sohin eine verfassungsmáBige Gerichtsentscheidung vor. Die Frage der GesetzmáBigkeit einer richterlichen Entscheidung oder der VerfassungsmáBigkeit eines Gesetzes ist, allgemein formuliert, die Frage, ob ein Akt, der mit dem Ausspruch auftritt, eine Norm zu erzeugen, der ihre Erzeugung oder auch ihren Inhalt bestimmenden, hüheren Norm entspricht. Wenn diese Frage von einem hiezu zustándigen, das heiBt von einem durch eine gültige Norm hiezu ennáchtigten Organ zu entscheiden ist, kann auch die Frage entstehen, ob das Individuum, das diese Entscheidung tatsáchlich getroffen hat, das zustándige, das heiBt von der gültigen Norm hiezu ermáchtigte Organ ist. Diese Frage kann wiederum durch ein anderes Organ zu entscheiden sein, das eben darum als ein hüheres Organ anzusehen ist. Dieser Regress zu einem hüheren Organ muB jedoch ein Ende baben. Es muB hüchste Organe geben, über deren Zustándigkeit nicht mehr durch hühere Organe entschieden werden, deren Charakter als hüchste Gesetzgebungs-, Regierungs- (Verwaltungs-), GerichtsOrgane nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Sie erweisen sich als hüchste Organe dadurch, daB die von ihnen gesetzten Normen im groBen und ganzen wirksam sind. Denn dann wird die sie zur Setzung dieser Normen ermáchtigende Norm als giiltige Verfassung vorausgesetzt. Das Prinzip, daB eine Norm nur von dem zustándigen, das ist durch eine hiihere Norm hiezu ermáchtigten Organ zu setzen ist, ist das Legitimitátsprinzip. Es ist, wie schon festgestellt, durch das Effektivitátsprinzip eingeschránkt. Aus der vorangehenden Analyse ergibt sich, daB zwischen Gesetz und richterlicher Entscheidung, Verfassung und Gesetz, Verfassung und Verordnung, Gesetz und Verordnung, oder, ganz allgemein formuliert, daB zwischen einer hedieren und einer niederen Norm einer Rechtsordnung kein Konflikt móglich ist, der die .

Einheit dieses Normsystems aufhebt, indem er es unmüglich macht, es in einander nicht widersprechenden Rechtssátzen zu beschreiben. k) Nichtigkeit und Vernichtbarkeit Aus dem Vorhereehenden ergibt sich auch, daB es innerhalb einer Rechtsordnung so etwas wie Nichtigkeit nicht geben, daB eine zu einer Rechtsordnung gehürencle Rechtsnorm nicht nichtig, sondern nur vernichtbar sein kann. Aber diese von der Rechtsordnung vorgesehene Vernichtbarkeit kann verschiedene Grade baben. Fine Rechtsnorm wird in der Regel nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben, so daB die unter ihr bereits entstandenen Rechtswirkungen unberührt bleiben. Aber sie kann auch mit rückwirkender Kraft für die Verpangenheit aufgehoben werden, so daB alle unter ihr entstandenen Rechtswirkun-

gen vernichtet werden; etwa die Aufhebung eines Strafgesetzes mit Aufhebung alter auf dieser Grundlage erlassenen Gerichtsurteile oder eines Zivilgesetzes mit Aufhebung alter auf dieser Grundlage getátigten Rechtsgescháfte und zivilrichterlichen Entscheidungen. Aber das Gesetz war bis zu seiner Aufhebung gültig; es war nicht von Anfang an nichtig. Es ist daher unzutreffend, wenn die das Gesetz aufhebende Entscheidung als „Nichtigkeitserklárung" bezeichnet wird, wenn das das Gesetz vernichtende Organ in seiner Entscheidung das Gesetz als „von Anfang an nichtig" erklárt. Seine Entscheidung hat keinen bioB deklarativen, sondern einen konstitutiven Charakter. Der Sinn des Aktes, durch den eine Norm vernichtet, das heiBt ihre Geltung aufgehoben wird, ist, so wie der Sinn eines Aktes, durch den eine Norm erzeugt wird, eine Norm. Die Rechtsordnung kann nur ein bestimmtes Organ ermáchtigen, eine von einem anderen Organ erzeugte Norm zu vernichten, sie kann aber auch jedermann ermáchtigen zu entscheiden, ob etwas, das mit dem Ausspruch auftritt, eine Rechtsnorm zu sein, objektiv diese Bedeutung hat, das heiBt: ob die Norm in der von der Rechtsordnung bestimmten Weise und mit dem von der Rechtsordnung bestimmten Inhalt erzeugt wurde und daher für ihn verbindlich ist. Ist die Entscheidung derart dezentralisiert — und das ist der Fall, wenn die Rechtsordnung, wie etwa das allgemein Vülkerrecht, keine arbeitsteilig funktionierenden Organe für die Erzeugung und Anwendung der Rechtsnormen einsetzt kann sie verschieden ausfallen. Das eine Individuum mag die betreffende Norm als gültige Rechtsnorm erkláren, ein anderes ihr diesen Charakter absprechen. Die Entscheidung hat daher, sofern die Geltung einer Rechtsnorm überhaupt in Frage steht, einen konstitutiven Charakter. Die fragliche Norm ist nicht von Anfang nichtig. Die Entscheidung, daB sie „nichtig" ist, vernichtet sie mit rückwirkender Kraft für das entscheidende Subjekt. Auch innerhalb einer relativ zentralisierten, staatlichen Rechtsordnung kann nicht ausgeschlossen werden, daB irgendein Individuum etwas, das sich subjektiv als Rechtsnorm darstellt, für ,,nichtig" hált. Aber dieses Individuum kann das nur auf eigene Gefahr tun, das heiBt auf die Gefahr hin, daB das, was es für nichtig hált, von dem zustándigen Organ als eine gültige Rechtsnorm erklárt und daher die Vollstreckung der in dieser Rechtsnorm statuierten Sanktion angeordnet wird. Es kann nicht geleugnet werden, daB es Fálle gibt, in denen etwas, insbesondere ein Befehl, der mit dem Anspruch auftritt, eine Rechtsnorm, das heiBt: eine durch einen grundnormgemáBen Akt gesetzte Norm zu sein, von niemandem dafür angesehen zu werden braucht, ohne daB die Rechtsordnung hiezu jedermann ermáchtigt, ohne das überhaupt ein besonderer von der Rechtsordnung vorgesehener Vernichtungsakt niitig wáre. So wenn etwa ein in einem Irrenhaus Internierter ein „Gesetz" erláBt. Nimmt man an, daB in diesen Fállen Nichtigkeit a priori vorliegt, fállt diese auBerhalb des Rechtsbereiches. Es ist auch 281

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gar nicht müglich, diese Fálle rechtlich zu bestimmen. Die Rechtsordnung kann nicht die Bedingungen festsetzen, unter denen etwas, das mit dem Anspruch auftritt, eine Rechtsnorm zu sein, a priori als nichtig und nicht als eine Norm zu gelten hat, die in einem von der Rechtsordnung bestimmten Verfahren zu vernichten ist. Wenn die Rechtsordnung etwa bestimmt, daB eine Norm, die nicht von dem zustándigen Organ oder von einem Individuum, das überhaupt keine Organqualitát hat, gesetzt ist, oder daB eine Norm, die einen von der Verfassung ausgeschiossenen Inhalt hat, als a priori nichtig anzusehen und daher kein Akt erforderlich ist, durch den sie aufzuheben ist, muB sie bestimmen, wer das Vorhandensein dieser Bedingungen der Nichtigkeit festzustellen hat; und da diese Feststellung konstitutiven Charakter hat, da die Nichtigkeit der in Frage stehenden Norm die Wirkung der Feststellung ist, vor der erfolgten Feststellung rechtlich nicht behauptet werden kann, bedeutet diese Feststellung, auch wenn sie in Form einer Nichtigkeitserklárung erfolgt, die rückwirkende Vernichtung einer bis dahin als gültig angesehenen Norm. In dieser Hinsicht gleicht das Recht dem Kánig Midas. So wie alles, was dieser berührte, sich in Goid verwandelte, so nimmt alles. worauf sich das Recht bezieht, Rechtscharakter an. Innerhalb der Rechtsordnung ist Nichtigkeit nur der heichste Grad der Vernichtbarkeit .

VI. RECHT UND STAAT 36. Rechtsform und Staatsform Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung erfaBt das Recht in seiner Bewegung, in dem stándig sich erneuernden ProzeB seiner Selbsterzeugung. Es ist eine dynamische, zum Unterschied von einer statischen Theorie des Rechts, die das Recht ohne Rücksicht auf seine Erzeugung, nur als erzeugte Ordnung, seine Geltung, seinen Geltungsbereich usw. zu begreifen sucht. Im Mittelpunkt der Probleme einer Rechtsdynamik steht die Frage nach den verschiedenen Methoden der Rechtserzeugung oder nach den Formen des Rechts. FaBt man jene Rechtsnormen ins Auge, die den Hauptbestandteil einer Rechtsordnung bilden, námlich die an ein bestimmtes menschliches Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knüpfen, und erkennt man, daB ein Mensch dadurch zu einem bestimmten Verhalten rechtlich verpflichtet wird, daB das gegenteilige Verhalten zur Bedingung einer Sanktion gemacht ist, kann man zwei Typen solcher Rechtspflichten statuierender Rechtsnormen unterscheiden: Solche, an deren Erzeugung der zu verpflichtende Mensch beteiligt ist, und solche, die ohne seine Beteiligung zustande kommen. Das dieser Unterscheidung zugrunde liegende Prinzip ist das der Freiheit im Sinne der Selbstbestimmung. Die vom Standpunkt des normunterworfenen Menschen entscheidende Frage ist: ob die Verpflichtung mit seinem Willen oder ohne, eventuell sogar gegen seinen Willen erfolgt. Es ist jener Unterschied, den man gewühnlich als den Gegensatz von Autonomie und Heteronomie bezeichnet und den die Rechtsiehre im wesentlichen auf dem Gebiete des Staatsrechts festzustellen pflegt. Hier tritt er als Unterschied zwischen Demokratie und Autokratie oder Republik und Monarchie auf; und hier liefert er die übliche Einteilung der Staatsformen. Allein dasjenige, was man als Staatsform begreift, ist nur ein besonderer Fall der Rechtsform überhaupt. Es ist die Rechtsform, das heiBt die Rechtserzeugungsmethode auf der obersten Stufe der Rechtsordnung, das ist im Bereiche der Verfassung. Mit dem Begriffe der Staatsform wird die Methode der durch die Verfassung geregelten Erzeugung der generellen Normen gekennzeichnet. Versteht man unter Staatsform nur die Verfassung als die Form der Gesetzgebung, das ist der Erzeugung der generellen Rechtsnormen, und identifiziert man so — im Begriff der Staatsform — den Staat mit der Verfassung als der Form der Erzeugung genereller Rechtsnormen, so folgt man dabei nur der üblichen Vorstellung vom Recht, das man ja gemeinhin nur als ein System gene283

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RECHT UND STAAT reller Normen betrachtet, ohne sich Rechenschaft zu geben, daB auch die Individualisierung der generellen Rechtsnormen, der Fortschritt von der generellen zu der individuellen Rechtsnorm, in den Rahmen der Rechtsordnung fallen mul Die Identifikation der Staatsform mit der Verfassung entspricht durchaus dem Vorurteil von dem im Gesetz beschlossenen Recht. Das Problem der Staatsform als Frage nach der Methode der Rechtserzeugung ergibt sich aber nicht nur auf der Stufe der Verfassung, somit nicht nur für die Gesetzgebung, sondern auf alíen Stufen der Rechtserzeugung und insbesondere für die verschiedenen Falle der Setzung individueller Normen: Verwaltungsakt, Gerichtsentscheidung. Rechtsgescháft.

37. üffentliches und privates Recht Als ein besonders charakteristisches Beispiel sei die für die Systematik der modernen Rechtswissenschaft grundlegende Unterscheidung zwischen üffentlichem und privatem Recht angeführt, die schon im Vorhergehenden mehrfach erwihnt wurde. Bekanntlich ist es bis heute nicht gelungen, eine vtillig befriedigende Bestimmung dieses Unterschiedes zu erzielen. Nach der am meisten verbreiteten Anschauung handelt es sich um eine Einteilung der Rechtsverháltnisse; so zwar, daB das private Recht ein Verháltnis zwischen gleichgeordneten, rechtlich gleichwertigen Subjekten, das üffentliche Recht ein Verháltnis zwischen einem tiber- und einem untergeordneten Subjekt, zwischen zwei Subjekten also darstellt, von denen das eine gegenüber dem anderen einen rechtlichen Mehrwert hat. Das typische óffentlich-rechtliche Verháltnis ist das zwischen Staat und Untertan. Man bezeichnet die privatrechtlichen Verháltnisse auch als Rechtsverháltnisse schlechthin, als ,Rechts"-Verháltnisse im eigentlichen und engeren Sinne des Wortes, um ihnen die bffentlich-rechtlichen Verháltnisse als „Gewalt"- oder ,Herrschaft"Verháltnisse gegenüberzustellen. So wie ja überhaupt die Unterscheidung zwischen privatem und üffentlichem Recht die Neigung hat, die Bedeutung eines Gegensatzes zwischen Recht und nichtrechtlicher oder doch nur halbrechtlicher Gewalt und speziell zwischen Recht und Staat anzunehmen. Sieht man nun náher zu, worin eigentlich der gewissen Subjekten zuerkannte Mehrwert, ihre überordnung über andere besteht, so zeigt sich, daB es sich dabei um eine Unterscheidung rechtserzeugender Tatbestiinde handelt. Und der maBgebende Unterschied ist derselbe wie jener, der der Einteilung der Staatsformen zugrunde liegt. Der dem Staat, das heiBt: seinen Organen im Verháltnis zu den Untertanen zukommende rechtliche Mehrwert besteht darin, daB die Rechtsordnung den als Staatsorganen qualifizierten Menschen oder doch gewissen unter ihnen, den sogenannten obrigkeitlichen Organen, die Hihigkeit einráumt, die Untertanen durch eine einseitige WillensáuBerung (Befehl) zu verpflichten. Typisches Beispiel eines bffentlichrechtlichen Verháltnisses: der Verwaltungsbefehl, eine durch das Verwaltungs-

ÜFFENTLICHES UND PRIVATES RECIIT

organ gesetzte individuelle Norm, durch die der Normadressat zu einem befehlsgemáBen Verhalten rechtlich verpflichtet ist. Demgegenüber steht als typisch privatrechtliches Verháltnis das Rechtsgescháft, speziell der Vertrag, das heiBt die durch Vertrag erzeugte individuelle Norm, durch die die vertragschlieBenden Parteien zu einem gegenseitigen Verhalten rechtlich verpflichtet werden. Wáhrend die hier zu verpflichtenden Subjekte an der Erzeugung der verpflichtenden Norm beteiligt sind — darin besteht ja das Wesen der vertraglichen Rechtserzeugung hat das zu verpflichtende Subjekt bei dem üffentlich-rechtlichen Verwaltungsbefehl keinerlei Anteil an der Erzeugung der verpflichtenden Norm. Es ist der typische Fall einer autokratischen Normerzeugung; wáhrend der privatrechtliche Vertrag eine ausgesprochen demokratische Methode der Rechtsschüpfung darstellt. Daher hat denn auch schon die áltere Theorie die rechtsgescháftliche Spháre als die der Privatautonomie bezeichnet. 38. Der ideologische Charakter des Dualismus von üffentlichem und privatem Recht

Begreift man den entscheidenden Unterschied zwischen privatem und üffentlichem Recht als den Unterschied zweier Rechtserzeugungsmethoden, erkennt man in den sogenannten 8ffentlichen Akten des Staates ebensolche Rechtsakte wie in den privaten Rechtsgescháften, sieht man vor allem ein, daB die den rechtserzeugenden Tatbestand bildenden Akte in beiden Fállen nur die Fortsetzung des Prozesses der sogenannten staatlichen Willensbildung sind, daB ebenso wie im obrigkeitlichen Befehl so auch im privaten Rechtsgeschaft nur die Individualisierung einer generellen Norm — dort eines Verwaltungsgesetzes, hier des bürgerlichen Gesetzbuches — vollzogen wird, dann wird es keineswegs so paradox erscheinen, daB die Reine Rechtslehre von ihrem universalistischen, immer auf das Ganze der Rechtsordnung als auf den sogenannten Willen des Staates gerichteten Standpunkt auch im privaten Rechtsgescháft ebenso wie im obrigkeitlichen Befehl einen Akt des Staates, das heiBt einen der Einheit der Rechtsordnung zuschreibbaren Tatbestand der Rechtserzeugung erblickt. Damit relativiert die Reine Rechtslehre den von der traditionellen Rechtswissenschaft verabsolutierten Gegensatz von privatem und üffentlichem Recht, verwandelt ihn aus einem extrasystematischen, das heiBt aus einem Unterschied zwischen Recht und Nichtrecht, zwischen Recht und Staat, zu einem intrasystematischen; und bewáhrt sich eben dadurch als eine Wissenschaft, daB sie auch die Ideologie auflüst, die mit der Verabsolutierung des fraglichen Gegensatzes verbunden ist. Indem man námlich den Gegensatz von üffentlichem und privatem Recht als den absoluten Gegensatz von Macht und Recht oder doch zumindest von Staats-Macht und Recht darstellt, wird die Vorstellung erzeugt, als ob auf dem Gebiete des üffentlichen Rechts, insbesondere auf dem des — politisch besonders bedeutsamen — Verfassungs285

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DER 1DEOLOGISCHE CHARAKTER DES DUALISMUS VON 8FFENTLICHEM U. PRIVATEM RECHT RECIIT UND STAAT

und Verwaltungsrechts das Rechtsprinzip nicht in dem gleichen Sinn und nicht in der gleichen Intensitiit Geltung habe wie auf dem Gebiete des Privatrechts, das man sozusagen für den eigentlichen Bereich des Rechtes hált. Dort herrsche, zum Unterschied von hier, nicht so sehr das strenge Recht als vielmehr das Staatsinteresse, das bffentliche Wohl; und dieses inüsse unter allen Umstánden verVoltwirk licht wetden. Daher sei das Verháltnis zwischen genereller Norm und zugsorgan auf üffentlich-rechtlichem Gebiet ein anderes als auf privatrechtlichem: nicht wie hier gebundene Anwendung von Gesetzen auf konkrete Fálle, sondern freic Verwirklichung des Staatszwecks lediglich im Rahmen des Gesetzes im Notfall, das ist im Fall des sogenannten Staatsnotrechts, sogar gegen das Gesetz. K ritische Untersuchung zeigt jedoch, daB diese ganze Unterscheidung im positiven Recht keine Grundlage hat; sofern sie eben mehr besagen will, als daB die Tátigkeit der Gesetzgebungs-, Regierungs- und Verwaltungsorgane in der Regel durch Gesetze in einem geringeren Grade gebunden ist als die Tátigkeit der Gerichte, daB diesen positivrechtlich zumeist ein geringeres MaB freien Ermessens eingcriunit ist als jenen. Diese Lehre von einem Wesensunterschied zwischen üffentlichem und privatem Recht verstrickt sich überdies in dem Widerspruch, daB sie die Freiheit vom Recht, die sie für den Bereich des üffentlichen „Rechts" als den Lebensbereich des Staates in Anspruch nimmt, als Rechts-Prinzip, als die dem iiffentlichen Recht spezifische Eigenschaft behauptet. Sie künnte daher bestenfalis von zwei technisch verschieden gestalteten Rechtsgebieten, nicht aber von einem absoluten Wesensgegensatz zwischen Staat und Recht sprechen. Der logisch ganz unhaltbare Dualismus hat aber keinen theoretischen, sondern nur einen ideologischen Charakter. Von der konstitutionellen Doktrin entwickelt, soll er der Regierung und dem ihr unterstellten Verwaltungsapparat eine — aus der Natur der Sache gleichsam deduzierte — Freiheit sicherstellen; eine Freiheit nicht vom Recht, das wáre ja schlieBlich doch unmüglich, aber vom Gesetz, von den durch die Volksvertretung oder unter ihrer wesentlichen Mitwirkung geschaffenen generellen Normen; und zwar nicht nur in dem Sinne, daB eine weitgehende gesetzliche Bindung der Regierungs- und Verwaltungsorgane als dem Wesen ihrer Funktion widersprechend, sondern auch, wo sie dennoch besteht, gegebenenfalls als abwálzbar erklárt wird. Und diese Tendenz ist — bei dem habituellen Gegensatz zwischen Regierung und Parlament — nicht nur in konstitutionellen Monarchien, sondern auch in demokratischen Republiken zu konstatieren. Andererseits erzeugt die Verabsolutierung des Gegensatzes von üffentlichem und privatem Recht auch die Vorstellung, als ob nur der Bereich des dffentlichen Rechts, das ist vor allem des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, die Dománe der politischen Herrschaft, diese aber aus dem Gebiet des Privatrechts vdllig ausgeschlossen sei. Schon in einem früheren Zusammenhang wurde gezeigt, daB dieser ganze Gegensatz zwischen dem „Politischen" und dem „Privaten" im

Bereich des subjektiven Rechts nicht besteht, daB die privaten Rechte in demselben Sinn politische Rechte sind wie diejenigen, die man allein so zu bezeichnen pflegt, weil beide, wenn auch auf verschiedene Weise, Anteil an der sogenannten staatlichen Willensbildung, das ist aber an der politischen Herrschaft gewihren. Durch die prinzipielle Unterscheidung zwischen einer offentlichen, das ist politischen, und einer privaten, das ist unpolitischen Rechtsspháre soll die Einsicht verhindert werden, daB das im rechtsgeschAftlichen Vertrag erzeugte „private" Recht nicht minder der Schauplatz der politischen Herrschaft ist wie das in Gesetzgebung und Verwaltung erzeugte 8ffentliche Recht. Allein dasjenige, was man Privatrecht nennt, der Normenkomplex, in dessen Zentrum die Rechtsinstitution des individuellen, des sogenannten Privateigentums steht, ist, vom Standpunkt der Funktion aus gesehen, die dieser Teil der Rechtsordnung im Gefüge des Rechtsganzen hat, eine dem kapitalistischen Wirtschaftssystem adáquate Form der Erzeugung individueller Rechtsnormen. Sie entspricht dem Prinzip der Selbstbestimmung und hat in diesem Sinne demokratischen Charakter. Aber auf der Stufe der generellen Rechtserzeugung kann dieses Wirtschaftssystem ebensowohl autokratischen wie demokratischen Charakter haben. Die bedeutendsten kapitalistischen Staaten unserer Zeit haben zwar demokratische Verfassungen, aber das Institut des Privateigentums und eine auf dem Prinzip der Selbstbestimmung beruhende Erzeugung individueller Rechtsnormen sind auch in absoluten Monarchien müglich und haben tatsáchlich in ihnen bestanden. Innerhalb der Rechtsordnung eines sozialistischen Wirtschaftssystems, soweit dieses nur Kollektiveigentum zuláBt, mag die Erzeugung individueller Rechtsnormen autokratischen Charakter haben, indem an Stelle des privatrechtlichen Vertrages der 8ffentlichrechtliche Verwaltungsakt tritt. Aber auch dieses System ist, ebenso wie mit einer demokratischen, mit einer autokratischen Erzeugung genereller Rechtsnormen, das heiBt mit einer demokratischen wie autokratischen Verfassung des Staates vereinbar*). Die mangelnde Einsicht in den Stufenbau des Rechts hat auch die Erkenntnis verhindert, daB auf den verschiedenen Stufen einer und derselben Rechtsordnung verschiedene Rechtserzeugungsformen zur Anwendung kommen ktinnen, daB eine demokratische Erzeugung der generellen Rechtsnormen mit einer autokratischen Erzeugung der individuellen Rechtsnormen und umgekehrt eine autokratische Erzeugung der generellen Rechtsnormen mit einer demokratischen Erzeugung der individuellen Rechtsnormen verbunden sein kann**). 1

, ) Vgl. Kelsen, „Foundations of Democracy", Ethics, An International Journal of Social PolitcandLeghsopy,ubliedthUnvrsyofCicagPe,Vl.LXI

Number 1, Part II, 1955, S. 1-101. Vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 361ff., und Kelsen, General Theory of Law and State, 1945, S. 283ff.

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DIE IDFOLOGISCHE FUNKTION DES DUALISMUS VON STAAT UND RECHT RECIIT UND STAAT

39. Der traditionelle Dualismus von Staat und Recht In dem Gegensatz, den die traditionelle Rechtslehre zwischen 8ffentlichem und privatem Recht annimmt, tritt schon auf das deutlichste der gewaltige Dualismus hervor, der die moderne Rechtswissenschaft und damit unser ganzes soziales Denken beherrscht: der Dualismus von Staat und Recht. Wenn die traditionelle Rechts- und Staatslehre den Staat als ein vom Recht verschiedenes Wesen diesem gegenüberstellt und doch zugleich als ein Rechtswesen behauptet, so bewerkstelligt sie dies dadurch, daB sic den Staat als Subjekt von Rechtspflichten und Berechtigungen, das heiBt als cine Person ansieht und ihm zugleich eine von der Rechtsordnung unabhángige Existenz zuspricht. So wie die Privatrechtstheorie ursprünglich von der Rechtsperseinlichkeit des I nclividuums annahm, daB sie logisch und zeitlich dem objektiven Recht, das ist der Rechtsordnung, vorangehe, so nimmt die Staatsrechtslehre an, daB der Staat als kollcktive Einheit, die als Subjekt eines Wollens und Handelns auftritt, unabliángig und sogar schon vor dem Recht existent ist. Aber der Staat erfüllt seine historische Mission, so lehrt man, dadurch, daB er das Recht, „sein" Recht, clic objektive Rechtsordnung schafft, um sich ihr dann selbst zu unterwerfen, das heiBt: sich durch sein eigenes Recht zu verpflichten und zu berechtigen. So ist der Staat als meta-rechtliches Wesen, als eine Art machtvoller Makroanthropos oder sozialcr Organismus Voraussetzung des Rechts und zugleich ein das Recht voraussetzendes, weil diesem unterworfenes, von diesem verpflichtetes und berechtigtes Rechtssubjekt. Es ist die Zwei-Seiten- und Selbstverpflichtungs-Theorie des Staates, die sich trotz der handgreiflichen Widersprüche, die ihr immer wieder vorgcworfen werden, gegen alíe Einwánde mit beispielloser Záhigkeit behauptet.

40. Die ideologische Funktion des Dualismus von Staat und Recht Die traditionelle Staats- und Rechtslehre kann auf diese Theorie, kann auf den in ihr sich manifestierenden Dualismus von Staat und Recht nicht verzichten. Denn er leistet eine ideologische Funktion von auBerordentlicher, gar nicht zu überschatzender Bedeutung. Der Staat muB als eine vom Recht verschiedene Person vorgestellt werden, damit das Recht den — dieses Recht erzeugenden und sich ¡hin unterwerfenden — Staat rechtfertigen keinne. Und das Recht kann den Staat nur rechtfertigen, wenn es als eine vom Staat wesensverschiedene, dessen ursprünglicher Natur: der Macht, entgegengesetzte und darum in irgendeinem Sinne richtige oder gerechte Ordnung vorausgesetzt wird. So wird der Staat aus einem bloBen Faktum der Gewalt zum Rechtsstaat, der sich dadurch rechtfcrtigt, daB er das Recht fertigt. In demselben MaB, als eine religibs-metaphysische Legitimierung des Staates unwirksam wird, muB diese Rechtsstaats-Theorie zur einzig móglichen Rechtfertigung des Staats werden. DaB diese „Theorie" den

Staat, sofern sie ihn als juristische Person behauptet, zum Gegenstand der Rechtserkenntnis, der Staatsrechtslehre, macht und zugleich mit dem allergrbBten Nachdruck betont, daB der Staat, weil als Macht etwas vom Recht Wesensverschiedenes, juristisch nicht begriffen werden khnne: dieser Widerspruch tut ihr keinen Abbruch. Wie ja Widersprüche für ideologische Theorien, denen sie notwendig anhaften, kein ernstliches Hindernis bedeuten. Denn Ideologien zielen nicht eigentlich auf Vertiefung der Erkenntnis, sondern auf Bestimmung des Willens. Es kommt hier nicht so sehr darauf an, das Wesen des Staates zu begreifen, als vielmehr seine Autoritát zu stárken.

41. Die Identitiit von Staat und Recht a) Der Staat als Rechtsordnung Eine ideologiefreie und sohin von aller Metaphysik und Mystik befreite Erkenntnis des Staates kann sich seines Wesens nicht anders bemáchtigen, als indem sie dieses soziale Gebilde, so wie dies schon in den vorangehenden Untersuchungen geschehen ist, als eine Ordnung menschlichen Verhaltens begreift. Es ist üblich, den Staat als eine politische Organisation zu kennzeichnen. Aber damit kommt nur zum Ausdruck, daB der Staat eine Zwangsordnung ist. Denn das spezifisch „politische" Element dieser Organisation besteht in dem von Mensch zu Mensch geübten, von dieser Ordnung geregelten Zwang, in den Zwangsakten, die diese Ordnung statuiert. Es sind eben jene Zwangsakte, die die Rechtsordnung an die von ihr bestimmten Bedingungen knüpft. Als politische Organisation ist der Staat eine Rechtsordnung. Aber nicht jede Rechtsordnung ist ein Staat. Weder die vorstaatliche Rechtsordnung der primitiven Gesellschaft noch die über- (oder zwischen-) staatliche Vólkerrechtsordnung stellen einen Staat dar. Um ein Staat zu sein, muB die Rechtsordnung den Charakter einer Organisation im engeren und spezifischen Sinne dieses Wortes haben, das heiBt: sie muB für die Erzeugung und Anwendung der sie bildenden Normen arbeitsteilig funktionierende Organe einsetzen; sie muB einen gewissen Grad von Zentralisation aufweisen. Der Staat ist eine relativ zentralisierte Rechtsordnung. Durch diese Zentralisation unterscheidet sich die staatliche Rechtsordnung von der primitiv vorstaatlichen und der über- (oder zwischen-)staatlichen Ordnung des allgemeinen Wilkerrechts. Nach der einen wie der anderen werden die generellen Rechtsnormen nicht von einem zentralen Gesetzgebungsorgan, sondern

¡in Wege der Gewohnheit erzeugt, was bedeutet, daB das Verfahren der generellen Rechtserzeugung dezentralisiert ist. Weder die vorstaatliche noch die über- (oder zwischen-)staatliche Rechtsordnung setzt Gerichte ein, die zustándig sind, die generellen Normen auf konkrete Fálle anzuwenden, sondern ermáchtigt die der Rechtsordnung unterworfenen Subjekte selbst, diese Funktion zu leisten und ins289

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DIE IDENTITXT VON STAAT UND RECHT RECHT UNO STAAT

besondere die von der Rechtsordnung statuierten Sanktionen im Wege der Selbsthilfe zu vollstrecken. Es sind die Mitglieder der Familie des Ermordeten, die nach primitivem Recht an dem Mórder und an den Mitgliedern seiner Familie die Blutrache liben, das heiBt aber: die primitive Strafe zu vollstrecken befugt sind; es ist der Gláubiger selbst, der an den sáumigen Scliuldner Hand anlegen darf, um sich etwa durch Pfandnahme — diese primitive Form der Zivilexekution — zu befriedigen. Es ist die Regierung des Einzelstaates, die nach allgemeinem Wilkerrecht befugt ist, gegen den das Recht verletzenden Staat, das heiBt aber: gegen Subjekte des Staates, dessen Regierung das Recht verletzt hat, zu Krieg oder Repressalien -- den Sanktionen des Vólkerrechtes — zu schreiten. Zwar sind sowohl im Falle des vorstaatlichen als auch des über- (oder zwischen-)staatlichen Rechts die das Recht gewohnheitlich erzeugenden und die das Recht anwendenden, die von ihm statuierten Sanktionen vollstreckenden Individuen Rechtsorgane und als solche Organe der Rechtsgemeinschaft; aber sie sind keine arbeitsteilig funktionierenden, keine zentralen Organe wie die von der staatlichen Rechtsordnung eingesetzte Regierung, das Gesetzgebungsorgan, die Gerichte. Die Rechtsordnung der primitiven Gesellschaft sowie die allgemeine Wilkerrechtsordnung sind vóllig dezentralisierte Zwangsordnungen und eben darum keine Staaten. Wird der Staat als eine soziale Gemeinschaft begriffen, kann diese Gemeinschaft, wie schon früher dargelegt *), nur durch eine normative Ordnung konstituiert sein. Da eine Gemeinschaft nur durch eine solche Ordnung konstituiert sein kann (ja, mit dieser Ordnung identisch ist), kann die den Staat konstituierende normative Ordnung nur die relativ zentralisierte Zwangsordnung sein, die wir als staatliche Rechtsordnung erkannt haben. Ale soziale Gemeinschaft setzt sich der Staat — der traditionellen Staatslehre zufolge — aus drei Elernenten zusammen: dem Staatsvolk, dem Staatsgebiet und der sogenannten Staatsgewalt, die von einer unabhángigen Staatsregicrung ausgelibt wird. Alle drei Elemente lassen sich nur juristisch bestimmen, das heiBt: sie kiinnen nur als Geltung und Geltungsbereiche einer Rechtsordnung begriffen werden. Das Staatsvolk sind die zu einem Staate gehürigen Menschen. Fragt man, warum ein Mensch zusammen mit anderen Menschen zu einem bestimmten Staat gehórt, láBt sich kein anderes Kriterium finden, als daB er mit den anderen einer bestimmten, relativ zentralisierten Zwangsordnung unterworfen ist. Alle Versuche, ein anderes Batid zu finden, das die müglicherweise nach Sprache, Rasse, Religion und Weltanschauung verschiedenen, durch Klassengegensátze und mannigfache andere Interessenkontlikte getrennten Menschen zusammenhált, zu einer Einheit verbindet, müssen scheitern. Es ist insbesondere nicht meiglich,

irgendeine Art von seelischer Wechselwirkung aufzuzeigen, die, unabhángig von jeder rechtlichen Bindung, alle zu einem Staat geh8rigen Menschen derart zusammenschlieSt, daB sie von anderen, zu einem anderen Staate geh8rigen, durch eine analoge Wechselwirkung zusammengeschlossenen Menschen als zwei getrennte Gruppen unterschieden werden k8nnen. Es kann nicht geleugnet werden, daB es keine solche Wechselwirkung gibt, die alle, und nur die, zu einem Staat geh8rigen Menschen verbindet; und daB, wenn reale Wechselwirkung in Betracht kommt, Menschen, die zu verschiedenen Staaten geh8ren, miteinander vid intensiver verbunden sein k8nnen als Menschen, die zu demselben Staate geh8ren. Denn sie geh8ren nur rechtlich zu diesem Staat. GewiB k8nnen sie — wie man zu sagen pflegt — mit ihrem Staat auch seelisch verbunden sein, sie k8nnen ihn lieben, ja, ihn vergóttern, für ihn zu sterben bereit sein. Aber sie geh8ren zu ihm, auch wenn sie dies nicht tun, wenn sie ihn hassen, ja verraten, oder ihm vóllig gleichgültig gegenüberstehen. Die Frage, ob ein Mensch zu einem Staat gehórt, ist keine psychologische, sondern eine Rechtsfrage. Die Einheit der ein Staatsvolk bildenden Menschen kann in nichts anderem erkannt werden als in der Tatsache, daB ein und dieselbe Rechtsordnung für diese Menschen in Geltung steht, daB ihr Verhalten durch ein und dieselbe Rechtsordnung geregelt ist. Das Staatsvolk ist der personale Geltungsbereich der staatlichen Rechtsordnung. Das Staatsgebiet ist ein bestimmt abgegrenzter Raum. Es ist nicht ein bestimmt abgegrenztes Stück der Erdoberfláche, sondern ein dreidimensionaler Raum, zu dem der Untergrund unterhalb und der Raum oberhalb des von den sogenannten Staatsgrenzen eingeschlossenen Gebietes geh8ren. DaB die Einheit dieses Raumes keine natürliche geographische ist, ist offenkundig. Zu ein- und demselben Staatsraum künnen Gebiete geh8ren, die durch das Meer, das nicht das Gebiet eines Staates ist, oder durch das Gebiet eines anderen Staates getrennt sind. Keine naturwissenschaftliche, nur eine juristische Erkenntnis kann die Frage beantworten, wonach sich die Grenzen des Staatsraumes bestimmen, was seine Einheit konstituiert. Das sogenannte Staatsgebiet kann nur als der ráumliche Geltungsbereich einer staatlichen Rechtsordnung definiert werden *). Ein Spezialfall innerhalb der Frage nach dem ráumlichen Geltungsbereich der die staatliche Ordnung bildenden Normen: die Natur jener rechtlichen Gebilde, die sich aus einer territorialen Gliederung des Staates ergeben, sind die Probleme der Zentralisation und Dezentralisation**), unter welchem Gesichtspunkt die administrative Dezentralisation, die Selbstverwaltungskiirper, !Ander, Staatsfragmente usw., aber insbesondere auch alle Staatenverbindungen begriffen werden k8nnen. Im übrigen übersieht die traditionelle Staatslehre, daB der Staat •

Vgl. Kelsen,

Der soziologisehe und der juristische Srantsbegriff,

2. Aufl., Tübingen, 1928.

* *) Vgl. infra S. 315 ff. Vgl. supra S. 90, 154.

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DIE IDENTITÁT VON STAAT UND RECHT RECTIT UND STAAT

nicht nur eine ráumliche, sondern auch eine zeitliche Existenz hat, dal3,wenn der Raum, so dann auch die Zeit als ein Element des Staates angesehen werden muB, daf3 die Existenz des Staates so wie im Raum auch in der Zeit begrenzt ist, da Staaten entstehen und vergehen künnen. Und so wie die Existenz des Staates im Raum der ráumliche Geltungsbereich, ist die zeitliche Existenz des Staates der zeitliche Geltungsbereich der staatlichen Rechtsordnung. Und so wie die Frage nzu.71 , den ráumlichen Grenzen des Staates, ist die Frage nach seinen zeitlichen

G len/en, das ist die Frage, wann ein Staat beginnt und wann er aufhürt zu

exi-

stieren, eine Rechtsfrage und keine Frage, die eine auf die natürliche Wirklich-

sie von der Regierung gerichteten Befehlen gehandhabt, sofern die Polizisten und Soldaten die Normen befolgen, die ihr Verhalten regeln. Die Macht des Staates ist keine mystische Kraft oder Instanz, die hinter dem Staate oder seinem Recht verborgen ist; sie ist nichts anderes als die Wirksamkeit der staatlichen Rechtsordnung. Damit ist der Staat, dessen wesentliche Elemente Staatsvolk, Staatsgebiet und Staatsgewalt sind, als eine relativ zentralisierte, in ihrem ráumlichen und zeitlichen Geltungsbereich beschránkte, souveráne oder vülkerrechtsunmittelbare, im groBen und ganzen wirksame Rechtsordnung bestimmt.

keit gerichtete Erkenntnis bcantworten kann. Es ist, wie wir noch sehen werden, das allgerneine Vülkerrecht, das den ráumlichen und zeitlichen Geltungsbereich der einzelstaatlichen Rechtsordnungen bestimmt, sie gegeneinander abgrenzt, und so das Nebcneinanderbestehen der Staaten im Raum wie ihre Aufeinanderfolge in der Zeit rechtlich müglich macht.

Es versteht sich beinahe von selbst, daf3 die sogenannte Staatsgewalt, die durch cinc Staatsregierung über ein Staatsvolk innerhalb eines Staatsgebietes ausgeübt wird, nicht einfach jede Gewalt ist, die irgendein Mensch tatsáchlich über einen anderen Menschen hat und die darin besteht, daB der eine fáhig ist, den anderen zu einem von i h m gewünschten Verhalten zu veranlassen. Solche tatsáchliche Gewaltverháltnisse gibt es vicie, ohne daf3 derjenige, der solche Gewalt über einen anderen hat, als Staat oder Staatsorgan angesehen wird. Wodurch sich das als Staatsgewalt bezeichnete Verháltnis von anderen Gewaltverháltnissen unterscheidet, ist der Umstand, daB es rechtlich geregelt ist, das heiBt aber: daf3 die Menschen, die als Staatsregierung Gewalt ausüben, von einer Rechtsordnung ermáchtigt sind, die Gewalt durch Erzcugung und Anwendung von Rechtsnormen auszuüben, daB die Staatsgewalt normatvien Charakter hat. Die sogenannte Staatsgewalt ist die Geltung einer effektiven staatlichen Rechtsordnung. DaB die die Staatsgew ausübende Staatsregierung unabhángig sein muf3, bedeutet, daB sie rechtlich durch keine andere staatliche Rechtsordnung gebunden sein darf, daB die staatliche Rechtsordnung, wenn überhaupt einer anderen Rechtsordnung, nur der Vülkerrechtsordnung untergeordnet ist. In der Ausübung der Staatsgewalt pflegt man eine Ául3erung der Macht zu erblicken, die man für ein so wesentliches Attribut des Staates hált, daf3 man den Staat geradezu als Macht bezeichnet und von Staaten als von „Máchten" spricht, selbst wenn es sich nicht um eine „Grof3macht" handelt. Die „Macht" des Staates kann sich nur in den spezifischen Machtmitteln áuf3ern, die der Regierung zur Verfügung stehen: in den Festungen und Gefángnissen, den Kanonen und Galgen, den als Polizisten und Soldaten uniforinierten Menschen. Aber diese Festungen und Gefüngnisse, diese Kanonen und Galgen sind tote Gegenstiinde; sie werden

zu Werkzeugen der staatlichen Macht nur. sofern sie von Menschen gema der an

b) Der Staat als juristische Person Das Problem des Staates als einer juristischen Person, das heifit als handelndes Subjekt und Subjekt von Pflichten und Rechten, ist, im wesentlichen, das gleiche Problem wie das der Kürperschaft als juristischer Person. Auch der Staat ist eine Kürperschaft, das heifit eine Gemeinschaft, die durch eine normative Ordnung konstituiert wird, die arbeitsteilig funktionierende, zu ihrer Funktion mittelbar oder unmittelbar berufene Organe einsetzt; und die diese Gemeinschaft konstituierende Ordnung ist die Rechtsordnung, die zum Unterschied von der internationalen, das heifit der Vülkerrechts-Ordnung, als nationale oder staatliche Rechtsordnung bezeichnet wird. So wie die durch ein Statut konstituierte Kürperschaft unter der staatlichen Rechtsordnung steht, die ihr — ah juristischer Person — Pflichten auferlegt und Recite gewáhrt, so kann der Staat als unter der Vülkerrechts-Ordnung stehend angesehen werden, die ihm, als juristischer Person, Pflichten auferlegt und Rechte gewáhrt. Und so künnen, wie in bezug auf die unter der staatlichen Rechtsordnung stehenden Kürperschaft, auch in bezug auf den Staat, als einer dem Vülkerrecht unterstehenden Kürperschaft, externe und interne Pflichten und Rechte unterschieden werden: die einen werden durch das Vülkerrecht, die anderen durch die staatliche Rechtsordnung statuiert. Im Folgenden sol( zunáchst nur das Problem des Staates als juristischer Person ohne Rücksicht auf das ihm Pflichten auferlegende und Rechte gewáhrende Vellkerrecht behandelt

werden. 2)

Der Staat als handelndes Subjekt: das Staatsorgan

Wird der Staat als handelndes Subjekt dargestellt, wird gesagt, der Staat habe das oder jenes getan, so entsteht die Frage, welches das Kriterium ist, nach dem gewisse, von bestimmten Menschen gesetzte Akte dem Staate zugeschrieben, diese Akte als Staatsak te oder Staatsfunktionen qualifiziert, oder was dasselbe ist. warum bestimmte Menschen in der Setzung bestimmter Akte als Organe des Staates angesehen werden. Die Antwort auf diese Frage ist dieselbe wie die, die im Vorhergehenden auf die analoge Frage in bezug auf die juristische Person der der 20 Kelsen, KeLlunlehre

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DIE IDENTITAT VON STAAT UND RECHT

RECIIT UND STAAT

staatlichen Rechtsordnung unterstellten Kórperschaft gegeben wurde. In der Zuschreibung des Verhaltens eines bestimmten Individuums zu der durch die Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft des Staates kommt nur zum Ausdruck, daB dieses Verhalten in der die Staatsgemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung als Bedingung oder Folge bestimmt ist. Da das Problem des Staates als handelnde und insbesondere als Rechtspflichten erfüllende und subjektive Rechte ausübende Person ein Problem der Zuschreibung ist, muB man sich der Natur dieser Gedankenoperation bewuBt sein, um den wahren Sinn des Problems zu erfassen. Die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten, insbesondere ein bestimmter Akt, eine bestimmte Funktion das Verhalten des Staates, ein Staatsakt oder eine Staatsfunktion ist, das heiBt: ob es der Staat ist, der hier als Person einen Akt setzt, eine Funktion leistet, ist nicht eine auf die Existenz einer Tatsache gerichtete Frage, so wie die Frage, ob ein bestimmter Mensch eine bestimmte Handlung vorgenommen hat. Wenn die Frage diesen Sinn hátte, keinnte sie niemals eine affirmative Antwort erhalten. Denn tatsáchlich ist es niemals der Staat, sondern immer nur ein bestimmter Mensch, der handelt, der einen bestimmten Akt setzt, eine bestimmte Funktion leistet. Nur wenn man den Staat als handelnde Person als eine von dem Menschen verschiedene Realitát, als eine Art übermenschen vorstellt, das heiBt die Hilfskonstruktion der Person hypostasiert, kann die Frage, ob ein Staatsakt, cine Staatsfunktion vorliegt, den Sinn einer auf die Existenz einer Tatsache gerichteten Frage haben, kann die Antwort auf die Frage sein, daB ein bestimmter Akt oder eine bestimmte Funktion ein Staatsakt oder eine Staatsfunktion ist oder nicht ist. In diesem Sinne wurde z. B. in der staatsrechtlichen Litcratur die Frage erórtert, ob Gesetzgebung eine Staatsfunktion ist, und bald im bejahenden, bald im verneinenden Sinne beantwortet. Da aber der Staat als handelnde Person keine Realitát, sondern eine Hilfskonstruktion juristischen Denkens ist, kann die Frage, ob eine Funktion Staatsfunktion ist, nicht auf die Existenz einer Tatsache gerichtet sein. Ist sie in diesem Sinne gestellt und beantwortet, ist sie falsch gestellt und falsch beantwortet. Richtig gestellt kann ihr Sinn nur sein, ob und unter welchen Bedingungen eine von einem bestimmten Menschen geleistete Funktion dem Staate zugeschrieben werden kann. Vom Standpunkt einer auf das Recht gerichteten Betrachtung kann als eine Funktion des Staates nur eine in der Rechtsordnung bestimmte Funktion, das heiBt eine Rechtsfunktion im engeren oder weiteren Sinne des Wortes begriffen werden. Da in der Zuschreibung einer in der Rechtsordnung bestimmten, von einem bestimmten Menschen geleisteten Funktion zur Staatsperson nur die Beziehung auf die Einheit der die Funktion bestimmenden Rechtsordnung zum Ausdruck kommt, kann jede in der Rechtsordnung bestimmte Funktion dem Staate als der

Personifikation dieser Rechtsordnung zugeschrieben werden. Das heiBt: man kann 294

— sich einer Metapher bedienend — von jeder in der Rechtsordnung bestimmten Funktion sagen, daB sie der Staat als Person leistet. Denn man sagt damit nichts anderes aus, als daB die Funktion in der Rechtsordnung bestimmt ist. Man kann, muB aber nicht, sich dieser Metapher bedienen, da man den Sachverhalt auch ohne Metapher darstellen kann; und man bedient sich ihrer, wenn man dies aus irgend einem Grunde ftir vorteilhaft hált. Da das Problem des Staates als einer handelnden Person ein Problem der Zuschreibung ist und diese Zuschreibung sich im Sprachgebrauch ausdrückt, so ist, wenn die Frage zu beantworten ist, ob eine bestimmte Funktion eine Staatsfunktion ist, zunáchst festzustellen, ob im Sprachgebrauch diese Funktion dem Staate zugeschrieben wird. Dieser Sprachgebrauch ist aber nicht einheitlich und nicht konsequent. Im allgemeinen wird — um auf die Frage zurückzukommen, ob Gesetzgebung Staatsfunktion ist — wohl Gesetzgebung als Staatsfunktion dargestellt, das heiBt dem Staate zugeschrieben. Aber manche Autoren tun dies nicht. Sie lehnen es ab, Gesetzgebung als Funktion des Staates zu deuten*). Das steht ihnen frei. Doch irren sie, wenn sie damit meinen, daB Gesetzgebung, zum Unterschied von anderen Funktionen, tatsáchlich nicht vom Staate geleistet wird, daB der Staat zwar Staatsvertráge schlieBen, Verbrecher bestrafen, Eisenbahnen betreiben, aber nicht Gesetze machen künne. Der wahre Sinn ihrer Ablehnung ist, daB sie, aus irgendeinem Grunde, im Falle der Gesetzgebung von der auch hier bestehenden Móglichkeit der Zuschreibung zum Staate keinen Gebrauch machen, so wie man rtir gewühnlich einen in der Rechtsordnung bestimmten Unrechtstatbestand dem Staate nicht zuschreibt, obgleich dies in demselben Sinne móglich wáre, in dem irgendeine Funktion dem Staate zugeschrieben, das heiBt eben nur zum Ausdruck gebracht wird, daB der in Frage stehende Tatbestand in der die Staatsgemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung bestimmt ist. Untersucht man den in Betracht kommenden Sprachgebrauch, das heiBt: versucht man festzustellen, unter welchen Bedingungen in der Rechtssprache gewisse in der nationalen Rechtsordnung bestimmte Funktionen dem Staate zugeschrieben werden, wenn man sagt, daB der Staat — durch einen bestimmten Menschen als sein Organ — eine bestimmte Funktion leistet, so zeigt sich, daB im allgemeinen eine in der Rechtsordnung bestimmte Funktion dem Staate nur dann zugeschrieben, als Staatsfunktion gedeutet wird, wenn sie von einem der Rechtsordnung gemiB hiezu berufenen, arbeitsteilig funktionierenden Individuum geleistet wird, oder — was dasselbe bedeutet — daB ein Individuum als Organ des Staates nur dann angesehen wird, wenn es in einem von der Rechtsordnung bestimmten Verfahren zur Leistung dieser Funktion berufen ist. Indem die ') So habe ich selbst in meinen Hauptproblemen der Staatsrechtlehre, S. 465ff. Gesetzgebung nicht als Funktion des Staates, sondern der Gesellschaft gedeutet. 20•

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DIE IDENTITXT VON STAAT UNO RECHT RECHT UND STAAT

Funktion auf die Einheit der sie bestimmenden Rechtsordnung bezogen und so der durch diese Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft, dem Staat, zugeschrieben, als Funktion des Staates dargestellt wird, wird diese Rechtsordnung personifiziert. Der Staat als soziale Ordnung ist die oben definierte, nationale (zum Unterschied von der internationalen) Rechtsordnung. Der Staat als Person ist die Personifikation dieser Ordnung. Doch ist, wie schon im Vorhergehenden ausgeführt, zu beachten, daf3 neben diesem Begriff des Staates ein zweiter, von ihm verschiedener, aber mit ihm eng verbundener, von ihm eingeschlossener Begriff des Staates zur Anwendung kommt, der, wenn er als handelnde Person dargestellt wird, auch nur die Personifikation einer Rechtsordnung ist: nicht der totalen Rechtsordnung, die das Verhalten alter innerhalb ihres territorialen Geltungsbereiches lebenden Individuen regelt und so den Staat als eine Rechtsgemeinschaft konstituiert, zu der alle diese auf einem bestimmten Territorium lebenden Menschen gehüren, sondern einer partiellen (Teil-) Rechtsordnung, die aus jenen Normen der nationalen (staatlichen) Rechtsordnung gebildet wird, die das Verhalten von Individuen regeln, die den Charakter von arbeitsteilig funktionierenden und als „Beamte" qualifizierten Organen haben. Diese Teilrechtsordnung konstituiert eine Teilgemeinschaft, zu der nur diese Individuen gehüren. Dieser Teilgemeinschaft werden nur die Funktionen dieser Individuen zugeschrieben. Es ist der Staat als hürokratischer Beamtenapparat mit der Regierung an der Spitze. Da dieses Problem der Zuschreibung zu einer juristischen Person schon in der vorangegangenen Analyse der juristischen Person der unter der staatlichen Rechtsordnung errichteten Kbrperschaft erórtert wurde, keinnen in der Darstellung des Problems der Staatsperson Wiederholungen nicht vermieden werden. Sie mugen damit gerechtfertigt werden, daB die Einsicht in die Natur dieser Operation, die im juristischen Denken eine bedeutende Rolle spielt, eine sehr erhebliche Revision traditioneller Anschauungen mit sich bringt. Da diese Einsicht die überaus irreführende Vorstellung der Staatsperson als einer vom Recht verschiedenen Substanz zerstürt, kann sie nicht nachdrücklich genug zum BeuBtsein gebracht werden. Die dem Staat zugeschriebenen Funktionen zerfallen nach der traditionellen Staatslehre in drei Kategorien: Gesetzgebung, Verwaltung (einschlieBlich Regierung) und Rechtsprechung. Alle drei sind — wie gezeigt — Rechtsfunktionen, sei es daB sie Rechtsfunktionen in dem engeren Sinne von Rechtserzeugungsund Rechtsanwendungsfunktionen, sei es daB sie Rechtsfunktionen in einem weiteren Sinne sind, der auch die Rechtbefolgungsfunktion einschlieSt. Wenn Gesetzgebung, das ist die Erzeugung genereller Rechtsnormen (einer relativ hohen Stufe) als Staatsfunktion gedeutet wird, so darum, weil diese Funktion von einem Parlament, also arbeitsteilig, geleistet wird, das in einem von der

Rechtsordnung bestimmten Verfahren gewáhlt ist; wobei zu beachten ist, daB die

die Gesetzgebungsfunktion bestimmenden Individuen, die Mitglieder des Parlamentes, nicht die — für die Zuschreibung anderer Funktionen zum Staate entscheidende — Qualitát von Staatsbeamten haben. Aber die Individuen, die das Parlament in Ausübung eines ihnen verliehenen Rechtes wáhlen, werden, dem üblichen Sprachgebrauch nach, nicht als Staatsorgane und ihre Funktion nicht als Staatsfunktion bezeichnet. Man sagt zwar, der Staat macht Gesetze, aber man sagt nicht, der Staat wáhlt das Parlament; obgleich man dies ebensogut sagen künnte, wie daB der Staat Gesetze macht. Denn die hier in Betracht kommende Funktion: die Erzeugung des Gesetzgebungsorganes, ist ein wesentlicher Bestandteil des Verfahrens, in dem die Gesetze erzeugt werden. Dieses Verfahren gliedert sich, der Hauptsache nach, in zwei Stufen: die Erzeugung des Organs im Wahlverfahren und die Erzeugung der generellen Norm durch das Organ im Gesetzgebungsverfahren. Überaus bezeichnend für die Natur der in dem herrschenden Sprachgebrauch sich manifestierenden Zuschreibung, auf der die Vorstellung von dem Staate als einer handelnden Person beruht, ist die Tatsache, daf3 die Erzeugung genereller Rechtsnormen durch Gewohnheit nicht dem Staate zugeschrieben, nicht als Funktion des Staates gedeutet wird. Das Gewohnheitsrecht wird sogar von jenen, die Staat und Recht als zwei voneinander verschiedene

Phánomene behaupten, als Argument dafür angeführt, dal3 das Recht nicht oder nicht notwendig vom Staate geschaffen werde, daB es ein Recht gebe, das vüllig unabhángig vom Staate zustande kommt. Aber da die Gewohnheit ganz ebenso wie die Gesetzgebung ein von der Rechtsordnung bestimmter Tatbestand der generellen Rechtserzeugung ist, künnte jene ebensogut wie diese dem Staate zugeschrieben werden. Wenn die Erzeugung des Gewohnheitsrechtes nicht dem Staate zugeschrieben wird, so nur darum, weil sie nicht, wie die Gesetzgebung, die Funktion eines arbeitsteilig funktionierenden, zu dieser Funktion in einem besonderen Verfahren berufenen Organs ist. Aber die Zuschreibung der Gesetzgebungs-Funktion zum Staate erfolgt, wie hervorgehoben, ohne daB das arbeitsteilig funktionierende Organ als Staatsbeamter qualifiziert ist. Hier sei an den auch schon in anderem Zusammenhang erwáhnten Umstand erinnert, daB zwar die Setzung der eine gerichtliche Entscheidung darstellenden individuellen Rechtsnorm, nicht aber die Erhebung der Privatklage, die einen wesentlichen Bestandteil des Verfahrens bildet, in dem diese individuelle Norm erzeugt wird, als Funktion des Staates gilt; was nur damit zu erkláren ist, daB das Gericht, nicht aber der Privatkláger cin arbeitsteilig funktionierendes, zu dieser Funktion berufencs Organ ist. Ist aber — wie im strafgerichtlichen Verfahren — die gerichtliche Entscheidung von einer durch einen von der Staatsregierung ernannten. éffentlichen Anklágcr erhobenen Klage bedingt, wird auch diese Funktion, weil von einem arbeitsteilig funktionierenden, zu dieser Funktion berufenen Organ geleistet, als Staatsfunktion gedeutet. Man sagt, der Staat klagt den Verbrecher 297

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RECHT UND STAAT

an, so wie man sagt, der Staat verurteilt den Verbrecher. Aus demselben Grunde wird die rechtsgescháftliche Erzeugung genereller wie individueller Rechtsnormen nicht als Staatsfunktion bezeichnet, sofern sie nicht von hiezu berufenen, arbeitsteilig funktionierenden, als Staatsbeamte qualifizierten Organen geleistet wird, obgleich auch die Tátigung von Rechtsgescháften durch „Privatpersonen" ganz so wie Gesetzgebung und richterliche Rechtsprechung durch die Rechtsordnung twoimmte Rechtsfunktion im engeren Sinne ist. Wie schon in einem früheren Zusammenhange dargelegt *), besteht die als Staatsverwaltung bezeichnete Tátigkeit aus zwei, in ihrer Rechtsstruktur verschicdenen Teilen. Die Funktion der Regierung, das ist des Staatsoberhauptes und der Mitglieder des Kabinetts, der Minister oder Staatssekretáre sowie zu einem groBen Teil der der Regierung unterstellten Verwaltungsorgane, ist spezifische Rechtsfunktion im engeren Sinne des Wortes, námlich Erzeugung und Anwendung genereller und individueller Rechtsnormen, durch die die rechtsunterworfenen Individuen, die Untertanen, zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet werden, indem an das gegenteilige Verhalten ein Zwangsakt geknüpft wird, dessen Vollstreckung, weil sic durch ein arbeitsteilig funktionierendes Organ erfolgt, dem Staate zugeschrieben wird. Nimmt man an, daB das Verhalten, das den Inhalt der durch die Sanktion konstituierten Rechtspflicht bildet, von der Rechtsordnung bezweckt wird, weil es durch die Androhung der Sanktion herbeigeführt werden soll, und stellt man den Zweck der Rechtsordnung als Staatszweck dar — so wie man den territorialen Geltungsbereich der Rechtsordnung als Staatsgebiet darstellt kann man sagen, daB dieser Staatszweck mittelbar, weil in dem verpflichteten Verhalten der Individuen, realisiert wird, das dem Staate nicht zugeschrieben wird. Zu einem Teile aber und zwar in einem im Laufe der Entwicklung immer zunehmendem MaBe — stellt die als Staatsverwaltung gedeutete Tátigkeit eine unmittelbare Verwirklichung des Staatszweckes dar. Denn es ist ein dem Staate zugeschriebenes Verhalten, das den Inhalt von Rechtspflichten bildet. Die dem Staate zugeschriebene Funktion ist nicht Rechtserzeugungs- und Rechtsanwendungs-, sondern Rechtsbefolgungsfunktion. Die Pflichten, deren Befolgung dem Staate zugeschrieben, als Staatsfunktion gedeutet werden, sind Pflichten von in ihrer Rechtsstellung spezifisch qualifizierten, nárrilich als „Beande" qualifizierten, arbeitsteilig funktionierenden Organen. Staatsfunktionen, in denen der Staatszweck unmittelbar verwirklicht wird, unmittelbare Staatscrwaltung, liegt vor, wenn — wie man sagt — der Staat sich nicht darauf beschrinkt, einen bestimmten Zustand dadurch herbeizuführen, daB er Gesetze gibt, in denen dic ihm unterworfenen Individuen zu einem Verhalten verpflichtet

Vgl. supra S. 266 fr.

DIE IDENTITAT VON STAAT UND RECHT

werden, das diesen Zustand darstellt, daB er diese Gesetze auf konkrete Fálle anwendet und die in den Gesetzen statuierte Sanktion vollstreckt, sondern wenn der Staat diesen von ihm intendierten Zustand selbst, das heiBt durch seine Organe, und das heiBt, dem herrschenden Sprachgebrauch nach, in einer ihm zuschreibbaren Weise herbeiführt: wenn der Staat Eisenbahnen baut und betreibt, Schulen und Spitá.ler errichtet, Unterricht erteilt, Kranke behandelt, kurz eine 6konomische, kulturelle, humanitáre Tátigkeit in der gleichen Weise wie PrivatTátigkeit bedeutet ihre Verpersonen entfaltet. Die „Verstaatlichung" dieser beamtung, das heiBt ihren Vollzug durch als Beamte qualifizierte, arbeitsteilig funktionierende Organe. Worin besteht diese Qualifikation? Zunáchst darin, daB diese Individuen zu der ihnen übertragenen Funktion von der Regierung oder einer hiezu ermáchtigten Verwaltungsbehiárde durch Verwaltungsakt berufen und der Regierung rechtlich unterstellt werden; und insbesondere darin, daB die Ausübung ihrer Funktion zum Inhalt einer spezifischen Pflicht, der Amtspflicht, gemacht wird, deren Erfüllung durch Disziplinarvorschriften garantiert wird. Dabei ist zu beachten, daB die als unmittelbare Staatsverwaltung sich darstellende Tátigkeit zur Amtspflicht eines Organs in der Weise gemacht sein kann, daB dem Organ in der Erfüllung dieser Pflicht ein mehr oder weniger weitgehender Ermessensspielraum gelassen bleibt. Dieser Spielraum kann so weit, das Ermessen des Organs so wenig eingeschránkt sein, daB das Element der Pflicht zu verschwinden scheint. Aber es muB doch — wenn auch auf ein Minimum reduziert — als vorhanden angenommen werden, sofern Amtspflicht als ein wesentliches Element des Beamtencharakters angesehen wird. Dann, daB diese Organe ihre Funktion nicht nur gelegentlich und vorübergehend, sondern für die Dauer, eventuell bis zur Erreichung einer Altersgrenze, und berufsmiiBig, das heiBt unter AusschluB anderer Erwerbstátigkeit, und daher entgeltlich auszuüben haben. Sie werden vom Staat besoldet, das heiBt: die — im modernen Staat in Geld bestehende - Gegenleistung für ihre Dienste stammt aus dem Vermógen des Staates, dem sogenannten Fiskus, das ist ein zentraler Fonds, dessen Erstellung, Verwendung, Zugang und Abgang rechtlich geregelt ist. Er wird im wesentlichen durch Abgaben der rechtsunterworfenen Individuen gebildet, dic durch Gesetze zur Leistung dieser Abgaben verpflichtet werden, und wird durch Staatsbeamte verwaltet. Aus diesem Staatsvermügen wird nicht nur die Besoldung der Staatsbeamten, sondern werden auch die anderen Kosten der Staatsverwaltung gedeckt. Stellt die als unmittelbare Staatsverwaltung gedeutete Tátigkeit, wie der Betrieb einer Staatsbahn oder ein staatliches Tabakmonopol, ein kaufmánnisches (wirtschaftliches) Unternehmen dar, gehóren die Aktiven wie Passiven dieser

Unternehmen zu dem Staatsvermógen. Darin liegt ein bedeutsamer Unterschied zwischen der dem Staat zugeschriebenen Tátigkeit unmittelbarer Verwaltung und der analogen, dem Staat nicht zugeschriebenen Tátigkeit Privater. Die recht299

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gEcitr

IDENTITXT VON STAAT UND RECHT UND STAA1

liche Natur des Staatsvermügens, des sogenanntcn Fiskus, wird spáter zu untersuchen sein. Bezeichnet man den im Innern auf Gesetzgebung und Rechtsprechung sowie auf Vollstreckung der Sanktionen beschránkten Staat als Gerichtsstaat, kann man sagen, daB mit Etablierung der unmittelbaren Staatsverwaltung der Staat aus einem Gerichtsstaat zu einem Gerichts- und Verwaltungsstaat wird. Er ist das Ergebnis einer langen Entwicklung, die auf das engste mit der zunehmenden Zentralisierung der Rechtsordnung, insbesondere mit der Ausbildung cines zentralen Regierungsorgans und der Ausdehnung seiner Kompetenz zusammenhángt. Das Organ des Verwaltungsstaates ist der vollstándig ausgebildete Typus des Staatsbeamten. Doch gibt es zahlreiche Zwischenstufen, die nicht alíe oben angeführten Merkmale aufweisen, Staatsorgane, die nicht von der Regierung ernannt, sondern vom Parlament oder vom Volke gewáhlt werden, Staatsorgane, die nicht dauernd angestellt sind, die keine feste oder überhaupt keine Besoldung erhalten, sondern als Ehrenbeamte fungieren; Staatsorgane, deren Anstellung nicht durch Verwaltungsakt. sondern im Wege zivilrechtlichen Vertrags erfolgt. Die Verheamtung der Staatsfunktion geht Hand in Hand mit dem Übergang vom Gerichts- zum Verwaltungsstaat. Sie ergreift zunáchst gewisse Rechtsfunktionen im engeren Sinne, insbesondere die Vollstreckung des Zwangsaktes, die Polizeifunktion in Innern des Staates und die vülkerrechtliche Kriegsfunktion im Verháltnis nach auBen (stehende Armee mit Berufsoffizieren). Ist aber ein solcher Beamtenapparat einmal geschaffen, künnen ihm auch andere als Rechtsfunktionen in dem spezifischen und engeren Sinne übertragen werden. Die Staatsverwaltung wird in zunehmendem MaBe unmittelbare Verwirklichung des Staatszweckes. Aber auch dies nur als Rechtsfunktion im weiteren Sinne, das heiBt als Rechtsbefolgungsfunktion. Auch in der unmittelbaren Staatsverwaltung bewálirt der Staat seinen Rechtscharakter. Da die Teilrechtsordnung, die den Staat im engeren Sinne, den Staat als Beamtenapparat mit der Regierung an der Spitze, konstituiert, ein integrierender Bestandteil der totalen Rechtsordnung ist, die den Staat im weiteren Sinne konstituiert, den Staat, dessen Untertanen der personale, dessen Gebiet der territoriale Geltungsbereich der Rechtsordnung und dessen Macht die Wirksamkeit dieser Rechtsordnung ist, impliziert die Zuschreibung zum Staat im engeren Sinne, als Beziehung auf die Einheit der Teilrechtsordnung, die Zuschreibung zum Staat im weiteren Sinne als Beziehung auf die Einheit der totalen Rechtsordnung. Mit dem Übergang zum Verwaltungsstaat und der damit verbundenen Zunahmc der Bcdeutung des Bcarntenapparates steht auch eine gewisse Tendenz im Zusammenhang, den Begriff des Staatsorgans auf den des beamteten Organs, das heiBt: die Zuschreibung zum Staat auf in der Rechtsordnung bestimmte Funktionen zu beschránken, die von arbeitsteilig funktionierenden und als Beamte

qualifizierten Individuen geleistet werden. Auf diese Tendenz ist wohl zurück-

zuführen, daB einzelne Autoren die parlamentarische Gesetzgebung, als eine durch nicht beamtete Organe geleistete Funktion, nicht als Staatsfunktion bezeichnen wollen. Doch weist das Parlament mitunter gewisse beamtenáhnliche Züge auf: so wenn seine Mitglieder ein Entgelt aus der Staatskasse erhalten. Das Staatsoberhaupt in der absoluten oder konstitutionellen Monarchie gilt als Staatsorgan, auch wenn es nicht unter Amtspflicht steht. Das Staatsoberhaupt in der demokratischen Republik sowie die Mitglieder des Kabinetts in Monarchie wie Republik haben ihre Funktionen, die im wesentlichen Rechtsfunktionen sind, als Amtspflicht auszuüben; aber diese ist nicht durch das allgemeine Beamten-

disziplinarrecht, sondern durch besondere Bestimmungen konstituiert, die eine spezifische Verantwortlichkeit statuieren. Auch sie sind Staatsorgane, nicht als Staatsbeamte, sondern soferne sie eine in der Rechtsordnung bestimmte Funktion arbeitsteilig leisten.

p)

Reprüsentation

Die Zuschreibung der im Vorhergehenden charakterisierten Funktion zu der fiktiven Person des Staates ist keineswegs die einzig mógliche. Tatsáchlich bedient man sich im üblichen Sprachgebrauch auch einer anderen, die mit der Zuschreibung zur Staatsperson im engsten Zusammenhang steht, wenn nicht sogar in ihr eingeschlossen ist. Es ist die Zuschreibung, die man im Begriff der Reprásen-

tation vollzieht. Mitunter wird zwar Staats-Organschaft, das ist die Zuschreibung zur Staatsperson, die im Begriff des Staatsorgans vollzogen wird, mit Reprásentation identifiziert, indem man sagt, das Staatsorgan „reprásentiert" den Staat. Aber in einem spezilischen Sinne bedient man sich des Begriffes der Reprásentation nur, um Zuschreibung einer Funktion — nicht zur Person des Staates. sondern — zum Volk auszudrücken. Man sagt von gewissen Organen, so z. B. vom Parlament, daB sie in Ausübung ihrer Funktion das Volk reprásentieren, schlieSt jedoch damit nicht die Zuschreibung zur Person des Staates, das heiBt ihre Kennzeichnung als Staatsorgane aus. Zwar spricht man von Reprásentation des Volkes zumeist nur dann, wenn die Funktion durch ein vom Volk gewiihltes Organ geleistet wird. Aber der Sprachgebrauch ist nicht konsequent. Mit Reprásentation wird auch die Zuschreibung der Funktion eines nicht durch Wahl berufenen Organs und nicht nur Zuschreibung zum Volk, sondern zu einem anderen Organ bezeichnet. So sagt man auch von dem absoluten Monarchen und einem durch Usurpation zur Macht gelangten Diktator, daB er das Volk reprásentierte, und in einer aus einer absoluten in eine konstitutionelle umgestalteten Monarchie von dem vom Monarchen ernannten Richter, daB er den Monarchen reprásentiere. „Reprásentation" bedeutet dasselbe wie Vertretung. Man sagt: der Handlungsfáhige handle zwar nicht selbst, aber er handle durch seinen 301

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gesetzlichen Vertreter; das heiBt: man schreibt dem Handlungsunfáhi gen die Akte des gesetzlichen Vertreters zu, weil dieser durch seine Akte die Interessen des Vertretenen zu realisieren hat*). Wenn man sagt, daB ein Organ in Ausübung seiner Funktion das Volk, das heiBt die die Staatsgemeinschaft bildenden Individuen, reprásentiert, wenn man so seine Funktion diesen Individuen zuschreibt, so meint man, daB das Individuum, dessen Funktion man auch der Person des Staates zuschreiben und das daher als Organ des Staate s gelten kann, rechtlich oder auch nur moralisch gebunden ist, seine Funktion im Interesse des Volkes, das heiBt der die Staatsgemeinschaft bildenden Individuen auszuüben. Da man im juristischen Sprachgebrauch Interesse mit Wille mehr oder weniger identifiziert, indem man annimmt, daB, was ein Mensch „will", sein Interesse ist, glaubt man das Wesen der Reprásentation darin zu sehen, daB der Wille des Reprásentanten der Wille des Reprásentierten ist, daB der Reprásentant mit seiner A ktion nicht den eigenen, sondern den Willen des Reprásentierten realisiert. Das ist eine Fiktion, selbst dann, wenn der Wille des Reprásentanten durch den Willen des Reprásentierten mehr oder weniger gebunden ist, wie im Falle der rechtsgescháftlichen Vertretung oder der Reprásentation unter einer stándischen Verfassung, nach deren Bestimmung die Vertreter der Stánde an die Instruktion ihrer Wáhler gebunden sind und von diesen jederzeit abberufen werden künnen. Denn auch in diesen Fállen ist der Wille des Vertreters oder Reprásentanten ein vom Willen des Vertretenen oder Reprásentierten verschiedener Wille. Noch offenkundiger ist die Fiktion der Willensidentitiit, wenn der Wille des Vertreters oder Reprásentanten in keiner Weise durch den Willen des Vertretenen oder Reprásentierten gebunden ist, wie im Falle der gesetzlichen Stellvertretung des Handlungsunfiihigen oder der Reprásentation des Volkes durch ein modernes Parlament, dessen Mitglieder in Ausübung ihrer Funktion rechtlich unabhángig sind; was man damit zu kennzeichnen pflegt, daB sie ein „freies Mandat" haben. Die gleiche Fiktion liegt vor, wenn man sagt, daB der Richter in einer konstitutionellen Nlonarchie den Monarchen reprásentiert, daB das richterliche Urteil der Wille des Monarchen ist, und dabei mitunter so weit geht zu behaupten, daB der Monarch im Augenblick, da der Richter sein Urteil fállt, unsichtbar anwesend ist. Zuschreibung, wie in früherem Zusammenhang betont, involviert ihrem Wesen nach stets eine Fiktion, ob man die Funktion oder den mit ihr realisierten illen von dem Individuum, das die Funktion tatsáchlich leistet und den mit ihr realisierten Willen tatsáchlich hat, einem anderen Individuum oder einer juristischen Person zuschreibt. Die Tatsache, daí3 das Parlament vom Volk gewáhlt, der Richter vom Monarchen ernannt ist, iindert nichts an dem tiktiven Charakter der im Vertretungs- oder Reprásentationsbegriff gelegenen Zuschreibung. Daher

ist die Art und Weise, wie ein Organ kreiert ist, Ni . die Mbglichkeit der Zuschreibung seiner Funktion zu einem anderen Organ oder zum Volke irrelevant. Entscheidend allein die Annahme, daB die Funktion im Interesse desjenigen

Individuums oder derjenigen Individuen auszuüben ist, dem oder denen man die Funktion zuschreibt. Daher steht die von gewissen politischen Doktrinen vertretene Anschauung, daB ein absoluter Monarch oder ein Diktator *) der „wahre" Reprásentant des Volkes sei, eine Zuschreibung dar, die nicht mehr und nicht weniger fiktiv ist als jene, die in der Theorie vorgenommen wird, derzufolge das vom Volk gewáhlte Parlament das Volk reprásentiert, daB, wo ein solches Parlament besteht, die Gesetze vom Volk gegeben werden, daB — wie es in den Verfassungen mancher demokratischen Republiken heiBt — das Recht vom Volke ausgeht. Die Frage ist nur, unter welcher Bedingung man sich in einer wissenschaftlichen Darstellung des Rechts der Fiktion bedienen darf, die in der Zuschreibung der von einem bestimmten Individuum Oleisteten Funktion zu einer juristischen Person oder zu einem anderen Individuum gelegen ist, oder, mit anderen Worten: unter welchen Bedingungen der Gebrauch der Begriffe Organschaft, Stellvertretung oder Reprásentation wissenschaftlich legitim ist: Unter der Voraussetzung, daB man sich der Natur der Zuschreibung bewul3t ist, und mit der Zuschreibung zu einer juristischen Person, das ist mit Organschaft, nichts anderes aussagen will als die Beziehung dieser Funktion auf die Einheit der sie bestinunenden, eine Gemeinschaft konstituierenden Rechtsordnung; mit der Zuschreibung zu einem anderen Individuum odér zu anderen, insbesondere zu allen die Staatsgemeinschaft bildenden Individuen, dem Staatsvolk, das ist mit Stellvertretung oder Reprásentation nichts anderes, als daB das die Funktion ausübende Individuum rechtlich oder nur moralisch-politisch gebunden ist, diese Funktion im Interesse des Individuums oder der Individuen auszuüben, dem oder denen die Funktion eben darum zugeschrieben wird. Der Gebrauch der Fiktion ist unwissenschaftlich, wenn mit der Zuschreibung einer Funktion zu einer juristischen Person, das ist mit der Aussage, daB die juristische Person einer Kbrperschaft oder des Staates die Funktion durch ein Organ leistet, eine Pflicht erfüllt oder ein Recht ausübt, wenn mit dieser Zuschreibung gemeint wird, daB die juristische Person als der Tráger dieser Funktion, als das Subjekt der Pfiicht, die mit ihr erfüllt, als das Subjekt des Rechtes, das mit ihr ausgeübt wird, ein reales Wesen ist, das von den Mitgliedern der Kbrperschaft oder des Staates verschieden ist; oder wenn im Falle der gesetzlichen Stellvertretung eines Handlungsunfáhigen dessen Rechtsfiihigkeit fingiert oder mit der Darstellung des Parlaments als ReVgl. Kelsen, The Political Theory of Bolshevism, Third Printing, 1955, S. 51, und „Foundations of Democracy", S. 6ff.

*1 Vg1. supra S. 166.

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1ZECII r UND STAA T

prásentation des Volkes die wesentliche Modifikation verhüllt werden soll, die das demokratische Prinzip der Selbstbestimmung des Volkes dadurch erfiihrt, daB dieses out die Wahl des Parlaments durch eine mehr oder weniger ausgedehnte Gruppc von Staatsbürgern eingeschránkt wird; oder wenn mit der Behauptung, ein absoluter Monarch oder Diktator reprásentiere das Volk, die Geltung des in Wahrheit vüllig aufgehobenen Prinzipes der Demokratie vorgetáuscht werden soll. Daher ist die oben erwahnte Fiktion, der unabhángige Richter reprásentiere den Monarchen, in keiner Weise rechtfertigbar. Denn da damit nicht gemeint sein kann und nicht gemeint ist, dal3 cler Richter scine Funktion im Interesse des Monarchen auszuüben hat, kann nur gemeint sein, daB diese Funktion eigentlich dem Monarchen zusteht, der sie nur aus irgendeinem Grunde dem von ihm ernannten Richter überláBt. Diese Fiktion sida aber selbst dann im Widerspruch zu dem 0 positiven Recht, wenn sich ihrer der Gesetzgeber selbst bedient, wenn das Gesetz 11 den Richter anweist, sein Urteil „im Namen" des Monarchen zu proinulgieren. Diese Fiktion hat keinen anderen als den politischen Zweck, die Autoritát des Monarchen dadurch zu erhühen, daB ihm eine Funktion zugeschrieben wird, die ihm bei dem Übergang von der absoluten zur konstittitionellen Monarchie ausdrücklich entzogen wurde. Der Staat als Subjekt von Pfliclaen Lord Rechten Die Pflichten und Rechte des Staates als einer juristischen Person, deren Struktur im Folgenden untersucht wird, sind nicht jene, die dem Staat von einer hüheren Rechtsordnung, dem Vóikerrecht, auferlcgt bzw. gewáhrt werden: es sind Pflichten und Rechte, die durch die staatliche Rechtsordnung statuiert sind. Die \ oro Vülkerrecht statuierten Pflichten und Rechte, die den durch die staatliche Rechtsordnung statuierten Pflichten und Rechten der unter dieser Rechtsordnung stehenden Kürperschaften analog sind, werden in der Darstellung des Verháltnisses zwischen Vülkerrecht und staatlichem Recht behandelt werden. Pflichten des Staates: Sinatspfliela und Stwasuwecht; Haftung des Sillares . Von Pflichten des Staates spricht man háufig in einem nicht exakt juristischen Sinne, das heiBt: ohne dahei cinco prázis definierten Begrifl der Rechtspflicht anzuwenden. Wird ein solcher. und inshesondere der hier akzeptierte, Begritt orausgesetzt, demzufolge cine Rechtspflicht zu einem bestimmten Verhalten he ,,tcht, wenn die Rechtsordnung an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als San ktion knüpft. dann liegt zumeist keine dem Staat zugeschriebene Rechtspflicht, sonden] nur cinc moralisch-politische Pflicht vor. So wenn z. 13. gesagt wird. der Staat sci verpflichtet, den Übeltater zu bestrafen, obgleich die Verin der Rechtsordnung an ein Delikt geknüpften Strafe nicht den hüngung Inhalt einer Rechtspflicht hildet. vcil die Nicht erhángung der Strafe nicht zur

DIE IDENTITXT VON STAAT UND RECHT

Bedingung einer Sanktion gemacht, das rechtsanwendende Organ zur Verhángung der Strafe nur ermáchtigt, nicht aber verpflichtet ist. Wenn eine solche Pflicht als Amtspflicht des rechtsanwendenden Organs besteht, kann diese — konsequenterweise — dem Staate nur zugeschrieben werden, wenn ihm auch ihre Verletzung zugeschrieben wird, da Subjekt einer Rechtspflicht derjenige ist, durch dessen Verhalten die Pflicht verletzt werden kann, der potentielle Delinquent. Ist die Amtspflicht, den übeltáter zu bestrafen, durch Strafsanktion konstituiert und wird, wie üblich, wenn überhaupt ein Delikt, so kein strafbares Delikt, dem Staate zugeschrieben, kann ihm — konsequenterweise — auch die in Frage stehende Pflicht nicht zugeschrieben werden. Aber im üblichen Sprachgebrauch ist es überhaupt nicht diese Amtspflicht des Organs, die dem Staate zugeschrieben wird. Als Amtspflicht wird sie als Pflicht des Individuums betrachtet, dessen Verhalten den Inhalt dieser Pflicht bildet. Damit ist dem Bedürfnis nach dem Vorhandensein eines „Trágers" der Pflicht Genüge getan; und es bedarf daher keiner Zuschreibung zu der juristischen Person des Staates. Daher meint man mit der Strafpflicht des Staates nicht diese Amtspflicht des Organs, sondern drückt mit der Strafpflicht des Staates nur ein an die Rechtsordnung gerichtetes moralisch-politisches Postulat aus: an ein gesellschaftlich schádliches Verhalten eine Strafe als Sanktion zu knüpfen. Es ist üblich, den verfassungsmáBig gewáhrleisteten sogenannten Grund- und Freiheitsrechten der Untertanen des Staates korrespondierende Pflichten des Staates gegenüberzustellen, die den Inhalt dieser Rechte bildende Gleichheit oder Freiheit nicht durch Gesetze zu verletzen oder, mit anderen Worten, in die so geschützte Spháre der Individuen nicht mit Gesetzen einzugreifen, durch die diese Spháre eingeschránkt oder gar aufgehoben wird. In der vorangehenden Analyse dieser Grund- und Freiheitsrechte *) wurde gezeigt, daB diese an sich keine subjektiven Rechte sind, daB das „Verbot", gewisse die verfassungsmáBig gewáhrleistete Gleichheit oder Freiheit verletzende Gesetze zu erlassen, keine Rechtspflicht des Gesetzgebungsorganes, sondern nur die Móglichkeit schafft, das verfassungswidrige Gesetz in einem besonderen Verfahren zu vernichten. Da eine Rechtspflicht des Gesetzgebungsorgans nicht besteht, keine die verfassungsmáBig gewáhrleistete Gleichheit oder Freiheit verletzenden Gesetze zu erlassen, und die móglicherweise bestehende Rechtspflicht des Staatsoberhauptes oder der Kabinettsmitglieder, an solchen Gesetzen durch ihre Sanktion, Promulgierung oder Gegenzeichnung nicht mitzuwirken, als Pflicht dieser Organe angesehen wird und daher keiner Zuschreibung zu der juristischen Person des Staates bedarf, bedeutet die

Pflicht des Staates, die Gleichheit und Freiheit der Untertanen zu respektieren

*) VgI. supra S. 145 ff.

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nur die an die Rechtsordnung gerichtete moralisch-politische Forderung der oben gekennzeichneten verfassungsmáBigen Garantie. Nimmt man an, daB eine Rechtspflicht zu einem bestimmten Verhalten nur dann besteht, wenn die Rechtsordnung das Gegenteil dieses Verhaltens zur Bedingung einer Sanktion macht, rechtlich verpflichtet zu einem bestimmten Verhalten also das Individuum ist, das durch sein Verhalten die Pflicht nicht nur erfüllen, sondern insbesondere auch verletzen kann, dann ist Subjekt der dem Staat zugeschriebenen Pflicht das Individuum, das — als Staatsorgan — diese Pflicht durch sein Verhalten zu erfüllen hat und das daher diese Pflicht durch sein Verhalten verletzen kann; und dann wáre es konsequent — wie schon in der Analyse der juristischen Person der Kürperschaft hervorgehoben wurde - der juristischen Person im allgemeinen und der juristischen Person des Staates im besonderen eine Rechtspflicht nur zuzuschreiben, wenn ihr nicht nur die Befolgung, sondern auch die Verletzung der Pflicht durch das Organ zugeschrieben wird, wenn man annimmt, daB der Staat auch ein Unrecht begehen kann. Aber da Zuschreibung eine nur mógliche, keine notwendige Gedankenoperation ist und stets eine Fiktion involviert, da es in Wahrheit nie der Staat als juristische Person, sondern ein ganz bestimmter Mensch ist, der die in der Rechtsordnung statuierte Pflicht erfüllt oder verletzt, kann im Sprachgebrauch dem Staat eine Pflicht und das ihre Erfüllung darstellende Verhalten zugeschrieben werden, ohne daB dem Staat auch die Verletzung der Pflicht zugeschrieben wird; kann im Interesse der Autoritát des Staates, und das heiBt seiner Regierung — die Vorstellung aufrecht erhalten werden, daB der Staat zwar — pflichtgemiB — Recht, aber nicht — in Verletzung seiner Pflicht — Unrecht tun künne. Zwar, sofern das Unrecht ein Tatbestand ist, der in der Vülkerrechtsordnung als einer der staatlichen Rechtsordnung übergeordneten Rechtsordnung bestimmt ist und in der Verletzung einer Pflicht besteht, die die Vólkerrechtsordnung dem Staate als juristischer Person auferlegt, erfolgt die Zuschreibung des Deliktes zum Staate im traditionellen Sprachgebrauch ohne jedes Bedenken. Denn — wie wir spáter noch sehen werden — die staatliche Rechtsordnung kann ein Staatsorgan zu einem von der Vülkerrechtsordnung verbotenen Verhalten in dem Sinne errnáchtigen, daB sie dieses Verhalten gebietet oder positiv erlaubt. Das in Frage stehende Verhalten stellt nur nach Vülkerrecht, nicht aber nach staatlichem Recht ein Delikt dar. Die zu dem vülkerrechtswidrigen Verhalten ermáchtigende Norm der staatlichen Rechtsordnung ist nach Vülkerrecht nicht vernichtbar. Das allgetneine Vülkerrecht knüpft an dieses Verhalten lediglich eine seiner Unrechtsfoleen: Krieg oder Repressalie seitens des Staates, dem gegenüber die durch das Vülkerrecht statuierte Pflicht besteht. Die Aussage, daB ein Staat seine vülkerrechtlichen Pflichten verletzt habe, stüBt im herrschenden Sprachgebrauch auf keinerlei Widerstand; ebensowenig die Aussage, daB die vom Vülkerrecht statuier-

ten Sanktionen gegen den delinquenten Staat als solchen gerichtet sind, das heiBt: daB der Staat für das von ihm begangene Delikt haftet •). Die Situation ist verschieden, wenn die Frage zu beantworten íst, ob ein in der staatlichen Rechtsordnung bestimmter Deliktstatbestand der Person des Staates als der Personifikation dieser Rechtsordnung zugeschrieben werden und eine von der staatlichen Rechtsordnung statuierte Sanktion als gegen den Staat gerichtet gedeutet werden kann. Hier zeigt sich die Tendenz, dem Staate, als der Rechtsgemeinschaft, nur ein in der staatlichen Rechtsordnung nicht als Delikt bestimmtes Verhalten zuzuschreiben, als Organ des Staates ein zu einer arbeitsteilig zu leistenden Funktion berufenes Individuum nur insofern anzusehen, als sein Verhalten kein durch die staatliche Rechtsordnung bestimmtes Delikt darstellt. Diese Tendenz kommt in der Forme) zum Ausdruck: Der Staat kann kein Unrecht tun. Man begründet diese Forme) damit, daB der Staat, der das Recht will (weil das Recht sein „Wille" ist), das Unrecht nicht wollen und daher Unrecht nicht tun kann. Geschieht ein Unrecht, kann es nur ein Unrecht des Menschen sein, der es durch sein Verhalten begangen hat, nicht aber ein Unrecht des Staates, als dessen Organ dieser Mensch sich nur verhált, wenn sein Verhalten von der Rechtsordnung in dem Sinne ermachtigt ist, daB es Rechtserzeugung, Rechtsanwendung oder Rechtsbefolgung, nicht aber Rechtsverletzung ist. Rechtsverletzung fállt auBerhalb der einem Staatsorgan erteilten Ermáchtigung und ist daher dem Staate nicht zuschreibbar. Ein Unrecht tuender Staat ware ein Widerspruch in sich selbst. Eine solche Einschránkung der Zuschreibung zum Staat ist durchaus müglich. Aber sie ist nicht notwendig in dem Sinne, daB Zuschreibung eines Unrechts zum Staat einen logischen Widerspruch bedeuten würde. DaB das Recht der des Staates, vom Staate „gewollt" ist, ist eine Metapher, mit der nichts anderes gesagt wird, als daB die durch die Rechtsordnung konstituierte Gemeinschaft der Staat und die Personifikation dieser Rechtsordnung die Person des Staates ist; und das Unrecht ist nicht — wie in der Ablehnung der Vorstellung eines Staatsunrechts angenommen wird — die Negation des Rechts, sondern, wie gezeigt, eine Bedingung, an die das Recht spezifische Folgen knüpft. Die Aussage, daB ein Verhalten rechts-„widrig" ist, drückt keinen logischen, sondern nur einen teleologischen Gegensatz zwischen diesem und dem recht-„máBigen" Verhalten aus, sofern man annimmt, daB die Rechtsordnung jenes, nicht aber dieses zu verhindern sucht. indem sie daran eine Sanktion knüpft, die gegen das sich so verhaltende Individuum (oder ein zu diesem in einem bestimmten Verháltnis stehendes Individuum) gerichtet ist. Da das Unrecht ein in der Rechtsordnung bestimmter Tatbestand ist, kann es auf die personifizierte Einheit dieser Rechtsordnung sehr •) Vgl. infra S. 323, 326f.

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wohl bezogen, das heiBt aber dem Staate zugeschrieben werden. Tatsáchlich geschieht das auch in gewissen Fállen. Das Prinzip, daB der Staat kein Unrecht tun kónne, wird im üblichen Sprachgebrauch nicht ohne bedeutsame Ausnahmen a u free hterhalten. Zwar ein Delikt, das durch seine Strafsanktion konstituiert wird, pflegt man dem Staat nicht zuzuschreiben. Als das Subjekt der Pflicht, an deren Verletzung eine Strafe geknüpft ist, sieht man das Individuum an, das durch sein Verhalten die Pflicht verletzt hat. Da für eine Zuschreibung zum Staate, dem herrschenden Sprachgebrauch nach, überhaupt nur Pflichten in Betracht kommen, die von Individuen zu erfüllen sind, die als arbeitsteilig funktionierende Organe hiezu der Rechtsordnung gemáB berufen sind, wird angenommen, daB ein solches Individuum, wenn es die von ihm als Staatsorgan zu erfüllende, unter Strafsanktion , stehendc Pflicht verletzt, nicht als Organ des Staates handelt. Nur wenn es in Ero fiillung dieser Pflicht handelt, handelt es als Organ. Sofern nur ein Verhalten, das in Erfüllung der Pflicht erfolgt, nicht aber ein Verhalten, das in Verletzung der Pflicht erfolgt, dem Staate zugeschrieben wird, also nicht der Staat, sondern nur das handelnde Individuum als potentieller Delinquent in Betracht konunt, wird dem Staat eine Pflicht zugeschrieben, die er erfüllen, aber nicht verletzen kann. Warum der Einwand, daB eine solche Zuschreibung mit dem hier ent• wickelten Begriff der Rechtspflicht nicht vereinbar sei, gegenstandslos ist, wurde schon im Vorhergehenden erklárt *). Tatsáchlich wird die Verletzung einer von der staatlichen Rechtsordnung statuierten Pflicht, und sohin auch diese, dem Staate nur zugeschrieben, wenn sie eine vermügensrechtliche Leistung zum Inhalt hat, ihre Erfüllung aus dem Staatsvermügen und die Zwangsvollstreckung, sofern eine solche überhaupt in Betracht kommt, in das Staatsvermügen zu erfolgen hat. Die Rechtsordnung kann bestimmen. daB, falls in einem gerichtlichen Verfahren festgestellt wurde, daB an einem Unschuldigen eine Strafe vollstreckt wurde, nicht nur das Strafurteil aufzuheben ist unddaher die zwangsweise erfolgte Entziehung der Freiheit oder des Lebens nicht als Strafe zu gelten hat, sondern auch, daB der dadurch dem betroffenen Individuum (oder seinen Angehórigen) verursachte Schaden durch eine Leistung aus dem Staatsvermügen gutzumachen ist. Diese Leistung zu vollziehen, ist ein bestimmtes Staatsorgan verpflichtet. Unterbleibt diese Leistung, so kann — sagt man — gegen den Staat Klage erhoben und der Staat zur Leistung gerichtlich verurteilt werden: und wenn — was tatsáchlich kaum vorkommt, aber mügfich ist -- dem Urtcil nicht entsprochen würde, kónnte Zwangsvollstreckung in das Staatsvermügen stattfinden. In diesem Falle sagt man, daB der Staat seine Rechtspflicht: cien durch die Strafvollstreckung an einem Unschuldigen verursachten

Schaden gutzumachen, verletzt hat. Das heiBt, man schreibt dem Staat sowohl die Pflicht als auch ihre Erfüllung und Verletzung zu; und unter der Voraussetzung, daB das in Betracht kommende Vermógen als Vermógen des Staates gedeutet wird, schreibt man dem Staat auch das Erleiden der Sanktion zu. Die gleiche Zuschreibung erfolgt, wenn ein Individuum in seiner Eigenschaft als Staatsorgan, das heiBt: durch einen dem Staat zuschreibbaren Akt ein Rechtsgescháft tátigt, durch das Pflichten des Staates erzeugt werden, die aus einem Vermógen zu erfüllen sind, das als solches des Staates gedeutet wird. Die Zuschreibung des in der Nichterfüllung der Pflicht bestehenden Deliktes zu der Person des Staates ist müglich, denn der Deliktstatbestand ist in der staatlichen Rechtsordnung als Bedingung der Sanktion, das ist als Bedingung der in das Staatsvermügen zu richtenden Zwangsvollstreckung bestimmt. Kann man aber, wie wir sehen werden, das in Betracht kommende Vermógen als Kollektivvermtigen der zu der als Staat bezeichneten Rechtsgemeinschaft geheirigen Individuen deuten, dann kann man diese Pflicht auch diesen Individuen zuschreiben und von Kollektivpflichten der Mitglieder des Staates sprechen. Die Amtspflicht, die das Organ verletzt, wenn es die Pflicht des Staates oder (was dasselbe ist) die kollektive Pflicht der Staatsmitglieder nicht erfüllt, muB von dieser Pflicht unterschieden werden. Denn diese ist durch die mógliche Zwangsvollstreckung in das Staatsvermügen, jene durch eine gegen das amtspflichtwidrig handelnde Organ gerichtete Disziplinarstrafe konstituiert. Jene, nicht diese wird dem Staate (oder den Staatsmitgliedern) zugeschrieben. Eine Zwangsvollstreckung in das Staatsverme3gen scheint eine absurde Deutung des, müglicherweise, vorliegenden Sachverhaltes zu sein, wenn der Zwangsakt selbst dem Staate zugeschrieben wird und daher eine Zwangsvollstreckung in das Staatsvermógen einen Zwangsakt zu bedeuten scheint, den der Staat gegen sich selbst richtet. Diese Deutung kann jedoch vermieden werden. Der tatsáchliche Sachverhalt ist der, daB die Zwangsvollstreckung gegen den Willen des Organs zu erfolgen hat, in dessen Kompetenz die Verwaltung des in Betracht kommenden Vermügenteils fállt. Seine Weigerung, dem Befehl des staatlichen Exekutivorgans Folge zu leisten, erfolgt unter Verletzung seiner Amtspflicht. Der Zwangsakt, wenn er notwendig sein sollte, wáre tatsáchlich gegen dieses Individuum gerichtet. Da Zuschreibung eine nur mügliche, keine notwendige Gedankenoperation ist, ist die Zuschreibung des Erleidens des den Zwangsakt darstellenden übels zum Staate keineswegs notwendig und darf nicht erfolgen, wenn man die Vorstellung eines vom Staat gegen sich selbst gerichteten Zwangsaktes vermeiden will. Die Zwangsvollstreckung erfolgt dann in das Vermógen des Staates, ist aber nicht als gegen die Person des Staates gerichtet zu deuten. Das Individuum, gegen das sich die Zwangsvollstreckung in ein Vermógen richtet, muD nicht notwendig das Subjekt der Rechte sein, die das Vermógen bilden.

• 1 VgI. supra S. 185 f. 21 Kelse n, Reltslehre

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RECI1T UND STAAT

DIE IDENTITXT VON STAAT UND RECHT

Vermügensrechtliche Leistungspflichten des Staates sind somit, wenn ohne Zuhilfenahme einer Zuschreibung dargestellt, Pflichten des Staatsorgans, dessen Verhalten den Inhalt dieser Pflichten bildet. Es sind Pflichten, die aus einem Vermdgen zu erfüllen sind, das als Staatsvermógen gedeutet wird. Sie sind durch die Statuierung einer Sanktion, námlich einer Zwangsvollstreckung konstituiert, die als in dieses Vertnügen, aber nicht als gegen die Person des Staates gerichtet gedeutet wird. Die Zwangsvollstreckung ist gegen die Person des Staatsorgans gerichtet, das dieses Vermdgen zu verwalten hat. Wird dieses Vermógen dem Staat als dem Subjekt der dieses Vermdgen bildenden Rechte zugeschrieben, haftet der Staat mit seinem Vermógen für das Unrecht, das ein Individuum durch Nichterfüllung der Pflicht begangen hat, die es in seiner Eigenschaft als Staatsorgan zu erfüllen hatte. Wáhrend bei den durch das Vólkerrecht dem Staat auferlegten Pflichten nicht nur die Pflicht, sondern auch das Erleiden des die Pflicht konstituicrenden Zwangsaktes der Person des Staates zugeschrieben wird, wird bei den durch die staatliche Rechtsordnung dem Staate auferlegten Pflichten nur die Pflicht, nicht aber auch das Erleiden des sie konstituierenden Zwangsaktes der Person des Staates zugeschrieben. Der Staat als juristische Person kann, dem herrschenden Sprachgebrauch nach, ein Unrecht tun, indem er eine ihm von der staatlichen Rechtsordnung auferlegte Leistungspflich t nicht erfüllt und so verletzt; aber die Zwangsvollstreckung in das Vermdgen des Staates, die die staatliche Rechtsordnung als Sanktion an dieses Unrecht des Staates knüpft, wird nicht als gegen die Person des Staates gerichtet gedeutet. Das heiBt: daB der Staat nicht mit seiner Person, sondern nur mit seinem Vermógen für das ihm zugeschriebene Unrecht haftet; wáhrend das pflichtwidrig sich veihaltende Organ mit seiner Person für dieses Unrecht des Staates haftet. Kann das Staatsvermdgen, wie spáter zu zeigen sein wird, als Kollektivvermógen der Mitglieder des Staates gedeutet werden, ist die Haftung des Staates Kollektivhaftung seiner Mitglieder.

wird als eine dem Staate gegenüber bestehende Pflicht, das mit dieser Pflicht

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Rechte des Staates

Versteht man unter einem subjektiven Recht ein Reflexrecht, das mit der, in einem früheren Zusarnmenhange gekennzeichneten, Rechtsmacht ausgestattet ist, die Nichterfüllung der mit dem Reflexrecht identischen Pflicht geltend zu machen, und ist Subjekt des Rechtes das Individuum, dem die Rechtsordnung diese Rechtsmacht verleiht, dann sind die als Rechte des Staates gedeuteten Rechte Rechte des Individuums, das in seiner Eigenschaft als Organ des Staates diese Rechtsmacht auszuüben hat. In der Zuschreibung zum Staate kommt die Beziehung auf die staaliche Rechtsordnung zum Ausdruck, die statuiert, daB die Rechtsmacht durch ein bestimmtes Individuum auszuüben ist. Auch die Pflicht, deren Nichterfüllung durch die Rechtsmacht geltend gemacht wird,

identische Reflexrecht als Reflexrecht des Staates gedeutet. Tatsáchlich kann das verpflichtete Verhalten eines Menschen nur einem anderen Menschen oder mehreren anderen Menschen gegenüber erfolgen. Aber die Ausübung des Reflexrechtes, das ist das in dem verpflichteten Verhalten mitbestimmte korrespondierende Verhalten des oder der Menschen, dem oder denen gegenüber die Pflicht besteht, kann die Funktion eines Individuums sein, das die Qualitát eines Staatsorgans hat; das heiBt: dieses Verhalten kann dem Staate zugeschrieben werden. Das ist bei gewissen Leistungspflichten der Fall, z. B. bei der Militárdienstleistungspflicht oder der Steuerleistungspflicht. Die Dienstleistung wird von staatlichen Militárorganen, die Geldleistung von staatlichen Finanzorganen entgegengenommen, und diese Entgegennahme bildet den Inhalt ihrer Amtspflicht. Aber, so sagt man, sie nehmen die Leistung nicht für sich entgegen, so wie ein Individuum als Dienstgeber die Leistung des Dienstnehmers oder ein Individuum als Gláubiger die Geldleistung des Schuldners für sich entgegennimmt. Sie nehmen sie „für den Staat" entgegen. Das heil3t, daB die Entgegennahme als Staatsfunktion gedeutet, dem Staate zugeschrieben wird. Im Falle der Steuerleistungspflicht kommt noch hinzu, daB die Geldleistung nicht in das Vermógen des als Staatsorgan funktionierenden Individuums geht, sondern in ein Vermógen, das als Staatsvermógen gedeutet wird. Militárdienstpflicht und Steuerleistungspflicht werden als óffentlich-rechtliche Pflichten angesehen. Die gleiche Situation liegt aber auch im Falle von privatrechtlichen Leistungspflichten vor, die durch Rechtsgescháfte geschaffen werden, die der Staat, das heiBt ein bestimmtes Individuum als Staatsorgan, von der Rechtsordnung hiezu ermáchtigt, tátigt. Auch die Ausübung der Rechtsmacht, das Verfahren einzuleiten, das zur Vollstreckung der Sanktion führt, das die Rechtsordnung als Reaktion gegen die Nichterfüllung der hier in Betracht kommenden Pflichten statuiert, erfolgt durch ein als Staatsorgan qualifiziertes Individuum und wird als Staatsfunktion dem Staate zugeschrieben. Zieht man in Betracht, daB diese Pflichten nicht im Interesse der Individuen statuiert sind, die die Leistung entgegenzunehmen und ihre Nichterfüllung geltend zu machen haben, und nimmt man an, daB es ein Interesse des Staates ist, das mit der Statuierung dieser Pflichten earantiert wird, so kann damit — da Interessen nur lebende Menschen haben künnen - nur gemeint sein, daB diese Pflichten im Interesse der Gesamtheit, das heiBt alter zu der Rechtsgemeinschaft gehórigen Individuen, statuiert sind. Dann kann man die Entgegennahme der Leistung und die Ausübung der Rechtsmacht statt der fiktiven Person des Staates den zu der Rechtsgemeinschaft gehórigen Individuen zuschreiben, das heil3t: die die Leistung entgegennehmenden Individuen nicht nur als Organe des Staates, sondern auch als Organe des den Staat bildenden Volkes, das ist der zur Rechtsgemeinschaft gehórigen Individuen, 2I•

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DIE IDENTITAT VON STAAT UND RECHT RECHT UND STAAT

bezeichnen. Insofern ist es müglich, die in Frage stehenden Rechte als kollektive Rechte dieser Individuen zu deuten. Mitunter werden die den GroBteil des Strafrechts bildenden Unterlassungspflichten dahin gedeutet, daB sie nicht nur gegenüber den unmittelbar durch ihre Verletzung betroffenen Menschen, sondern mittelbar auch gegenüber dem Staate bestehen, und man spricht daher, besonders mit Rücksicht darauf, daB die Geltendmachung der Verletzung dieser Pflichten durch den bffentlichen Ankláger als ein Staatsorgan erfolgt, von einem Recht des Staates auf Unterlassung dieser Delikte. DaB die Unterlassung des Delikts dem Staat gegenüber zu erfolgen hat, setzt die Annahme voraus, dal3 es ein nicht nur dem davon unmittelbar betroffenen Individuum schádliches, sondern gemein-schádliches, das heiBt chi das Interesse aller zur Rechtsgemeinschaft gehürenden Individuen verletzendes Verhalten ist, was eben darin zum Ausdruck kommt, daB es nicht von den unmittelbar Betroffenen, sondern von einem Individuum zu verfolgen ist, das als Organ der Rechtsgemeinschaft fungiert, das Interesse dieser Gemeinschaft, und das heiBt aller ihrer Mitglieder, verteidigt. Auf Grund solcher Erwágung kann man auch in diesem Falle von Kollektivrechten der Mitglieder des Staates sprechen. Mitunter spricht man auch von einem Recht des Staates, den übeltáter zu als Reflexrecht — liegt nur vor, wenn eine Rechtsbestrafen. Ein solches Recht pflicht besteht, die Strafe zu dulden, das heiBt, wenn das Verhalten, durch das sich ein Individuum einer über ihn verhángten Strafe entzieht, mit einer zusiitzlichen Strafe verknüpft ist. Von besonderer Bedeutung sind Sachenrechte und insbesondere Eigentumsrechte des Staates. Denn diese bilden den Kern des Vermógens, das als Staatsverinügen gedeutet wird, das, wie im Vorhergehenden gezeigt, eine Hauptrolle in der Zuschreibung zum Staat als bürokratischem Beamtenapparat und daher auch in der Zuschreibung jener Funktion spielt, die als unmittelbare StaatsNen\ altung bezeichnet wird. Eigentumsrecht eines Individuums an einer Sache besteht darin, daB alle anderen Individuen verpflichtet sind, die tatsachliche Verfügung dieses Individuums über eine Sache, ihren Gebrauch, Nichtgebrauch, sogar ihre Zerstórung zu dulden, und daB das Individuum, dem gegenüber die Duldungspflichten der anderen besteht, die Rechtsmacht hat, sowohl rechtsgeschaftlich über die Sache zu vcrfügen als auch die Nichterfüllung der Duldungspflicht seitens anderer Individuen durch Klage geltend zu machen. Im Normalfalle steht einem und demselben Individuum die tatsachliche und rechtsgescháftliche Verfügung sowie die Ausübung der Rechtsmacht zu. Dieses Individuum ist der Eigentümer der Sache. Beschreiht man den Sachverhalt, der als Eigentumsrecht des Staates an einer Sache gedcutet wird, ohne Zuhilfenahme einer Zuschreibung, so muB man sagen, daB die

tatsáchliche und rechtsgescháftfiche Verfügung über die Sache bestimmten Individuen, die die Verfügungsakte arbeitsteilig und in Erftillung einer Amtspflicht leisten, in der Weise vorbehalten ist, daB alle anderen Individuen diese Akte zu dulden verpflichtet und so von der Verfügung über die Sache ausgeschlossen sind, und daB auch die Rechtsmacht, die Nichterftillung der Duldungspflichten durch Klage geltend zu machen, bestimmten Individuen verliehen ist, die die gleiche Qualifikation wie jene haben, denen die tatsáchliche und rechtsgescháftliche Verfügung vorbehalten ist. Es ist offenkundig nicht ein und dasselbe Individuum, dem die tatsáchliche und rechtsgescháftliche Verfügung über die Sache und die Ausübung der Rechtsmacht zusteht; sondern die in Betracht kommenden Funktionen sind auf verschiedene Individuen verteilt. Dabei ist zu beachten, daB auch die tatsáchliche Verfügung über die Sache, die als Eigentum des Staates gedeutet wird, insbesondere ihr Gebrauch, nicht allen Individuen zusteht, die Glieder des Staates sind. Ein dem Staat gehóriges Haus, ein dem Staat gehBriges Fahrzeug darf nur von bestimmten Individuen in einer rechtlich geregelten Weise gebraucht werden. Aber selbst wenn alle in Betracht kommenden Funktionen in der Hand eines Individuums von der bezeichneten Qualifikation vereinigt wáren, was tatsáchlich niemals der Fall ist, würde man nicht dieses Individuum als Eigentümer betrachten, da man annehmen würde, daB auch in diesem wie in dem anderen Falle die Funktionen dem sie jeweils ausübenden Individuum nicht in dessen Interesse, sondern im Interesse der Gesamtheit, das heiBt aller Individuen übertragen sind, die zu der durch die Rechtsordnung konstituierten Gemeinschaft gehdren; mit anderen Worten: daB das in Frage stehende Recht dem Schutze des Interesses nicht der bezeichneten Individuen, sondern eines Gemeinschaftsinteresses dient. Die — tatsáchlichen Umstánden entsprechende oder nur fiktive — Annahme eines solchen Gemeinschaftsinteresses liefert das Kriterium einer Zuschreibung der in Betracht kommenden, von bestimmten Individuen in ihrer Eigenschaft als Staatsorgane geleisteten Funktionen und damit des in Betracht kommenden Rechtes zu den Gemeinschaftsmitgliedern. Tatsáchlich ist diese Zuschreibung zu den Mitgliedern der Staatsgemeinschaft in der Zuschreibung zur fiktiven Person des Staates im Falle der Zuschreibung von Eigentumsrechten inbegyiffen. Verstaatlichung des Eigentums wird stets als Vergemeinschaftung, Vergesellschaftung des Eigentums verstanden. Beide Ausdrücke werden als Synonyme verwendet. In diesem Sinne ist Staatseigentum Kollektiveigentum, Staatsvermügen Kollektivvermógen der Staatsmitglieder, das heiBt die Zuschreibung kann ebenso wie zu der Person des Staates zu den realen Menschen erfolgen, die die als Staat bezeichnete, durch die Rechtsordnung konstituierte Gemeinschaft bilden. Sie involviert in beiden Fállen eine Fiktion. In dem üblichen Sprachgebrauch ist die eine in der anderen eingeschlossen. Betont man die eine, sagt man, die die Eigentumsfunktionen leistenden Individuen sind Organe des Staates, das 313

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RECHT UND STAAT

Eigentum ist Staatseigentum; betont man die andere, sagt man, sie reprásentieren, das heiBt vertreten, das Volk, das Eigentum ist Volkseigentum. c) Die sogenannte Selbstverpflichtung des Staates; der Rechtsstaat Nur auf Grund der oben durchgeführten Analyse des Staatsbegriffes kann richtig verstanden werden, was die traditionelle Theorie als „Selbstverpflichtung des Staates" bezeichnet und als eine Tatsache beschreibt, die darin bestehen soll, daB der unabhingig von dem Recht als soziale Realitát existente Staat erst das Recia schafft und sich dann diesem Recht — sozusagen freiwillig — unterwirft. Nur dann ist er ein Rechtsstaat. Zunáchst muB festgestellt werden, daB ein dem Recht nicht unterworfener Staat undenkbar ist. Denn der Staat ist existent nur in St¿, atsakten, das sind von Menschen gesetzte Akte, die dem Staate als juristischer Person zugeschrieben werden. Und solche Zuschreibung ist nur auf Grund von Rechtsnormen müglich, die diese Akte in spezifischer Weise bestimmen. DaB der Staat das Recht schalit, bedeutet nur, daB Menschen, deren Akte dem Staat auf Grund des Rechtes zugeschrieben werden, das Recht erzeugen. Das heiBt aber, daB das Recht seine eigene Erzeugung regelt. Ein Vorgang, in dem ein dem Recht in seiner Existcnz vorangehender Staat das Recht schafft und sich dann dem Recht unterwirft, lindet nicht statt und kann nicht stattfinden. Es ist nicht der Staat, der sich dem von ihm geschaffenen Recht unterordnet, es ist das Recht, das das Verhalten von Menschen und insbesondere auch ihr auf die Erzeugung des Rechts gerichtetes Verhalten regelt und sich damit diese Menschen unterwirft. Von einer Selbstverpflichtung des Staates künnte nur in dem Sinne gesprochen werden, daB die Ptlichten und Rechte, die der Person des Staates zugeschrieben werden, von eben der Rechtsordnung statuiert sind, deren Personifikation die Person des Staates ist. Diese Zuschreibung zum Staate, das ist die Beziehung auf die Einheit einer Rechtsordnung und ihre damit vollzogene Personifikation ist, wie immer wieder betont werden muB, eine bloBe Gedankenoperation, ein Hilfsinstrument der Erkenntnis. Was als Gegenstand der Erkenntnis existiert, ist nur das Recht. lst der Staat als eine Rechtsordnung erkannt, ist jeder Staat ein Rechts-Staat, stellt dieses Wort einen Pleonasmus dar. Tatsáchlich wird es aber zur Bezeichnung eines besonderen Staatstypus verwendet, nimlich jenes, der den Forderungen der Demokratie und der Rechtssicherheit entspricht. „Rechtsstaat" in diesem spezifischen Sinne ist eine relativ zentralisierte Rechtsordnung, derzufolge Rechtsprechung und Verwaltung durch Gesetze, das ist generelle Normen gebunden sind, die von einem vom Volk gewáhlten Parlament mit oder ohne Mitwirkung eines an der Spitze der Regierung stehenden Staatsoberhauptes beschlossen werden, die Mitglieder der Regierung für ihre Akte verantwortlich, die Gerichte un314

DIE IDENTITXT VON STAAT UND RECHT

abhángig und gewisse Freiheitsrechte der Bürger, insbesondere Glaubens- und Gewissensfreiheit und Freiheit der MeinungsáuBerung gewáhrleistet sind. d) Zentralisation und Dezentralisation *) Wird der Staat als eine Ordnung menschlichen Verhaltens und sohin als ein System von Normen begriffen, die wie in zeitlicher so in ráumlicher Geltung stehen, dann ist das Problem einer territorialen Gliederung des Staates in Provinzen oder in sogenannte Gliedstaaten ein Spezialproblem des ráumlichen Geltungsbereiches der die Staatsordnung bildenden Normen. Die Normalvorstellung vom Staate geht von der einfachen Voraussetzung aus, daB alle die staatliche Ordnung bildenden Normen in gleicher Weise für das ganze Staatsgebiet gelten oder — sofern man sie auf die Person der normsetzenden Autoritát bezieht — von einer einzigen Instanz ausgehen, daB eine einzige Instanz von einem Zentrum aus das ganze Staatsgebiet beherrscht. In dieser letzteren Vorstellung — es ist die des sogenannten Einheitsstaates — vermengt sich allerdings mit dem Gedanken des ráumlichen Geltungsbereiches der die Staatsordnung bildenden Normen der Gedanke der Einheit und Vielheit der normsetzenden Organe. Beide Gedanken müssen jedoch deutlich getrennt werden. Und sofern im Begriff des ,EinheitsStaates" der Gegensatz von Zentralisation und Dezentralisation zum Ausdruck kommt, der Einhcitsstaat als zentralisierte Rechtsgemeinschaft dem Typus der

dezentralisierten Rechtsgemeinschaft entgegengesetzt wird, láBt sich dieser Gegensatz primár ganz allein unter dem Gesichtspunkt des ráumlichen Geltungsbereiches der die staatliche Ordnung bildenden Normen — also statisch und ohne Zuhilfenahme des dynamischen Momentes der Einheit oder Vielheit der normsetzenden Organe — darstellen. Der Vorstellung, daB die staatlichen Normen gleicherweise für das ganze Staatsgebiet gelten, wird durch die Annahme Vorschub geleistet, daB die staatliche Rechtsordnung nur aus generellen Normen bestehe, daB die Staatsordnung mit den in Gesetzesform gesetzten Normen identisch sei. Denn der Fall, daB die Staatsgesetze für das ganze Staatsgebiet gelten, daB es somit keine Staatsgesetze

gibt, die nur für ein Teilgebiet des Staates gelten, ist ziemlich háuflg. FaBt man als Staats-Gewalt nur die gesetzgebende Gewalt ins Auge, dann gerát die Vorstellung des Staates als einer — seinem Wesen nach — zentralisierten Rechtsgemeinschaft mit der historischen Rechtswirklichkeit, den positiven Rechtsordnungen, nicht allzusehr in Konflikt. FaBt man aber die durch Ver-

waltungsakt und richterliches Urteil gesetzten, die generellen Gesetzesnormen konkretisierenden Individualnormen ins Auge, weil diese ebenso wie jene zur staatlichen Ordnung gehóren, dann zeigt sich, daB ein positiver Staat kaum jemals der Idee des Einheitsstaates als der Idee der Zentralisation entsprochen •) VgI. Kelsen, Allgemeine Staaislehre, S. 163 ff.

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DIE IDENIITXT VON STAAT UND RECHT RECI1T UND STAAT

hat. Denn selbst wenn die generellen Gesetzesnormen mit der Geltung für das ganze Staatsgebiet erlassen werden, so vollzieht sich doch in der Regel die Konkretisierung der Gesetze in individuellen Normen, die — in irgendeinem Sinne — nur für Teilgebiete gelten, werden die individuellen Normen von Organen gesctzt, derien für ihre Normsetzung nur eine — auf ein Teilgebiet — ráumlich begrenzte Kompetenz eingeráumt ist. Die historischen Staaten, das sind die positiven einzelstaatlichen Rechtsordnungen, sind weder ganz zentralisiert noch ganz dezentralisiert ; sie sind stets nur teilweise zentralisiert und dementsprechend teilweise dezentralisiert; wobei sie sich bald mehr dem einen, bald mehr dem anderen Idealtypus náhern.

Der Idee nach ist eine zentralisierte Rechtsgemeinschaft jene, deren Ordnung

nur und ausschlieBlich aus Rechtsnormen besteht, die für das ganze Rechtsgebiet gelten, wáhrend eine dezentralisierte Rechtsgemeinschaft der Idee nach jene ist, deren Ordnung aus Normen besteht, die nur für Teilgebiete gelten. DaB sich eine Rechtsgemeinschaft in Teilgebiete gliedert, bedeutet, daB die Normen oder gewisse Normen dieser Ordnung nur für Teilgebiete gelten; letzterenfalls setzt sich die die Rechtsgemeinschaft konstituierende Rechtsordnung aus Normen mit verschiedenem ráumlichen Geltungsbereich zusammen. Bei ganzer und nicht bloB teilweiser Dezentralisation kann es aber neben den nur für Teilgebiete geltenden Normen nicht auch irgendwelche für das Gesamtgebiet geltende Normen geben. Da nun die Einheit des Gebietes sich nach der Einheit der Normgeltung bestimmt, scheint es fraglich, ob im Idealfalle reiner Dezentralisation überhaupt noch von einem Gesamtgebiete und von einer Staatsordnung gesprochen werden kann. Dezentralisation kann aber nur vorliegen, soweit es sich um Gliederung einer und derselben Rechtsgemeinschaft, eines und desselben Gebietes handelt. Würde Dezentralisation so weit gehen, daB mehrere Rechtsgemeinschaften, mehrere Rechtsordnungen mit selbstándigen (voneinander getrennten) ráumlichen Geltungsgebieten nebeneinander stünden, ohne daB — mangels irgendeiner, wenn auch noch so lockeren Gemeinschaft — diese Gebiete als Teilgebiete eines Gesamtgebietes angesehen werden künnten, dann schiene die áuBerste Grenze, bis zu der Dezentralisation noch müglich, überschritten. Allein eine Mehrheit von nebeneinanderstehenden Rechtsgemeinschaften oder Rechtsordnungen ohne eine sie alle umfassende und gegenscitig abgrenzende, eine Gesamtgemeinschaft konstituierende Totalordnung ist — wie noch gezeigt werden wird *) — undenkbar. Und so wie alle Staaten, sofern sie als einander koordinierte Rechtsgemeinschaften angesehen werden, als G heder einer umfassenden Viilkerrechtsgemeinschaft gelten müssen, so müssed auch alle Staatsgebiete als Teilgebiete des ráumlichen Geltungsbereiches der universalen Rechtsordnung gelten. *) Vgl. infra S. 332 f.

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Wenn ganze Dezentralisation — der Idee nach — nur gegeben ist, sofern es überhaupt keine für das Gesamtgebiet geltenden Normen gibt, so kann dies mit Rücksicht auf die notwendige Einheit der Ordnung nur so verstanden werden, daB es keine gesetzten Normen mit Geltung für das Gesamtgebiet geben darf; daB aber zumindest die vorausgesetzte Grundnorm mit Geltung für das Gesamtgebiet auftritt, das sich gemáB den von der Grundnorm delegierten Teilordnungen dieser Grundnorm muB die Einheit des in Teilgebiete gliedert. Zurnindest in Gesamtgebietes zugleich mit der Einheit der alle Rechtsgemeinschaften als Teilordnungen umfassenden Gesamtrechtsordnung konstituiert sein. Der áullerste Grenzfall der Dezentralisation ist somit zugleich der Grenzfall für das Nebeneinander einer Vielheit von Rechtsgemeinschaften. Die Minimalvoraussetzung dafür, daB noch von Dezentralisation gesprochen werden kann, ist zugleich die Mindestbedingung für die Annahme einer Vielheit von Rechtsgemeinschaften. Hált man an dieser Wesenserkenntnis fest, dann kann man auch von Dezentralisation in einem engeren Sinne erst dann sprechen wollen, wenn die Einheit des Gesamtgebietes durch positiv gesetzte Normen und nicht bloB durch die vorausgesetzte Grundnorm konstituiert ist. Doch ist dies schon darum von geringerer Bedeutung, weil die Rechtswirklichkeit auch über diese engere Grenze nicht hinausgeht und der áuBerste Fall der positivrechtlich in Betracht kommenden Dezentralisation, die Gliederung der Vülkerrechtsgemeinschaft in die Einzelstaaten, auch diesem Begriff der Dezentralisation im engeren Sinne entspricht. Haben die Normen einer Rechtsordnung verschiedene ráurnliche Geltungsbereiche, ist die Müglichkeit — wenn auch nicht die Notwendigkeit — gegeben, daB für verschiedene Teilgebiete Normen verschiedenen Inhaltes gelten. Die formale Einheit des Rechtsgebietes muB nicht mit materieller Einheit des Rechtsinhalts verbunden sein. Im theoretischen Grenzfall, wenn die Einheit des Gebietes nur durch die vorausgesetzte Grundnorm konstituiert ist, alle gesetzten Normen Geltung nur für Teilgebiete haben, ist eine einheitliche Rechtsordnung gegeben, ohne daB irgendein positiver Rechtsinhalt für das ganze Gebiet gemeinsam gilt. Aus verschiedenen Gründen kann sich die Erforderlichkeit inhaltlicher Differenzierung der Rechtsordnung in bezug auf verschiedene Teilgebiete ergeben. Geographische, nationale, religidse Unterschiede innerhalb des rechtlich zu regulierenden Materials heischen Berücksichtigung durch eine territoriale Gliederung der Rechtsgemeinschaft; und das umsomehr, je grbBeren Umfang das zu Rechtsgebiet hat und je grdllere Differenzierungsmbglichkeit innerhalb der

normierenden Lebensverháltnisse besteht. Diese dem Wesen der Dezentralisation allein entsprechende, inhaltliche Differenzierung der Rechtsordnung in territorialer Hinsicht muB unterschieden werden von einer inhaltlichen Differenzierung der Rechtsordnung lediglich in personaler Beziehung. Mit Geltung für das ganze Rechtsgebiet klinnen Normen verschiedenen Inhalts für Menschen verschiedener 317

DIE IDENTITXT VON STAAT UND RECHT RECH'r UND STAAT

Qualifikation, etwa verschiedener Sprache, Religion, Rasse, Geschlechtes usw., aber auch verschicdenen Berufes gesetzt werden. Soll auch in diesem Falle von einer „Gliederung" des Staates gesprochen werden, ist es eine solche nach dem Personalitátsprinzip und nicht — wie es die „Gliederung" des Staates im eigentlichen und gewóhnlichen Sinne des Wortes bedeutet — nach dem Territorialitátsprinzip. Man kann auch von einem „Provinzialsystem" sprechen, sofern man das rein territorial abgegrenzte Geltungs-Teilgebiet als Provinz bezeichnet. Wie aus dem bisher Gesagten erhellt, ist das Problem der Zentralisation und Dezentralisation, als das Problem der territorialen Gliederung der Rechtsgemeinschaften, primár ein Problem des ráumlichen Geltungsbereiches der die Rechtsordnung bildenden Normen. Allein sekundár tritt zu diesem statischen Momente des ráumlichen Geltungsbereiches der Normen noch ein zweites, ein dynamisches Moment hinzu, das — ohgleich von dem ersteren durchaus verschieden und unabhángig — dennoch in unklarer Vermengung mit ihm verwendet wird, wenn von Zentralisation und Dezentralisation die Rede ist. Wáhrend von dem ersteren Standpunkte aus lediglich auf die in Geltung stehenden Normen mit Rücksicht auf ihren verschiedenen ráurnlichen Geltungsbereich geblickt wird, richtet sich die 13etrachtung von dem letzteren Standpunkte aus auf die Art und Weise der Erzeugung dieser Normen verschiedenen Geltungsbereiches, auf den Akt der Normsetzung und demgemáB auf die die Normen setzenden Organe. Man unterscheidet, oh die Normen, die für das ganze Rechtsgebiet oder nur für Teilgebiete gelten, von einem einzigen Organ oder von einer Vielheit von Organen gesetzt werden. Und obgleich eine zentralisierte wie eine dezentralisierte Rechtsgemeinschaft (im statischen Sinne) sowohl bei Einheit als auch bei Vielheit der normsetzenden Organe rnüglich ist, verbindet man doch mit dem Begriff der Zentralisation vornehmlich die Vorstellung von Normen (mit Geltung für das ganze Rechtsgebiet), die von einem einzigen, gleichsam das Zentrum der Gemeinschaft bildenden, auch ráurnlich irgendwie im Zentrum sitzenden Organ gesetzt werden, wáhrend mit dem Begriff der Dezentralisation die Vorstellung einer Vielheit nicht im Zentrum postierter, sondern über das ganze Rechtsgebiet zerstreuter Organe verbunden ist, die Normen nur mit Geltung für Teilgebiete zu setzen kompetent sind. Dabei ist zu beachten, daB nicht nur die Erzeugung von Rechtsnormen, sondern auch ihre Anwendung, ja alle von einer Rechtsordnung statuierten Funktionen in diesem dynamischen Sinne zentralisiert oder dezentralisiert sein, das heif3t von einem einzigen Organ oder von einer Vielheit von Organen geleistet werden kónnen. Zentralisation im dynamischen Sinne erreicht den hüchsten Grad. wenn alle Funktionen nur von einem einzigen Organ zu leisten sind, insbesondere wenn alle Normen einer Rechtsordnung, die generellen sowie die individuellen, von ein und demselben Individuum erzeugt und angewendet

werden. Dezentralisation im dynamischen Sinne erreicht den hóchsten Grad, wenn alle Funktionen von alíen der Rechtsordnung unterworfenen Individuen geleistet werden kónnen. Beide sind nur ideale Grenzfálle, die in der sozialen Wirklichkeit nicht vorkommen. Niemals kónnen die in einer Rechtsordnung statuierten Funktionen von allen, niemals kónnen sie nur von einem einzigen Individuum geleistet werden. e) Die Auflüsung des Dualismus von Recht und Staat Ist erkannt, daB der Staat als Ordnung menschlichen Verhaltens eine relativ zentralisierte Zwangsordnung, der Staat als juristische Person die Personifikation dieser Zwangsordnung ist, lüst sich der Dualismus von Staat und Recht als eine jener Verdoppelungen auf, die dadurch entstehen, daB die Erkenntnis die von ihr konstituierte Einheit ihres Gegenstandes — und ein solcher Einheitsausdruck ist der Begriff der Person — hypostasiert. Dann tritt der Dualismus von Staatsperson und Rechtsordnung, von einem erkenntnistheoretischen Standpunkt aus betrachtet, in eine Parallele zu dem in gleicher Weise widerspruchsvollen theologischen Dualismus von Gott und Welt *). So wie die Theologie Macht und Wille als das Wesen Gottes behauptet, so wird Macht und Wille von der Staatsund Rechtslehre als das Wesen des Staates angesehen. So wie die Theologie die Transzendenz Gottes gegenüber der Welt und doch zugleich seine Immanenz in der Welt, so behauptet die dualistische Staats- und Rechtslehre die Transzendenz des Staates gegenüber dem Recht, seine meta-rechtliche Existenz und doch zugleich seine Immanenz im Recht. So wie der die Welt schaffende Gott in dem Mythus seiner Menschwerdung in die Welt kommen, sich den Gesetzen der Welt und das heiBt: der Ordnung der Natur — unterwerfen, geboren werden, leiden und sterben muB, so muB sich der Staat in der Lehre von seiner Selbstverpflichtung dem von ihm selbst geschaffenen Recht unterwerfen. Und so wie der Weg zu einer echten Wissenschaft von der Natur erst durch den Pantheismus frei gemacht wird, der Gott mit der Welt, und das heiBt: mit der Ordnung der Natur identifiziert, ist die Identifikation des Staates mit dem Recht, die Erkenntnis, daB der Staat eine Rechtsordnung ist, die Voraussetzung einer echten Rechtswissenschaft. Durchschaut man aber die Identitát von Staat und Recht, begreift man, daB das Recht, das positive, mit der Gerechtigkeit nicht zu identifizierende Recht, eben dieselbe Zwangsordnung ist, als welche der Staat einer Erkenntnis erscheint, die nicht in anthropomorphen Bildern steckenbleibt, sondern durch den Schleier der Personifikation zu den durch menschliche Akte gesetzten Normen durchdringt, dann ist es schlechthin unmellich, den Staat durch das Recht zu rechtfertigen. So wie es unmóglich ist, das Recht durch Vgl. dazu Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 205ff. 319

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RECIIT UND STAAT

das Recht zu rechtfertigen, wenn dieses Wort nicht das eine Mal im Sinne des positiven, das andere Mal im Sinne des richtigen Rechts, der Gerechtigkeit, verwendet wird. Und dann enthüllt sich der Versuch, den Staat als „Rechts"Staat zu legitimieren, darum als vüllig untauglich, weil — wie schon betont — jeder Staat in dem Sinn ein Rechtsstaat sein rnuB, daB jeder Staat eine Rechtsordnung ist. Was jedoch keinerlei politisches Werturteil darstellt. Die schon erwáltnte Einschrlinkung des Begriffs des Rechtsstaates auf einen Staat, der den Forderungen der Demokratie und der Rechtssicherheit entspricht, involviert die Annahme, daB nur eine so geartete Zwangsordnung als eine „wahre" RechtsOrdnung angesehen werden kann. Eine solche Annahme ist aber ein naturrechtliches Vorurteil. Auch eine relativ zentralisierte Zwangsordnung, die autokratischen Charakter hat und bei unbeschránkter Flexibilitát keinerlei Rechtssicherheit bietet, ist eine Rechtsordnung, — und sofern man Ordnung und Gemeinschaft differenziert — ist die durch eine solche Zwangsordnung konstituierte Gemeinschaft eine Rechtsgemeinschaft und als solche ein Staat. Vom Standpunkt eines konsequenten Rechtspositivismus kann das Recht, ganz ebenso wie der Staat, als nichts anderes erkannt werden denn als eine Zwangsordnung menschlichen Verhaltens, über deren Moral- oder Gerechtigkeitswert damit nichts ausgesagt ist. Dann liBt sich der Staat nicht mehr und nicht weniger juristisch begreifen als das Recht selbst. Diese methodenkritische Auflósung des Dualismus Staat — Recht ist zugleich die rücksichtslose Vernichtung einer der wirksamsten Legitimitáts-Ideologien; daher der leidenschaftliche Widerstand, den die traditionelle Rechts- und Staatstheorie der von der Reinen Rechtslehre begründeten These der Identitát von Staat und Recht entgegensetzt.

VII. STAAT UND VÜLKERRECHT 42. Das Wesen des VBIkerrechts a) Die Rechtsnatur des Vólkerrechts Das Vülkerrecht ist — der üblichen Begriffsbestimmung nach — ein Komplex von Normen, die das gegenseitige Verhalten der Staaten — der spezifischen Subjekte des Vólkerrechtes — regeln. Was die Aussage bedeutet, daB die Subjekte des Wilkerrechtes Staaten sind, und ob es zutrifft, daB nur Staaten Subjekte des Vülkerrechtes sind, das heiBt, daB das Vólkerrecht nur das Verhalten von Staaten regelt, wird spáter untersucht werden. Hier soll zunáchst die Frage beantwortet werden, ob der als Vólkerrecht bezeichnete Normenkomplex — wie dies im Vorhergehenden ohne weitere Prüfung angenommen wurde — Recht in demselben Sinne ist wie das staatliche Recht und daher überhaupt Gegenstand einer Rechtswissenschaft sein kann. Nach der hier vorgetragenen Bestimmung des Rechtsbegriffes ist das sogenannte Vólkerrecht Recht, wenn es eine als souverán vorausgesetzte Zwangsordnung menschlichen Verhaltens ist; wenn es an von ihm bestimmte Tatbestánde als Bedingungen von ihm bestimmte Zwangsakte als Folgen knüpft und daher, so wie das staatliche Recht, in Rechtssátzen beschrieben werden kann. DaB das Vólkerrecht, auch soferne es das Verhalten von Staaten regelt, menschlichen Verhalten normiert, wird spáter zu zeigen sein. Hier steht in Frage, ob es dieses Verhalten in der Weise regelt, daB es gegen ein bestimmtes Verhalten als Unrecht mit einer Sanktion als Unrechtsfolge reagiert. Die entscheidende Frage ist also: Statuiert das Vólkerrecht Zwangsakte als Sanktionen? Hier wurde bisher angenommen, daB die spezifischen Sanktionen des Vülkerrechtes Repressalien und Krieg seien. DaB diese Annahme hinsichtlich der erstgenannten Reaktion zutrifft, ist leicht zu zeigen. Denn es ist ein Grundsatz des allgemeinen Vülkerrechtes, daB ein Staat, wenn er gewisse seiner Interessen durch das Verhalten eines anderen Staates verletzt glaubt, gegen diesen Staat Repressalien zu ergreifen ermáchtigt ist. Unter Repressalie versteht man einen unter anderen Umstánden vülkerrechtlich verbotenen Eingriff in die Interessenspháre eines Staates, einen Eingrtff, der ohne, ja gegen den Willen dieses Staates erfolgt und in diesem Sinne ein Zwangsakt ist, auch wenn er — mangels eines Widerstandes des betroffenen Staates — ohne Anwendung physischen Zwanges, das ist: Anwendung von Waffengewalt, vor sich geht. Doch ist die 321

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DAS WESEN DES VÜLKERRECHTES STA AT UND WiLKEIDZECIIT

Anwendung physischen Zwanges nicht ausgeschlossen. Repressalien künnen, wenn nbtig, auch mit der Anwendung von Waffengewalt durchgefiihrt werden. Doch hat dieser Zwangsakt den Charakter einer Repressalie nur solange, als die Aktion der bewaffneten Macht nicht — infolge ihres Umfanges und ihrer Intensitát — den Charakter eines Krieges annimmt. Der Unterschied zwischen einer mit Waffengewalt geführten Repressalie und einem Krieg ist nur ein quantitativer. Repressalie ist ein auf die Verletzung hestimmter Interessen beschránkter, Krieg ein unbeschránkter Eingriff in die Interessenspháre eines anderen Staates. Dabei ist unter „Krieg" die mit bewaffneter Macht durchgeführte Aktion zu verstehen, die ein Staat gegen einen anderen richtet, ohne Rücksicht darauf, ob auf sie mit einer gleichartigen Aktion, das ist mit einem Gegenkrieg, reagiert wird*). Da Repressalien nur als Reaktion gegen die Verletzung bestimmter Interessen eines Staates durch einen anderen zuhissig sind, haben sie den Charakter von Sanktionen, und die Interessenverletzungen, die sie bedingen, den einer Verletzung des Vülkerrechtes, das heiBt eines internationalen Deliktes. Auf diese Weise schützt das Vülkerrecht gewisse — nicht alle müglichen — Interessen der ihm unterworfenen Staaten. Die vom allgemeinen Vülkerrecht geschützten Interessen eines Staates sind eben jene, gegen deren Verletzung der Staat vom Vülkerrecht ermáchtigt ist, Repressalien gegen den diese Interessen verletzenden Staat zu richten. Der beschránkte Eingriff in die Interessenspháre eines Staates, der als Reaktion gegen eine Rechtsverletzung, das heiBt als Repressalie zulássig ist, ist, wenn er nicht als solche Reaktion erfolgt, selbst ein vülkerrechtliches Delikt. Dieser Eingriff ist demnach entweder eine Sanktion oder -- wenn keine Sanktion, das ist eine Reaktion gegen ein Delikt — ein Delikt. Aber trifft das auch auf den unbeschránkten Eingriff in die Interessenspháre eines Staates zu, den man als Krieg bezeichnet? In dieser Hinsicht stehen in der Theorie zwei diametral entgegengesetzte Anschauungen einander gegenüber. Nach der ersten ist Krieg weder ein Delikt noch eine Sanktion. Jeder Staat kann nach allgemeinem Vülkerrecht aus welchem Grunde immer zum Kriege schreiten, ohne damit das Vülkerrecht zu verletzen. Nach der anderen ist Krieg auch nach allgemeinem Vülkerrecht nur als Reaktion gegen eine Verletzung des Vülkerrechtes, das heiBt gegen die Verletzung der Interessen eines Staates zulássig, gegen die dieser Staat durch das allgemeine Vülkerrecht ermáchtigt ist, mit Repressalie oder Krieg zu reagieren. So wie die Repressalie ist der Krieg — wenn keine Sanktion - selbst ein Delikt. Dies ist das sogenannte bellum justum Prinzip. Die Ansicht, daB dieses Prinzip Bcstandteil des Vülkerrechts sei, lag schon den Fricdensvertrágen zu Grunde, die den ersten Weltkrieg beendeten und die die Satzung des Vilkerbundes beinhalteten. Seither ist das Prinzip aber durch Vgl. Kelsen,

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Principies of Internat 7(71 Law,

New York, 1952, S. ?S ti'.

den Briand-Kellogg-Pakt und die Satzung der Vereinigten Nationen unzweideutig

zum Inhalt von Vertrágen geworden, von denen einer, der Briand-Kellogg-Pakt, so gut wie alle Staaten zu semen Partnern hat, und der andere — die Satzung der Vereinigten Nationen — in dieser Hínsicht Geltung für alle Staaten der Welt in Anspruch nimmt. Angesichts dieser Tatsachen ist es heute wohl kaum müglich zu behaupten, daB nach geltendem Vülkerrecht ein Staat, der sich nicht vertraglich zum Gegenteil verpflichtet hat, gegen jeden anderen Staat aus jedem ihm beliebigen Grund zum Kriege schreiten kann, ohne das Vülkerrecht zu verletzen, das heiBt : die allgemeine Geltung des bellum justum Prinzipes zu leugnen *). Die Annahme, daB Krieg ebenso wie Repressalien Sanktionen des Vülkerrechtes sind, erscheint somit wohl begründet. Diese Sanktionen bestehen, wie die Sanktionen des staatlichen Rechts, in der zwangsweisen Entziehung von Leben, Freiheit und anderen, insbesondere wirtschaftlichen Gütern von Menschen. Im Kriege werden Menschen getütet, verkrüppelt, zu Gefangenen gemacht, Staats- oder Privateigentum zerstürt; im Wege von Repressalien werden Staats- oder Privateigentum konfisziert und andere Rechtsgüter verletzt. Diese Sanktionen des Vülkerrechtes unterscheiden sich ihrem Gehalt nach nicht von denen des staatlichen Rechts. Aber sie sind — wie man sagt — gegen den Staat gerichtet. Wenn Krieg und Repressalien den Charakter von Sanktionen haben und diese Sanktionen als gegen den Staat gerichtet bezeichnet werden, obgleich sie unmittelbar gegen Menschen gerichtet sind, das heiBt: wenn das Erleiden der Sanktionen dem Staate zugeschrieben wird, so kommt in dieser Zuschreibung zum Ausdruck, daB die Menschen, die die t)bel der Sanktionen tatsáchlich erleiden, zu dem Staate geheoren, das heiBt der

Rechtsordnung unterworfen sind, deren Personifikation der Staat als Subjekt des Vülkerrechts und als solches Subjekt des vfilkerrechtlichen Deliktes ist, das die Bedingung der Sanktion bildet. b) Das Vülkerrecht als primitive Rechtsordnung Das Vülkerrecht weist zwar als Zwangsordnung den nárnlichen Charakter auf wie das staatliche Recht, unterscheidet sich aber von diesem und zeigt eine gewisse Áhnlichkeit mit dem Recht der primitiven Gesellschaft dadurch, daB es, zumindest als allgemeines, alle Staaten verpflichtendes Recht, keine arbeitsteilig funktionierenden Organe für die Erzeugung und Anwendung seiner Normen einsetzt. Es befindet sich noch in einem Stadium weitgehender Dezentralisation. Es steht erst am Anfang einer Entwicklung, die das staatliche Recht schon zurückgelegt hat. Die Bildung der generellen Normen erfolgt im

Wege der Gewohnheit oder durch Vertrag, das bedeutet: durch die Glieder *)

VgI. op. cit. S. 33ff.

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DAS WESEN DES VZSEICERRECHTES STAAT UND VáLKERRECITT

der Rechtsgemeinschaft selbst und nicht durch ein besonderes Gesetzgebungsorgan. Und ebenso auch die Anwendung der generellen Normen auf den konkreten Fall. Es ist der sich in seinem Recht verletzt glaubende Staat, der selbst zu entscheiden hat, ob der Tatbestand eines Unrechts vorliegt, für den ein anderen Staat vcrantwortlich ist. Und wenn dieser das behauptete Unrecht leugnet und wenn keine Vereinbarung zwischen den beteiligten Parteien betreffend die Exiqenz des Unrechtstatbestandes zustandekommt, fehlt es an einer objektiven Instanz, die den Streit in einem rechtlich geregelten Verfahren zu entscheiden hat. Und so ist es auch der in seinem Recht verletzte Staat selbst, der gegen den Rechtsverletzer mit dem vom allgemeinen Vülkerrecht eingesetzten Zwangsakt, mit Repressalie oder Krieg, zu reagieren ermáchtigt ist. Es ist die Technik der Selbsthilfe, von der auch die Entwicklung der einzelstaatlichen Rechtsordnung ausgegangen ist. c) Der Stufenbau des Vülkerrechts Das Vülkerrecht besteht aus Normen, die ursprünglich durch Akte von Staaten -- das heiBt von den nach den einzelstaatlichen Rechtsordnungen hiezu zustándigen Organen — zur Regelung der zwischenstaatlichen Beziehungen erzeugt wurden, und zwar im Wege der Gewohnheit. Das sind die Normen des allgemeinen, weil alle Staaten ‘erpfiichtenden und berechtigenden, Vólkerrechts. Unter ihnen pacta ist von besondercr Bedeutung die Norm, die man gewühnlich mit der Formel kennzeichnet. Sie ermáchtigt die Subjekte der Veilkerrechtsgemein sunt ser randa schaft, ihr gegenseitiges Verhalten, das heiBt: das Verhalten ihrer Organe und Untertanen im Verháltnis zu den Organen und Untertanen der anderen, durch Vertráge zu regeln. Der Vorgang besteht darin, daB durch die erklárte Willensübcreinstimmung der hiezu zustándigen Organe zweier oder mehrerer Staaten Normen erzeugt werden, durch die die vertragschlieBenden Staaten verpflichtet uncí berechtigt werden. Das heute geltende Vertragsvülkerrecht hat, von gewissen Ausnahmen abgesehen, nur partikuláren Charakter. Seine Normen gelten nicht für allc, sondern nur für je zwci oder eine grüBere oder kleinerc Gruppe von Staaten. Sic konstituieren lediglich Teilgemeinschaften. Dabei ist zu beachten, daB das partikuláre Vertragsvülkerrecht und das allgemeine Gewohnheitsvülkerrecht nicht k oordinierte Normengruppen anzusehcn sind. Da die Grundlage des einen als eine Norm bildet, die der anderen angelffirt, stehen beide im Verháltnis einer hüheren zu ciner niederen Stufc. Und zieht man auch die Rechtsnormen in Betracia, die durch internationale Gerichte und andere durch Vertrag geschaffene internationale Organe erzeugt werden, dann zeigt sich in der Struktur des Vülkerrechts noch cine dritte Stufe. Denn die Funktion eines solchen vülkerrechterzeugenden Organs beruht selbst wieder auf einem vülkerrechtlichen Vertrag, auf einer Nonn also, die der zweiten Stufe des Vülkerrechts angehürt. Da diese — das im

Wege internationaler Vertráge erzeugte Vólkerrecht — auf einer Norm des allgemeinen Gewohnheitsvülkerrechtes, der relativ hóchsten Schichte beruht, muB, wie schon früher dargelegt, als die vorausgesetzte Grundnorm des Viálkerrechts eine Norm gelten, die die durch das gegenseitige Verhalten der Staaten konstituierte Gewohnheit als rechtserzeugenden Tatbestand einsetzt. d) B1oB mittelbare Verpflichtung und Berechtigung durch das Vülkerrecht Das Vólkerrecht verpflichtet und berechtigt die Staaten. Es verpflichtet Staaten zu einem bestimmten Verhalten, indem es an das gegenteilige Verhalten die im Vorhergehenden bezeichneten Sanktionen: Repressalie oder Krieg, knüpft und so dieses Verhalten als Delikt verbietet, sein Gegenteil gebietet. Die Verknüpfung des Delikts mit der Sanktion erfolgt nicht in der Weise, daB nur bestimmte Delikte die eine, andere Delilcte die andere der beiden Sanktionen zur Folge baben, sondern in der Weise, daB der in seinem Recht verletzte Staat die Wahl zwischen beiden hat. Auch ist dieser nach allgemeinen Vólkerrecht nicht verpflichtet, sondern nur ermáchtigt, mit einer Sanktion auf die Rechtsverletzung zu reagieren, das heiBt: die sonst verbotenen Zwangsakte gegen den Staat zu richten, der ihm gegenüber das Vülkerrecht und damit seine Pflicht verletzt hat. Das Reflexrecht des einen Staates, das mit der Pflicht identisch ist, die der andere ihm gegenüber hat, ist mit des letzteren Ermáchtigung ausgestattet, gegen den seine nicht verletzenden Staat die vom Vólkerrecht statuierten Sanktionen zu ergreifen. Darin besteht sein subjektives Recht. Es ist von einem subjektiven Privatrecht dadurch verschieden, daB die Sanktion nicht erst durch eine Gerichtsentscheidung anzuordnen und von einem arbeitsteilig funktionierenden Organ zu vollstrecken ist, daher der Staat, dem gegenüber die Pflicht verletzt wurde, keine Rechtsmacht hat, ein auf die Sanktion gerichtetes Gerichtsverfahren einzuleiten, sondern die Rechtsmacht hat, selbst zu eine Sanktion gegen einen Staat zu richten entscheiden, daB im vorliegenden Falle ihm gegenüber seine Pflicht verletzt hat, und diese Sanktion selbst zu vollist, der strecken. Das bedeutet nicht — wie man zumeist annimmt —, das Vülkerrecht verpflichte und berechtige nicht die Einzelmenschen. Da alles Recht wesentlich Regelung menschlichen Verhaltens ist, kann eine Rechtspflicht ebenso wie eine Berechtigung nichts anderes zum Inhalt haben als menschliches Verhalten (andere Tatbestánde nur in Verbindung mit menschlichem Verhalten); und das kann nichts anderes als das Verhalten von Einzelmenschen sein. DaB das Vülkerrecht Staaten verpflichtet und berechtigt, bedeutet lediglich: daB es Einzelmenschen nicht — wie die einzelstaatliche Rechtsordnung — unmittelbar, sondern nur mittelbar verpflichtet und berechtigt, vermittelt durch die einzelstaatliche Rechtsordnuns 22 Kellen, Rechtslehre

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DAS WESEN DES VeiLICERRECHTES

STAAT UND VÓLKERRECHT

(deren personifikativer Ausdruck ja nur der „Staat" ist). Die Verpflichtung und Berechtigung des Staates durch das Vólkerrecht hat denselben Charakter wie die Verpflichtung und Berechtigung einer Kórperschaft als juristischer Person durch die einzelstaatliche Rechtsordnung. Der Staat ist eine juristische Person, und die Normen des VóIkerrechts, durch welche die Staaten als solche verpflichtet und berechtigt werden, sind unvollstándige, ergánzungsbedürftige Normen. Sie bestimmen nur das materiale, nicht das personale Element des menschlichen Verhaltens, das sie notwendigerweise zum Inhalt haben. Sie bestimmen nur: was getan oder unterlassen werden sol!, nicht aber wer, das heiBt: welches menschliche I ndividuum die vorgeschriebene Handlung oder Unterlassung zu setzen hat. Die Bestimmung dieses Individuums überláBt das Vólkerrecht der einzelstaatlichen Rechtsordnung. Das vom Vólkerrecht gebotene oder verbotene, die Erfüllung oder Verletzung der nicht darstellende Verhalten dieses Individuums und sohin die Pfiicht, wird dem Staate zugeschrieben, das heiBt auf die Einheit der staatlichen Rechtsordnung bezogen, sofern dieses Verhalten in der staatlichen Rechtsordnung als arbeitsteilig zu leistende Funktion des Individuums bestimmt ist, das dabei als Organ des Staates fungiert. Das Gleiche gilt für das Verhalten, das in der Ausübung des Reflexrechtes und dem Gebrauch der Ermáchtigung besteht, auf die Verletzung der mit dem Refiexrecht identischen Pflicht mit einer Sanktion: Repressalie oder Krieg, zu reagieren. Die Zuschreibung eines viilkerrechtlich verhotenen Verhaltens zum Staat, das ist die Annahme einer vólkerrechtlichen Deliktsfáhigkeit des Staates, bildet keinerlei Schwierigkeit. Die staatliche Rechtsordnung kann sehr wohl ein Staatsorgan zu einem Verhalten ermáchtigen, ja sogar verpflichten. an das die Vólkerrechtsordnung eine Sanktion knüpft. Auf den Unterschied, der in dieser Hinsicht zwischen einem durch die Vólkerrechtsordnung und einem durch die staatliche Rechtsordnung statuierten Delikt besteht, w urde schon in einem früheren Zusammenhang verwiesen*). Wie schon bemerkt, bedeutet die Aussage, daB Krieg und Repressalien als Sanktionen des Wilkerrechts gegen den Staat gerichtet sind, daB das Erleiden eines ()beis dieser Sanktionen, das tatsáchlich von zum Staate gehórigen Menschen erlitten wird, der Person des Staates zugeschrieben wird. Der vorliegende Sachverhalt kann aber realistischer ohne Zuhilfenahme dieser fiktiven Zuschreibung dargestellt werden. Insoferne als die vülkerrechtlichen Delikte, die die Bedingung der Sanktionen sind, von Menschen begangen werden, die als Staatsregierung fungieren, die Sanktionen aber nicht gegen diese, sondern gegen andere Menschen gerichtet sind, kann man die Bedeutung der Aussage: die Sanktionen seien gegen den Staat gerichtet, darin erkennen, daB die vom allgerneinen Vólkerrecht statuierten Sanktionen: Krieg und Repressalie, eine

Kollektivhaftung der Mitglieder des Staates für die von der Regierung be-

gangenen vülkerrechtlichen Delikte konstituieren*). Diese Kollektivhaftung ist, da der Unrechtstatbestand überhaupt nicht von den Individuen gesetzt ist, gegen die sich der Zwangsakt der Sanktion richtet, und daher auch die durch den Unrechtstatbestand verursachte Interessenverletzung von diesen lndividuen nicht absichtlich oder fahrlássig hergefühtt wird, Erfolgshaftung. Auch mit dieser Kollektivhaftung gleicht das allgemeine Vólkerrecht dem Recht einer primitiven Gemeinschaft. Die den Tatbestand des Krieges konstituierenden Kampfhandlungen sollen nach allgemeinem Vólkerrecht nur gegen Angehürige der bewaffneten Macht gerichtet werden, die ein Organ des Staates ist. Die Zuschreibung ihres Erleidens zum Staat kann daher auch zum Ausdruck bringen, daB sie gegen ein Organ des Staates gerichtet sind. Aber es ist nicht ausgeschlossen, daB tatsáchlich durch diese Akte Menschen betroffen werden, die nicht Angehedge der Wehrmacht sind; und dies ist bei der heutigen Technik der Kriegsführung nicht mehr zu vermeiden. Darin, daB das Vólkerrecht die staatlichen Rechtsordnungen delegiert, die Individuen zu bestimmen, durch deren Verhalten die vom Vólkerrecht statuierten Pflichten erfiffit oder verletzt, die vom Vólkerrecht statuierten Rechte ausgeübt werden, erschüpft sich der juristische Sinn jener Eigentümlichkeit des Viilkerrechts, derzufolge dieses „nur Staaten verpflichtet und berechtigt", oder derzufolge nur „Staaten Subjekte des Vólkerrechtes" sind. Was damit zum Ausdruck kommt, ist lediglich die bioB mittelbare, und zwar durch die einzelstaatliche Rechtsordnung vermittelte Verpflichtung und Berechtigung der Einzelmenschen durch das Vólkerrecht. Im übrigen ist dieses bioB mittelbare Erfassen des einzelmenschlichen Verhaltens durch das Vólkerrecht nur die Regel. Es gibt nach dieser Richtung im Bereiche sowohl des allgemeinen Gewohnheitsvülkerrechtes als auch des partikuláren Vertragsvblkerrechts sehr erhebliche Ausnahmen, Fálle, in denen die Vólkerrechtsnorm Einzelmenschen unmittelbar verpflichtet, indem schon aus der Vülkerrechtsnorm unmittelbar nicht nur hervorgeht, was getan oder unterSehr bezeichnend ist der Gebrauch dieser Zuschreibung in einem Bürgerkrieg. Die Aufstándischen sagen von ihrer kriegsáhnlichen Aktion nicht, sic sei gegen den Staat, sondern sie sei nur gegen dessen derzeitige Regierung gerichtet; das heiBt, sie schreiben das Erleiden der °bel, die ihre Aktion Menschen zuftigt, nicht dem Staate zu. Aber die Regierung, gegen die, nach Aussage der Aufstándischen, die revolutionáre Aktion gerichtet ist, und die — solange sic in effektiver Kontrolle ist — die legitime, den Staat reprásentierende Regierung ist, wird diese Aktion, in übereinstimmung mit dem Sprachgebrauch mancher Strafgesetze, als „staatsfeindlich" das heiBt aber als gegen den Staat gerichtet, bezéichnen.

•) Vgl. supra S. 305 ff.

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lassen werden soll, sondern auch, welches menschliche Individuum das vólkerrechtlich gebotene Verhalten zu setzen hat; Falle also, in denen Einzelmenschen unmittelbar als Subjekte des Vólkerrechts auftreten. Eine unmittelbare Verpflichtung von Individuen durch das Vólkerrecht erfolgt tatsáchlich nicht in der Weise, daB an ein besiimmtes Verhalten dieser Individuen die spezifischen Sanktionen des Vülkerrechts: Repressalie und Krieg, geknüpft werden. Die Pflichten, die das Vólkerrecht unmittelbar Individuen auferlegt, werden durch die dem staatlichen Recht spezifischen Sanktionen, Strafe und Exekution, konstituiert. Die Statuierung und Vollstreckung dieser Sanktionen kann das Vólkerrecht einer staatlichen Rechtsordnung überlassen, wie im Fall des vülkerrechtlichen Deliktes der Piraterie. Diese Sanktionen künnen aber auch in einer durch vólkerrechtlichen Vertrag erzeugten Norm statuiert und ihre Anwendung im Einzelfall einem durch vülkerrechtlichen Vertrag geschaffenen internationalen Gericht übertragen werden, wie etwa im Falle der strafrechtlichen Verfolgung von Kriegsverbrechern, gemáB der Londoner Vereinbarung vom 8. August 1945. In demselben MaB, als das Vólkerrecht mit seiner Regelung in Materien eindringt, die bisher nur durch die einzelstaatliche Rechtsordnung normiert waren, muB sich seine Tendenz zu unmittelbarer Berechtigung und Verpflichtung der Individuen verstárken. Damit muB aber auch in demselben MaB an Stelle der Kollektiv- und Erfolgshaftung die Individual- und Schuldhaftung treten. Hand in Hand damit geht die -- gegenwártig nur innerhalb partikulárer Vülkerrechtsgemeinschaften zu beobachtende — Ausbildung von Zentralorganen zur Erzeugung und Vollziehung der Rechtsnormen. Diese Zentralisation bezieht sich — ganz ebenso wie in der Entwicklung der einzelstaatlichen Rechtsordnung — zunáchst auf die Rechtsprechung; sie zielt auf die Ausbildung einer internationalen Gerichtsbarkeit.

43. Vülkerrecht und staatliches Recht a) Die Einheit von Vólkerrecht und staatlichem Recht Die ganze hier angedeutete rechtstechnische Bewegung hat letzten Endes die Tendenz, die Grenzlinie zwischen Vólkerrecht und einzelstaatlichen Rechtsordnung zu verwischen, so daB als das letzte Ziel der reaten, auf zunehmende Zentralisation gerichteten Rechtsentwicklung die organisatorische Einheit einer universalen Weltrechtsgemeinschaft, das heiBt die Ausbildung eines Welt-Staates erscheint. Derzeit kann jedoch von einem solehen noch keine Rede sein. Nur eine erkenntnismáBige Einheit alles Rechts ist gegeben; das heiBt: man kann das Vülkerrecht zusammen mit den einzelstaatlichen Rechtsordnungen ganz ebenso

als ein einheitliches System von Normen begreifen, wie man die einzelstaatliche Rechtsordnung als Einheit anzusehen gewohnt ist. Dem widerspricht die traditionelle Auffassung, die in Vólkerrecht und einzelstaatlichem Recht zwei verschiedene, voneinander unabhángige, gegenseitig isolierte, weil auf zwei verschiedenen Grundnormen beruhende Normensysteme erblicken móchte. Diese dualistische — oder mit Rücksicht auf die Vielheit der einzelstaatlichen Rechtsordnungen besser als „pluralistisch" zu bezeichnende — Konstruktion ist jedoch schon rein logisch unhaltbar, wenn sowohl die Normen des Vülkerrechts als auch die der einzelstaatlichen Rechtsordnungen als gleichzeitig gültige Normen, und zwar gleicherweise als Rechtsnormen, angesehen werden sollen. In dieser auch von der dualistischen Doktrin geteilten Anschauung liegt schon die erkenntnistheoretische Forderung: elles Recht in einem System, das heiBt von einem und demselben Standpunkt aus als ein in sich geschlossenes Ganzes zu begreifen. Indem die juristische Erkenntnis das als Vólkerrecht charakterisierte ganz ebenso wie das als einzelstaatlichen Recht sich darbietende Material als Recht, das heiBt unter der Kategorie der gültigen Rechtsnorm erfassen will, stellt sie sich — ganz ebenso wie die Wissenschaft von der Natur — die Aufgabe: ihren Gegenstand als Einheit darzustellen. Das negative Kriterium dieser Einheit ist die Widerspruchslosigkeit. Dieses logische Prinzip gilt auch für die Erkenntnis im Bereich der Normen. Man kann eine normative Ordnung nicht in der Weise beschreiben, daB man behauptet, es gelte die Norm: A soll sein, und zugleich die Norm: A soll nicht sein. Worauf es bei der Bestimmung des Verháltnisses zwischen staatlichem und Vhlkerrecht vor allem ankommt, ist die Frage, ob es zwischen den beiden Normensystemen unlósbare Konflikte geben kann. Nur wenn diese Frage bejaht werden muB, ist eine Einheit von staatlichem und Vólkerrecht ausgeschlossen. Dann ist in der Tat nur eine dualistische oder pluralistische Konstruktion des Verháltnisses von staatlichem und Vólkerrecht móglich. Dann kann aber auch von einer gleichzeitigen Geltung beider nicht die Rede sein. Das zeigt das Verháltnis zwischen Recht und Moral. Hier sind in der Tat solche Konflikte móglich, so wenn z. B. eine bestimmte Moralordnung das Tóten eines Menschen unter allen Umstánden verbietet, eine positive Rechtsordnung aber Todesstrafe statuiert und die Regierung ermáchtigt, unter den vom Vólkerrecht bestimmten Bedingungen zum Krieg zu schreiten. Dann muB, wer das Recht als System gültiger Normen betrachtet, von der Moral, und wer die Moral als ein System gültiger Normen betrachtet, vom Recht absehen. Man drückt dies in der Weise aus, daB man sagt: vom Standpunkt der Moral ist Todesstrafe und Kriegführung verboten, vom Standpunkt des Rechts aber ist beides geboten oder doch erlaubt. Damit wird jedoch nichts anderes ausgesagt, als daB es keinen Standpunkt gibt, von dem aus Moral und Recht zugleich als gültige normative Ordnungen angesehen werden 329

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STAAT UND VaKERRECHT

V5LKERRECHT UND STAATLICHES RECHT

kbnnen. „Niemand kann zweien Herren dienen"*). Gibe es unlósbare Konflikte zwischen Vólkerrecht und staatlichem Recht und wáre daher eine dualistische Konstruktion unerláBlich, kónnte man, wenn man das staatliche Recht als ein System gültiger Normen ansieht, das Vólkerrecht nicht nur nicht als Recht, sondern überhaupt nicht als eine verbindliche normative Ordnung anschen, die zugleich mit dem staatlichen Recht in Geltung steht. Man Iffinnte die in Betracht kommenden Beziehungen nur entweder vom Standpunkt der staatoder vom Standpunkt der Vi3lkerrechtsordnung deuten. lirhen Sofern dies von einer Theorie gemeint ist, die unlósbare Konflikte zwischen Vólkerrecht und staatlichem Recht annehmen zu müssen glaubt und das Vólkerrecht nicht als Recht, sondern nur als eine Art internationaler Moral betrachtet, vire gegen sie logisch nichts einzuwenden. Aber die meisten Vertreter der dualistischen Theorie sehen sich gezwungen, Vólkerrecht und staatliches Recht als zugleich geltende Rechtsordnungen anzusehen, die in ihrer Geltung voneinander unabhingig sind und miteinander in Konflikt geraten kónnen. Diese Theorie ist un ha lt bar.

flikt zwischen der niederen und der hóheren Norm, sondern nur die Vernichtbarkeit der niederen Norm oder die Strafbarkeit eines verantwortlichen Organs bedeutet, wurde bereits früher klargestellt. Dabei ist b